Онлайн кітапты тегін оқу  Проблемы общей теории государства и права. Том 2. 2-е издание. Учебник

автор М.Н.Марченко

М. Н. Марченко

Проблемы общей теории государства и права (право)

Том 2

2-е издание,
переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34(470+571)(075.8) 

ББК 67(2Рос)я73 

М30

Марченко М.Н.

Учебник включает как традиционные темы по курсу «Проблемы теории государства и права», так и целый ряд других, выходящих за рамки обычной общевузовской программы. Рассмотрены вопросы, касающиеся государства и права переходного типа, принципа разделения властей, соотношения международного и национального права и др. Особое внимание уделено проблемам классификации национальных правовых систем, критериям классификации, источникам права в различных правовых семьях, определению места и роли правовой системы России среди других правовых систем, соотношению светской и религиозной систем права.

Для студентов, аспирантов и преподавателей вузов.

УДК 34(470+571)(075.8) 

ББК 67(2Рос)я73

© Марченко М. Н., 2014 

© ООО «Проспект», 2014

ГЛАВА 1.
МНОГОГРАННЫЙ ХАРАКТЕР ПРАВА И ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЕГО ПОНЯТИЯ

§ 1. Проблемы правопонимания

1. Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными¹. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797 г.) не без основания констатировал, что вопрос о том, что такое право, «может смутить правоведа — если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т. е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед. — ММ) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме...»².

Столетие спустя, в конце XIX — начале XX в., другой немецкий ученый, известным юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908 г.), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни». А, во втором — под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности»³.

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе «Чистая теория права» (1934 г.) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т. е. установить, что означает слово "право" в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом "право" и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все»⁴.

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период⁵, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия о понимании советского права. Она проводилась в конце 70-х годов под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как о различных подходах к пониманию права, о возможности и «принципиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.⁶

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников данной дискуссии, не трудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания, так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г. В. Мальцев, когда констатировал, что «известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни»⁷. Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования». С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить»⁸.

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой, например, такие весьма контрастные правовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные, нетрудно заметить, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру «светские» формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники, права, и наоборот.

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя, соответственно, на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников, права, таких как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля⁹.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы, независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII—VI вв. до н. э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил, поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов»¹⁰. Согласно сакральному праву «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов»¹¹. Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления¹².

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н. М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.

В книге «Лекции по общей теории права» в разделе «Определение права по источнику» автор, в частности, подмечал, что «определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно быть право, а имеют в виду отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется «популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам»¹³.

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности». Одни из них определяют юридические нормы, «как нормы, устанавливаемые органами государственной власти». Другие «более общим образом признают источником права общество в его целом»¹⁴.

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изучению светских правовых систем и их источников, несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной России (до Октябрьской революции 1917 г.) довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией¹⁵, были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позицией позитивного права или же с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как: «Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?» Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит над ним в качестве его высшего источника?» и т. п.¹⁶

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих теориях, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами. Среди них были такие, как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенствующее значение праву и выводящее из него государство»; теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление» и теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы»¹⁷.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, «чем обусловливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив, «все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного»18.

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И. В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике»¹⁹. Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участвует в его образовании, оно лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть никто иной как «выразитель народного духа, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа»²⁰.

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в., проблемы правопонимания решались, как правило с «нормативистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г. Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»²¹.

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающиеся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающие друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права²².

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»²³; право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»²⁴. Или же: «Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений»²⁵.

Следует отметить, что подобное «узконормативное» понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М. И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений»²⁶.

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный»²⁷, постепенно вытесняется так называемым «широким» подходом. Суть его, как широко известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также, в разных вариациях — в зависимости от позиции того или иного автора, правосознание, правоотношения, правовые принципы и т. п.²⁸

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и, соответственно, о неудовлетворенности существующим представлением о праве. А с другой — о продолжении по сути никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история развития правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве²⁹.

Несомненно, прав был В. С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторонников «узконормативного» подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под «нормой права» в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»)³⁰.

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее — на принципе различения права и закона³¹.

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона³², широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход»³³. Основная причина такого умозаключения состоит, по мнению одного из его приверженцев М. И. Байтина, в том, что «сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно «широкого» подхода к пониманию и определению права и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона³⁴.

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде, и в настоящий постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с этим Т. В. Кашанина, — ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения государства и права». Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя»³⁵.

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного российского теоретического сознания». Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого "черной дырой" в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых»36.

Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла»³⁷. Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с «дезавуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы, во-первых, иметь ввиду, что в отношении решения проблем правопонимания эти «симптомы» как появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до сих пор. А во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти «симптомы кризиса» лишь к «российскому теоретическому сознанию», а тем более связывать их появление только с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов».

Ведь для этого нужно иметь мужество, чтобы будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также в различных подходах и направлениях их разрешения.

«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом»³⁸. В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне дефинитивной», адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей³⁹.

Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги — правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении «воедино» традиционных политико-правовых школ⁴⁰ в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруденции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой, юриспруденции»41. Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»⁴².

Другой, не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы «приближенного» к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права⁴³.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания, в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы, и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и другие⁴⁴. Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право⁴⁵, но и с вечным вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, — невозможности) выработки общего, универсального представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости, в виду очевидности, доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы или источники, что следует рассматривать в качестве «правового», а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной, деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и универсального представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как самые крайние, противоположные друг другу, так и «промежуточные» мнения.

К числу крайних со знаком «плюс» можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки «общего определения понятия права»⁴⁶. Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только — нормативного подхода»⁴⁷.

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придерживаются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречено на неудачу»48. С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики»⁴⁹.

В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера свободы либо правоотношения?» И отвечают: «Право для него — это всегда нормы, и не важно, кем они установлены — или органами государственной власти, либо судом»⁵⁰.

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных не с преодолением традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а с преодолением элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках, «непосредственно формулирующих» или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, «складывая» — «вычитая» существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания.

Наконец по вопросу о возможности выработки общего понятия права и универсального о нем представления к числу «промежуточных» (между приведенными точками зрения) можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне — на уровне отдельного государства, в пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г. В. Мальцев не без оснований замечает, что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл»⁵¹.

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г. В. Мальцева к решению проблем правопонимания, в принципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками — уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую «упорядочивающую» значимость и в масштабе мировой общности, и отдельной правовой семьи. Из этого, собственно, и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права — «общемирового понимания и определения права», которые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность⁵².

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики, своего рода общие определения понятия права, как: «право — это формальное равенство», «право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей», «право — это всеобщая справедливость» и др.⁵³ Другое дело, что такого рода «понимание» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне абстракции — на метауровне, по крайней мере в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу несомненно имеет «определенный упорядочивающий смысл». Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничиваются, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой его приложения. Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по охвату и отражению в формируемом понятии права, уровнях. А именно — на среднем уровне — на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

Ибо если на метауровне общее понятие права «вбирает» из последнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, «вбирает» в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем, уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее с его содержанием на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем и макроуровне. В силу этого общее понятие права, выработанное на данном уровне, проявляется на других уровнях: в теоретическом плане — наиболее глубокое и содержательное, а в практическом — наиболее часто применяемое.

10. Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, универсальное понятие права приобретает более конкретные в формально-юридическом и фактическом, точнее социально-политическом, плане признаки и черты на среднем и в особенности на нижнем уровнях познания правовой материи и, соответственно, в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа общих для различных правовых систем и права как социального явления в целом традиционно уделяется значительное внимание⁵⁴. Поэтому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении проблемы.

Ограничимся лишь указанием на такие широко признанные отечественными и зарубежными правоведами признаки и черты права, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императивный, чаще государственно-волевой, властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная определенность; е) проявление норм права в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характером; з) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность и др.

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости такого явления, трудно говорить об исчерпаемости и бесспорности названных признаков и черт. Однако они дают общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы правопонимания, касающиеся, в частности, позитивного права.

Не касаясь всех вышеназванных признаков и черт, свойственных позитивному праву, остановимся на рассмотрении лишь некоторых наиболее типичных из них.

§ 2. Основные признаки позитивного права

1. Рассматривая право под углом зрения составляющих его признаков, вполне резонно было бы воспользоваться советом Е. Н. Трубецкого, который писал, что, для того чтобы «так или иначе разрешить спорный в науке вопрос о существе права, необходимо прежде всего остановиться на тех признаках определяемого понятия, которые не вызывают сомнения, а затем перейти к тем, которые представляются спорными»⁵⁵.

Проблема, однако, заключается в том, что среди существенных признаков, обозначаемых исследователями при позитивистском взгляде на право и подходе к нему, с одной стороны, и естественно-правовой его трактовкой — с другой, лишь весьма незначительная часть их, и к тому же не предопределяющая само существо права, является бесспорной. Большинство же основных признаков права, называемых авторами, придерживающимися различных точек зрения, вызывают споры и возражения соответственно то с одной, то с другой стороны.

Аналогично обстоит дело и с дефинициями права, пытающимися вобрать в себя и отразить соответствующие его признаки и черты. Такое, например, по выражению Р. Иеринга, «ходячее определение права», разделяемое им, как «совокупность действующих в государстве принудительных норм», согласно которым государство рассматривается в качестве «единственного источника права»⁵⁶, подвергается систематической критике как позитивистское определение со стороны приверженцев естественно-правового подхода к праву. Одновременно естественно-правовые и иные непозитивистские определения и подходы к праву подвергаются такой же критике со стороны позитивистов. На это указывает многовековая государственно-правовая практика. Об этом же свидетельствуют многочисленные научные исследования и сами исследователи.

Даже определяя право с «нейтральных» по отношению к позитивному и естественно-правовому представлениям о праве как внешней свободе, «предоставленной и ограниченной нормой» или, что одно и то же, как «совокупности норм, с одной стороны, предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях», Е. Н. Трубецкой не без оснований замечал, что данное представление о праве, как нетрудно предвидеть, встретит многочисленные возражения со стороны других авторов, поскольку «покажется прежде всего слишком широким»⁵⁷. Оно, самокритично отмечал автор, «обнимает в себе многое такое, что большинством современных юристов и философов права принято относить не к праву, а к нравственности или к условным правилам общежития». Если держаться высказанного выше определения, заключал Е. Н. Трубецкой, «то придется признать за правовые многие такие нормы, которые не только не пользуются признанием со стороны государственной власти, но и вообще не опираются на санкцию того или другого общественного авторитета, т. е. ряд таких норм, которые господствующим воззрением не признаются за правовые»⁵⁸.

С учетом сказанного, а также «господствующих» в настоящее время воззрений о праве как регуляторе общественных отношений остановимся на рассмотрении следующих широко признанных его особенностей и черт.

2. Обратим внимание прежде всего на то, что право всегда есть вполне определенные нормы или правила поведения.

Несомненно, писал по этому поводу Е. Н. Трубецкой, что любое право «выражает собою правило поведения». В каком бы смысле мы ни употребляли слово «право», подмечал ученый, «мы всегда подразумеваем под ним что-то такое, против чего не следует посягать, чего не должно нарушать». С этим словом «в нашем уме всегда связывается то или другое поведение, предписание каких-либо положительных действий или воздержания от действий»⁵⁹.

3. Право всегда есть прежде всего совокупность, а точнее система норм. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная система вполне определенных правил поведения⁶⁰.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных и взаимодействующих элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее структурными элементами (нормами) связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных, регулятивных и иных функций, на достижение единых целей. Чтобы стать действенным и эффективным, право должно сложиться как целостная, органическая система. Это одно из непременных требований и одновременно один из признаков реального, действующего права.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. Из объективных факторов выделим однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как конкретные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению тех или иных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства и проецируются на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был Маркс, когда писал, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворчества, что «законодательная власть не создает закона — она лишь открывает и формулирует его»⁶¹.

Попытки произвольного, умозрительного «конструирования» правовых норм или системы правовых норм неизбежно ведут к негативным или же к непредсказуемым последствиям.

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование субъективных факторов наряду с объективными. Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или иной стране научно обоснованной правовой политики, подготовке и реализации планов законодательных работ, активном участии специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм права, иначе — нормативности права как об одном из важнейших его признаков, следует отметить, что нормативность вовсе не означает, по мнению ряда авторов, ограниченность или «замкнутость» права одними только нормами — правилами поведения. Помимо норм и наряду с ними право должно включать в себя, с их точки зрения, другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, когда оно рассматривается лишь как система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю. Причем такого рода дискуссии распространяются не только на отечественное, но и на зарубежное государствоведение и правоведение. Однако при всей длительности и периодической обостренности споров каждая из сторон, участвующая в них, не только не отрицает, а заведомо предполагает существование системы норм как основного признака узко или широко понимаемого права. Более того, в некоторых случаях «нормативистское» понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г. Кельзен — основоположник нормативистской теории права — склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок («правовой порядок представляет собой систему норм»), государство как «установившийся порядок», другие государственно-правовые явления⁶².

4. Право — это не просто система норм, а система норм, установленных или санкционированных государством. В мире существует множество систем социальных норм. Но только система правовых норм исходит от государства. Все остальные создаются и развиваются негосударственными — общественными, партийными — и иными органами и организациями.

Создавая нормы права, государство действует непосредственно, через свои уполномоченные на то органы, или же опосредованно, путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственным органам или организациям. В последнем случае говорят о «санкционировании», т. е. даче разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этим негосударственным органам и организациям.

Означает ли факт издания или санкционирования государством системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государства, одним из его признаков, атрибутов, или же оно выступает по отношению к нему как относительно самостоятельный институт?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеется три группы различных мнений на этот счет, три значительно отличающихся друг от друга суждения, подхода.

Суть первого состоит в том, что нормы права рассматриваются, как подмечает Г. Шершеневич, в виде «требований государства». Государство при этом, считает он, «являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом». Государство в свете такого суждения рассматривается как явление первичное, а право — вторичное⁶³.

Смысл второго, противоположного, подхода заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать «не факт, а право». Государство, хотя оно и издает правовые акты, не может быть источником права, «потому что оно само вытекает из права». Над государством находится право, а не наоборот. Правом сдерживается и ограничивается государство.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотношений государства и права состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе.

Спор о том, что логически предшествует одно другому — государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, «столь же бесплоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше — государство или право». С его точки зрения тезис, согласно которому «право — это просто лишь государственный приказ, представляет собой такое же одностороннее упрощение», как и суждение о том, что государство является «слугой права».

По мнению автора, государство и право «настолько соответствуют друг другу, настолько едины», что вопрос о том, что из них первично, а что вторично, «порожден не столько реальной действительностью (и в этом смысле не является вопросом факта), сколько специфически априорным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием государственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи права как самоцели».

Вывод, к которому приходит автор, заключается в том, что «обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаимосвязи», что в действительности «государство и право находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает другое, одно является элементом другого»⁶⁴.

И. Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, несомненно, правы в том, что в теоретическом, а тем более в практическом плане в значительной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явлений — государство или право — исторически первично, а что вторично. Однако они не правы, когда речь идет об установлении характера взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бессмысленное занятие — определить, в каком соотношении находятся государство и право теоретически и практически, действует ли государственная власть в рамках закона и является ли «законной властью» или же она нарушает ею же установленные правовые требования и ставит себя таким образом в положение незаконной (нелегитимной) власти.

Вопрос о связанности государства правом, о правовых пределах деятельности государства находил живой отклик у многих поколений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе создания и реализации норм права, многие юристы исходили и исходят тем не менее из того, что государственная власть не есть «воля», могущая делать что угодно и как угодно «опираясь на силу», и что «важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти является служение праву»⁶⁵.

Такой позиции наряду с российским профессором Л. Петражицким придерживался известный французский юрист, основатель теории «солидаризма» («синдикалистского государства») Леон Дюги. «Вполне возможно доказать, — писал он, — что помимо своего создания государством право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него». Государство, доказывал Дюги, должно быть «подчинено норме права», которое находит «свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву»⁶⁶.

Идеи подчинения государства праву, самоограничения государства, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий социолог и правовед Георг Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответствии с которой государство и право развиваются параллельно, «идут нога в ногу», и отождествляя государственный порядок с правовым порядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство⁶⁷.

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и права занимал Людвиг Гумплович. Последовательно отстаивая мнение о том, что «с высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством» решения стоящих перед ним задач, он в то же время считал, что «праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи».

Если такие отрасли права, как административное право, пояснял автор, «всецело находятся под влиянием государства», то такие институты («сферы») права, как право собственности, по мере развития общества все меньше становятся подверженными влиянию государства, «существуют отдельно и самостоятельно от него».

Окончательный вывод, к которому приходит Гумплович, заключается в следующем: «Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силою своей определенной деятельности создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимости от государства. И вот достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать своим творцом того, кому оно обязано своим существованием. Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение»⁶⁸.

Помимо вышеприведенных существуют и иные суждения о характере взаимоотношений государства и права. При всей их сложности, пестроте и противоречивости подавляющее большинство из них основывается на одном и том же исходном тезисе, согласно которому нормы права обусловливаются правотворческой деятельностью государства, издаются или санкционируются им.

5. Право всегда выражает государственную волю как его основу, которая, в свою очередь, согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Само собой разумеется, если исходить из мирового опыта существования и функционирования государства и права, в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что последние, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждены считаться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в государственной воле и в праве? Эти вопросы тоже издавна находились в поле зрения государствоведов и правоведов. Один из наиболее обстоятельных ответов на них дал еще в начале XX в. Г. Ф. Шершеневич: «Если государственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то и выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих». Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих. Чем уже круг властвующих, делал вывод автор, «тем резче выступает противоположность интересов властвующих интересам остальной части государства. Чем шире этот круг, например, в республике, тем сильнее затушевывается это значение права».

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо подмечал Шершеневич, должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования силовых средств они могут охранять свои интересы также с помощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности не доводя последних до сознания противоположности»⁶⁹.

Говоря о наличии государственной воли как основы и признака права, именуемой зачастую «общей волей», следует заметить, что как в отечественной, так и в зарубежной юридической литературе данный признак далеко не всегда и не всеми учеными-юристами воспринимался и воспринимается.

Широко известно, что многие из зарубежных авторов не без оснований считают, что «общая воля» в законе — это фикция, иллюзия, поскольку любой, в особенности конституционный, закон, будучи «социальным компромиссом», отражает в себе не общую волю народа или общества, а соотношение различных воль⁷⁰.

Критическое отношение к тезису или концепции «общей воли» в праве многократно высказывалось и отечественными авторами. Справедливо отмечая неопределенность термина и понятия «общая воля», «коим некоторые теоретики думают определить право», Е. Н. Трубецкой писал, в частности, что «нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут»⁷¹.

Что же касается уловок и ухищрений, продолжал автор, к которым прибегают теоретики для того, чтобы «избежать этого затруднения», предлагая понимать под «общей волей» не заявления «всех членов данного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его волю», то «общая воля» при таком толковании «обращается в чистейшую фикцию, и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом»72.

6. Право представляет собой систему норм или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает, что все члены общества непременно выполняют требования, содержащиеся в нормах права. Общеобязательность нормы права возникает вместе с ней. Вместе с ней развивается, изменяется и прекращается. Г. Кельзен вполне резонно считал, что «норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет»⁷³.

Общеобязательность как признак права распространяется не только на «рядовых» граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на само государство. Цивилизованное, правовое государство, если оно не на словах, а на деле является таковым, непременно самоограничивает, «связывает» само себя и все свои органы требованием общеобязательности норм права, организует всю свою деятельность строго в рамках закона и следует ему до тех пор, пока этот закон в установленном порядке не будет изменен или отменен.

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами, наряду со всеми иными субъектами права, не подвергалась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в настоящем.

Общепризнан тезис, согласно которому норма права есть обязательное правило поведения для всех. Правило «должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»⁷⁴.

Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера «правового самоограничения» государства. Весь вопрос в том, резюмирует М. Ориу, такое самоограничение является добровольным или вынужденным актом⁷⁵? Ответы на данный вопрос предлагаются самые разнообразные: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает самое себя, до заявления, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны гражданского общества.

7. Право охраняется и обеспечивается государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство не может безразлично относиться к нормам, издаваемым или санкционируемым им. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и гарантирует их соблюдение. Одним из широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только уполномоченными на то органами, действующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными им процессуальными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор по вопросу о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни общества. Высказываются два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, государственное принуждение не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же предлагается его заменить менее жестким и более широким понятием «государственная охрана». «Понятие государственного принуждения, — писали в связи с этим советские правоведы О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский, — заменено нами понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм социалистического права»⁷⁶. Речь шла о том, что социалистическое право обеспечивается не только и даже не столько методами принуждения, сколько методами воспитательного характера, методами убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авторы. Немецкий ученый Р. Иеринг полагал, например, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как «обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения», «система социальных целей, гарантируемых принуждением».

Смысл «утверждаемой связи между нормами права и принуждением, — пояснял Л. Петражицкий, — сводится к тому, что не исполняющий добровольно своей юридической обязанности по праву может или же и должен быть подвергнут принудительным мерам»⁷⁷.

Л. Петражицкий, а вместе с ним и другие авторы особое внимание обращают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физическим принуждением понимаются всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в применении физической силы для поддержания правопорядка, в том числе репрессивные меры, например, заключение в тюрьму, смертная казнь и т. п.⁷⁸ Что же касается психического принуждения, то здесь на первом плане стоит страх «подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай неисполнения». Именно страх психически принуждает «граждан сообразовывать свое поведение с требованиями права»⁷⁹. Государственное принуждение активно применяется при нарушениях норм права. Во всех остальных случаях постоянно сохраняется лишь потенциальная возможность его использования.

Говоря о государственном принуждении как о признаке права, некоторые авторы не без оснований обращают особое внимание на то, что государственное принуждение не может быть произвольным, не связанным рамками закона.

Защищая тезис о том, что «право принуждения составляет абсолютную монополию государства» и что только ему принадлежит «право наказания преступлений», а также «право принудительного удовлетворения гражданских притязаний», Р. Иеринг, в частности, неоднократно подчеркивал, что осуществление любого государственного принуждения неизменно узаконивается самим государством и реализуется в рамках права⁸⁰.

Аналогичной позиции о «правомерном принуждении» придерживался также Е. Н. Трубецкой. Он писал, что «не всякое вообще принуждение, физическое или психическое», признается теоретиками в качестве признака права, а только то, «которое не представляется актом произвола». Принуждение, пояснял автор, может быть правомерным, «если оно исходит из признанной правом власти, которая при этом не выходит из пределов предоставленных ей правом полномочий», но оно может быть и неправомерным, если оно применяется «непризванными к тому лицами, самозваными властями, или если власть, хотя бы установленная правом, нарушает пределы своих полномочий»⁸¹.

Разумеется, что в качестве признака права может рассматриваться только «правомерное принуждение».

§ 3. Проблемы соотношения права и закона

1. В теоретическом и практическом плане проблемы соотношения, а вместе с тем и различения права и закона охватывают весьма широкий круг вопросов, касающихся как понятия, сущности и содержания права, так и его социально-ценностной характеристики и выполняемой им роли в жизни общества⁸². В силу этого данные проблемы каждый раз встают перед исследователем, как только речь заходит о глубинном понимании сути и назначения права, а также о характере формирующих его нормативно-правовых актов и, в частности, законов.

Следует заметить, что проблема соотношения права и закона существовала практически всегда, с древнейших времен, с тех пор как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз в рамках и зарубежного, и отечественного права. В нашей стране последние, весьма острые и недостаточно успешные, судя по их конечным результатам, споры приходились на 60—80-е годы. Каждая из спорящих сторон приводила свои собственные, на ее взгляд самые убедительные, аргументы, стремилась приобрести как можно большее число последователей. Однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраняется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но и периодически, особенно в переходные, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе периоды значительно обостряется. Причина заключается в том, что эта на первый взгляд сугубо «кабинетная», академическая проблема имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение. Разумеется, такая практическая значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы. Суть ее кратко сводится к следующему. Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые и необходимо считать «правовыми законами». Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и, значит, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда или подхода.

Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, — это и есть право.

Другой же взгляд или подход, к разрешению проблемы соотношения права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях»⁸³.

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении права и закона, как и государства и права. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе как «форма свободы в реальных отношениях, реальная мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»⁸⁴. В развернутом виде право представляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения окружающей природной среды»⁸⁵.

Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, наоборот, само объявляется повсеместно связанным или по крайней мере значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

Государство — исключительный творец и источник законов, но отнюдь не права. Государство монополизирует законотворческую, а вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

2. Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми?

На эти вопросы удовлетворительного ответа не найдено до сих пор. Учеными-юристами и философами предлагались различные основания — критерии для разграничения права и закона, «правовых законов» и «неправовых законов», но все они вызывали и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась «общая воля», т.. е. воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения «правовых и неправовых законов» в зависимости от содержания или, наоборот, отсутствия в них «общей воли», несомненно, заслуживают одобрения и внимания. Вместе с тем они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования названного критерия. В частности, такие вопросы: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет? почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других — не отражающие ее?

Ответы на эти и подобные им вопросы не всегда убедительны. Известный французский государствовед и правовед Леон Дюги писал, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их».

И дальше: «Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые — конструктивными законами»⁸⁶.

Приведенные рассуждения и многие государственно-правовые идеи Л. Дюги, хотя всегда и вызывали живой интерес у юристов, не дают ответа на вопрос о том, что есть «правовой закон», а что «неправовой закон», каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе как «нормативно закрепленная справедливость».

В тех же целях — решения проблемы соотношения права и закона — иногда используется категория «правовой идеал». В научной литературе он определяется как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание «правовых законов», что это и есть не что иное, как «закон законов»⁸⁷. Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными им подобными принципами, не являются правовыми.

Стремление подвести прочную моральную основу под законодательство в целом и под конкретные законы — несомненно, весьма благородное дело. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым издаваемым в той или иной стране законом имелась солидная моральная база.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и таким образом «отмежевать» его, назвав правовым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают моральные категории с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определить право как «нормативно закрепленную справедливость», что ссылки на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристике морали, но не самого права⁸⁸.

3. Нет необходимости говорить о том, насколько пагубно было бы для права в процессе формирования и реализации правовых норм «не замечать», а тем более противопоставлять его морали, добру, злу и справедливости. Речь идет не об этом. Совершенно верно подмечал С. С. Алексеев, что «моральность права, и в первую очередь выражение в нем начала справедливости» — это то этико-юридическое требование, которое со всей очевидностью выдает генетическую общность права и морали и которое свидетельствует о наличии у них «единого прародителя в самих основах человеческого бытия»⁸⁹.

Речь идет о другом, а именно о том, что хотя право, мораль, добро, зло и справедливость — это родственные, тесно связанные между собой и взаимодействующие друг с другом категории и понятия, но это далеко не идентичные друг другу феномены. При всем глубоком взаимодействии морали и права, вполне резонно констатирует С. С. Алексеев, «получивших жизнь от одного и того же социального прародителя и равным образом являющихся нормативно-целостными регуляторами», нельзя упускать из поля зрения то, что «это две самостоятельные, значительно отличающиеся друг от друга, «суверенные» нормативные системы»⁹⁰.

Из всего сказанного можно сделать вывод о том, что отождествление правовых и морально-этических понятий и категорий, использование последних при определении понятия права, а тем самым и «правового закона» отнюдь не способствуют решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Очевидно, что ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего.

В настоящее же время, во-первых, можно лишь констатировать факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права и закона; а во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия⁹¹. В то же время на теоретическом уровне, в рамках теории государства и права предпринимаются значительные усилия для отграничения права от «неправового закона».

ГЛАВА II.
КЛАССИФИКАЦИЯ НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ. ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ

§ 1. Теоретическая и практическая значимость классификации правовых систем

1. Разрешением многочисленных и разнообразных проблем, связанных с классификацией национальных правовых систем, в западной юридической литературе многие авторы занимаются традиционно, с момента появления в XIX в. в различных университетах Европы первых кафедр, курсов и различных исследований по сравнительному правоведению.

В России эта проблематика стала занимать в научных исследованиях свое подобающее место сравнительно недавно, лишь в 60—80-е годы XX в.

В настоящее время, к концу XX — началу XXI столетия, интерес к сравнительному правоведению вообще и к проблемам классификации национальных правовых систем, в частности, в нашей стране в силу объективных причин (необходимости самоидентификации правовой системы России, унификации торгового, финансового и иного законодательства и т. п.) и субъективных факторов (стремления ученых разных стран к сотрудничеству, расширения научного кругозора за счет познания правовых систем других стран, избежания национальной ограниченности и «отечественного провинциализма» и т. п.) значительно возрос. Об этом свидетельствуют, в частности, довольно многочисленные публикации в виде статей, монографий, учебников и учебных пособий по сравнительному правоведению, а также переводы ряда опубликованных на Западе книг⁹².

2. Прежде чем говорить о классификации национальных правовых систем и ее теоретической и практической значимости, необходимо четко уяснить, какой смысл вкладывается в термин «классификация».

Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе представлению «классификация» (лат. classic — разряд и facere — делать) рассматривается как «система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т. п. на основе определенных общих признаков»⁹³. С логико-философских позиций она определяется как «особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т. д.)»⁹⁴.

При этом особое внимание обращается на то, что классификация всегда проводится лишь в определенных целях. Она фиксирует «закономерные связи между классами объектов»; способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов; помогает установить наиболее важные, общие для всех объектов качества и свойства, она подытоживает «результаты предшествующего развития» накопившихся знаний о классифицируемых объектах и их общей системе; способствует более глубокому познанию объектов и их системы; позволяет делать обоснованные прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совершенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей их совокупности в целом⁹⁵.

В зависимости от характера и «степени существенности оснований деления (подразделения)» объектов на виды (подвиды) или классы различают естественную и искусственную классификации⁹⁶. В основе естественной классификации лежат наиболее важные для классифицируемых объектов признаки. Соответственно в основу искусственной классификации положены вспомогательные признаки.

Аналогичные представления о «классификации» существуют и в зарубежной литературе. С той, однако, разницей, что значительное внимание в процессе классификации уделяется не только общности классифицируемых объектов, но и их особенностям⁹⁷.

Применительно к правовой материи классификация как процесс «распределения» однородных объектов по классам, относительно самостоятельным группам, отделам и т. п. практически ничем не отличается от аналогичных действий, совершаемых применительно к любой иной — политической, социальной, физической, биологической и др. — материи.

Различие при этом заключается лишь в том, что в качестве объектов классификации выступают не политические, социальные или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые. В рассматриваемом случае в качестве таковых берутся национальные (внутригосударственные) правовые системы.

Правовая картина мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Среди сотен существующих в современном мире правовых систем многие из них обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией», а также другими аналогичными им обстоятельствами⁹⁸.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт (критериев) на отдельные группы или правовые семьи. В научной и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт⁹⁹. Разумеется, это не исключает других представлений о правовых семьях и группах правовых систем¹⁰⁰.

Необходимость классификации правовых систем вызывается следующими причинами. Во-первых, сугубо научными, познавательными и «образовательными», ибо глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего (и с неизбежностью в значительной мере поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее отдельных частей, вбирающих в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних сначала в отдельности, а затем во взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность правовую картину мира.

А во-вторых, это обусловливается сугубо практическими целями унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем. Отмечая, что сама идея группировки правовых систем в «правовые семьи» возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была распространена уже в начале XX в., П. Круз вполне оправданно указывает на то, что одной из важнейших причин (если не самой главной) такой классификации явилось стремление юристов — теоретиков и практиков — «обеспечить если не полную, то, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых систем»¹⁰¹.

Данное мнение разделяется и другими авторами. Ибо вполне очевидно, что любая — полная или частичная — унификация будет проводиться тем успешнее, чем теснее она будет связана с классификацией. Последняя, объединяя правовые системы между собой по цивилизационному (системы, находящиеся на одном уровне развития), географическому (системы, существующие на одном континенте), региональному (системы, функционирующие в одном регионе) и иным общим для классифицируемых правовых систем внешним и внутренним признакам, несомненно, создает для процесса унификации права самые благоприятные предпосылки и условия, делает данный процесс более динамичным и целенаправленным.

Классификация, а точнее, ее результаты — объединенные между собой на основе общих признаков и черт правовые системы, избавляют законодателей и исследователей, занимающихся проблемами унификации, от необходимости предварительного анализа и выявления правовых систем, более или менее склонных к взаимному сближению друг с другом, к глубокой унификации или лишь к внешней гармонизации своих отдельных сторон или аспектов.

Логично предположить (а реальная правовая жизнь, практика многих стран это подтверждают), что между сходными правовыми системами, относящимися к одному и тому же типу, гораздо больше предпосылок к унификации, нежели между правовыми системами, относящимися к разным группам, видам или семьям.

Например, между правовыми системами мусульманских стран (Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.) в силу самой их религиозной природы и характера гораздо больше сходства, а следовательно, и объективных предпосылок для унификации, чем, скажем, между ними, с одной стороны, и правовыми системами англосаксонских стран (Великобритания, Канада, Австрия, США, Новая Зеландия и др.) — с другой.

Однако классификация в практическом плане отнюдь не сводится лишь к установлению общих признаков и черт группируемых правовых систем и тем самым к созданию или выявлению предпосылок, необходимых для унификации. В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что это дело самого исследователя-компаративиста решать в процессе классификации правовых систем, равно как и при проведении других сравнительно-правовых «операций», на какие стороны исследуемых объектов обращать внимание — только ли на их сходные черты, или только особенности, или же одновременно анализировать и те и другие¹⁰².

Выбор того или иного подхода зависит от многих факторов и в первую очередь от разделяемых автором правовых ценностей, сходства или различия правовой идеологии, степени близости правовых систем друг к другу, наконец, от непосредственных целей сравнительного исследования правовых систем.

М. Богдан в связи с этим замечает, что иногда, особенно когда речь идет о тесно связанных друг с другом правовых системах, таких, например, как правовые системы соседних штатов США Нью-Йорк и Нью-Джерси, больше внимания исследователями уделяется их различию, нежели сходству. В других же случаях, особенно когда сравниваются различные правовые системы, больший интерес могут представлять их общие или сходные черты, чем особенности. Например, при сравнении таких сходных между собой институтов, как свобода заключения контрактов, свойственная большинству правовых систем, нет необходимости говорить об очевидном — их идентичности. Гораздо больший интерес представляют их особенности — содержание, механизм заключения и осуществления договоров, гарантии и т. д.¹⁰³

Однако не следует упускать из виду то вполне понятное и очевидное обстоятельство, что в целях классификации правовых систем как одной из предпосылок их унификации основное внимание уделяется все же выявлению их сходства, на основе которого группируются правовые системы, нежели рассмотрению их особенностей. Анализ последних, несомненно, имеет немаловажное значение как для классификации права, так и для его унификации. Тем не менее по сравнению с анализом сходных черт и особенностей правовых систем применительно к данному случаю он неизменно уходит на второй план.

Помимо формирования необходимых предпосылок для унификации права классификация правовых систем имеет важное практическое значение и в других отношениях. Выступая как одно из проявлений функций сравнительного правоведения, она позволяет на фоне всей совокупности правовых систем глубже и разностороннее исследовать отдельные правовые системы, увидеть их достоинства и недостатки, выработать практические рекомендации и предположения по их частичному совершенствованию или же полному реформированию, способствует своеобразному «обмену опытом» между различными правовыми системами в плане их наиболее оптимального построения и функционирования, создает предпосылки для заимствования наиболее оправдавших себя норм, принципов и институтов одних правовых систем другими.

Разумеется, при всех проявлениях практической значимости процесса классификации национальных правовых систем и, в особенности, процесса заимствования их друг у друга речь идет не о некой механической «операции», а о творческом подходе и учете при этом исторических, национальных, экономических, политических и других условий и особенностей той или иной страны. Только при таком подходе можно рассчитывать на то, что вновь вводимые или переносимые из других правовых систем институты, нормы или принципы будут не только формально значиться в структуре новой правовой системы, но и эффективно осуществляться.

Многовековой опыт разностороннего заимствования одних правовых систем у других показывает, что в данном вполне естественном для всех без исключения стран процессе наряду с подавляющим большинством положительных примеров есть немало и отрицательных или, по крайней мере, спорных моментов.

В качестве последних в отечественной литературе указывается, в частности, на неоправданность введения в современной России института президентства, заимствованного, как известно, сначала СССР, а затем и Россией из государственно-правовой теории и практики ряда зарубежных стран и прежде всего Франции и США. Оспаривая «правомерность» и обоснованность введения данного института в нашей стране, его открытые противники или скрытые оппоненты (в основном из правящих кругов) апеллируют к позитивному опыту работы Верховных Советов СССР и союзных республик — высших представительных органов в стране, к отсутствию каких бы то ни было «президентских» традиций и обычаев в России, прямо или косвенно противопоставляют «президентализм» «парламентаризму». Далеко не всегда это звучит убедительно, поскольку в России до установления режима «президентализма», ассоциирующегося в сознании масс нередко с авторитаризмом, многие столетия существовал авторитарный по своей природе и характеру царизм.

Институту парламентаризма в противоположность «президентализму» отдается предпочтение, как известно, и многими зарубежными авторами¹⁰⁴. Хотя справедливости ради следует сказать, что и у последнего немало сторонников¹⁰⁵.

В качестве других примеров весьма спорного заимствования зарубежных государственно-правовых или сугубо правовых норм, принципов и институтов в России может служить институт присяжных заседателей¹⁰⁶, отмененный у нас еще до Октябрьской революции 1917 г. и вновь введенный в уголовно-процессуальное законодательство РФ в 1991 г.; институт траста или доверительного управления имуществом, введенный в гражданское законодательство России в 1995 г., и др. Дело в том, что эти и другие институты механически переносятся из одних правовых систем в другие.

Институт присяжных заседателей, существовавший в российском законодательстве с 1864 до 1917 г., в «чистом виде», конечно, нельзя считать сугубо зарубежным феноменом. Однако на момент введения его в 1991 г. (под влиянием прежде всего современного американского законодательства) правовая система России, а также экономические и все другие условия коренным образом изменились по сравнению с прежним, дореволюционным, состоянием. Страна, общество и государство стали иными. Они радикально отличаются как от своих предшественников до 1917 г., так и от современных зарубежных феноменов. Игнорирование данных обстоятельств при введении этого института, подвергающегося довольно резкой критике со стороны западных юристов-процессуалистов, чревато его искусственностью и неэффективностью. Трудно поверить, например, что институт присяжных заседателей будет эффективно «работать» на всей территории Российской Федерации, включая, в особенности, те ее субъекты, где открыто проявляются сепаратистские, националистические или экстремистские тенденции.

Как представляется, аналогично обстоит дело и с гражданско-правовым институтом траста. Его содержание раскрывается в п. 4 ст. 209 ГК РФ, где установлено, что «собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица».

Изначально этот институт появился в системе англосаксонского права. В этой же специфической по своей природе и характеру системе он получил свое дальнейшее развитие и весьма широкое распространение. В других правовых системах, принадлежащих к романо-германскому праву, несмотря на попытки некоторых авторов-компаративистов своими теоретическими исследованиями стимулировать процесс «рецепции» американского права в Европе¹⁰⁷, институт траста столь широкого распространения не получил.

Перенесение его на российскую правовую и социально-экономическую почву, еще более отдаленную от англосаксонской, чем романо-германская¹⁰⁸, тем более проблематично. По этому поводу в отечественной юридической литературе уже высказывалось мнение о том, что: а) это введение явилось выражением «недостатка осведомленности в сравнительном правоведении»; б) этот институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве» и в) это новшество не следует рассматривать «как беду для нашего гражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны»¹⁰⁹.

С данными выводами и оценкой траста применительно к нашей стране весьма трудно не согласиться, как и с констатацией того очевидного факта, что траст — это «не просто иностранное, а инородное для нас явление»¹¹⁰. Не случайно «доверительная собственность или управление, даже будучи новинкой, не встречают энтузиазма и понимания ни у граждан, ни в среде юристов». Траст не имеет той почвы в виде судебной практики, какая сформировалась на его родине — в странах англосаксонского, «общего» права.

Траст — институт с обширной предысторией, которая и наполняет содержанием те несколько фраз, что образуют его определение. В странах романо-германского права траст такой основы «никогда не имел и в обозримом будущем едва ли ее когда получит»¹¹¹.

Известно, что романо-германское право предлагает юристам целый комплекс аналогов траста в виде таких институтов, как комиссия, поручение, представительство и доверенность, опекунство, перемена лиц в обязательстве, которые давно составляют неотъемлемую часть российского и западноевропейского законодательства, прошли проверку временем и довольно обстоятельно защищены судом. В системе подобных традиционных институтов траст, по всей вероятности, окажется малоперспективным¹¹².

То же самое можно сказать и о ряде других правовых институтов, искусственно введенных в последние годы в российское законодательство извне. Однако это не означает, что российская правовая система является неким уникальным феноменом, полностью несовместимым с зарубежными правовыми системами. С точки зрения способности ее к восприятию адекватно отражающих российскую действительность новых идей, принципов, норм и институтов, изначально заложенных и «положительно себя проявивших в других правовых системах, она мало чем отличается от своих зарубежных аналогов»¹¹³. Исходя из этого можно с полной уверенностью сказать, что все то положительное в плане унификации, гармонизации и т. п., что получают или могут получить от классификации зарубежные правовые системы, целиком и полностью относится и к российской правовой системе.

Более того, поскольку современная российская правовая система рассматривается как система переходного состояния экономики, общества и государства, ориентированных согласно Конституции РФ на рыночные отношения, а также на построение гражданского общества и правового, социального государства, то она уже в силу самой своей «переходной» природы должна быть более восприимчива к соответствующим правовым институтам, особенно четко выделяющимся в процессе классификации, чем другие правовые системы.

Речь при этом идет, в частности, о таких правовых институтах, как институт юридических, материальных и иных гарантий прав и свобод граждан, ставший особо актуальным в XX в., в век бурного развития промышленной индустрии и демократии¹¹⁴.

Имеется в виду также правовой и политический институт конституционно признанной оппозиции правящей партии, классу, режиму¹¹⁵. Официальное признание прав оппозиции, выступление ее в качестве реальной альтернативы существующему режиму и правительству, закрепление за лидером оппозиции — потенциальным главой государства или правительства или членами теневого кабинета конституционных прав и свобод, наконец, создание конституционно закрепленного и гарантированного механизма преемственности власти, несомненно, способствовали бы становлению демократии в России и укреплению стабильности общества и государства.

Помимо названных институтов для становления современной правовой и политической системы России несомненный интерес представляли бы развиваемые западными теоретиками и практиками конституционно-правовые основы обеспечения стабильности и эффективности существующих в различных странах государственно-правовых режимов; институт реального разделения и взаимного сдерживания, балансирования властей; институты, обеспечивающие эффективную борьбу с так называемой корпоративной преступностью (corporate crime) и политической коррупцией, и др.¹¹⁶

Дальнейшей разработке и адаптации данных и подобных институтов к российской действительности в немалой степени могут способствовать классификация национальных правовых систем и выделение среди них с целью последующей трансформации общих для всех наиболее устоявшихся и оправдавших себя правовых феноменов.

§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем

1. Вопрос о выборе критериев классификации национальных правовых систем важен теоретически и практически.

Каков должен быть характер этих общих признаков-критериев? Каковы их особенности и виды? Наконец, каким должно быть их содержание? Должны ли они быть временными или же постоянными, присущими сравниваемым системам на всех этапах развития?

Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значительное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе. В силу их сложности и многогранности среди авторов нет и, по-видимому, не может быть однозначных ответов на них. По одному и тому же вопросу порой высказываются самые различные, нередко противоположные точки зрения.

Например, по вопросу о том, должен ли быть в процессе классификации правовых систем один основной, или нужно несколько общих признаков-критериев, некоторые авторы склоняются к мнению, что это непременно должен быть один-единственный критерий. В качестве такового, по их мнению, может выступать, в частности, «общность экономических систем», на базе которых возникают и развиваются соответствующие им и обусловленные ими правовые системы. Роль одного-единственного критерия могут сыграть, с их точки зрения, также общие «исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем¹¹⁷.

Другие же авторы склоняются к мнению о том, что классификация правовых систем должна проводиться на основе нескольких критериев. Только в этом случае она будет иметь какое-либо позитивное значение. В противном случае она теряет всякий смысл. Настаивая на данном мнении, некоторые авторы, однако, не исключают и того, что «в общем конгломерате факторов-критериев» один из них будет иметь все-таки «особый, определяющий смысл»¹¹⁸.

Аналогичная картина складывается и при решении других вопросов, касающихся критериев классификации правовых систем, например вопроса о том, каков должен быть характер критериев (критерия) классификации. Должны ли они (он) быть простыми, однозначными, не допускающими многозначности толкования и двусмысленности в понимании, или же они могут быть сложными, общими критериями?

В качестве простого критерия предлагается рассматривать, в частности, правовую традицию или традиции, общие для всех группируемых в одну семью правовых систем. При этом под правовыми традициями в западной литературе понимается «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы»¹¹⁹. В отечественной же литературе под правовыми традициями понимаются «элементы социального и культурного наследия, передающиеся из поколения в поколение и сохраняющиеся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени». В качестве традиций могут выступать определенные общественные установления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т. д.¹²⁰

К сложным критериям классификации правовых систем относят такие, например, как «стиль» этих систем. При этом в понятие стиля правовой системы, выступающего в виде сложного и многогранного явления, включаются такие его составляющие, как «историческая природа правовых систем», особенности путей его развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», иерархия источников права и способы их интерпретации, доминирующая «идеология правовых систем»¹²¹. Продолжительные споры ведутся и по другим вопросам, затрагивающим проблемы выбора критериев и определения их содержания. В частности, довольно интенсивные дискуссии в западной компаративистике ведутся по поводу особенностей факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, а следовательно, и на выбор критериев их классификации. При этом вопрос нередко ставится так: должны ли при отборе этих факторов браться во внимание только объективные, основополагающие или же вместе с ними и субъективные факторы?

Ответ на него дается неоднозначный. Одни авторы полагают, что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, должны учитываться лишь объективные факторы. Они устойчивы и долго-временны по сравнению с любыми субъективными факторами. Другие же исследователи вполне обоснованно, как представляется, исходят из того, что в расчет должны браться все без исключения объективные и субъективные факторы.

Среди них многими авторами особо выделяются экономические факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как доминирующие. «Не нужно быть марксистом, — замечает по этому поводу М. Богдан, — чтобы понять, что любая правовая система представляет собой весьма высокий уровень надстройки ("суперкультуры"), которая базируется на соответствующей экономической системе общества, и что любая правовая система призвана обслуживать среди самых различных сфер общества и нужды экономики»¹²². Страны с одним и тем же типом экономики (плановая, рыночная) имеют, естественно, гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с разным типом экономики. Однако надо иметь в виду также и то, что в рамках одного и того же типа экономики в зависимости от уровня ее развития, а также уровня развития политических и правовых систем между одними правовыми системами может быть больше общностей, чем между другими¹²³.

В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации, М. Богдан называет политические, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические факторы¹²⁴.

П. Круз указывает применительно к Европе и на военно-политические факторы. «Конфигурация всего правового мира Европы, как и отдельных правовых систем, — пишет он, — в конце XX в. в значительной мере зависит от числа факторов, но не в последнюю очередь от таких, зачастую не поддающихся учету обстоятельств, как развитие новой военно-политической ситуации на европейском континенте». Они складываются по-разному в зависимости от того, будет ли новый военный альянс, возникающий на базе расширения НАТО, существовать при доминирующей роли США как одного из партнеров западноевропейских стран или же он будет функционировать на основе баланса таких государств, как объединенная Германия, с одной стороны, и Россия и Франция — с другой¹²⁵.

Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах, оказывающих влияние на формирование общих черт различных правовых систем, а также о требованиях, предъявляемых к критериям их классификации, в отношении последних можно сделать следующий вывод. Для того чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными, в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать, по нашему мнению, следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть более определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объективный характер; г) в случаях когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем-критериев при их классификации должны учитываться не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования.

2. В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе данные требования, однако, далеко не всегда учитываются. В результате при определении конкретных видов критериев нет общности мнений.

Констатируя данный факт, Р. Давид справедливо отмечает, что при определении факторов зачастую учитывают лишь общность и различие в теории источников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, определяемый из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются соображениями политического характера¹²⁶.

Сам же автор, отвергая попытки пользоваться «одним-единственным критерием» для классификации правовых систем, в качестве критериев выдвигает два положения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основаниях «решающими для проведения классификации». Это — юридическая техника, которой пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право». В том случае, если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые системы относятся к одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном случае эти правовые системы принадлежат к разным правовым семьям.

Однако названный критерий, поясняет Р. Давид, при всей его важности сам по себе еще недостаточен для идентификации правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям. Для этого требуется еще один, дополнительный критерий, опирающийся на правовые системы, принадлежащие к одной и той же правовой семье, на одинаковые философские, политические и экономические принципы и стремящийся к созданию сходных между собой типов общества¹²⁷.

Руководствуясь данными критериями, один из которых по существу является техническим, а другой — идеологическим, автор разделяет все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы — правовые семьи: романо-германскую, именуемую иногда «континентальной» или «цивильной» (Civil law); англосаксонскую или семью «общего» права; социалистическую; исламскую; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в отдельные правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовые традиции, авторы приходят к выводу, что в современном мире существуют три основные правовые семьи — цивильное, общее и социалистическое право, а также «все остальные» правовые семьи. Последние географически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе «различных туземных правовых обычаев народов Африки» африканское обычное или родовое право¹²⁸.

Исследователь сравнительного правоведения Г. Либесны оперирует в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор вполне оправданно исходит из того, что любая правовая система — это прежде всего «неотъемлемая составная часть культуры любой страны» и что глубокое понимание последней помогает выявить важнейшие специфические черты и особенности первой и наоборот¹²⁹.

Используя данные критерии, автор выделяет только «две группы основных правовых систем», каждая из которых является «по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире». Это — континентальное (цивильное) право и общее право. Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему составу. Каждая складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Наряду с двумя основными правовыми семьями автором выделяются и другие правовые семьи, «находящиеся за пределами их сферы приложения». Это — исламское, индусское, китайское право и другие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру правовые системы¹³⁰.

3. Кроме названных видов, критериев классификации правовых систем и вариантов группирования их в правовые семьи в западной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литературе предлагаются и другие критерии и варианты группирования.

Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критериев и соответственно группирования их в правовые семьи. На основе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из них в свою очередь подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксонская, славянская, иранская и др.

В более поздний период предпринимались попытки использования таких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др.¹³¹

Особое внимание в послевоенный период вплоть до настоящего времени уделялось таким критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических корней, сходстве стиля или модели правового мышления, близости основных правовых институтов и др.

Подразделяя существующие национальные правовые системы на основе данных критериев, взятых вместе и каждым в отдельности, на четыре основные правовые семьи, а именно — на англосаксонскую (семью общего права), романо-германскую (цивильную), социалистическую правовые семьи и правовую семью «гибридной или смешанной юрисдикции», П. Круз, в частности, показывает на примере первый двух семей¹³², что у них общее и что особенное, что сближает их друг с другом и что отличает их друг от друга¹³³.

Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-германское право с исторической точки зрения в сравнительно-правовом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то, что национальным правовым системам, входящим в англосаксонскую правовую семью, присуще прежде всего наличие огромного количества норм, возникших в течение ряда веков на основе неписаных обычаев. Для правовой системы Великобритании характерно существование на протяжении длительного времени наряду с ярко выраженными чертами «сильного монархизма» и прагматизма также «высокоцентрализованной системы судов», неписаной конституции и конституционализма. Правовые системы, входящие в семью общего права, в значительно меньшей степени подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо большей мере, чем правовые системы романо-германской группы, — воздействию со стороны судебной практики.

Английское право, отмечал в связи с этим Р. Давид, не знало обновления «ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным путем, контакты с европейским континентом оказали лишь незначительное на него влияние»¹³⁴.

Однако не следует преувеличивать этот исторический характер английского, а вместе с ним и всего общего права, предупреждает автор. «Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как французы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и развитии того и другого права не столь уж различна, так как французское право, как и английское, должно было приспосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаются в общем очень сходными»¹³⁵.

Прислушиваясь к словам Р. Давида о том, что роль традиций в становлении и развитии английского и французского права, а вместе с ними и соответствующих семей права «не столь уж различна», не следует в то же время забывать, что наряду с отмеченными особенностями общего права существуют свои особенности и у цивильного (романо-германского) права.

Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья в отличие от семьи общего права в гораздо большей степени складывалась под влиянием Французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона), а позднее и Немецкого гражданского кодекса. Одна из важнейших особенностей семьи цивильного права заключается также в том, что центральное место в нем традиционно отводилось не «судейскому праву» как результату деятельности судов, а нормативно-правовым актам, исходящим от законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов¹³⁶.

4. Говоря о критериях, на основе которых проводится группирование национальных правовых систем в основополагающие по своей природе и характеру правовые семьи, а также об общих чертах и различиях англосаксонской и романо-германской правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное — культурные факторы. Важно помнить многократно прокламировавшийся в научной литературе и постоянно подтверждавшийся в повседневной жизни факт, что каждая правовая система, а вместе с ней и правовая семья являются «уникальным продуктом» целого комплекса особых и не в последнюю очередь культурных факторов¹³⁷, что в «каждой культуре есть своя особая правовая жизнь, а в каждой правовой жизни есть своя особая культура»¹³⁸.

Каждая правовая система, справедливо подмечал американский ученый Д. Блэк, представляет собой «уникальную индивидуальность, в значительной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от особенностей культуры. Право есть культура, а культура есть право — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право»¹³⁹.

Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей — англосаксонской и романо-германской, западные исследователи на примере США и Франции указывают на то, что если американцы как представители англосаксонской правовой семьи, будучи «прямыми наследниками древнего англосаксонского легализма и религиозного пуританизма», в большинстве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, непосредственно затрагивающим их интересы, отдельным правовым институтам и нормам так же, как в целом и к самому праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько иным образом.

Французы по сравнению с американцами, отмечается в связи с этим в научной литературе, «намного спокойнее (амбивалентнее — ambivalent) относятся к праву». Хотя они и «взывают к праву», особенно когда дело касается защиты прав частной собственности и личных интересов, хотя они и «побаиваются права и юридической системы», однако они не надеются на них, когда речь идет о защите их конституционного статуса и «предоставленных им прав». Французское общество не слишком доверяет принципу «господства права» и вовсе не верит в то, что серьезные политические, экономические и социальные конфликты, возникающие между его членами, могут быть решены правовым путем. Отношение французов к праву зачастую «сочетает в себе элементы безразличия и цинизма»¹⁴⁰.

Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вместе с другими факторами, они могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем.

На основе этих критериев в сравнительно-правовой литературе наряду с ранее названными правовыми семьями или в рамках этих правовых семей в ряде случаев выделяются также следующие семьи: латинская, германская, нордическая¹⁴¹, африканская¹⁴² и славянская¹⁴³ правовые семьи.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Это вполне естественно и закономерно с учетом сложности, многогранности и известной противоречивости рассматриваемой материи.

Свести различные точки зрения на данный вопрос к общему знаменателю в силу этих и других причин не представляется возможным. К тому же в этом нет никакой необходимости. В данном случае сложившееся многообразие точек зрения и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безусловным выделением среди прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей — англосаксонской и романо-германской, является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие¹⁴⁴.

Важно при этом учитывать, что в реальной жизни нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер.

Это касается не только таких правовых семей, вызывающих до сих пор острые споры и противоречивые суждения, как, например, социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской), но и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, не вызывающих никаких споров и сомнений правовых семей, как англосаксонская и романо-германская правовые семьи.

5. Относительный характер их проявляется в различных формах и отношениях. Но наиболее четко и последовательно он выражается в следующем.

Во-первых, в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. В качестве примера можно сослаться на правовую систему штата Луизиана (США), в пределах которой существует и функционирует правовая система этого штата, являющаяся важнейшей составной частью общего права.

Аналогичным примером может служить также правовая система провинции Квебек (Канада), которая, будучи по существу генетически связанной в силу тех же исторических причин, с континентальной правовой семьей, как и в случае со штатом Луизиана, формально и фактически входит как неотъемлемая составная часть в систему общего права¹⁴⁵.

Приведенные примеры могут быть также дополнены ссылками на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся и функционирующую под одновременным воздействием правовой системы Дании, а также другими примерами.

Во-вторых, относительный характер процесса деления правовых систем на правовые семьи, так же как и самих правовых семей, проявляется во взаимном переплетении норм, институтов, правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятельности одной правовой семьи с соответствующими нормами, институтами, правовыми и культурными традициями других правовых семей. Такое переплетение вполне естественно и объективно, особенно тогда, когда различные правовые семьи относятся непосредственно или же тяготеют к одной и той же цивилизации. Например, это касается правовых традиций общего цивильного и социалистического права, которые, по мнению ряда исследователей, «весьма близки между собой», поскольку довольно «тесно связаны с процессом развития европейской цивилизации». Все они отражают идеи и соответствующие им институты, «сформированные в историческом и культурном контексте Запада»¹⁴⁶.

И в-третьих, на относительном характере процесса классификации правовых систем и соответственно на относительном характере правовых семей не может не сказаться объективный процесс конвергенции, или сближения двух основных правовых семей¹⁴⁷, а также так называемой рецепции американского права в Европе.

Говоря о тенденции взаимного сближения, или конвергенции, англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследователи оперируют такими аргументами, как общность их исторической базы, заключающейся в том, что в период до возникновения национального государства (nation-state) весь цивилизованный мир, включая страны, на территории которых позднее появились эти две основные правовые семьи, «управлялся с помощью одной и той же правовой системы, а именно — романо-канонического права jus commune»¹⁴⁸.

Процесс сближения системы общего права с системой континентального права обусловливается и стимулируется также тем, что между странами, в пределах которых возникали и развивались данные правовые семьи, по мере эволюции общества устанавливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского сообщества и к значительной унификации расположенных на ее территории национальных правовых систем¹⁴⁹.

Что же касается так называемой рецепции американского права в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права, о методологическом переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германского (континентального) права.

Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разумеется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с рецепцией римского права как jus commune на территории всей Европы в XII—XVI вв. Это скорее материальная экспансия. Однако между ней и рецепцией римского права можно с полным основанием провести четкую параллель¹⁵⁰.

Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует также существование в современном мире смешанных, или гибридных, правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри-Ланки, Маврикия, Камеруна и др.151

Не пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные правовые системы, существующие в современном мире, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.

§ 3. Отличительные черты и особенности романо-германского права

При изучении романо-германского права, равно как и любой иной правовой семьи, с неизбежностью встает вопрос не только об истории его становления и развития, его сущности, содержании и других сторонах его внутренней жизни или внешних форм его проявления, но и о специфических чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и особенностей романо-германского права, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных из них, определяющих его характер и содержание.

Среди такого рода черт и особенностей романо-германского права следует выделить, во-первых, его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и особенность романо-германского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII—XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку»¹⁵² и что сердцевиной этой правовой семьи явилось «римское jus civile — частное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на территории и в пределах Римского государства»¹⁵³.

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты придают настолько большое значение прямому воздействию римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, что даже пытаются определять последнее путем указания на его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить «рабочая дефиниция» А. Ватсона, в соответствии с которой романо-германское (цивильное) право рассматривается как система права или правовая семья, «в которой Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей составной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие»¹⁵⁴.

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права, в отличие от других правовых семей, решающее воздействие оказало римское право, нельзя в то же время избежать вопроса о том, рассматривалось ли такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно затрагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы — составные части романо-германской правовой семьи, то и в этом случае мы будем иметь одну историческую картину и сможем без оговорок заявлять о том, что римское право действительно стало методологической и юридической основой всего романо-германского права.

Ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном «внедрении» норм римского права в систему романо-германского права, сколько о приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин¹⁵⁵.

В противном случае, когда выясняется, что римское право оказывало далеко не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем — составных частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с определенной долей условности о формировании и развитии всего романо-германского права на базе «рецепцированного» римского права.

Именно об этом в определенной мере условном характере тезиса о решающем воздействии римского права на всю систему романо-германского права и идет речь, поскольку, согласно данным истории государства и права и других наук, выявляется историческая картина, свидетельствующая о том, что римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процесс формирования и развития различных правовых систем — составных частей романо-германского права¹⁵⁶.

Разумеется, все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние античной культуры и «римского права как неотъемлемой его части», хотя это происходило в разное время и по-разному.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране «процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии»¹⁵⁷.

Основные причины такого явления лежат прежде всего в политической сфере, нежели в правовой или иных сферах. А именно — в существенном ослаблении центральной имперской власти в данный период и одновременном усилении власти отдельных феодалов и больших городов¹⁵⁸.

В научной литературе при этом указывается на разные обстоятельства и даются различные объяснения ослабления центральной власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например, о том, что германские императоры «чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики». Указывается на то, что императорская власть оказалась неспособной, в силу разных причин, окончательно решить проблемы ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов «в той мере, как это имело место во Франции или в Англии»¹⁵⁹.

Однако как бы там ни было, ясно одно, что ослабление императорской власти в стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследователями справедливо указывалось на то, что раздробленность политической власти помешала становлению и консолидации прежде всего общегерманского частного права, появлению «общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия». А это в свою очередь могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его влияние¹⁶⁰.

В Германии между тем этого не случилось. Отсутствие в стране в средневековый период сильной централизованной политической и судебной властей, с помощью которых можно было бы консолидировать как социальную систему, преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, способствовало созданию в стране важнейших предпосылок для укоренения в ее правовой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизованной политической власти, сочетаемые с отсутствием юридического сословия в стране и слабостью имперского суда, в значительной мере зависимого от центральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного влияния в обществе, — все это и многое другое создало условия для сохранения в стране в течение длительного времени весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с одной стороны, и широкого проникновения в нее норм, канонов и доктрин римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и университеты. Традиция изучать право в германских университетах того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компаративистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского права стояло превыше всего. Первоначально оно изучалось «для разрешения религиозных вопросов (каноническое право)», а позднее — в силу того, что высокоразвитое римское право было преобладающим правом в Италии¹⁶¹.

Известно, что в рассматриваемый период германские студенты сначала учили римское право в итальянских университетах, а затем начиная с XVI столетия, по мере становления и развития университетского образования в Германии, изучение его было перенесено «естественным путем» на территорию собственно самой Германии. Более того, многие германские университеты были вначале созданы как теологические колледжи, где преподавалось каноническое право, «основанное на римском праве»¹⁶².

Названные политические, академические и иные причины, способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского права, в научной литературе нередко называют «теоретическими причинами». Однако были и другие так называемые практические причины, касающиеся характера, содержания и практического значения как самого местного права, так и римского права¹⁶³.

Теоретические причины объясняют многое в соотношении римского и местного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют, например, того, почему римское право было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетворительным164.

Это связывают с тем, что «формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени». В частности, в соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже состоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами¹⁶⁵.

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал соответствовать экономическим и социальным условиям позднего средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации»¹⁶⁶.

Разумеется, если бы в Германии в данный период существовало свое «национальное» сословие юристов — высококвалифицированных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью норм, институтов и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права, могли бы полностью отвечать потребностям своего времени¹⁶⁷.

Однако ничего этого не случилось. Для подобной эволюции местного права Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право как бы застыло в «преднаучном», неупорядоченном, раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права как таковые, «в чистом виде», без учета национальных особенностей единой правовой культуры, «которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать»¹⁶⁸.

К этому следует добавить также, что в то время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом¹⁶⁹. Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притязания на применение в Германии «могли основываться на том, что Священная римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи», а германский император претендовал на роль наследника римских цезарей¹⁷⁰.

Не затрагивая другие стороны процесса реципирования римского права в средневековой Германии, отметим лишь два связанных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относятся к романо-германскому праву и б) в связи с неравномерностью воздействия римского права на национальные правовые системы — составные части романо-германского права — его можно лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности английское право, «в некоторых отношениях» (казуистический характер норм права, пренебрежение общими формулами и т. п.) находится даже ближе к римскому праву, чем романо-германское право¹⁷¹. Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными исследователями-компаративистами.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы ученых-юристов (La doctrine, die Rechtslehre), подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права»¹⁷². Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Сравнивая уровень доктринальности романо-германского и англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, «полностью отделено от политики и религии», многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фундаментальных принципов», с точки зрения различных концепций и «абстрактных подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства «установления социального мира»¹⁷³.

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская правовая система. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романо-германского и, в частности, французского права X. Дадомо и С. Фарран, «французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское», поскольку при всей относительной автономии французского права его восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью¹⁷⁴.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах) право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, «существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживаемых ими судов». Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понимании считается «чистым» правом — системой юридических правил, «судейских» и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений, статутов и норм. Оно не только не изолируется от окружающей, «не юридической» среды и «других интеллектуальных дисциплин», а, наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на «правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости»¹⁷⁵.

Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких «механически» установленных, «технических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи», сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само в свою очередь порождает¹⁷⁶.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно, в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «общих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела¹⁷⁷.

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-германско-го права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста «лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения» является обращение именно к закону.¹⁷⁸

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большинстве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и прежде всего благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опираться на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии¹⁷⁹, а с другой — оправдывалась тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями «для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса»¹⁸⁰.

Кроме того, закон уже «в силу самой строгости его изложения» рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность»¹⁸¹.

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективности правоприменения, так и для сохранения и поддержания единства романо-германской правовой семьи, где, несмотря на сложность и огромную географическую протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, «правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря усилиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ее понимают и оценивают не иначе как «правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле»¹⁸².

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями¹⁸³. «У них для этого нет времени». Кроме того, заботы о справедливости решения именно по тому или иному конкретному делу «отстраняют все иные соображения». К тому же судьи согласно, например, законодательству Франции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решения в виде «общих распоряжений». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как «продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей»¹⁸⁴.

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является «чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общим принципом права». При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма», так же как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с определенной степенью обобщенности¹⁸⁵, ибо без этого невозможно было бы вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения каких бы то ни было конкретных дел¹⁸⁶.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, какова же должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот далеко не простой, тем более не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависят как степень востребованности закона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть «достаточно надежным руководством для практики». Но в то же время они должны быть «настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации»¹⁸⁷.

Разумеется, что требование сохранения подобного равновесия, применительно к различным отраслям права, не может быть одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или налоговое, степень конкретизации норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо прежде всего для того, чтобы свести к минимуму возможный «произвол администрации».

Что же касается других отраслей права, где «нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения», степень конкретизации норм права, содержащихся в законах, может быть минимальной. Здесь допускается высокая степень обобщения¹⁸⁸.

Однако независимо от степени «обобщенности» норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизменным при этом традиционно остается то, что в отличие от правовой системы общего права приоритет здесь всегда отдавался не «судейским» нормам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах¹⁸⁹.

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное право является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития»190. Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т. п.

Критерием определения частного права является соответственно частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц — в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями191.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально, вплоть до позднего средневековья, такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права¹⁹². Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и классификацию норм права на нормы публичного и частного права¹⁹³.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития, а именно в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между «правом государства и сообщества», с одной стороны, и правом индивидуумов — с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и частное имело не только «чисто техническое преимущество», но и обладало огромной практической значимостью¹⁹⁴.

По мере развития романо-германского права совершенствовалась «техника» разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые «публично-правовые» и «частноправовые» доктрины. В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права195. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения системы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.¹⁹⁶

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными к более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права остаются до конца не решенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и частное право — это «не две разные правовые системы», а одна, в рамках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсегда установленной грани. Последняя в известной мере условна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частного права и наоборот¹⁹⁷.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.

Например, в правовой системе Франции к публично-правовым дисциплинам обычно относятся конституционное, административное, финансовое и международное публичное право. К частноправовым относят «собственно частное право» (droit civil), коммерческое право, включающее в себя также морское право (droit maritime), гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности (droit de propriete industrielle), право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и международное статутное право¹⁹⁸.

Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специалисты в области французского права обычно делают при этом оговорки. В частности, поясняется, что несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений»¹⁹⁹.

В отличие от правовой системы Франции в правовой системе Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая и частноправовая картина²⁰⁰. Так, к категории публично-правовых дисциплин согласно сложившейся здесь теории и практике относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредующих отношения сторон, возникающие в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое «согласительное право» (Freiwillige Gerichtsbarkeit)²⁰¹.

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право «переговорного инструментария» (Wfertpa-pierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное, торговое и международное частное право²⁰².

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправовые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их обычно не относят ни к тем, ни к другим²⁰³.

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу проводится аналогичная классификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям «немецкая схема классификации» воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например, странах, как Австрия, Италия, Испания, Швейцария и большинство других европейских стран204. Французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, институтов и отраслей на публично-правовые и частноправовые в различных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, необходимо обратить внимание на следующие два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости вариантов классификации в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции «публицизации» частного права, нарастающей «трансформации» различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие феномены публичного права (tout devient droit public)²⁰⁵ и б) на то, что хотя процесс деления норм, институтов и отраслей права на публичные и частные в настоящее время свойственен не только романо-германскому праву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-германского права он значительно отличается по своему характеру и последствиям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях и прежде всего в системе общего права²⁰⁶.

Принципиальное различие при этом заключается прежде всего в том, что в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит «более глубокий и более четкий характер»²⁰⁷.

В системе общего права, и особенно английского, подразделение права на публичное и частное имеет главным образом академический характер. Основным следствием его является лишь то, что «в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права»²⁰⁸.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существует даже «две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права»209. При этом имеется в виду прежде всего система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б) проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»²¹⁰; в) имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права; г) имеет свою собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы, в корне преобразуя, а зачастую и «аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право», создать новую правовую реальность, «установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеи построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной»²¹¹.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот период в Западной Европе «философскую веру в благоразумие права», хотя в реальности все выглядело зачастую наоборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать собой эту веру в «благоразумие права», равно как и олицетворять «новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значительные массивы существующего в изначальном виде законодательства» и далеко не всегда, как это официально декларировалось, строились на радикальных идеях и доктринах212.

Тем не менее кодификация права, начавшаяся в странах Западной Европы в раннее Средневековье и продолжающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его эволюции.

...