�

И. А. Клепицкий

Новое экономическое уголовное право

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346

ББК 67.404

К48

Автор:
Клепицкий И. А., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Есаков Г. А., доктор юридических наук, профессор департамента дисциплин публичного права, заведующий кафедрой уголовного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Яни П. С., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

В монографии исследуется современное состояние экономического уголовного права в России и за рубежом (в Германии, Франции, Соединенном Королевстве и США) и тенденции его развития.

Законодательство приводится по состоянию на май 2020 г.

Книга предназначена для практикующих юристов и специалистов, которым непосредственно адресованы запреты экономического уголовного права (предпринимателей, менеджеров корпораций, бухгалтеров и аудиторов, налогоплательщиков), а также для научных работников, лиц, участвующих в правотворчестве, преподавателей и студентов юридических вузов и факультетов всех уровней подготовки (магистратура, специалитет, бакалавриат).

Автор благодарит СПС «КонсультантПлюс» за информационную поддержку при работе над монографией.

УДК 346

ББК 67.404

© Клепицкий И. А., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Благодарю за помощь в работе:

Татьяну Алексеевну Клепицкую,
мою супругу, вдохновившую на труды,
давшую многочисленные мудрые советы,
разрешившую без меры разорять семейную
казну тратами на безвозмездную
по существу, работу и содержать
семью на профессорскую зарплату

Леонида Витальевича Головко
и Карин Беше-Головко
за ценные советы и консультации

Алексея Дмитриевича Щербакова
за снабжение литературой, необходимой для работы

Алексея Юрьевича Захарова,
подарившему мне свою библиотеку

ПРЕДИСЛОВИЕ

В 2005 г. издательство «Статут» опубликовало книгу «Система хозяйственных преступлений», в 2006 г. на базе этой монографии, переработанной, была защищена диссертация «Система норм о хозяйственных преступлениях: основные тенденции развития».

Эта книга — не переиздание означенных произведений. Со времени их издания юридический быт в сфере экономики существенно изменился. Тенденции, тогда еще только намечавшиеся, получили развитие. Проявились новые течения, тогда еще едва заметные. Казалось, это временные отклонения, которые будут исправлены. Исправления не было, случилось противоположное, начался демонтаж всей системы права, слом ее хребта, смешение отраслей права, их предметов и методов. В наше время мы переживаем слом классической правовой догматики, доставшейся нам в наследство от века XIX, как на ценностном, так и на техническом уровне. Новый юридический мир в разных его ракурсах вызывает опасения.

С одной стороны, все более отчетливо можно наблюдать движение от правового регулирования к ручному управлению, что характерно не только для России, но для правовых систем Запада, налицо рецидив казарменного социализма, казалось бы, преодоленного в прошлом столетии (что ярко проявляется в законодательстве о конкуренции и финансовом уголовном праве). Собственность больше не священна, права и свободы упраздняются ради общего блага, как оно понимается власть имущими.

С другой стороны, разрушение либеральной правовой системы и правового государства ведет к возрождению и массовому распространению юридических практик, характерных для Средневековья (ответственность корпораций, сделки о признании, гражданские конфискации и т. п.). При этом ни на Западе, ни в России нет уже подушки безопасности в виде христианской веры. Нравственные ориентиры утрачены, в правовой политике торжествует прагматизм, власть всячески стимулирует инновации, основанные на социальной инженерии. По мере развития информационных технологий ситуация становится все более опасной.

Экономическое уголовное право — это полигон, где испытываются инновационные технологии и, соответственно, нужно наблюдать результаты их испытания. Оценивать их можно в рамках разных ценностных систем. Это могут традиционные ценности, корни которых черпают силу в религиях, учениях, созданные для человека. Это могут быть современные «научные» подходы, где добро и зло получили цифровые определения, человека не существует как такового, существуют статистические, экономические, демографические и социологические показатели, которыми определяется общее благо, и которое понимается, опять же, по-разному.

Технологии, испытанные в рамках экономического уголовного права (к примеру, ужесточение санкции, сопряженное с одновременным введением освобождения от ответственности или смягчения наказания за донесение о преступлении властям и сотрудничество), широко внедряются уже за рамками экономических преступлений.

Экономическое уголовное право в этой книге понимается как система уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за экономические преступления. Экономические преступления — это термин не юридический, а криминологический. Разные исследователи в разных странах понимают его по-разному, поэтому границы экономического уголовного права остаются зыбкими. Тем не менее оно существует на Западе как предмет исследования, как учебная дисциплина и как специализация юриста, причем не только адвоката, но и обвинителя, и даже судьи. Зарождается оно и в России. В 2005 г. я опубликовал статью «Terra incognita: “хозяйственное уголовное право”» (Государство и право. 2005. № 9), которая, в отличие от опубликованной в том же году монографии, осталась незамеченной (в РИНЦ у статьи нулевое цитирование).

Доктринальное осмысление экономического уголовного права в России началось позже, особая заслуга в этом принадлежит Г. А. Есакову, опубликовавшему в 2013 г. программную статью1, а в 2019 г. монографию2 по означенной теме. Г. А. Есаков сломал лед, за что я ему и благодарен.

Считая экономическое уголовное право явлением иностранным, я не рискнул применить это обобщение к праву российскому, резко отличавшемуся от зарубежных образцов. Со временем отличия, хотя бы внешне, стирались во многом под влиянием извне. По обнаружении попытки внедрить в российское право такую изощренную инновационную технологию, как «политика смягчения» по делам о картелях, стало ясно, что Россия уже утратила автономию в части развития уголовно-правовых норм об экономических преступлениях, встав в стройные ряды правопорядков, управляемых в глобальном масштабе. По мере изучения отдельных вопросов ответственности за экономические преступления (в основном в связи с работой в НОЦ применения уголовного права при Университете имени О. Е. Кутафина, одним из направлений деятельности которого является консультирование по конкретным делам) были обнаружены серьезные деформации в экономическом уголовном праве, в том числе и зарубежном. Осознав, что целостное видение экономического уголовного права утрачено, весной 2019 г. я начал работу над этой книгой в надежде закончить ее к осени, но новый материал оказался слишком объемным, — в итоге работа растянулась до мая 2020 г. Выход Соединенного Королевства из Европейского союза потребовал перепроверки правового материала по Соединенному Королевству, что также отняло время и силы. При прочтении этой книги прошу учитывать, что интенсивная работа над ней заняла более года. Весной 2020 г. я перепроверил информацию, в том числе и по зарубежным странам, на актуальность, но что-то могло быть упущено.

Сложность и объем материала предопределяют, что данное издание будет первым и единственным. Законодательство и практика его применения слишком обширны, изменчивы и часто непредсказуемы, работа похожа на игру собаки, гоняющейся за своим хвостом, это сизифов труд. Автором принято решение на будущее для экономического уголовного права использовать только малые литературные формы.

Учитывая, что современное экономическое уголовное право — изобретение не российское, для России в значительной мере это предмет заимствования из-за рубежа, освещение отдельных тем начинается с права зарубежных стран. Опять же, ввиду сложности и объема материала, принято решение ограничить круг исследования правом США (локомотив в развитии хозяйственного уголовного права), Соединенного Королевства (родина правовой семьи общего права), Франции (лидер романской ветви романо-германской семьи) и Германии (лидер германской ветви). Поскольку основное тело уголовного права в США составляет право отдельных штатов, следуя той же логике, выбрана Калифорния как штат наиболее населенный и прогрессивный. Федеральное право США рассматривается лишь в ситуациях, когда оно имеет существенное значение. В итоге исследованием охвачены ведущие экономики Запада, составляющие львиную часть мировой экономики. Право прочих зарубежных стран автор старался всячески избегать, опасаясь утонуть в материале, и желая закончить работу при жизни, лишь в редких случаях, увлекшись, нарушал дисциплину.

В состав экономического уголовного права, с точки зрения автора, входят:

1) те имущественные преступления, которые принято рассматривать в качестве экономических (присвоение и растрата вверенного имущества, мошенничество, злоупотребление доверием и вымогательство). Кражи, грабежи, разбои, уничтожение и повреждение имущества оставлены за рамками экономического уголовного права;

2) хозяйственное уголовное право, которое зародилось в конце XIX в. и которому посвящена монография автора, опубликованная в 2005 г., и которое трактуется широко, включая не только преступления в сфере экономической деятельности, но и посягательства на общественную безопасность, непосредственно связанные с осуществлением такой деятельности.

Современное экономическое уголовное право работает в единой системе с правом парауголовным, последнее растет как снежный ком и охватить его в рамках данного исследования невозможно. В этой книге отмечены лишь отдельные тенденции, связанные с внедрением парауголовных норм в систему правовой охраны экономических отношений.

ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ:
КАК ЧИТАТЬ И ИСПОЛЬЗОВАТЬ ЭТУ КНИГУ

Эта книга слишком толстая, чтобы читать ее целиком. Не делайте этого, это опасно для вашего здоровья.

В особенности скучной читателю покажется общая характеристика имущественных преступлений по российскому праву в § 2 главы 2, содержащийся там исторический очерк. Большинству читателей этот параграф рекомендуется читать, пропустив большую его часть и начав с характеристики норм об имущественных преступлениях по Уголовному уложению 1903 г. Начинается этот параграф с восхваления проекта уголовного кодекса 1813 г. и труда фон Якоба, хотя считается, они восхваления не заслуживают. Затем чрезмерно подробно рассмотрены источники норм об имущественных преступлениях по Своду Законов 1832 г. и дальнейшая эволюция системы норм об имущественных преступлениях вплоть до запрета судам ссылаться на законы свергнутых правительств в 1918 г.3 Это нужно было автору для понимания системы имущественных преступлений по Уложению о наказаниях, архаичной уже в XIX в. и сохранившейся в поврежденном виде в действующем уголовном законе. В Российской Империи модернизация уголовного права так и не состоялась, Уложение 1903 г. в части норм об имущественных преступлениях не было введено в действие, при этом уже на момент его Высочайшего утверждения морально устарело. В советский период уголовное право, имевшее здоровые корни в Уложении о наказаниях 1845 г., развивалось в направлении его отмирания по мере строительства коммунизма. В постсоветское время уголовное право, годное для рыночной экономики, так и не было реставрировано, по инерции оно продолжило отмирать.

Мне хотелось, чтобы книга имела ценность теоретическую, но для теоретического исследования нужна хорошая основа в виде фактов, в том числе и фактов, характеризующих русское право до революции 1917 г. и зарубежное право. При этом при изучении права эмпирический материал составляют не только судебные решения, статистика и т. п., но и разнообразные теории, изложенные в литературе, правовые доктрины, нормы, законы, судебные решения и их толкование. Теории и законы, когда их много, когда они разные и чужие и при этом определяют юридический быт, переходят из теоретической базы в эмпирическую. Дореволюционное российское уголовное право мало понятно современному исследователю, он по-прежнему смотрит на него через призму советских уголовно-правовых теорий, не осознавая важности деталей в ситуации, когда суд не может руководствоваться социалистическим правосознанием, а должен руководствоваться сугубо нормой права4. Современное зарубежное экономическое уголовное право в России также плохо известно. Информации о современном зарубежном экономическом уголовном праве на русском языке мало, она фрагментарная. Та информация, которая есть, часто устаревшая или недостоверная. Это отчасти извиняет большой объем этой книги. Чтобы что-то обобщить, нужно это что-то показать читателю, иначе читатель не поймет, о чем идет речь. При этом мелочи имеют большое значение, проблема современного российского уголовного права именно в мелочах, препятствующих эффективному его применению.

Читать эту книгу советую так: (1) если вас интересует теория, ознакомьтесь с главой 1; (2) переходите к параграфу, непосредственно представляющему для вас практический или теоретический интерес. Затем с использованием имеющихся ресурсов проверьте актуальность информации, экономическое уголовное право нестабильно и быстро меняется. Если интерес практический — непременно нужно воспользоваться помощью адвоката (практикующего в той стране, право которой вас интересует, и в той области, которая вас затронула). Экономическое уголовное право очень сложное, высококвалифицированный адвокат, не будучи специалистом, может заблудиться в этой области.

Если интерес к экономическому уголовному праву сугубо теоретический — помощь зарубежного коллеги также будет полезной. В течение последних десятилетий в России проведена большая работа по переводу на русский язык уголовных кодексов зарубежных стран, за что огромное спасибо как переводчикам, так и издателям, в частности петербургскому издательству «Юридический центр Пресс», к сожалению, уже не существующему. Это благое дело тем не менее повлекло и негативные последствия, усугубленные небесспорной политикой в сфере науки и образования, стимулирующей массовое издание псевдонаучных произведений. В результате в наше время, чтобы найти дельную публикацию, приходится разгребать горы мусора5. Русские переводы иностранных кодексов нередко используются для имитации сравнительно-правовых исследований, на их основании делаются далеко идущие выводы, как правило, ошибочные. Нужно учитывать, что задача перевести на русский язык иностранный закон сродни задаче перевести поэтическое сочинение. Юридическая литература, в том числе и законы, написана для людей знающих. Преодолеть проблему герменевтического круга сложно. Не вдаваясь в глубины теории отмечу лишь то, что для правильного понимания юридического текста (насколько оно возможно), нужно как минимум освоить правовую культуру, этот текст породившую. Поэтому изучение иностранного права нужно начинать с оригинальных учебников, сначала элементарных, потом более фундаментальных, затем уже можно перейти к чтению специальной литературы. Перевод закона — это всего лишь ориентир, он не дает достоверной информации о содержании правовой нормы.

Есть мнение, что учебник может заменить Википедия. Википедия хороший ресурс при условии, если относиться к ней критически и весьма осторожно. Рассмотрим, к примеру, русскую статью Википедии «Неосторожность». Информация довольно скудная, но в целом достоверная, даны ссылки на учебники. Переходим по ссылке на английскую статью и открываем статью о беззаботности «carelessness» из области психологии. На испанском языке попадаем на статью «culpa», где про неосторожность есть, но совсем чуть-чуть. Ссылки на немецкий и французский варианты в русской статье нет, что сразу должно было насторожить. Благодаря учебнику мы знаем, тем не менее, что на английском языке адекватными запросами будут «recklessness» и «negligence». Статья «recklessness» дает ссылку на немецкий косвенный умысел (bedingter Vorsatz), что небесспорно (хотя и не ложно), причем дается отграничение косвенного умысла от неосторожности (Fahrlässigkeit). Статья «negligence» посвящена сугубо гражданско-правовому деликту, ищем «criminal negligence» и находим то, что нужно. Есть ссылка на немецкую статью, но она битая. Смотрим немецкую Fahrlässigkeit, и обнаруживаем, что тут ничего нет про Leichtfertigkeit … Делаем вывод: Википедия учебника не заменит. И убеждаемся еще раз в невозможности дословного перевода юридического текста на русский язык. Чтобы понять иностранный юридический текст, нужно мыслить категориями иностранного права, осознавать и принимать его доктрины, что перевод закона делать не позволяет. К сожалению, переводчик не может вложить удовлетворительное понимание текста в сознание читателя, читатель должен быть изначально подготовлен.

Как же правильно изучать иностранное право? Правильный метод — поехать за границу и там поучиться. Это не всем доступно, нездоровая бедность — нормальное состояние российского научного работника и профессора, при этом жажда познания требует удовлетворения. Есть вариант для бедных — заказываем книги за рубежом и читаем их. Это тот минимум, который все еще не выходит за рамки приличия, хотя к ним близок. В наше время покупать книги за рубежом проще, чем когда бы то ни было в России, несмотря на старания российских властей всячески этому препятствовать. Если вы увидите пометку о бесплатной доставке книги по всему миру — она будет, скорее всего, не актуальна для России. Но появились электронные книги, которые дешевле печатных изданий, и которые, ввиду недосмотра наших финансовых органов, пока еще доставляются мгновенно и бесплатно в ваш компьютер. Смотрим, к примеру, библиотеку французского издательства Dalloz — цены вполне умеренные, свежий учебник можно купить за несколько тысяч рублей. Неплохо представлена учебная литература и в формате Kindle edition. Профессиональная литература стоит дороже, но учебник позволит со знанием дела выбрать нужное произведение, не покупая лишнего. Средняя цена немецкого и французского учебника составляет около 30 евро. Основная масса специальной литературы — до 200 евро.

Многие россияне, родившиеся в великой державе, имеют иммунитет от изучения иностранных языков, предпочитая, чтобы русский язык учили другие народы. Обращаю внимание читателя, не желающего учить языки из патриотических или иных соображений: эта книга содержит информацию о зарубежном праве по очень специальным и мелким вопросам, для правильного понимания которых нужно иметь общую информацию о правовой системе и познания относительно общих вопросов уголовного, гражданского и коммерческого права. Типичные ошибки, характерные для сравнительных «исследований», основанных на переводной литературе, сложно перечислить. Приведу лишь примеры.

Многие думают, что уголовное право Германии и Франции полностью кодифицировано в уголовных кодексах этих государств. Это не так, большое количество уголовно-правовых норм закреплено не в уголовных кодексах, а в других кодексах и законах. В части экономического уголовного права — оно как правило в уголовных кодексах не систематизируется, хотя на экономические преступления и распространяются нормы общей части уголовных кодексов.

Несмотря на фундаментальное исследование Л. В. Головко,6 широко распространенно мнение о том, что в Германии и во Франции не существует освобождение от уголовной ответственности, оно, тем не менее, существует и применяется довольно активно, просто регламентируется оно не уголовным, а уголовно-процессуальным законодательством.

Нередко отсутствует понимание и того, что во многих странах (например, в семье общего права, во Франции) уголовное преследование осуществляется по усмотрению прокурора или иного должностного лица, уполномоченного принимать соответствующее процессуальное решение. Типичные основания для уголовного преследования: (1) доказательств достаточно для обвинения уже на момент начала уголовного преследования; (2) дополнительно необходим публичный интерес относительно уголовного преследования, оно должно быть целесообразным. Даже в Германии, которая считается столпом принципа уголовного преследования в силу закона (Legalitatsprinzip) не все так просто. § 153 уголовно-процессуального кодекса содержит норму о воздержании от преследования малозначительных деяний. Если совершен уголовный проступок (в Германии это может быть преступление, наказание за которое может составить 10 лет лишения свободы) прокурор с согласия суда вправе воздержаться от уголовного преследования, если вина незначительна и нет общественного интереса относительно уголовного преследования. Согласие суда не требуется, если в законе не определен минимум санкции (это основная масса преступлений7) и вредные последствия преступления малозначительны. Если обвинение уже предъявлено, суд по своей инициативе вправе при наличии означенных оснований прекратить уголовное преследование с согласия прокурора и обвиняемого8.

Применительно к французским уголовно-правовым санкциям иногда ошибочно трактуется их суровость и абсолютная определенность, на самом деле никакой абсолютной определенности нет. К примеру, в ст. 313-1 (основной состав мошенничества) дословно указано: «Мошенничество наказывается лишением свободы на пять лет и штрафом в размере 375 000 евро». На самом деле в особенной части определена лишь верхняя граница санкции (ст. 132-19 и 132-20). При этом вместо лишения свободы могут быть назначены домашний арест (ст. 131-4-1), штрафо-дни (ст. 131-5), прохождение курсов обучения (ст. 131-5-1), иные наказания, не связанные с лишением свободы (131-6), а с согласия обвиняемого — работы в общественных интересах (ст. 131-8). Возмещение вреда потерпевшему также может быть назначено как особый вид наказания (ст. 131-8-1), альтернативного лишению свободы.

Во Франции в случае совершения преступлений как физическими, так и юридическими лицами, существует обширный перечень дополнительных наказаний, который в данной книге приводится лишь в некоторых случаях, когда автор счел нужным это сделать. Перечень этот имеет тенденцию к росту.

Нужно учитывать, что субъективные признаки преступления в разных странах понимаются по-разному. Поэтому использование терминов «вина», «умысел» и «неосторожность» не всегда можно трактовать в том смысле, который вкладывает в них российская доктрина.

В правовых системах семьи общего права виновность (guilt) возможна:

1) при отсутствии обязанности доказывания субъективных признаков (mens rea), это бывает редко, как правило в случаях, предусмотренных законами (в сфере экономического уголовного права чаще, чем в других областях) и называется «строгой ответственностью» (strict liability);

2) при наличии mens rea, что в наше время становится общим правилом, допускающим исключения.

Типичные признаки, образующие mens rea: намерение (intention); осознание (knowing); грубая неосторожность (recklessness); неосторожность (negligence).

Намерение и осознание можно без серьезных ошибок понимать так, как эти слова понимаются в русском языке. Сложнее обстоит дело с неосторожностью.

Recklessness — это ситуация, когда лицо предвидит возможные последствия, но не заботится о том, наступят они или нет. Это нечто среднее между косвенным умыслом и легкомыслием в нашем понимании. Разница с осознанием сложно различимая, действуя knowingly, лицо осознает или должно осознавать, что последствия вполне вероятны. Учитывая реальные жизненные ситуации, recklessness ближе к нашему пониманию неосторожности (легкомыслия), чем косвенного умысла. Если учитывать не жизненные ситуации, а теорию — определение recklessness больше походит на косвенный умысел, российская доктрина исходит, к примеру, из того, что надежда на «авось» характеризует не неосторожность, а косвенный умысел. Многие российские студенты, доверившись интуиции, давали противоположный ответ на этот вопрос, и в результате пострадали.

В части разграничения knowing и recklessness, как и применительно к прочим вопросам, касающимся правовых систем семь общего права, следует учитывать, что уголовно-правовая доктрина развивалась естественным путем, решение принималось коллегией присяжных на основе вопросов, поставленных судом на основе обвинения, и разъяснений, даваемых по вопросам права судьей. Содержание вопросов и разъяснения судьи поэтому имеют принципиальное значение. Типичный тест для recklessness двойной, включающий субъективный и объективный тесты. Субъективный тест — это вопрос о том, направлена ли была воля лица на создание опасной ситуации (отличие от negligence). Объективный тест — предвидел бы ли при тех же обстоятельствах разумный человек (reasonable person) последствия, осознание вероятности последствий остается за рамками. Что именно вменяется лицу, осознание или грубая неосторожность, зависит от признаков конкретного преступления и позиции обвинения, что именно оно намерено доказывать. Наверное, самый типичный пример грубой неосторожности — это пьяное вождение транспортного средства.

Negligence — это когда лицо не предвидело последствий, но при тех же обстоятельствах разумный человек такие последствия предвидел бы.

К разным элементам преступного деяния может быть разное субъективное отношение, к примеру, лицо может осознавать одно обстоятельство, намереваться добиться другого.

В разных странах, образующих семью общего права, признаки mens rea различаются, но читатель может это игнорировать. Рад, что смог так кратко пояснить сложнейшие вопросы mens rea, и прошу не судить строго. За подробностями рекомендую обращаться к специальной литературе, на русском языке настоятельно рекомендую труд Г. А. Есакова9. Прошу строго не судить и за пояснение субъективных признаков преступления в уголовном праве Германии и Франции.

Согласно германской доктрине в структуру преступления входят 3 элемента: (1) состав преступного деяния (Tatbestand); (2) противоправность (Rechtswidrigkeit, отсутствие обстоятельств, исключающих противоправность деяния); (3) вина (Schuld).

Вина понимается как персональная упречность деяния, основанная на свободе воли, она устанавливается при наличии у лица возможности действовать, не совершая при этом преступного деяния (учитывается вменяемость, возраст, отсутствие юридической ошибки, которую лицо не могло избежать, и иных обстоятельств, исключающих вину). Психологическая теория вины, разработанная на рубеже XVIII и XIX вв. в Германии фон Фейербахом, сводившая вину к умыслу и неосторожности, в конце XIX в. судебной практикой отвергнута. Вина больше не сводится к ее формам (умыслу и неосторожности), что не означает, что возможна уголовная ответственность за деяние, совершенное вне этих форм. Строгой ответственности действующее в Германии уголовное право и «право нарушений порядка» не знает. Умысел или неосторожность необходимы как для преступления, так и для «нарушения порядка». При этом неосторожность по общему правилу ненаказуема, она влечет уголовную ответственность только в случаях, прямо предусмотренных законом10.

В структуру состава преступного деяния, в свою очередь, входят объективный состав деяния (objektive Tatbestand) и субъективный состав деяния (subjektive Tatbestand).

Субъективный состав деяния образуют умысел, неосторожность или их комбинация, а также, в некоторых случаях, цель (которую можно трактовать и как специальный умысел).

Умысел и неосторожность в уголовном праве Германии понимаются сходным образом с российским уголовным правом. Главное отличие — в Германии форма вины и вид умысла или неосторожности определяется не по отношению к последствиям, а по отношению ко всем признакам объективного состава деяния. К примеру, наш Верховный Суд РФ разъяснил, что изнасилование несовершеннолетней можно вменить и в том случае, когда виновный не знал, а всего лишь допускал, что потерпевшая не достигла 18 лет. Для российского юриста, тем не менее, изнасилование всегда совершается с прямым умыслом. Немецкий юрист в такой ситуации сказал бы, что изнасилование несовершеннолетней совершено с косвенным умыслом.

Как уже отмечено, § 15 StGB предусматривает, что уголовная ответственность, по общему правилу, наступает только за умышленное деяние. Далее следует простая логика с далеко идущими последствиями: косвенного умысла достаточно для уголовной ответственности за любое преступление, если в законе не указано, что деяние может быть совершено только с прямым умыслом.

Соответственно, если не предусмотрено иное, для совершения любого преступления достаточно косвенного умысла. Российского правоведа такой подход удивит, он, полагаясь на интуицию, прочитав статью закона, сделает вывод о том, что для преступления необходим прямой умысел. Немецкий правовед себе не позволяет такую вольность, в § 15 StGB сказано, что достаточно умысла, косвенный умысел — это умысел, соответственно, косвенного умысла достаточно. Законодатель, соответственно, учитывает это, определяя признаки преступлений.

К примеру, § 265b StGB предусматривает уголовную ответственность за кредитный обман. Суть преступления в том, что лицо предоставляет потенциальному кредитору неправильные или неполные сведения в связи с получением кредита. Косвенного умысла достаточно, т. е. деяние наказуемо и в том случае если лицо, подписавшее документ, не знает, правильные это сведения или нет.

Почти любое преступление может быть совершено с косвенным умыслом, включая, к примеру, и обычное мошенничество (§ 263), где, в отличие от кредитного обмана, в сочетании с косвенным умыслом должен быть прямой умысел (намерение получить имущественную выгоду для себя или для другого). Применительно к прочим объективным признакам при мошенничестве может быть и отношение в виде умысла косвенного. К примеру, если мошеннику безразлична причина, по которой потерпевший передаст ему имущество, в результате обмана или опасаясь насилия в случае отказа совершить деяние, это не имеет значения, мошенничество имеет место (если отсутствуют признаки вымогательства). Не требуется в этом случае и прямой умысел в отношении последствий и квалифицирующих признаков.

Доктрина не ограничивает право законодателя определять разные формы вины по отношению к разным объективным признакам преступления. Яркий пример — норма о наказуемом банкротстве (§ 283). Совершение бесхозяйственных убыточных сделок в обстановке кризиса (сверхзадолженности, грозящей или наступившей неплатежеспособности) является преступлением в соответствии с абзацем 1 § 283 и наказывается лишением свободы на срок до 5 лет или штрафом. Состав формальный (деликт опасности), преступление умышленное, косвенного умысла достаточно. Если при тех же обстоятельствах лицо, совершая сделки, по неосторожности не осознает состояния кризиса, — это уже неосторожное преступление (п. 1 абзаца 4), лишение свободы не может быть назначено на срок более 2 лет.

Умысел (Vorsatz) в Германии понимается как осознание и желание в отношении выполнения состава преступного деяния. Различают 3 вида умысла:

1) прямой умысел 1 ранга (dolus directus 1. Grades) — осознание возможности и желание, намерение (Absicht);

2) прямой умысел 2 ранга (dolus directus 2. Grades) — осознание неизбежности, в том числе в качестве сопутствующего обстоятельства, желания не требуется (direkter Vorsatz);

3) косвенный умысел (dolus eventualis) — осознание возможности, ее принятие как возможности (bedingter Vorsatz, Eventualvorsatz).

Следует учитывать, что в Германии (и не только) покушение наказуемо (если оно вообще наказуемо, что должно быть прямо предусмотрено законом) и в случае совершения преступления с косвенным умыслом.

Различают 2 вида неосторожности (Fahrlässigkeit):

1) осознанная неосторожность (Bewusste Fahrlässigkeit) — осознание возможности, неприятие (аналог нашего легкомыслия);

2) неосознанная неосторожность (Unbewusste Fahrlässigkeit) — отсутствие осознания при наличии такой возможности, неприятие (аналог нашей небрежности).

Особый вид неосторожности (как осознанной, так или неосознанной) — грубая неосторожность (Leichtfertigkeit), грубость при этом является признаком оценочным. Грубая неосторожность используется при определении признаков в том числе и некоторых экономических преступлений, например, недонесения о фальшивомонетничестве, подделке ценных бумаг, платежных карт (§ 138 StGB), отмывания денег (§ 261), мошенничества при получении субсидий (§ 264), банкротства (§ 283).

Во Франции принято различать два элемента, образующих преступление: материальный (élément matériel, деяние) и моральный (élément moral, вину)11.

Французская доктрина, как и в российская, сохранила психологическое понимание вины, вина понимается как интеллектуальное и волевое отношение к деянию. Как и в Германии, строгая ответственность формально упразднена (во Франции с 1 марта 1994 г.), ответственность по общему правилу наступает за умышленные деяния, а в качестве исключения — и за неосторожные (в случаях, прямо предусмотренных законом). Понимается вина при этом отлично от ее понимания в России и Германии, чем-то ближе к британскому пониманию mens rea.

Изначально констатируется, что деяние должно быть волевым, в нем должна присутствовать преступная воля (la volonté criminelle), причем это необходимо как для умышленных, так и для неосторожных деяний. Российская доктрина также поддерживает этот тезис, но рассматривает его в качестве объективного признака (волевой характер деяния). Вина во Франции требует, чтобы воля была направлена на нарушение уголовного права, что и обуславливает ответственность (в том числе и за неосторожные преступления), тем не менее, почти всегда это гарантировано, кроме редких случаев, например, невменяемости или непреодолимого принуждения.

Затем различаются преступления умышленные (intentionnelles) и неумышленные (non intentionnelles). Умысел (intention, dol) понимается как воля, направленная на достижение цели, запрещенной уголовным законом (т. е. на выполнение «материального элемента»). На этой основе выработаны 2 докт­рины умысла: классическая (абстрактная) и позитивистская (конкретная, реалистическая).

В рамках классической доктрины умысел понимается как осознание и понимание лицом того, что он совершает, и желание совершить противоправное запрещенное действие или противоправно воздержаться от предписанного действия. Далее действует презумпция знания закона и правило, согласно которому никто не должен игнорировать закон. В итоге достаточно доказать волевую направленность на деяние. В некоторых случаях обвинению для констатации умысла достаточно доказать факт осознания деяния, тогда умысел презюмируется, но презумпция не является неопровержимой.

В рамках позитивистской теории умысла, выработанной социологической школой, определяющее значение придается не абстрактной воле, а воле, определяемой мотивацией. Для установления умысла необходимо уяснить мотивы, установить, являются ли они антисоциальными, посягает ли деяние на общественные ценности12. Французская практика придерживается классической доктрины, осознания общественной опасности для умысла не требуется. Мотивы, тем не менее, учитываются при квалификации некоторых преступлений, для которых они имеют существенное значение. Это имеет место крайне редко, что радует сторонников классической школы уголовного права, для которых указание мотива в законе не заслуживает одобрения. На практике, тем не менее, суды ассизов13 нередко выносят оправдательные приговоры с учетом мотивов преступления.

В рамках классической теории различаются разные виды и уровни умысла: общий и специальный; простой и отягченный; определенный и неопределенный; прямой и эвентуальный.

Как уже отмечено, умысел (общий) понимается как желание совершить запрещенное законом деяние. Иногда законодатель предусматривает в дополнение к общему умыслу волю, направленную цель, что и принято называть специальным умыслом (например, для похищения необходима общая воля, направленная на совершение деяние, запрещенного законом, и специальный умысел, направленный на присвоение чужой вещи), этот вид умысла похож на цель в нашем понимании (как отмечено, господствующая французская доктрина не одобряет учет мотивов и связанных с мотивами целей, применительно к специальному умыслу это неодобрение отсутствует).

Отягченный умысел — это заранее обдуманный умысел (préméditation), который учитывается при квалификации убийств и некоторых других преступлений. Четкой дефиниции его не существует, во многих случаях это вопрос факта для присяжных заседателей.

Вопрос об определенном и неопределенном умысле рассматривается сходно с российской доктриной, вменяются фактически наступившие последствия.

Для косвенного умысла характерно отсутствие желания наступления последствий, сопряженная с предвидением возможности их наступления. Воля направлена на совершение деяния, которое может повлечь последствия. В большинстве случаев на практике косвенный умысел приравнивается к неумышленной вине. Исключение сделано только для некоторых преступлений. К примеру, ст. 322-6 Уголовного кодекса предусматривает до 10 лет лишения свободы за уничтожение и повреждение имущества общеопасным способом. В случае, если деяние повлекло смерть человека, наказание предусмотрено в виде пожизненного заключения, преступление считается умышленным.

Для неумышленных преступлений также необходима вина (faute). Но мы уже обратили внимание на то, что французская доктрина понимает в качестве компонента вины волевой характер деяния, который в России (и не только) считается признаком объективной стороны. Признаки неумышленной вины определены в законе крайне казуистично, при этом различается вина при неосторожных деяниях и вина при нарушениях. Уголовный кодекс делит наказуемые деяния на три вида: преступления (в нашем понимании эта категория близка к особо тяжким преступлениям), проступки (похожи на наши преступления, в том числе и тяжкие) и нарушения, наказания за которые установлены регламентарной частью кодекса. Применительно к нарушениям доказывать вину (в нашем понимании) не требуется, уже сам объективный факт наказуемого нарушения нормы права считается виной, нарушил — значит виноват. Применительно к прочим неумышленным преступлениям общие правила содержатся в ст. 121-3 уголовного кодекса и законах (уголовном кодексе и иных законах), устанавливающих ответственность за эти преступления.

Общие правила, установленные ст. 121-3 таковы:

• часть 2 предусматривает, что в случае, предусмотренном в законе, преступлением может быть осознанное поставление в опасность другого человека. Это актуально как для легкомыслия, так и для косвенного умысла в нашем понимании (который на практике разрывается между умыслом и неосторожностью, в силу своего латинского наименования оставаясь при этом умыслом);

• часть 3 устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, наказуемы неосторожность (imprudence), небрежность (négligence) и неисполнение обязанности относительно мер предосторожности или безопасности, предусмотренных законодательством. В этом случае нужно доказать, что лицо не следовало обычной должной осмотрительности с учетом его миссии или функций, навыков, полномочий и средств, которыми оно располагает;

• часть 4 предусматривает, что при обстоятельствах, описанных в части 3, ответственности подлежат физические лица, непосредственно ущерб не причинившие, но создавшие ситуацию или способствовавшие ситуации, которая позволила причинить вред, или которые не предприняли мер, позволяющих избежать вреда. Условие ответственности в данном случае — эти лица осознанно и явно нарушили конкретную обязанность относительно мер предосторожности или безопасности, предусмотренную законодательством, или совершили очевидно виновное деяние, поставившее других в особо серьезную опасность, что они не могли не осознавать (эта норма — аналог § 130 германского Закона о нарушениях порядка, см. подробнее в § 2 об ответственности юридических лиц в Германии).

Ситуация как с неосторожной, так и с умышленной виной существенным образом усложняется в связи с большой ролью во Франции судебной практики с отсутствием при этом системы ее стабилизации, выработанной в семье общего права. В итоге ситуация с предсказуемостью судебных решений не идеальная. Применительно к экономическим преступлениям отмечается склонность судов презюмировать вину (в том числе и умышленную) профессионалов уже в силу самого факта их профессионализма.

В этой книге не рассмотрен важный вопрос о межотраслевой преюдиции, весьма актуальный для экономического уголовного права. Он рассмотрен в 2013 г. в статье «Экономика и уголовное право»14. Попытка продолжить изучение этого вопроса на материале зарубежного права привела к выводу, что в современном уголовно-процессуальном праве стран семьи общего права, а также в праве Франции и Германии ничего, напоминающее нашу преюдицию в уголовном процессе, причем не только межотраслевую, ну и внутриотраслевую, не существует. Преюдиция в уголовном процессе противоречит принципам права, поскольку факты, установленные судом в другом деле, даже следуя логике гражданского процесса, не могут связывать лицо, не участвовавшее в судебном разбирательстве по этому другому делу. Это аргумент против преюдиции в уголовном процессе как таковой. Дополнительный аргумент против межотраслевой преюдиции — в уголовном процессе иные презумпции и правила доказывания, нежели в гражданском и парауголовном процессе во всем разнообразии их проявлений. В итоге был сделан предварительный вывод о том, что преюдиция в уголовном процессе России — это анахронизм, который не отвечает современным принципам уголовного процесса. Преюдиция в уголовном процессе необходима сугубо для обеспечения правила non bis in idem. Результаты моего исследования по этому вопросу стали предметом обсуждения с глубоко почитаемым мною процессуалистом, который подверг мои выводы суровой критике, не приводя при этом, тем не менее, убедительных возражений. Уверенность моя относительно выводов испарилась, исследование вопроса отложено на будущее. Приглашаю к работе над этим вопросом коллег-процессуалистов, поскольку уголовное материальное и процессуальное право в силу бюрократических издержек стали у нас разными научными специальностями, эту работу следовало бы выполнить им, а не мне, с моей стороны было бы по меньшей мере невежливо собирать урожай в чужом огороде.

Глава 1.
ИСТОРИЯ И ФЕНОМЕНОЛОГИЯ

§ 1. Общая характеристика

Происхождение и развитие

Вопрос о происхождении и развитии экономического уголовного права будет рассмотрен кратко, на высоком уровне обобщения. Подробнее ознакомиться с происхождением экономического уголовного права можно в других моих работах, которые не хотелось бы повторять в этой книге, и без того чрезмерно громоздкой15.

У экономического уголовного права нет своей общей части. Общая часть экономического уголовного права — это Общая часть уголовного права. Есть общие для экономических преступлений особенности, с которыми можно ознакомиться, например, в труде Г. А. Есакова16 и моей монографии, изданной в 2005 г., и в значительной мере уже устаревшей. Особенности экономического (точнее: хозяйственного17) уголовного права хорошо обобщаются на исследовательском уровне немецкими правоведами (на основе германского права). «Хотя и нет общей теории, существуют определенные черты, которые характеризуют современные экономические преступления18 в отличие от «традиционных» преступлений. Одна из основных характеристик… — это защита не индивидуальных благ и прав, а коллективных юридических благ (kollektive Rechtsgüter). Очень часто преступления являются так называемыми специальными преступлениями (Sonderdelikte)19, которые могут быть совершены только определенной категорией лиц. Кроме того, для преступления часто требуется, чтобы преступное деяние представляло собой абстрактную опасность (abstrakte Gefährdungsdelikte), не требуется ни причинения вреда, ни конкретной опасности20. Это в основном результат защиты коллективных правовых благ, для которых не нужно причинения вреда индивидуальным благам. Дополнительно, во многих случаях не требуются умышленные деяния, взамен достаточно грубой неосторожности или даже простой неосторожности. Для того чтобы облегчить уголовное преследование, есть тенденция криминализировать очень ранние стадии действия21»22. Эта характеристика пригодна и для экономического уголовного права других государств с развитой рыночной экономикой. В некоторых правовых системах особенности эти выражены даже в большей степени. К примеру, в семье общего права существует строгая ответственность (ответственность без вины в нашем ее понимании). Существовала она до недавнего времени и во Франции (например, по делам о контрабанде), пока принцип вины не был введен действующим Кодексом о наказаниях, которому, тем не менее, не удалось сломать практику именно в части хозяйственных преступлений (суды ссылаются на то, что профессионалы, будучи таковыми, не могли не осознавать имеющих значение для дела обстоятельств).

Экономическое уголовное право — это полигон инноваций, которые, будучи испытанными в данной области, впоследствии внедряются в иные области уголовного права. В каком-то смысле — это слабое звено отрасли, способное заразить всю отрасль, требующее поэтому особого внимания и осторожного обращения.

Экономическое уголовное право зародилось в XIX столетии, бурно развивалось в XX, его развитие продолжается и в наше время. Конечно же, отдельные нормы, которые можно отнести в современном понимании к экономическому уголовному праву, существовали и в древности, к примеру, уже Артхашастра предусматривала наказание за картели23. Строго говоря, воровство и разбои при формальном подходе также можно отнести к экономическому уголовному праву (как это формально и сделано в нашем уголовном кодексе). Воровство, разбои и пиратство были важной частью экономики многих народов, одновременно создавая серьезные препятствия торговле других. На сегодняшний день, тем не менее, эти преступления «экономическими» не считаются и не являются. В качестве старинного зародыша экономического уголовного права можно рассматривать нормы о торговых обманах (неверные меры и веса, фальсификация продуктов питания и т. п.), фальшивомонетничестве, налоговых и таможенных преступлениях.

Происхождение современного экономического уголовного права исторически связано с рыночной экономикой, основанной на свободе предпринимательства, ее бурным развитием на Западе, стимулированном буржуазными революциями, сначала английской, затем и французской, а затем и внешней агрессией государств нового типа как на европейском континенте, так и в колониях. Новый правопорядок утверждался силой оружия, Россия при этом воевала как правило против. Государства Запада (к которым тогда без энтузиазма со стороны народной массы относилась и Россия, будучи державой европейской)24, избежавшие революций, также поспешили внедрять начала свободного рынка, опасаясь отстать в развитии, что было опасно. Рынок обеспечивал развитие технологий, мануфактур, а затем и промышленности, в том числе и в части производства вооружения и военной техники. В то время агрессивная война и победа в ней считались доблестью, а не предосудительным занятием. Мир Запада становился все менее христианским и все более рационалистичным, рационализм его был экономическим и торгашеским. Высшие ценности этого времени (и по сей день они все еще присутствуют в общественном сознании) — собственность и тесно связанная с ней свобода человека, в рамках которой важное значение уделяется свободе предпринимательства.

Зарождение экономического уголовного права шло сначала по пути охранительному, рыночная экономика требовала, в частности, эффективной и целостной системы уголовно-правовой охраны имущественных прав в их вновь обретенном многообразии и сложности. В феодальном обществе имущественные отношения были простыми, а экономические блага — телесными, уголовного преследования за воровство и разбой в целом было достаточно. Новая экономика была сопряжена с коренным преобразованием имущественных отношений. С одной стороны, были строго обозначены гражданско-правовые отношения, вмешательство государства в которые было табуировано. С другой стороны, в рамках гражданско-правовых отношений развивалась специализация (с учетом их экономического содержания), развивались торговля, промышленность и финансовый капитал. В сельскохозяйственном секторе крестьянские хозяйства постепенно вытеснялись предприятиями, основанными на коммерческих и промышленных началах, крестьянство вымирало. Повсеместно кустари и ремесленники проигрывали конкуренцию с промышленными предприятиями. Еще раньше граждане, в том числе и купеческое сословие, получили право на банкротство с освобождением от долгов. Платой за это стала уголовная ответственность за банкротство недобросовестное, а иногда и за расточительное. Промышленное производство требовало концентрации капитала, машины, их эксплуатация и недвижимость для размещения крупных предприятий стоили недешево. В рамках промышленности, торговли и финансов шло разграничение функций инвестора и управляющего. Бурное развитие переживали акционерные общества. Реализация идеи юридического лица с ограниченной ответственностью позволила инвестировать деньги в предприятия, сопряженные с высоким риском, что дало огромное преимущество экономикам стран Запада в сравнении с архаичными экономическими системами, планета была быстро захвачена, колонизирована и поделена между державами Запада. Акционерное общество — это высшая форма реализации хозяйственного общества, которая позволяет консолидировать капитал многих для решения коммерческих задач и превращает этот капитал в ликвидный товар, который можно свободно продавать и покупать, в том числе и на бирже.

Аристократ-землевладелец мог наказать своего управляющего имением, проворовавшегося, «по-домашнему», статус управляющего мало отличался от статуса прочих слуг, он был человеком второго сорта и после упразднения крепостного права. Инвестор капиталистического предприятия уже не может себе такого позволить в отношении управляющего как ввиду наличия у последнего прав и свобод, тождественных с правами инвестора, так по той причине, что фактическое положение управляющего в обществе может быть более высоким, чем у инвестора. Обворовав инвестора, менеджер разбогател и завел связи, в том числе и коррупционные, в «элите» общества, которые инвестору могли быть недоступны. Проблема эта отчасти была решена криминализацией присвоения вверенного имущества (в веке XVIII и XIX).

Аристократ-землевладелец кичился своим умом, сам не брезговал хитрыми уловками как на поле боя, так и в хозяйственной жизни, отбирая имения своих соседей и недругов, делая это не без помощи царской и королевской власти, разбиравшей земельные тяжбы. Аристократа нельзя было наказать за его ум и предприимчивость. Мелкие же бродяги-мошенники, расхищавшие движимое барахло, наказывались как воры. Более того, они наказывались уже по тому факту, что бродяги. Аристократ вором и бродягой не был, он имел привилегированный статус. Он мог, например, брать в долг у ростовщиков, не намереваясь платить, что нельзя было никак назвать воровством. Свободная рыночная экономика породила новые возможности для обогащения путем обмана людей, внешне респектабельных, которые стали совершать мошенничества, подчас с весьма серьезными последствиями, включая приобретение прав на бывшие родовые имения, которые превратились в вид ординарного имущества, доступного всякому, кто за него заплатит. Аристократов не стало, кого-то убили во время революций, статус прочих нивелировался. В итоге сравнительно недавно, в веке XIX, появились обобщенные и широко трактуемые нормы о мошенничестве.

В XX и XXI вв. круг наказуемого обмана в рамках имущественных отношениях расширился и продолжает расширяться, ярким подтверждением чему может служить британский Закон о мошенничестве 2006 г.25, где признаки мошенничества определены самым широким образом. Активный и пассивный мошеннический обман в этом законе дополнен «злоупотреблением положением», широко понимаемым, в том числе и положением неформальным, достаточно, если лицо «занимает какое-либо положение, в котором от него ожидается, что он должен защищать или не действовать против финансовых интересов другого лица». Не требуется, чтобы мошенник приобретал какое-либо имущество, права на него и иные имущественные блага (как в России и Франции), достаточно намерения получить имущественную выгоду для себя или другого (как в Германии). Не требуется причинения имущественного ущерба (как в Германии), достаточно намерения причинить имущественные потери (в том числе и временные) или создать риск таких потерь. Намерения извлечь выгоду, причинить потери, создать риск — это альтернативные признаки преступления, любого из них достаточно. Момент окончания преступления вынесен, в нашем понимании, на стадию покушения, достаточно бесчестно обмануть действием26 или бездействием27 или злоупотребить положением. Для активного обмана не требуется, чтобы «представления» были заведомо ложными, достаточно, чтобы они вводили в заблуждение и лицо осознавало, что они могут быть вводящими в заблуждение.

Новые технологии позволили похищать безналичные деньги, не прибегая к обману, например, используя чужую платежную карту. В континентальной Европе эта проблема решается, как правило, криминализацией компьютерного мошенничества, в норме о мошенничестве обман заменяется на неправомерное воздействие на компьютерную информацию. В Соединенном Королевстве обман заменили «ложными представлениями» и приравняли воздействие на машину к ложным представлениям. В России компьютерное мошенничество благодаря законодательной чехарде и игре в инновации оказалось наказуемым сразу по трем статьям УК РФ — ст. 158 (кража), ст. 159³ (мошенничество с использованием электронных средств платежа) и, собственно, ст. 159⁶, (мошенничество в сфере компьютерной информации).

Наряду с нормами о мошенничестве развиваются и нормы о сходных преступлениях, некоторые из которых приобретают глобальное значение, насаждаются повсеместно с помощью международных организаций. Наиболее важные среди этих норм — рожденные опять же в США нормы о манипулировании рынком и инсайдерской торговле.

Примитивные нормы о торговых обманах, с одной стороны, развились в сложную систему норм, направленных на охрану потребительского рынка, выполняя двоякую функцию, защищаются как права и законные интересы потребителей, так и честная конкуренция. Наказуема как нечестная коммерческая практика, так и агрессивная, в частности реклама по телефону и электронной почте. С другой стороны, нормы о фальсификации товаров постепенно подменяются нормами о незаконном обороте опасных товаров. По-видимому, благодаря достижениям науки натуральных товаров, к примеру, продуктов питания, скоро вообще не будет, будут менее или более опасные продукты пищевой промышленности, соответствующие тем или иным утвержденным стандартам и сертификатам. Россия же практически полностью отказалась от уголовно-правовой охраны потребительского рынка, встав на защиту интересов производителей товаров, в том числе и недоброкачественных, но, благодаря этому, дешевых.

В части охраны кредитных отношений практически повсеместно ответственность за банкротство (как преступление) стала строже. Упразднена дифференциация злостного (обманного или связанного с неведением или фальсификацией учета) и «неосторожного» банкротства, расточительное банкротство по общему правилу наказывается так же, как и то, которое раньше считалось злостным. Сохранились и нормы об уголовно наказуемом ростовщичестве.

В середине XIX в. имело место бурное развитие акционерных обществ и сопутствующее ему не менее бурное развитие акционерных злоупотреблений, что во второй половине XIX в., начале века XX имело следствием появление «акционерного уголовного права». Л. И. Петражицкий отмечал: «Особенно серьезного внимания заслуживает… быстро усиливающаяся уголовная расточительность в области акционерного дела. Сочиняются своеобразные уголовно-акционерные кодексы, имеющие в высшей степени резкий и жесткий характер, как бы в подтверждение того психологического положения, что чем более бессилие в борьбе, тем больше злости и жестокости, где ее можно проявить»28. В качестве одной из причин акционерных злоупотреблений Л. И. Петражицкий рассматривал «акционерную оптимистическую психику» и предлагал ввести «специальную акционерную прогрессивную подать в пользу государства, которая устраняла бы возможность и ожидание подлежащих столь высоких частно-хозяйственных прибылей»29. Л. И. Петражицкий и в целом не любил уголовное право. «Во всяком случае политика права должна иметь ввиду, что уголовные угрозы являются весьма примитивным приемом психического воздействия, рассчитанным на грубые черты человеческого характера, и что задачи и идеал правовой политики в переведении психологического правового концерта на более высокие струны человеческой души. В этом существо прогресса права; к этому направлена, как мы упомянули выше, и тенденция исторического развития»30.

Жизнь выбрала путь более простой и разумный, нежели «специальная акционерная прогрессивная подать в пользу государства» — «акционерные уголовные кодексы» сохранились, они развивались и совершенствовались. Инвестиции в ценные бумаги не менее полезны, чем «прямые» инвестиции. Биржа и биржевая игра необходимы для обеспечения ликвидности инвестиционных активов. Экспериментировать с налогообложением с целью подавления интереса к инвестиционным рынкам вредно для экономики. Это вред больший, чем вред от такого «примитивного приема психического воздействия» как «уголовные угрозы». Угроза уголовного наказания — это угроза только для людей недобросовестных, налог же обременяет всех, как добросовестных, так и недобросовестных участников рынка. Угроза уголовного наказания направлена на профилактику только неправомерной деятельности, налог в равной мере удушает деятельность как неправомерную, так и правомерную. Фондовый рынок нельзя рассматривать в качестве аналога казино, у него другие функции, важные для экономики. Наконец, уголовный закон воздействует не только на «грубые черты человеческого характера», но и на самые нежные его черты, очерчивая круг недопустимого поведения, что крайне важно именно в сложной области экономической деятельности, в которой простые нравственные нормы «не убий», «не укради» не работают, где можно бесчестно лишать людей средств к существованию, причиняя серьезный вред людям и экономике в целом, не убивая и не совершая примитивных похищений. Чтобы осознать бесчестность поведения, нужно обладать честью, которая, к сожалению, в современном мире канула в Лету вместе с истребленными и выродившимися аристократами. Уголовный кодекс в такой ситуации становится азбукой, поясняющей в простой форме, что хорошо и можно, а что плохо и нельзя31. Нормы об экономических преступлениях — это своеобразная конвенция, общественный договор, заключенный, в нормальной ситуации, представителями деловых кругов в собственных же интересах. Если мы посмотрим современное экономическое уголовное право, в значительной мере происходящее из США, сравним его с советским уголовным правом или классическим уголовным правом, отшлифованным мудрыми правоведами в XIX столетии — мы легко в этом убедимся.

Наряду и в связи с многочисленными нормами об акционерных злоупотреблениях к началу XX в. вырабатывается, а затем и внедряется новая норма о преступном злоупотреблении доверием (немецкое Untreue, § 266 StGB; французское abus de biens sociaux, пункты 4 и 5 ст. L. 241-3 и пункты 3 и 4 ст. L. 242-6 Code de commerce, ст. 577 и 578 российского Уголовного уложения, высочайше утвержденного 22 марта 1903 г.32), дополнившая норму о присвоении вверенного имущества. Менеджер коммерческой организации и иной управляющий чужим имуществом может обворовать доверившихся ему, не прибегая к присвоению вверенного, он может, к примеру, за взятки простить долги аффилированным с ним лицам, закупить у них товары или услуги по небесспорной цене, предоставлять им иные необоснованные преимущества, например, бесплатно за счет хозяина производить для них работы, оказывать услуги и т. п. В семье общего права предпочитают так глубоко в деятельность корпораций не вмешиваться, гарантируя при этом достоверность учета и отчетности и наказывая ложные заявления менеджеров.

Таким образом, изначально экономическое уголовное право было направлено на защиту имущественных прав и законных интересов участников хозяйственного оборота, развивались прежде всего нормы об имущественных преступлениях. Это на самом деле либеральная уголовная политика, направленная на защиту частных прав и интересов от недобросовестных на них посягательств, как правило сопряженных с обманом и злоупотреблением доверием.

Во второй половине XIX в. ситуация на рынке изменилась, финансовый капитал начал успешно поглощать капитал торговый и промышленный. Мелкий бизнес уступал место крупным корпорациям, появился огромный пролетариат, угнетенный экономически не в меньшей степени, чем крепостные крестьяне были угнетены юридически. Крестьянин имел свой надел земли, дом, скотину. У пролетария и этого не было. В лучшем случае он снимал более чем скромное жилье или ютился в рабочей казарме (сейчас это называется «общежитием»), получая плату, необходимую для удовлетворения лишь весьма скромных необходимых потребностей. В итоге социальное неравенство стало опасным дестабилизирующим фактором. Эта ситуация глубоко исследована и использована классиками и практиками марксизма-ленинизма.

Правящие элиты осознают опасность ситуации и пытаются снизить ее мерами, все еще либеральными и охранительными. Изобретается антимонопольное законодательство, призванное защитить ничто иное как свободу экономической деятельности. Французский уголовный Закон Ле Шапелье 1791 г., детище революции, изначально направленный на разрушение феодальных монополий и цеховых ограничений (ради свободы экономической деятельности), запретивший под угрозой наказания как коалиции предпринимателей, так и работников, действовал до 1864 г. Формально коалиции предпринимателей и работников были разрешены во Франции только в 1884 г, что также считалось либеральной мерой (опять же, направленной на защиту свободы экономической деятельности). Через несколько лет новый либерализм демонстрирует прямо противоположный подход — в 1890 г. американский уголовный Закон Шермана запрещает тресты, и снова ради обеспечения свободы экономической деятельности.

В XX в. начинается путаница в идеологии. Настоящий либерализм, основанный на понимании свободы человека в качестве высшей ценности, постепенно перестают называть либерализмом. Новые либералы, присвоив славное имя, начинают обслуживать новую псевдоаристократию, на самом деле олигархию, главное отличие от феодализма в том, что олигархия это не земельная, а финансовая, власть и капитал формально разведены, но фактически тесно переплетены. Второе важное отличие от феодализма — в отсутствии феодальной вольности аристократии, аристократии просто нет места. Нет баронов, нет и Magna Carta Libertatum. Свободы, добытые в результате буржуазных революций, остались записанными на бумаге, но без собственности они уже иллюзорны. Завоевания революций постепенно упраздняются, устанавливается тоталитарный контроль, произвол бюрократии, прямое «ручное» управление, правом не опосредованное. Начинается строительство социализма. Закон Шермана, будучи либеральным с одной стороны, с другой стороны снял табу с активного вмешательства государства в экономическую деятельность. Этот закон можно считать началом развития современного экономического уголовного права. Начиная с него можно явно33 различать в рамках экономического уголовного права (доктринально еще не осознанного в то время) преступления имущественные и хозяйственные. Монополизация рынков и картели — это уже сугубо хозяйственные преступления.

Закон Шермана — это отправная точка в деле строительства социализма. В основе идеологии социализма лежит тот факт, что свободная рыночная экономика не обеспечивает разумного и справедливого распределения материальных благ между людьми. На основе этого очевидного факта делается вывод о том, что общество (социум) имеет право и обязано вмешиваться в экономическую деятельность в целях обеспечения разумного и справедливого распределения материальных благ между людьми. Социализма может быть больше или меньше. Например, чем выше налоги, тем больше социализма. Это не значит, что люди станут жить лучше, напротив, они будут меньше зарабатывать, меньше покупать товаров, потребительский рынок съежится, они могут потерять работу, не найти ее и закономерно покончить жизнь самоубийством или погибнуть от пьянства и наркомании. Исторический опыт показывает, что чем больше социализма, тем беднее живут люди, достаточно сравнить Северную и Южную Корею. Социализм вовсе не гарантирует того, что будет меньше бедных, он обеспечивает только то, что меньше будет богатых. Наиболее радикальная форма социализма была внедрена в России коммунистами, впоследствии российский опыт использовался в Китае, Кампучии и странах социалистического лагеря. Враждебные «буржуазные» классы (включая крестьянство) в РСФСР и СССР были истреблены (частично убиты, частично допущены для работы по найму в государственных или иных социалистических организациях). Наемный труд был объявлен конституционной обязанностью, установлена уголовная ответственность за ведение паразитического образа жизни. Домохозяек при этом за тунеядство не наказывали, а вот поэтам и прочим творческим «тунеядцам» во избежание наказания нужно было попасть в число членов творческих союзов, что сложно было сделать. Главным хозяйственным преступлением в советский период стала спекуляция — скупка и перепродажа товаров с целью наживы. Наказывалось также частнопредпринимательская деятельность с использованием государственных, кооперативных или иных общественных форм и коммерческое посредничество, осуществляемое частными лицами в виде промысла или в целях обогащения. Все должны были быть неимущими рабами государства, к частной собственности на средства производства была выработана псевдорелигиозная нетерпимость, классовая ненависть оправдывала организованные и узаконенные большевиками массовые грабежи и убийства первых десятилетий советской власти, которые продолжались до тех пор, пока еще было кого грабить, и закончились полным порабощением населения.

Менее радикальные формы корпоративного социализма, основанные не на идее истребления враждебной «буржуазии», а на идее классовой солидарности (итальянский фашизм и немецкий национал-социализм) претерпели крах в результате Второй мировой войны. При этом можно наблюдать далеко зашедшую социализацию государств, по-прежнему позиционирующихся в качестве либерально-демократических, но фактически далеко зашедших в деле строительства социализма. Социализация затронула и уголовное право, где достижения буржуазных революций также постепенно ликвидируются по просьбам трудящихся ради общего блага.

Право собственности в наше время уже не священно. Свобода без собственности — это не свобода, а путь в рабство. Цель человека нашего времени — это уже не свобода, и даже не собственность, эту свободу обеспечивающая. Цель — простое доминирование, характерное для стадных животных. Власть над людьми, материальные и прочие блага снова смешались в одном сосуде. Власть стремится к тотальному и глобальному господству и контролю и, прикрываясь социалистическими лозунгами (общим благом), все в большей степени упраздняя свободы человека, в том числе и экономические. Сейчас власть и собственность — атрибуты финансовой олигархии, которая пресытилась деньгами и ставит перед собой новые задачи. В конечном счете речь идет об абсолютном господстве и разумном управлении в глобальном масштабе. Глобальные проблемы требуют решения. Частная собственность и свобода несовместимы с властью, которая стремится отобрать все и управлять всеми, и которой не нужна конкуренция. План строительства коммунизма разработан еще в позапрошлом веке. Уничтожив собственность и свободу, можно переселить людей в казармы (вариантом которой являются многоквартирные дома). Расселив людей в казармы, можно уничтожить семью. Уничтожение семьи влечет гибель нации и национальных государств. Далее начинается непосредственно общественное управление. Новое в этой теории — революция уже не нужна, люди уже отказались от борьбы за свои права, они бедны, не вооружены и не организованны. Цифровая экономика и искусственный интеллект позволят навести порядок. У руля уже достойные, которые захотели и смогли встать у руля, это их естественное право и общее благо. Далее каждому будет по потребности (сколько доктор прописал, и не забываем по решение глобальных проблем, экологической прежде всего, кому-то и крематорий будет потребен). От каждого же — по способности. Людей разумно будет делать в пробирке в нужном количестве и с заданными свойствами.

На сегодняшний день ручное управление экономикой и тотальный конт­роль реализуются, в том числе, и с использованием уголовно-правовых запретов. Это относится, например, к антимонопольному законодательству и контролю за денежным обращением, как наличным, так и безналичным (отмывание денег, контрабанда наличных денег, контроль бенефициарных владельцев и т. п.). Это самая опасная тенденция на сегодняшний день. Деньги и другое имущество в наше время можно отобрать у человека, не предъявляя ему обвинения, только на том основании, что он не может убедительно доказать законный источник их происхождения (гражданская конфискация). Человека можно при этом и наказать, например, за неуплату налогов или по специальной норме (к примеру, по ст. 321-6 французского уголовного кодекса). И для этого уже не требуется, чтобы наказуемый был должностным лицом. Этого требует общее благо, и народ торжествует.

В части основ государственного администрирования в сфере экономики (регистрация бизнеса, лицензирование и т. п.) коренных преобразований не наблюдается. Ужесточается ответственность за осуществление без разрешения опасных видов деятельности. Уголовная ответственность за отсутствие регистрации бизнеса как правило не предусмотрена, эту функцию выполняют нормы о налоговых преступлениях.

В части налоговых преступлений тенденции противоречивые. Тенденция последних лет (в особенности после опубликования панамских бумаг) — к ужесточению санкций. На практике преобладает утилитарная теория, согласно которой задача государства в части преследования налоговых преступлений — не наказать лицо, уклоняющееся от уплаты налогов, а получить с него больше денег для казны. Несмотря на суровые санкции, создаются искусственные препоны уголовному преследованию, провинившийся налогоплательщик приглашается для переговоров в налоговую службу, переговоры эти напоминают скорее торг, чем применение права. О тех, с кем удалось договориться, налоговая служба прокурору не сообщает. По мере строительства социализма налоги растут и становятся все более обременительными для бизнеса и, в итоге, подрывают народное благосостояние, воспитывая паразитическую психологию у значительной части населения. Ситуация эта постоянно обостряется, законодатель, желая угодить публике, нередко принимает суровые решения как в части лиц, уклоняющихся от уплаты налогов, так и в части лиц, мошеннически получающих различные пособия и пенсии.

Экономическое уголовное право, дополненное экономическим парауголовным правом, весьма сложное и объемное. Обильное законотворчество в этой области «не только привело к огромному количеству преступлений за пределами Кодекса о наказаниях, но и сделало невозможным их подсчет. В результате только небольшое количество специалистов в соответствующих областях знакомы с этими преступлениями»34.

Ввиду сложности экономического уголовного права не всякий судья, специализирующийся в области уголовного права, способен разобраться в сложном деле, например, о манипулировании рынком или уклонении от уплаты налогов. Поэтому имеют место особенности уголовного судопроизводства по таким делам. М. Верон, постулировав единство уголовного права и судопроизводства, отмечает, что «тем не менее, законодатель должен был принять во внимание тот факт, что многие преступления были очень сложными, и что эти дела могли быть рассмотрены и разрешены только судьями, специализирующимися на экономических и финансовых вопросах и обладающими достаточными ресурсами для проведения эффективных исследований»35. Статьи 704–704-4 Уголовно-процессуального кодекса Франции посвящены компетенции межрегиональных судов, специализирующихся в области экономики и финансов. В юрисдикции каждого апелляционного суда один и несколько судов первой инстанции наделены правом рассматривать дела об экономических и финансовых преступлениях. Там, соответственно, есть судьи, специализирующиеся на таких делах. В перечень экономических преступлений попали: (1) некоторые проступки, предусмотренные Кодексом о наказаниях (отмывание денег; злоупотребление состоянием неведения или слабостью несовершеннолетнего либо лица, особо уязвимого; мошенничество; сговор и иные преступления на торгах; злоупотребление доверием; компьютерные преступления; коррупционные преступления; фальшивомонетничество и др.); (2) проступки по Торговому кодексу; (3) проступки по Денежному и финансовому кодексу; (4) проступки по Строительному и жилищному кодексу; (5) проступки по Кодексу интеллектуальной собственности; (6) некоторые проступки по Общему кодексу о налогах (уклонение от уплаты налогов и др.); (7) проступки по Таможенному кодексу; (8) проступки по Градостроительному кодексу; (9) проступки по Кодексу потребления; (10) некоторые преступления по Кодексу о выборах (подкуп избирателей и др.); (11) некоторые преступления по Кодексу внутренней безопасности (манипулирование в азартных играх и др.); (12) проступки по Закону от 28 марта 1885 г. о фьючерсных рынках; (13) проступки по Закону № 86-897 от 1 августа 1986 г. о реформе правового режима для прессы. Соответствующая специализация предусмотрена также и для прокуроров, следственных судей и судей, рассматривающих дела по существу. Специализация эта представляется полезной, обычный судья по уголовным делам должен знать слишком много, чтобы осознавать при этом и все тонкости экономического уголовного права.

Странная ситуация сложилась в России, где специализации такой нет, дело рассматривает судья, не прошедший специальную подготовку в сфере экономического уголовного права, но есть особые привилегии для представителей торгового сословия при возбуждении уголовного дела и при применении меры пресечения в виде содержания под стражей. Хотелось бы сказать, что с такими сословными привилегиями Россия проваливается в Средневековье, но это будет неправдой, поскольку никогда, нигде и ни при каких обстоятельствах торговое сословье подобных привилегий не имело. Вряд ли подобные привилегии могли принадлежать и аристократии.

В настоящее время развитие экономического уголовного права во многом определяется на наднациональном уровне, ключевую роль в нем на глобальном уровне играет Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в Европе — брюссельская бюрократия. При этом особенности национального права в значительной степени игнорируются, утрачивается его системное единство, оно фрагментируется. Отмечается низкая эффективность вновь введенных правовых норм, их «символический» характер36.

Доктринальное осмысление

Доктринальное осмысление экономического уголовного права началось уже после Второй мировой войны. Сначала родилась идея экономической преступности и, закономерно, экономического преступления, а затем уже и экономического уголовного права. Экономическое уголовное право — это часть хозяйственного права (droit des affaires, Wirtschaftsrecht)37, изучающая ответственность за экономические преступления. Также это часть уголовного права (как предмет исследования и учебный курс), изучающая экономические преступления и ответственность за них в комплексе с нормами иных отраслей права.

Идея экономической преступности исторически восходит к теории «преступности белых воротничков», открытой как особый предмет исследования в конце 30-х годов прошлого века американским криминологом Эдвином Сатерлендом38. Речь шла о «преступлении, совершенном респектабельным лицом с высоким социальным статусом в ходе его занятий». Занятия могли быть бизнесом, управлением, профессиональной деятельностью или должностью чиновника. Если бизнесмен совершает мошенничество, играя в карты — это преступление не «беловоротничковое», если же он обманывает поставщика или заказчика в ходе ведения бизнеса — это уже «беловоротничковое» преступление.

Понятие «преступности белых воротничков» пересекается с понятием экономической преступности. С одной стороны, оно шире понятия экономической преступности, так как охватывает должностные преступления, с экономикой не связанные. С другой стороны, от экономического преступника особой респектабельности и высокого статуса не требуется, к примеру, торговля контрафактными кроссовками — это экономическое преступление39. Криминология — это не право, точного определения экономической преступности и экономического преступления не существует, каждый исследователь имеет свою точку зрения, хотя этот термин и используется в законах. Например, в Германии приняты в 1976 и 1986 годах два закона о борьбе с экономической преступностью40. Еще раньше, в 1952 и 1954 гг., были приняты два закона об упрощении экономического уголовного права, заменившие карательные предписания узаконений 1939–1947 гг.41 В Указании Генпрокуратуры России № 35/11, МВД России № 1 от 24 января 2020 г. «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности» очерчен круг «преступлений экономической направленности».

Родина экономического уголовного права (как особого направления и предмета исследований и учебных курсов) — континентальная Европа. В семье общего права исследования на эту тему широкого распространения не получили. Конечно же, соответствующие правовые нормы там имеются, более того, США — это локомотив экономического уголовного права, родина антимонопольного законодательства, норм об инсайдерской торговле и манипулировании рынком, об отмывании денег, США — пионер в части финансового мониторинга и отслеживания бенефициарных владельцев корпоративных активов и многих других уголовно-правовых норм в этой области. Конечно же, в США есть юристы, специализирующиеся в отдельных подотраслях экономического уголовного права (в европейском его понимании), например, специалисты по уголовному антитрестовскому законодательству, работающие в United States Department of Justice Antitrust Division (специализированное подразделение прокуратуры США, осуществляющее уголовное преследование за нарушения антимонопольного законодательства), есть и адвокаты, специализирующиеся на защите по делам о нарушениях антимонопольного законодательства. Опять же, обвинение и защиту по делам об инсайдерской торговле и по делам об убийствах и изнасилованиях как правило будут осуществлять разные люди, но в силу ряда причин экономическое уголовное право в целом в США в качестве самостоятельного предмета исследования не рассматривается. Уголовное право и криминология в США редко пересекаются, их изучают на разных факультетах. Среди криминологов по-прежнему популярно изучение «преступности белых воротничков», юристы же специализируются в более узких сферах. Есть ряд причин, почему экономическое уголовное право не получило развитие в семье общего права:

1) в семье общего права нет исторического дуализма частного права, возникшего в континентальной Европе на почве сословного строя. Речь идет не столько о наличии или отсутствии торговых кодексов42, но о правовой культуре, уходящей корнями в средневековье, когда появляется особое право для торгового сословия, в значительной мере — международное (если можно говорить о «международности» для времени, когда нации еще не сформировались, и территории с их населением постоянно переходили из рук одного суверена, короля, феодала или города, во власть и собственность другого). Английская революция случилась слишком рано. В США сословные привилегии были окончательно уничтожены в ходе Войны за независимость. В наше время французу, чтобы стать коммерсантом, нужно, чтобы его имя было вписано в Реестр торговли и обществ. Американец является коммерсантом уже с рождения, даже не осознав этого43. Дуализм частного права, укрепленный в правосознании, позволяет искать в системе права взаимосвязанные элементы и осмысливать их теоретически в системном единстве44;

2) правоведы в семье общего права не склонны к грандиозным обобщениям, у них нет трепетного отношения к кодификациям права. В США преобладает инструментальное, сугубо потребительское отношение к праву, в том числе к его исследованию и изучению. Что касается экономического уголовного права — оно слишком сложное и при этом слишком объемное. Сложное и объемное оно ввиду его искусственности, оно призвано объединить две противостоящие друг другу идеологию — либеральную, постулирующую свободу предпринимательства, и социалистическую, в которой предписано путем ручного управления добиваться общего блага. В итоге рождается правовая неопределенность, сложное, внутренне противоречивое, постоянно меняющееся прецедентное право, которое довольно сложно применять и отслеживать45. К примеру, хорошие специалисты по уголовному антимонопольному праву, налоговому праву и инсайдерской торговле — это как правило разные специалисты;

3) для континентальной Европы, в том числе и для России, экономическое уголовное право, изобретенное в значительной степени в США, — явление отчасти чужеродное и потому привлекающее особое внимание и требующее особого изучения. В Германии, к примеру, антимонопольное законодательство внедрялось принудительно оккупационными властями в рамках политики демонополизации, направленной на реализацию принципов оккупации46. Россиянину также мало понятны антимонопольные нормы47, нормы об отмывании денег, инсайдерской торговле, манипулировании рынком и др. В наше время подобные нормы внедряются уже без оккупации, чаще всего — с использованием международных организаций, таких как Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)48, Совет Европы49, с использованием международных договоров и иных наднациональных инструментов управления, к числу последних для европейских стран принципиальное значение имеет брюссельская бюрократия. Наши европейские коллеги отмечают глобализацию в сфере экономического уголовного права50. Появилось уже и международное экономическое уголовное право51.

Вопрос о существовании экономического уголовного права остается небесспорным. М. Верон в учебнике экономического уголовного права первый параграф озаглавил: «Уголовное право в деловой сфере: миф или реальность?»52

Как бы то ни было, существование экономического уголовного права убедительно подтверждается наличием обширной литературы по этому вопросу в Европе. В России в 2019 г. издана монография Г. А. Есакова «Экономическое уголовное право: Общая часть»53. Таким образом, к числу первооткрывателей общей части экономического уголовного права присоединился и российский исследователь54.

Называют экономическое уголовное право по-разному. Во Франции и Бельгии (на французском языке) самый распространенный вариант: «уголовное право в деловой сфере» (droit pénal des affaires)55. Возможен, тем не менее, и вариант «экономическое уголовное право» (droit pénal économique)56. В большинстве случаев научные труды и учебники по экономическому уголовному праву пишут специалисты в области уголовного права, но и цивилисты работают в этом направлении57.

В Германии, Австрии и Швейцарии (в немецкой литературе) и Польше устоялось название «хозяйственное уголовное право» (Wirtschaftsstrafrecht, prawo karne gospodarcze)58. В швейцарской литературе на французском языке возможны те же варианты, что и во Франции, но преобладает droit pénal économique59. В Испании, Нидерландах, Черногории оно также называется «экономическим уголовным правом»60. В Италии принято писать про «уголовное право экономики» (diritto penale dell’economia)61.

«Хозяйственное уголовное право» и «экономическое уголовное право» — это синонимы. В первом случае используются корни родного языка (славянского или германского), во втором — греческий корень. «Народное хозяйство» и «национальная экономика» — это одно и то же. В российской традиции (и в русском языке) не без влияния германского права принято делить экономические преступления на имущественные и хозяйственные, разумных причин отказываться от этого деления нет. Неточный и искусственный термин «преступления в сфере экономической деятельности» придуман в пику советскому уголовному праву. Советский человек неправильно понимал и понимает термин «народное хозяйство», наивно полагая, что если «народное», то непременно государственное или кооперативное, что частное — это уже не «народное». На самом деле народное хозяйство — это экономический термин, эквивалентный термину национальная экономика, он охватывает как публичное (государственное и муниципальное) хозяйство (налоги, бюджет и др.), так и частные хозяйства (организаций и физических лиц, как хозяйства коммерческие, так и домашние). Термин «народное хозяйство» возник задолго до советской власти, он появился одновременно с появлением экономической науки62. Хозяйство является «народным» потому, что оно принадлежит народу, а не потому, что оно принадлежит государству. То, что принадлежит государству, изымается из народного хозяйства, и остается народным лишь в той мере, поскольку народным остается государство. К примеру, народное хозяйство лишается ценностей, изымаемых оккупационными властями или коррумпированной бюрократией с целью их расхищения.

Все экономические преступления, в том числе и имущественные, совершаются в сфере той или иной экономической деятельности, в сфере производства, потребления или распределения (обмена или централизованного распределения). Дифференциация имущественных и хозяйственных преступлений — естественная, она сложилась исторически. Имущественные преступления посягают на имущественное благосостояние человека или организаций (в том числе и государства), они нарушают имущественные права, составляющие основу рыночной экономики. Хозяйственные преступления дополняют имущественные в части охраны экономических отношений. Современные хозяйственные преступления — это продукт позднего времени, когда государство начало активно вмешиваться в хозяйственную деятельность. Криминализуя хозяйственные преступления, власть заботиться уже не только и не столько о правах конкретного лица, сколько о народном хозяйстве в целом как общем благе. Потребительский рынок должен быть насыщен качественным товаром по разумной цене, должна быть конкуренция, она должна быть честной, кредит должен быть дешевым и доступным, инвестиции — доступными, доходными и не слишком опасными, налоговое бремя должно распределяться разумно и т. д.

В итоге часть имущественных преступлений трансформируется в хозяйственные. К примеру, германское обманное банкротство изначально понималось как сугубо имущественное преступление, круг наказуемых деяний определялся по шаблону, близкому к мошенничеству. В 1976 г. Первым законом о борьбе с экономической преступностью норма модернизирована, предусмотрен формальный состав, ответственность за грубую бесхозяйственность приравнена к ответственности за обманы. Сейчас это преступление рассматривается и в качестве имущественного, и в качестве хозяйственного.

Появились и многочисленные новые самостоятельные преступления, которые ранее не наказывались (картели, инсайдерская торговля).

В систему вошли и сравнительно старые нормы о нарушении правил о лицензирование деятельности, фальсификации товаров, финансовых и таможенных преступлениях.

Содержательная часть экономического уголовного право понимается разными авторами по-разному.

Уилфрид Жандидье63, к примеру, в своем курсе сначала изложил нормы об экономических преступлениях, предусмотренных уголовным кодексом, (похищение, мошенничество, злоупотребление доверием, сокрытие похищенного, подлог, взяточничество, торговля влиянием, нарушение профессиональной тайны), значение которых не сводится к охране отношений в сфере народного хозяйства. Затем он приступил к рассмотрению сугубо хозяйственных преступлений, предусмотренных прочими законами, разбив этот раздел курса на 2 части: деньги и экономика.

В части 1 «Деньги» содержатся подразделы, посвященные (1) созданию денег, (2) получению денег и (3) удержанию денег. В подразделе «Создание денег» имеются две главы, посвященные (1) наличным деньгам (фальшивомонетничество, связанные и сходные с ним преступления) и (2) безналичным деньгам (необеспеченные чеки и т. п.). В подразделе «Получении денег» рассматриваются макроспекуляции (нарушение правил ценообразования и искусственные цены, инсайдерская торговля, манипулирование рынком, злоупотребления на кредитном рынке, нарушения вексельного права) и микроспекуляции (ростовщичество и иные нарушение правил о кредите). В подразделе «Удержание денег» — налоговые и таможенные мошенничества.

Далее следует часть 2 «Экономика», которая включает в себя подразделы об (1) ограничениях экономики, связанных со «временем» (с самого начала запрещено участвовать в некоторых видах деятельности должностным лицам, судимым, дисквалифицированным, лишенным прав, нужно соблюдать общие требования к коммерческой деятельности относительно регистрации, ведения учета и специальные требования в части получения лицензий и т. п., в конце деятельности запрещены криминальные банкротства и связанные с этим преступления), и (2) об организациях (то самое «акционерное» уголовное право, которое критиковал Л. И. Петражицкий, во много раз выросшее и дополненное нормами о злоупотреблениях в иных коммерческих и некоммерческих организациях), о конкуренции (ее ограничении и нечестной или агрессивной коммерческой практике), об экономике потребления (о нарушении прав потребителей на информацию и неправильном их удовлетворении).

Следует учитывать, что с 2000 г., когда издан курс Жандидье, что-то изменилось, в основном за счет декриминализации архаичных норм, но в целом система сохранилась (ее субъективная трактовка автором небесспорна, но изящна)64.

Учебник Мишеля Верона65 короче курса Жандидье, в большей степени ориентирован на то, чтобы быть учебником для студента, и прекрасно справляется с этой задачей. В начале, как и у Жандидье, в части 1 излагается «общее» (в смысле, предусмотренное в уголовном кодексе) право, применимое к экономике, нормы о похищении, мошенничестве, злоупотреблении доверием и прочих имущественных злоупотреблениях по уголовному кодексу, коррупции, торговле влиянием, незаконном получение должностным лицом выгод от бизнеса, подлоге, укрывательстве полученного преступным путем и отмывании денег). Часть 2 посвящена «уголовному праву коммерческих обществ». Часть 3 — «основным экономическим преступлениям», к числу которых отнесены банкротство и связанные с ним преступления, преступления на финансовых рынках (инсайдерская торговля, манипулирование рынком, нарушения формальностей), преступления, связанные с чеками и платежными картами, ростовщичество и иные преступления кредиторов.

В немецком курсе особенной части хозяйственного уголовного права Клауса Тидемана (основоположник современного немецкого хозяйственного уголовного права) отдельные параграфы посвящены преступлениям в сфере внешнеэкономической деятельности, публичных финансов, конкуренции, злоупотреблению с ценами и ростовщичеству, отмыванию денег, преступным деяниям поставщиков финансовых услуг, преступлениям в сфере кредита и инвестиций, компьютерным преступлениям, фальсификации товаров, трудовому уголовному праву и защите интеллектуальной собственности66.

Уве Хельман в своем учебнике выделяет 7 разделов: (1) уголовное право на рынке капитала и финансов (защита инвесторов и кредитных институтов); (2) уголовное право несостоятельности и бухгалтерского учета (банкротство и иные преступления, связанные с несостоятельностью, преступления связанные с учетом и отчетностью коммерсантов и корпораций); (3) посягательства на конкуренцию и интеллектуальную собственность (недобросовестная конкуренция, картели и посягательства на интеллектуальную собственность); (4) уголовное право защиты потребителей (преступления, связанные с лекарственными средствами, в том числе и с наркотиками, а также с продуктами питания); (5) коррупция (коррупция в хозяйственных отношениях и в здравоохранении, подкуп чиновников); (6) уголовное право хозяйственного управления (обман при получении субвенций, трудовое уголовное право, преступления в сфере внешнеэкономической деятельности и экспортного контроля); (7) корпоративное уголовное право (ответственность руководства организации и санкции против самой организации)67.

В отличие от французов немцы, как правило, не включают в курсы хозяйственного уголовного права нормы об общеуголовных преступлениях, таких как мошенничество, присвоение вверенного имущества и злоупотребление доверием68, но специализированные виды обмана, в том числе и предусмотренные уголовным кодексом, в эти курсы попадают. Прочие многочисленные деяния, сложно поддающиеся систематизации, в том числе и уголовно наказуемые (например, осуществление некоторых видов деятельности без лицензии), обычно остаются за рамками курсов экономического уголовного права.

Кризис правосознания

В начале прошлого века П. И. Новгородцев писал: «Подобно тому, как в прежнее время расцвет естественно-правовых начал совпадал обыкновенно с коренным изменением самых основ правосознания, так и в наши дни поворот к отвлеченной идее естественного права знаменует собою некоторый глубокий процесс в жизни и мысли современных обществ. Господствующие учения юриспруденции еще продолжают повторять старые начала; но современное нравственное сознание в своих требованиях к праву значительно ушло вперед. Старые формулы и формы, старые верования, заимствованные еще от XVIII в., не удовлетворяют никого более; там и здесь высказываются новые требования, чувствуется потребность новых начал, но эти требования и начала не только не сложились в цельную теорию, но и самая почва для них еще не расчищена ниспровергающей критикой старых понятий. Однако, с разных сторон и в различных формах все яснее и яснее обозначаются признаки и предвестья новых учений, которые несут с собою выход из кризиса современного правосознания. Как и следует ожидать, этот кризис не означает полного отречения от старых основ. Идея права остается по-прежнему непоколебимой, но содержание ее расширяется, и ее основные требования представляются гораздо более сложными и высокими. Новые перспективы открываются впереди, и берег, который представлялся достигнутым, оказывается не более, как временной остановкой по пути вечных исканий»69.

Цельная теория вскоре овладела умами многих и была в России реализована в самой радикальной ее форме, это была идея коммунизма. Идея права при этом не осталась непоколебимой, право умерло сразу и полностью, уступив место революционной целесообразности. Его частичное восстановление в 1921 г. связано с НЭП, краткосрочным отступлением в деле строительства коммунизма. Затем революцию решили законсервировать на первой стадии коммунистической формации (советский социализм), несогласных с этим решением революционеров (троцкистов и др.) ликвидировали и построили новое социалистическое государство и право. Государство это было похоже на восточную деспотию. В итоге к концу 60-х годов наметилось его все более резкое отставание в социально-экономическом развитии от западных «демократий». Советское государство оправдывало свое существование в той мере, в которой было ступенью в строительстве коммунизма, в противном случае оно превращалось просто в диктатуру бюрократии. Когда утопичность коммунистических идеалов была осознана, социалистическое государство просто демонтировали в 1991 г. без больших кровопролитий, взяв курс на отступление и приняв за образец западные «демократии». Западные «демократии» помогли россиянам в уничтожении советского государства, одна из глобальных проблем (угроза ядерной войны) была отодвинута.

Диктатура бюрократии в России, тем не менее, сохранилась. В современной России нет социальной основы для реализации либеральных идей, для реставрации правового государства даже в той скромной мере, в которой оно существовало в Российской Империи. В постсоветской России на фоне отмирания права и государства реализованы начала, казалось бы, несовместимые: произвол чиновников и анархия. Пока же в России хаос, управляемый в значительной мере извне.

Общее благо социализма в наше время понимается уже не как благо национальное, а как благо глобальное. Россия так и не смогла интегрироваться в мир западных «демократий». Запад воспринимает Россию как угрозу и не желает ни ее усиления, ни развития, ни интеграции с ней. Интеграция возможна, но на неприемлемых (пока) для России условиях — нужно разоружиться, отказаться от суверенитета и войти в глобальную экономику на правах, предлагаемых странам бывшего третьего мира. Пока же общее благо для России остается национальным (в контексте нации и без учета национальностей). Общее благо россиян требует наведения порядка. Современная российская бюрократия — проводник хаоса, ситуация нестабильная, и сложно угадать ее развитие. Возможно, сложность лишь в том, что сознание отказывается принимать вероятные прогнозы. Так или иначе Россия стремится к интеграции в новый мировой порядок, принимает законы, копирующие законы западных «демократий», в том числе и составляющие экономическое уголовное право. Ввиду хаоса, породившего дисфункцию систем управления, законы эти не работают. Ввиду хаоса они изначально создаются некачественными и нежизнеспособными, нередко только в целях удовлетворения требований международных организаций. В сфере правоприменения произвол чиновников также направлен не на достижение общего блага, а на решение иных задач.

В каком-то смысле оптимизм П. И. Новгородцева воплотился в правовых системах Запада, к которым Россия в отличие от веков XVIII и XIX уже не относится в результате катастрофы 1917 г.70 Высшей точкой этого воплощения стала Всеобщая декларации прав человека 1948 г.71

Кризис, тем не менее, обостряется, в том числе и на Западе, причины его не устранены, напротив, они постоянно усугубляются. Социальная основа правового государства растаяла и на Западе, где восторжествовал корпоративный социализм, который в наше время можно рассматривать как конечный результат или как ступеньку для построения коммунизма, что и является едва ли не главным политическим вопросом нашего времени. Независимых частных собственников все меньше, люди продают свой труд (и свободу) корпорациям. В наше время коммунизм прокладывает себе дорогу уже не революционным, а эволюционным путем. Экономическое уголовное право — один из продуктов этого кризиса. Оно либо сохранится надолго (если сохранится корпоративный социализм), либо отомрет, если право полностью будет заменено «ручным» управлением. Пока же на примере этой инновационной отрасли можно наблюдать предсказанную классиками коммунизма тенденцию к отмиранию права и государства, отказ от права и правовой культуры, переход к непосредственно общественному управлению. Сегодня это просто широкие ворота для бюрократического произвола.

Можно отметить ряд тенденций, тревожных для человека, приверженного либеральным христианским ценностям.

Парауголовное право

Уголовная ответственность за хозяйственные правонарушения в наше время сочетается с парауголовной публично-правовой по своей природе ответственностью (немецкими взысканиями за нарушение порядка, французской и российской административной ответственностью, французским астрентом, ежедневными штрафами за бездействие, имеющими различную правовую природу, иногда уголовно-правовую, характерными для семьи общего права «гражданскими наказаниями» и «дисциплинарными санкциями», налагаемыми в том числе и лицами, не имеющими отношения ни к органам государственной власти, ни к местному самоуправлению. При этом парауголовные санкции могут быть весьма суровыми (возможны крупные штрафы), необходимые же для уголовного процесса гарантии отсутствуют. Этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения в отдельном параграфе (см. § 2).

Произвол чиновника

Правоохранительные органы на Западе во многих станах (например, в семье общего права, во Франции) традиционно не обязаны преследовать преступление по факту обнаружения его признаков. Вопрос об уголовном преследовании как правило решается по усмотрению чиновника. Нередко (например, во Франции по делам о налоговых преступлениях) вопрос этот решается и за рамками уголовного судопроизводства, келейно и без мотивировки решения.

По одному и тому же факту чиновник имеет обширное усмотрение для принятия решений. Если за деяние предусмотрено суровое уголовное наказание, чиновник может передать материалы для уголовного преследования, может воздержаться от этого, например, в обмен на какую-либо ценную информацию, он может применить парауголовную санкцию, а если это «гражданское наказание» — можно торговаться и о размере штрафа, если же торг происходит в суде в порядке гражданского судопроизводства — можно и мировое соглашение заключить. При этом по тому же факту ответчику грозит суровое уголовное наказание, о чем обеим сторонам «гражданского» спора известно. Все это не считается предосудительным, это норма, а не отклонение.

Одними из первых произвол чиновника в части регулирования экономической деятельности узаконили в США, учредив в 1914 г. Федеральную торговую комиссию (United States Federal Trade Commission, FTC) для пресечения антиконкурентной деятельности. На сегодняшний день две основные задачи этой комиссии: (1) защищать потребителей путем предотвращения мошенничества, обмана и нечестных деловых практик и (2) поддерживать конкуренцию путем предотвращения антиконкурентных деловых практик. Закон о Федеральной торговой комиссии 1914 г. (с серьезными изменениями) инкорпорирован в 15 томе Кодекса США в § 41 и далее.

Согласно § 45 признаны незаконными нечестные методы конкуренции в коммерции или влияющие на коммерцию, а также нечестные или вводящие в заблуждения действия или практики в коммерции или влияющие на коммерцию. Что является нечестным и вводящим в заблуждение — вопрос сложный, который в каждом случае рассматривается с учетом всех обстоятельств дела.

Если у Комиссии есть основания полагать, что лицо использует нечестные, по мнению Комиссии, методы конкуренции либо нечестные или вводящие в заблуждение, по мнению Комиссии, практики, и она сочтет, что проведение процедуры по этому вопросу будет в общественных интересах, она делает в отношении этого лица соответствующее заявление и уведомляет его о времени и месте слушаний не позже, чем за 30 дней. Уведомленное лицо имеет право явиться и указать причину, по которой Комиссия не должна издать приказ о прекращении незаконной практики и воздержании от нее. С разрешения Комиссии любой участник рынка также может участвовать в слушаньях. Доказательства и мнения представляются в письменной форме. Рассмотрев дело, Комиссия может вынести соответствующий приказ, запрещающий ту или иную деятельность или практику. Процесс пока еще полностью инквизиционный. Комиссия вправе самостоятельно пересмотреть или изменить свое решение, пока оно не будет обжаловано, как его резолютивную, так и мотивировочную часть. Комиссия и впоследствии может произвольно изменить свой приказ, если он не был обжалован.

Приказ можно обжаловать в федеральный апелляционный суд любого округа, где осуществлялась запрещенная практика, решение суда (уже в состязательном процессе) окончательное и может быть обжаловано только в Верховный суд при наличии для этого оснований. Апелляционный суд может оставить решение в силе, отменить или изменить его. Решение Верховного Суда может содержать предписание об отмене или изменении решения, которое вступает в силу через 30 дней, если любая из сторон в течение этих 30 дней не начнет в первоначальном порядке процедуру о выдаче приказа.

Санкция за нарушение приказа Комиссии, вступившего в силу, — гражданское наказание (civil penalty) в виде штрафа до 10 тыс. долларов по каждому факту нарушения, налагаемое в гражданском процессе. В случае продолжаемого во времени нарушения каждый день считается самостоятельным фактом.

Комиссия имеет право и за рамками процедур по конкретному делу самостоятельно устанавливать официальные нормативные политики во исполнение своих задач, без предъявления претензий к какому-либо конкретному лицу (т. е. имеет почти законодательное полномочие). Официальная политика Комиссии как таковая, тем не менее, рассматривается не в качестве нормативного правового акта, а в качестве одного из доказательств в гражданском деле, не имеющего особой силы в сравнении с другими доказательствами.

Комиссия вправе предъявить иск о взыскании гражданского наказания не только к лицу, в отношении которого был вынесен приказ, но и к любому другому участнику рынка, фактически осознающему, что его деяние нечестное или вводящее в заблуждение и запрещенное, или такому лицу, осознание которым этих обстоятельств разумно подразумевается на основании объективных фактов (опубликованной официальной политики, уведомления и т. п.).

Создавая Комиссию, люди еще осознавали опасность подобных органов с почти диктаторскими полномочиями. Комиссия — это независимый орган, который формируется особым способом, она состоит из 5 комиссаров, назначаемых Президентом с совета и согласия Сената на срок 7 лет, закон обеспечивает ротацию членов комиссии и стабильность ее состава (у комиссаров срок истекает в разные годы). Не более трех членов Комиссии могут быть членами одной политической партии. В плане историческом Комиссию можно рассматривать в качестве предвестника ВЧК. В декабре 1917 г. ВЧК была создана для борьбы в том числе и со «спекуляцией», т. е. преступлением экономическим. Были и отличия, например, в части строгости наказаний, но движение шло в одном направлении.

Деятельность Комиссии ни в коей мере не препятствует уголовной и иной ответственности за нарушение законодательства о конкуренции, обман потребителей и др. К примеру, Комиссия может направить имеющиеся у нее материалы в прокуратуру (Департамент юстиции) для уголовного преследования, может не направить, может использовать эту возможность как рычаг давления при заключении мирового соглашения в гражданском процессе, например, в процессе о применении гражданского наказания. Она может уничтожить, к примеру, любого иностранного конкурента, если, к примеру, сочтет, что тот дает потребителю недостоверную информацию об экологических параметрах двигателя автомобиля (вопрос о том, дает ли кто достоверную, не учитывается). Ее останавливает только то, что в Европе, к примеру, есть также органы с аналогичными функциями и полномочиями, которые могут нанести ответный удар американским корпорациям.

В наше время опасность создания органов, подобных Федеральной торговой комиссии, уже не осознается, они формируются обыденно, без особых процедур (в отличие от Федеральной торговой комиссии), и не считаются чрезвычайными (в отличие от ВЧК). К примеру, в Соединенном Королевстве функции, аналогичные Федеральной торговой комиссии, выполняет Управление по конкуренции и рынкам (Competition and Markets Authority, CMA), которое является обычным (хотя и независимым) правительственным департаментом. Российская антимонопольная служба также имеет достаточно широкие полномочия, она сочетает функции «ручного» хозяйственного управления, непосредственно вмешиваясь в экономическую деятельность путем выдачи участникам рынка обязательных к исполнению предписаний. Это не правоприменительная деятельность в традиционном ее понимании, учитывается не только буква и смысл закона, но и экономическая целесообразность. Экономические отношения слишком сложны, нельзя урегулировать правовое вмешательство чиновника в бизнес сугубо на нормативном уровне, это противоречило бы общему благу. Выполняет антимонопольная служба и функции правового преследования (которое лишь в силу юридической фикции не считается уголовным) и суда (судьи плохо разбираются в экономике и могут ошибиться), имея право налагать огромные штрафы (которые только в силу юридической фикции не считаются уголовным наказанием)72. Более того, она вправе выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства73, при этом в качестве дохода она стремится рассматривать всю выручку (оборот) без учета расходов74, игнорируя при этом отсутствие причинно-следственной связи между нарушением ее воли и оборотом (причинно-следственные связи также упраздняются по мере построения коммунизма), что не освобождает нарушителя и от уплаты штрафов. Казалось бы, такая политика должна быстро ликвидировать экономику в административном порядке, но этого не происходит по причине избирательного, аккуратного, мудрого и творческого применения закона, что в наше время уже не считается предосудительным75. Можно озаботиться коррупционной составляющей подобной политики, но беспокойство — это напрасно. Наши чиновники кристально честны, как и их предшественники, рыцари революции, дело которых они продолжают. Собственно, по мере отмирания государства и права и перехода к непосредственно общественному самоуправлению все важные вопросы решаются за рамками правовых процедур, путем переговоров между уважаемыми людьми, в чем и состоит суть непосредственно общественного самоуправления. Люди сами, без каких-либо формальных правовых процедур, выдвигают из своей среды лидеров, вождей, не связанных рамками формальных полномочий, способных творчески решать возникающие проблемы, в том числе и глобальные проблемы современности.

Конкуренция — не единственная сфера государственного управления экономикой, где произвол чиновника узаконен. Второе место в рейтинге с успехом могли бы занять нормы о налоговых преступлениях и о преступлениях на организованных торгах (пока еще деньги не упразднены за ненадобностью).

Хорошо или плохо то, что чиновник наделен широкими полномочиями произвольно принимать обязательные для участников рынка решения — это предмет для дискуссии, вопрос политический. В 1917 г. в России было решено, что это очень хорошо, и несогласных скоро не стало. Только альтернативное решение может иметь следствием продолжение дискуссии. В будущее заглянуть сложно, но уже сегодня можно констатировать факт, что такие полномочия чиновник имеет не только в России, но и в развитых демократиях Запада, причем сфера произвольных решений для чиновника имеет тенденцию к расширению. Избирательное применение закона становится нормой. Право уступает место реализации политики путем ручного управления. Либерализм становится предосудительным уже не только в России. Не случайно в идеологических клише слово «свобода» постепенно вытеснено словом «демократия». На сегодняшний день термин «демократия» означает уже не столько правовой режим, противоположенный диктатуре, сколько инкорпорацию в новый мировой порядок, в ту его часть, которая считается привилегированной. Узнать о том, отнесено ли государство на глобальном уровне к числу «демократий» довольно просто, нужно посмотреть, принято ли оно в члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или нет.

Произвольное администрирование в современном экономическом уголовном праве дополняется и ростом пределов судейского усмотрения. К примеру, § 266 германского уголовного кодекса предусматривает ответственность за злоупотребление доверием, которое трактуется в практике очень широко, при определенных обстоятельствах создание риска причинения ущерба считается уже причиненным ущербом (наказание за покушение на это преступление ненаказуемо). Норма эта была проверена Конституционным Судом, которой признал ее соответствующей конституционному принципу строгой определенности уголовных законов, но указал, что на будущее понятие «ущерба» должно определяться узко и очень точно на индивидуальной основе. Это означало, что Конституционный Суд обязал суды проверять на соответствии Основному закону § 266 в каждом случае ее применения, чтобы выработать единообразное ее толкование76. Германский правовед по этому вопросу отмечает: «В определенной мере это переносит полномочия от законодательной власти к судебной и делает последнюю квази-законодателем. Это, конечно, дает то преимущество, что позволяет правовой системе охватывать новые явления — особенно на финансовых рынках — не предусмотренные законодательной властью, что позволяет обойти проблему обратной силы, которая свойственна любому “реактивному регулированию”77. Но это возлагает риск определения незаконности деяния на человека и его юридических советников и существенным образом поражает принцип предсказуемости преступности поведения»78.

Коммерциализация

Правоохранительные органы, ранее входящие почти исключительно в расходную часть бюджетов, в наше время активно занимаются их пополнением. В первую очередь эта работа затрагивает уголовное преследование за налоговые преступления, но к тому не сводится. Развивается бизнес (государственный и не только) на эксплуатации осужденных, штрафных санкциях, плате за освобождение от уголовной ответственности. Британский исследователь отмечает проблемы, связанные с целями уголовного преследования за налоговые преступления. «Вопрос организационной культуры, должны ли обвинители по делам об уклонении от уплаты налогов размещаться в службе сборщиков налогов или в службе обвинения имеет решающее значение. Это связано с тем, что считать успехом. Какие достижения принесут карьерные поощрения? С помощью каких мерил оценивается эффективность отдельных лиц? В корне это сводится к ряду вопросов о взаимодействии между системой, занимающейся налоговыми преступлениями, и системой, занимающейся другими преступлениями, начиная с определения преступлений и заканчивая полицейскими и другими структурами расследования, обвинителями и судами. Можно предусмотреть на каждой стадии уголовного судопроизводства полностью самостоятельную или полностью интегрированную систему для налоговых преступлений и многочисленные промежуточные варианты. Структурные изменения, сделанные в XXI в., следуют из слияния служб Пошлин и Акцизов и Внутреннего Дохода в 2005 году. Тогда Служба обвинения по налогам и пошлинам (RCPO)79 была основана как орган, независимый от налоговой службы (HMRC), затем упразднена в 2009 г. Вместо нее подразделение по налогам и пошлинам было предусмотрено в Королевской службе обвинения (Crown Prosecution Service), что, возможно, подразумевает, что люди, которые выполняют функции уголовного преследования для HMRC прежде всего прокуроры, а не сборщики налогов. Направляющее воздействие оказывается на всех прокуроров, чтобы они в большей степени учитывали последствия их поведения для доходов казны. В частности, введение Схемы стимулирования взыскания активов (ARIS)80, по которой служба обвинения будет получать долю от любых конфискованных активов, делает Королевскую службу обвинения (CPS) более похожей на орган по сбору налогов»81.

Россия в части экономической эксплуатации карательных систем имеет большой опыт. Использование рабского труда осужденных, раскулаченных крестьян и прочив «врагов народа» в значительной мере обеспечило успех довоенной индустриализации в СССР. В 1990-е годы, после краха советского государства, хозяйственная деятельность системы исполнения наказаний оказалось нерентабельной, что вполне естественно, так как извлечение государством имущественной выгоды от эксплуатации рабского труда не является целью наказания. Пополнение бюджетов за счет наказания (и даже за счет освобождения от ответственности) возможно и в рамках правовой культуры, но только в той мере, в которой оно не рассматривается в качестве ординарного источника государственных доходов, который можно стимулировать.

Отход от либеральной политики в области уголовного права в сторону социализма в постсоветской России произошел незаметно и даже без какой-либо связи с экономическим уголовным правом. Статья 88 УК РФ в первоначальной редакции предусматривала, что штраф назначается несовершеннолетнему только при наличии у него самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание. Ввиду того, что штраф рассматривается в качестве самого мягкого вида наказания, ограничение его применения к несовершеннолетним было несправедливым. Это правило можно было отменить, предусмотрев какие-либо особые нормы для несовершеннолетних, не имевших дохода и имущества, например, отсрочку уплаты штрафа до достижения совершеннолетия с последующей рассрочкой его уплаты. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ иначе решил этот вопрос, предусмотрев, что штраф, назначенный несовершеннолетнему, по решению суда может взыскиваться с его родителей или иных законных представителей с их согласия. Тем самым законодатель явно продемонстрировал, что целью (едва ли не единственной) наказания в виде штрафа является пополнение государственного бюджета. Эта норма игнорирует основополагающий принцип уголовного права — принцип личной ответственности, вводится круговая порука. Формально предусмотрено «согласие родителей и иных законных представителей», но родителям сложно не согласиться с таким предложением, поскольку в случае несогласия ребенку будет назначено более строгое наказание. В особо сложное в моральном аспекте положение поставлены руководители детских учреждений, являющихся законными представителями несовершеннолетних. При этом принцип личной ответственности, столь самоочевидный, что его даже не включили в текст уголовного кодекса, был отвергнут сугубо с корыстной целью — с целью получения имущественной выгоды в виде дохода иного лица (Российской Федерации), которым законодатели ежегодно распоряжаются, утверждая бюджет.

Российское общество серьезно поражено коррупцией, чему способствовало разрушение нравственных устоев в течение десятилетий советской власти. Культ материи и материальных благ, на котором основана коммунистическая идеология, породил коррупцию, которая стала одним из факторов крушения советского государства. После его крушения коррупция умножилась, материальные излишества уже не рассматривались в качестве предосудительных, и у людей появилась возможность безнаказанно жить не по средствам. На фоне общей нищеты культ материального усилился и охватил все общество. Росту коррупции способствовала теневая экономика. Доходы и прибыли от теневой экономики не поступали в виде налогов в бюджет, они попадали в карманы коррупционеров и рэкетиров. В новом веке рэкетиров стало меньше, их истребляли, их место занимали коррупционеры. В 2011 г. было решено поправить ситуацию путем пополнения бюджета за счет штрафов82. Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ были пересмотрены нормы о взяточничестве, в качестве основного наказания за взяточничество (в том числе и при особо отягчающих обстоятельствах) был предусмотрен огромный штраф, кратный сумме взятки (по ч. 6 ст. 290 УК РФ — от восьмидесятикратной до стократной суммы взятки). Законодатель не только неверно оценил назначение уголовного права, но и отверг здравый смысл. Очевидно, что в большинстве случаев у взяточника нет возможности платить такой большой штраф83. Получив взятку, чиновник далеко не всегда вносит деньги во вклад в банке для их накопления в целях перечисления в бюджет в виде штрафа. Поделившись с начальством, он тратит остаток на нужды семьи. На уплату штрафа изначально давалось 30 дней, затем (с 20 марта 2015 г. и по сей день) 60 дней84, течение срока начинается со дня вступления приговора в силу. В случае неуплаты кратного штрафа в срок он заменялся длительным сроком лишения свободы. Единственным разумным выходом для осужденного в такой ситуации было скрыться от правосудия, чему воспрепятствовать было невозможно и некому было препятствовать, так как меры пресечения отменяются со вступлением приговора в силу.

Отчасти ошибки были исправлены Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ, породившим новые проблемы. О проблемах в части квалификации см. § 10 гл. 3, санкции также остаются весьма проблемными. В санкции ч. 6 ст. 290 предусмотрены альтернативные наказания:

1) штраф в размере от 3 до 5 млн руб., или в размере дохода за период от 3 до 5 лет, с лишением права … на срок до 15 лет;

2) штраф в размере от восьмидесятикратной до стократной суммы взятки с лишением права … на срок до 15 лет;

3) лишение свободы на срок от 8 до 15 лет со штрафом в размере до семидесятикратной суммы взятки или без такового и с лишением права … на срок до пятнадцати лет или без такового.

В случае назначения штрафа, кратного размеру взятки, сохраняются все проблемы, связанные с применением закона в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ. Назначение кратного штрафа может быть целесообразным лишь в редких случаях, когда у подсудимого обнаружены и арестованы активы, ценность которых сопоставима с размером штрафа.

Назначения штрафа в виде дохода за период времени судьи стараются избежать, так как отсутствует единая методика исчисления размера штрафа. Для расчета дохода за три года можно просто сложить доходы за три года, предшествующие осуждению (при этом можно исходить из трех лет, предшествующих году осуждения или из 12 месяцев, предшествовавших месяцу осуждения), можно взять доход за год или за 12 месяцев, предшествовавших осуждению, и умножить на 3, можно — из дохода за месяц, предшествующий осуждению, умноженному на 36, можно — из среднемесячного дохода за разные периоды времени, можно исходить не из даты осуждения, а из даты совершения преступления. Вариантов множество, результаты будут разные, все они будут неправильные, кроме одного.

Судьи не знают, какой вариант правильный, и по возможности избегают назначать штраф, увязанный с доходом.

Остается скудная альтернатива: сравнительно небольшой штраф в размере от 3 до 5 млн руб. или лишение свободы на срок от 8 до 15 лет с огромным штрафом или без такового.

От моральной и политической оценки такого законодательного решения воздержусь, она запрещена Федеральным законом от 18 марта 2019 г. № 28-ФЗ. Казалось бы, в действующей редакции закон направлен на пополнение бюджета, осужденные не скроются, и заплатят сравнительно небольшой, посильный для них штраф. Но этому препятствует ошибка уже не политическая, а техническая. Изменив статью 290, законодатель не внес изменения в ч. 5 ст. 46, действующая редакция которой предусматривает, что назначенный по ст. 290 небольшой штраф (не кратный сумме взятки) в случае неуплаты заменяется иным наказанием, предусмотренным УК, не связанным с лишением свободы, например, обязательными или исправительными работами. Конечно же, если у состоятельного коррупционера есть 3 млн, он их заплатит во избежание неприятностей, связанных с заменой штрафа более строгим наказанием. Но ведь тогда совершенное им особо тяжкое преступление, за которое закон запрещает назначать наказание в виде лишения свободы на срок менее 8 лет, окажется практически безнаказанным.

Тем же самым Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ сходные санкции предусмотрены для коммерческого подкупа.

Мне не удалось установить, кто разработал инновационные «антикоррупционные» уголовные законопроекты, ставшие Федеральными законами от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ и от 3 июля 2016 г. № 324-ФЗ. Оба законопроекта внесены в Думу Президентом РФ.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ УК РФ дополнен ст. 761, предусмотревшей особое основание «освобождения от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности» (в ред. Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ статья ст. 761 переименована и названа «Освобождение от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба»). Пополнение бюджета изначально и очевидно было главным предназначением этой нормы.

Часть 1 ст. 761 продублировала нормы об освобождении от уголовной ответственности за налоговые преступления, предусмотренные примечаниям к ст. 198–199¹. Впоследствии это усложнило освобождение от уголовной ответственности, Верховный Суд РФ разъяснил, что положения ст. 761 и примечаний к ст. 198–199¹ взаимосвязанные, соответственно, освобождение от уголовной ответственности возможно только на основании ч. 1 ст. 281 УПК до назначения судебного заседания85. Ранее освобождение от уголовной ответственности по примечаниям было возможно и после назначения судебного заседания, до вынесения приговора. Освобождение от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 761 — освобождение императивное в отличие от освобождения в связи с деятельным раскаянием (ст. 75), которое применяется по усмотрению чиновника, но императивность эта не бесплатная. Законодатель прибег к юридической фикции и в понятие «ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации», заложил не только недоимку и пени, но и налоговый штраф, который возмещением ущерба не является.

Изначально Верховный Суд РФ разъяснял, что освобождение от уголовной ответственности за преступления, указанные в ст. 761 (как по 1, так и по 2 части), на основании ст. 75 и 76, предусматривающих дискреционное усмотрения чиновника, не допускается86. Впоследствии он изменил свою позицию на противоположную87.

Часть 2 ст. 761 предусматривает освобождение от уголовной ответственности за иные преступления, по большей части экономические. Освобождение это также императивное, мнение потерпевшего, если таковой имеется, как и мнение должностного лица, освобождающего от ответственности, не учитывается. При наличии основания освобождения (возместил вред и перечислил в бюджет деньги) и условия освобождения (преступление, указанное в ч. 2 ст. 761, совершено впервые) уголовное преследование должно быть незамедлительно прекращено.

За освобождение нужно платить немалую плату, возмещения ущерба недостаточно, хотя в действующей редакции статья и называется «освобождение от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба».

Уже в изначальной редакции ст. 761 было предусмотрено сложное основание освобождения от уголовной ответственности:

1) возмещение ущерба, причиненного преступлением, или перечисление в федеральный бюджет дохода, полученного в результате совершения преступления;

2) перечисление в федеральный бюджет «денежного возмещения» в размере пятикратной суммы означенного ущерба или дохода88.

Оба пункта должны были быть исполнены до вынесения приговора, ограничение времени «до назначения судебного заседания» (в отличие от налоговых преступлений) установлено не было.

Понятно, что пятикратная сумма названа «возмещением» неправильно, она ничего не возмещает, а является платой за освобождение от уголовной ответственности. Норма не призвана решать задачи уголовного права и имеет целью сугубо пополнение бюджета. Норма эта не заработала эффективно ввиду ряда причин, самой важной из которых является неадекватный размер платы за государственную услугу в виде освобождения от уголовной ответственности. Мировой опыт показывает, что рэкет в виде обложения цеховиков и прочих деятелей теневой экономики процентом возможен при условии, если процент гораздо более скромный (до 20 %) и берется не с дохода, а с прибыли. К примеру, незаконное предпринимательство уголовно наказуемо в случае, если доход превысит 2,25 млн руб. Доходом от незаконного предпринимательства признается вся сумма выручки без учета расходов. Если предприниматель купил товар за 2 млн оптом и продал его за 3 млн в розницу, он заработал реально не больше 1 млн (с учетом издержек), но его доход формально составил 3 млн Соответственно, за освобождение от ответственности по ч. 1 ст. 171 УК он должен заплатить 18 млн руб., что крайне невыгодно для него, так как максимальные наказания по ч. 1 ст. 171 — штраф до 300 тыс. руб.89 или обязательные работы на срок до 480 часов90. Имея лишних 18 млн рублей, незаконный предприниматель вряд ли будет фактически отбывать 480 часов обязательных работ, можно договориться с лицом, фактически контролирующим работу. Если же у него нет такой суммы — он не сможет ее и в бюджет внести для освобождения на основании ст. 761. Чтобы статья эта заработала, нужно как минимум длительный срок лишения свободы предусмотреть за незаконное предпринимательство, но Бог накажет за такое узаконение.

Ошибки уголовной политики и законодательной техники, изначально заложенные в ст. 761 УК, попытались исправить Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ:

1) пятикратный размер платы за освобождение заменили двукратным;

2) к ущербу и доходу добавили размер деяния;

3) расширили перечень преступлений, освобождение от наказания за которые возможен на этом основании.

Норма все равно не заработала, перечень преступлений слишком скудный, большинство уголовно-правовых норм в нем — мертвые, а двукратный размер платы — по-прежнему чрезмерен.

В 2017 г. к ущербу, доходу и размеру деяния добавили «размер убытков, которые удалось избежать» (для манипулирования рынком и инсайдерской торговли).

Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ перечень преступлений, в отношении которых может применяться ст. 761, был существенно расширен за счет нарушений авторских и изобретательских прав и, главное, за счет мошенничеств, присвоений и растрат, что представляется риском необоснованным, так как мошенничество — это одна из специализаций профессиональных преступников, мошенничество может составить преступный промысел. Подавляющее большинство преступлений, совершенных профессиональным мошенником, остается нераскрытыми. Если он будет изобличен по какому-то эпизоду — статья 761 предоставляет ему гарантированную индульгенцию.

Условие освобождения от ответственности по ст. 761 (в дополнение к основанию) — преступление должно быть совершено «впервые». «Впервые» при этом трактуется широко. Лицо не признается совершившим преступление впервые только в одном случае — если у него есть судимость (не погашенная и не снятая) за такое же преступление (по той же статье УК), за которое он освобождается от наказания91. Если лицо имеет судимость за другое преступление, например, за убийство из корыстных побуждений или за мошенничество в особо крупном размере — оно совершило преступление впервые92. Если судимость, в том числе за такое же преступление, снята или погашена — преступление совершено впервые. Если лицо освобождено от ответственности, в том числе и по императивной норме, в том числе за такое же преступление, вновь его совершило — это тоже впервые. Если лицо, не имея судимости, привлекается к ответственности за любое множество преступлений, совершенных в разное время, в том числе и за такие же — все эти преступления совершены впервые.

Очередной шаг в направлении коммерциализации уголовного права — судебный штраф. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ предусмотрел возможность освобождения от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа (ст. 762 УК).

Основание освобождения: возмещение ущерба или заглаживание вреда иным образом.

Условия освобождения:

1) совершение преступления впервые («впервые» понимается уже, нежели в ст. 761, не должно быть судимостей ни за какое преступление);

2) преступление небольшой или средней тяжести (за тяжкие освобождать нельзя);

3) освобождение условное, суд назначает судебный штраф и устанавливает срок для его оплаты (в случае неуплаты в срок штраф отменяется и лицо привлекается к ответственности за преступление, от ответственности за которое он был освобожден).

В силу юридической фикции судебный штраф не считается наказанием, как и при прочих видах освобождения от наказания лицо считается несудимым (хотя на самом деле справка о судимости испорчена пожизненно). Размер штрафа не может превышать половину штрафа, предусмотренного в санкции статьи (в законе не указано, идет ли речь только об основном или также и о дополнительном наказании). Если в санкции статьи штраф не предусмотрен — судебный штраф не может превышать 250 тыс. руб. Размер штрафа определяется судом с учетом тяжести преступления, в совершении которого подозревается или обвиняется лицо, имущественного положения его и его семьи, а также с учетом «возможности получения … заработной платы или иного дохода». Если лицо уклоняется от уплаты судебного штрафа, течение срока давности привлечения к уголовной ответственности приостанавливается93.

Основания и условия освобождения по ст. 762 повторяют основания и условия освобождения по ст. 75 (кроме судебного штрафа).

Во всех случаях, когда суд освобождает лицо от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа, он может освободить его от ответственности безвозмездно, на основании ст. 75, в связи с деятельным раскаянием в форме возмещения ущерба или заглаживания вреда иным образом. Единственная оговорка: для статьи 75 требуется дополнительное условие: лицо должно утратить общественную опасность вследствие деятельного раскаяния (в том числе возмещения ущерба или заглаживания вреда иным образом). И в ст. 75, и в ст. 762 освобождение от ответственности — это полномочие дискреционное. Очевидно, что общественно опасную личность нельзя освобождать ни по одной из этих статей.

Таким образом при идентичных обстоятельствах суд может освободить лицо от ответственности бесплатно или потребовать платить штраф в бюджет94.

Что же мотивирует судью к назначению судебного штрафа? Вредность характера или дурное настроение? Вряд ли, все знакомые мне судьи обладают замечательным характером и, как правило, работают со здоровым рабочим настроем. Но законодатель ждет пополнения бюджета за счет судебных штрафов. Нет гарантии, что судьям не будут спущены планы по их сбору. Вероятно, будет статистика по назначению штрафов, прогресс разных судов в данном направлении будет сравниваться, председатели судов получат рекомендации более эффективно их применять. Председатели, в свою очередь, будут доводить их до судей на «пятиминутках». В итоге судья окажется в крайне сложной в нравственном плане ситуации.

Судебный штраф применяется только судом, суд применяет его либо по собственной инициативе, либо по ходатайству следователя или дознавателя, поданного с согласия, соответственно, начальника и прокурора.

В отличие от зарубежных аналогов освобождение от уголовной ответственности с применением судебного штрафа сделкой не считается, по крайней мере, процедура заключения сделки в законе не урегулирована. Указано лишь, что прекращение уголовного преследования по означенному основанию не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает. Размер штрафа при этом определяется судом. Право возражать против прекращения уголовного преследования по нереабилитирующему основанию — это фундаментальное право, важная форма реализации принципа презумпции невиновности. Результатом освобождения от уголовной ответственности будет не только штраф, но и многочисленные пожизненные запреты на службу и профессии, круг которых постоянно расширяется, а также пожизненно испорченная справка о судимости.

Освобождение от уголовной ответственности представляет собой сделку, договор публично-правовой природы, взаимное волеизъявление сторон, Российской Федерации, в лице уполномоченного должностного лица предлагающей прекратить уголовное преследование, и подозреваемого или обвиняемого, с этим соглашающегося. По общему правилу упомянутые выше правовые последствия сделки считаются известными сторонам, поскольку предусмотрены законодательством (на самом деле люди крайне редко знают об этих последствиях в момент совершения сделки). Очевидно, что в момент направления следователем в суд ходатайства о применении судебного штрафа, ни следователь, ни подозреваемый, ни судья размера штрафа не знают.

Сделка должна состояться в суде. Закон не урегулировал вопрос о том, имеет ли подозреваемый на момент согласия с освобождением от ответственности право знать размер штрафа или должен целиком довериться суду, осознавая лишь рамки, определенные законом. Поскольку суд должен учесть многочисленные обстоятельства, включая имущественное положение подозреваемого, его семьи, вряд ли при определении размера штрафа удастся избежать торга, хотя формально размер штрафа и не является существенным признаком сделки. Соглашаясь на прекращение преследования, подозреваемый соглашается с тем, что судья назначит ему штраф в пределах, установленных законом. Судья оказывается в итоге перед сложным нравственным выбором, будет ли он обсуждать размер штрафа с подозреваемым (т. е. торговаться о цене сделки) или не будет (т. е. использует при совершении сделки неведение другой стороны о ее последствиях). Оба решения небезупречны в этическом плане. Третье решение (не судите да не судимы будете) губительно для правосудия. Поэтому ст. 762 из УК целесообразно исключить, судью нельзя обязывать совершать аморальные поступки.

Самая нехорошая особенность ст. 762 в том, что она, если и не отменяет, то отодвигает в сторону принцип презумпции невиновности. Штраф, в том числе и судебный, даже если его не называть наказанием, прибегнув к юридической фикции, является мерой принуждения. Штраф этот применяется к лицу невиновному в силу презумпции невиновности, прямо записанной в ст. 40 Конституции РФ: «Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет … установлена вступившим в законную силу приговором суда».

УК РСФСР 1960 г. предусматривал освобождение от уголовной ответственности с применением мер принуждения (с передачей дела в товарищеский суд, передачей на поруки и др.). 13 сентября 1990 г. Комитет конституционного надзора СССР утвердил Заключение № 2-895. Комитет учел пункт 2 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, принял во внимание пункт 1 статьи 11 Всеобщей декларации прав человека, сослался на конституционный принцип презумпции невиновности и признал соответствующие нормы неконституционными.

В первоначальной редакции действующего УК РФ не было ни одной нормы, предусматривающей условное освобождение взрослого человека от уголовной ответственности с применением мер принуждения96. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ пробил брешь в презумпции невиновности, предусмотрев освобождение от уголовной ответственности с применением меры принуждения — парауголовного штрафа, лишь в силу юридической фикции не считающегося уголовным наказанием. Следующим шагом может стать сожжение живьем как мера профилактики против заразных болезней, не являющаяся наказанием, на основании распоряжения инспектора санэпиднадзора. А почему нет, если нет Бога и принципы права больше неактуальны? Это может быть полезным для социума, всегда найдутся «трудящиеся», которые об этом попросят. Впрочем, если существующие тенденции сохранятся, скоро такое решение сможет принять и новый идол — искусственный интеллект — в порядке крайней необходимости.

Самое грустное в том, что ст. 762 в отличие от советских норм об освобождении от уголовной ответственности (товарищеские суды, поруки и т. п.) создана сугубо с корыстной целью — для получения имущественной выгоды другим лицом, Российской Федерацией, бюджетом которой законодатель распоряжается ежегодно.

Торговля индульгенциями, на первый взгляд выгодная, в свое время развратила католическую церковь, что повлекло для нее печальные последствия. В итоге 1567 г. папа Пий V вынужден был ее запретить. Полагаю, этот опыт необходимо учесть и в России. Уголовный закон и практика его применения должны воспитывать народ, а не развращать его.

Нужно учитывать, что коммерциализация поразила не только российское уголовное право, это глобальная тенденция к отмиранию права и государства по мере построения коммунизма. В наше время — это процесс не революционный, а эволюционный.

В Германии норма об условном освобождении от уголовной ответственности предусмотрена § 153a Уголовно-процессуального кодекса97. Прокурор с согласия суда и обвиняемого вправе отказаться от обвинения или, если оно уже предъявлено, приостановить производство по уголовному делу, установив для подозреваемого или обвиняемого определенные требования и предписания и срок для их исполнения. Выполнение этих требований и условий должно устранять общественный интерес относительно уголовного преследования. В случае выполнения этих условий и требований в срок лицо окончательно освобождается от уголовной ответственности, в противном случае уголовное преследование возобновляется, расходы, понесенные лицом в связи с выполнением требований и предписаний прокурора, не возмещаются.

Освобождение возможно за любой проступок (Vergehen, преступление, за которое минимальное наказание, предусмотренное в санкции, менее одного года лишения свободы98). Освобождение возможно, «если тяжесть вины не препятствует» (die Schwere der Schuld nicht entgegensteht). Таким образом, пределы прокурорского усмотрения при освобождении от уголовной ответственности в Германии значительно шире, чем в России у дознавателя, следователя и судьи, возможно освобождение и за те преступления, которые считаются в России тяжкими99. Почти все экономические преступления в Германии могут быть отнесены к категории проступков. Тем не менее, в отличие от России для освобождения от ответственности по общему правилу необходимо согласие суда, что вполне разумно, поскольку тяжесть вины нельзя точно измерить в граммах, это оценочный признак. Опять же требует оценки то обстоятельство, могут ли требования и условия устранить общественный интерес относительно уголовного преследования. Очевидно, что столь серьезное решение как освобождение от уголовной ответственности — это функция не обвинения, а правосудия. Согласие суда на освобождение от уголовной ответственности, как и при освобождении от ответственности на основании § 153 (безусловное освобождение от уголовной ответственности за малозначительностью), не требуется, если уголовный закон не ограничивает минимум наказания в санкции и последствия преступления малозначительны.

К числу определенных требований и предписаний, которые могут быть установлены для освобождаемого от уголовной ответственности, относятся: (1) возместить и загладить вред; (2) уплатить определенную сумму в пользу некоммерческой организации или государства; (3) если не уплатить, то самостоятельно выполнить общественно полезные работы100; (4) исполнить обязанность по содержанию другого лица в определенной сумме; (5) приложить серьезные усилия для примирения, возместить вред полностью или в большей части или загладить его; (6) принять участие в социальном тренинге; (7) принять участие в семинаре для лиц, участвовавших в дорожном движении в состоянии опьянения, или в семинаре по навыкам вождения.

Срок для исполнения определенных требований и предписаний по общему правилу не может превышать 6 месяцев, а для обязанностей по содержанию другого лица и прохождению тренинга — 1 год. Прокурор может по своему усмотрению отменить требования и предписания и однократно продлить срок на 3 месяца. Изменение требований и предписаний возможно с согласия освобождаемого от уголовной ответственности. В этих случаях согласия суда уже не требуется, главный вопрос об освобождении от ответственности суд уже решил.

Течение срока давности привлечения к уголовной ответственности приостанавливается на срок, предоставленный для исполнения требований и предписаний.

§ 153a StPO менее циничен, чем ст. 762 УК РФ. В германском законе уплата денег в казну — лишь маленький пункт во множестве добрых дел, которые может совершить подозреваемый, чтобы избежать уголовного преследования. При этом и в части уплаты денег государство не объявляет себя монопольным получателем, деньги могут быть уплачены благотворительным и иным некоммерческим организациям, преследующим общественно полезные цели. Общественно полезные работы — это не зарабатывание денег для бюджета, они могут выразиться, к примеру, в уходе за больными или престарелыми, уборке территории парка или кладбища. Германский законодатель тонко чувствует опасность и старается ее минимизировать. В Германии основанием условного освобождения от уголовной ответственности является не пополнение казны, а позитивное посткриминальное поведение, отменяющее общественную потребность в уголовном преследовании. Аналогов же ст. 761 УК РФ (освобождение с возмещением вреда и кратными взысканиями в бюджет) в Германии и вовсе нет.

В Германии, в отличие от России, нет формальных ограничений прав и свобод граждан, освобожденных от уголовной ответственности.

В качестве примера громкого дела, связанного с освобождением от уголовной ответственности за экономическое преступление можно привести дело о злоупотреблении доверием при недружественном поглощении в 2000 г. германского Mannesmann AG зарегистрированной в Англии транснациональной корпорацией Vodafone Group, в результате которой гордость германской промышленности, успешное и прибыльное предприятие, было уничтожено, что вызвало негодование общественности. Непосредственно перед переходом управления Mannesmann AG к Vodafone Group менеджеры Mannesmann AG получили премии при увольнении, согласованные с Vodafone Group, не предусмотренные их трудовыми договорами. Тем самым они, злоупотребив доверием Mannesmann AG, причинили ущерб Mannesmann AG в размере этих премий. Vodafone Group на момент принятия решения о премиях не была единственным акционером Mannesmann AG, поэтому права согласовать премии не имела. Уголовный процесс в 2004 — 2006 годах развивался с переменным успехом. Изначально подсудимым вменялось причинение имущественного ущерба в размере 58 млн евро101. В итоге защитники предложили прокурору прекратить уголовное преследование на основании § 153a StPO с условием уплаты 5,8 млн евро, тот согласился, суд одобрил сделку, и она была исполнена. 40 % уплаченной суммы были распределены между более 300 некоммерческими организациями, 60 % поступили в казну. Репутация главного «виновника», уплатившего больше половины суммы, не пострадала, он продолжил успешную карьеру в Deutsche Bank и не только в нем.

В Европе существуют и гораздо более спорные нормы об освобождении от уголовной ответственности, нежели предусмотренная § 153a StPO.

Статья 41-2 Уголовно-процессуального кодекса Франции102 предусматривает, что прокурор (сам или при посредстве уполномоченного лица) до возбуждения уголовного преследования вправе предложить «уголовную композицию» (composition pénale) физическому лицу, которое признается в совершении одного или нескольких уголовных проступков103 или нарушений, наказание за которые (каждое из признаваемых лицом проступков и нарушений) не превышает 5 лет лишения свободы. К несовершеннолетним, достигшим 13 лет, эта норма применяется с учетом законодательства о преступлениях несовершеннолетних104.

Предложение о композиции может содержать одну или несколько указанных в законе мер. На первом месте стоит уплата штрафа в казну. Размер штрафа не может превышать максимального размера штрафа, установленного законом, и устанавливается с учетом тяжести деяния, а также ресурсов (доходов, имущества) и расходов лица. Прокурор определяет срок платежа и может рассрочить штраф на период времени, не превышающий один год. В качестве дополнения или альтернативы штрафу предусмотрены и иные меры: отказ в пользу государство от того, что служило или было предназначено для совершения преступления или является его результатом; передать свое транспортное средство для обездвиживания на срок до 6 месяцев; сдать водительские права на срок до 6 месяцев; выполнить программу реабилитации с установкой свой счет алкотестера на транспортное средство на срок от 6 месяцев до 3 лет; сдать охотничий билет на 6 месяцев; выполнять в общественных интересах неоплачиваемую работу до 60 часов и в пределах 6 месяцев (работа выполняется в организациях публичного права или частного права, уполномоченных на осуществление публичных функций, или в уполномоченных некоммерческих организациях); пройти программу в медицинской, социальной или профессиональной службе или организации на период не более трех месяцев в пределах 18 месяцев; не выдавать чеков, кроме разрешенных, не пользоваться платежными картами на срок до 6 месяцев; на срок до 6 месяцев не появляться в местах, указанных прокурором, где совершено преступление или проживает потерпевший; не встречаться в период времени не более 6 месяцев с потерпевшим или потерпевшими от преступления, указанными прокурором, не вступать с ними в контакт; то же самое в отношение соучастников преступления и возможных его соучастников, указанных прокурором; сдать паспорт и не покидать территорию страны на срок до 6 месяцев; пройти за свой счет программу по гражданству, если требуется; в случае совершения преступления в отношении супруга, участника конкубината или товарищества (виды оформляемого внебрачного сожительства), в том числе и бывших, против их детей, детей супруга и т. п., проживающих или пребывающих за пределами места жительства пары105, при необходимости не появляться в этом месте жительства или пребывания или в непосредственной близости, а также, при необходимости, быть объектом медицинской социальной или психологической помощи, прокурор должен действовать без промедления, как правило по просьбе потерпевшего, когда возможны повторяющиеся акты насилия, прокурор может указать способ покрытия расходов на раздельное проживание на срок до 6 месяцев, в течение которого применяется эта мера; пройти за свой счет курс о вреде наркотиков и др., всего 19 пунктов.

Если потерпевший установлен, ущерб при этом не возмещен, прокурор предлагает возместить ущерб в период не более 6 месяцев, сообщив об этом потерпевшему, от которого нужно получить согласие.

В итоге «уголовная композиция» утверждается судом с согласия лица, признавшего свою вину. В судебном заседании вправе участвовать потерпевший. Решение проверяется председателем суда и, в случае его утверждения им, обжалованию не подлежит. Председатель суда не проверяет композицию, если за преступление не предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок менее трех лет или штраф, если при этом размер композиции меньше 3000 евро.

Если лицо, признавшее вину, не соглашается на композицию, либо не выполняет ее условия, прокурор предъявляет публичный иск (т. е. возбуждает уголовное дело). В случае осуждения потраченные осужденным суммы и выполненные работы при исполнении композиции учитываются судом.

Исполнение композиции препятствует предъявлению публичного иска. Исполненные композиции регистрируются в суде. Потерпевший может просить прокурора вызвать освобожденного от ответственности в суд для рассмотрения гражданского иска.

§ 302 Закона об уголовном процессе (Шотландия) 1995 г.106 предусматривает освобождение от уголовной ответственности в связи с применением фиксированного штрафа (fixed penalty). Решение об освобождении принимается прокурором-фискалом по его усмотрению. Фиксированные ставки штрафа определяются уполномоченным министром и составляют от 50 до 300 фунтов стерлингов. Уполномоченным шотландским министрам разрешено эти ставки повысить. Освобождение от уголовной ответственности возможно за любое преступление, которое может быть рассмотрено в суммарном порядке, кроме прямо оговоренных в законе.

Получив рапорт о преступлении, прокурор-фискал направляет подозреваемому условную оферту (conditional offer), о чем уведомляет секретаря суда. В оферте содержится описание преступления и указывается сумма штрафа (если предоставлена рассрочка — доводится порядок оплаты), указывается срок (28 дней или больше), в течение которого уплата штрафа подозреваемым рассматривается в качестве принятия оферты. Кроме того, в оферте указывается, что подозреваемый может отказаться от принятия предложения, уведомив об этом секретаря суда до истечения означенного периода, разъясняется, что отсутствие такого уведомления приравнивается к принятию оферты, он считается освобожденным от ответственности, если условное предложение не будет отозвано. Отзыв производится: (1) если подозреваемый утверждает, что не получил оферту и отказался бы от нее, если бы получил; (2) если подозреваемый утверждает, что не смог отказаться от оферты в силу исключительных обстоятельств. В оферте содержится также уведомление о том, что уголовное преследование не будет осуществляться до истечения указанного срока. Принятие оферты не приравнивается к осуждению и не регистрируется как судимость, тем не менее, этот факт может быть раскрыт в суде в производстве по делу о любом преступлении в течение 2 лет после принятия предложения. Факт отказа в принятии оферты может быть раскрыт в суде по данному делу. Отказ от оферты считается запросом на судебное разбирательство по делу о преступлении. Презюмируется, что оферта получена подозреваемым, если она отправлена по адресу, указанному им прокурору-фискалу или секретарю суда.

В Англии и Уэльсе, в отличие от Шотландии, фиксированный штраф применяется только за узкий круг преступлений, как правило связанных с нарушением правил дорожного движения107, хотя есть и тенденция к расширению его применения.

В Бельгии полномочия королевского прокурора108 гораздо шире, у него есть возможность торговаться относительно суммы денежного платежа. Статья 216bis Уголовно-процессуального кодекса109 предусматривает, что королевский прокурор, если он считает, что не будет требовать более строгое наказание, чем два года лишения свободы и конфискацию имущества, если она применима, может предложить сделку (transaction), уплатить некую сумму денег в казну за отказ от уголовного преследования. Сумма платежа не может превышать установленного законом размера штрафа за преступление (если он установлен) и должна быть соразмерной тяжести преступления. Если уголовная ответственность предусмотрена Социальным уголовным кодексом (Code pénal social), предусмотрено ограничение и минимума платежа. К сумме платежа могут быть добавлены процессуальные издержки. Дополнительно к денежному платежу прокурор может предложить передать предметы, подлежащие конфискации.

Предварительным условием для сделки является возмещение вреда, причиненного потерпевшему. Сделка также может быть предложена, если подозреваемый в письменном виде признал свою обязанность возместить вред и представил неоспоримые доказательства того, что она будет исполнена. Следует учитывать, что стороны сделки — это подозреваемый и государство, потерпевший участником сделки не является. Сделка не лишает потерпевшего права требовать возмещения вреда в суде. Оплата подозреваемым денежной суммы по сделке считается неопровержимым доказательством его вины в гражданском процессе. Такое доказательство может потребоваться, например, в случае, если вред здоровью оказался более серьезным, чем было установлено до заключения сделки.

Прокурор в своем предложении очерчивает во времени и пространстве факты, по которым предлагает оплату, и устанавливает условия и срок оплаты (от 15 дней до 3 месяцев). При особых обстоятельствах прокурор может продлить срок, сократить его он может только с согласия подозреваемого. О своем предложении прокурор сообщает подозреваемому, потерпевшему и их адвокатам. Они могут и самостоятельно получить безвозмездно копию материалов на месте. Решение вопроса о возбуждении уголовного дела (заявлении публичного иска) приостанавливается по предложению прокурора или требованию любой из сторон до (1) отказа принять соглашение либо (2) до решения прокурора не применять эту норму, либо (3) до констатации факта неисполнения сделки или несвоевременного ее исполнения.

Уголовное преследование может быть прекращено и после возбуждения дела, во время предварительного расследования и рассмотрения дела судом, если еще не вынесено окончательное решение по делу. При необходимости королевский прокурор направляет дело следственному судье, который может сообщить свое мнение о ходе расследования. Прокурор приглашает подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, потерпевших, их адвокатов, разъясняет обстоятельства дела, определяет условия сделки, предоставляет сторонам срок для примирения (определения размера возмещения вреда и компенсации), те, в свою очередь, сообщают ему, состоялось ли примирение, на каких условиях. В случае финансового преступления прокурор информирует налоговую или социальную службу. Если уголовное преследование прекращается после возбуждения дела, окончательное решение принимает не прокурор, а судья, в производстве которого находится дело (следственный судья или судья, рассматривающий дело в суде первой инстанции). Если судья не утвердил сделку — материалы возвращается прокурору. Судья, не утвердивший сделку, лишается права рассматривать дело по существу. Документы и устные сообщения, полученные в процедуре переговоров по сделке, не могут быть использованы ни в гражданском, ни в уголовном судопроизводстве, ни в иных правовых процедурах в качестве доказательства, они изымаются из материалов уголовного дела.

Исполнение сделки окончательно освобождает от ответственности. Частичное ее исполнение учитывается при назначении наказания.

Бельгийская норма о сделке, освобождающей от уголовного преследования — результат влияния сходной нормы, предусмотренной в ст. 74 уголовного кодекса Нидерландов110 еще в XIX в.111 По-видимому, и французская норма, и британский закон для Шотландии имеют те же корни.

Освобождение от наказания за деньги, внесенные в казну, становится все более широко распространенной практикой. Хорошо это или плохо — вопрос этики и политики (если этика отсутствует). История человечества знает века рабства, при которых процветали многие, пока рабство не было упразднено как несовместимое с христианской моралью.

Сделки о признании, игра в правосудие

Повсеместно, в том числе и в России, насаждается рожденная в недрах семьи общего права (в США) система сделок о признании обвинения (plea bargain, plea agreement). Как известно, никто, в том числе и судья, не застрахован от ошибок. От судьи, в том числе и по уголовному делу, нельзя ожидать, что он никогда не осудит невиновного, человеческие возможности, в том числе и в сфере познания, ограничены. Правосудие — это игра, главное для судьи — соблюсти правила игры, обеспечить должную процедуру, и, прежде всего, — состязательность процесса. Если обвиняемый признает свою вину — он берет на себя моральную ответственность за обвинительный приговор. Именно поэтому признание вины — царица доказательств (Regina probationum).

Можно сколь угодно критиковать эту теорию как архаичную, ненаучную и т. п., но она уверенно прокладывает себе путь в современном праве. В прошлом столетии для нее появилось и эстетическое обоснование (вряд ли научное или даже философское) в виде теории игры112. Состязательность — фундамент современного уголовного процесса. Отказ от игры равен проигрышу. Судья не вправе принимать на себя функцию следователя (инквизитора), он не участвует в состязании, а судит. Федеральным законом от 21 июля 2014 г. № 269-ФЗ в УПК РФ было внесено изменение, судье было разрешено возвращать дело прокурору, если он усматривал в обвинительном заключении обстоятельства, дающие основание для квалификации содеянного по норме о более тяжком преступлении, что закономерно вызвало бурную дискуссию среди юристов. Понимание уголовного процесса как игры в наше время стало нормой почти повсеместно.

По определению игра должна быть честной, «поддавки» предосудительны, если они не являются частью игры. Согласно ч. 3 ст. 184 УК РФ сговор между состязающимися спортсменами наказуем. Это не распространяется, однако, на уголовное преследование, в котором подозреваемый имеет полное нравственное право отказаться от участия в состязании и признать свою вину. В силу нравственного императива он обязан это сделать, если действительно виновен в злодеянии. Вопрос лишь в том, в какой мере сделка о признании вины уместна в том аспекте, что она небезвозмездная, и обещанное вознаграждение может побудить подозреваемого к самооговору и оговору других людей. Когда спортсмен уходит с ринга — это его право. Но когда он делает это за вознаграждение — это уже нарушение правил игры. Предприимчивые американцы, чтобы облегчить работу стороне обвинения, просто изменили правила, разрешив обещать вознаграждение подозреваемому при совершении сделки о признании. На момент совершения сделки у стороны обвинения может не быть доказательств, без сомнения подтверждающих виновность лица в совершении преступления. В противном случае насущная потребность в сделке и в признании вины отсутствовали бы. Существует, тем не менее, возможность проверить показания лица, признавшего свою вину, усилив тем самым доказательственную основу обвинения (чего, тем не менее, в правовых системах семьи общего права не требуется). Как бы то ни было, сделки о признании в той или иной форме получили широкое распространение практически повсеместно.

Уже в советское время в России и СССР был внедрен институт освобождения от уголовной ответственности, разрушенный почти полностью Комитетом конституционного надзора СССР в 1990 г.113 В действующем УК РФ, вступившим в силу 1 января 1996 г., институт этот был обновлен (освобождение от ответственности по общему правилу уже не влекло применения мер принуждения и каких-либо ограничений прав и свобод, принципиальное значение было придано интересам потерпевшего), восстановлен и получил бурное развитие в течении последних лет, к сожалению, уже в связи с коммерциализацией уголовной политики. В современном понимании, когда освобождение от уголовной ответственности влечет серьезные ограничения прав и свобод «освобожденного», оно предполагает признание вины, если не позитивное, то путем бездействия, отсутствия «возражений» достаточно. Это прямо противоречит принципу презумпции невиновности, тем не менее это факт современной юридической жизни России114.

В 2002 г. вступил в силу действующий УПК РФ, предусмотревший в гл. 40 особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, обвинительный приговор стало можно выносить без судебного разбирательства, вынесенный в таком порядке приговор было запрещено обжаловать по вопросам факта. Сделка не затрагивает размера наказания, согласование воль сторон защиты и обвинения направлено только на сам факт постановления приговора без судебного разбирательства, окончательное решение принимает суд. Вознаграждение не было гарантировано, но подразумевалось. Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ предусмотрел гарантированное вознаграждение, дополнив ст. 62 УК РФ частью 5, согласно которой при вынесении приговора в порядке, установленном главой 40 УПК наказание не может превышать 2/3 максимума санкции. В практическом плане выгода несущественная, так как суды и при рассмотрении дела в обычном порядке очень редко преодолевают означенную планку. Тем не менее, особый порядок применяется довольно широко с учетом того, что суды крайне редко выносят оправдательные приговоры, при рассмотрении дела в особом порядке появляется дополнительное смягчающее обстоятельство (что особенно актуально при наличии других обстоятельств, императивно снижающих верхнюю планку, таких как несовершеннолетие обвиняемого и неоконченное преступление, учитываемых кумулятивно115). Общая выгода — ускорение и упрощение процесса.

Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ предусмотрена возможность заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, которое также предполагает признание вины, поскольку приговор выносится в особом порядке, что без признания вины вряд ли возможно. В отличие от главы 40, согласно которой особый порядок применяется только по делам о преступлениях, наказания за которые, предусмотренные законом, не превышают 10 лет лишения свободы, заключение соглашения о сотрудничестве возможно при расследовании любого преступления, по которому предварительное расследование проводится в форме следствия. В данной ситуации наряду с признанием вины предполагается активное сотрудничество со следствием. Сделка оформляется в письменном виде, при этом государство не принимает на себя обязанности ее исполнить. Форма соглашения утверждена приказом Генерального прокурора РФ от 15 марта 2010 г. № 107, обязанности подозреваемого (обвиняемого) подробно записываются в соглашении, что же касается обязанностей государства, указано, что в «случае соблюдения подозреваемым (обвиняемым) настоящего соглашения по уголовному делу в отношении его могут быть применены следующие смягчающие обстоятельства и нормы законодательства», т. е. никаких обязанностей на себя государство не возлагает. Далее в форме оставлено пустое место для заполнения. Не ясно, к примеру, можно ли там указать конкретный вид и размер наказания, освобождение от наказания (например, условное осуждение), назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом (ст. 64 УК РФ), будет ли это соглашение обязательным для суда. Судя по слову «может», обязательным оно не будет. Минимальные гарантии вознаграждения предусмотрены в ч. 2 и 4 ст. 62 УК — наказание не может быть больше ½ максимума, установленного законом, если же за преступление предусмотрено пожизненное лишение свободы — оно не может быть больше 2/3 срока наказания в виде лишения свободы на определенный срок, указанного в санкции.

Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ дополнен главой 321, предусмотревшей дознание в упрощенной форме. Такое дознание проводится по ходатайству потерпевшего, признавшего свою вину в совершении преступления, характер и размер причиненного вреда, не оспаривающего правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела». При производстве дознания в сокращенной форме закон предусматривает послабления в части доказывания, судебное разбирательство производится по правилам, установленным для «особого порядка», отказ от этого в суде уже не допускается. Вознаграждение для подсудимого — наказание не может превысить половину максимума, установленного в санкции статьи.

В США, как и во многих других странах Запада, вопрос об уголовном преследовании оставлен на усмотрение лица, уполномоченного осуществлять уголовное преследование, он действует исходя из начал не только законности, но и целесообразности. В правовых системах семьи общего права при этом сохранилась архаичная норма, согласно которой признание обвинения (как и признание иска в гражданском деле) освобождает от обязанности доказывания116. Эти два обстоятельства и легли в основу широко распространенной в США практики сделок о признании. Обвинитель, к примеру, предлагает признать обвинение в совершении одного преступления, отказываясь от преследования за другое преступление или обещает не требовать строгого наказания. Обвинитель может выбрать, обвинять ли лицо в серьезном преступлении (felony) или в преступлении небольшой тяжести (misdemeanor), даже если есть основание для вменения серьезного преступления, за многие преступления такой выбор прямо предусмотрен законом. Признав обвинение, подсудимый лишается возможности обжаловать приговор по вопросам права.

Судью сделка о признании не связывает, но судья не имеет права обвинять, поэтому позиция обвинения имеет важное значение. Тем не менее, сделки о признании прямо узаконены. В Федеральных правилах уголовного процесса117 процедуре сделки о признании посвящен пункт «с» правила 11:

«(1). Общее. Адвокат правительства (обвинитель) и адвокат обвиняемого или обвиняемый, когда сам себя защищает, могут обсудить и заключить соглашение о признании. Суд не должен участвовать в этих обсуждениях. Если обвиняемый признает вину или nolo contendere (не признает, но и не отрицает) вину во вмененном ему либо менее тяжком или другом преступлении, соглашение о признании может определить, что адвокат правительства будет:

(А) не будет поддерживать или откажется от прочих обвинений;

(B) рекомендовать или согласится не возражать против позиции обвиняемого относительно справедливости конкретного вида наказания или его степени, применимости или неприменимости конкретных положений Руководства о назначении наказаний, политик или обстоятельств, влияющих на наказание (такая рекомендация или просьба не связывают суд), или

(C) признавать, что конкретное наказание или его степень является надлежащим решением по делу, применимость или неприменимость конкретных положений Руководства о назначении наказаний, политик или обстоятельств, влияющих на наказание (такая рекомендация или просьба связывают суд, если суд примет соглашение о признании).

(2) Раскрытие соглашения о признании. Стороны должны раскрыть соглашение о признании в открытом судебном заседании, когда ставится вопрос о признании вины, если только суд по уважительной причине не разрешит сторонам раскрыть соглашение о признании вины в закрытом заседании.

(3) Рассмотрение судом соглашения о признании.

(A) Если соглашение о признании относится к типу, указанному в правиле 11 (c) (1) (A) или (C), суд может принять соглашение, отклонить его или отложить решение до тех пор, пока суд не рассмотрит отчет о присутствии.

(B) Если соглашение о признании вины относится к типу, указанному в правиле 11 (c) (1) (B), суд должен уведомить обвиняемого о том, что обвиняемый не имеет права отказаться от признания, если суд не будет следовать рекомендации или просьбе.

(4) Принятие соглашения о признании. Если суд примет соглашение о признании, он должен сообщить обвиняемому, что, если соглашение о признании относится к типу, указанному в правиле 11 (c) (1) (A) или (C), согласованные условия будет включены в приговор.

(5) Отклонение соглашения о признании. Если суд отклонит соглашение о признании, содержащее положения типа, указанного в правиле 11 (c) (1) (A) или (C), суд должен в открытом судебном заседании (или, по уважительной причине, в закрытом заседании), зафиксировав в протоколе, сделать следующее:

(A) информировать стороны, что суд отклонил соглашение о признании вины;

(B) уведомить обвиняемого лично, что суд не обязан следовать соглашению о признании вины и дать обвиняемому возможность отозвать признание; и

(C) лично уведомить обвиняемого о том, что, если признание не отозвано, суд может разрешить дело для обвиняемого менее выгодно, чем предусмотрено соглашением о признании».

В США подавляющее число приговоров выносятся после сделок о признании. Судебный совет Калифорнии даже опубликовал рекомендованную прокурорам и адвокатам форму такой сделки, доступную в сети «Интернет» по адресу: https://www.courts.ca.gov/documents/cr101.pdf .

Сделки о признании критикуется многими правоведами, в том числе и американскими. Их критикуют как вид принуждения к признанию вины, сравнивают с пытками, отмечают высокий риск самооговоров, оговоров и злоупотреблений. Тем не менее, имеет место распространение этого небесспорного американского опыта по всей планете118.

Особый успех в США имеют безотзывные оферты совершать сделки с правосудием, по делам о картелях они доведены до автоматизма в форме «политик смягчения» (leniency policies). Суть инновации в резком ужесточении наказания за картели119, соединенном с заранее обещанным освобождении от уголовной ответственности за картель первого доносчика120. Американский опыт в этой области считается успешным121, американские чиновники активно пропагандируют его за рубежом122. Американские исследователи отвергают предположения, что американские власти строже относятся к иностранным корпорациям, чем к отечественным123. В итоге «программы смягчения» внедряются с большим или меньшим успехом повсеместно, в том числе и в России.

«Смягчение» (leniency) в США — это полный и окончательный отказ от уголовного преследования за участие в картеле. Первая «программа смягчения» в 1978 г. была неэффективной, применялась в среднем лишь раз в год, при этом ни одного крупного или международного картеля не было выявлено124. Скотта Д. Хаммонда, сотрудник антитрестовского подразделения, отмечает, что перелом наступил в середине 90-х годов, после реализации следующих правил:

1) освобождение от ответственности стало автоматическим для компаний, соответствующих определенным критериям, если они обратились с сообщением о картеле до начала расследования в их отношении;

2) освобождение остается возможным, даже если сотрудничество начнется после начала расследования;

3) освобождению от ответственности подлежат все сотрудничающие с обвинением работники компании.

Сейчас (апрель 2020 г.) действует программа смягчения, предусмотренная Политикой смягчения для корпораций125, изданной Департаментом юстиции США 10 августа 1993 г. и Политикой смягчения для частных лиц126, изданной год спустя. Эти «политики», а также образцы сообщений-соглашений о картелях и ответы на часто задаваемые вопросы размещены на сайте Департамента юстиции США127. Эти политики — публичная оферта заключить соглашение об освобождении от уголовной ответственности.

Для корпораций предусмотрено два вида оснований освобождения от ответственности: 1) сообщение о картеле сделано до начала расследования; 2) альтернативные основания.

В первом случае (сообщение сделано до начала расследования) для императивного освобождения нужны 6 условий: 1) на момент сообщения у антитрестовского подразделения не было информации о противоправной деятельности из иного источника; 2) корпорация, обнаружив противоправную деятельность, приняла быстрые и эффективные меры к прекращению ее участия в этой деятельности; 3) корпорация сообщает о правонарушении с открытостью и полнотой и обеспечивает полное и непрерывное сотрудничество на протяжении всего расследования; 4) признание исходит от всей корпорации, а не от отдельных руководителей или менеджеров; 5) насколько это возможно, корпорация компенсирует причиненный вред потерпевшим; 6) корпорация не принуждала другую сторону к участию в противоправной деятельности и явно не была лидером или организатором такой деятельности. При освобождении корпорации по этим основаниям от ответственности освобождаются и все ее сотрудники, если они признаются в правонарушении открыто и в полном объеме и продолжат сотрудничать в ходе всего расследования.

Второй случай (сообщение сделано после начала расследования или не соблюдены условия 1 или 6) освобождение от ответственности гарантируется при наличии уже 7 альтернативных условий: 1) корпорация первая заявила о противоправной деятельности; 2) антитрестовское подразделение не имело доказательств, достаточных для осуждения; 3) корпорация, обнаружив противоправную деятельность, приняла быстрые и эффективные меры к прекращению ее участия в этой деятельности; 4) корпорация сообщает о правонарушении с открытостью и полнотой и обеспечивает полное и непрерывное сотрудничество на протяжении всего расследования; 5) признание исходит от всей корпорации, а не от отдельных руководителей или менеджеров; 6) насколько это возможно, корпорация компенсирует причиненный вред потерпевшим; 7) антитрестовское подразделение установило, что освобождение от обвинения не будет несправедливым по отношению к другим, учитывая природу противоправной деятельности, роль корпорации и время, когда она стала первой в признании вины. При освобождении корпорации от ответственности по этим основаниям вопрос об освобождении от ответственности ее сотрудников решается в индивидуальном порядке, в соответствии с Политикой смягчения для частных лиц.

Политика смягчения для частных лиц предусматривает освобождение только для лиц, сообщивших о картеле до начала расследования, если: 1) на момент сообщения у антитрестовского подразделения не было информации о противоправной деятельности из иного источника; 2) лицо сообщило о правонарушении с открытостью и полнотой и обеспечивает полное и непрерывное сотрудничество на протяжении всего расследования; 3) лицо не принуждало другую сторону к участию в противоправной деятельности и явно не было лидером или организатором такой деятельности. Политики смягчения, тем не менее, не препятствуют заключению соглашений о признании вины и при иных обстоятельствах, в этих Политиках не указанных.

Ключевое значение имеет время обращения в антитрестовское подразделение (в первом случае для освобождения от ответственности требуется, чтобы не было информации из другого источника, во втором нужно, чтобы обращение было первым). Для фиксации времени предусмотрены «маркеры», точно фиксирующие время обращения. Обнаружив картель, руководство корпорации может не иметь информации, достаточной для того, чтобы сделать однозначный вывод, для сбора информации нужно время. Но, поскольку компания в желании получить освобождение находится в состоянии «гонки» с другими участниками картеля, время терять нельзя. Можно его зафиксировать, получив «маркер», собрать информацию, необходимую для окончательного и полного обращения, соответствующего требованиям Политик. «Маркер» дается на определенный период времени, в течение которого другой участник преступления не может обогнать лицо, получившее «маркер». Период времени этот определяется в каждом конкретном случае с учетом значимых обстоятельств128.

Высокая эффективность Политик объясняется американскими специалистами соединением страха перед суровым наказанием с возможностью полностью избежать обвинений в результате именно первого доноса о преступлении. Скотт Д. Хаммонд, к примеру, описывает гипотетический сценарий «пустое место за столом»: «Пять членов картеля назначили экстренное совещание. Один из заговорщиков неожиданно не прибыл на встречу и не отвечает на телефонные звонки. Члены картеля на встрече начинают нервничать. Не изменил ли отсутствующий член картеля и не покинул ли картель? Не донес ли он уже о других правительству… «Могу ли я действительно доверять своим конкурентам, чтобы они заботились о лучших моих интересах?» Ответ на этот вопрос ведет их прямо к двери прокуратуры»129.

Считается, что эффективность Политик дополнительно обеспечена прозрачностью деятельности антитрестовского подразделения, систематическим разъяснением использованных в Политиках терминов, реализацией соответствующих образовательных программ среди практикующих юристов130. Осуществляя программы «комплаенс»131, выявляя картели, юристы разъясняли руководству корпораций возможности, вытекающие из Политик смягчения, что в итоге и повлекло существенное увеличение раскрываемости132.

Несмотря на внедрение программ смягчения по американскому образцу практически повсеместно133, отношение специалистов к ним неоднозначное. Достаточно упомянуть название солидного коллективного исследования по этому вопросу: «Антикартельное правоприменение в современную эпоху: религия “смягчения”»134. Австралийский профессор К. Битон-Уэллс отмечает, что к криминализации картелей, сопряженной с осуществлением программ смягчения, «следует подходить с большой осторожностью»135. Она полагает, что вывод о том, что подобная политика является глобальной тенденцией, может быть преждевременным и слишком оптимистичным136, приводит примеры декриминализации и отказа от криминализации после серьезного исследования проблемы. В обоснование криминализации картелей обычно приводят два вида доводов: (1) инструментальные (усиление наказания за картель необходимо для более эффективного применения программ смягчения, и, в конечном счете, выявления и преследования картелей); (2) нормативные (картель по существу является преступлением ввиду серьезности вреда и предосудительности)137. Первое обоснование вытекает из теории игр138 и находит поддержку антимонопольных органов, так как облегчает им работу. Вместе с тем, инструментальные доводы не подтверждаются эмпирическими данными, полученными К. Битон-Уэллс. В частности, она отмечает, что в Австралии после криминализации картелей число обращения с просьбой о смягчении сократилось139. Гарантии освобождения от ответственности лишь первому из донесших о картеле лицу не лучшим образом стимулируют к сотрудничеству с антимонопольным органом, так как участник картеля не знает о том, будет ли он первым в момент обращения. Если же картель международный — обеспечить первенство обращения во всех юрисдикциях крайне затруднительно. При этом доказательства, приобретенные обвинением в обмен на всепрощения, ненадежны, присяжные заседатели не доверяют показаниям, лиц, у которых есть «очевидный стимул обвинять других, чтобы избежать наказания»140. В особенности несправедливой представляется ситуация с двусторонним картелем, когда обвиняемые и свидетели обвинения виновны в равной мере, и единственное, что отличает их — это «скорость, с которой они обратились к властям»141. Отмечается невозможность проверки на основе эмпирических данных тезиса о том, что сочетание суровых санкций с политиками смягчения усиливает профилактику картелей142. Применительно к «нормативному» обоснованию криминализации картелей, отмечается, что лишь меньшинство опрошенных одобряет применение наказания в виде лишения свободы за участие в картелях143. При этом понимание картеля в качестве серьезного преступления вступает в конфликт с тем, как легко можно избежать ответственности за это преступление, использовав политику смягчения. В итоге несправедливость такой политики подрывает доверие общества к системе правовой охраны конкуренции144. Ситуация усугубляется в связи с тем, что политики смягчения предполагает огромные полномочия исполнительной власти, которая при этом осуществляется «во многих юрисдикциях непрозрачным способом»145. «Нормативная» мотивация правомерного поведения основывается на «убеждении, что закон справедлив»146. Политики смягчения «опускают применение права до уровня «игры»… Можно спросить, не вредит ли такой сценарий уважению к праву и его применению»147. «Опыт в некоторых юрисдикциях таков, что политики смягчения используются рецидивистами, обычно крупными многонациональными корпорациями, вовлеченными в международные картели. Это, несомненно, отражение того факта, что эти фирмы хорошо обеспечены ресурсами и юридическими службами, опытны в том, как играть в игры «смягчения». Эффект этого таков, что такая политика, как правило, благоприятствует крупным международным компаниям за счет отечественных, зачастую более мелких предприятий, которые не имеют в своем распоряжении тех же юридических ресурсов»148.

Не без влияния «политик смягчения» подобные нормы стали широко внедряться применительно к уголовному преследованию иных преступлений. Так, французский Закон № 2004-204 от 9 марта 2004 г. об адаптации правосудия к эволюции преступности149 дополнил нормы о похищении вещей в уголовном кодексе ст. 311-9-1, согласно которой лицо, покушавшееся на похищение, совершенное организованной группой, освобождается от наказания, если, уведомив административные или судебные власти, оно позволило избежать совершение преступления и установить, где это уместно, других исполнителей или соучастников. Подобная норма предусмотрена и применительно к вымогательству в ст. 312-6-1. Законом от 5 декабря 2013 г., касающимся борьбы с налоговым мошенничеством и серьезной экономической и финансовой преступностью150 аналогичные нормы были введены применительно к отмыванию денег и взяточничеству.

Признание вины вновь становится «царицей доказательств». Французский законодатель осознает эту опасность и прямо указывает в ст. 132-78, что никто не может быть осужден только лишь на основании означенных «уведомлений административных и судебных властей». Но ведь и изобретенный французской революцией принцип свободной оценки доказательств не отменяется, в том числе и в России. В России, как известно, оправдательные приговоры крайне редки, поэтому с внедрением подобного опыта торопиться не стоит, существующих норм о добровольном отказе и освобождении от ответственности достаточно.

Тотальный контроль

Вопрос о том, является ли благом свобода человека — вопрос религиозный, этический и политический. Многие люди предпочтут свободе гарантированный комфорт (в том числе и весьма скромный) и гарантированное питание (в том числе и весьма скромное). Свобода чревата преступностью и бунтом, поэтому при социализме свобода ограничивается жесткими рамками, она понимается, вслед за Гегелем, как осознанная необходимость. Ради общего блага свободой нужно пожертвовать. Чем больше контроля за поведением человека, тем лучше для общества. Для социализма, где право утрачивает свою ценность и значение, непосредственное общественное самоуправление осуществляется в «ручном» режиме, огромное значение имеет дисциплина, подчинение начальнику. Поскольку система обратной связи невозможна, все всегда «за» предложения начальника и одобряют их (отщепенцы считаются врагами), контроль имеет особо важное значение.

Тотальный контроль на сегодняшний день в наибольшей степени затрагивает сферу денежного обращения, как безналичного, так и наличного. В идеале от наличного денежного обращения следовало бы отказаться, культ денег характерен для традиционной либеральной идеологии, ныне устаревшей. Имея деньги наличные, человек может уйти от тотального контроля и сделать что-то неугодное народной власти, он может не работать и вести паразитический образ жизни, может организовать неправомерную деятельность и т. п. Особую опасность при этом представляет организованная преступность, которая способна противопоставить себя власти.

Изначально финансовый мониторинг был установлен для борьбы с отмыванием денег организованной преступностью, теракты 11 сентября 2001 г. имели следствием дальнейшее закручивание гаек уже под предлогом борьбы с финансированием терроризма (организаторы этой компании, наверное, не учли, что террористы могли не платить несколько долларов за Microsoft Flight Simulator, а скачать пиратскую копию). Как бы то ни было, прослеживается устойчивая тенденция к ужесточению контроля за денежным обращением.

В 1927 г. бутлегер Мэнли Салливан был осужден за уклонение от уплаты налога, его расходы не соответствовали задекларированным доходам (он вообще не подал декларацию). Защита обжаловала приговор, Пятая поправка к Конституции США гарантирует, что никто не должен принуждаться свидетельствовать против себя. Позиция защиты: наказание за недекларирование дохода от преступления составляет принуждение, запрещенное Пятой поправкой. Верховный Суд счел, что Пятая поправка не исключает наказания за уклонение от уплаты налогов. Если форма налоговой декларации уличает человека в совершении преступления, можно не согласиться с формой, но нельзя отказаться от подачи декларации и уплаты налога151. Соответственно, законопослушные американские мафиози, в особенности после осуждения Альфонсе Капоне, следуя позиции суда, стали платить налог с доходов от рэкета, подавая декларации и имитируя несуществующие источники дохода.

Ситуация изменилась в 1970–1980 гг. в связи с появлением финансового мониторинга и криминализацией отмывания денег. Сначала была установлена обязанность финансовых и иных организаций сообщать в органы, осуществляющие финансовый контроль, о финансовых операциях с суммами, превышающими 10 тыс. долларов. За неисполнение обязанности для агентов контроля были установлены наказания. Затем и за само отмывание денег, в том числе и лицами, их получившими в результате совершения преступления, была установлена уголовная ответственность.

Казалось бы, аргументы судьи, приведенные в 1927 г. в части Пятой поправки, больше не могут работать, но на практике это не так. В США, с одной стороны, считается, что преступник обязан платить налог с преступных доходов, уклонение от уплаты налога наказуемо. С другой стороны, отмывание доходов от преступления также считается серьезным преступлением. Пятой поправкой можно ведь и пожертвовать ради общего блага — искоренения организованной преступности, а в особенности — терроризма. Можно трактовать ее более узко ради общей пользы, изо всякого правила могут быть исключения.

Очень быстро, в течение десятилетия, нормы о наказаниях за отмывание денег с помощью международных организаций были распространены в глобальном масштабе. При этом происходит сращивание государства с финансовым сектором экономики, на банки возлагаются властные функции, параллельно они освобождаются от обязанностей перед клиентами. Банк становится уже не должником клиента, а независящим от клиента распорядителем его активов. Если операция представляется банку сомнительной, он не просто может отказаться ее исполнять, он не имеет право ее исполнить иначе, как под контролем властей и с их разрешения.

Упразднение наличных денег было бы разумным следующим шагом в части установления тотального контроля за финансами каждого, усилия в этом направлении предпринимаются. Ограничение обращения наличных денег в наше время — явление повсеместное. Далеко не везде и не любой платеж можно сделать наличными. Получатели крупных денежных сумм наличными обязуются незамедлительно сообщать о факте в компетентные органы, неисполнение уголовно наказуемо. Для хозяев наличных денег, в том числе и честно заработанных, также устанавливается обязанность их декларировать (как правило при перемещении через границу) и уголовная ответственность за неисполнение. Так, согласно § 5332 31 тома Кодекса США лишение свободы на срок до 5 лет с конфискацией установлено за сокрытие денежной суммы, превышающей 10 тыс. долларов, при пересечении границы США. В России Федеральным закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ была декриминализована так называемая «товарная контрабанда», включая контрабанду денег. Ошибка была быстро исправлена. Федеральным законом от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ УК РФ был дополнен ст. 2001, предусматривающей наказание за контрабанду наличных денежных средств и денежных инструментов. Такая контрабанда никакого вреда экономике России не приносит, наличные деньги у нас можно ввозить и вывозить в неограниченном количестве беспошлинно. Если сумма превышает 10 тыс. долларов США (сумма определена не в рублях, а в долларах США), ее просто нужно декларировать. Терминология закона — калька с американской нормы, чуждая российской юридической терминологии. Санкции свидетельствуют о том, что разработчики статьи 2001 не знали уголовного права России (или осознанно попытались саботировать применение этой нормы, кем-то им навязанной). В качестве самого строгого наказания за это преступление предусмотрены принудительные работы, лишение свободы не предусмотрено. При этом принудительные работы применяются только в качестве альтернативы лишению свободы (ст. 531) и не могут быть назначены в приговоре за преступление, за которое лишение свободы не предусмотрено.

§ 2. Уголовное и неуголовное

Гражданское, уголовное и административное

Дифференциация отраслей права, состоявшаяся в почти завершенном виде в веке XIX, по мере строительства социализма вновь утрачивается, быстро растет энтропия. Гражданское право становится все более карательным, в уголовное право вторгаются опасные идеи восстановительного правосудия152.

Дифференциация отраслей права — важное достижение либеральной идеологии. Уголовное право со строгими санкциями и не менее строгими процессуальными гарантиями прав обвиняемого — это плата за свободу человека. Разрешено все, что не запрещено законом. Все, что запрещено и наказуемо — относится к уголовному праву. Наказание снимает проблему возмездия (в частности, является альтернативой кровной мести, позволяя тем самым установить мир в обществе и защитить права преступника), кроме того оно призвано предотвращать преступления. Применительно к отношениям в рамках гражданского общества — люди вольны делать все, что им угодно, царствует свобода договоров, свобода экономической и другой деятельности, не запрещенной законом. За неисполнение договоров и причинение вреда предусмотрена гражданская ответственность людей друг перед другом. Административное право — это часть права публичного, которое не имеет прямого отношения к праву частному, оно не может предусматривать наказаний, в сфере гражданско-правовых отношений вмешательство властей должно быть минимальным. К примеру, может быть установлен санитарный надзор, который будет осуществлять чиновник. При необходимости наказания за нарушение этих правил он сообщает о преступлении органам, уполномоченным на уголовное преследование. Связь уголовного и административного права минимальная. Полиция, организованная на началах административного права, выявляет преступление и помогает в осуществлении их уголовного преследования. Далее история выработала разные рецепты взаимодействия. Чаще всего уголовное преследование осуществляет прокуратура, которая, будучи по природе своей органом исполнительной власти, от других органов исполнительной власти независима и обособлена. В некоторых странах дополнительно (или вместо прокурора) на стадии предварительного расследования появляется судья-инквизитор (следственный судья во Франции, Испании, Бельгии и Нидерландах, судебный следователь в истории России), состоящий при суде и никому не подчиненный, играющий на этой стадии ключевую роль. В других (например, в США) ключевые решения на этой стадии принимает большое жюри, кто-то обходится и без того, и без другого (например, Германия, современная Россия153).

По мере построения социализма и отмирания права происходит функциональное смешение отраслей права, внешне и по существу похожее на возврат к началам права феодального, а кое в чем и к более древним временам. Появляется в большом количестве право парауголовное, изобретается юридическая фикция, в силу которой наказание уже наказанием не считается, и, соответственно, человека и организацию можно наказывать и без суда, а иногда и вовсе без участия публичной власти. Делается это все под лозунгами гуманизации и декриминализации (уголовное право считается едва ли не общепризнанным злом, требующим искоренения). То обстоятельство, что наказание без суда и следствия — дело предосудительное — мало кто помнит в наше время.

Появляются правовые нормы и институты, отраслевую принадлежность которых определить крайне затруднительно. Один из таких институтов — гражданская конфискация.

Гражданская конфискация (civil forfeiture) — это старинное английское изобретение, веками пылившееся на полке, пока его не мобилизовали в США в 1920-е годы для конфискации имущества лиц, в отношении которых имелись подозрения, что они связаны с бутлегерством и иным промыслом организованной преступности. В 1933 г. сухой закон был отменен и гражданские конфискации прекратились. Они были возобновлены в 1980-х в связи с войной с наркобизнесом и отмыванием денег и приняли массовый характер после того, как часть конфискованных активов начали оставлять полиции.

Конфискация производится в рамках гражданского судопроизводства. Правоохранительный орган, имея подозрение о причастности того или иного имущества (денег, в том числе и в банке, недвижимости, морского или речного судна, автомобиля и др.) к противоправной деятельности (что оно может быть приобретено на доходы от преступления, использоваться в преступной деятельности и т. п.) предъявляет к этому имуществу иск и изымает его. В силу юридической фикции лицом (ответчиком) признается не человек и не организация, а имущество как таковое. Правоохранительному органу не нужно доказывать, что имущество причастно к противоправной деятельности, подозрения достаточно. Предъявления обвинения владельцу имущества не требуется. Владельцу имущества предоставлено право, если он пожелает и сможет это сделать, доказать в гражданском процессе, что имущество непричастно к преступной деятельности.

Гражданская конфискация считается эффективным средством борьбы с организованной преступностью и торговлей наркотиками. С одной стороны, подрывается экономическая база преступности. С другой стороны, конфискованные активы используются правоохранительными органами в борьбе с преступностью. Тому обстоятельству, что эта практика противоречит презумпции невиновности, значение не придается. Ведь это процесс гражданский, а не уголовный. Оценка доказательств также осуществляется по правилам гражданского судопроизводства, «отсутствия разумных сомнений» (beyond a reasonable doubt) не требуется, достаточно «более вероятно» (more likely, a preponderance of the evidence). То обстоятельство, что подобная практика чревата коррупцией и злоупотреблениями со стороны сотрудников правоохранительных органов также в расчет не принимается, считается, что цель оправдывает средства.

Исследования показывает, что рост конфискаций и преступность не коррелируют, при этом рост конфискаций коррелирует с экономическими проблемами, возникающими у властей, осуществляющих конфискации, из чего делается вывод о том, что конфискации направлены на пополнение бюджетов, а не на борьбу с преступностью154.

Восьмая поправка к Конституции США запрещает чрезмерные залоги и штрафы, жестокие и необычные наказания. В 1993 г. Верховный Суд постановил, что гражданская конфискация по иску США может рассматриваться в качестве чрезмерного штрафа в смысле Восьмой поправки155 (не запретил гражданскую конфискацию как таковую, но констатировал, что в конкретном случае применение ее может быть проверено на соответствие Восьмой поправке, уравняв тем самым с уголовным штрафом, прямо там указанным). В 2019 г. это правило было подтверждено и для конфискации по искам штатов и местных властей156.

Гражданская конфискация в Соединенном Королевстве осуществляется в настоящее время на основании Закона о доходах от преступности 2002 г., которым установлена и уголовная ответственность за отмывание денег157.

В России гражданская конфискация также появилась, применяется хотя и редко, но агрессивно (ведь гражданская конфискация — это не уголовно-правовой, институт, применение закона по аналогии приветствуется), причем Конституционный Суд РФ поощряет применение ее по аналогии. Подпунктами 8 и 9 пункта 2 ст. 235 ГК предусмотрено принудительное изъятие по решению суда в доход государства имущества, в отношении которого не представлены в соответствии с законодательством о противодействии коррупции и терроризму доказательства его законного приобретения на законные доходы. Порядок обращения в доход государства имущества должностных лиц определен ст. 17 Федерального закона от 3 декабря 2012 г. № 230-ФЗ «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам». Федеральным законом от 3 августа 2018 г. № 307-ФЗ действие ст. 17 Федерального закона от 3 декабря 2012 г. № 230-ФЗ было распространено на супруга и несовершеннолетних детей чиновника. На практике еще до вступления в силу и принятия закона 2018 г. активы были конфискованы у лиц, которые не были супругами, ни родственниками, ни свойственниками чиновника, в том числе были конфискованы и активы, в законе не указанные (деньги)158, на что Конституционный Суд РФ внимания не обратил.

Есть и другие карательные по существу гражданско-правовые нормы. Россия вплотную подошла к ликвидации института ограниченной ответственности159, инвестиции в экономику России стали деянием наказуемым. Можно ожидать, что скоро у нас и несостоятельных должников можно будет рубить на куски в порядке взыскания долга при отсутствии у них имущества, достаточного для удовлетворения нескольких кредиторов160. И это не нарушит Конституцию РФ, поскольку не будет рассматриваться в качестве наказания (смертной казни), оставшись мерой сугубо гражданско-правовой. Конституция основана на принципах права, которые в ней не записаны. Один из таких принципов — кара должна рассматриваться в качестве предмета права уголовного, ее применение должно подчиняться принципам уголовного права и уголовного процесса.

Гражданский законодатель и правоприменитель рубят с плеча, наотмашь и не глядя, завязав глаза, не щадя ни женщин, ни младенцев, ни стариков. Не учитывается ни вина, ни вменяемость, ни обстоятельства, с которыми уголовный закон увязывает суровость наказания. Возможно ли экономическое развитие в такой агрессивной среде — вопрос риторический. Похоже, властям не нужно экономическое развитие, им хватает доходов от экспорта нефти и других природных ресурсов.

Парауголовное

Парауголовное право — это системы правовых норм, позволяющих властям наказывать людей, не применяя при этом нормы уголовного права и, как правило, за рамками уголовного судопроизводства. Истории права известны многочисленные и разнообразные проявления права парауголовного — это, например, «домашнее» наказание прислуги, полицейские наказания без суда, которые ныне принято называть не полицейскими, а административными или, например, не «наказаниями», а «взысканиями». В современной России есть даже административные наказания, применяемые только судом (например, административный арест). В последнем случае удивительно, почему наказание называется административным, ведь судья — не специалист в сфере управления, его работа — не управление, а правосудие.

Парауголовное право широко использует юридические фикции. К примеру, если краткосрочное лишение свободы назвать административным арестом, оно уже не будет уголовным наказанием. Что именно и как назвать — во власти законодателя, в той мере, в которой он не связан рамками правовой культуры.

Правовая культура, как и, к примеру, культура земледелия, меняется. В настоящее время как уже отмечено, имеет место рост энтропии, смешение отраслей права. Парауголовное право — это одно из ее проявлений. Нормы о наказаниях появляются в праве гражданском и административном, время от времени образуются и тают химерические образования в виде финансовой, налоговой и т. п. ответственности. Иногда отраслевую принадлежность карающей нормы установить затруднительно, к примеру антимонопольный орган наделен правом давать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Само уголовное право дало трещину в виде судебного штрафа, применяемого при освобождении от уголовной ответственности. Очевидно, что штраф, в том числе и судебный — это ответственность. Ответственность эта, тем не менее, не уголовная, от уголовной ответственности лицо освобождается. Какова же отраслевая природа этой ответственности? Очевидно, что это не административная ответственность и не гражданско-правовая, эта какая-то особая парауголовная ответственность sui generis, позволяющая выйти за рамки правовой культуры.

Декларируемая цель парауголовного права — процессуальная экономия, дела рассматриваются (если вообще рассматриваются) быстрее, чем в уголовном процессе. Деньги также можно сэкономить на финансировании системы уголовной юстиции, нужно меньше судей и судов. Дополнительный бонус — депенализация, которая подается под соусом гуманизации, ведь осуждение по уголовному делу приводит к судимости, происходит символическая стигматизация (клеймение) человека. Реальная же польза для чиновника — возможность мудрого и эффективного применения (и неприменения) наказаний келейно, по своему усмотрению, при отсутствии или минимизации уголовно-процессуальных гарантий для наказуемого, что делается, конечно же, ради общего блага.

Действительно, парауголовные правонарушения малозначительны и широко распространены, они не достигают уровня тяжести и морального осуждения, который характерен для преступления. Издержки на полноценное уголовное судопроизводство по делам о таких правонарушениях были бы чрезмерными. Достаточно вспомнить штрафы за нарушение правил дорожного движения, которые назначаются за рамками уголовного судопроизводства. Штрафы эти как правило не разорительны и не влекут последствий, сопоставимых с судимостью за рамками отношений в сфере дорожного движения161. Правовая природа этих штрафов в разных странах понимается по-разному. Существуют разные теории парауголовных санкций. Они могут рассматриваются в качестве наказаний, налагаемых в упрощенном порядке в сравнении с наказаниями уголовными. Они могут рассматриваться не в качестве наказаний, а в качестве меры профилактики нарушения правил, своего рода напоминание человеку о необходимости соблюдать правила. Они могут рассматриваться даже в гражданско-правовом ключе, как компенсация за нанесенный государству организационный вред. Они могут быть и вовсе лишены теоретического обоснования, как это имеет место в России, где право по-прежнему рассматривается в качестве, прежде всего, властного распоряжения.

Тенденции последних десятилетий: (1) стремительный рост сферы парауголовного (лишь отчасти это депенализация, в значительной мере — это новые запреты, ранее не существовавшие в уголовном праве); (2) увеличение размера парауголовных штрафов; (3) использование парауголовных санкций властями в качестве альтернативы уголовному преследованию для стимулирования сотрудничества преступника с властями162. Грань между уголовным и парауголовным довольно зыбкая, в разных правовых системах она различается.

В экономическом уголовном праве парауголовные санкции получили самое широкое распространение. Достаточно вспомнить, что в Германии административные правонарушения появились в годы нацистского режима именно в области хозяйственного уголовного права и затем уже, в 50-е и 60-е годы, распространились на все сферы общественной жизни, в том числе и на профилактику автотранспортных преступлений.

В семье общего права парауголовное право составляют, прежде всего, гражданские наказания (civil penalties). Гражданские наказания — это не рассматриваемые в качестве уголовных наказаний штрафы, налагаемые, как правило, органами исполнительной власти за правонарушения. Гражданское наказание считается своеобразной компенсацией государству за допущенное нарушение правопорядка, что роднит его с гражданско-правовой ответственностью за причинение вреда. Гражданские наказания могут быть применены путем предъявления уполномоченным органом гражданского иска в суде (иск, как правило, будет рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства судьей по административному праву, administrative law judge). Гражданские наказания могут быть применены и непосредственно должностным лицом в несудебном порядке, в этом случае они могут быть обжалованы в суд в порядке, опять же, гражданского судопроизводства. Главное отличие от уголовного процесса — разные стандарты доказывания. Для приговора по уголовному делу нужна уверенность в совершении лицом преступления «без разумного сомнения (beyond a reasonable doubt), для применения гражданского наказания достаточно, чтобы факты, положенные в основу взыскания, были более вероятными (more likely), чтобы доказательства одной стороны преобладали над доказательствами другой (preponderance of the evidence), нередко этот стандарт иллюстрируют формулой «50+». Был менее убедителен, чем чиновник — плати penalty. Это не презумпция виновности, истец должен доказать факт правонарушения (если ответчик его не признает), просто при вынесении решения о применении взыскания суду не требуется уверенность относительно фактов, составляющих правонарушение. Если же взыскание налагается во внесудебном порядке, оно не обжаловано в установленный срок в суд, оно вступает в силу и исполняется без рассмотрения дела судом. В ходе производства по делу о гражданском наказании (как и до его возбуждения) возможно мировое соглашение между сторонами, предусматривающее в том числе и размер наказания. В дополнение к гражданскому наказанию могут применяться и другие санкции, например, аннулирование лицензий, запреты на осуществление деятельности. Фиксация в документе применения гражданского наказания может быть использовано потерпевшими, если таковые имеются, в качестве доказательства при предъявлении исков о возмещении причиненного вреда, в том числе коллективных исков потребителей.

Особый гибрид уголовного и парауголовного — фиксированное наказание (fixed penalty), применяемое обычно за нарушение правил дорожного движения, но имеющее тенденцию к расширению сферы его применения. К примеру, превышение водителем скорости движения в Англии считается преступлением. У полиции есть выбор — привлекать нарушителя к уголовной ответственности или применить фиксированный штраф. Если полиция применила фиксированный штраф, водитель его уплатил — уголовное преследование не осуществляется. Если нет средств для уплаты в срок — можно зарегистрировать в суде согласие его платить, штраф увеличится в полтора раза. Судимости в любом случае нет, но начисляются штрафные баллы на водительское удостоверение (если это нарушение правил дорожного движения). Если «привлекаемый» обжаловал штраф в суде или не уплатил его в срок — в рамках уголовного процесса возможно применение более строгого уголовного наказания, человек будет оправдан или осужден. Сходные механизмы реализованы и во французском праве (подробности см. выше, о коммерциализации уголовного права).

Имеется в США и административная ответственность. К примеру, в Калифорнии в составе Департамента по делам потребителей есть Совет по бухгалтерским услугам в составе 15 человек, 7 из которых должны быть лицензированными бухгалтерами, 8 — представлять общественность, не будучи лицензированными бухгалтерами. Четверо представителей общественности и семь бухгалтеров назначает губернатор, по два представителя общественности — уполномоченный комитет Сената и спикер законодательной ассамблеи. Совет этот лицензирует бухгалтеров и утверждает правила и стандарты их профессионального поведения. В случае совершения лицензированным бухгалтером (в том числе и организацией) правонарушений (включая в том числе нарушения правил и стандартов профессионального поведения, в том числе и по неосторожности) и иных недобросовестных деяний Совет вправе в порядке дисциплинарной процедуры отозвать лицензию, приостановить ее действие или отказать в продлении, а также применить административное наказание (administrative penalty) к бухгалтеру в виде штрафа в размере до 5 тыс. долларов за первое нарушение, до 10 тыс. долларов за последующие. За грубые нарушения (осуждение за совершение любого преступления, связанного с профессиональной деятельностью; нечестность, мошенничество, грубая или неоднократная неосторожность, нарушающая профессиональный стандарт и указывающая на недостаточную компетентность; финансовая нечестность или любое нарушение фидуциарной обязанности; осознанное приготовление, опубликование или распространение ложных, мошеннических или существенным образом вводящих в заблуждение финансовых заявлений, отчетов или информации; присвоение, похищение, злоупотребление денежными средствами или имуществом, или получение денег, имущества или другого ценного вознаграждения мошенническими средствами или под ложными предлогами) административный штраф для физического лица предусмотрен в размере до 50 тыс. долларов за первое нарушение, до 100 тыс. — за последующие, а для организации, соответственно, до 1 млн долларов и 5 млн долларов163. Административный штраф до 5 тыс. долларов за первое нарушение и до 10 тыс. за последующие предусмотрен и за попытку обмануть на экзамене, необходимом для получения лицензии164. Штраф налагается исполнительным директором Совета и вступает в силу, если не обжалован в установленный срок. Окончательное решение о взыскании штрафа представляется в суд, который выдает на его основе решение, на основании которого возможно принудительное исполнение. Такое административное наказание не освобождает ни от гражданско-правовой, ни от уголовной ответственности. По существу, оно имеет дисциплинарную природу, хотя и внедоговорную (Совет — не начальник бухгалтера), но размер санкции и отсутствие служебных и трудовых отношений, отношений подчиненности между сторонами позволяет усомниться в этом. Не случайно наказание называется «административным», хотя процедура — «дисциплинарная», имеет место особая корпоративная дисциплина. Подобные нормы получили широкое распространение, в Калифорнии к примеру, подобные полномочия имеют советы и бюро, учрежденные для слесарей165 и парикмахеров166 и др. В целом подобная практика сильно напоминает средневековые цеховые монополии и привилегии, от которых Европа избавилась в результате буржуазных революций, и которые в наше время реставрируются167 по мере отмирания права и государства и переходе к непосредственно общественному самоуправлению.

Для европейского континента типичным примером парауголовных санкций являются административные взыскания. В свое время буржуазные революции покончили с административной ответственностью, запретив наказания без суда и следствия и реализовав принцип осуществления правосудия только судом. Поэтому в семье общего права аналогичные наказания маскируются под «гражданские». В случае же с фиксированными наказаниями — за подозреваемым остается право на защиту в рамках уголовного процесса. В России полицейские (административные) наказания были отменены в результате Великих реформ XIX в., восстановлены в небольшом объеме в ходе контрреформ в 1889 г., пережили бурный рост в СССР, который только оживился в постсоветский период168. С принципом осуществления правосудия только судом советская теория справилась просто. Правосудие было определено как «деятельность суда». Соответственно, несудебные репрессии правосудием не считались. Но они и не были запрещены, широко применялись и применяются в наше время. Троцкистов и прочих врагов народа уже не истребляют, но сохранились административная и налоговая ответственность, право лицензирующих органов по весьма размытым основаниям отбирать лицензии на виды экономической деятельности и др.

В Европу инфекция административных наказаний после окончания Второй мировой войны была занесена ст. 87169 Договора об учреждении Европейского Сообщества 1957 г., которая наделила Комиссию правом устанавливать штрафы и астренты за нарушение правил о конкуренции, установленных ст. 85 и 86. Штрафы эти были административными. Еще совсем недавно во Франции административные наказания применялись только за нарушение законодательства о конкуренции, само понятие «административное наказание» было табуировано для законодателя, хотя в литературе и обсуждалось достаточно широко. В действующей редакции Кодекс потребления Франции (Code de la consommation) под лозунгом «депенализации» обильно удобрен административными санкциями (sanctions administratives). Так, ст. L. 212-1 Кодекса потребления запрещает несправедливый дисбаланс в договорах во вред потребителям, нарушение наказывается административным штрафом до 3 тыс. евро для физического лица, до 15 тыс. евро — для юридического (ст. L. 241-2170). Статья L. 241-2-1 предусматривает такое же наказание за отсутствие в договорной документации условий о гарантии, установленных приказом министра, отвечающего за экономику171. Статья L. 241-6 предусматривает такое же наказание за любое несоблюдение требований к коммерческой гарантии, ст. L. 241-7 — за нарушение требований к послепродажному обслуживанию. Подобных норм в Кодексе много, при желании читатель может сам их счесть и изучить172. Процедура применения административных санкций предусмотрена ст. L. 522-1 — L. 522-10. Санкции применяет Главное управление по конкуренции, потреблению и наказанию мошенничеств (La Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, DGCCRF). Срок давности ставится в зависимость от размера предусмотренного административного штрафа и составляет 1 год или 3 года. О правонарушении составляется протокол, который направляется лицу, привлекаемому к ответственности, ему предоставляется право заявить возражения в письменном виде, а если есть в том необходимость — и устно. По истечении установленного срока мотивированным решением назначается штраф, решение может быть опубликовано.

В Германии административное правонарушение именуется «нарушением порядка» (Ordnungswidrigkeit)173. Нарушением порядка считается противоправное и упречное (vorwerfbare) деяние, содержащее состав административного правонарушения, за которое может быть наложено денежное взыскание (Geldbuße), которое не считается наказанием.

«Упречность» понимается так же, как вина в уголовном праве. В уголовном праве Германии вина сама по себе понимается как социальная упречность поведения. В обоих случаях упречность основывается на наличии у лица возможности лица действовать иным образом, нежели он действовал. Законодатель, тем не менее, намеренно не использовал в определении «нарушения порядка» в Законе об нарушениях порядка (OWiG) термин «вина» (Schuld). Такая социально-этическая характеристика как «вина» (Schuld) характеризует преступление, а не нарушение порядка, где социальная упречность выражена в гораздо меньшей степени174. Взыскания, налагаемые за нарушения порядка, применяются многочисленными административными органами и организациями, уполномоченными их применять в публичных интересах. Санкции за нарушение порядка: денежное взыскание, предупреждение (на самом деле оно может сопровождаться небольшим штрафом до 55 евро, который уплачивается добровольно в течение недели), дополнительно может быть применено лишение прав (например, управлять транспортным средством).

В случае неуплаты вступившего в силу решения о штрафе без уважительной причины в срок лицо может быть задержано на срок до 6 недель, а за неуплату нескольких штрафов — на срок до 3 месяцев. Уплата штрафа влечет освобождение. Неспособность уплатить штраф также может быть основанием для освобождения.

В отличие от уголовного права, где преследование преступника по Германскому праву осуществляется в силу закона175, нарушения порядка преследуются по усмотрению должностного лица, причем преследование может быть прекращено на любой стадии. Правонарушителю выдается уведомление о взыскании, на которое он вправе заявить возражения в течение 14 дней. При отсутствии возражений уведомление вступает в силу и считается окончательным. Получив возражения, административный орган, применяющий взыскание, вправе провести расследование. Затем, если для этого есть основания (возражения не урегулированы), дело передается прокурору, который, при наличии для этого оснований (с его уже точки зрения), принимает решение о преследовании «заинтересованного лица» в суде в рамках процедуры, построенной на базе уголовного процесса. При этом состязательность в суде небесспорная. «Прокурор не обязан участвовать в основном слушании. Суд сообщает прокуратуру, если считает его участие целесообразным» (§ 75 OWiG).

Нужно учитывать, что германские «нарушения порядка» — продукт сравнительно новый, порождение XX столетия. В 1871 г. вновь объединенная Пруссией Германия, следуя принципам правового государства (сменившим в качестве общественного идеала к середине XIX в. государство полицейское), как и Россия это сделала незадолго до того, отказалось от полицейских наказаний, утвердив принцип осуществления правосудия только судом. Полицейских (административных) наказаний на время не стало. В отличие от России, где был принят отдельный устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, в Германии все наказуемые деяния попали в уголовный кодекс176, который изначально, вслед за французским, делил все наказуемые деяния на три категории: особо тяжкие преступления (Verbrechen), проступки (Vergehen, включая и тяжкие в нашем современном понимании преступления) и нарушения (Übertretungen, которые призваны были заменить полицейские нарушения), такая система просуществовала до реформы 1975 г., когда немцы перешли к современной двухзвенной системе. Административным правонарушением больше не было места. Но в 1877 г. Уголовно-процессуальный кодекс разрешил землям вводить особый полицейский порядок применения наказания, если подозреваемый не ходатайствовал об уголовном судопроизводстве, в этом случае наказание в виде лишения свободы не могло превышать 14 суток, земли этим воспользовались.

В теории вопрос об административных карательных санкциях оставался дискуссионным. Рубеж XIX и XX вв. — время глубокого кризиса правового сознания (в общих чертах описанного выше, в § 1), который и в России, и в Германии привел к социалистическим революциям. В Германии, в отличие от России, на первом этапе революция потерпела поражение.

В Германии далеко не все были довольны либеральной правовой политикой, в том числе и отказом от преследования правонарушений в административном порядке. Германия — родина концепции полицейского государства. Полицейское государство изначально не считалось чем-либо предосудительным, его жесткая критика в Германии (и не только) началась только в XIX в., в итоге победил новый общественный идеал — государство правовое. Термин «полиция» происходит от греческого «πολιτεία» (город) и изначально означал городское управление, не только в части безопасности (в смысле современных полицейских функций), но и в иных сферах (например, в сфере градостроительства, здравоохранения, торговли и др.). Изначально полицейское государство — это государство, разумно администрируемое, благоустроенное, в котором власть поддерживает порядок ради общего блага. Концепция полицейского государства — порождение абсолютизма, когда общество избавлялось от пережитков феодализма, феодальных и сословных привилегий. Считалось, что государство должно быть сильным и богатым, при этом активно действовать во благо всех подданных. Полицейское государство активно вмешивалось в экономику ради достижения своих целей (сильные армия и флот, крепкие финансы и народное благосостояние). Полицейскому государству сопутствовало полицейское право177. Управление строилось на научных началах, появляется и преподается в университетах «полицейская наука» (Polizeiwissenschaft), в недрах которой зарождаются публичное право, политология, социология и экономическая теория.

В 1902 г. Джеймс Голдшмидт опубликовал исследование «Административное уголовное право»178, обосновывавшее административные наказания. Он разграничил правопорядок и административный порядок. Правопорядок — это, по его мнению, разграничение сфер власти между участниками общественных отношений (людьми, организациями, государством). Уголовно наказуемое деяние посягает на правопорядок, нарушая правовые блага, суд его восстанавливает, их защищая. Учение же об административном порядке было заимствовано из концепции полицейского государства. В рамках административного порядка государство стремится добиться общего благосостояния. Человек в рамках административного порядка уже не носитель воли, а член общества, формирующий тот предмет (общее благосостояние), о котором должна заботиться власть. Правопорядок стабилен, но он не обеспечивает общего благосостояния. Для достижения этой цели нужна творческая и динамичная деятельность властей. Административное нарушение, в отличие от уголовного, это не нарушение права, а неоказание содействия власти в ее деятельности, направленной на достижение общего блага. Полномочие власти призвать члена общества к порядку путем административного взыскания проистекает не из правопорядка, а из общего блага. Поэтому административные правонарушения не имеют отношения к правосудию, это предмет творческой деятельности властей. В отличие от преступлений административные правонарушения могут и не быть явно аморальными, они изобретаются властями искусственно, но ради общего блага.

Административные наказания (Ordnungsstrafe) получили широкое распространение в нацистской Германии, где они были похожи на административные правонарушения по советскому праву179. Нацисты пошли дальше Голдшмидта, отрицая правопорядок как сферу свободной воли, требующую охраны. Как и в советской идеологии, все наказания, как уголовные, так и административные служили общему благу, но не классу, а нации в целом, от которой ожидалась солидарность для достижения общих целей. В качестве санкции за административное нарушение применялось денежное взыскание (в отличие от советского права, где возможен был и арест). С одной стороны, «привлекаемый» не имел уже право требовать рассмотрения дела по правилам уголовного судопроизводства. С другой стороны, (в отличие от современных германских уголовного и административного и российского административного права180) неуплата административного штрафа как правило не влекла лишения свободы (как и в советском праве).

Административные наказания применялись в Германии как к физическим, так и к юридическим лицам, применялись они сугубо в сфере экономики. Нацисты остро нуждались в иностранной валюте для уплаты репараций и внешнего долга, а также для закупки продовольствия и сырья для военной промышленности. В результате импорт был ограничен. Параллельно запрещен был и рост цен для укрепления рейхсмарки, ценообразование было жестко регламентировано. В 1934 г. был введен жесткий контроль за ценами, затем и административный штраф за нарушение правил ценообразования в размере 1000 рейхсмарок181. Через несколько лет повышение цен было запрещено как таковое и ограничение максимального размера штрафа упразднено182. Отрасли экономики принудительно объединялись в картели и ассоциации, в рамках которых устанавливались жесткие правила регулирования, нарушение которых также влекло административную ответственность. Снабжение промышленности сырьем и потребление были централизовано и жестко нормированы, продукты распределялись по карточкам, за нарушения — административная ответственность.

За одни и те же деяния нередко предусматривалось одновременно уголовное и административное наказание. Вопрос о том, какое наказание применять, решался по усмотрению администрации с учетом общественного интереса. Одновременное применение к одному и тому же лицу за одно и то же деяние уголовного и административного наказания не допускалось. Право на обжалование административных штрафов в суд либо совсем отсутствовало, либо было ограничено.

После поражения Германии во второй мировой войне система административных наказаний, детище нацистского режима, не была демонтирована. В 1949 г. был утвержден первый Закон об упрощении экономического уголовного права183, в котором была использована уже современная терминология. Административные наказания не упразднялись, но больше не назывались наказаниями (Strafe), их назвали денежными взысканиями (Geldbuße). Решение административного органа можно было обжаловать в суд, но полного пересмотра дела в порядке уголовного судопроизводства (как было предусмотрено в Уголовно-процессуальном кодексе184) уже не было. Первоначально сохранение административной ответственности объяснялось бедственным положением населения, в административном порядке преследовали, например, спекулянтов, торговавших на черном рынке, наказывалась подделка продовольственных карточек и т. п. (за их подделку можно было и гораздо более строгое уголовное наказание назначить по норме о подлоге). Оккупационным властям идея административной ответственности не нравилась, они разрешили ввести закон 1949 г. в действие лишь на полгода, но впоследствии срок его действия неоднократно продлевался, утратил силу он только в 1954 г. При этом постепенно уменьшался круг административно наказуемых деяний в сфере экономики.

В итоге было решено, что административная ответственность не противоречит принципам правового государства, взяты на вооружение идеи Голдшмидта, решено что уголовные и административные санкции имеют разные цели и распространяются на принципиально различные деяния. В 1952 г. был принят Закон о нарушениях порядка185, появились многочисленные «нарушения порядка» за рамками экономических отношений. Нагляднее всего польза административной ответственности была продемонстрирована в отношении нарушения правил дорожного движения. К этому времени уже и в Англии, и в США появляются и развиваются аналоги административной ответственности — фиксированные штрафы за нарушение правил дорожного движения, «гражданские наказания» и т. п.

Закон 1952 г. изначально ограничивал размер взыскания за «нарушение порядка» 1000 марок. Закон против ограничения конкуренции в 1957 г.186 поднял эту планку до 100 тыс. марок187, и административная ответственность начала повторное вторжение в сферу экономической деятельности. Новый, ныне действующий Закон о нарушениях порядка 1968 г.188, принимался в условиях роста круга наказуемых в административном порядке деяний. Судебная часть процедуры по новому закону в лучшей мере соответствует требованиям уголовного судопроизводства. Прокурор получил возможность участвовать в судебном разбирательстве, заменив административный орган. От концепции Голдшмидта пришлось отказаться, так как многие административные правонарушения по новым законам нарушали именно правопорядок, причиняя вред и ставя в опасность права и законные интересы участников правовых отношений, что особенно актуально опять же для нарушения правил дорожного движения. Современные теории исходят из того, что административный порядок является частью правопорядка и самостоятельным правовым благом, заслуживающим правовой охраны. При таком подходе грань между уголовно и административно наказуемым деянием снова стирается, как это было и в конце 1930-х годов, но активируется уже другой полюс — правопорядок, который при этом уже охватывает в том числе и общее благо, и административный порядок, ради него устроенный.

Представляется, что процедуры, приемлемые для разбора нарушений правил дорожного движения, не всегда хороши для рассмотрения сложных дел об экономических правонарушениях. Это, тем не менее, небесспорно, если считать нормальной ситуацию, когда правосудие заменяется торгом между правонарушителем и чиновником, что в наше время происходит в глобальных масштабах. Опять же, общественность знает, что права и свободы преступников мешают полиции бороться с преступностью, по мере роста демократии и участия трудящихся в управлении делами государственными все чаще слышатся призывы к упразднению прав и свобод преступников ради общего блага. Отрицающий свободу человека коммунистический принцип демократического централизма (меньшинство подчиняется большинству) ложится в основу политики, и большинство это устраивает, сомнения возникают только тогда, когда человек вдруг оказывается в меньшинстве, по своей или чужой воле, а иногда и по воле случая.

Особенно остро вопрос об административной ответственности стоит в Германии и России, где нет полноценной уголовной ответственности юридических лиц, организации наказываются, в том числе и сурово, в том числе и за серьезные правонарушения, не в порядке уголовного судопроизводства, а в рамках производства по делам об административных правонарушениях.

Российское парауголовное право сводится в основном к административной и налоговой ответственности189, полномочиям Банка России и органов исполнительной власти в части отзыва лицензий и разнообразным репрессивным полномочиям антимонопольной службы.

Опасности, связанные с административной ответственностью, в России мало кем осознаются, есть лишь единичные исследования по этому вопросу190.

Российское право административных наказаний сложно признать частью административного права. К примеру, нет ничего административного, кроме названия, в случае, когда судья назначает наказание, например за мелкое хищение, мелкое хулиганство, оскорбление или побои. Это самое настоящее уголовное право, причем у «привлекаемого» нет права требовать расследования и рассмотрения дела в порядке уголовного судопроизводства, при этом состязательность процесса сохраняется сугубо номинально. Присутствие стороны обвинения в процессе не обязательно (прокурор даже не уведомляется о рассмотрении жалобы), даже и в том случае, когда «привлекаемый» не признает виновности в совершении правонарушения. При таких обстоятельствах функцию обвинения в «состязательном» процессе с неизбежностью принимает на себя судья, т. е. процесс становится инквизиционным. Это относится и к той ситуации, когда постановление по делу принимает орган исполнительной власти, решение которого обжалуется в суд. С одной стороны, участие в процессе по делам об административных правонарушениях деформирует правовое сознание судей. С другой стороны, если суд вообще не затронут в производстве (обжалования не было, обжалование предполагает хлопоты и убытки с минимальным шансом на успех) — процесс становится полностью инквизиционным, независимый и беспристрастный суд не участвует в применении наказания.

Важные нововведения — отказ от различения форм вины при привлечении к ответственности юридических лиц (ч. 2 ст. 2.1 КоАП) и презумпция виновности лица, привлекаемого к ответственности, наиболее ярко проявленной в ст. 2.6.1 (административная ответственность собственников транспортных средств). Это затрагивает и коммерческую деятельность. К примеру, если организация сдает в аренду автомобили, в случае фиксации правонарушения техническими средствами, работающими в автоматическом режиме, к административной ответственности привлекается арендодатель-собственник, который в правонарушении не виновен, а не арендатор. Собственнику дано право доказывать, что в момент фиксации административного правонарушения транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица. Но такое доказывание во многих случаях (например, в случае аренды седельных тягачей для дальних перевозок) будет заведомо нерентабельным, страна слишком большая, чтобы направлять в командировку юриста по каждому факту такой фиксации. Электронные же копии документов (например, договоров аренды) суды в качестве убедительного доказательства не рассматривают191.

Наказания за административные правонарушения в России суровые. Штрафы давно уже не мелкие, возможны очень серьезные штрафы за малозначительные деяния, в особенности в отношении организаций. При этом крупные организации этих штрафов не замечают и, к примеру, продолжают обманывать потребителя и кормить его опасными продуктами питания. Рассмотрим ситуацию: крупное предприятие (например, кондитерское производство) в огромном количестве производит и продает дешевые продукты питания, опасные для жизни и здоровья человека. На практике этому предприятию угрожает ответственность по части 3 ст. 14.44 КоАП (хотя, если следовать букве закона, это статья предусматривает ответственность за другое деяние). Возможные санкции: штраф от 35 до 50 тыс. руб. будет наложен на технолога (руководителей редко привлекают к ответственности, так как они оказываются невиновными, ничего не понимая в производстве, все обязанности в части безопасности товара возложены на технический персонал), на организацию штраф может быть наложен в размере от 700 тыс. руб. до 1 млн В итоге штраф технолога будет компенсирован премией, а 1 млн руб. моментально будет покрыто прибылями от торговли опасным товаром. Ситуация настолько распространенная, что иная производственная политика приведет к вытеснению с рынка конкурентами, население в России бедное и предпочитает покупать дешевые товары. Роспотребнадзор вправе проводить проверки раз в три года. Отравленные мертвецы не вопиют в судах и полиции, так как умирают не от отравления, а от заболеваний, спровоцированных систематическим употреблением опасных продуктов разных производителей, причинно-следственную связь между производством опасных продуктов питания, заболеваниями и смертью установить невозможно. Статью 238 УК (производство товаров, не отвечающих требованиям безопасности) при этом не применяют, считается, что ст. 14.44 КоАП в подобной ситуации более подходящая, ведь правонарушение выявляется как правило при плановых проверках Роспотребнадзора, преследование этого правонарушения в административном порядке в ведении Роспотребнадзора, в части 3 части 3 ст. 14.44 КоАП предусмотрена не только опасность для жизни и здоровья, но и последствие в виде смерти человека192. Статья 238 УК включается в редких ситуациях, например, когда начинаются массовые смертельные отравления с очевидной причинно-следственной связью. Кроме того, она применяется, когда деяние совершено незаконным предпринимателем. Таким образом, чем больше масштаб противоправной деятельности, тем мягче и менее чувствительна санкция.

Для мелкого бизнеса штрафы в размере до млн рублей могут быть губительны, даже если товары, работы и услуги безопасны и полезны, предприниматель просто неспособен отслеживать многочисленные узаконения, постоянно меняющиеся, регламентирующие экономическую деятельность, в том числе и репрессивные.

Наряду с крупными штрафами российское законодательство об административных правонарушениях предусматривает и иные наказания, в том числе и личные. Речь идет не только о лишении водительских прав, разрешений на оружие, права на охоту и т. п., речь идет о наказаниях суровых в их трактовке в развитых правопорядках. Административный арест, к примеру, унаследованный от советского права, представляет собой ничто иное как краткосрочное лишение свободы193. В сравнении с советским правом максимальный срок ареста увеличен с 15 до 30 суток. Применение ареста, тем не менее, в качестве санкции за экономическое правонарушение не характерно, хотя и не исключено (например, когда арест применяется за уклонение от исполнения административного наказания). Федеральным законом от 8 июня 2012 г. № 65-ФЗ предусмотрено телесное по своей сути наказание в виде обязательных работ, прямо запрещенное ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ETS № 5) от 4 ноября 1950 г.194 В сфере экономической деятельности широко применяется конфискация орудия или предмета административного правонарушения (яркий пример — контрабанда) и дисквалификация (представляющая собой гораздо более строгое наказание, чем лишение права заниматься определенной деятельностью, предусмотренное УК)195. Наказание в виде административного приостановления деятельности прямо направлено прежде всего на бизнес, и это наказание разорительное. Приостановление деятельности могло бы быть мерой пресечения в случае реальной опасности, но никак не наказанием (хотя и за рубежом такое встречается, например, во Франции, но там временное приостановление деятельности затрагивает в основном небесспорные в моральном аспекте виды деятельности, без которых народное хозяйство может и обойтись, и применяется в уголовном процессе вместе с основным наказанием).

Складывается впечатление, что наше законодательство об административных правонарушениях выражает классовую нетерпимость к торговому и промышленному сословиям и направлено на их истребление, что в особенности затрагивает мелкий бизнес, наказания для которого уравнены с наказаниями, предусмотренными для транснациональных корпораций. На Западе во избежание диспропорций размер парауголовного штрафа нередко увязывается с размером прибыли за предшествующий год или месяцы (если меньше года бизнес существует) и, как правило, составляет небольшую долю этой прибыли. Уголовные штрафы могут быть и больше, до трехкратной годовой прибыли, а иногда они исчисляются и из оборота (что в России составляет общее правило, если размер дохода вообще учитывается в санкции)196.

В целом можно констатировать, что наше законодательство об административных правонарушениях чрезмерно обширно, бессистемно и требует если не упразднения (что небесспорно, например, в части нарушения правил дорожного движения), то радикального сокращения. Наше административное законодательство, за нарушения которого применяются административные санкции, необозримо и противоречиво. Иногда, к примеру, фермеру приходиться выбирать, опрыскать сад гербицидом, чтобы избежать санкций от Россельхознадзора, либо не делать этого, чтобы избежать санкций от Роспотребнадзора, сосредоточиться на реальной работе власть ему не позволяет, вгоняя в состояние постоянного стресса, вредное для его здоровья и опасное для его жизни.

Ситуация, когда административная ответственность устанавливается не за нарушения административного законодательства, а за нарушение основополагающих прав и свобод человека (мелкое хищение, побои, оскорбление и т. п.) свидетельствует уже о глубоком упадке правовой культуры. Даже по советскому праву мелкое хищение, административно наказуемое, возможно было только в отношении социалистической собственности. Государство не вправе оценивать имущественный ущерб, причиненный человеку, в качестве мелкого, оно обязано защищать имущественные права человека и охранять их, для того оно, прежде всего, и создано и существует. Собственно, и государственным имуществом в обществе, основанном на рыночной экономике, власть не вправе пренебрегать — она лишь распоряжается чужим имуществом и должна действовать добросовестно и рачительно, в интересах налогоплательщиков.

Завершая обобщение материала о российском парауголовном праве, нужно отметить, что Европейский суд по правам человека рассматривает российские нормы об административной и налоговой ответственности в качестве уголовно-правовых, соответственно, при преследовании за административные и налоговые правонарушения должны соблюдаться правила, установленные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (ETS № 5) от 4 ноября 1950 г. для уголовного судопроизводства, более жесткие, чем общие правила, установленные для обеспечения доступа к правосудию, которые также не следует забывать197.

Не следует думать, что проблема административной ответственности затрагивает только процессуальные гарантии для обвиняемого. Производство по делам об административных правонарушениях искажает правовое сознание правоприменителя, несерьезное отношение к процессу переходит и на тонкие вопросы материального и процессуального права, очень важные, в итоге может быть искажено толкование этих норм.

Ответственность юридических лиц

В разных целях люди могут, а иногда и вынуждены объединяться. Древнейшие объединения — род, племя, семья, территориальная община (например, поселок охотников или рыбаков, затем сельское поселение, городское поселение). Затем появились уже государства и, с появлением права, банды разбойников и прочие преступные организации. По мере развития сельского хозяйства и ремесла появлялись сельскохозяйственные и ремесленные предприятия (частные, в том числе и корпоративные, общественные и государственные) и объединения (например, цеха ремесленников в городах). По мере развития торговли появились и коммерческие организации, со временем охватившие в значительной степени ремесла, сельское хозяйство и промышленность. Со временем зародились и разнообразные некоммерческие объединения, объединявшие людей в целях, не связанных с извлечением прибыли. После изобретения юридического лица (вымышленного человека) некоторые из объединений получили статус юридического лица, приравняв себя тем самым к человеку настоящему, субъекту гражданского права, дабы участвовать в гражданском обороте в качестве полноправного его участника. Некоторые организации обходятся без этого, некоторым это не дозволяется198. Некоторые приобрели особые привилегии в рамках публично-правовых отношений и стали государствами, муниципальными образованиями и их органами.

В истории права, уже на самых ранних этапах его развития, объединения рассматривались в качестве способных нести наказания. Сначала это могла быть, к примеру, война племен, в том числе и направленная на порабощение или уничтожение. По мере обособления государства от гражданского общества наказывать друг друга стали государства, жителей можно было щадить, они переходили в подданство новой власти. Не избегали наказаний и иные объединения, например, территориальные общины, религиозные секты и рыцарские ордена.

Широко применявшимся в средние века инструментом обеспечения «мира» стала круговая порука, в том числе и в Россия («дикая вира» Русской Правды). Очевидно, что этот институт противоречил развитому нравственному чувству, ведь меры принуждения применялись к лицам, ничего предосудительного не совершившим. Применялся он тем не менее широко с учетом того, что цель оправдывает средства. Круговая порука и корпоративная ответственность упразднялись постепенно по мере укрепления государственной власти и просвещения, внедрения в правосознание принципа личной ответственности.

Несправедливость наказания корпораций осознавалось уже в Средние века, но власти не хотели отказываться от нее, она было не только простым решением для поддержания порядка и безопасности, но и позволяла пополнять казну. Юридическое лицо было изобретено для того, чтобы исключить ответственность корпораций. В начале XIII в. папа Иннокентий IV выдвинул гениальную идею о том, что существуют некие фиктивные, вымышленные люди (persona ficta), т. е. юридические лица в современном понимании, отличные от настоящих людей, составляющих ту или иную корпорацию. Это обеспечивало продолжаемую во времени правосубъектность корпораций (монастырей, городов и др.) как таковых, независимо от их персонального состава. Монахи, давшие обет нестяжания, могли владеть посредством «вымышленного человека» имуществом, подчас роскошным. Корпорацию нельзя было отлучить от церкви и наказать за деяние ее члена, поскольку она — лицо вымышленное, в действительности не существующее. Было определено на века правило «societas delinquere non potest».

«Окончательно» на европейском континенте уголовная ответственность корпораций была упразднена лишь в XIX в. под влиянием французской революции199. Французская революция пошла далеко, не только упразднив наказание корпораций, но и запретив корпорации как таковые (вплоть до их разрешения уже в Империи и урегулирования в Торговом кодексе в 1808 г.). Революция исходила из того, что корпорации ограничивают свободу человека. Европейские соседи Франции были менее радикальны, но уголовную ответственность корпораций также упразднили, теоретическому обоснованию чего немало способствовал немецкий правовед Фридрих Карл фон Савиньи200 (и другие его коллеги, в том числе Пауль Иоганн Ансельм фон Фейербах, крупнейший авторитет в области уголовного права). Вопрос, тем не менее, не был бесспорным.

Он по сей день остается небесспорным, поскольку стороны спорят о разном. Сторонники уголовной ответственности корпораций исходят из того, что цель оправдывает средства, и настаивают на технической возможности ввести уголовную ответственность юридических лиц ради общего блага. Противники пытаются защитить устаревшие ныне либеральные ценности, прежде всего — принцип личной виновной ответственности за преступление, понимая общее благо иначе. Первые объясняют, зачем нужно наказывать корпорации. Вторые — указывают на то, кого и за что можно наказывать, а кого нельзя, потому что он не может совершить то, за что наказывать можно.

Нельзя сильно критиковать идею «вымышленного человека» (persona ficta), придуманного Папой Иннокентием IV (или каким-то другим мудрым человеком и озвученную Папой)201. Ведь если от нее отказаться, юридических лиц («выдуманных людей») больше не будет, останутся только физические202. Юридические лица не могут действовать и бездействовать иначе как через действие или бездействие человека, своего управляющего (формального или фактического203), работника или агента (в том числе и наемного убийцы)204.

Кого же наказывают на самом деле, привлекая к уголовной ответственности вымышленного человека? Ответ простой: наказывают инвесторов, работников, а иногда и кредиторов этого вымышленного человека, никому ничего плохого не сделавших, наказывают их без вины и без права на защиту. За что же их наказывают? Инвестора наказывают за то, что он инвестировал деньги в экономику. Работника и кредитора наказывают за то, что им не повезло с контрагентом по договору. Пользу от этого усматривают в том, что инвесторы могут повлиять на политику корпорации, что действительности не соответствует. Повлиять на политику могут далеко не все инвесторы и кредиторы, а лишь те, которые контролируют управление и являются фактическими (теневыми и т. п.) директорами и в современном праве во многих случаях несут ответственность наряду с формальными управляющими как лица физические.

Сторонники уголовной ответственности корпораций отвергают возражение относительно нарушения принципа личной ответственности, отрицая его существование, и указывая, к примеру, на то, что члены семьи наказанного человека, его работники и кредиторы также страдают, что является не наказанием, а неприятностями, наказанию, к сожалению, случайно сопутствующими. Сравнение это неправильное, поскольку наказание юридического лица не сопутствует с неизбежностью наказанию преступника, оно придумано сугубо и только для того, чтобы наказывать людей невиновных и даже вреда не причинявших (нет не только вины, но и причинной связи), а также тех виновных, вина которых в совершении преступления не доказана, т. е. считающихся невиновными. Какие принципы права при этом остались не отвергнутыми — вопрос риторический, правопорядок в принципе отрицается ради эффективного ручного управления для общего блага. Правильно сравнивать наказание корпорации не с неприятностями, переживаемыми в связи осуждением члена семьи, а с другой инновационной моделью: наказав преступника (или не установив его вину в совершении преступления, используя американскую теорию агрегации, жена знала одно, муж другое — в целом преступление умышленное), наказывается отдельно кроме того и вся его семья, которая, если забыть о том, что браки совершаются на небесах, в имущественном аспекте также представляет собой корпорацию (с учетом имущественных прав супругов по действующему российскому праву это будет полное товарищество, по целям своим как правило некоммерческое). Далее, почему же наказывать только членов семьи, соседи ведь тоже проглядели злодейство? И почему не наказать соседнее государство, если у вас есть ракеты с ядерными боеголовками? И почему это нельзя сделать предварительно, в целях профилактики? Ведь если Бога нет, и принципы права уже не актуальны, можно все.

Наказывая корпорации, государство тем самым наказывает свой народ и экономику в целом. Народное хозяйство несет убыток, власти получают доход, за что представителей власти, этому содействовавших, поощряют, предоставляя им долю при разделе конфискованного имущества, что в последние десятилетия становится модной тенденцией. Начиная с США в 1980-е годы власти повсеместно заинтересовались национализацией преступных доходов и активно работают в этом направлении. Корпоративный кошелек при этом особенно привлекателен, там больше денег, и его состояние всегда можно отслеживать благодаря финансовому мониторингу, введенному под предлогом борьбы с отмыванием денег организованной преступностью.

Идея возрождения уголовной ответственности корпораций пришла оттуда, где была давно отвергнута, задолго до правопорядков стран континентальной Европы205. Пока на европейском континенте изживали и, наконец, изжили это зло, в середине XIX в. в Англии и США шло бурное строительство железных дорог, строили их как правило корпорации, основанные на акционерном капитале, при этом новая отрасль была связана с повышенной опасностью. Бурно развивались и иные опасные отрасли промышленности, проблемы загрязнения окружающей среды, производственного травматизма и т. п. вставали все более остро. Люди охотно принимали технический прогресс, но их пугали его негативные следствия. В обществе развилось желание наказывать лиц, виновных в негативных последствиях прогресса, и встал вопрос о том, кого и как за это наказывать.

На первый взгляд, наказывать нужно руководство корпорации, но обвинение столкнулось с проблемой установления как вины, так и причинно-следственной связи. Руководство корпорации как правило ничего плохого не делало. Проблемы возникали и с доказательствами вины «стрелочника». Кроме того, часто деяния были недостаточно тяжкими, чтобы назначать за их совершение суровые санкции. Правовая культура диктовала, что гражданско-правового возмещения вреда и уголовного штрафа достаточно. Но штраф должен быть серьезным, чтобы сдерживать. Взыскать серьезный штраф со «стрелочника», существующего на заработную плату, было невозможно. И наказание «стрелочника» не могло сдерживать корпорацию. Корпорация могла компенсировать штраф премией или заменить наказанного работника на другого, продолжив противоправную деятельность, экономя при этом на безопасности, охране труда и внедряя опасные и вредные технологии.

Бывает и так, что в корпоративных бедах действительно никто не виноват, дело привлекательное и полезное, но не простое, обеспечить безопасность сложно или невозможно. Не всегда такую деятельность можно прекратить, публика жаждет прогресса, она верит в прогресс, людям свойственно верить во что-то благое, если же Бога нет, прогресс — хорошая альтернатива206. Кроме того, успешная корпорация может разрастись до чрезмерных размеров, у семи нянек дитя без присмотра. Если бы у такой корпорации была психика, ее следовало бы признать невменяемой, но это невозможно, поскольку человек вымышленный. Если вред тяжкий и Бога нет, древние языческие инстинкты требуют жертвоприношения духам. Есть и рациональное объяснение наказания вымышленного человека — нельзя допустить опасную деятельность «невменяемых» корпораций, ее нужно как-то пресекать и предотвращать.

Как бы то ни было, в качестве решения проблемы в Англии и США выбрали уголовную ответственность корпораций, что было самым простым выбором. Наказание неудачника — это то, что всегда устроит публику. Современная история уголовной ответственности корпораций начинается в середине XIX в., когда она зародилась в судебной практике в Англии и США примерно одновременно. В США процесс шел быстрее и зашел дальше, чем в Англии.

Изначально для привлечения корпораций к ответственности была использована выработанная в праве деликтов (в нашем понимании — это раздел гражданского права об обязательствах из причинения вреда) конструкция дополнительной ответственности (vicarious liability), согласно которой, в частности, хозяин отвечает за вред, причиненный его работником при выполнении своих функций207. Но проблема ответственности юридических лиц за преступления с «ментальным» элементом (намерение, осознание деяния, грубая и простая неосторожность) не снималась. Модель, основанная на дополнительной ответственности, работала только по категории преступлений строгой ответственности (strict liability), где для привлечения к уголовной ответственности вина не требуется. На первоначальном этапе законодатели работали в части расширения круга наказуемых деяний, предусматривающих строгую ответственность208. Вскоре наказание корпораций стало делом обыденным по делам о преступлениях строгой ответственности. При этом невозможность привлечь корпорацию к ответственности за более серьезные, умышленные преступления, стала восприниматься публикой в качестве аномалии. Ситуация с наказуемостью преступлений строгой ответственности, совершенных корпорациями, в целом сохранилась неизменной по сей день. В течение последних десятилетий, тем не менее, появилось «мягкое право» (soft law), возможность освобождения от ответственности и даже декриминализация при условии выполнения «программы комплаенс» (compliance program), направленной на предупреждение совершения правонарушений работниками. Не нужно думать, что это либерализация. Напротив, это вмешательство властей в дела корпорации в духе теории позитивной ответственности сопровождается распространением норм о строгой ответственности на те сферы деятельности, в которых ранее норм о строгой ответственности не было, нужно было доказывать вину.

Вопрос о привлечении корпораций к ответственности за преступления, совершаемые с умыслом и по неосторожности, также был со временем решен.

США на федеральном уровне209 пошли по пути автоматического вменения корпорации деяния (actus reus) и вины (mens rea) ее сотрудника или агента210. Для наказания корпорации сотрудник или агент должны действовать (бездействовать) (1) в рамках осуществления своих функций или работы в корпорации, (2) действуя (бездействуя) при этом, по крайней мере отчасти, в интересах корпорации. В практике оба условия трактуются самым широким образом211. В США корпорация может нести ответственность в том числе и за рядового работника. Прямой запрет работнику совершать те или иные действия не освобождает корпорацию от ответственности за их совершение. Наличие эффективной «программы комплаенс» (compliance program), хотя и учитывается, но, по общему правилу212 уголовную ответственность не исключает и от нее не освобождает. Впрочем, нельзя забывать о том, что вопрос об уголовном преследовании решается по усмотрению чиновника, возможны сделки о признании, во многих случаях предусмотрены альтернативы уголовному преследованию в виде «гражданских наказаний», позволяющие торговаться в том числе и о размере штрафа, программах комплаенс и др. Ответственность возможна за любое преступление, независимо от того, указана ли в законе возможность привлечения корпорации к ответственности за это преступление. К ответственности может быть привлечено практически любое лицо как частного, так и публичного права213.

В 1987 г. судебным прецедентом было установлено знаменитое «правило агрегации» при установлении вины корпорации, по сей день составляющее одну из уникальных особенностей американского права214. При участии в финансовом мониторинге, установленном для противодействия отмыванию денег, банк должен был сообщать властям о всех финансовых операциях на сумму, превышающую 10 тыс. долларов США, обязанность эта не была исполнена. Никого из клерков банка не удалось привлечь к ответственности ввиду отсутствия mens rea, что не помешало суду вынести обвинительный приговор в отношении банка. Суд исходил из того, что осознание фактов разными работниками может быть вменено работодателю. То есть, если один работник знает один факт, другой работник знает другой факт, третий — третий факт, считается, что вымышленное лицо, работодатель, осознает все эти три факта в их совокупности, т. е. действует с умыслом в нашем понимании. К осознанию при этом приравнивается преднамеренные игнорирование и слепота. Представляется, что эта концепция в принципе разрушает понимание вины. Если никто из людей не виноват, не может быть и вины корпорации, при всем нагромождении юридических фикций в такой ситуации можно судить скорее не о вине, а о невменяемости.

Руководство по назначению наказаний215 предусматривает применение к корпорации наряду со штрафом реституции (компенсация потерь), возложение обязанностей (например, осуществления «программы комплаенс»), общественно полезные работы (при пробации) и извещение потерпевших о совершенном преступлении (чтобы те могли предъявить претензии и иски).

В Англии наказание для корпораций предусмотрено в виде штрафа. В дополнение к штрафам могут применяться приказы о возмещении ущерба, запрет на участие в поставках для публичных нужд, конфискации. Наряду с уголовными конфискациями применяются к ним и конфискации гражданские, где обязанности доказывания распределены существенно иным образом, чем в уголовном процессе.

Если закон не предусматривает штраф в виде наказания за преступление — за такие преступления (тяжкое убийство, измену, пиратство) корпорация ответственности не несет, что сложно обосновать с точки зрения здравого смысла. Кроме того, корпорация не несет ответственность за преступления, которые, как считается, не могут быть совершенны в связи с осуществлением лицом функций в этой корпорации (например, изнасилование)216. Можно было законодательно установить, что корпорация может быть наказана штрафом за любое преступление (как это сделано, к примеру, в Австралии), но британский законодатель не торопится этого делать, по-видимому, концепция уголовной ответственности корпораций сама по себе остается небесспорной для властей. По общему правилу уголовное наказание применяется в Англии к зарегистрированным юридическим лицам (компаниям и партнерствам). В некоторых случаях субъект преступления понимается шире, например, в случае причинения смерти ответственность предусмотрена в том числе для полицейских формирований, прокуратуры, правительственных и иных департаментов и организаций217.

Английское право218 гораздо осторожнее в части наказания корпораций в сравнении с американским и развивалось (или деградировало) медленнее. Привлечение компаний к уголовной ответственности за умышленные преступления началось во время Второй мировой войны. В 1944 г. суд установил у компании «намерение обмануть» при вменении подлога на том основании, что руководитель компании действует как компания219. В другом деле в том же году сотрудники компании представили в налоговую службу заявление о возврате налога. Суд счел, что преступление совершено компанией с «намерением обмануть», несмотря на то что деяние было совершено в целях сокрытия хищения имущества компании220. Транспортная компания была осуждена за сговор с намерением обманом причинить вред, суд исходил из того, что действия исполнительного директора были действиями компании и совершенное им мошенничество было совершено компанией221. Полной ясности, тем не менее, не было. Ключевой прецедент имел место в 1971 г., когда менеджер супермаркета, входящего в сеть, нарушил закон об описании товаров (направленный на защиту потребителей и честной конкуренции). Корпорация ссылалась на то, что ответственность должен нести только виновный в преступлении менеджер, компания предприняла все разумные меры предосторожности и должное усердие (due diligence). Суд оправдал компанию исходя из того, что для привлечения компании к ответственности (за виновные действия, а не по правилам строгой ответственности) недостаточно того, чтобы лицо действовало для компании, нужно, чтобы оно действовало как компания, чтобы его разум был разумом компании222. Таким образом была в целом сформирована теория «идентификации» (или теория «alter ego»), согласно которой в качестве действий корпорации могут рассматриваться действия высокого руководства компании, только тех лиц, которые действуют в качестве ее «управляющего разума и воли» (directing mind and will, DMW). Это серьезное отличие от американской концепции, где корпорация отвечает за действие рядового работника. В частности, это означает, что крупные и сложно организованные компании привлечь к уголовной ответственности практически невозможно. Преступления в таких компаниях, как правило, совершает не высшее руководство, а работники, замещающие менее важные должности.

Американскую теорию агрегации английские суда не поддержали. В ночь на 6 марта 1987 г. из бельгийского порта Зебрюгге вышел восьмипалубный английский паром MS Herald of Free Enterprise, который через несколько минут затонул, погибло 193 человека. Непосредственный виновник катастрофы — помощник боцмана, который проспал, не закрыл носовую дверь для заезда на паром. Паром вышел в море с открытой дверью, палубы были затоплены, судно завалилось на бок и, не имея водонепроницаемых отсеков, затонуло. Уголовное преследование за причинение смерти по грубой неосторожности было начато против компании P&O European Ferries (Dover) Ltd, владевшей паромом. Никто из руководства компании не осознавал обстоятельств, вследствие которых погибли люди, никто из них не совершал действия или бездействия, повлекшего опрокидывание парома и гибель людей. Обвинение пыталось вменить вину корпорации на основе принципа агрегации, выработанного в США, согласно которому вина корпорации может быть установлена на основе суммы знаний отдельных ее сотрудников, но суд отверг такое обвинение223.

Теперь для серьезных случаев, повлекших смерь человека, Законом о причинении корпорацией смерти человеку 2007 г.224 предусмотрена особая норма об уголовной ответственности корпорации. Организация признается виновной в совершении преступления, если «способы» (буквально: путь, «way»), которыми ее деятельность управляется или организована, причиняет смерть человеку и представляют собой грубое нарушение уместной обязанности заботиться о погибшем, лежащей на организации. Ответственность наступает при условии, если соответствующие «способы» являются существенным элементом нарушения обязанности и способы эти определяются высшим руководством (senior management) организации. «Уместная обязанность» заботиться о других людях (работниках, потребителях, клиентах, заключенных и др.) подробно расписана в § 2 Закона. Нарушение считается «грубым», если поведение «значительно ниже того, что можно разумно ожидать от организации при данных обстоятельствах». Высшее руководство — это лица, которые играют значительную роль в принятии решений о том, каким образом вся или существенная часть деятельности организации должна управляться или быть организована, а также фактически управляющие или организующие в отношении всей или существенной части деятельности организации. Причинение смерти корпорацией — это преступление строгой ответственности, вменение объективное, элементы mens rea доказывать не требуется. Дополнительная ответственность (vicarious liability) тут также места не имеет, корпорация отвечает не за своих руководителей или работников, а по факту того, что способы управления или организации деятельности корпорации, применяемые ее высшим руководством, не обеспечивают в должной мере безопасность ее работников, потребителей, пациентов, заключенных и др. Это преступление придумано специально для корпораций. При привлечении корпорации к ответственности за это преступление виновных людей и вовсе может не быть. Поэтому рассматривать это в качестве квалифицированной идентификации, как это делают некоторые исследователи225, вряд ли правильно, идентификация как таковая не происходит.

Как и в США, реализация «программы комплаенс» (compliance program) в Англии по общему правилу ответственность не исключает и от ответственности не освобождает, за исключением редких случаев, в числе которых обычно в качестве особо продвинутого примера приводят ответственность за то, что коммерческая организация не смогла предотвратить дачу взятки ее сотрудниками, предусмотренную § 7 Закона о взяточничестве 2010 г. (Failure of commercial organisations to prevent bribery). Это также преступление строгой ответственности, придуманное специально для корпораций (в данном случае только для коммерческих организаций). Ответственность корпорации в данном случае является дополнительной к ответственности лиц, ассоциируемых с корпорацией, совершивших умышленное преступление для обретения или сохранения бизнеса либо выгоды в ведении бизнеса корпорации. Не требуется, чтобы взяткодатель был «управляющим разумом и волей», достаточно, чтобы он оказывал услугу для или от имени корпорации. Это может быть работник или агент корпорации, ее дочерней структуры. Если он работник, действует презумпция, что он действует для или от имени корпорации. Корпорация не подлежит ответственности, если докажет, что внедрила адекватные процедуры, предназначенные для предотвращения коррупционного поведения лиц, с ней ассоциированных. Уполномоченный министр публикует соответствующие правила226. Нужно понимать, что эта норма направлена на восполнение пробела. Если взятка дается лицом, «управляющим разумом и волей» корпорации, корпорация (в том числе и некоммерческая227) несет ответственность за дачу взятки по § 1, а не по § 7 за ее непредотвращение. В обоих случаях на корпорацию может быть наложен штраф, размер которого определяется по усмотрению суда и, если преследование осуществляется не в суммарном порядке, а по обвинению (выбор за прокурором), формально не ограничен228.

В качестве самой инновационной системы вменения преступления корпорации принято рассматривать систему, введенную на федеральном уровне в Австралии, иногда ее называют целостным подходом (holistic approach), в данном случае вина физических лиц может не учитываться, наказание применяется, если условиями совершения деяния стали пороки корпоративной культуры.

В федеральном уголовном кодексе Австралии ответственности корпораций посвящено отделение 12. Корпорация несет ответственность за действия своего работника, агента или официально лица (например, члена коллегиального органа, который в корпорации не трудоустроен и доверенности не имеет), действующего в рамках сферы его фактической или официальной сферы деятельности или власти. Виновность корпорации определена различно, применительно к трем ситуациям: (1) виновность для всех преступлений, кроме неосторожности, не являющейся грубой (negligence); (2) negligence; (3) строгая ответственность.

«(1) Если намерение, осознание или грубая неосторожность составляют элемент виновности в отношении физического элемента, этот элемент виновности должен быть отнесен к корпорации, которая прямо и явно, неявно или косвенно, молчаливо или как подразумевается разрешила или позволила совершение преступления.

(2) средства, которыми разрешение или позволение могут быть установлены, включают:

(а) доказывание того, что правление корпорации преднамеренно, осознанно или по грубой неосторожности участвовало в таком поведении либо прямо и явно, неявно или косвенно, молчаливо или как подразумевается разрешило или позволило совершение преступления; или

(b) доказывание того, что высокопоставленный управляющий агент корпорации преднамеренно, осознанно или по грубой неосторожности участвовал в таком поведении либо прямо и явно, неявно или косвенно, молчаливо или как подразумевается разрешил или позволил совершение преступления;

(с) доказывание существования корпоративной культуры внутри корпорации, которая направляет, поощряет, допускает или ведет к несоблюдению (non-compliance) соответствующего запрета или предписания; или

(d) доказывание того, что корпорация не смогла создать и поддерживать корпоративную культуру, которая требовала соблюдения (compliance) соответствующего запрета или предписания.

(3) Пункт (2) (b) не применяется, если корпорация докажет, что она проявила должную осмотрительность (due diligence), чтобы предотвратить поведение, разрешение или дозволение.

(4) Факторы, относящиеся к применению пункта (2) (с) или (d), включают:

(а) имели ли место ранее разрешения высокопоставленного управляющего агента корпорации на совершение преступления того же или аналогичного характера; и

(b) полагали ли на разумных основаниях ли работник, агент или официальное лицо корпорации, совершившие преступление, что высокопоставленный управляющий агента корпорации разрешил или позволил совершение преступления.

(5) Если грубая неосторожность не является элементом виновности по отношению к физическому элементу преступления, пункт (2) не позволяет доказать элемент виновности, доказывая, что правление или высокопоставленный управляющий агента корпорации по грубой неосторожности участвовали в поведении или по грубой неосторожности разрешили или позволили совершение преступления.

(6) В этом параграфе:

Правление означает орган (как бы он не назывался), осуществляющий исполнительные полномочия корпорации.

Корпоративная культура означает отношения, политику, правила, курс поведения или практику, существующие в корпорации в целом или в той части корпорации, в которой соответствующая деятельность имеет место.

Высокопоставленный управляющий агент означает работника, агента или официальное лицо, с обязанностями такого уровня ответственности, что его или ее поведение может быть достаточным для того, чтобы оно рассматривалось как политика корпорации».

В австралийской норме мы видим соединение английской системы идентификации (в части правления и высокопоставленных менеджеров) и нового «целостного подхода», в обоснование наказания корпорации положен дефект корпоративной культуры, это может быть неправильная культура, допускающая совершение преступления (non-compliance) или отсутствие культуры, обеспечивающей правомерное поведение (compliance). В случае совершения деяния ответственным менеджером высшего звена корпорации разрешено, в отличие от Англии и США, доказывать, что он действовал вопреки должной осмотрительности (due diligence), проявленной корпорацией для профилактики преступления. Только в случае совершения преступления высшим исполнительным органом (индивидуальным или коллегиальным) право на эту защиту не возникает. Не работает оно и в случае порока корпоративной культуры, в этом случае состояние столь запущенное, что рассуждать о должной осмотрительности уже нельзя.

В части простой неосторожности (не грубой), закон отсылает к общему ее понятию. Такая неосторожность вменяется, если имеет место существенное отклонение от стандарта осторожности, которому следовал бы разумный человек, и при этом есть высокий риск выполнения объективных признаков преступления. По существу речь идет об объективной оценке поведения как неразумного и заслуживающего наказания. Если никого из работников и т. п. осудить за такую неосторожность нельзя, можно применить изобретенное в США правило агрегации и примерить критерии неосторожности на нескольких сотрудников в их взаимодействии (или отсутствии оного). Простая неосторожность может выразиться в неадекватном управлении корпорацией или внутреннем контроле, неэффективности коммуникации.

В части преступлений строгой ответственности по уголовному праву Австралии обстоятельством, исключающим ответственность, является разумная и добросовестная фактическая ошибка. Применительно к корпорациям правила более жесткие, от корпорации требуется должная осмотрительность для избежания ошибки. Отсутствие такой осмотрительности может выразиться в том же, что и простая неосторожность (неадекватном управлении или внутреннем контроле, неэффективности коммуникации).

В отличие от Англии в Австралии уголовная ответственность корпорации возможна и за те преступления, в санкции за которых штраф не предусмотрен, предусмотрено только лишение свободы. В такой ситуации корпорации может быть назначен штраф.

В континентальной Европе нормы об уголовной ответственности корпораций внедрялись с использованием наднациональных рычагов воздействия, активно работали ОЭСР и брюссельская бюрократия229. Есть и иные факторы быстрого распространения этого института. Европейские исследователи отмечают: «США все чаще используют корпоративную уголовную ответственность против иностранных корпораций, оказывая давление в домашних государствах этих корпораций для введения лучшего — и уголовного — регулирования деятельности юридических лиц»230. Можно дополнить. В старину для разорения иностранных корпораций нередко использовали пиратов. В наше время иностранные корпорации наказывает государство, действия государства в качестве пиратства рассматривать нельзя, их можно было бы назвать агрессией, но противник слишком силен и действует не явно, обходными путями. В такой ситуации приходится думать о введении зеркальных мер.

Нидерланды, тем не менее, без подсказок извне в 1951 г. Законом об экономических преступлениях ввели уголовную ответственность юридических лиц. Нидерланды — один из пионеров в части парауголовной ответственности в сфере экономики, в том числе и в части ответственности юридических лиц. Введя уголовную ответственность юридических лиц за экономические преступления, они упразднили парауголовные санкции, которые выглядели после Второй мировой войны не очень хорошо (в резонансе с аналогичными нормами, действовавшими в нацистской Германии). В 1976 г. уголовная ответственность юридических лиц была введена в Нидерландах за любые преступления, предусмотренные уголовным кодексом.

Коренной перелом в части уголовной ответственности корпораций в континентальной Европе (а затем и в Латинской Америке) произошел в связи с ее введением в 1992 г. во Франции. Ответственность юридических лиц во Франции предусмотрена ст. 121-2 уголовного кодекса. Первоначально уголовная ответственность была предусмотрена только за некоторые преступления, прямо указанные в законе. С 2005 г. уголовная ответственность юридического лица возможна за любое преступление231.

Уголовная ответственность предусмотрена для любых юридических лиц, за исключением государства. Муниципальные органы не несут уголовную ответственность за деяния, совершенные при осуществлении деятельности на основании соглашений о делегировании государственной службы. Объединения, не имеющие статуса юридического лица, уголовной ответственности не подлежат, что не исключает уголовную ответственность их участников.

Юридические лица несут ответственность за преступления, совершаемые их органами и представителями. Таким образом, можно предположить, что виновность юридического лица определяется, как и в Англии, на основе правила идентификация. Французская идентификация в сравнении с английской считается расширенной. К числу представителей практика относит в том числе и фактических директоров, прочих менеджеров, а также сотрудников, наделенных делегированными полномочиями. Не требуется, чтобы они были «управляющим разумом и волей корпорации». В некоторых делах суды исходят из того, что статуса работника достаточно, чтобы считаться представителем, хотя окончательной ясности в решении этого вопроса нет.

Деяние должно быть совершено для юридического лица. Законодательного определения того, что можно считать совершенным для юридического лица, не существует. В практике в этом качестве рассматриваются действия в интересах юридического лица, действия, совершенные в ходе осуществления деятельности юридического лица, в том числе и такие, которые к выгоде юридического лица не направлены (например, при совершении неосторожного преступления). В целом практика по этому вопросу сходна с американской.

«Программы комплаенс» (programme de mise en conformité) ответственность не исключают и от ответственности не освобождают, но могут быть учтены при назначении наказания. Если в обществе 500 и более работников, доход превышает 100 млн евро меры по профилактике и выявлению коррупции становятся обязательными. Несоблюдение и нарушение предписаний властей, иные недостатки и недоработки в части программы комплаенс влекут не являющиеся уголовным наказанием денежные санкции (sanctions pécuniaires) штраф до 200 тыс. для директоров и до 1 млн для организации232.

Уголовные наказания для организаций: штрафы; санкция-репарация, ликвидация организации, ограничительные меры; конфискации; предписание программы комплаенс.

Французские штрафы для корпораций критикуются в том контексте, что они не увязаны с оборотом организации, соответственно, они могут быть разорительными для мелкого бизнеса и нечувствительными для крупного. Максимальный размер штрафа для юридических лиц увязан с размером штрафа, предусмотренного за преступление для физического лица, и определяется путем его умножения на 5. Если для физического лица штраф не предусмотрен, для юридического лица он составляет 1 млн евро.

В 2007 г.233 в контексте «восстановительного правосудия» введен особый вид наказания, санкция-репарация (sanction-réparation), которая также может применяться и к юридическим лицам, совершившим преступление, отнесенное к категории проступков. Суд обязывает осужденную корпорацию в течение установленного судом срока и установленным судом способом возместить ущерб. С согласия осужденного и потерпевшего это может быть не только денежное возмещение, но и натуральное. Это может быть и работа, например, по восстановлению поврежденного имущества. В случае неисполнения обязанности осужденная корпорация может быть наказана штрафом, не превышающим 75 тыс. евро или максимальный размер штрафа, предусмотренный законом за преступление.

Прочие наказания (кроме штрафа и санкции-репарации) применяются к организациям только в случае, когда они прямо предусмотрены законом.

Ликвидация, когда она предусмотрена законом, применяется, если юридическое лицо отошло от законной деятельность и используется для совершения вменяемого ему преступления, если при этом оно было специально создано для совершения преступления либо наказание за преступление для физического лица превышает 3 года лишения свободы. Ликвидация не применяется к организациям публичного права, политическим партиям и объединениям, профессиональным союзам и органам представительства работников (например, социальные и экономические комитеты организации, представляющие интересы работников, профкомы в конкретной организации).

Обширный перечень ограничительных мер предусмотрен ст. 131-39: запрет заниматься определенными видами профессиональной или социальной деятельности (бессрочный или на определенный срок); судебный надзор на срок до 5 лет (не применяется к организациям публичного права, политическим партиям и объединениям и профсоюзам); закрытие окончательное или на срок до 5 лет объектов, использованных при совершении преступления; запрет участвовать в закупках для публичных нужд (бессрочный или на срок до 5 лет); запрет публичного предложения ценных бумаг или допуска их к торгам на бирже (бессрочный или на срок до 5 лет); запрет на выдачу чеков и использование платежных карт, кроме разрешенных; опубликование судебного решения; запрет содержать животное на срок до 5 лет; запрет на получение финансовой помощи от государства и муниципальных образований на срок до 5 лет.

Конфискуются: доходы от преступления; имущество осужденного за преступление (если преступление приносит прямую или косвенную прибыль), наказуемое лишением свободы на срок 5 лет и больше, которым осужденный владеет (осужденному и собственнику имущества предоставлено право доказывать, что имущество приобретено на честные доходы)234; имущество, использованное для совершения преступления или предназначенное для этого, которым владеет осужденный (с учетом прав других лиц); животные, использованные при совершении преступления или пострадавшие от него; вещи которыми лицо владеет незаконно. Вместо конфискации может быть применено денежное взыскание. Если закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок более одного года, применение конфискации обязательно (если есть, что конфисковать).

Предписание программы комплаенс (ст. 131-39-2 уголовного кодекса) как вид наказания введено Законом от 9 декабря 2016 г.235 Программа для осужденной организации вводится на 5 лет и осуществляется под надзором Французского антикоррупционного агентства. Программа предусматривает следующие меры и процедуры: (1) кодекс поведения, определяющий и иллюстрирующий разные типы поведения, запрещаемые в качестве проявлений коррупции и торговли влиянием; (2) внутренняя система информирования, позволяющая собирать сообщения сотрудников о фактах, противоречащих кодексу поведения; (3) карта рисков, постоянно обновляемая документация, предназначенная для выявления, анализа и определения приоритетных рисков воздействия на организацию внешних стимулов для коррупции, в зависимости, в частности, от секторов деятельности и географических районов; (4) процедуры оценки положения клиентов, поставщиков первого уровня и посредников с учетом карты рисков; (5) процедуры контроля учетной документации, внутренние или внешние, призванные обеспечить, чтобы учетные книги, регистры и счета не использовались для сокрытия коррупции и торговли влиянием; (6) система обучения для сотрудников и работников, в наибольшей мере подверженных риску коррупции и торговли влиянием; (7) дисциплинарный режим, позволяющий налагать взыскания на работников в случае нарушения кодекса поведения. Все расходы ложатся на осужденную организацию.

Как и в семье общего права, во Франции широко внедряются сделки о признании и парауголовная ответственность, в том числе в отношении преступлений и правонарушений юридических лиц.

В Германии ответственность юридических лиц парауголовная (административная). Административная ответственность юридических лиц в Германии основана на § 30 Закона о нарушениях порядка. Ответственность организации является дополнительной по отношению к ответственности физического лица:

1) органа, уполномоченного представлять юридическое лицо (как частного, так и публичного права), или члена такого органа;

2) правления объединения, не являющегося юридическим лицом (например, клуба по интересам), или члена такого правления;

3) товарища, уполномоченного представлять товарищество;

4) уполномоченного по генеральной доверенности, по руководящей должности или по доверенности в отношении юридического лица, объединения или товарищества;

5) другого лица, ответственного за управление предприятием или организацией, указанной выше, что также включает в себя контроль за управлением или иные контрольные полномочия лица, занимающего руководящую должность.

Организация привлекается к ответственности в случае, если означенные лица совершат преступление или нарушение порядка, в результате чего организация (1) не выполнила свои обязанности или (2) обогатилась, или должна была обогатиться. Круг физических лиц, способных совершить правонарушение, на первый взгляд довольно узок. Но он расширяется в случае совершения правонарушения любым работником, если представитель организации виновно (в том числе по неосторожности) не смог предотвратить или воспрепятствовать совершению этого правонарушения посредством надлежащего надзора (что само по себе признается нарушением порядка § 130 и, соответственно, основанием для привлечения корпорации к ответственности).

Таким образом, для привлечения организации к ответственности необходимо совершение преступления или нарушения порядка физическим лицом. Считается, что это снимает проблему личной ответственности и вины. В отличие от уголовного права для нарушения порядка не требуется вина в этическом контексте, достаточно умысла или неосторожности со стороны органа или представителя организации. В теории вину (упречность) организации принято рассматривать в качестве порока организации дела или надзора, что рекомендуется оценивать и учитывать при назначении штрафа.

Обычно организация привлекается к ответственности в рамках той же процедуры, что и физическое лицо, деяние которого обусловило ответственность организации, не исключено и привлечение к ответственности организации после привлечения к ответственности этого физического лица. Возможна ситуация, когда физические лица к ответственности не привлечены (например, вина никого из них не доказана, но доказана вина одного из них, кого именно — неизвестно), например, когда установлено, что функции по надзору не выполнялись должным образом, но не ясно, кто должен нести за это ответственность. Это своеобразная альтернатива американской концепции «агрегации».

Организация может быть подвергнута взысканию за любое преступление и нарушение порядка, совершенное ее органами и представителями, включая убийство, если деяние сопряжено с неисполнением обязанностей организацией (должна быть функциональная связь, деяние совершается в связи с исполнением функций в отношении организации), обогащением или предполагаемым обогащением (функциональная связь не требуется).

В качестве санкции предусмотрено денежное взыскание, не являющееся наказанием. В случае совершения физическим лицом умышленного преступления взыскание с организации может достигать 10 млн евро, за неосторожное — 5 млн. Строгая ответственность в Германии не предусмотрена, хотя, по существу, ответственность корпорации за деяние наступает без установления умысла или неосторожности. В случае совершения нарушения порядка размер штрафа для физического лица и организации устанавливается в законе, который запрещает деяние. Если он не установлен, закон отсылает к соответствующим положениям Закона о нарушениях порядка — размер штрафа для физического лица для организации увеличивается в 10 раз. Если деяние является одновременно преступлением и нарушением порядка, применяется тот максимальный размер штрафа, который больше. Штраф должен быть больше имущественной выгоды, полученной от преступления или нарушения порядка. Выгода трактуется не как вся сумма выручки, а как прибыль, добытая сугубо в результате нарушения закона (Nettoprinzip). В случае применения денежного штрафа конфискация доходов от преступления не применяется, так как она уже заложена в размер штрафа. В случае реорганизации организации штраф налагается на правопреемника, при этом он не может быть больше полученных от правонарушителя активов.

Санкции неимущественного характера к организациям по общему правилу не применяются, хотя в административном законодательстве предусмотрены меры профилактики, например, в случае систематического нарушения законодательства о банковской деятельности менеджер может быть отстранен от должности компетентными властями, его функции могут быть возложены на государственного комиссара, существуют и нормы о принудительной ликвидации организации, хотя они практически не применяются. Ограничения на участие в торгах при закупках существуют, но также считаются не санкциями, а мерами профилактики.

Эффективные программы комплаенс ответственность организации не исключают, от ответственности не освобождают, но могут учитываться при назначении взыскания.

В отличие от уголовного преследования, осуществляемого в силу закона (Legalitatsprinzip), преследование за нарушение порядка осуществляется по усмотрению чиновника (Opportunitatsprinzip), фактически корпорации редко привлекаются к ответственности в случае совершения уголовно наказуемых деяний. В отличие от «гражданских наказаний», изобретенных в семье общего права, в Германии по делам о нарушении порядка применяются правила о доказательствах, установленные для уголовного судопроизводства, обязанность доказывания лежит на государстве.

Взыскания предусмотрены за нарушения порядка в Германии, за нарушение порядка за рубежом, в том числе и германскими организациями, взыскания не предусмотрены.

Германская система нередко критикуется в связи с тем, что она позволяет экономить на уголовно-процессуальных гарантиях при привлечении юридических лиц к ответственности, которая по существу представляет собой ответственность уголовную (в смысле ст. 6 и 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ETS № 5) от 4 ноября 1950 г. в их автономном толковании Европейским судом по правам человека).

22 августа 2019 г. министерство юстиции Германии опубликовало проект закона об уголовной ответственности организаций (Verbandssanktionengesetz, VerSanG). Планируется, в частности, отказ от Opportunitatsprinzip в пользу Legalitatsprinzip (что на самом деле было бы движением в направлении, противоположном глобальной тенденции, на сегодняшний день уголовное преследование в семье общего права и, к примеру, во Франции, осуществляется по усмотрению стороны обвинения с учетом общественного интереса) и увеличение размеров штрафов для крупных корпораций. В целом проект основан на § 30 действующего Закона о нарушениях порядка. Круг наказуемых корпораций и лиц, за действия которых они будут нести ответственность, аналогичен. В качестве наказаний предложены:

• корпоративная денежная санкция (Verbandsgeldsanktion), которая все еще прямо не названа наказанием (Geldstrafe), но, по-видимому, должна уже рассматриваться в этом качестве236;

• предупреждение с оговоркой о такой санкции;

• ликвидация.

Сведения об осуждении, если потерпевших много, будут публиковаться, чтобы они могли предъявить претензии и иски. Если годовой оборот корпорации превышает 100 млн евро, предлагается за умышленные преступления взимать денежную санкцию в размере до 10 % оборота, за неосторожные — до 5 %. Санкцию в виде предупреждения планируется использовать для внедрения эффективных программ комплаенс, также они будут учитываться при назначении санкции. Планируется широкое внедрение за любые преступления процедур, аналогичных применяемым в рамках «политик смягчения», предоставление времени для внутреннего расследования и т. п. (см. выше в § 1 про игру в правосудие), что в немецкой литературе называется «приватизацией» уголовного расследования237. При этом право не свидетельствовать против себя также будет гарантировано, насколько его можно гарантировать при таком отношении к уголовному процессу. В целом законопроект требует доработки. В частности, отсутствует ясность относительно системного единства норм об уголовной и административной ответственности корпораций238.

В России ответственность юридических лиц, как и в Германии, парауголовная (административная)239.

В отличие от Германии в России административная ответственность юридических лиц предусмотрена только за несколько уголовно наказуемых деяний, за большинство преступлений ответственность юридических лиц не установлена (в том числе за преступления против личности, хищения в любой форме, отмывание денег и др.).

Федеральным законом от 25 июля 2006 г. № 125-ФЗ Россия ратифицировала Конвенцию об уголовной ответственности за коррупцию (ETS № 173) от 27 января 1999 г. ст. 18 которой предусматривает обязанность сторон меры для криминализации деяний юридических лиц в виде активного подкупа, торговлю влиянием240 в корыстных целях и отмывании денег.

Предусмотрено, что деяние, влекущее ответственность организации, совершается в ее интересах физическим лицом, действующим «единолично или в качестве члена органа юридического лица, или занимающим руководящую позицию в юридическом лице, на основе:

• полномочий представлять юридическое лицо; или

• полномочия принимать решения от имени юридического лица; или

• полномочия осуществлять контрольные функции в юридическом лице;

• а также в связи с участием такого физического лица в вышеупомянутых правонарушениях в качестве соучастника или подстрекателя».

Нужно обратить внимание, что применительно ко взяточничеству речь идет не о получателе взятки, а о взяткодателе. Круг лиц трактуется крайне узко в рамках английской концепции идентификации, в противном случае англичанам пришлось бы от нее отказаться, что они, по-видимому, делать не хотели.

Далее излагается уже немецкая концепция: «каждая Сторона принимает необходимые меры для обеспечения того, чтобы юридическое лицо могло быть привлечено к ответственности тогда, когда вследствие отсутствия надзора или контроля со стороны физического лица … появляется возможность совершения уголовных правонарушений.

Статья 19 посвящена санкциям: «Каждая Сторона обеспечивает, чтобы в отношении юридических лиц применялись эффективные, соразмерные и сдерживающие уголовные или неуголовные санкции, в том числе финансового характера».

Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ во исполнение обязанностей России по Конвенции в КоАП введена ст. 19.28, предусматривающая ответственность юридического лица за активный подкуп, впоследствии измененная Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ.

В КоАП не установлено, за чьи именно действия несет ответственность организация и при каких условиях. Правила Конвенции будут исполнены, если деяние совершено руководителем, представителем или лицом, выполняющим функции внутреннего контроля (например, обеспечивающим соблюдение программы комплаенс, что в России имеет место крайне редко). Юридическое лицо в соответствии с Конвенцией должно быть наказано не только в том случае, когда деяние совершено означенными лицами, но и в том случае, когда оно совершено другим лицом по их недосмотру (если вследствие отсутствия надзора или контроля появилась возможность его совершить).

Если абстрагироваться от Конвенции, обнаружим, что КоАП открывает самые широкие рамки ответственности юридических лиц на основе сугубо объективного вменения. Законодатель рассматривает юридические лица в качестве самостоятельных сущностей, способных нести ответственность без вины и без участия в совершении деяния какого-либо физического лица.

Формально в ч. 1 ст. 2.1 КоАП указано, что деяние должно быть виновным. Однако в ч. 2 установлено, что юридическое лицо признается виновным, если установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил, за нарушение которых предусмотрена ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Таким образом, вина определяется не как субъективный признак, а как признак объективный. В итоге для наказания юридического лица не требуется ни вины работника, ни плохой корпоративной культуры организации, достаточно фактической возможности избежать правонарушения и бездействия (не приняты все зависящие меры). Таким образом при традиционном понимании вины юридическое лицо наказывается без вины и даже без учета вины его работника, наказание не применяется только в том случае, когда была непреодолимая сила. В итоге ответственность за административное правонарушение оказывается более строгой (в части отсутствия вины), чем гражданско-правовая ответственность, причем не только ответственность за причинение вреда, но и ответственность за неисполнение договорного обязательства. В итоге получается нестыковка административно-правовых и гражданско-правовых норм, порождающая системное противоречие.

Согласно ст. 1068 работодатель возмещает вред, причиненный его работником. По общему правилу речь идет о вреде, причиненном работником виновно (есть исключения, например, причинение вреда источником повышенной опасности). Гражданский кодекс исходит того очевидного факта, что юридическое лицо никому вреда причинить само по себе не может иначе как посредством своего работника или агента.

КоАП исходит из того, что юридическое лицо может совершить наказуемое деяние само по себе, при этом не прибегая к какому-либо догматическому основанию (например, к теории идентификации), очевидно, что во многих случаях организация наказывается за деяние рядового работника, а иногда даже за деяния неустановленных лиц (например, при нарушении таможенных правил).

Если содеянное работником содержит объективные признаки административного правонарушения (даже и при отсутствии вины работника), работодатель-организация в смысле ч. 2 ст. 2.1 КоАП оказывается сама виновной в совершении административного правонарушения. В итоге встает вопрос о возмещении вреда в нарушение норм гражданского права.

Сходная ситуация имеет место и в случае, когда деяние совершено неустановленным лицом.

Более того, законодатель, трансформируя в КоАП общепринятое понятие вины, затронул и другое, не менее важное понятие — виновность, использовав его в ч. 2 ст. 2.1 КоАП. Виновность — это не только вина, это еще и установленный факт совершения лицом деяния (в том числе и выполнения объективной стороны). Согласно ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Конституция распространяет это правило только на уголовную ответственность. При этом нужно учитывать, что есть еще и здравый смысл, и нормы международного права, основанные на здравом смысле, согласно которым российская административная ответственность признается видом уголовной ответственности. Как объективные, так и субъективные признаки преступления входят в предмет доказывания.

Согласно ст. 26.1 КоАП по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, (1) наличие события административного правонарушения; (2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; (3) виновность лица в совершении административного правонарушения.

С учетом понятия виновности организации, данного в ч. 2 ст. 2.1 КоАП, логика доказывания такова: сначала устанавливается событие правонарушения, например, путем фиксации его последствий; затем интуитивно (иного в части вины организации не прописано) делается вывод о том, что деяние совершено юридическим лицом. Далее смотрим ч. 2 ст. 2.1 КоАП. Организация признается виновной, если у нее имелась возможность для соблюдения правил, за нарушение которых предусмотрена ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Не только вина в общепризнанном понимании (в том числе и вина работника организации), но и факт совершения деяния организацией (ее работником или агентом) остаются за рамками виновности. Вряд ли где еще в цивилизованной части планеты существует такая широкая концепция объективного вменения. Можно надеяться, что должностные лица будут в вопросе вины и виновности исходить из здравого смысла, но не всегда это происходит.

На сегодняшний день в Российском корпоративном административном «наказательном» праве преобладает объективное вменение и следующая непосредственно за ней презумпция виновности организации, при этом при определении виновности организации отсутствие вины ее работников не учитывается, даже сомнительная американская доктрина «агрегации» не нужна, корпоративная культура также не имеет значения. То обстоятельство, что у организации имелась возможность для соблюдения правил, за нарушение которых предусмотрена ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, не требует доказывания, оно будет очевидным практически во всех случаях. Разве что возможна ситуация, когда, например, корпоративную корову занесет на проезжую часть смерчем, но и в этом случае можно предположить, что корпорация имела возможность корову не покупать или приковать ее крепкой цепью.

Впрочем, поскольку в российском корпоративном административном «наказательном» праве вопрос о психической (интеллектуальной и волевой) стороне деяния не урегулирован законодательно и доктринально не разработан, можно попробовать использовать зарубежный опыт. Статья 2.1 КоАП определяет, что административное правонарушение — действие или бездействие. Действие предполагает телодвижение (хотя бы языком или жестом), бездействие — отсутствие такого телодвижения. Не всякое телодвижение — это действие или бездействие, а только осознанное и волевое. Это все еще объективная сторона правонарушения. У юридического лица нет тела, поэтому оно самостоятельно совершить деяние не может. У него нет и мозга, ни мыслить, ни желать оно не способно.

Таким образом, если парауголовная ответственность корпорации возможна — она может нести ответственность только за деяние человека. Это уже нехорошо, так как нарушает важнейший для уголовного права принцип личной ответственности. Но такова воля законодателя, установившего уголовную ответственность юридических лиц. Мировые тенденции, к сожалению, свидетельствуют о деградации правовой системы, вряд ли репрессивные санкции в отношении корпораций в обозримое время будут отменены, тенденция противоположная.

Тем не менее, мы уже установили, что для ответственности юридического лица необходимо правонарушение (преступление или административное правонарушение) физического лица, включающее деяние, осознанное и волевое, а также связь этого лица и его деяния с организацией, в силу которой мы можем приписать это деяние организации.

Волевой и осознанный характер деяния предполагает, что физическое лицо вменяемо, достигло возраста, с которого наступает уголовная ответственность, оно не действовало в результате непреодолимого принуждения или в состоянии крайней необходимости.

Связь человека с организацией может выразиться в том, что лицо является представителем организации (руководителем, юридическим представителем по доверенности или фактическим агентом, которому, к примеру, поручено совершить административное правонарушение в интересах организации241) или ее работником. Следует учитывать и то, что кроме официальных представителей существуют и лица, фактически управляющие организацией, например, ее хозяева (назначающие руководителя) или крупные кредиторы.

Связь деяния с организацией может выразиться в том, что деяние совершено в интересах организации или в связи с осуществлением лицом своих функций в отношении организации установленных (например, когда правонарушение связано с легкомысленным отношением к внутреннему контролю).

Вина физического лица значения не имеет в силу прямого указания ч. 2 ст. 2.1 КоАП, которая сводит вину организации к объективной виновности, к общепринятому понятию вины отношения не имеющему. Тем не менее, обыскивая нормы особенной части, мы можем, вслед за английскими коллегами, отыскивать там элементы mens rea, психического отношения к объективным признакам правонарушения.

К примеру, в норме об активном подкупе, совершенном юридическим лицом (незаконное вознаграждение от имени юридического лица, ст. 19.28) взятка дается не просто так, а за совершение деяния. Соответственно, требуется осознание этого факта лицом, ответственность за деяние которого несет организация, в противном случае будет не взятка, а, к примеру, дарение.

Подведем краткий итог по вопросу об уголовной ответственности юридических лиц в России.

Уголовная (в узком смысле слова и с учетом употребления термина «уголовное» в праве России) ответственность юридических лиц в России не существует.

Парауголовную ответственность по КоАП, как уже отмечено, в рамках международных отношений можно рассматривать в качестве особого рода уголовной ответственности, ссылаясь на позицию по этому вопросу Европейского суда по правам человека. Пока это у России (и не только у нее, но и например, у Германии) получается.

Парауголовную ответственность по КоАП несут любые юридические лица, как коммерческие, так и некоммерческие организации, а также органы местного самоуправления. Везде, где есть юридическое лицо, возможна административная ответственность. Государство в России в качестве юридического лица не рассматривается, но есть государственные предприятия, учреждения, корпорации, компании, агентства и др., которые, если они имеют статус юридического лица, могут быть привлечены к административной ответственности. Объединения, не являющиеся юридическими лицами (например, государственные органы, религиозные группы, клубы по интересам и др.) административной ответственности не подлежат.

Парауголовная ответственность юридического лица наступает не за любое преступление и административное правонарушение, а только в случаях, предусмотренных законом.

Ответственность юридического лица наступает без вины в общепринятом ее понимании, закон предусматривает в качестве суррогата вины объективный признак «виновности», установление которой в каждом конкретном ординарном случае не требуется ввиду широты ее определения и вытекающей из нее очевидности.

В законе, доктрине и практике отсутствую правила, позволяющие определить, при каких условиях деяние может рассматриваться в качестве деяния юридического лица. В каждом конкретном случае вопрос решается по усмотрению должностного лица, выносящего постановление по делу, его решение не мотивируется.

Кроме КоАП парауголовную ответственность юридических лиц предусматривают и другие законы, в частности, Налоговый кодекс, который решает вопрос о вине организации более культурно, чем КоАП. Согласно ст. 110 Налогового кодекса «вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения».

В целом характеризуя уголовную и парауголовную репрессию в отношении юридических лиц можно отметить, что уголовная представляется меньшим злом. Уголовная ответственность предполагает более высокие процессуальные стандарты. Парауголовная репрессия провоцирует массовость репрессий и не обеспечивает рассмотрения дела по правилам уголовного судопроизводства. Возможность обжалования в суд актов административных органов не обеспечивает должной правовой процедуры, необходимой для уголовного судопроизводства. При этом санкции, например, штрафы, применяемые по делам об административных и налоговых правонарушениях, могут значительно превышать уголовные штрафы.

В идеале правильно было бы восстановить основополагающие принципы права, и, в частности, уголовно-правовой принцип личной ответственности. Наказания юридических лиц, будучи современной реализацией круговой поруки, очевидно безнравственны, они развращают общество, в том числе и юристов, включая судей, искажая их здоровое правосознание. Они очевидно вредны для экономики. Это понимают и многие исследователи на Западе242, за что подчас подвергаются не просто жесткой, но почти оскорбительной критике, обвинениям в причастности к неолиберализму и прочим смертным грехам, греховность которых записана в современном катехизисе неотроцкистского миропорядка243. Там, где отсутствуют аргументы к разуму, остается манипулировать низменными эмоциями, мобилизуя зависть, классовую вражду и ненависть к классовому врагу.

Реальная потребность в уголовной и парауголовной ответственности юридических лиц отсутствует. Гражданско-правовой ответственности вполне достаточно. Если причинен реальный вред — он будет возмещен или корпорация впадет в несостоятельность. Штрафовать корпорацию, впадающую в несостоятельность, нехорошо. Это будет наказание не корпорации, а потерпевших, которые не смогут взыскать причиненный им ущерб ввиду уменьшения штрафом активов должника. Уголовную ответственность должны нести настоящие люди, виновно совершившие преступления. Если вред не причинен — этого вполне достаточно. По-видимому, от парауголовной ответственности в отношении физических лиц в наше время избавиться уже невозможно в связи с техническим прогрессом и связанными с ним опасностями. Если опасности очень серьезные и связаны с деятельностью корпорации — вероятно, стоит сделать санкции для физических лиц за правонарушения в этих сферах более строгими, внедрять меры профилактики, не связанные с привлечением к ответственности юридических лиц.

Для России также весьма актуально отказаться от понимания субъекта экономического преступления в качестве субъекта специального. Бизнесом управляют не только приказчики (руководители организаций), но и теневые и фактические директора, этих приказчиков нанимающие и контролирующие. Конечно же, ответственность должна строится на основах экономии репрессии, принципе личной ответственности и вины. По мере отмирания права и государства в СССР и постсоветской России возобладала вредная теория о том, что преступления небольшой тяжести нужно декриминализировать. В условиях, когда строительство коммунизма закончилось, правильно заняться реставрацией права и государства. Преступления небольшой тяжести — это значительная часть тела экономического уголовного права. Осуждение менеджера к году лишения свободы может быть гораздо более эффективной мерой, чем разорение корпорации, в которой он совершил преступления. И для народного хозяйства это будет гораздо меньшим вредом, чем крупные штрафы, иссушающие экономику, например, штрафы за налоговые правонарушения или за картели.

Другая сторона вопроса об уголовной ответственности организаций — вопрос об ответственности физических лиц за деятельность организаций, вопрос этот кратко рассмотрен мною в монографии, изданное в 2005 г., ничего нового к решению этого вопроса я добавить не могу244. Отчасти проблема уже решена на практике, где, в частности, учитывается, что преступление может быть совершено не только формальным руководством организации, но и с использованием руководителя в качестве подставного лица. Следующий закономерный шаг в этом направлении — нужно осознать, что не следует придумывать признаки специального субъекта преступления там, где они не названы законодателем. Законодателю, в свою очередь, нужно учитывать, что в рамках рыночной экономики организациями могут управлять не только их формальные руководители, но и фактические директора, например, бенефициарные владельцы, крупные кредиторы и др. При этом вовсе не обязательно то, что лица, осуществляющие формальное руководство, будут соучастниками преступления или подставными лицами. К примеру, в картельном сговоре может участвовать не управляющий, а хозяин бизнеса. Руководитель может просто добросовестно выполнять свои обязанности, выполняя при этом и указания хозяина, ничего не зная о картеле.

В настоящее время вопрос об ответственности за преступления корпораций их руководителей обсуждается уже в другом ключе разработчиками теорий уголовной ответственности корпораций. Поскольку уголовная ответственность корпораций по некоторым концепциям возможна и без вины какого-либо физического лица (теории агрегации, корпоративной культуры и т. п.), актуален вопрос об ответственности менеджеров корпораций в такой ситуации. Вопрос этот решается по-разному. К примеру, § 130 германского Закона о нарушениях порядка предусматривает ответственность за самостоятельное правонарушение для хозяина или руководителя предприятия или организации, нарушение обязанности по внутреннему контролю. Для правонарушения необходимы умысел или неосторожность и причинная связь между деянием и последствием. Деяние (неисполнение обязанностей по внутреннему контролю) должно повлечь совершение организацией (в том числе рядовым ее работником) преступления или административного правонарушения. Обязанность, неисполнение которой влечет ответственность, понимается широко и охватывает, к примеру назначение контролирующих лиц, их тщательный отбор и контроль за ними. Если совершенное организацией правонарушение уголовно наказуемо — денежное взыскание за недосмотр может составить до 1 млн евро. Если же это не преступление, а нарушение порядка — максимальный размер денежного взыскания за недосмотр составляет максимальный размер штрафа за допущенное организацией нарушение порядка. Если размер административного взыскания превышает 1 млн евро — учитывается размер административного взыскания. Только принцип non bis in idem и здравый смысл позволяют не раскручивать эту карусель до бесконечности. Значит, в принципах права все-таки есть польза. Работник совершил правонаруше­­ние 1, начальник не досмотрел, совершил правонарушение 2, организация совершила правонарушение 3 в лице ее начальника. Тут нужно остановиться. Хотя почему не продолжить: начальник не досмотрел за совершение организацией правонарушения 3, тем самым совершил правонарушение 4, организация тем самым совершила правонарушение 5...

В США, Соединенном Королевстве и во Франции подход к решению этого вопроса не столь изощренный. В США работники и официальные лица корпорации могут подлежать уголовной ответственности за действия корпорации, даже если непосредственно не участвовали в совершении наказуемого деяния. Вариант первый — за сговор, направленный на совершение преступления (считается самостоятельным преступлением). Для этого нужно не менее 2 физических лиц. Для привлечения физического лица достаточно, если преступление корпорации было предвиденным результатом его деяния в качестве участника сговора (даже если он иным образом в совершении деяния не участвовал). Второй вариант — соучастие в преступлении корпорации в форме пособничества или подстрекательства (aiding and abetting), двух лиц в этом случае не требуется, хватает одного. Третий вариант — воспрепятствование расследованию или правосудию корпоративного преступления после его совершения. Четвертый — строгая ответственность «ответственных официальных лиц корпорации» (responsible corporate officer) в случаях, предусмотренных законами, похож на германский, но ни умысла, ни осторожности не требуется, при этом ответственность ограничена определенными сферами (ведение учета, финансовые рынки). В Соединенном Королевстве вопрос об ответственности руководителей компании за преступления, совершенные компанией, не актуален (ввиду теории идентификации), руководители несут ответственность за собственные действие или бездействие, в том числе это может быть и строгая ответственность, если таковая предусмотрена. Сходным образом решается этот вопрос и во Франции, но для Франции и Германии необходимыми условиями ответственности являются умысел или неосторожность (в обоих странах неосторожность наказуема только в случаях, прямо указанных в законе).

...