Правильно и здесь говорит Rundstein: «Там, где общество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовые противоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемых норм, – там понятие «нормального законодателя» будет с роковой необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм»[31].
Конечно, уже психике примитивного человека свойственно чувство, что вещь, добытая или сделанная им (например, убитая дичь, пойманная рыба, сделанное оружие и т. д.), принадлежит ему; конечно, всякое посягательство на эту вещь будет ощущаться им как некоторая обида по его адресу и будет вызывать соответствующую реакцию.
Ввиду того, что всякое разрушение сделки, уже заключенной, вызывает известное потрясение в сфере делового оборота, естественным кажется желание ограничить это потрясение только теми случаями, когда оно, по нашим представлениям о справедливости, абсолютно неизбежно.
Согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого;
дело не с различием интересов или отношений, а с различием в приемах правового регулирования, т. е. с критерием не материальным, а формальным, хотя и совершенно в ином смысле, чем это предполагалось до сих пор
Вследствие этого, например, в старом римском праве членовредительство или воровство составляли явления не публичного, а частного права: мщение осуществлялось самим потерпевшим или его близкими, штраф устанавливался и взыскивался по частной инициативе и в порядке обыкновенного гражданского суда.
Любопытно в этом смысле полное совпадение мысли Дюги о том, что, если собственник оставляет свою землю впусте, власть должна вмешаться и принудить его к обработке в интересах удовлетворения общей потребности, с аналогичным мертворожденным постановлением старого Прусского земского уложения. Это последнее (II. VII. § 8 и 9) говорило: "Всякий земледелец обязан культивировать свой участок, и в интересах удовлетворения общей нужды ("auch zur Untersttitzung der ge-meinen Nothdurft") он может быть принужден к этому даже мерами власти, а если бы таковые оказались недостаточными, может быть вынужден к продаже земли в другие руки". Дюги это постановление Прусского земского уложения осталось неизвестным, и потому высказываемая им мысль кажется ему новейшим откровением утонченного правосознания.
Однако в новейшее время стало заметно течение, которое, не отрицая, как социализм, принципиально самого гражданского права, решительным образом восстает именно против этих идей и усматривает в уничтожении их необходимое условие дальнейшего прогресса. Правда, течение это еще не вылилось в стройную и всесторонне проведенную систему, тем не менее оно начинает уже то там, то здесь находить себе сочувственные отклики и потому, ввиду его огромного принципиального значения, заслуживает хотя бы самого общего упоминания
Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т. е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные шипы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым: malitiis non est indulgendum.
И только в этих пределах запрещение шиканы не будет противоречить необходимому для всякого правопорядка принципу прочности права.
