И. П. Кожокарь

ОСНОВЫ ТЕОРИИ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕФЕКТОЛОГИИ

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.13

ББК 67.404

         К58

      

Автор:

Кожокарь И. П., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского и международного частного права Саратовской государственной юридической академии.

В монографии изложены основы теории цивилистической дефектологии. Обосновывается актуальность и практическая значимость исследования дефектов в механизме гражданско-правового регулирования. Доказывается необходимость их комплексного теоретического осмысления путем анализа дефектов во всех элементах механизма гражданско-правового регулирования и предлагается система мер по их предупреждению, преодолению и устранению.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2017 г.

Для преподавателей, аспирантов, студентов магистратуры и бакалавриата юридических вузов.

УДК 347.13

ББК 67.404

© Кожокарь И. П., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В настоящее время отечественная и мировая экономика далеки от стабильного, равновесного состояния, что, несомненно, сказывается и на юридической сфере жизни общества, призванной упорядочивать, охранять хозяйственные связи и содействовать развитию экономического оборота в целом. В такой ситуации гражданское право, являясь основной правовой формой рыночных отношений, испытывает большое давление со стороны различных экономических и социальных деструктивных факторов, влекущих «сбои» в работе механизма гражданско-правового регулирования (далее — МГПР), приводя к его дефективности.

Кризисные тенденции в развитии экономико-социальных отношений и конкретные дефекты механизма гражданско-правового регулирования, несмотря на количественное и качественное различие, характеризуются наличием между ними целого ряда коррелирующих связей. С одной стороны, некоторая критическая масса дефектов в механизме правового регулирования имущественных отношений способствует появлению экономических и социальных трудностей. С другой стороны, уже сформировавшаяся та или иная экономико-социальная проблема может создать питательную «почву» для появления в механизме гражданско-правового регулирования дефектов нового типа, свойства или природы.

Правовое опосредование экономических отношений приобретает все большую содержательную и структурную сложность, что, в свою очередь, приводит к увеличению потенциального числа сбоев, рассогласованностей и изъянов в функционировании и дальнейшем развитии МГПР. Именно поэтому значение теоретического познания вопросов дефектов и способов защиты от них в МГПР с течением времени будет только возрастать вместе с системным ростом и усложнением среды их формирования. Дефектному поражению в той или иной степени подвержены практически все основные структурные элементы и подсистемы МГПР.

Системный характер, который приобрели кризисные явления в российской экономической и социальной сферах и в надстраиваемом над ними частном праве, обусловливает необходимость изучения дефектов МГПР, являющихся по своей сути одновременно результатом действия одних кризисных тенденций в экономике, социуме, правовой системе и причиной порождения других. Диалектика их взаимной детерминации по настоящий момент не получила должного отражения в гражданско-правовых исследованиях, как и в целом проблема причин возникновения дефектов в системе гражданско-правового регулирования.

Для эффективной реализации МГПР большое значение имеют ясность, полнота, определенность и непротиворечивость гражданско-правовых норм, а также их согласованное взаимодействие друг с другом и с нормами смежных отраслей права. Однако в российском гражданском законодательстве существует множество нормативных дефектов, оказывающих самое негативное воздействие на правоприменительные процессы, а также на охрану и защиту гражданских прав. Количество таких дефектов постоянно увеличивается. Это вызвано не только большими нормативными объемами и содержательными сложностями гражданского законодательства, но и грубыми нарушениями правотворцами требований и правил юридической техники.

Вопросы теоретической разработки проблемы нормативных дефектов МГПР актуализируются и в связи с осуществляемой в течение последних лет глубокой модернизацией действующего гражданского законодательства. С принятием законов, изменяющих Гражданский кодекс РФ и реализующих Концепцию совершенствования гражданского законодательства РФ, появились новые нормативные дефекты, связанные с содержательной, структурной и терминологической рассогласованностью «старых» и «новых» гражданско-правовых норм.

Кроме того, в гражданском законодательстве отсутствует термин «дефектный» применительно к актам органов государственной власти, договорам, а также по отношению к характеристике фактических обстоятельств, юридических фактов и иным элементам МГПР. Вместе с тем имеются нормативные термины — «неконституционные», «незаконные», «неправомерные», «недействительные» и «недействующие» акты. Данное обстоятельство не способствует единообразному пониманию феномена дефекта гражданско-правового регулирования и его места среди смежных явлений.

Формирование общей концептуальной модели дефектов МГПР и механизма их устранения в перспективе может способствовать совершенствованию правотворческой практики в сфере гражданского оборота.

Дефекты в МГПР по своей численности и качественной составляющей не уступают гражданским правонарушениям. Вредоносный потенциал юридических дефектов в большинстве случаев меньше, чем у правонарушений, но для надлежащего функционирования МГПР своевременное обнаружение дефектов, адекватное реагирование на них в целях минимизации или устранения их последствий выступает одной из первоочередных теоретических задач в цивилистике. В силу специфики предмета и метода гражданско-правового регулирования дефекты, по сравнению с правонарушениями, имеют большую численность и видовое многообразие. Как следствие, юридические дефекты в гражданско-правовой сфере представляют собой даже более значимый объект для научного исследования, нежели гражданско-правовые нарушения, а порой имеющее место в гражданском праве отождествление правонарушений и юридических дефектов требует к себе критического отношения, основанного на их различной природе, специфике детерминации и особенностях, вызываемых ими юридических последствий.

При этом в отличие от правонарушений дефекты правовых актов, правоотношений, юридических фактов, внутриотраслевых и межотраслевых связей до сих пор не получили надлежащей и всесторонней теоретико-юридической оценки в отечественной цивилистике. Кроме того, избранная тема исследования актуализируется тем, что при применении различных теоретико-методологических подходов внимание ученых-цивилистов сосредоточено на изучении отдельных сторон МГПР или его различных частей, и, как следствие, целостная теоретическая его модель, признаваемая большинством исследователей и адекватная правовой реальности, не создана по настоящий момент. Без решения центральной задачи по системному видению процесса гражданско-правового регулирования невозможно решение иных, более частных вопросов, в том числе его дефективности.

Нуждается в теоретическом осмыслении и система мер по предупреждению, преодолению и устранению дефектов. Аналитический подход к изучению МГПР и проблем его реализации в силу действия естественной закономерности цикличности развития знания должен с необратимостью смениться этапом синтезирующего обобщения.

Наличие нормативных дефектов в МГПР влечет проблемы с применением правовых норм, регулирующих гражданские отношения, а дефекты гражданских правоотношений и юридических фактов все чаще становятся поводами для правовых конфликтов и судебных споров. При этом правоприменительные органы ввиду недостаточной теоретической проработки вопроса дефектности МГПР в неполном объеме задействуют разнообразный гражданско-правовой инструментарий по преодолению дефектов и снижению негативного действия их в отношении гражданского оборота.

Ввиду постоянной трансформации законодательных моделей фактических оснований движения гражданских правоотношений, их усложнения, установления новых юридических составов количество их нарушений в ходе осуществления гражданских прав существенно возрастает. Дополнительные сложности в правоприменительной практике зачастую вызывают ошибки, сопряженные с юридической квалификацией сложных фактических составов, что ведет к удвоению препятствий в работе МГПР. Одними из детерминант подобных сложных ситуаций на практике выступают отсутствие в гражданском законодательстве юридической конструкции «дефектного факта и (или) состава» и недостаточное внимание гражданско-правовой науки к рассматриваемой проблеме.

В настоящее время для решения вышеобозначенных проблем и обеспечения эффективной, беспрепятственной работы МГПР представляются важными формирование гражданско-правовой теории дефектов, а также разработка системы их предупреждения, устранения и преодоления.

Раздел I. Методологические основы исследования дефектов в механизме гражданско-правового регулирования

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ МОДЕЛИ МЕХАНИЗМА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: МЕТОДОЛОГИЯ ПОЗНАНИЯ, ОТРАСЛЕВАЯ СПЕЦИФИКА И СТРУКТУРНОЕ ПОСТРОЕНИЕ

1.1. Многообразие концептуальных подходов к познанию сущности и структурного строения механизма гражданско-правового регулирования

Определение исходных методологических установок представляется необходимым начинать с постановки самой научной проблемы. В первую очередь следует разрешить вопрос: является ли затруднение, обозначенное в названии темы исследования, действительно научной проблемой в современной отечественной цивилистике и юриспруденции в целом.

В большинстве источников методологической направленности в качестве научной проблемы обозначается неспособность той или иной отрасли науки объяснить определенные факты или же разрешить какое-либо противоречие между вновь выявленными фактами и наличными теоретическими положениями. Само же научное исследование должно представлять собой не что иное, как процесс и результат разрешения подобных противоречий в познании. Основная задача — это различие так называемых «мнимых» и действительных проблем в цивилистике¹.

Дефекты в механизме гражданско-правового регулирования уже на первый взгляд можно отнести к слабо изученным вопросам отечественной науки гражданского права. К настоящему моменту отсутствуют монографические работы и даже научные статьи, посвященные дефектам и дефектности гражданско-правового регулирования. Однако для окончательного отнесения обозначенной тематики к числу проблемных требуется обращение к методологическим и общетеоретическим основам юриспруденции.

Согласимся с утверждением О. А. Кузнецовой о том, что если ученый находит решение поставленного вопроса с помощью уже имеющихся понятий и положений науки гражданского права, пусть и самого высокого по степени абстрактности уровня, то перед нами не действительная, а «мнимая» проблема. В случае же когда исследователь, разрешая трудности в познании объекта и его закономерных свойств, не приходит к удовлетворительным результатам посредством обращения к наличествующему знанию в цивилистике, то с этого момента можно говорить об обнаружении научной проблемы. Следовательно, уяснение существа проблемы и нахождение ее решения требуют выхода за пределы области знания одной отдельно взятой науки, а порой даже и целой группы наук. В связи с этим полагаем оправданным и уместным раскрытие методологических и общетеоретических вопросов исследования дефектов в механизме правового регулирования в целях проверки изначальной гипотезы о возможности постановки подобной проблемы в отечественной цивилистике.

Установление центрального познавательного противоречия, а также указание на предположительный результат его разрешения и составляет существо постановки научной проблемы². В конечном итоге поставленная проблема находит свое закрепление в теме научного исследования.

В названии темы настоящей работы нами далеко не случайно используется одна из центральных категорий современной юриспруденции — «правовое регулирование». За последние годы мы можем обнаружить значительное число монографических трудов, в названии которых употребляется данный термин³. Однако, как совершенно справедливо отмечает О. А. Кузнецова, во многих подобных работах собственно вопросы гражданско-правового регулирования (например, понятия механизма и структуры гражданско-правового регулирования, его инструментального содержания, способов и типов правового регулирования, эффективности механизма гражданско-правового регулирования и другие) и вовсе не рассматриваются либо раскрываются попутно и поверхностно⁴. Авторы зачастую концентрируют свое внимание лишь на отдельном объекте гражданско-правового регулирования и соответствующем законодательном институте. При этом то, что кажется простым, понятным даже с первого взгляда, на деле может составлять суть достаточно актуальной и значимой научной проблемы.

В данном случае трудно не согласиться с утверждением следующего характера: «Например, если диссертация посвящена какому-либо договору, то описываются его понятие, форма, условия, права, обязанности, ответственность сторон, его прекращение и изменение. Собственно правовое регулирование объекта обычно не попадает в орбиту исследования. Хотя именно этапы, принципы, цели, эффективность, способы, тип правового регулирования многих объектов гражданского права зачастую и представляют собой истинные научные проблемы цивилистики»⁵.

На наш взгляд, изучение вопросов механизма гражданско-правового регулирования, его структурно-содержательной стороны, эффективности и дефектности работы одного из наиболее сложных механизмов в правовой системе и составляют квинтэссенцию крупной научной проблемы в российской цивилистике. Оперирование термином «гражданско-правовое регулирование» в качестве общеупотребительного словосочетания в названии тем научных исследований отрицательно сказывается на качестве как самих работ, так и на развитии соответствующей области науки гражданского права в целом. Сложившаяся традиция нуждается в сломе, а вопросы понятия, механизма и структурного строения механизма гражданско-правового регулирования — в надлежащей тщательной теоретической разработке.

Подобного рода дефекты в постановке научных проблем, в мнимом рассмотрении вопросов специфики механизма гражданско-правового регулирования в целом или по отношению к отдельной категории гражданских объектов превратили тематику «гражданско-правовое регулирование» в некое понятийное «прикрытие», «камуфлирование» уже известного знания, а сама ее суть предана научному «забвению». В итоге наука гражданского права остается по настоящее время без четко выверенной, целостной и системной модели механизма гражданско-правового регулирования. Как следствие, вопрос о «сбоях», «дефектах» в его работе в комплексе даже и не ставится. Отдельные публикации о дефектах гражданского законодательства и практики его применения не только не могут исчерпать обозначенной проблемы.

С учетом изложенного, обращение к общетеоретической модели механизма правового регулирования даст возможность уточнить познавательные, методологические границы обнаруженной научной проблемы, отдельные перспективные направления ее разработки.

Обращаясь к общетеоретическим основаниям рассмотрения проблемы, следует установить также основные этапы в разграничении категории «механизм правового регулирования» со смежными научными абстракциями.

Посредством использования термина «механизм» в юридической науке были введены в оборот такие понятия, как «механизм действия права», «механизм правового воздействия», «механизм правотворчества», «правовые механизмы» и некоторые другие. Следует поддержать точку зрения, в соответствии с которой механизм правового воздействия выступает более широкой системной научной абстракцией. Механизм правового воздействия включает в себя три подсистемы: информационно-психологическое действие права; инструментальное, или специально-юридическое действие права — механизм правового регулирования; идеологическое или воспитательное действие права. В данном случае большинство исследователей вполне обоснованно соотносят механизм правового регулирования и механизм действия права как часть и целое. При этом в модели «механизм правового воздействия» учитываются и диалектически отражаются в системе как юридические, так и иные социальные элементы рассматриваемого механизма.

Заслуживает внимания точка зрения о необходимости рассмотрения категории «механизм действия права» как наиболее общей абстракции в данном понятийном ряду юриспруденции. Так, предлагается охватывать моделью «механизм действия права» сразу три научно-правовые конструкции: «механизм правового воздействия», «механизм правового регулирования» и «механизм правотворчества». В данной идее привлекает положение о необходимости исключения из структуры механизма правового регулирования правотворческого процесса и средств, его составляющих. Подобный взгляд на проблему имеет как положительные, так и отрицательные аспекты.

Сторонники разведения механизмов правотворчества и правового регулирования сами подчеркивают двойственность выдвигаемого положения: «Процесс правотворчества лежит в сфере правового регулирования, но не охватывается категорией «механизм правового регулирования». Весь его ход регламентирован нормами права. При этом основным функциональным назначением правотворчества выступает создание новых или изменение, отмена ранее действующих норм права. Правотворчество — структурно-неоднородное явление. Субъекты правотворчества, с одной стороны, выступают создателями норм права, а с другой же — субъектами по реализации ранее принятых нормативно-правовых актов. Процесс правотворчества не является целостным, так как преломляется на два различных по своему содержанию действия и не образует двух параллельных процессов, по причине того, что деятельность по созданию норм права и реализация субъектами правотворчества процедурных норм происходит без разрыва во времени в едином действии»⁶.

В общетеоретическом плане рассмотрение в отдельности механизма правотворчества и правового регулирования представляется достаточно условной мыслительной операцией. Так или иначе их объединяют в рамках более широкой абстракции «механизм действия права». В случае же формирования моделей отраслевых механизмов правового регулирования отграничение процесса правотворчества от собственного правового регулирования имеет особое значение. В частности, при формировании конструкции «механизм гражданско-правового регулирования» исключение из его состава правотворческого процесса по созданию самих норм гражданского права во многом оправдан следующими обстоятельствами. Сам законотворческий процесс регламентирован преимущественно нормами конституционного права и его реализация может быть отнесена к механизму конституционно-правового регулирования. А вот нормы гражданского законодательства как итоговый результат правотворческой деятельности, безусловно, составляют важнейшую часть механизма гражданско-правового регулирования. Следовательно, включение механизма правотворчества в тот или иной отраслевой механизм правового регулирования достаточно проблематично.

В рамках данной работы мы будем придерживаться тезиса о разграничении процесса создания норм гражданского права и механизма гражданско-правового регулирования. Однако, если быть до конца объективным, то в случае с гражданским правом ситуация обстоит несколько сложнее, если учитывать проблему широкого его понимания. Другими словами, при признании источником гражданско-правовых норм договора механизм правотворчества приобретает существенно более сложный характер, что актуализирует изучение проблемы механизма гражданско-правового регулирования и возникающих в его функционировании дефектов. На данном этапе исследования гипотетически будем признавать в качестве начальной стадии работы механизма гражданско-правового регулирования — осуществление юридического факта или сложного фактического состава.

Представляется необходимым обращение к содержательной части общетеоретического видения конструкции механизма правового регулирования. Забегая вперед, отметим, что отраслевым исследованиям специфики соответствующих более конкретных по содержанию механизмов правового регулирования далеко не во всем отвечает общетеоретическая модель. В частности, достаточно устоявшийся тезис об элементном составе механизма правового регулирования как совокупности норм, юридических фактов, правоотношений и актов применения права носит излишне абстрактный характер, не позволяя без существенного ряда уточнений выстроить отраслевую модель механизма правового регулирования.

Отмеченная гносеологическая сложность во многом детерминирована тем обстоятельством, что теория правовых средств (инструментальный подход в исследовании права) и механизм правового регулирования разрабатываются преимущественно раздельно, обмен достижениями между ними фактически не производится. Структура, средства и функции механизма правового регулирования в итоге раскрываются излишне абстрактно. В данном случае нельзя не согласиться со следующим выводом В. А. Сапуна: «… Формирование целостной концепции правовых средств находится на начальном этапе. При ее разработке должны быть объединены как общеправовые, так и отраслевые подходы к исследованию феномена «правовые средства» в юриспруденции»⁷. Кроме того, дальнейшее развитие общетеоретической модели механизма правового регулирования остро нуждается в результатах отраслевых изысканий в указанном направлении, которые проводятся, к сожалению, в весьма ограниченном количестве. Простой терминологической «подстановкой» обнаружение нового знания не представляется возможным.

Сделаем краткий исторический экскурс формирования понятия «механизм правового регулирования» в общей теории права.

Период повышенного интереса к вопросам собственно правового регулирования в отечественной юриспруденции можно датировать концом 50-х — началом 60-х годов прошлого столетия. Исследователи в своих работах предприняли попытку отчасти компенсировать излишнюю абстрактность нормативного построения права, обратившись к насущным вопросам его функционирования и практической реализации.

Общетеоретические положения о механизме правового регулирования вырабатывались постепенно. Одними из первых высказали ряд идей о понятии и структуре механизма правового регулирования Н. Г. Александров⁸ и Л. С. Явич⁹. В модели Н. Г. Александрова выделяются следующие основные элементы механизма правового регулирования: 1) фиксация правового статуса субъекта; 2) закрепление за известными видами жизненных фактов значения юридических фактов; 3) установление моделей правоотношений; 4) закрепление мер правовой охраны и юридической ответственности¹⁰. На созданной ими стартовой теоретической платформе стали формироваться различные подходы к пониманию обозначенного феномена. Оригинальные концепции и отдельные положения были предложены в дальнейшем С. С. Алексеевым¹¹, А. И. Бобылевым¹², А. М. Витченко¹³, В. И. Гойманом¹⁴, В. М. Горшеневым¹⁵, И. Я. Дюрягиным¹⁶, Л. Н. Завадской¹⁷, В. П. Казимирчуком¹⁸, А. В. Малько¹⁹, Ю. С. Решетовым²⁰, И. С. Самощенко²¹, В. А. Сапуном²², Ю. А. Тихомировым²³, В. А. Шабалиным²⁴, К. В. Шундиковым²⁵ и рядом других ученых.

В литературе была даже предпринята попытка выделения исторических стадий развития учения о механизме правового регулирования:

раздельное исследование и формирование теорий норм права, юридических фактов, правовых отношений;

выход в свет работы С. С. Алексеева «Механизм правового регулирования в социалистическом государстве» и ее обсуждение в юридической литературе;

формирование отраслевых концепций механизмов правового регулирования;

становление в качестве относительно самостоятельной теории учения о правовых средствах²⁶.

Данная периодизация построена на тезисе о едином учении механизма правового регулирования. Однако в действительности согласованной общей позиции по модели рассматриваемого механизма в юридической литературе так и не было представлено. Формирование отраслевых концепций механизмов правового регулирования достаточно сложно признать удовлетворительным и завершенным. Большинство отраслевых работ по данной тематике имеют стартовый или поверхностный характер. По сути процесс осознания необходимости полной и всесторонней разработки специально-отраслевых механизмов действия права происходит в последние годы. Весьма дискуссионным является вопрос о самостоятельности теории правовых средств, особенно если учитывать тот факт, что механизм правового регулирования по своему содержанию есть не что иное, как система средств, взятых в единстве и динамике.

Действительно, наряду с анализом основных достижений в области построения концепции механизма правового регулирования следует обратить внимание и на степень разработанности смежного научного направления в юриспруденции — инструментальной теории права. На наш взгляд, более продуктивным было бы объединение рассматриваемых областей научного изыскания. Их отграничение носит во многом искусственный характер. Ранее нами уже упоминалась работа В. А. Сапуна, развивающая первоначально высказанные С. С. Алексеевым идеи о правовых средствах²⁷. Отдельные наработки по данной проблематики имеются и у А. В. Малько и К. В. Шундикова²⁸.

Всяческой поддержки заслуживают попытки придания термину «правовое средство» статуса одной из важнейших категорий юриспруденции наряду с абстракциями «правовое регулирование», «механизм правового регулирования», «правовые механизмы». Согласимся с утверждением о недопустимости интерпретации понятия «правового средства» в качестве образного, литературно-публицистического выражения²⁹. Сквозь призму инструментального подхода возможна дальнейшая продуктивная конкретизация как общетеоретической, так и отраслевых моделей механизма правового регулирования. Рассмотрение правовых средств вне общей модели механизма правового регулирования представляется методологически неверным и контрпродуктивным для дальнейшего развития данных направлений в государственно-правовых исследованиях.

Еще одним аспектом в изучении правового регулирования выступает теоретическое выделение более дробных юридических механизмов в составе общего механизма правового регулирования. Так, К. В. Шундиков предлагает под правовыми механизмами понимать обособленные системные комплексы юридических средств, последовательно организованных и функционирующих в строго определенном порядке для достижения определенной общей для них цели³⁰. Фактически автор ведет речь об отраслевых механизмах правового регулирования, не исключая при этом наличия и еще более элементарных механизмов (например, гражданско-процессуальный механизм может быть подразделен на механизм подачи искового заявления, механизм судебного разбирательства, механизм вынесения судебного решения, механизм его обжалования и т.д.).

В отношении выдвижения отраслевых моделей правового регулирования позиция К. В. Шундикова определенно заслуживает одобрения и поддержки. Однако дальнейшая дифференциация отраслевого механизма на более дробные части и определение их в качестве опять-таки своеобразных «механизмов» вызывает ряд возражений. Во-первых, согласно данному подходу термин «механизм» предлагается экстраполировать в отношении сразу трех различных по уровню сложности юридических явлений — в отношении всего процесса правового регулирования применительно к отдельной отрасли права и по отношению к более элементарным совокупностям правовых средств. Подобный теоретический шаг ведет к определенной терминологической «путанице», создает основу для отождествления совершенно различных по степени сложности юридических образований. Во-вторых, вызывает сомнение определение в качестве системы средств (механизма, целого комплекса) столь дробных частей отдельной отрасли, как подача искового заявления, вынесение судебного акта и др.

Представляется, что термин «механизм» методологически и теоретически оправданно использовать лишь в отношении всего процесса правового регулирования и применительно к отраслевым комплексам правовых средств в целом.

Дополнительные трудности в этом плане создает введение в понятийные ряды еще и категории «правовой режим». Н. И. Матузов и А. В. Малько формулируют следующую дефиницию рассматриваемого понятия. Правовой режим, по мнению ученых, есть особая система юридических инструментов, создающая в отдельной области регулируемых отношений некую степень благоприятности или неблагоприятности для реализации интересов субъектов права, а также призванную обеспечивать устойчивое состояние упорядоченности соответствующей группы общественных отношений³¹. Сравнение двух дефиниций правового механизма и правового режима не позволяет найти сколько-нибудь значимых между ними различий, что и создает ситуацию понятийной избыточности в общей теории права. Доводы исследователей о том, что правовой режим отражает более статичное и масштабное явление, направленное на обеспечение оптимального состояния правового регулирования в определенной области не добавляет ясности в данном вопросе. Механизм правового регулирования также предстает как весьма масштабный комплекс юридических средств, характеризующийся свойством оптимальности. Уклон при определении правового режима на информационно-психологический аспект посредством указания на степень его благоприятности или неблагоприятности для реализации интересов субъектов существа дела не меняет. В связи с этим полагаем указанное понятийное дублирование излишним.

Видимо, не случайно понятие «правовой режим» в отраслевых науках, как и категорию «механизм правового регулирования», зачастую используют в виде «расхожего» словосочетания, не проводя между ними какого-либо разграничения. Так, в цивилистике за последнее время появился целый ряд диссертационных исследований, содержащих в названии тем словосочетание «правовой режим»³². О недостатках подобного формулирования тем и порой прикрытия «мнимых» проблем мы упоминали ранее.

Возвращаясь к общетеоретической модели механизма правового регулирования, заметим, что анализ различных авторских вариантов ее построения позволяет выделить два основных подхода к решению основного вопроса о содержании такого механизма: узкий и широкий. Согласно первому варианту в структуру механизма правового регулирования включаются нормы права, правоотношения и акты реализации субъективных прав и юридических обязанностей. При этом ряд исследователей в качестве обязательного элемента называют еще и юридические факты, а факультативным полагают правоприменительный акт. Данная позиция получила наибольшее распространение в современной отечественной юриспруденции.

Представители широкой трактовки рассматриваемого явления не столь единодушны, включая в элементный состав механизма юридического регулирования различный набор правовых средств. К примеру, к уже обозначенным элементам отдельные исследователи добавляют такие средства, как: правосознание и режим законности; правовую деятельность и ее юридически значимые результаты; правосознание и правовую культуру и т.д. Встречаются позиции, отождествляющие по сути механизм правового регулирования и механизм социального действия права, включая в содержание первого наряду с правовыми средствами еще и набор социальных инструментов³³.

Достоинством узкого подхода к общетеоретическому моделированию механизма правового регулирования является большая логическая стройность, недопущение отождествления данного механизма с правовой системой общества и иными предельными абстракциями правоведения. С учетом изложенного в рамках настоящего исследования полагаем методологически более верным исходить при формировании модели гражданско-правового регулирования именно из узкого понимания.

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает вопрос о необходимости включения в структуру механизма правового регулирования в качестве его элемента юридических фактов.

Общепризнанным является положение о норме права как первичном элементе механизма правового регулирования. Функционально она играет роль модели поведения, на реализацию которой сориентированы участники общественных отношений. При этом нормативное предписание без наступления определенных условий не может быть реализовано. Именно с обстоятельствами, обозначенными в гипотезах норм права, связано начало действия соответствующих правовых средств. Выступая своеобразным «спусковым крючком», юридические факты вполне очевидно подлежат включению в механизм правового регулирования.

Однако далеко не все исследователи соглашаются с подобной позицией. Некоторые из них рассматривают юридические факты в качестве своеобразных предпосылок, условий, обеспечивающих переход от одного этапа правового регулирования к другому, не наделяя их статусом самостоятельного элемента анализируемого механизма. Суть обоснования подобной точки зрения сводится к следующему утверждению: «Сам по себе юридический факт является жизненным обстоятельством, с которым норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Следовательно, юридический факт — необходимая предпосылка правового отношения и не больше»³⁴.

Подразделение в рамках правового регулирования одних явлений на его самостоятельные средства (элементы), а других — на условия, имеющие вспомогательное, второстепенное значение, представляется весьма спорным. Возникает вопрос: в чем же, собственно, заключается разница между элементами и условиями правового регулирования? И те и другие необходимы для действия права, а объективных критериев для их разграничения не обнаруживается. В связи с этим прав С. И. Реутов, утверждая следующее: «Понимание юридических фактов лишь как предпосылки движения правоотношения обедняет их подлинное значение — важнейшей составной части МПР»³⁵.

Особое функциональное значение фактических обстоятельств для работы механизма правового регулирования подчеркивает и раскрывает в своих работах В. Б. Исаков. При этом он совершенно справедливо указывает на полифункциональность юридических фактов, их связи со всеми элементами правового регулирования³⁶. Е. Г. Лукьянова также аргументированно замечает, что роль юридических фактов в механизме правового регулирования не исчерпывается образованием, изменением и прекращением правоотношений. По ее мнению, установление видов жизненных фактов (или группы таких фактов), которым придается значение юридических фактов, предстает в качестве относительно самостоятельного звена в механизме процессуального регулирования³⁷. С последними утверждениями довольно сложно спорить. При моделировании механизма гражданско-правового регулирования исключение фактических обстоятельств из его содержания представляется недопустимым. Особая подвижность и высокая степень разнообразия юридических фактов в гражданском обороте обусловливает одну из характерных черт механизма гражданско-правового регулирования и весьма существенно влияет на его остальные элементы, предопределяя во многом всю специфику его структуры и содержания.

Рассматривая структуру и элементный состав механизма правового регулирования, большинство авторов не уделяют внимания более детальной дифференциации его составных частей. Подобный недостаток общетеоретической модели достаточно негативно отражается на способности исследователя с ее помощью установить основополагающие закономерности функционирования механизма правового регулирования в целом и его отдельных составляющих. Необходимость дифференцированного обособления в структуре правового регулирования такой подсистемы, как защита права, особенно отчетливо проявляется в отношении модели механизма гражданско-правового регулирования. В содержании последнего средства защиты в значительной степени преобладают в сравнении с мерами гражданско-правовой ответственности. В связи с этим правы те авторы, кто в рамках общетеоретической конструкции механизма правового регулирования предлагают выделять две подсистемы: механизм реализации и механизм защиты права, справедливо полагая, что «без эффективного механизма защиты механизм правового регулирования является «усеченным», неполным»³⁸. Без системы средств защиты и вовсе сложно представить работу механизма гражданско-правового регулирования. Именно появление дефектов в фактической основе правового регулирования вызывает насущную потребность в применении разнообразного арсенала инструментов по защите участников гражданского оборота от возможных их негативных последствий (в качестве примера можно привести реституцию как средство реагирования на недействительные сделки).

Отдельные исследователи, упуская из вида объективно обусловленные процессы дифференциации в правовом регулировании, несколько искусственно и весьма абстрактно дополнительно разделяют механизм правового регулирования на следующие уровни:

1) первичный, который образуют социальные субъекты, участвующие в правовом регулировании, применяемые ими в процессе праворегулирующей деятельности правовые средства, методы и формы этой деятельности;

2) уровень различных видов юридической деятельности, объединяющих первичные элементы в функциональные регулятивные системы;

3) уровень социально-правовых механизмов — объединений различных видов праворегулирующей деятельности в функциональные регулятивные системы — механизмы праворегламентации, правообеспечения и правовой саморегуляции сообразно обслуживанию основных звеньев правового регулирования (сосредоточения правовой активности социальных субъектов)³⁹.

Однако в приведенной модели заслуживает внимания идея об элементах саморегуляции в содержании механизма правового регулирования. Учитывая отраслевую специфику механизма гражданско-правового регулирования, его преимущественно диспозитивный характер, отмеченное положение имеет весьма значимое звучание. Ведь именно договор, а не правоприменительный акт является центральным звеном в цепи инструментов гражданско-правового регулирования. Следовательно, специфика механизма гражданско-правового регулирования по отношению к иным отраслевым механизмам заключается в наличии развитой внутри него подсистемы правовой самоорганизации, а правоприменительные акты выполняют, как правило, вспомогательную охранительную функцию. В механизме же административно-правового регулирования имеем прямо противоположную ситуацию — акт государственного управления предстает в качестве ядра этого механизма, а начала самоорганизации проявляют себя в наименьшей степени, лишь дополняя императивные средства правового регулирования.

Начала самоорганизации в гражданско-правовом регулировании объективно обусловлены свободой экономических отношений, их особым динамизмом и внутренней способностью к самостоятельному упорядочению. Из данной особенности проистекает следующая характерная черта механизма гражданско-правового регулирования — преобладание элементов защиты над средствами гражданско-правовой ответственности, восстановления права над правовым наказанием. При этом приоритет отдается не принципу вины в допущенных субъектами отклонениях, сбоях в работе механизма гражданско-правового регулирования, а началам риска для определения степени вероятности наступления тех или иных неблагоприятных последствий от нарушения закона.

Построение отраслевой модели механизма правового регулирования должно исходить, на наш взгляд, из объективной обусловленности предметом регулирования соответствующей специфики его структуры, элементного состава и функциональных связей между его частями. Аксиомой в юриспруденции стало утверждение о том, что основная функция юридических фактов в правовом регулировании состоит в обеспечении возникновения, изменения, приостановления и прекращения правовых отношений. Как уже подчеркивалось, точное определение данной функции возможно лишь в рамках системного рассмотрения ее тесной связи с функциями других элементов механизма гражданско-правового регулирования.

Основное предназначение фактических обстоятельств в правовом регулировании можно свести к обеспечению перехода от общей модели прав и обязанностей к конкретной. Однако такой упрощенный взгляд на юридические факты излишне сужает их действительное функциональное значение. В научной литературе отмечается, что весомый процент ошибок правоприменительных органов связан с установлением юридических фактов. Значительная часть судебных приговоров, решений, административных актов и т.п. отменяется по причине неполного либо неправильного установления фактических обстоятельств дела⁴⁰. Обеспечивая надлежащее возникновение, изменение, прекращение правовых отношений, юридические факты способствуют тем самым стабильному функционированию всей системы гражданско-правового регулирования. При этом высокая степень саморегуляции в гражданском обороте предопределяет ситуации столкновения между нормативной частью механизма гражданско-правового регулирования и его автономной составляющей в регламентации общественных отношений, что, в свою очередь, влечет появление значительного числа дефектных юридических фактов и гражданских правонарушений. Д. О. Тузов довольно точно подмечает данную особенность: «В случае же конфликта между двумя нормативными системами — автономным регламентом частных отношений и правопорядком — последняя реагирует чаще всего непризнанием за актом юридической силы, т. е. объявлением его недействительным или несуществующим для права. Такого рода конфликты неизбежны, и чем более обширны области, в которых за участниками гражданского оборота признается свобода саморегулирования, тем более они часты и многообразны»⁴¹. Одной из тенденций в российской судебной практике в настоящий момент выступает существенный рост числа споров по поводу признания сделок недействительными, о чем косвенно свидетельствует повышенное внимание к данной проблеме со стороны высших судебных инстанций в виде соответствующих обзоров практики и руководящих разъяснений.

Именно юридические факты в механизме гражданско-правового регулирования наиболее подвержены такому «недугу», как их дефектность. Следовательно, в рамках настоящего исследования им следует уделить особое, повышенное внимание. Однако это не означает, что все многообразие дефектов в механизме гражданско-правового регулирования можно свести лишь к его фактической основе. Дефекты имеют место и в нормативной составляющей, и в самой правоприменительной практике, и в иных частях гражданско-правового регулирования.

Сам термин «дефект» к реальным явлениям и событиям вне их связи с человеческой деятельностью не применим. Таким свойством, как «дефектность», объекты реального мира, а точнее, отраженные в сознании человека их модели-факты, наделяются именно благодаря сознательной активности индивидов, в данном случае — субъектов права.

Отсутствие общего методологического подхода к вопросам дефектов факта негативно отражается на дальнейшем развитии отраслевого юридического знания. В частности, в гражданском праве до сих пор дискуссионными остаются вопросы о правомерности сделок, содержащих дефекты, о видах их недействительности, о месте недействительных сделок в системе юридических фактов. Особенно остро стоит проблема разграничения сделок с пороками и гражданскими правонарушениями. Неоднозначны мнения юристов и по поводу соотношения недействительных и ничтожных сделок. В целом теоретическая и практическая проблема дефектности факта имеет богатую историю, но и по сей день она не получила однозначного решения и не утратила своей актуальности.

Представляется, что проблема дефектности юридических фактов в гражданском праве связана и с вопросами ошибок в юридической деятельности, и с вопросами изъянов правовых договоров, и с вопросами недействительности актов различных государственных органов. Однако исследование дефектности применительно к фактам имеет иной ракурс рассмотрения в юриспруденции, ибо дефекты юридических фактов анализируются сквозь призму механизма действия норм права. В таком случае изучение связано с анализом следующих вопросов: в чем заключается специфика юридических фактов с дефектами и вызываемых ими последствий; какова должна быть реакция права и государства на подобные дефекты фактов в плане уже возникших на их основе гражданских правоотношений; какое место занимают дефектные факты в системе юридических фактов гражданского оборота; каково соотношение состава факта, содержащего дефект, и состава гражданского правонарушения; имеет ли смысл делить дефектные факты на оспоримые и ничтожные; в чем заключается специфика связи между дефектными фактами и восстановительными санкциями гражданско-правового характера и т.д.

В этой связи справедливо замечание Е. Н. Каменевой об отсутствии в российском законодательстве упоминания термина «дефектный» по отношению к актам органов законодательной и исполнительной властей, не используется он и по отношению к характеристике фактических обстоятельств, юридических фактов в гражданском праве и иным элементам механизма гражданско-правового регулирования. Исследователь также отмечает, что правотворческие органы не разработали единого терминологического подхода к дефектным актам, что ведет к отсутствию единообразия и в практике реагирования органов государственной власти на принятие дефектных актов и вызываемые ими последствия. В тексте законов присутствуют термины «неконституционные», «незаконные», «неправомерные», «недействительные» и «недействующие» акты. К примеру, в соответствии со ст. 13 ГК РФ нормативные и ненормативные акты государственного органа, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. Формирование общей концепции дефектов в механизме гражданско-правового регулирования, на наш взгляд, будет способствовать совершенствованию правотворческой и правореализационной практике в сфере гражданского оборота.

Отдельные первые шаги в данном направлении в рамках цивилистики сделаны в работе М. А. Рожковой, которая в общих чертах достаточно точно определяет дефектность факта как «незапрещенное несоответствие какого-либо признака, свойства, характеристики юридического факта требованиям нормы права»⁴².

Однако вернемся к проблеме механизма правового регулирования.

Перспективность подобного подхода весьма точно раскрыл С. С. Алексеев, указав, что системное видение механизма правового регулирования позволяет «…не только собрать вместе явления правовой действительности — нормы, правоотношения, юридические акты и др. и обрисовать их как целостность (это достигается также и при помощи понятия „правовая система”), но и представить их в „работающем”, системно-динамическом виде, что характеризует результативность правового регулирования, его способность гарантировать с правовой стороны достижение поставленных законодателем целей»⁴³.

Говоря о соотношении рассматриваемого явления со смежными абстракциями, необходимо затронуть вопрос о взаимодействии категорий «механизм гражданско-правового регулирования» и «метод гражданско-правового регулирования». В отечественной цивилистике не сложилось единства мнений в отношении как самого понятия «механизм гражданско-правового регулирования», так и его элементного состава и функциональных связей. При этом исследователи в ходе формирования собственных концепций предлагают модель его структуры лишь в самых общих чертах. Отдельные ученые и вовсе при раскрытии специфики процесса гражданско-правового регулирования делают акцент на иные научные конструкции — понятия «гражданско-правовой метод», «гражданско-правовая деятельность» и др.

Рассматривая соотношение категорий «механизм гражданско-правового регулирования» и «гражданско-правовой метод», необходимо отметить определенное наложение в их объеме и некоторые параметры тождества. Однако у данных научных абстракций все же имеется свое предназначение в понятийных рядах науки гражданского права, собственный ракурс освещения объекта исследования.

Следует согласиться с высказанной в литературе позицией о том, что далеко не все специфические черты отрасли права отражаются в категории «отраслевой метод». При этом в ходе предпринимаемых учеными попыток отразить в рамках метода гражданско-правового регулирования все отраслевые особенности в итоге сводятся к необходимости признания его сложного и многоэлементного характера⁴⁴. Во многом обозначенные обстоятельства процесса познания свидетельствует о системности и сложности отражаемого объекта — гражданско-правового регулирования. Следует констатировать, что простое формально-логическое вычленение ряда признаков и определение на их основе понятия метода гражданско-правового регулирования не в состоянии раскрыть всей системной сложности предмета исследования. Понятие «метод правового регулирования» в общих чертах, безусловно, способно продемонстрировать ряд отраслевых отличий гражданского права. Всю же сложность, структурное содержание и внутрисистемные связи гражданско-правового регулирования призвана отразить именно категория «механизм гражданско-правового регулирования».

Приведенные понятия цивилистики имеют в своей основе различные методологические подходы к их формированию, выполняя при этом отличные познавательные задачи. В случае же применения системного анализа к раскрытию специфики метода гражданско-правового регулирования исследователь автоматически вынужден рассматривать собственно сам механизм гражданско-правового регулирования. Так, по мнению С. С. Алексеева, метод той или иной отрасли права складывается из некоторой совокупности элементов, содержащихся в правосубъектности, в специфике отраслевых правоотношений, в особенностях юридических фактов и правообеспечительных мер⁴⁵.

В наиболее системном виде понимание метода гражданско-правового регулирования излагает в ряде работ В. Ф. Яковлев. Во многом следуя идеям С. С. Алексеева, он также считает необходимым использование системно-структурного анализа для повышения значения в цивилистике рассматриваемой категории. Ученый со ссылкой на философов характеризует возможности данного метода следующим образом: «Структурный подход тем и ценен, что он позволяет вскрыть „механизменный” характер явления, процесса, чего не удается сделать никаким иным способом»⁴⁶. В итоге мы наблюдаем фактическое отождествление механизма и метода гражданско-правового регулирования в концепции В. Ф. Яковлева. Забегая вперед, отметим, что, на наш взгляд, категория «механизм гражданско-правового регулирования» более точно отражает существо рассматриваемого вопроса. Ведь речь идет именно о понимании самого механизма работы гражданского права.

В. Ф. Яковлев обоснованно привлекает внимание к необходимости дальнейшей разработки теоретической модели гражданско-правового метода, поскольку он «…в совокупности всех его элементов изучен еще недостаточно»⁴⁷. Особенно важной для уяснения сущности гражданско-правового регулирования следует считать методологическую установку на объективную обусловленность структуры метода гражданско-правового регулирования спецификой экономических отношений, которой старались четко следовать в своих работах и В. Ф. Яковлев, и С. С. Алексеев⁴⁸.

Представляется, что и исследование механизма гражданско-правового регулирования также должно осуществляться с учетом данной закономерности, что приводит к необходимости тщательного анализа предметных связей элементов в его структуре, которые детерминированы преимущественно содержанием и наличным уровнем развития экономических отношений. Предметные связи элементов гражданско-правового регулирования диалектически дополняются функциональными, которые, в свою очередь, подчинены уже в основном собственным специально-юридическим закономерностям работы рассматриваемого механизма. Таким образом, выяснение предметных и функциональных связей элементов составляет важнейшую задачу в деле построения теоретической модели структуры механизма гражданско-правового регулирования.

Именно особенности имущественных отношений и их видовой состав предопределяют первичную предметную дифференциацию средств в механизме гражданско-правового регулирования, а косвенно влияют в последующем уже на функциональную. К примеру, выделение в механизме гражданско-правового регулирования на нормативном уровне таких подсистем, как вещное право (призвано в статике выполнить функцию установления и фиксации права собственности) и обязательственное право (регулирует и обеспечивает динамику имущественных отношений), имеет характер диалектически сложной формы предметно-функциональной дифференциации. Подразделение же массива гражданско-правовых норм на наследственное, жилищное, авторское, патентное право имеет ярко выраженный предметный характер. В качестве же примера чисто функциональной дифференциации механизма гражданско-правового регулирования следует указать на его деление на две крупные подсистемы — регулятивную и охранительную.

Структура механизма гражданско-правового регулирования обусловлена предметно-функциональными связями между его элементами, которые носят объективный характер. К функциональной дифференциации отнесем и деление всех средств охраны гражданско-правового регулирования на инструменты защиты и меры юридической ответственности. При этом функциональная дифференциация дополняется предметной. В свою очередь, меры защиты в гражданско-правовом регулировании в силу специфики предмета имеют следующую особенность — доминируют над средствами юридической ответственности, направлены на восстановление права, имеют имущественную направленность.

Однако центральной частью нормативно-регулятивного блока все же являются инструменты вещного и обязательственного права, остальные во многом производны от них, включая авторское, наследственное право и др. Подчеркнем, что теоретическая структура механизма гражданско-правового регулирования не должна иметь вид искусственной, умозрительной модели, а должна выводиться из специфики и реальных процессов дифференциации общественных отношений, особенно имущественных. При этом необходимо помнить и о втором уровне дифференциации в сложных системах, к числу которых относится и механизм гражданско-правового регулирования. Второй уровень дифференциации обусловлен уже внутренними причинами и факторами, присущими собственно гражданско-правовому регулированию и имеет функциональный характер. Например, выделение институтов неустойки, возмещения вреда, истребования имущества из чужого владения подчинено уже законам функциональной дифференциации, а не предметной.

Возвращаясь к вопросу о соотношении понятий «метод гражданско-правового регулирования» и «механизм гражданско-правового регулирования», необходимо отметить, что он так и остается в цивилистике до конца не решенным. Так, по версии В. Ф. Яковлева, определение метода гражданско-правового регулирования через понятие «средства» не является вполне обоснованным, «ибо метод выражает функциональную сторону права, способ его действия». Исследователь предложил использовать термин «средства» лишь для обозначения структурных элементов механизма правового регулирования — норм, правоотношений и т.д.⁴⁹ Однако, на наш взгляд, никакая терминологическая замена не может скрыть того факта, что во многом понятия «механизм правового регулирования» и «метод правового регулирования» предназначены для нахождения ответа на один общий, главный вопрос — как, каким образом осуществляется гражданско-правовое регулирование.

Различие указанных научных абстракций заключено лишь в специфике используемых методологических подходов и в принадлежности их к различным понятийным рядам науки цивилистики. Категория «метод правового регулирования» традиционно развивается в понятийном ряду: «система права — отрасли права — предмет правового регулирования — метод правового регулирования — способ правового регулирования — приемы правового регулирования». Понятие же «механизм правового регулирования» встроено в иную понятийную цепочку: «механизм правового регулирования — отраслевой механизм правового регулирования — цели правового регулирования — уровни (подсистемы) правового регулирования — средства правового регулирования — элементарные составляющие средств правового регулирования — предметные и функциональные связи средств и подсистем правового регулирования».

Параллельно развиваемые учения о методе и механизме правового регулирования в общей теории права и науке гражданского права все же имеют больше сходств, чем различий. Недостаток концепции метода правового регулирования состоит в том, что она призвана отражать работу не всего процесса гражданско-правового регулирования, а преимущественно его нормативной составляющей — системы гражданского права, подчеркивая его отраслевую специфику норм, институтов и его самого в целом. Теоретическая же модель механизма гражданско-правового регулирования изначально была предназначена для восполнения данного недостатка конструкции «предмет и метод гражданского права», обратив внимание исследователей на необходимость системного видения в единстве нормативной, индивидуальной, правореализационной и иных составляющих гражданско-правового регулирования.

Еще одним недостатком понятия «метод гражданско-правового регулирования» можно признать наличие множества несовпадающих трактовок его содержания цивилистами. Исследователи зачастую сводят его понимание к какому-либо одному аспекту, что не позволяет системно увидеть процесс гражданско-правового регулирования. Значительная часть исследователей, как уже упоминалось, рассматривает его лишь в аспекте системы норм гражданского права, другие делают акцент на особенностях правовых связей участников гражданского оборота, третьи определяют его через перечисление ряда специфических черт самой отрасли гражданского права, четвертые отмечают его своеобразие через принципы гражданско-правового регулирования и т.д. В результате метод гражданско-правового регулирования отождествляется с особенностями функционирования лишь одной из частей механизма гражданско-правового регулирования, что вряд ли оправданно. Распространенность данной проблемы и ее негативный характер отмечает и В. Ф. Яковлев⁵⁰. Выход исследователь видит в системном понимании отраслевого метода посредством учета специфики всех четырех форм отраслевого воздействия на регулируемые общественные отношения, которые первоначально выделил С. С. Алексеев:

предоставления лицам субъективных прав;

возложения на лиц юридических обязанностей;

угрозы применения мер государственного или общественного воздействия;

обеспечения государственного принуждения⁵¹. Именно особенности сочетания данных форм, удельный вес каждой из которых в той или иной отрасли права, как полагает В. Ф. Яковлев, составляют существо специфики отраслевых методов правового регулирования⁵².

Отдавая должное заслугам автора в рассматриваемой проблематике, заметим, что через комбинацию запретов, дозволений и обязываний специфику гражданско-правового регулирования можно представить лишь в самой абстрактной форме. С задачей более полного и всестороннего раскрытия сущности гражданско-правового регулирования справиться по силам лишь категории «механизм гражданско-правового регулирования». В связи с этим концепция гражданско-правового регулирования, предложенная С. С. Алексеевым на основе познания механизма его функционирования, все же представляется более обоснованной и продуктивной.

Показателен и тот факт, что сам В. Ф. Яковлев, давая характеристику метода гражданско-правового регулирования, так и не смог обойтись без понятия «механизм гражданско-правового регулирования». В частности, исследователь пишет: «Дозволительная сущность гражданского метода выражается не только в главной, но и в других основных чертах этого метода, а также в содержании и характере норм, в особенностях общего положения и конкретных связей субъектов, во всех элементах механизма гражданско-правового регулирования, в том числе в юридических фактах, правоотношениях, мерах защиты прав и мерах ответственности»⁵³. Таким образом, он увязывает возможность полноты раскрытия специфики метода гражданско-правового регулирования лишь с детальным раскрытием структуры механизма гражданско-правового регулирования в целом.

В ходе отражения особенностей гражданско-правового регулирования В. Ф. Яковлев достаточно обоснованно основной акцент делает на таком его признаке, как правовая самостоятельность, которая присуща и общему положению субъектов гражданского права, и конкретным правоотношениям⁵⁴. Однако более точно указанная черта в характеристике механизма гражданско-правового регулирования именуется С. С. Алексеевым как автономное правовое регулирование, где центральным звеном выступает договор, добровольность его заключения и возложения стороной на себя обязанностей⁵⁵. В качестве важнейших моментов автономного регулирования можно еще назвать институт самозащиты, возможность выбора средств защиты и обеспечения исполнения обязательств и др.

Несмотря на отдельные различия наличествующих в отечественной юриспруденции концепций метода и механизма гражданско-правового регулирования, применение в их рамках системно-функционального подхода делает возможным постановку и решение следующих познавательных задач:

установление и объяснение элементного состава механизма гражданско-правового регулирования через раскрытие функциональных связей его отдельных составных частей, что позволяет устранить субъективизм в данном вопросе;

раскрытие познаваемого явления в движении посредством определения стадийности в его функционировании;

обоснование наличия в качестве необходимого элемента в его структуре подсистемы средств своевременного реагирования на возможные «сбои» и «отклонения» в его работе;

нахождение закономерностей возникновения (детерминации) подобных дефектов в функционировании механизма гражданско-правового регулирования в целях установления надлежащих средств по минимизации их негативного воздействия на процесс правового регулирования, устранения препятствий в движении гражданских правоотношений и т.д.;

отражение в теории специфики структуры, функций и содержания механизма гражданско-правового регулирования в сравнении с общетеоретической и иными отраслевыми его моделями;

рассмотрение в единстве различных на первый взгляд феноменов — недостатков гражданского законодательства, дефектных фактических составов, нарушений в судебной практике и средств реагирования на них;

выяснение природы объективно обусловленных процессов дифференциации средств механизма гражданско-правового регулирования на меры защиты и инструменты гражданско-правовой ответственности;

обоснование необходимости четкого теоретического разграничения дефектных юридических фактов и гражданских правонарушений, теоретическое включение дефектных фактических составов в отличие от проступков в структуру механизма гражданско-правового регулирования;

проведение типологии и иных видов классификации дефектов в функционировании механизма гражданско-правового регулирования;

теоретическое моделирование оптимальной подсистемы средств реагирования на дефектные структурные образования в механизме гражданско-правового регулирования;

установление диалектики начал риска и вины в охранительной части механизма гражданско-правового регулирования.

В практическом же плане исследование проблемы структуры и дефектов в функционировании механизма гражданско-правового регулирования позволит обеспечить надлежащий уровень следующих его системных параметров: устойчивости процесса гражданско-правового регулирования к внешним воздействиям и внутренним «сбоям» в работе; мобильности, «гибкости» системы гражданско-правового регулирования с учетом особой скорости протекания изменений, новаций в развитии экономических отношений; полноты и взаимообеспеченности элементного состава механизма гражданско-правового регулирования (имеется в виду дальнейшее развитие инструментов защиты от дефектных фактических составов в органичном дополнении к институту гражданско-правовой ответственности); единства норм материального гражданского права и гражданского процесса.

В гражданско-правовой литературе наряду с формально-логическим и системно-структурным анализом предпринята попытка применения и деятельностно-догматического подхода к познанию механизма гражданско-правового регулирования, как называет его сам автор. Так, О. М. Родионова вполне обоснованно отмечает излишнюю абстрактность доминирующего в теории права понимания механизма правового регулирования. Учитывая неоднородный характер гражданско-правового регулирования, исследователь предлагает сконцентрировать внимание юридической науки на деятельности как центральном моменте в механизме юридического регулирования. По ее мнению, содержание стадий в процессе функционирования гражданско-правового механизма существенно отличается в зависимости от того, кто выступает субъектом гражданско-правовой деятельности, и не совпадает с общей абстрактной моделью, имеющейся в теории государства и права. В случае, если субъектом регулирования выступает правоприменительный орган, О. М. Родионова вполне резонно указывает на специфику его действий в рамках гражданско-правового поля по сравнению с деятельностью частных лиц. В качестве объединяющего, синтезирующего фактора в исследовании двух существенно отличающихся видов деятельности в рамках механизма гражданско-правового регулирования ученый указывает на догматический анализ: «Вне догматического анализа выявление специфики механизма гражданско-правовой деятельности невозможно, поскольку она, обеспечивая единство интеллектуальной деятельности субъектов гражданских отношений и правоприменителей, является важным фактором гражданско-правового регулирования»⁵⁶.

Деятельностный подход к пониманию функционирования механизма гражданско-правового регулирования использует в своих работах и Б. И. Пугинский⁵⁷, раскрывая структуру гражданско-правовой деятельности посредством выделения ряда ее подсистем. Фактически автор взамен термина «механизм правового регулирования» использует конструкцию «юридическая деятельность», опираясь также и на системный метод. На наш взгляд, за различной терминологией скрывается один и тот же познаваемый объект. Кроме того, деятельностный подход в методологии науки носит несамостоятельный характер, ибо во многом базируется на системно-функциональном методе, что подтверждает и представление Б. И. Пугинским гражданско-правовой деятельности в виде некой системы, состоящей из уровней (подсистем). Ученым выделяются следующие подсистемы гражданско-правовой деятельности:

направленная на формирование норм, принципов и целей данной деятельности, включающая в себя правотворческие государственные органы и их работу, но в узких границах — точнее результат такой работы в виде источников гражданского права, иерархические связи между ними по юридической силе, а также разработку планов законопроектных и кодификационных работ в сфере совершенствования и развития гражданского законодательства, научное сопровождение подобной деятельности и др.;

непосредственной реализации гражданско-правовых норм гражданами, организациями, органами государственной власти;

подсистема гражданской правоприменительной деятельности, обеспечивающей охрану и нормальное функционирование предыдущей подсистемы;

организационной направленности, содержанием которой выступает преимущественно внеправовая организационная деятельность органов государственной власти⁵⁸.

Все обозначенные подсистемы согласно концепции Б. И. Пугинского объединены в единое целое благодаря наличию следующих типов связей: управленческие связи, к числу которых относятся связи между органами государственной власти и другими участниками гражданско-правовой деятельности, организационные связи по исполнению предписаний законодательства, отношения по конкретизации норм законов в нормативных правовых актах меньшей юридической; связи методического руководства по исполнению предписаний законодательства; связи кооперации и конфликтные, имеющие место между субъектами права в ходе реализации гражданско-правовых предписаний⁵⁹.

Рассматриваемая модель структуры гражданско-правовой деятельности лишь в некоторых деталях отличается от общеправовой доминирующей концепции механизма правового регулирования и имеет не менее, а скорее даже более абстрактный характер. В отношении выделения первой подсистемы в виде правотворчества в сфере формирования гражданского законодательства нами ранее была высказана позиция о нецелесообразности ее включения в механизм гражданско-правового регулирования и соответственно в структуру гражданско-правовой деятельности. Сами же источники гражданского права и содержащиеся в них нормы признаются элементами гражданско-правового регулирования большинством правоведов, что не является оригинальным. Непосредственная реализация норм гражданского права также включается в традиционную модель механизма правового регулирования в виде правоотношений и актов реализации субъективных прав и юридических обязанностей. Правоприменение также традиционно включается в механизм правового регулирования как в теории права, так и в цивилистике. По поводу последней подсистемы гражданско-правовой деятельности, условно выделенной Б. И. Пугинским, можно отметить, что организационные моменты в качестве самостоятельной части механизма правового регулирования не вычленяются в общей теории права. Вызывает определенные сомнения необходимость подобного шага. На наш взгляд, организационные моменты пронизывают всю гражданско-правовую деятельность, содержатся в той или иной степени на всех основных ее уровнях. При этом значение организационных моментов, не подлежащих правовой регламентации, вряд ли существенно для понимания содержания и специфики гражданско-правовой деятельности. Основной заслугой ученого следует признать обоснование необходимости изучения процесса гражданско-правового регулирования в системном виде, посредством установления его основных средств и связей между ними. Его работы направлены изначально на преодоление узконормативного подхода к пониманию механизма гражданско-правового регулирования.

Б. И. Пугинский вполне обоснованно подразделил средства гражданско-правового регулирования на следующие группы: нормативные в виде различного рода предписаний законодательства и ненормативные, к числу которых он отнес гражданско-правовые договоры, способы обеспечения исполнения обязательств и иные схожие инструменты. При этом ученый подчеркнул разноуровневый характер обозначенных типов средств⁶⁰, предложив собственно правовыми средствами именовать лишь ненормативные. Заслуживает внимания и предложенная им классификация таких средств по целям их применения на следующие виды:

направленные на конкретизацию в правоотношениях гражданских прав и обязанностей — договоры, обязательства;

средства обеспечения реализации гражданских субъективных прав и обязанностей в виде способов защиты прав, мер гражданско-правовой ответственности, обеспечения исполнения обязательств;

вспомогательные инструменты, используемые в целях содействия реализации других средств — фикции и презумпции, вина, риск и т.п.;

предназначенные для определения круга участников гражданского оборота — признание организации юридическим лицом либо лишение такого статуса;

направленные на определение степени, объема участия лиц в гражданско-правовой деятельности — признание недееспособным, ограничение в дееспособности или ее расширение, представительство и т.д.⁶¹

Подобная попытка представления инструментальной структуры гражданско-правового регулирования послужила определенным шагом вперед в развитии отечественной науки цивилистики, но все же не решила многих проблем в данном направлении.

Значимой для понимания сущностных моментов инструментальной природы механизма правового регулирования в целом безотносительно к отраслевой специфике представляется и позиция С. С. Алексеева в отношении понятия правовых средств и их классификации. Будучи одним из родоначальников идеи механизма правового регулирования, он предложил различать правовые средства и явления правовой действительности. Всего же он выделил четыре основные группы правовых явлений:

явления-регуляторы, составляющие основное содержание механизма правового регулирования — нормы права, правоположения практики, индивидуальные юридические предписания, субъективные права и юридические обязанности;

явления юридической формы — это нормативные и индивидуальные правовые акты;

феномены юридической деятельности, включая такие ее виды, как правотворчество, правоприменение и толкование;

явления субъективного порядка в правовой жизни, к числу которых относятся правосознание, элементы правовой культуры и юридическая наука.

Следуя собственной идее о необходимости различения правовых явлений действительности и средств юридической деятельности, С. С. Алексеев в качестве последних называет лишь первые две группы выделенных им явлений⁶². Его позиция спустя не один десяток лет с момента обнародования и несмотря на попытки ее модификации или опровержения, все еще выглядит наиболее выигрышной в сравнении с многими конкурирующими теоретическими концепциями.

Иначе представляет структуру гражданско-правовой деятельности О. М. Родионова, выделяя в ней следующие составные части: регулятивную, признаваемую в качестве ведущей, и охранительную. В свою очередь, регулятивная и охранительная гражданская правовая деятельность подразделяется автором на правоприменительную и реализационную. Первая из них совершается субъектами гражданского права, вторая — властными органами⁶³. При этом, как отмечает исследователь, каждая имеет свой предмет, свои орудия, операции, субъекты и результаты, но цель у всех видов гражданско-правовой деятельности одна. Подобный вариант структурирования гражданско-правовой деятельности представляется более продуктивным в познавательном плане. Выделение регулятивной и охранительной подсистем в механизме гражданско-правового регулирования следует признать необходимым и весьма важным теоретическим шагом, без которого уяснение его сущности вряд ли возможно. Весьма убедительно доказывает необходимость отражения в науке гражданского права подобной закономерности дифференциации средств гражданско-правового регулирования Т. И. Илларионова⁶⁴.

О. М. Родионова в дополнение к деятельностному подходу предлагает также присовокупить некие положения цивилистической догматики, которая «представляет собой учение о юридической установке структурирования и квалификации норм гражданского права относительно общественных отношений посредством конструкций гражданского правоотношения, юридического факта и гражданско-правового акта»⁶⁵. Другими словами, деятельностно-догматический подход к исследованию гражданско-правового регулирования предполагает познание в единстве как внешней формы выражения гражданско-правовой деятельности, так и ее внутреннего сознательного, мыслительного содержания, опирающегося на цивилистическую догматику — теоретико-практическую доктрину.

На наш взгляд, подобный синтез интеллектуально-волевого момента и внешнего выражения гражданско-правовой деятельности несколько отдаляет от существа дела в познании ее содержания и специфики. Цивилистическая доктрина, догматика и реальный механизм гражданско-правового регулирования не образуют некоего органического целого, скорее, их объединение возможно лишь чисто умозрительно. В процессе гражданско-правового регулирования доктринальные начала имеют место быть, но лишь преимущественно в процессе законодательного установления гражданско-правовых норм и в ходе их последующего толкования для нужд реализации на практике. При этом зачастую использование положений гражданско-правового учения, догматики скрыто в сознании законодателя, правоприменителя или иного участника гражданского правоотношения.

Фактически речь идет о целесообразности включения правосознания, правовой идеологии в структуру механизма гражданско-правового регулирования. Представляется, что подобный теоретический шаг не приближает исследователей к пониманию сущности и закономерностей построения и функционирования правового регулирования. Кроме того, в противном случае, механизм правового регулирования будет осложнен подсистемой (в виде правосознания лиц, участвующих в нем, а также доминирующей в данном обществе правовой идеологии), которая с трудом поддается научному анализу и носит во многом скрытый для независимого наблюдателя характер, ибо коренится в сознании отдельных субъектов. Для отражения единства правового регулирования, информационно-психологического аспекта реализации права больше соответствуют категория «механизм действия права», «правовая система общества». В случае же познания содержания и специфики отраслевого механизма правового регулирования от психологических, идеологических моментов вполне можно абстрагироваться и сосредоточиться на специально-юридических вопросах. Полагаем, наиболее целесообразным в методологическом плане использование в единстве системно-функционального и инструментального подходов в исследовании механизма гражданско-правового регулирования, отвлекаясь одновременно от второстепенной психологической составляющей процесса его осуществления.

Весьма оригинальной предстает в концепции О. М. Родионовой структурно-содержательная характеристика механизма гражданско-правового регулирования. В качестве структурных его частей и соответственно гражданско-правовых средств автором обозначены лишь нормы гражданского права и оформленные индивидуальными юридическими актами «частноавтономные положения»⁶⁶. Из содержания механизма гражданско-правового регулирования тем самым исключаются и юридические факты, и гражданские правоотношения, и право-дееспособность, и правоприменительные акты. Подобная трактовка инструментальной составляющей механизма гражданско-правового регулирования делает его практически бессодержательным, излишне усеченным и функционально неполным. Представление механизма правового регулирования лишь в документарной форме с нормативными и индивидуальными правоположениями не позволяет системно отразить его работу. В целом же идеи О. М. Родионовой о механизме гражданско-правового регулирования и гражданско-правовой деятельности находятся в некоторой взаимной изоляции, в искусственном излишнем разделении, что, впрочем, имеет место быть и в юридической науке в целом, в рамках которой теория правовых средств порой рассматривается в отрыве от концепции механизма правового регулирования, и наоборот. Они сосуществуют параллельно. В рамках учения о механизме акцент делается на единстве и системности правового регулирования, а в теории правовых средств усилия исследователей сосредоточены на формально-инструментальном определении их понятия и множественных основаниях классификации в ущерб установлению системно-функциональных связей.

В плане примера параллельности и определенной изолированности описания гражданско-правовой действительности в рамках двух учений о механизме гражданско-правового регулирования и о гражданско-правовой деятельности можно привести следующее утверждение О. М. Родионовой: «Наряду с нормой права средством гражданско-правовой деятельности, но не механизма гражданско-правового регулирования является гражданское правоотношение»⁶⁷. Возникает вопрос: каким образом может функционировать механизм гражданско-правового регулирования при выводе за его пределы правоотношения и самой гражданско-правовой деятельности? Однозначного ответа на данный вопрос автор не дает, что делает ее концепцию отчасти противоречивой и не вполне ясной. На наш взгляд, у читателя может сложиться впечатление о сосуществовании двух параллельных миров в области гражданско-правового регулирования. Отчасти это объясняется и отсутствием в цивилистике согласия в понимании сущности и содержания самого правоотношения. В интерпретации О. М. Родионовой правоотношение есть некое идеологическое отношение, что во многом проясняет авторское мнение о невключении его в число средств механизма гражданско-правового регулирования.

Подводя итог вышеизложенного критического анализа основных концептуальных подходов к пониманию механизма гражданско-правового регулирования, сделаем ряд обобщений. В правоведении и в науке гражданского права в частности доминируют частично накладываемые друг на друга следующие методологические интерпретации механизма гражданско-правового регулирования:

узкое понимание, сосредотачивающее свое внимание на регулятивной части гражданско-правового регулирования преимущественно без выделения охранительной его составляющей;

широкое понимание, включающее в структуру механизма гражданско-правового регулирования в той и ли иной форме правосознание (или его часть в виде правовой доктрины), судебную практику и другие явления;

статическое видение и динамическое видение механизма гражданско-правового регулирования, различающиеся в аспекте необходимости включения в его содержание динамики работы правовых средств;

системно-структурное изложение механизма гражданско-правового регулирования, получившее наибольшее развитие в трудах С. С. Алексеева и В. Ф. Яковлева;

инструментальная концепция механизма гражданско-правового регулирования, разрабатываемая и отстаиваемая, к примеру, Б. И. Пугинским;

деятельностно-догматическая модель механизма гражданско-правового регулирования, предлагаемая О. М. Родионовой.

Реальную конкуренцию в теории гражданского права составляют друг другу три категории «метод гражданско-правового регулирования», «механизм гражданско-правового регулирования» и «гражданско-правовой режим». Повторимся, что в целях наиболее полного и комплексного раскрытия проблемы дефектов гражданско-правового регулирования предпочтение все же следует отдавать категории «механизм». Понятие «режим» имеет наименьшую степень проработанности в теории права и цивилистике, преимущественно используется по отношению к узкой сфере гражданско-правового регулирования, что уже само по себе создает существенные сложности для ее использования в процессе теоретического моделирования и воссоздания единой картины дефектности гражданско-правового регулирования. Категория «метод гражданско-правового регулирования» концентрирует внимание исследователей преимущественно в увязке с понятием «предмет правового регулирования» на проблемах понимания специфики содержания и построения гражданского права как отрасли системы права и системы законодательства. Ввиду этого вопросы дефектов метода гражданско-правового регулирования представляются лишь частным случаем более широкой проблемы — дефекты механизма гражданско-правового регулирования.

Критический анализ позволяет также прийти к выводу о том, что органичное сочетание системно-структурного, функционального, динамического и инструментального подходов в исследовании закономерностей формирования и функционирования механизма гражданско-правового регулирования представляется наиболее продуктивным и обоснованным в современных условиях. Именно указанные методологические установки позволяют непосредственно приступить к разработке общей концепции дефектов в цивилистике.

Таким образом, в рамках различных теоретико-методологических подходов внимание ученых сосредоточено на отдельных сторонах механизма гражданско-правового регулирования или на его различных частях и, как следствие, целостной теоретической модели рассматриваемого механизма, признаваемой большинством цивилистов. Очевидно лишь то, что необходимо продолжить научный поиск в данном направлении и по возможности его активизировать, ибо обозначенная проблема является одной из наиболее фундаментальных и значимых. Без решения центральной задачи по системному видению процесса гражданско-правового регулирования невозможно решение иных, более частных вопросов, что вряд ли подлежит сомнению. Аналитический этап развития науки гражданского права в силу действия естественной закономерности цикличности развития знания должен с необратимостью смениться этапом синтезирующего обобщения.

Не претендуя на истину в конечной инстанции, предпримем собственную попытку построения в самых общих чертах модели структуры механизма гражданско-правового регулирования, базирующуюся во многом на концептуальных положениях вышеупомянутых авторов.

1.2. Понятие, специфика, общая структура механизма гражданско-правового регулирования и его значение для цивилистической дефектологии

Изложение вопроса необходимо начать с анализа элементного состава и специфики регулятивной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования, которая содержит, по нашему мнению, следующие структурные части.

Первооснову действия механизма гражданско-правового регулирования составляет подсистема его общих принципов построения и функционирования. Речь идет об общепризнанных принципах и нормах международного права (международных стандартах), а также об общеправовых (конституционных) и гражданско-правовых принципах, установленных в самом гражданском законодательстве. Рассматриваемый блок пронизывает собой весь механизм гражданско-правового регулирования, но условно определяется нами в его регулятивной части. При этом специфика общих начал гражданско-правового регулирования производна от особенностей его предмета. Так, основные принципы, обозначенные в ст. 1 Гражданского кодекса РФ, в виде признания равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности и свободы договора, принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, принципа обеспечения восстановления нарушенных прав и их надлежащей судебной защиты призваны обеспечить нормальный ход экономического товарооборота. К примеру, равенство субъектов права, как и иные принципы гражданского регулирования, предопределяется экономической сущностью гражданских правоотношений, обусловлено ею и служит одновременно правовой гарантией бесперебойного движения товаров, капиталов, перехода имущества и прав на него от одних лиц к другим, выступает фундаментальной предпосылкой существования договорной формы обмена.

Следующей подсистемой механизма гражданско-правового регулирования являются регулятивные нормы, содержащиеся в национальном гражданском законодательстве, которые делятся по функциональной роли на нормы института права собственности и иных вещных прав как центральной части и обслуживают его нормы регулятивных обязательств, которые в свою очередь, предметно дифференцированы на соответствующие институты (договоры купли-продажи, дарения, аренды, подряда, транспортные обязательства, страхование, оказание услуг, хранение, доверительное управление имуществом и др.), нормы авторского, наследственного, патентного права и т.д.

Нормативная составляющая механизма гражданско-правового регулирования достаточно четко подразделяется В. Ф. Яковлевым на две части по выполняемым функциям: нормы статического регулирования, устанавливающие основания субъективного права собственности, в том числе гражданско-правовые предписания об объектах, формах и субъектах собственности, содержании правомочий собственников и др.; нормы, обеспечивающие динамику имущественных отношений, обмен материальными благами, к числу которых относятся в первую очередь предписания обязательственного права. Рассматриваемая дифференциация норм имеет особое значение для понимания существа и специфики гражданско-правового регулирования в отличие от других отраслевых механизмов, ибо «гражданское право является единственной отраслью права, которая специально регулирует отношения собственности в их статике»⁶⁸.

Как верно отмечает В. Ф. Яковлев, присоединяясь к ранее высказанной позиции по данному вопросу С. Н. Братусем⁶⁹ и С. С. Алексеевым⁷⁰, далеко не все авторы уделяют должное внимание тому обстоятельству, что отношения по обмену материальными благами являются по своей сущности отношениями собственности в ее динамике⁷¹. Таким образом, вещное и обязательственное право предстают как две диалектически связанные части единой нормативной основы гражданско-правового регулирования, функциональная взаимосвязь которых должна найти соответствующее отражение в структуре теоретической модели механизма гражданско-правового регулирования.

В качестве еще одного основания классификации норм гражданского права зачастую указывают на способы правового регулирования, что позволяет подразделять их на запрещающие, обязывающие и управомочивающие предписания. Однако возникает вопрос: насколько отмеченное деление норм важно для уяснения специфики и структуры механизма гражданско-правового регулирования? С позиции классического понимания содержания диспозиции нормы права как единства прав и обязанностей, как ядра нормативного предписания и модели будущего правоотношения самостоятельное выделение обязывающих и управомочивающих норм вряд ли возможно и логически верно. Запреты же предстают в таком случае лишь в качестве особой разновидности юридической обязанности.

Верное по сути суждение В. Ф. Яковлева об отсутствии у запрещающих и обязывающих гражданско-правовых велений самостоятельного использования, подчеркивающее первичное значение правонаделительной составляющей гражданского права⁷², требует уточнения. В данном случае, на наш взгляд, речь необходимо вести о делении норм на императивные и диспозитивные. Ведь, как подчеркивает сам автор, прежде всего диспозитивность проявляется во множестве норм гражданского права. Наиболее важно именно то обстоятельство, что диспозитивность большинства гражданско-правовых предписаний не означает преобладания в них прав над обязанностями, а акцентирует внимание на возможности участников правоотношений самостоятельно определять и устанавливать для себя на договорной основе те или иные взаимно корреспондирующие гражданские субъективные права и юридические обязанности. Следовательно, специфика нормативной составляющей механизма гражданско-правового регулирования состоит не столько в особенностях сочетания запретов, прав и обязанностей, сколько в их диспозитивном порядке использования. Ввиду этого представляется, что больший интерес в понимании особенностей механизма гражданско-правового регулирования вызывает дифференциация регулятивных гражданско-правовых норм на императивные и диспозитивные. Именно диспозитивные предписания, устанавливающие определенную модель поведения и в то же время оставляющие за субъектами право возможности выбора того или иного варианта, обнаруживают себя в той или иной пропорции во всех институтах гражданского права. Как справедливо указывает В. Ф. Яковлев, в «некоторых из них (например, обязательственном праве) они абсолютно преобладают над нормами императивными»⁷³.

Диспозитивный характер нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования служит необходимой предпосылкой для широкого использования такого средства, как договор. При этом количественное соотношение прав и обязанностей в императивных и диспозитивных нормах фактически одинаково. Диспозитивность отнюдь не означает приоритета субъективных прав над юридическими обязанностями. Императивный же характер больше присущ не регулятивной, а охранительной части механизма гражданско-правового регулирования, о которой речь пойдет далее.

Приоритет дозволения в нормативной основе гражданско-правового регулирования законодательного установлен в п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, согласно которому граждане и юридические лица приобретают и реализуют свои гражданские права по своей воле и в своем интересе. При этом субъекты гражданского права свободны в установлении своих субъективных прав и юридических обязанностей на основе договора, вправе по собственному усмотрению определять его условия, не противоречащие общим началам гражданского законодательства. Следовательно, преимущественно диспозитивный характер нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования функционально предполагает необходимость фактического наличия и соответственно теоретического выделения другой его составной части — договорной.

В юридической литературе специфику диспозитивной нормы иногда трактуют, допуская излишнее усложнение ее структуры. К примеру, О. М. Родионова поддерживает позицию, согласно которой диспозитивная норма имеет сложносоставной характер, включает в себя два самостоятельных правила поведения. Одно предписание предоставляет субъектам права действовать в определенных обстоятельствах по собственному усмотрению. Второе правило начинает действовать в случае, если стороны отношения не пришли к согласию или по иным причинам не определили для себя права и обязанности, не согласовали какие-либо условия. В связи с этим выдвигается предположение о наличии в структуре диспозитивной нормы гражданского права двух гипотез и двух диспозиций. В интерпретации О. М. Родионовой структурно и содержательно это выглядит следующим образом: «Первая норма — управомочивающая: правило состоит в возможности действовать не просто самостоятельно, а в определенном направлении, а именно создать свое правило поведения, т.е. выступить в качестве „законодателя”, а вторая — обязывающая: именно она действует в том случае, если отсутствует соглашение»⁷⁴.

Подобная интерпретация излишне запутывает существо дела. Диспозитивная норма по своей структуре не отличается от иных разновидностей норм, в том числе и от императивных. Различие состоит лишь в том, что диспозитивная норма в своей гипотезе содержит дополнительное обязательное условие ее действия — это отсутствие заключенного договора сторонами. В случае наличия подобного договора действует не собственно норма гражданского права, а включается в механизм гражданско-правового регулирования индивидуальное предписание договора, содержащее условия, права и обязанности сторон, отличные от стандартных и изложенных в диспозитивной норме. Данное обстоятельство свидетельствует о более сложном механизме гражданско-правового регулирования, нежели это имеет место быть, например, во многих других отраслевых механизмах. Наличие в гражданско-правовом регулировании такого средства, как договор, видоизменяет действие норм гражданского права. По своей сути гражданский договор является не менее значимым элементом механизма правового регулирования в сравнении с нормой гражданского законодательства. В этом и проявляется диспозитивность всего механизма гражданско-правового регулирования. Диспозитивная же норма гражданского права при отсутствии соответствующего соглашения сторон или его неполноте автоматически превращается в императивное предписание для них. Ее природа и назначение обусловлены особой функциональной связью договора и нормы законодательства в механизме гражданско-правового регулирования. Связка эта определена в Общей части Гражданского кодекса РФ, представляет собой общее предписание, относящееся ко всем гипотезам диспозитивных норм гражданского права.

Так, ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ закрепляет в качестве основного начала общее предписание следующего вида: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Указанные субъекты свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. С точки зрения юридической техники, вынесение в Общую часть закона общего элемента гипотезы всех диспозитивных предписаний сделано в целях экономии и удобства использования нормативно-правового материала. В связи с этим усматривать в каждой диспозитивной норме два самостоятельных правила поведения представляется неточным, не соответствующим ее действительному содержанию и структуре, затеняющим роль договора в механизме гражданско-правового регулирования.

Критически следует оценивать утверждение о выделении так называемых «абсолютно» диспозитивных норм, которые, как полагают некоторые исследователи, допускают усмотрение без каких-либо условий и пределов⁷⁵. В данном случае «чистые» диспозитивные нормы предоставляют возможность субъектам в одностороннем порядке решить тот или иной вопрос. Как полагают сторонники подобного подхода, гипотезы либо диспозиции рассматриваемых норм носят абсолютно неопределенный характер. В качестве примера приводятся положение ч. 3 ст. 627 Гражданского кодекса РФ, согласно которому наниматель вправе отказаться от договора бытового подряда в любое время, а также предписание ч. 2 ст. 977 Гражданского кодекса РФ о возможности доверителя отменить поручение и отказа поверенного от него безотносительно каких-либо условий и ограничений.

На наш взгляд, приведенные положения не представляют собой цельных норм гражданского права, а выступает лишь частью соответствующих диспозиций, в которых только создается видимость некоего абсолютного права у одной из сторон правоотношения. В данном случае более точно вести речь об односторонних актах, которые выполняют особую функцию в механизме гражданско-правового регулирования, выступая своеобразными секундарными правомочиями. При этом общее свойство диспозитивности гражданско-правового регулирования проявляет себя несколько в ином аспекте. Односторонний же характер действия, напротив, на первый взгляд, и вовсе предстает как не характерное для гражданско-правового регулирования явление. О. М. Родионова вполне справедливо призывает указанные односторонние правомочия не причислять к разряду неких «дефектных» норм⁷⁶. Для более глубокого понимания природы односторонних актов представляется необходимым обращение к другой подсистеме механизма гражданско-правового регулирования — сделкам.

Рассмотрев нормативную составляющую гражданско-правового регулирования на уровне законодательства, перейдем к такой его подсистеме, как автономно-договорная.

Договорное регулирование имеет сложную юридическую природу и занимает центральное место в механизме гражданско-правового регулирования. Как справедливо указывается в литературе, договорное регулирование весьма существенно отличается от прямого нормативно-правового воздействия на экономические отношения. Двойственная природа договора проявляется в первую очередь в том, что «посредством установления договорных связей включается механизм законодательного регулирования товарно-денежных отношении во взаимодействии с договорной саморегуляцией»⁷⁷.

Согласимся с мнением В. Ф. Яковлева относительно своеобразного главенства положений договора над диспозитивными нормами и обычаями делового оборота. Действительно, с учетом предписания ст. 5 Гражданского кодекса РФ о неприменимости обычая делового оборота в случае его противоречия обязательным для субъектов отношения положениям закона или договора механизм функционирования нормативной основы можно представить следующим образом. Обычай в гражданско-правовом регулировании выполняет вспомогательную роль и по отношению к закону, и по отношению к договору. Иерархия предписаний в механизме гражданско-правового регулирования выстроена следующим образом:

общепризнанные нормы международного права и общие принципы гражданского законодательства;

императивные нормы;

положения договора;

диспозитивные нормы;

обычаи делового оборота.

В данном случае механизм гражданско-правового регулирования в динамике реализуется по следующей схеме: «На первом месте по обязательности идут императивные нормы, затем договор, затем диспозитивные нормы, если они не заменены условиями договора, и затем уже применяются обычаи делового оборота»⁷⁸.

Диспозитивность гражданско-правового регулирования проявляет себя во всех его подсистемах, а не только в рамках гражданского законодательства. В связи с этим вызывает интерес точка зрения В. Ф. Яковлева о выражении режима диспозитивности гражданско-правового регулирования не только в количественном преобладании дозволительных норм, но и во множестве иных проявлений. Вполне обоснованно автор обращает внимание на обнаружение моментов диспозитивности на уровне источников гражданского права⁷⁹. Вследствие этого существенно расширяются возможности гражданско-правового регулирования, повышается уровень его адаптивности внешним экономическим условиям, усиливаются внутренние механизмы саморегуляции. При этом в ст. 6 Гражданского кодекса РФ нормативно закреплена возможность широкого применения института аналогии закона и аналогии права. Использование общих принципов гражданского права и гражданского законодательства в целях преодоления пробелов нормативной подсистемы также весьма существенно раздвигает границы саморегулирования. Посредством данного инструмента возможно заключение договоров, вовсе не предусмотренных законом с соблюдением одного условия — его непротиворечия общим началам гражданского законодательства.

Специфика механизма гражданско-правового регулирования отчетливо прослеживается в продолжающемся процессе распространения начал саморегулирования в нем и все большем повышении значения юридической практики. В данном механизме не только нормы закона порождают соответствующие гражданско-правовые отношения, но и имеет место обратная ситуация. В силу сложности и особого динамизма экономических отношений не всегда имеются нормы, которые опосредуют тот или иной вид социальных связей. При этом последние не могут быть исключены из правового поля. Складывается ситуация, когда фактические гражданские правоотношения появляются и без прямого предписания в законе. Так, ст. 8 Гражданского кодекса РФ содержит положение о том, что гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан, которые, хотя не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства могут их порождать. По мере распространенности таких имущественных отношений и заинтересованности со стороны публичной власти в их регулировании возникает необходимость отражения их в гражданском законе. Первичным же источником их существования долгое время выступает именно договор, хотя и основанный на общих началах гражданского права.

В отдельных сферах экономического оборота дополнительным средством саморегуляции в структуре механизма гражданско-правового регулирования выступает наряду с договором и правовой обычай, что делает данный механизм еще более гибким и адаптивным. В ст. 5 Гражданского кодекса РФ устанавливаются пределы действия обычая делового оборота в виде его неприменения в случае противоречия обязательным для субъектов отношения положениям закона или договора, что делает его субсидиарным средством в механизме гражданско-правового регулирования.

Договоры выступают в качестве особой подсистемы механизма гражданско-правового регулирования, являясь ядром его самоорганизации, выражением начал диспозитивности. Данная подсистема заслуживает отдельного внимания. Здесь мы видим как бы весь механизм правового регулирования в миниатюре — от правообразования в виде разработки и согласования положений договора до его исполнения.

Отдельные заслуживающие внимания положения о договоре как своеобразном процессе высказываются в юридической литературе. Так, Е. А. Назаров полагает, что понятия «процесс», «организация» и «процедура» подлежат использованию не только в отраслях процессуального права, но и применимы к раскрытию природы договора в гражданском праве⁸⁰. По мнению автора, термин «процесс» достаточно часто упоминается в гражданском законодательстве, как прямо в виде процессов ликвидации и реорганизации юридического лица (п.1 ст. 60 и п. 1 ст. 62 Гражданского кодекса РФ), так и опосредованно, например, порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Движение договора предстает в виде сменяющихся стадий от его заключения, организации договорных отношений и их итоговой реализации. Стадийный характер осуществления договора подчеркивал еще П. И. Стучка: «Договор в процессе возникновения проходит несколько стадий. Весь оборот определяется спросом-предложением или, наоборот, предложением-спросом. Эти всеобщий спрос и всеобщее предложение распределяются на бесчисленное количество договоров между сторонами, заканчивающими этот процесс. Поэтому гражданское право делит процесс договора на предложение и принятие предложения»⁸¹. Необходимость изучения договора в динамике, в движении подчеркивает и В. В. Меркулов⁸².

Анализ сложной природы договора в механизме гражданско-правового регулирования дает основание вводить в научный оборот и понятие «гражданские организационно-правовые отношения». А. Е. Назаров, развивая идею организационных правоотношений в механизме гражданско-правового регулирования, вслед за О. А. Красавчиковым определяет их в виде деятельности сторон или третьих лиц, направленной на организацию и упорядочение договорных отношений⁸³. В трактовке О. А. Красавчикова они представляют собой правоотношения, базирующиеся на началах равенства их участников, выражающие осуществляемую на основании и в соответствии с законом деятельность граждан и организаций по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий⁸⁴. Таким образом, процесс совершения договора предстает в виде организационного правоотношения, содержание которого составляют процедурные действия, реализуемые в определенной последовательности. Как отмечает А. Е. Назаров, «организационные правоотношения обслуживают гражданские правоотношения (в том числе договорные) и не являются для права самоцелью. Они опосредуются правом в целях установления желаемых имущественных и личных неимущественных отношений. Для договорного права особенно важны те процедурные (процессуальные) действия, которые способствуют организации и упорядочению договорных связей»⁸⁵.

Именно договорные акты являются важнейшими основаниями движения гражданских правоотношений, позволяя участникам имущественных отношений действовать в гражданском обороте на началах самоорганизации. Особый предмет воздействия механизма гражданско-правового регулирования требует выдвижения на первый план договора, который функционально представляет собой «типичное средство децентрализованного регулирования в условиях равенства и взаимной неподчиненности субъектов — участников гражданского оборота»⁸⁶.

Особенно важно учитывать многофункциональное назначение договора в механизме гражданско-правового регулирования, который выступает не только юридическим фактом, но и, что не менее значимо, играет роль средства индивидуального, «автономного» регулирования посредством закрепления в нем содержания прав и обязанностей участников гражданского оборота. В этой связи сущность договорной составляющей механизма гражданско-правового регулирования весьма четко выразил С. С. Алексеев: «Участники имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, обладают возможностью своей волей определять условия взаимного поведения. Поэтому значение договорных соглашений в области гражданского права состоит не только в том, что они распространяют нормы объективного права на договаривающиеся стороны, но и в том, что субъекты на основе юридических норм через договор в тех или иных пределах своей единой волей регламентируют содержание взаимных прав и обязанностей»⁸⁷.

Для выражения особенности этой части механизма гражданско-правового регулирования как нельзя лучше подходит понятие «автономное индивидуальное регулирование». Подобное понятие позволяет отличать договорное регулирование от властного государственного индивидуального регулирования. Саморегуляция посредством договорных актов в диалектической связи с регулирующим действием гражданского законодательства составляет центральную нормативную основу всего механизма гражданско-правового регулирования. Одним из первых в отечественной юридической литературе ввел в научный оборот категорию «автономное регулирование» В. М. Горшенев⁸⁸. В дальнейшем отмеченное понятие активно использовал в своих трудах С. С. Алексеев.

Договорные акты представляют собой наиболее многочисленную подсистему механизма гражданско-правового регулирования. Они выполняют целый ряд разнообразных функций в процессе регулирования общественных отношений, различаются по форме, содержанию, субъектному составу и иным параметрам. Однако всех их объединяет самоорганизующееся начало, добровольность их заключения и широкая свобода в определении внутреннего содержания. В числе договорных актов можно выделить несколько основных групп: двусторонние и многосторонние договоры; односторонние сделки; учредительные договоры и акты.

Сложная природа договора роднит его и с юридическим фактом, и с правоотношением, и с отдельными правомочиями, и с источником права. Договор в гражданском праве многолик, но все же един во всех своих лицах. Договор — это условно мини-механизм правового регулирования, в нем скрыто все — и правотворческие начала, и нормативное содержание, и элементы правореализации.

...