И. П. Кожокарь

ОСНОВЫ ТЕОРИИ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕФЕКТОЛОГИИ

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.13

ББК 67.404

         К58

      

Автор:

Кожокарь И. П., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского и международного частного права Саратовской государственной юридической академии.

В монографии изложены основы теории цивилистической дефектологии. Обосновывается актуальность и практическая значимость исследования дефектов в механизме гражданско-правового регулирования. Доказывается необходимость их комплексного теоретического осмысления путем анализа дефектов во всех элементах механизма гражданско-правового регулирования и предлагается система мер по их предупреждению, преодолению и устранению.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2017 г.

Для преподавателей, аспирантов, студентов магистратуры и бакалавриата юридических вузов.

УДК 347.13

ББК 67.404

© Кожокарь И. П., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В настоящее время отечественная и мировая экономика далеки от стабильного, равновесного состояния, что, несомненно, сказывается и на юридической сфере жизни общества, призванной упорядочивать, охранять хозяйственные связи и содействовать развитию экономического оборота в целом. В такой ситуации гражданское право, являясь основной правовой формой рыночных отношений, испытывает большое давление со стороны различных экономических и социальных деструктивных факторов, влекущих «сбои» в работе механизма гражданско-правового регулирования (далее — МГПР), приводя к его дефективности.

Кризисные тенденции в развитии экономико-социальных отношений и конкретные дефекты механизма гражданско-правового регулирования, несмотря на количественное и качественное различие, характеризуются наличием между ними целого ряда коррелирующих связей. С одной стороны, некоторая критическая масса дефектов в механизме правового регулирования имущественных отношений способствует появлению экономических и социальных трудностей. С другой стороны, уже сформировавшаяся та или иная экономико-социальная проблема может создать питательную «почву» для появления в механизме гражданско-правового регулирования дефектов нового типа, свойства или природы.

Правовое опосредование экономических отношений приобретает все большую содержательную и структурную сложность, что, в свою очередь, приводит к увеличению потенциального числа сбоев, рассогласованностей и изъянов в функционировании и дальнейшем развитии МГПР. Именно поэтому значение теоретического познания вопросов дефектов и способов защиты от них в МГПР с течением времени будет только возрастать вместе с системным ростом и усложнением среды их формирования. Дефектному поражению в той или иной степени подвержены практически все основные структурные элементы и подсистемы МГПР.

Системный характер, который приобрели кризисные явления в российской экономической и социальной сферах и в надстраиваемом над ними частном праве, обусловливает необходимость изучения дефектов МГПР, являющихся по своей сути одновременно результатом действия одних кризисных тенденций в экономике, социуме, правовой системе и причиной порождения других. Диалектика их взаимной детерминации по настоящий момент не получила должного отражения в гражданско-правовых исследованиях, как и в целом проблема причин возникновения дефектов в системе гражданско-правового регулирования.

Для эффективной реализации МГПР большое значение имеют ясность, полнота, определенность и непротиворечивость гражданско-правовых норм, а также их согласованное взаимодействие друг с другом и с нормами смежных отраслей права. Однако в российском гражданском законодательстве существует множество нормативных дефектов, оказывающих самое негативное воздействие на правоприменительные процессы, а также на охрану и защиту гражданских прав. Количество таких дефектов постоянно увеличивается. Это вызвано не только большими нормативными объемами и содержательными сложностями гражданского законодательства, но и грубыми нарушениями правотворцами требований и правил юридической техники.

Вопросы теоретической разработки проблемы нормативных дефектов МГПР актуализируются и в связи с осуществляемой в течение последних лет глубокой модернизацией действующего гражданского законодательства. С принятием законов, изменяющих Гражданский кодекс РФ и реализующих Концепцию совершенствования гражданского законодательства РФ, появились новые нормативные дефекты, связанные с содержательной, структурной и терминологической рассогласованностью «старых» и «новых» гражданско-правовых норм.

Кроме того, в гражданском законодательстве отсутствует термин «дефектный» применительно к актам органов государственной власти, договорам, а также по отношению к характеристике фактических обстоятельств, юридических фактов и иным элементам МГПР. Вместе с тем имеются нормативные термины — «неконституционные», «незаконные», «неправомерные», «недействительные» и «недействующие» акты. Данное обстоятельство не способствует единообразному пониманию феномена дефекта гражданско-правового регулирования и его места среди смежных явлений.

Формирование общей концептуальной модели дефектов МГПР и механизма их устранения в перспективе может способствовать совершенствованию правотворческой практики в сфере гражданского оборота.

Дефекты в МГПР по своей численности и качественной составляющей не уступают гражданским правонарушениям. Вредоносный потенциал юридических дефектов в большинстве случаев меньше, чем у правонарушений, но для надлежащего функционирования МГПР своевременное обнаружение дефектов, адекватное реагирование на них в целях минимизации или устранения их последствий выступает одной из первоочередных теоретических задач в цивилистике. В силу специфики предмета и метода гражданско-правового регулирования дефекты, по сравнению с правонарушениями, имеют большую численность и видовое многообразие. Как следствие, юридические дефекты в гражданско-правовой сфере представляют собой даже более значимый объект для научного исследования, нежели гражданско-правовые нарушения, а порой имеющее место в гражданском праве отождествление правонарушений и юридических дефектов требует к себе критического отношения, основанного на их различной природе, специфике детерминации и особенностях, вызываемых ими юридических последствий.

При этом в отличие от правонарушений дефекты правовых актов, правоотношений, юридических фактов, внутриотраслевых и межотраслевых связей до сих пор не получили надлежащей и всесторонней теоретико-юридической оценки в отечественной цивилистике. Кроме того, избранная тема исследования актуализируется тем, что при применении различных теоретико-методологических подходов внимание ученых-цивилистов сосредоточено на изучении отдельных сторон МГПР или его различных частей, и, как следствие, целостная теоретическая его модель, признаваемая большинством исследователей и адекватная правовой реальности, не создана по настоящий момент. Без решения центральной задачи по системному видению процесса гражданско-правового регулирования невозможно решение иных, более частных вопросов, в том числе его дефективности.

Нуждается в теоретическом осмыслении и система мер по предупреждению, преодолению и устранению дефектов. Аналитический подход к изучению МГПР и проблем его реализации в силу действия естественной закономерности цикличности развития знания должен с необратимостью смениться этапом синтезирующего обобщения.

Наличие нормативных дефектов в МГПР влечет проблемы с применением правовых норм, регулирующих гражданские отношения, а дефекты гражданских правоотношений и юридических фактов все чаще становятся поводами для правовых конфликтов и судебных споров. При этом правоприменительные органы ввиду недостаточной теоретической проработки вопроса дефектности МГПР в неполном объеме задействуют разнообразный гражданско-правовой инструментарий по преодолению дефектов и снижению негативного действия их в отношении гражданского оборота.

Ввиду постоянной трансформации законодательных моделей фактических оснований движения гражданских правоотношений, их усложнения, установления новых юридических составов количество их нарушений в ходе осуществления гражданских прав существенно возрастает. Дополнительные сложности в правоприменительной практике зачастую вызывают ошибки, сопряженные с юридической квалификацией сложных фактических составов, что ведет к удвоению препятствий в работе МГПР. Одними из детерминант подобных сложных ситуаций на практике выступают отсутствие в гражданском законодательстве юридической конструкции «дефектного факта и (или) состава» и недостаточное внимание гражданско-правовой науки к рассматриваемой проблеме.

В настоящее время для решения вышеобозначенных проблем и обеспечения эффективной, беспрепятственной работы МГПР представляются важными формирование гражданско-правовой теории дефектов, а также разработка системы их предупреждения, устранения и преодоления.

Раздел I. Методологические основы исследования дефектов в механизме гражданско-правового регулирования

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ МОДЕЛИ МЕХАНИЗМА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: МЕТОДОЛОГИЯ ПОЗНАНИЯ, ОТРАСЛЕВАЯ СПЕЦИФИКА И СТРУКТУРНОЕ ПОСТРОЕНИЕ

1.1. Многообразие концептуальных подходов к познанию сущности и структурного строения механизма гражданско-правового регулирования

Определение исходных методологических установок представляется необходимым начинать с постановки самой научной проблемы. В первую очередь следует разрешить вопрос: является ли затруднение, обозначенное в названии темы исследования, действительно научной проблемой в современной отечественной цивилистике и юриспруденции в целом.

В большинстве источников методологической направленности в качестве научной проблемы обозначается неспособность той или иной отрасли науки объяснить определенные факты или же разрешить какое-либо противоречие между вновь выявленными фактами и наличными теоретическими положениями. Само же научное исследование должно представлять собой не что иное, как процесс и результат разрешения подобных противоречий в познании. Основная задача — это различие так называемых «мнимых» и действительных проблем в цивилистике¹.

Дефекты в механизме гражданско-правового регулирования уже на первый взгляд можно отнести к слабо изученным вопросам отечественной науки гражданского права. К настоящему моменту отсутствуют монографические работы и даже научные статьи, посвященные дефектам и дефектности гражданско-правового регулирования. Однако для окончательного отнесения обозначенной тематики к числу проблемных требуется обращение к методологическим и общетеоретическим основам юриспруденции.

Согласимся с утверждением О. А. Кузнецовой о том, что если ученый находит решение поставленного вопроса с помощью уже имеющихся понятий и положений науки гражданского права, пусть и самого высокого по степени абстрактности уровня, то перед нами не действительная, а «мнимая» проблема. В случае же когда исследователь, разрешая трудности в познании объекта и его закономерных свойств, не приходит к удовлетворительным результатам посредством обращения к наличествующему знанию в цивилистике, то с этого момента можно говорить об обнаружении научной проблемы. Следовательно, уяснение существа проблемы и нахождение ее решения требуют выхода за пределы области знания одной отдельно взятой науки, а порой даже и целой группы наук. В связи с этим полагаем оправданным и уместным раскрытие методологических и общетеоретических вопросов исследования дефектов в механизме правового регулирования в целях проверки изначальной гипотезы о возможности постановки подобной проблемы в отечественной цивилистике.

Установление центрального познавательного противоречия, а также указание на предположительный результат его разрешения и составляет существо постановки научной проблемы². В конечном итоге поставленная проблема находит свое закрепление в теме научного исследования.

В названии темы настоящей работы нами далеко не случайно используется одна из центральных категорий современной юриспруденции — «правовое регулирование». За последние годы мы можем обнаружить значительное число монографических трудов, в названии которых употребляется данный термин³. Однако, как совершенно справедливо отмечает О. А. Кузнецова, во многих подобных работах собственно вопросы гражданско-правового регулирования (например, понятия механизма и структуры гражданско-правового регулирования, его инструментального содержания, способов и типов правового регулирования, эффективности механизма гражданско-правового регулирования и другие) и вовсе не рассматриваются либо раскрываются попутно и поверхностно⁴. Авторы зачастую концентрируют свое внимание лишь на отдельном объекте гражданско-правового регулирования и соответствующем законодательном институте. При этом то, что кажется простым, понятным даже с первого взгляда, на деле может составлять суть достаточно актуальной и значимой научной проблемы.

В данном случае трудно не согласиться с утверждением следующего характера: «Например, если диссертация посвящена какому-либо договору, то описываются его понятие, форма, условия, права, обязанности, ответственность сторон, его прекращение и изменение. Собственно правовое регулирование объекта обычно не попадает в орбиту исследования. Хотя именно этапы, принципы, цели, эффективность, способы, тип правового регулирования многих объектов гражданского права зачастую и представляют собой истинные научные проблемы цивилистики»⁵.

На наш взгляд, изучение вопросов механизма гражданско-правового регулирования, его структурно-содержательной стороны, эффективности и дефектности работы одного из наиболее сложных механизмов в правовой системе и составляют квинтэссенцию крупной научной проблемы в российской цивилистике. Оперирование термином «гражданско-правовое регулирование» в качестве общеупотребительного словосочетания в названии тем научных исследований отрицательно сказывается на качестве как самих работ, так и на развитии соответствующей области науки гражданского права в целом. Сложившаяся традиция нуждается в сломе, а вопросы понятия, механизма и структурного строения механизма гражданско-правового регулирования — в надлежащей тщательной теоретической разработке.

Подобного рода дефекты в постановке научных проблем, в мнимом рассмотрении вопросов специфики механизма гражданско-правового регулирования в целом или по отношению к отдельной категории гражданских объектов превратили тематику «гражданско-правовое регулирование» в некое понятийное «прикрытие», «камуфлирование» уже известного знания, а сама ее суть предана научному «забвению». В итоге наука гражданского права остается по настоящее время без четко выверенной, целостной и системной модели механизма гражданско-правового регулирования. Как следствие, вопрос о «сбоях», «дефектах» в его работе в комплексе даже и не ставится. Отдельные публикации о дефектах гражданского законодательства и практики его применения не только не могут исчерпать обозначенной проблемы.

С учетом изложенного, обращение к общетеоретической модели механизма правового регулирования даст возможность уточнить познавательные, методологические границы обнаруженной научной проблемы, отдельные перспективные направления ее разработки.

Обращаясь к общетеоретическим основаниям рассмотрения проблемы, следует установить также основные этапы в разграничении категории «механизм правового регулирования» со смежными научными абстракциями.

Посредством использования термина «механизм» в юридической науке были введены в оборот такие понятия, как «механизм действия права», «механизм правового воздействия», «механизм правотворчества», «правовые механизмы» и некоторые другие. Следует поддержать точку зрения, в соответствии с которой механизм правового воздействия выступает более широкой системной научной абстракцией. Механизм правового воздействия включает в себя три подсистемы: информационно-психологическое действие права; инструментальное, или специально-юридическое действие права — механизм правового регулирования; идеологическое или воспитательное действие права. В данном случае большинство исследователей вполне обоснованно соотносят механизм правового регулирования и механизм действия права как часть и целое. При этом в модели «механизм правового воздействия» учитываются и диалектически отражаются в системе как юридические, так и иные социальные элементы рассматриваемого механизма.

Заслуживает внимания точка зрения о необходимости рассмотрения категории «механизм действия права» как наиболее общей абстракции в данном понятийном ряду юриспруденции. Так, предлагается охватывать моделью «механизм действия права» сразу три научно-правовые конструкции: «механизм правового воздействия», «механизм правового регулирования» и «механизм правотворчества». В данной идее привлекает положение о необходимости исключения из структуры механизма правового регулирования правотворческого процесса и средств, его составляющих. Подобный взгляд на проблему имеет как положительные, так и отрицательные аспекты.

Сторонники разведения механизмов правотворчества и правового регулирования сами подчеркивают двойственность выдвигаемого положения: «Процесс правотворчества лежит в сфере правового регулирования, но не охватывается категорией «механизм правового регулирования». Весь его ход регламентирован нормами права. При этом основным функциональным назначением правотворчества выступает создание новых или изменение, отмена ранее действующих норм права. Правотворчество — структурно-неоднородное явление. Субъекты правотворчества, с одной стороны, выступают создателями норм права, а с другой же — субъектами по реализации ранее принятых нормативно-правовых актов. Процесс правотворчества не является целостным, так как преломляется на два различных по своему содержанию действия и не образует двух параллельных процессов, по причине того, что деятельность по созданию норм права и реализация субъектами правотворчества процедурных норм происходит без разрыва во времени в едином действии»⁶.

В общетеоретическом плане рассмотрение в отдельности механизма правотворчества и правового регулирования представляется достаточно условной мыслительной операцией. Так или иначе их объединяют в рамках более широкой абстракции «механизм действия права». В случае же формирования моделей отраслевых механизмов правового регулирования отграничение процесса правотворчества от собственного правового регулирования имеет особое значение. В частности, при формировании конструкции «механизм гражданско-правового регулирования» исключение из его состава правотворческого процесса по созданию самих норм гражданского права во многом оправдан следующими обстоятельствами. Сам законотворческий процесс регламентирован преимущественно нормами конституционного права и его реализация может быть отнесена к механизму конституционно-правового регулирования. А вот нормы гражданского законодательства как итоговый результат правотворческой деятельности, безусловно, составляют важнейшую часть механизма гражданско-правового регулирования. Следовательно, включение механизма правотворчества в тот или иной отраслевой механизм правового регулирования достаточно проблематично.

В рамках данной работы мы будем придерживаться тезиса о разграничении процесса создания норм гражданского права и механизма гражданско-правового регулирования. Однако, если быть до конца объективным, то в случае с гражданским правом ситуация обстоит несколько сложнее, если учитывать проблему широкого его понимания. Другими словами, при признании источником гражданско-правовых норм договора механизм правотворчества приобретает существенно более сложный характер, что актуализирует изучение проблемы механизма гражданско-правового регулирования и возникающих в его функционировании дефектов. На данном этапе исследования гипотетически будем признавать в качестве начальной стадии работы механизма гражданско-правового регулирования — осуществление юридического факта или сложного фактического состава.

Представляется необходимым обращение к содержательной части общетеоретического видения конструкции механизма правового регулирования. Забегая вперед, отметим, что отраслевым исследованиям специфики соответствующих более конкретных по содержанию механизмов правового регулирования далеко не во всем отвечает общетеоретическая модель. В частности, достаточно устоявшийся тезис об элементном составе механизма правового регулирования как совокупности норм, юридических фактов, правоотношений и актов применения права носит излишне абстрактный характер, не позволяя без существенного ряда уточнений выстроить отраслевую модель механизма правового регулирования.

Отмеченная гносеологическая сложность во многом детерминирована тем обстоятельством, что теория правовых средств (инструментальный подход в исследовании права) и механизм правового регулирования разрабатываются преимущественно раздельно, обмен достижениями между ними фактически не производится. Структура, средства и функции механизма правового регулирования в итоге раскрываются излишне абстрактно. В данном случае нельзя не согласиться со следующим выводом В. А. Сапуна: «… Формирование целостной концепции правовых средств находится на начальном этапе. При ее разработке должны быть объединены как общеправовые, так и отраслевые подходы к исследованию феномена «правовые средства» в юриспруденции»⁷. Кроме того, дальнейшее развитие общетеоретической модели механизма правового регулирования остро нуждается в результатах отраслевых изысканий в указанном направлении, которые проводятся, к сожалению, в весьма ограниченном количестве. Простой терминологической «подстановкой» обнаружение нового знания не представляется возможным.

Сделаем краткий исторический экскурс формирования понятия «механизм правового регулирования» в общей теории права.

Период повышенного интереса к вопросам собственно правового регулирования в отечественной юриспруденции можно датировать концом 50-х — началом 60-х годов прошлого столетия. Исследователи в своих работах предприняли попытку отчасти компенсировать излишнюю абстрактность нормативного построения права, обратившись к насущным вопросам его функционирования и практической реализации.

Общетеоретические положения о механизме правового регулирования вырабатывались постепенно. Одними из первых высказали ряд идей о понятии и структуре механизма правового регулирования Н. Г. Александров⁸ и Л. С. Явич⁹. В модели Н. Г. Александрова выделяются следующие основные элементы механизма правового регулирования: 1) фиксация правового статуса субъекта; 2) закрепление за известными видами жизненных фактов значения юридических фактов; 3) установление моделей правоотношений; 4) закрепление мер правовой охраны и юридической ответственности¹⁰. На созданной ими стартовой теоретической платформе стали формироваться различные подходы к пониманию обозначенного феномена. Оригинальные концепции и отдельные положения были предложены в дальнейшем С. С. Алексеевым¹¹, А. И. Бобылевым¹², А. М. Витченко¹³, В. И. Гойманом¹⁴, В. М. Горшеневым¹⁵, И. Я. Дюрягиным¹⁶, Л. Н. Завадской¹⁷, В. П. Казимирчуком¹⁸, А. В. Малько¹⁹, Ю. С. Решетовым²⁰, И. С. Самощенко²¹, В. А. Сапуном²², Ю. А. Тихомировым²³, В. А. Шабалиным²⁴, К. В. Шундиковым²⁵ и рядом других ученых.

В литературе была даже предпринята попытка выделения исторических стадий развития учения о механизме правового регулирования:

раздельное исследование и формирование теорий норм права, юридических фактов, правовых отношений;

выход в свет работы С. С. Алексеева «Механизм правового регулирования в социалистическом государстве» и ее обсуждение в юридической литературе;

формирование отраслевых концепций механизмов правового регулирования;

становление в качестве относительно самостоятельной теории учения о правовых средствах²⁶.

Данная периодизация построена на тезисе о едином учении механизма правового регулирования. Однако в действительности согласованной общей позиции по модели рассматриваемого механизма в юридической литературе так и не было представлено. Формирование отраслевых концепций механизмов правового регулирования достаточно сложно признать удовлетворительным и завершенным. Большинство отраслевых работ по данной тематике имеют стартовый или поверхностный характер. По сути процесс осознания необходимости полной и всесторонней разработки специально-отраслевых механизмов действия права происходит в последние годы. Весьма дискуссионным является вопрос о самостоятельности теории правовых средств, особенно если учитывать тот факт, что механизм правового регулирования по своему содержанию есть не что иное, как система средств, взятых в единстве и динамике.

Действительно, наряду с анализом основных достижений в области построения концепции механизма правового регулирования следует обратить внимание и на степень разработанности смежного научного направления в юриспруденции — инструментальной теории права. На наш взгляд, более продуктивным было бы объединение рассматриваемых областей научного изыскания. Их отграничение носит во многом искусственный характер. Ранее нами уже упоминалась работа В. А. Сапуна, развивающая первоначально высказанные С. С. Алексеевым идеи о правовых средствах²⁷. Отдельные наработки по данной проблематики имеются и у А. В. Малько и К. В. Шундикова²⁸.

Всяческой поддержки заслуживают попытки придания термину «правовое средство» статуса одной из важнейших категорий юриспруденции наряду с абстракциями «правовое регулирование», «механизм правового регулирования», «правовые механизмы». Согласимся с утверждением о недопустимости интерпретации понятия «правового средства» в качестве образного, литературно-публицистического выражения²⁹. Сквозь призму инструментального подхода возможна дальнейшая продуктивная конкретизация как общетеоретической, так и отраслевых моделей механизма правового регулирования. Рассмотрение правовых средств вне общей модели механизма правового регулирования представляется методологически неверным и контрпродуктивным для дальнейшего развития данных направлений в государственно-правовых исследованиях.

Еще одним аспектом в изучении правового регулирования выступает теоретическое выделение более дробных юридических механизмов в составе общего механизма правового регулирования. Так, К. В. Шундиков предлагает под правовыми механизмами понимать обособленные системные комплексы юридических средств, последовательно организованных и функционирующих в строго определенном порядке для достижения определенной общей для них цели³⁰. Фактически автор ведет речь об отраслевых механизмах правового регулирования, не исключая при этом наличия и еще более элементарных механизмов (например, гражданско-процессуальный механизм может быть подразделен на механизм подачи искового заявления, механизм судебного разбирательства, механизм вынесения судебного решения, механизм его обжалования и т.д.).

В отношении выдвижения отраслевых моделей правового регулирования позиция К. В. Шундикова определенно заслуживает одобрения и поддержки. Однако дальнейшая дифференциация отраслевого механизма на более дробные части и определение их в качестве опять-таки своеобразных «механизмов» вызывает ряд возражений. Во-первых, согласно данному подходу термин «механизм» предлагается экстраполировать в отношении сразу трех различных по уровню сложности юридических явлений — в отношении всего процесса правового регулирования применительно к отдельной отрасли права и по отношению к более элементарным совокупностям правовых средств. Подобный теоретический шаг ведет к определенной терминологической «путанице», создает основу для отождествления совершенно различных по степени сложности юридических образований. Во-вторых, вызывает сомнение определение в качестве системы средств (механизма, целого комплекса) столь дробных частей отдельной отрасли, как подача искового заявления, вынесение судебного акта и др.

Представляется, что термин «механизм» методологически и теоретически оправданно использовать лишь в отношении всего процесса правового регулирования и применительно к отраслевым комплексам правовых средств в целом.

Дополнительные трудности в этом плане создает введение в понятийные ряды еще и категории «правовой режим». Н. И. Матузов и А. В. Малько формулируют следующую дефиницию рассматриваемого понятия. Правовой режим, по мнению ученых, есть особая система юридических инструментов, создающая в отдельной области регулируемых отношений некую степень благоприятности или неблагоприятности для реализации интересов субъектов права, а также призванную обеспечивать устойчивое состояние упорядоченности соответствующей группы общественных отношений³¹. Сравнение двух дефиниций правового механизма и правового режима не позволяет найти сколько-нибудь значимых между ними различий, что и создает ситуацию понятийной избыточности в общей теории права. Доводы исследователей о том, что правовой режим отражает более статичное и масштабное явление, направленное на обеспечение оптимального состояния правового регулирования в определенной области не добавляет ясности в данном вопросе. Механизм правового регулирования также предстает как весьма масштабный комплекс юридических средств, характеризующийся свойством оптимальности. Уклон при определении правового режима на информационно-психологический аспект посредством указания на степень его благоприятности или неблагоприятности для реализации интересов субъектов существа дела не меняет. В связи с этим полагаем указанное понятийное дублирование излишним.

Видимо, не случайно понятие «правовой режим» в отраслевых науках, как и категорию «механизм правового регулирования», зачастую используют в виде «расхожего» словосочетания, не проводя между ними какого-либо разграничения. Так, в цивилистике за последнее время появился целый ряд диссертационных исследований, содержащих в названии тем словосочетание «правовой режим»³². О недостатках подобного формулирования тем и порой прикрытия «мнимых» проблем мы упоминали ранее.

Возвращаясь к общетеоретической модели механизма правового регулирования, заметим, что анализ различных авторских вариантов ее построения позволяет выделить два основных подхода к решению основного вопроса о содержании такого механизма: узкий и широкий. Согласно первому варианту в структуру механизма правового регулирования включаются нормы права, правоотношения и акты реализации субъективных прав и юридических обязанностей. При этом ряд исследователей в качестве обязательного элемента называют еще и юридические факты, а факультативным полагают правоприменительный акт. Данная позиция получила наибольшее распространение в современной отечественной юриспруденции.

Представители широкой трактовки рассматриваемого явления не столь единодушны, включая в элементный состав механизма юридического регулирования различный набор правовых средств. К примеру, к уже обозначенным элементам отдельные исследователи добавляют такие средства, как: правосознание и режим законности; правовую деятельность и ее юридически значимые результаты; правосознание и правовую культуру и т.д. Встречаются позиции, отождествляющие по сути механизм правового регулирования и механизм социального действия права, включая в содержание первого наряду с правовыми средствами еще и набор социальных инструментов³³.

Достоинством узкого подхода к общетеоретическому моделированию механизма правового регулирования является большая логическая стройность, недопущение отождествления данного механизма с правовой системой общества и иными предельными абстракциями правоведения. С учетом изложенного в рамках настоящего исследования полагаем методологически более верным исходить при формировании модели гражданско-правового регулирования именно из узкого понимания.

Особого внимания, на наш взгляд, заслуживает вопрос о необходимости включения в структуру механизма правового регулирования в качестве его элемента юридических фактов.

Общепризнанным является положение о норме права как первичном элементе механизма правового регулирования. Функционально она играет роль модели поведения, на реализацию которой сориентированы участники общественных отношений. При этом нормативное предписание без наступления определенных условий не может быть реализовано. Именно с обстоятельствами, обозначенными в гипотезах норм права, связано начало действия соответствующих правовых средств. Выступая своеобразным «спусковым крючком», юридические факты вполне очевидно подлежат включению в механизм правового регулирования.

Однако далеко не все исследователи соглашаются с подобной позицией. Некоторые из них рассматривают юридические факты в качестве своеобразных предпосылок, условий, обеспечивающих переход от одного этапа правового регулирования к другому, не наделяя их статусом самостоятельного элемента анализируемого механизма. Суть обоснования подобной точки зрения сводится к следующему утверждению: «Сам по себе юридический факт является жизненным обстоятельством, с которым норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Следовательно, юридический факт — необходимая предпосылка правового отношения и не больше»³⁴.

Подразделение в рамках правового регулирования одних явлений на его самостоятельные средства (элементы), а других — на условия, имеющие вспомогательное, второстепенное значение, представляется весьма спорным. Возникает вопрос: в чем же, собственно, заключается разница между элементами и условиями правового регулирования? И те и другие необходимы для действия права, а объективных критериев для их разграничения не обнаруживается. В связи с этим прав С. И. Реутов, утверждая следующее: «Понимание юридических фактов лишь как предпосылки движения правоотношения обедняет их подлинное значение — важнейшей составной части МПР»³⁵.

Особое функциональное значение фактических обстоятельств для работы механизма правового регулирования подчеркивает и раскрывает в своих работах В. Б. Исаков. При этом он совершенно справедливо указывает на полифункциональность юридических фактов, их связи со всеми элементами правового регулирования³⁶. Е. Г. Лукьянова также аргументированно замечает, что роль юридических фактов в механизме правового регулирования не исчерпывается образованием, изменением и прекращением правоотношений. По ее мнению, установление видов жизненных фактов (или группы таких фактов), которым придается значение юридических фактов, предстает в качестве относительно самостоятельного звена в механизме процессуального регулирования³⁷. С последними утверждениями довольно сложно спорить. При моделировании механизма гражданско-правового регулирования исключение фактических обстоятельств из его содержания представляется недопустимым. Особая подвижность и высокая степень разнообразия юридических фактов в гражданском обороте обусловливает одну из характерных черт механизма гражданско-правового регулирования и весьма существенно влияет на его остальные элементы, предопределяя во многом всю специфику его структуры и содержания.

Рассматривая структуру и элементный состав механизма правового регулирования, большинство авторов не уделяют внимания более детальной дифференциации его составных частей. Подобный недостаток общетеоретической модели достаточно негативно отражается на способности исследователя с ее помощью установить основополагающие закономерности функционирования механизма правового регулирования в целом и его отдельных составляющих. Необходимость дифференцированного обособления в структуре правового регулирования такой подсистемы, как защита права, особенно отчетливо проявляется в отношении модели механизма гражданско-правового регулирования. В содержании последнего средства защиты в значительной степени преобладают в сравнении с мерами гражданско-правовой ответственности. В связи с этим правы те авторы, кто в рамках общетеоретической конструкции механизма правового регулирования предлагают выделять две подсистемы: механизм реализации и механизм защиты права, справедливо полагая, что «без эффективного механизма защиты механизм правового регулирования является «усеченным», неполным»³⁸. Без системы средств защиты и вовсе сложно представить работу механизма гражданско-правового регулирования. Именно появление дефектов в фактической основе правового регулирования вызывает насущную потребность в применении разнообразного арсенала инструментов по защите участников гражданского оборота от возможных их негативных последствий (в качестве примера можно привести реституцию как средство реагирования на недействительные сделки).

Отдельные исследователи, упуская из вида объективно обусловленные процессы дифференциации в правовом регулировании, несколько искусственно и весьма абстрактно дополнительно разделяют механизм правового регулирования на следующие уровни:

1) первичный, который образуют социальные субъекты, участвующие в правовом регулировании, применяемые ими в процессе праворегулирующей деятельности правовые средства, методы и формы этой деятельности;

2) уровень различных видов юридической деятельности, объединяющих первичные элементы в функциональные регулятивные системы;

3) уровень социально-правовых механизмов — объединений различных видов праворегулирующей деятельности в функциональные регулятивные системы — механизмы праворегламентации, правообеспечения и правовой саморегуляции сообразно обслуживанию основных звеньев правового регулирования (сосредоточения правовой активности социальных субъектов)³⁹.

Однако в приведенной модели заслуживает внимания идея об элементах саморегуляции в содержании механизма правового регулирования. Учитывая отраслевую специфику механизма гражданско-правового регулирования, его преимущественно диспозитивный характер, отмеченное положение имеет весьма значимое звучание. Ведь именно договор, а не правоприменительный акт является центральным звеном в цепи инструментов гражданско-правового регулирования. Следовательно, специфика механизма гражданско-правового регулирования по отношению к иным отраслевым механизмам заключается в наличии развитой внутри него подсистемы правовой самоорганизации, а правоприменительные акты выполняют, как правило, вспомогательную охранительную функцию. В механизме же административно-правового регулирования имеем прямо противоположную ситуацию — акт государственного управления предстает в качестве ядра этого механизма, а начала самоорганизации проявляют себя в наименьшей степени, лишь дополняя императивные средства правового регулирования.

Начала самоорганизации в гражданско-правовом регулировании объективно обусловлены свободой экономических отношений, их особым динамизмом и внутренней способностью к самостоятельному упорядочению. Из данной особенности проистекает следующая характерная черта механизма гражданско-правового регулирования — преобладание элементов защиты над средствами гражданско-правовой ответственности, восстановления права над правовым наказанием. При этом приоритет отдается не принципу вины в допущенных субъектами отклонениях, сбоях в работе механизма гражданско-правового регулирования, а началам риска для определения степени вероятности наступления тех или иных неблагоприятных последствий от нарушения закона.

Построение отраслевой модели механизма правового регулирования должно исходить, на наш взгляд, из объективной обусловленности предметом регулирования соответствующей специфики его структуры, элементного состава и функциональных связей между его частями. Аксиомой в юриспруденции стало утверждение о том, что основная функция юридических фактов в правовом регулировании состоит в обеспечении возникновения, изменения, приостановления и прекращения правовых отношений. Как уже подчеркивалось, точное определение данной функции возможно лишь в рамках системного рассмотрения ее тесной связи с функциями других элементов механизма гражданско-правового регулирования.

Основное предназначение фактических обстоятельств в правовом регулировании можно свести к обеспечению перехода от общей модели прав и обязанностей к конкретной. Однако такой упрощенный взгляд на юридические факты излишне сужает их действительное функциональное значение. В научной литературе отмечается, что весомый процент ошибок правоприменительных органов связан с установлением юридических фактов. Значительная часть судебных приговоров, решений, административных актов и т.п. отменяется по причине неполного либо неправильного установления фактических обстоятельств дела⁴⁰. Обеспечивая надлежащее возникновение, изменение, прекращение правовых отношений, юридические факты способствуют тем самым стабильному функционированию всей системы гражданско-правового регулирования. При этом высокая степень саморегуляции в гражданском обороте предопределяет ситуации столкновения между нормативной частью механизма гражданско-правового регулирования и его автономной составляющей в регламентации общественных отношений, что, в свою очередь, влечет появление значительного числа дефектных юридических фактов и гражданских правонарушений. Д. О. Тузов довольно точно подмечает данную особенность: «В случае же конфликта между двумя нормативными системами — автономным регламентом частных отношений и правопорядком — последняя реагирует чаще всего непризнанием за актом юридической силы, т. е. объявлением его недействительным или несуществующим для права. Такого рода конфликты неизбежны, и чем более обширны области, в которых за участниками гражданского оборота признается свобода саморегулирования, тем более они часты и многообразны»⁴¹. Одной из тенденций в российской судебной практике в настоящий момент выступает существенный рост числа споров по поводу признания сделок недействительными, о чем косвенно свидетельствует повышенное внимание к данной проблеме со стороны высших судебных инстанций в виде соответствующих обзоров практики и руководящих разъяснений.

Именно юридические факты в механизме гражданско-правового регулирования наиболее подвержены такому «недугу», как их дефектность. Следовательно, в рамках настоящего исследования им следует уделить особое, повышенное внимание. Однако это не означает, что все многообразие дефектов в механизме гражданско-правового регулирования можно свести лишь к его фактической основе. Дефекты имеют место и в нормативной составляющей, и в самой правоприменительной практике, и в иных частях гражданско-правового регулирования.

Сам термин «дефект» к реальным явлениям и событиям вне их связи с человеческой деятельностью не применим. Таким свойством, как «дефектность», объекты реального мира, а точнее, отраженные в сознании человека их модели-факты, наделяются именно благодаря сознательной активности индивидов, в данном случае — субъектов права.

Отсутствие общего методологического подхода к вопросам дефектов факта негативно отражается на дальнейшем развитии отраслевого юридического знания. В частности, в гражданском праве до сих пор дискуссионными остаются вопросы о правомерности сделок, содержащих дефекты, о видах их недействительности, о месте недействительных сделок в системе юридических фактов. Особенно остро стоит проблема разграничения сделок с пороками и гражданскими правонарушениями. Неоднозначны мнения юристов и по поводу соотношения недействительных и ничтожных сделок. В целом теоретическая и практическая проблема дефектности факта имеет богатую историю, но и по сей день она не получила однозначного решения и не утратила своей актуальности.

Представляется, что проблема дефектности юридических фактов в гражданском праве связана и с вопросами ошибок в юридической деятельности, и с вопросами изъянов правовых договоров, и с вопросами недействительности актов различных государственных органов. Однако исследование дефектности применительно к фактам имеет иной ракурс рассмотрения в юриспруденции, ибо дефекты юридических фактов анализируются сквозь призму механизма действия норм права. В таком случае изучение связано с анализом следующих вопросов: в чем заключается специфика юридических фактов с дефектами и вызываемых ими последствий; какова должна быть реакция права и государства на подобные дефекты фактов в плане уже возникших на их основе гражданских правоотношений; какое место занимают дефектные факты в системе юридических фактов гражданского оборота; каково соотношение состава факта, содержащего дефект, и состава гражданского правонарушения; имеет ли смысл делить дефектные факты на оспоримые и ничтожные; в чем заключается специфика связи между дефектными фактами и восстановительными санкциями гражданско-правового характера и т.д.

В этой связи справедливо замечание Е. Н. Каменевой об отсутствии в российском законодательстве упоминания термина «дефектный» по отношению к актам органов законодательной и исполнительной властей, не используется он и по отношению к характеристике фактических обстоятельств, юридических фактов в гражданском праве и иным элементам механизма гражданско-правового регулирования. Исследователь также отмечает, что правотворческие органы не разработали единого терминологического подхода к дефектным актам, что ведет к отсутствию единообразия и в практике реагирования органов государственной власти на принятие дефектных актов и вызываемые ими последствия. В тексте законов присутствуют термины «неконституционные», «незаконные», «неправомерные», «недействительные» и «недействующие» акты. К примеру, в соответствии со ст. 13 ГК РФ нормативные и ненормативные акты государственного органа, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. Формирование общей концепции дефектов в механизме гражданско-правового регулирования, на наш взгляд, будет способствовать совершенствованию правотворческой и правореализационной практике в сфере гражданского оборота.

Отдельные первые шаги в данном направлении в рамках цивилистики сделаны в работе М. А. Рожковой, которая в общих чертах достаточно точно определяет дефектность факта как «незапрещенное несоответствие какого-либо признака, свойства, характеристики юридического факта требованиям нормы права»⁴².

Однако вернемся к проблеме механизма правового регулирования.

Перспективность подобного подхода весьма точно раскрыл С. С. Алексеев, указав, что системное видение механизма правового регулирования позволяет «…не только собрать вместе явления правовой действительности — нормы, правоотношения, юридические акты и др. и обрисовать их как целостность (это достигается также и при помощи понятия „правовая система”), но и представить их в „работающем”, системно-динамическом виде, что характеризует результативность правового регулирования, его способность гарантировать с правовой стороны достижение поставленных законодателем целей»⁴³.

Говоря о соотношении рассматриваемого явления со смежными абстракциями, необходимо затронуть вопрос о взаимодействии категорий «механизм гражданско-правового регулирования» и «метод гражданско-правового регулирования». В отечественной цивилистике не сложилось единства мнений в отношении как самого понятия «механизм гражданско-правового регулирования», так и его элементного состава и функциональных связей. При этом исследователи в ходе формирования собственных концепций предлагают модель его структуры лишь в самых общих чертах. Отдельные ученые и вовсе при раскрытии специфики процесса гражданско-правового регулирования делают акцент на иные научные конструкции — понятия «гражданско-правовой метод», «гражданско-правовая деятельность» и др.

Рассматривая соотношение категорий «механизм гражданско-правового регулирования» и «гражданско-правовой метод», необходимо отметить определенное наложение в их объеме и некоторые параметры тождества. Однако у данных научных абстракций все же имеется свое предназначение в понятийных рядах науки гражданского права, собственный ракурс освещения объекта исследования.

Следует согласиться с высказанной в литературе позицией о том, что далеко не все специфические черты отрасли права отражаются в категории «отраслевой метод». При этом в ходе предпринимаемых учеными попыток отразить в рамках метода гражданско-правового регулирования все отраслевые особенности в итоге сводятся к необходимости признания его сложного и многоэлементного характера⁴⁴. Во многом обозначенные обстоятельства процесса познания свидетельствует о системности и сложности отражаемого объекта — гражданско-правового регулирования. Следует констатировать, что простое формально-логическое вычленение ряда признаков и определение на их основе понятия метода гражданско-правового регулирования не в состоянии раскрыть всей системной сложности предмета исследования. Понятие «метод правового регулирования» в общих чертах, безусловно, способно продемонстрировать ряд отраслевых отличий гражданского права. Всю же сложность, структурное содержание и внутрисистемные связи гражданско-правового регулирования призвана отразить именно категория «механизм гражданско-правового регулирования».

Приведенные понятия цивилистики имеют в своей основе различные методологические подходы к их формированию, выполняя при этом отличные познавательные задачи. В случае же применения системного анализа к раскрытию специфики метода гражданско-правового регулирования исследователь автоматически вынужден рассматривать собственно сам механизм гражданско-правового регулирования. Так, по мнению С. С. Алексеева, метод той или иной отрасли права складывается из некоторой совокупности элементов, содержащихся в правосубъектности, в специфике отраслевых правоотношений, в особенностях юридических фактов и правообеспечительных мер⁴⁵.

В наиболее системном виде понимание метода гражданско-правового регулирования излагает в ряде работ В. Ф. Яковлев. Во многом следуя идеям С. С. Алексеева, он также считает необходимым использование системно-структурного анализа для повышения значения в цивилистике рассматриваемой категории. Ученый со ссылкой на философов характеризует возможности данного метода следующим образом: «Структурный подход тем и ценен, что он позволяет вскрыть „механизменный” характер явления, процесса, чего не удается сделать никаким иным способом»⁴⁶. В итоге мы наблюдаем фактическое отождествление механизма и метода гражданско-правового регулирования в концепции В. Ф. Яковлева. Забегая вперед, отметим, что, на наш взгляд, категория «механизм гражданско-правового регулирования» более точно отражает существо рассматриваемого вопроса. Ведь речь идет именно о понимании самого механизма работы гражданского права.

В. Ф. Яковлев обоснованно привлекает внимание к необходимости дальнейшей разработки теоретической модели гражданско-правового метода, поскольку он «…в совокупности всех его элементов изучен еще недостаточно»⁴⁷. Особенно важной для уяснения сущности гражданско-правового регулирования следует считать методологическую установку на объективную обусловленность структуры метода гражданско-правового регулирования спецификой экономических отношений, которой старались четко следовать в своих работах и В. Ф. Яковлев, и С. С. Алексеев⁴⁸.

Представляется, что и исследование механизма гражданско-правового регулирования также должно осуществляться с учетом данной закономерности, что приводит к необходимости тщательного анализа предметных связей элементов в его структуре, которые детерминированы преимущественно содержанием и наличным уровнем развития экономических отношений. Предметные связи элементов гражданско-правового регулирования диалектически дополняются функциональными, которые, в свою очередь, подчинены уже в основном собственным специально-юридическим закономерностям работы рассматриваемого механизма. Таким образом, выяснение предметных и функциональных связей элементов составляет важнейшую задачу в деле построения теоретической модели структуры механизма гражданско-правового регулирования.

Именно особенности имущественных отношений и их видовой состав предопределяют первичную предметную дифференциацию средств в механизме гражданско-правового регулирования, а косвенно влияют в последующем уже на функциональную. К примеру, выделение в механизме гражданско-правового регулирования на нормативном уровне таких подсистем, как вещное право (призвано в статике выполнить функцию установления и фиксации права собственности) и обязательственное право (регулирует и обеспечивает динамику имущественных отношений), имеет характер диалектически сложной формы предметно-функциональной дифференциации. Подразделение же массива гражданско-правовых норм на наследственное, жилищное, авторское, патентное право имеет ярко выраженный предметный характер. В качестве же примера чисто функциональной дифференциации механизма гражданско-правового регулирования следует указать на его деление на две крупные подсистемы — регулятивную и охранительную.

Структура механизма гражданско-правового регулирования обусловлена предметно-функциональными связями между его элементами, которые носят объективный характер. К функциональной дифференциации отнесем и деление всех средств охраны гражданско-правового регулирования на инструменты защиты и меры юридической ответственности. При этом функциональная дифференциация дополняется предметной. В свою очередь, меры защиты в гражданско-правовом регулировании в силу специфики предмета имеют следующую особенность — доминируют над средствами юридической ответственности, направлены на восстановление права, имеют имущественную направленность.

Однако центральной частью нормативно-регулятивного блока все же являются инструменты вещного и обязательственного права, остальные во многом производны от них, включая авторское, наследственное право и др. Подчеркнем, что теоретическая структура механизма гражданско-правового регулирования не должна иметь вид искусственной, умозрительной модели, а должна выводиться из специфики и реальных процессов дифференциации общественных отношений, особенно имущественных. При этом необходимо помнить и о втором уровне дифференциации в сложных системах, к числу которых относится и механизм гражданско-правового регулирования. Второй уровень дифференциации обусловлен уже внутренними причинами и факторами, присущими собственно гражданско-правовому регулированию и имеет функциональный характер. Например, выделение институтов неустойки, возмещения вреда, истребования имущества из чужого владения подчинено уже законам функциональной дифференциации, а не предметной.

Возвращаясь к вопросу о соотношении понятий «метод гражданско-правового регулирования» и «механизм гражданско-правового регулирования», необходимо отметить, что он так и остается в цивилистике до конца не решенным. Так, по версии В. Ф. Яковлева, определение метода гражданско-правового регулирования через понятие «средства» не является вполне обоснованным, «ибо метод выражает функциональную сторону права, способ его действия». Исследователь предложил использовать термин «средства» лишь для обозначения структурных элементов механизма правового регулирования — норм, правоотношений и т.д.⁴⁹ Однако, на наш взгляд, никакая терминологическая замена не может скрыть того факта, что во многом понятия «механизм правового регулирования» и «метод правового регулирования» предназначены для нахождения ответа на один общий, главный вопрос — как, каким образом осуществляется гражданско-правовое регулирование.

Различие указанных научных абстракций заключено лишь в специфике используемых методологических подходов и в принадлежности их к различным понятийным рядам науки цивилистики. Категория «метод правового регулирования» традиционно развивается в понятийном ряду: «система права — отрасли права — предмет правового регулирования — метод правового регулирования — способ правового регулирования — приемы правового регулирования». Понятие же «механизм правового регулирования» встроено в иную понятийную цепочку: «механизм правового регулирования — отраслевой механизм правового регулирования — цели правового регулирования — уровни (подсистемы) правового регулирования — средства правового регулирования — элементарные составляющие средств правового регулирования — предметные и функциональные связи средств и подсистем правового регулирования».

Параллельно развиваемые учения о методе и механизме правового регулирования в общей теории права и науке гражданского права все же имеют больше сходств, чем различий. Недостаток концепции метода правового регулирования состоит в том, что она призвана отражать работу не всего процесса гражданско-правового регулирования, а преимущественно его нормативной составляющей — системы гражданского права, подчеркивая его отраслевую специфику норм, институтов и его самого в целом. Теоретическая же модель механизма гражданско-правового регулирования изначально была предназначена для восполнения данного недостатка конструкции «предмет и метод гражданского права», обратив внимание исследователей на необходимость системного видения в единстве нормативной, индивидуальной, правореализационной и иных составляющих гражданско-правового регулирования.

Еще одним недостатком понятия «метод гражданско-правового регулирования» можно признать наличие множества несовпадающих трактовок его содержания цивилистами. Исследователи зачастую сводят его понимание к какому-либо одному аспекту, что не позволяет системно увидеть процесс гражданско-правового регулирования. Значительная часть исследователей, как уже упоминалось, рассматривает его лишь в аспекте системы норм гражданского права, другие делают акцент на особенностях правовых связей участников гражданского оборота, третьи определяют его через перечисление ряда специфических черт самой отрасли гражданского права, четвертые отмечают его своеобразие через принципы гражданско-правового регулирования и т.д. В результате метод гражданско-правового регулирования отождествляется с особенностями функционирования лишь одной из частей механизма гражданско-правового регулирования, что вряд ли оправданно. Распространенность данной проблемы и ее негативный характер отмечает и В. Ф. Яковлев⁵⁰. Выход исследователь видит в системном понимании отраслевого метода посредством учета специфики всех четырех форм отраслевого воздействия на регулируемые общественные отношения, которые первоначально выделил С. С. Алексеев:

предоставления лицам субъективных прав;

возложения на лиц юридических обязанностей;

угрозы применения мер государственного или общественного воздействия;

обеспечения государственного принуждения⁵¹. Именно особенности сочетания данных форм, удельный вес каждой из которых в той или иной отрасли права, как полагает В. Ф. Яковлев, составляют существо специфики отраслевых методов правового регулирования⁵².

Отдавая должное заслугам автора в рассматриваемой проблематике, заметим, что через комбинацию запретов, дозволений и обязываний специфику гражданско-правового регулирования можно представить лишь в самой абстрактной форме. С задачей более полного и всестороннего раскрытия сущности гражданско-правового регулирования справиться по силам лишь категории «механизм гражданско-правового регулирования». В связи с этим концепция гражданско-правового регулирования, предложенная С. С. Алексеевым на основе познания механизма его функционирования, все же представляется более обоснованной и продуктивной.

Показателен и тот факт, что сам В. Ф. Яковлев, давая характеристику метода гражданско-правового регулирования, так и не смог обойтись без понятия «механизм гражданско-правового регулирования». В частности, исследователь пишет: «Дозволительная сущность гражданского метода выражается не только в главной, но и в других основных чертах этого метода, а также в содержании и характере норм, в особенностях общего положения и конкретных связей субъектов, во всех элементах механизма гражданско-правового регулирования, в том числе в юридических фактах, правоотношениях, мерах защиты прав и мерах ответственности»⁵³. Таким образом, он увязывает возможность полноты раскрытия специфики метода гражданско-правового регулирования лишь с детальным раскрытием структуры механизма гражданско-правового регулирования в целом.

В ходе отражения особенностей гражданско-правового регулирования В. Ф. Яковлев достаточно обоснованно основной акцент делает на таком его признаке, как правовая самостоятельность, которая присуща и общему положению субъектов гражданского права, и конкретным правоотношениям⁵⁴. Однако более точно указанная черта в характеристике механизма гражданско-правового регулирования именуется С. С. Алексеевым как автономное правовое регулирование, где центральным звеном выступает договор, добровольность его заключения и возложения стороной на себя обязанностей⁵⁵. В качестве важнейших моментов автономного регулирования можно еще назвать институт самозащиты, возможность выбора средств защиты и обеспечения исполнения обязательств и др.

Несмотря на отдельные различия наличествующих в отечественной юриспруденции концепций метода и механизма гражданско-правового регулирования, применение в их рамках системно-функционального подхода делает возможным постановку и решение следующих познавательных задач:

установление и объяснение элементного состава механизма гражданско-правового регулирования через раскрытие функциональных связей его отдельных составных частей, что позволяет устранить субъективизм в данном вопросе;

раскрытие познаваемого явления в движении посредством определения стадийности в его функционировании;

обоснование наличия в качестве необходимого элемента в его структуре подсистемы средств своевременного реагирования на возможные «сбои» и «отклонения» в его работе;

нахождение закономерностей возникновения (детерминации) подобных дефектов в функционировании механизма гражданско-правового регулирования в целях установления надлежащих средств по минимизации их негативного воздействия на процесс правового регулирования, устранения препятствий в движении гражданских правоотношений и т.д.;

отражение в теории специфики структуры, функций и содержания механизма гражданско-правового регулирования в сравнении с общетеоретической и иными отраслевыми его моделями;

рассмотрение в единстве различных на первый взгляд феноменов — недостатков гражданского законодательства, дефектных фактических составов, нарушений в судебной практике и средств реагирования на них;

выяснение природы объективно обусловленных процессов дифференциации средств механизма гражданско-правового регулирования на меры защиты и инструменты гражданско-правовой ответственности;

обоснование необходимости четкого теоретического разграничения дефектных юридических фактов и гражданских правонарушений, теоретическое включение дефектных фактических составов в отличие от проступков в структуру механизма гражданско-правового регулирования;

проведение типологии и иных видов классификации дефектов в функционировании механизма гражданско-правового регулирования;

теоретическое моделирование оптимальной подсистемы средств реагирования на дефектные структурные образования в механизме гражданско-правового регулирования;

установление диалектики начал риска и вины в охранительной части механизма гражданско-правового регулирования.

В практическом же плане исследование проблемы структуры и дефектов в функционировании механизма гражданско-правового регулирования позволит обеспечить надлежащий уровень следующих его системных параметров: устойчивости процесса гражданско-правового регулирования к внешним воздействиям и внутренним «сбоям» в работе; мобильности, «гибкости» системы гражданско-правового регулирования с учетом особой скорости протекания изменений, новаций в развитии экономических отношений; полноты и взаимообеспеченности элементного состава механизма гражданско-правового регулирования (имеется в виду дальнейшее развитие инструментов защиты от дефектных фактических составов в органичном дополнении к институту гражданско-правовой ответственности); единства норм материального гражданского права и гражданского процесса.

В гражданско-правовой литературе наряду с формально-логическим и системно-структурным анализом предпринята попытка применения и деятельностно-догматического подхода к познанию механизма гражданско-правового регулирования, как называет его сам автор. Так, О. М. Родионова вполне обоснованно отмечает излишнюю абстрактность доминирующего в теории права понимания механизма правового регулирования. Учитывая неоднородный характер гражданско-правового регулирования, исследователь предлагает сконцентрировать внимание юридической науки на деятельности как центральном моменте в механизме юридического регулирования. По ее мнению, содержание стадий в процессе функционирования гражданско-правового механизма существенно отличается в зависимости от того, кто выступает субъектом гражданско-правовой деятельности, и не совпадает с общей абстрактной моделью, имеющейся в теории государства и права. В случае, если субъектом регулирования выступает правоприменительный орган, О. М. Родионова вполне резонно указывает на специфику его действий в рамках гражданско-правового поля по сравнению с деятельностью частных лиц. В качестве объединяющего, синтезирующего фактора в исследовании двух существенно отличающихся видов деятельности в рамках механизма гражданско-правового регулирования ученый указывает на догматический анализ: «Вне догматического анализа выявление специфики механизма гражданско-правовой деятельности невозможно, поскольку она, обеспечивая единство интеллектуальной деятельности субъектов гражданских отношений и правоприменителей, является важным фактором гражданско-правового регулирования»⁵⁶.

Деятельностный подход к пониманию функционирования механизма гражданско-правового регулирования использует в своих работах и Б. И. Пугинский⁵⁷, раскрывая структуру гражданско-правовой деятельности посредством выделения ряда ее подсистем. Фактически автор взамен термина «механизм правового регулирования» использует конструкцию «юридическая деятельность», опираясь также и на системный метод. На наш взгляд, за различной терминологией скрывается один и тот же познаваемый объект. Кроме того, деятельностный подход в методологии науки носит несамостоятельный характер, ибо во многом базируется на системно-функциональном методе, что подтверждает и представление Б. И. Пугинским гражданско-правовой деятельности в виде некой системы, состоящей из уровней (подсистем). Ученым выделяются следующие подсистемы гражданско-правовой деятельности:

направленная на формирование норм, принципов и целей данной деятельности, включающая в себя правотворческие государственные органы и их работу, но в узких границах — точнее результат такой работы в виде источников гражданского права, иерархические связи между ними по юридической силе, а также разработку планов законопроектных и кодификационных работ в сфере совершенствования и развития гражданского законодательства, научное сопровождение подобной деятельности и др.;

непосредственной реализации гражданско-правовых норм гражданами, организациями, органами государственной власти;

подсистема гражданской правоприменительной деятельности, обеспечивающей охрану и нормальное функционирование предыдущей подсистемы;

организационной направленности, содержанием которой выступает преимущественно внеправовая организационная деятельность органов государственной власти⁵⁸.

Все обозначенные подсистемы согласно концепции Б. И. Пугинского объединены в единое целое благодаря наличию следующих типов связей: управленческие связи, к числу которых относятся связи между органами государственной власти и другими участниками гражданско-правовой деятельности, организационные связи по исполнению предписаний законодательства, отношения по конкретизации норм законов в нормативных правовых актах меньшей юридической; связи методического руководства по исполнению предписаний законодательства; связи кооперации и конфликтные, имеющие место между субъектами права в ходе реализации гражданско-правовых предписаний⁵⁹.

Рассматриваемая модель структуры гражданско-правовой деятельности лишь в некоторых деталях отличается от общеправовой доминирующей концепции механизма правового регулирования и имеет не менее, а скорее даже более абстрактный характер. В отношении выделения первой подсистемы в виде правотворчества в сфере формирования гражданского законодательства нами ранее была высказана позиция о нецелесообразности ее включения в механизм гражданско-правового регулирования и соответственно в структуру гражданско-правовой деятельности. Сами же источники гражданского права и содержащиеся в них нормы признаются элементами гражданско-правового регулирования большинством правоведов, что не является оригинальным. Непосредственная реализация норм гражданского права также включается в традиционную модель механизма правового регулирования в виде правоотношений и актов реализации субъективных прав и юридических обязанностей. Правоприменение также традиционно включается в механизм правового регулирования как в теории права, так и в цивилистике. По поводу последней подсистемы гражданско-правовой деятельности, условно выделенной Б. И. Пугинским, можно отметить, что организационные моменты в качестве самостоятельной части механизма правового регулирования не вычленяются в общей теории права. Вызывает определенные сомнения необходимость подобного шага. На наш взгляд, организационные моменты пронизывают всю гражданско-правовую деятельность, содержатся в той или иной степени на всех основных ее уровнях. При этом значение организационных моментов, не подлежащих правовой регламентации, вряд ли существенно для понимания содержания и специфики гражданско-правовой деятельности. Основной заслугой ученого следует признать обоснование необходимости изучения процесса гражданско-правового регулирования в системном виде, посредством установления его основных средств и связей между ними. Его работы направлены изначально на преодоление узконормативного подхода к пониманию механизма гражданско-правового регулирования.

Б. И. Пугинский вполне обоснованно подразделил средства гражданско-правового регулирования на следующие группы: нормативные в виде различного рода предписаний законодательства и ненормативные, к числу которых он отнес гражданско-правовые договоры, способы обеспечения исполнения обязательств и иные схожие инструменты. При этом ученый подчеркнул разноуровневый характер обозначенных типов средств⁶⁰, предложив собственно правовыми средствами именовать лишь ненормативные. Заслуживает внимания и предложенная им классификация таких средств по целям их применения на следующие виды:

направленные на конкретизацию в правоотношениях гражданских прав и обязанностей — договоры, обязательства;

средства обеспечения реализации гражданских субъективных прав и обязанностей в виде способов защиты прав, мер гражданско-правовой ответственности, обеспечения исполнения обязательств;

вспомогательные инструменты, используемые в целях содействия реализации других средств — фикции и презумпции, вина, риск и т.п.;

предназначенные для определения круга участников гражданского оборота — признание организации юридическим лицом либо лишение такого статуса;

направленные на определение степени, объема участия лиц в гражданско-правовой деятельности — признание недееспособным, ограничение в дееспособности или ее расширение, представительство и т.д.⁶¹

Подобная попытка представления инструментальной структуры гражданско-правового регулирования послужила определенным шагом вперед в развитии отечественной науки цивилистики, но все же не решила многих проблем в данном направлении.

Значимой для понимания сущностных моментов инструментальной природы механизма правового регулирования в целом безотносительно к отраслевой специфике представляется и позиция С. С. Алексеева в отношении понятия правовых средств и их классификации. Будучи одним из родоначальников идеи механизма правового регулирования, он предложил различать правовые средства и явления правовой действительности. Всего же он выделил четыре основные группы правовых явлений:

явления-регуляторы, составляющие основное содержание механизма правового регулирования — нормы права, правоположения практики, индивидуальные юридические предписания, субъективные права и юридические обязанности;

явления юридической формы — это нормативные и индивидуальные правовые акты;

феномены юридической деятельности, включая такие ее виды, как правотворчество, правоприменение и толкование;

явления субъективного порядка в правовой жизни, к числу которых относятся правосознание, элементы правовой культуры и юридическая наука.

Следуя собственной идее о необходимости различения правовых явлений действительности и средств юридической деятельности, С. С. Алексеев в качестве последних называет лишь первые две группы выделенных им явлений⁶². Его позиция спустя не один десяток лет с момента обнародования и несмотря на попытки ее модификации или опровержения, все еще выглядит наиболее выигрышной в сравнении с многими конкурирующими теоретическими концепциями.

Иначе представляет структуру гражданско-правовой деятельности О. М. Родионова, выделяя в ней следующие составные части: регулятивную, признаваемую в качестве ведущей, и охранительную. В свою очередь, регулятивная и охранительная гражданская правовая деятельность подразделяется автором на правоприменительную и реализационную. Первая из них совершается субъектами гражданского права, вторая — властными органами⁶³. При этом, как отмечает исследователь, каждая имеет свой предмет, свои орудия, операции, субъекты и результаты, но цель у всех видов гражданско-правовой деятельности одна. Подобный вариант структурирования гражданско-правовой деятельности представляется более продуктивным в познавательном плане. Выделение регулятивной и охранительной подсистем в механизме гражданско-правового регулирования следует признать необходимым и весьма важным теоретическим шагом, без которого уяснение его сущности вряд ли возможно. Весьма убедительно доказывает необходимость отражения в науке гражданского права подобной закономерности дифференциации средств гражданско-правового регулирования Т. И. Илларионова⁶⁴.

О. М. Родионова в дополнение к деятельностному подходу предлагает также присовокупить некие положения цивилистической догматики, которая «представляет собой учение о юридической установке структурирования и квалификации норм гражданского права относительно общественных отношений посредством конструкций гражданского правоотношения, юридического факта и гражданско-правового акта»⁶⁵. Другими словами, деятельностно-догматический подход к исследованию гражданско-правового регулирования предполагает познание в единстве как внешней формы выражения гражданско-правовой деятельности, так и ее внутреннего сознательного, мыслительного содержания, опирающегося на цивилистическую догматику — теоретико-практическую доктрину.

На наш взгляд, подобный синтез интеллектуально-волевого момента и внешнего выражения гражданско-правовой деятельности несколько отдаляет от существа дела в познании ее содержания и специфики. Цивилистическая доктрина, догматика и реальный механизм гражданско-правового регулирования не образуют некоего органического целого, скорее, их объединение возможно лишь чисто умозрительно. В процессе гражданско-правового регулирования доктринальные начала имеют место быть, но лишь преимущественно в процессе законодательного установления гражданско-правовых норм и в ходе их последующего толкования для нужд реализации на практике. При этом зачастую использование положений гражданско-правового учения, догматики скрыто в сознании законодателя, правоприменителя или иного участника гражданского правоотношения.

Фактически речь идет о целесообразности включения правосознания, правовой идеологии в структуру механизма гражданско-правового регулирования. Представляется, что подобный теоретический шаг не приближает исследователей к пониманию сущности и закономерностей построения и функционирования правового регулирования. Кроме того, в противном случае, механизм правового регулирования будет осложнен подсистемой (в виде правосознания лиц, участвующих в нем, а также доминирующей в данном обществе правовой идеологии), которая с трудом поддается научному анализу и носит во многом скрытый для независимого наблюдателя характер, ибо коренится в сознании отдельных субъектов. Для отражения единства правового регулирования, информационно-психологического аспекта реализации права больше соответствуют категория «механизм действия права», «правовая система общества». В случае же познания содержания и специфики отраслевого механизма правового регулирования от психологических, идеологических моментов вполне можно абстрагироваться и сосредоточиться на специально-юридических вопросах. Полагаем, наиболее целесообразным в методологическом плане использование в единстве системно-функционального и инструментального подходов в исследовании механизма гражданско-правового регулирования, отвлекаясь одновременно от второстепенной психологической составляющей процесса его осуществления.

Весьма оригинальной предстает в концепции О. М. Родионовой структурно-содержательная характеристика механизма гражданско-правового регулирования. В качестве структурных его частей и соответственно гражданско-правовых средств автором обозначены лишь нормы гражданского права и оформленные индивидуальными юридическими актами «частноавтономные положения»⁶⁶. Из содержания механизма гражданско-правового регулирования тем самым исключаются и юридические факты, и гражданские правоотношения, и право-дееспособность, и правоприменительные акты. Подобная трактовка инструментальной составляющей механизма гражданско-правового регулирования делает его практически бессодержательным, излишне усеченным и функционально неполным. Представление механизма правового регулирования лишь в документарной форме с нормативными и индивидуальными правоположениями не позволяет системно отразить его работу. В целом же идеи О. М. Родионовой о механизме гражданско-правового регулирования и гражданско-правовой деятельности находятся в некоторой взаимной изоляции, в искусственном излишнем разделении, что, впрочем, имеет место быть и в юридической науке в целом, в рамках которой теория правовых средств порой рассматривается в отрыве от концепции механизма правового регулирования, и наоборот. Они сосуществуют параллельно. В рамках учения о механизме акцент делается на единстве и системности правового регулирования, а в теории правовых средств усилия исследователей сосредоточены на формально-инструментальном определении их понятия и множественных основаниях классификации в ущерб установлению системно-функциональных связей.

В плане примера параллельности и определенной изолированности описания гражданско-правовой действительности в рамках двух учений о механизме гражданско-правового регулирования и о гражданско-правовой деятельности можно привести следующее утверждение О. М. Родионовой: «Наряду с нормой права средством гражданско-правовой деятельности, но не механизма гражданско-правового регулирования является гражданское правоотношение»⁶⁷. Возникает вопрос: каким образом может функционировать механизм гражданско-правового регулирования при выводе за его пределы правоотношения и самой гражданско-правовой деятельности? Однозначного ответа на данный вопрос автор не дает, что делает ее концепцию отчасти противоречивой и не вполне ясной. На наш взгляд, у читателя может сложиться впечатление о сосуществовании двух параллельных миров в области гражданско-правового регулирования. Отчасти это объясняется и отсутствием в цивилистике согласия в понимании сущности и содержания самого правоотношения. В интерпретации О. М. Родионовой правоотношение есть некое идеологическое отношение, что во многом проясняет авторское мнение о невключении его в число средств механизма гражданско-правового регулирования.

Подводя итог вышеизложенного критического анализа основных концептуальных подходов к пониманию механизма гражданско-правового регулирования, сделаем ряд обобщений. В правоведении и в науке гражданского права в частности доминируют частично накладываемые друг на друга следующие методологические интерпретации механизма гражданско-правового регулирования:

узкое понимание, сосредотачивающее свое внимание на регулятивной части гражданско-правового регулирования преимущественно без выделения охранительной его составляющей;

широкое понимание, включающее в структуру механизма гражданско-правового регулирования в той и ли иной форме правосознание (или его часть в виде правовой доктрины), судебную практику и другие явления;

статическое видение и динамическое видение механизма гражданско-правового регулирования, различающиеся в аспекте необходимости включения в его содержание динамики работы правовых средств;

системно-структурное изложение механизма гражданско-правового регулирования, получившее наибольшее развитие в трудах С. С. Алексеева и В. Ф. Яковлева;

инструментальная концепция механизма гражданско-правового регулирования, разрабатываемая и отстаиваемая, к примеру, Б. И. Пугинским;

деятельностно-догматическая модель механизма гражданско-правового регулирования, предлагаемая О. М. Родионовой.

Реальную конкуренцию в теории гражданского права составляют друг другу три категории «метод гражданско-правового регулирования», «механизм гражданско-правового регулирования» и «гражданско-правовой режим». Повторимся, что в целях наиболее полного и комплексного раскрытия проблемы дефектов гражданско-правового регулирования предпочтение все же следует отдавать категории «механизм». Понятие «режим» имеет наименьшую степень проработанности в теории права и цивилистике, преимущественно используется по отношению к узкой сфере гражданско-правового регулирования, что уже само по себе создает существенные сложности для ее использования в процессе теоретического моделирования и воссоздания единой картины дефектности гражданско-правового регулирования. Категория «метод гражданско-правового регулирования» концентрирует внимание исследователей преимущественно в увязке с понятием «предмет правового регулирования» на проблемах понимания специфики содержания и построения гражданского права как отрасли системы права и системы законодательства. Ввиду этого вопросы дефектов метода гражданско-правового регулирования представляются лишь частным случаем более широкой проблемы — дефекты механизма гражданско-правового регулирования.

Критический анализ позволяет также прийти к выводу о том, что органичное сочетание системно-структурного, функционального, динамического и инструментального подходов в исследовании закономерностей формирования и функционирования механизма гражданско-правового регулирования представляется наиболее продуктивным и обоснованным в современных условиях. Именно указанные методологические установки позволяют непосредственно приступить к разработке общей концепции дефектов в цивилистике.

Таким образом, в рамках различных теоретико-методологических подходов внимание ученых сосредоточено на отдельных сторонах механизма гражданско-правового регулирования или на его различных частях и, как следствие, целостной теоретической модели рассматриваемого механизма, признаваемой большинством цивилистов. Очевидно лишь то, что необходимо продолжить научный поиск в данном направлении и по возможности его активизировать, ибо обозначенная проблема является одной из наиболее фундаментальных и значимых. Без решения центральной задачи по системному видению процесса гражданско-правового регулирования невозможно решение иных, более частных вопросов, что вряд ли подлежит сомнению. Аналитический этап развития науки гражданского права в силу действия естественной закономерности цикличности развития знания должен с необратимостью смениться этапом синтезирующего обобщения.

Не претендуя на истину в конечной инстанции, предпримем собственную попытку построения в самых общих чертах модели структуры механизма гражданско-правового регулирования, базирующуюся во многом на концептуальных положениях вышеупомянутых авторов.

1.2. Понятие, специфика, общая структура механизма гражданско-правового регулирования и его значение для цивилистической дефектологии

Изложение вопроса необходимо начать с анализа элементного состава и специфики регулятивной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования, которая содержит, по нашему мнению, следующие структурные части.

Первооснову действия механизма гражданско-правового регулирования составляет подсистема его общих принципов построения и функционирования. Речь идет об общепризнанных принципах и нормах международного права (международных стандартах), а также об общеправовых (конституционных) и гражданско-правовых принципах, установленных в самом гражданском законодательстве. Рассматриваемый блок пронизывает собой весь механизм гражданско-правового регулирования, но условно определяется нами в его регулятивной части. При этом специфика общих начал гражданско-правового регулирования производна от особенностей его предмета. Так, основные принципы, обозначенные в ст. 1 Гражданского кодекса РФ, в виде признания равенства участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности и свободы договора, принципа недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, принципа обеспечения восстановления нарушенных прав и их надлежащей судебной защиты призваны обеспечить нормальный ход экономического товарооборота. К примеру, равенство субъектов права, как и иные принципы гражданского регулирования, предопределяется экономической сущностью гражданских правоотношений, обусловлено ею и служит одновременно правовой гарантией бесперебойного движения товаров, капиталов, перехода имущества и прав на него от одних лиц к другим, выступает фундаментальной предпосылкой существования договорной формы обмена.

Следующей подсистемой механизма гражданско-правового регулирования являются регулятивные нормы, содержащиеся в национальном гражданском законодательстве, которые делятся по функциональной роли на нормы института права собственности и иных вещных прав как центральной части и обслуживают его нормы регулятивных обязательств, которые в свою очередь, предметно дифференцированы на соответствующие институты (договоры купли-продажи, дарения, аренды, подряда, транспортные обязательства, страхование, оказание услуг, хранение, доверительное управление имуществом и др.), нормы авторского, наследственного, патентного права и т.д.

Нормативная составляющая механизма гражданско-правового регулирования достаточно четко подразделяется В. Ф. Яковлевым на две части по выполняемым функциям: нормы статического регулирования, устанавливающие основания субъективного права собственности, в том числе гражданско-правовые предписания об объектах, формах и субъектах собственности, содержании правомочий собственников и др.; нормы, обеспечивающие динамику имущественных отношений, обмен материальными благами, к числу которых относятся в первую очередь предписания обязательственного права. Рассматриваемая дифференциация норм имеет особое значение для понимания существа и специфики гражданско-правового регулирования в отличие от других отраслевых механизмов, ибо «гражданское право является единственной отраслью права, которая специально регулирует отношения собственности в их статике»⁶⁸.

Как верно отмечает В. Ф. Яковлев, присоединяясь к ранее высказанной позиции по данному вопросу С. Н. Братусем⁶⁹ и С. С. Алексеевым⁷⁰, далеко не все авторы уделяют должное внимание тому обстоятельству, что отношения по обмену материальными благами являются по своей сущности отношениями собственности в ее динамике⁷¹. Таким образом, вещное и обязательственное право предстают как две диалектически связанные части единой нормативной основы гражданско-правового регулирования, функциональная взаимосвязь которых должна найти соответствующее отражение в структуре теоретической модели механизма гражданско-правового регулирования.

В качестве еще одного основания классификации норм гражданского права зачастую указывают на способы правового регулирования, что позволяет подразделять их на запрещающие, обязывающие и управомочивающие предписания. Однако возникает вопрос: насколько отмеченное деление норм важно для уяснения специфики и структуры механизма гражданско-правового регулирования? С позиции классического понимания содержания диспозиции нормы права как единства прав и обязанностей, как ядра нормативного предписания и модели будущего правоотношения самостоятельное выделение обязывающих и управомочивающих норм вряд ли возможно и логически верно. Запреты же предстают в таком случае лишь в качестве особой разновидности юридической обязанности.

Верное по сути суждение В. Ф. Яковлева об отсутствии у запрещающих и обязывающих гражданско-правовых велений самостоятельного использования, подчеркивающее первичное значение правонаделительной составляющей гражданского права⁷², требует уточнения. В данном случае, на наш взгляд, речь необходимо вести о делении норм на императивные и диспозитивные. Ведь, как подчеркивает сам автор, прежде всего диспозитивность проявляется во множестве норм гражданского права. Наиболее важно именно то обстоятельство, что диспозитивность большинства гражданско-правовых предписаний не означает преобладания в них прав над обязанностями, а акцентирует внимание на возможности участников правоотношений самостоятельно определять и устанавливать для себя на договорной основе те или иные взаимно корреспондирующие гражданские субъективные права и юридические обязанности. Следовательно, специфика нормативной составляющей механизма гражданско-правового регулирования состоит не столько в особенностях сочетания запретов, прав и обязанностей, сколько в их диспозитивном порядке использования. Ввиду этого представляется, что больший интерес в понимании особенностей механизма гражданско-правового регулирования вызывает дифференциация регулятивных гражданско-правовых норм на императивные и диспозитивные. Именно диспозитивные предписания, устанавливающие определенную модель поведения и в то же время оставляющие за субъектами право возможности выбора того или иного варианта, обнаруживают себя в той или иной пропорции во всех институтах гражданского права. Как справедливо указывает В. Ф. Яковлев, в «некоторых из них (например, обязательственном праве) они абсолютно преобладают над нормами императивными»⁷³.

Диспозитивный характер нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования служит необходимой предпосылкой для широкого использования такого средства, как договор. При этом количественное соотношение прав и обязанностей в императивных и диспозитивных нормах фактически одинаково. Диспозитивность отнюдь не означает приоритета субъективных прав над юридическими обязанностями. Императивный же характер больше присущ не регулятивной, а охранительной части механизма гражданско-правового регулирования, о которой речь пойдет далее.

Приоритет дозволения в нормативной основе гражданско-правового регулирования законодательного установлен в п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, согласно которому граждане и юридические лица приобретают и реализуют свои гражданские права по своей воле и в своем интересе. При этом субъекты гражданского права свободны в установлении своих субъективных прав и юридических обязанностей на основе договора, вправе по собственному усмотрению определять его условия, не противоречащие общим началам гражданского законодательства. Следовательно, преимущественно диспозитивный характер нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования функционально предполагает необходимость фактического наличия и соответственно теоретического выделения другой его составной части — договорной.

В юридической литературе специфику диспозитивной нормы иногда трактуют, допуская излишнее усложнение ее структуры. К примеру, О. М. Родионова поддерживает позицию, согласно которой диспозитивная норма имеет сложносоставной характер, включает в себя два самостоятельных правила поведения. Одно предписание предоставляет субъектам права действовать в определенных обстоятельствах по собственному усмотрению. Второе правило начинает действовать в случае, если стороны отношения не пришли к согласию или по иным причинам не определили для себя права и обязанности, не согласовали какие-либо условия. В связи с этим выдвигается предположение о наличии в структуре диспозитивной нормы гражданского права двух гипотез и двух диспозиций. В интерпретации О. М. Родионовой структурно и содержательно это выглядит следующим образом: «Первая норма — управомочивающая: правило состоит в возможности действовать не просто самостоятельно, а в определенном направлении, а именно создать свое правило поведения, т.е. выступить в качестве „законодателя”, а вторая — обязывающая: именно она действует в том случае, если отсутствует соглашение»⁷⁴.

Подобная интерпретация излишне запутывает существо дела. Диспозитивная норма по своей структуре не отличается от иных разновидностей норм, в том числе и от императивных. Различие состоит лишь в том, что диспозитивная норма в своей гипотезе содержит дополнительное обязательное условие ее действия — это отсутствие заключенного договора сторонами. В случае наличия подобного договора действует не собственно норма гражданского права, а включается в механизм гражданско-правового регулирования индивидуальное предписание договора, содержащее условия, права и обязанности сторон, отличные от стандартных и изложенных в диспозитивной норме. Данное обстоятельство свидетельствует о более сложном механизме гражданско-правового регулирования, нежели это имеет место быть, например, во многих других отраслевых механизмах. Наличие в гражданско-правовом регулировании такого средства, как договор, видоизменяет действие норм гражданского права. По своей сути гражданский договор является не менее значимым элементом механизма правового регулирования в сравнении с нормой гражданского законодательства. В этом и проявляется диспозитивность всего механизма гражданско-правового регулирования. Диспозитивная же норма гражданского права при отсутствии соответствующего соглашения сторон или его неполноте автоматически превращается в императивное предписание для них. Ее природа и назначение обусловлены особой функциональной связью договора и нормы законодательства в механизме гражданско-правового регулирования. Связка эта определена в Общей части Гражданского кодекса РФ, представляет собой общее предписание, относящееся ко всем гипотезам диспозитивных норм гражданского права.

Так, ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ закрепляет в качестве основного начала общее предписание следующего вида: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Указанные субъекты свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. С точки зрения юридической техники, вынесение в Общую часть закона общего элемента гипотезы всех диспозитивных предписаний сделано в целях экономии и удобства использования нормативно-правового материала. В связи с этим усматривать в каждой диспозитивной норме два самостоятельных правила поведения представляется неточным, не соответствующим ее действительному содержанию и структуре, затеняющим роль договора в механизме гражданско-правового регулирования.

Критически следует оценивать утверждение о выделении так называемых «абсолютно» диспозитивных норм, которые, как полагают некоторые исследователи, допускают усмотрение без каких-либо условий и пределов⁷⁵. В данном случае «чистые» диспозитивные нормы предоставляют возможность субъектам в одностороннем порядке решить тот или иной вопрос. Как полагают сторонники подобного подхода, гипотезы либо диспозиции рассматриваемых норм носят абсолютно неопределенный характер. В качестве примера приводятся положение ч. 3 ст. 627 Гражданского кодекса РФ, согласно которому наниматель вправе отказаться от договора бытового подряда в любое время, а также предписание ч. 2 ст. 977 Гражданского кодекса РФ о возможности доверителя отменить поручение и отказа поверенного от него безотносительно каких-либо условий и ограничений.

На наш взгляд, приведенные положения не представляют собой цельных норм гражданского права, а выступает лишь частью соответствующих диспозиций, в которых только создается видимость некоего абсолютного права у одной из сторон правоотношения. В данном случае более точно вести речь об односторонних актах, которые выполняют особую функцию в механизме гражданско-правового регулирования, выступая своеобразными секундарными правомочиями. При этом общее свойство диспозитивности гражданско-правового регулирования проявляет себя несколько в ином аспекте. Односторонний же характер действия, напротив, на первый взгляд, и вовсе предстает как не характерное для гражданско-правового регулирования явление. О. М. Родионова вполне справедливо призывает указанные односторонние правомочия не причислять к разряду неких «дефектных» норм⁷⁶. Для более глубокого понимания природы односторонних актов представляется необходимым обращение к другой подсистеме механизма гражданско-правового регулирования — сделкам.

Рассмотрев нормативную составляющую гражданско-правового регулирования на уровне законодательства, перейдем к такой его подсистеме, как автономно-договорная.

Договорное регулирование имеет сложную юридическую природу и занимает центральное место в механизме гражданско-правового регулирования. Как справедливо указывается в литературе, договорное регулирование весьма существенно отличается от прямого нормативно-правового воздействия на экономические отношения. Двойственная природа договора проявляется в первую очередь в том, что «посредством установления договорных связей включается механизм законодательного регулирования товарно-денежных отношении во взаимодействии с договорной саморегуляцией»⁷⁷.

Согласимся с мнением В. Ф. Яковлева относительно своеобразного главенства положений договора над диспозитивными нормами и обычаями делового оборота. Действительно, с учетом предписания ст. 5 Гражданского кодекса РФ о неприменимости обычая делового оборота в случае его противоречия обязательным для субъектов отношения положениям закона или договора механизм функционирования нормативной основы можно представить следующим образом. Обычай в гражданско-правовом регулировании выполняет вспомогательную роль и по отношению к закону, и по отношению к договору. Иерархия предписаний в механизме гражданско-правового регулирования выстроена следующим образом:

общепризнанные нормы международного права и общие принципы гражданского законодательства;

императивные нормы;

положения договора;

диспозитивные нормы;

обычаи делового оборота.

В данном случае механизм гражданско-правового регулирования в динамике реализуется по следующей схеме: «На первом месте по обязательности идут императивные нормы, затем договор, затем диспозитивные нормы, если они не заменены условиями договора, и затем уже применяются обычаи делового оборота»⁷⁸.

Диспозитивность гражданско-правового регулирования проявляет себя во всех его подсистемах, а не только в рамках гражданского законодательства. В связи с этим вызывает интерес точка зрения В. Ф. Яковлева о выражении режима диспозитивности гражданско-правового регулирования не только в количественном преобладании дозволительных норм, но и во множестве иных проявлений. Вполне обоснованно автор обращает внимание на обнаружение моментов диспозитивности на уровне источников гражданского права⁷⁹. Вследствие этого существенно расширяются возможности гражданско-правового регулирования, повышается уровень его адаптивности внешним экономическим условиям, усиливаются внутренние механизмы саморегуляции. При этом в ст. 6 Гражданского кодекса РФ нормативно закреплена возможность широкого применения института аналогии закона и аналогии права. Использование общих принципов гражданского права и гражданского законодательства в целях преодоления пробелов нормативной подсистемы также весьма существенно раздвигает границы саморегулирования. Посредством данного инструмента возможно заключение договоров, вовсе не предусмотренных законом с соблюдением одного условия — его непротиворечия общим началам гражданского законодательства.

Специфика механизма гражданско-правового регулирования отчетливо прослеживается в продолжающемся процессе распространения начал саморегулирования в нем и все большем повышении значения юридической практики. В данном механизме не только нормы закона порождают соответствующие гражданско-правовые отношения, но и имеет место обратная ситуация. В силу сложности и особого динамизма экономических отношений не всегда имеются нормы, которые опосредуют тот или иной вид социальных связей. При этом последние не могут быть исключены из правового поля. Складывается ситуация, когда фактические гражданские правоотношения появляются и без прямого предписания в законе. Так, ст. 8 Гражданского кодекса РФ содержит положение о том, что гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан, которые, хотя не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства могут их порождать. По мере распространенности таких имущественных отношений и заинтересованности со стороны публичной власти в их регулировании возникает необходимость отражения их в гражданском законе. Первичным же источником их существования долгое время выступает именно договор, хотя и основанный на общих началах гражданского права.

В отдельных сферах экономического оборота дополнительным средством саморегуляции в структуре механизма гражданско-правового регулирования выступает наряду с договором и правовой обычай, что делает данный механизм еще более гибким и адаптивным. В ст. 5 Гражданского кодекса РФ устанавливаются пределы действия обычая делового оборота в виде его неприменения в случае противоречия обязательным для субъектов отношения положениям закона или договора, что делает его субсидиарным средством в механизме гражданско-правового регулирования.

Договоры выступают в качестве особой подсистемы механизма гражданско-правового регулирования, являясь ядром его самоорганизации, выражением начал диспозитивности. Данная подсистема заслуживает отдельного внимания. Здесь мы видим как бы весь механизм правового регулирования в миниатюре — от правообразования в виде разработки и согласования положений договора до его исполнения.

Отдельные заслуживающие внимания положения о договоре как своеобразном процессе высказываются в юридической литературе. Так, Е. А. Назаров полагает, что понятия «процесс», «организация» и «процедура» подлежат использованию не только в отраслях процессуального права, но и применимы к раскрытию природы договора в гражданском праве⁸⁰. По мнению автора, термин «процесс» достаточно часто упоминается в гражданском законодательстве, как прямо в виде процессов ликвидации и реорганизации юридического лица (п.1 ст. 60 и п. 1 ст. 62 Гражданского кодекса РФ), так и опосредованно, например, порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Движение договора предстает в виде сменяющихся стадий от его заключения, организации договорных отношений и их итоговой реализации. Стадийный характер осуществления договора подчеркивал еще П. И. Стучка: «Договор в процессе возникновения проходит несколько стадий. Весь оборот определяется спросом-предложением или, наоборот, предложением-спросом. Эти всеобщий спрос и всеобщее предложение распределяются на бесчисленное количество договоров между сторонами, заканчивающими этот процесс. Поэтому гражданское право делит процесс договора на предложение и принятие предложения»⁸¹. Необходимость изучения договора в динамике, в движении подчеркивает и В. В. Меркулов⁸².

Анализ сложной природы договора в механизме гражданско-правового регулирования дает основание вводить в научный оборот и понятие «гражданские организационно-правовые отношения». А. Е. Назаров, развивая идею организационных правоотношений в механизме гражданско-правового регулирования, вслед за О. А. Красавчиковым определяет их в виде деятельности сторон или третьих лиц, направленной на организацию и упорядочение договорных отношений⁸³. В трактовке О. А. Красавчикова они представляют собой правоотношения, базирующиеся на началах равенства их участников, выражающие осуществляемую на основании и в соответствии с законом деятельность граждан и организаций по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий⁸⁴. Таким образом, процесс совершения договора предстает в виде организационного правоотношения, содержание которого составляют процедурные действия, реализуемые в определенной последовательности. Как отмечает А. Е. Назаров, «организационные правоотношения обслуживают гражданские правоотношения (в том числе договорные) и не являются для права самоцелью. Они опосредуются правом в целях установления желаемых имущественных и личных неимущественных отношений. Для договорного права особенно важны те процедурные (процессуальные) действия, которые способствуют организации и упорядочению договорных связей»⁸⁵.

Именно договорные акты являются важнейшими основаниями движения гражданских правоотношений, позволяя участникам имущественных отношений действовать в гражданском обороте на началах самоорганизации. Особый предмет воздействия механизма гражданско-правового регулирования требует выдвижения на первый план договора, который функционально представляет собой «типичное средство децентрализованного регулирования в условиях равенства и взаимной неподчиненности субъектов — участников гражданского оборота»⁸⁶.

Особенно важно учитывать многофункциональное назначение договора в механизме гражданско-правового регулирования, который выступает не только юридическим фактом, но и, что не менее значимо, играет роль средства индивидуального, «автономного» регулирования посредством закрепления в нем содержания прав и обязанностей участников гражданского оборота. В этой связи сущность договорной составляющей механизма гражданско-правового регулирования весьма четко выразил С. С. Алексеев: «Участники имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, обладают возможностью своей волей определять условия взаимного поведения. Поэтому значение договорных соглашений в области гражданского права состоит не только в том, что они распространяют нормы объективного права на договаривающиеся стороны, но и в том, что субъекты на основе юридических норм через договор в тех или иных пределах своей единой волей регламентируют содержание взаимных прав и обязанностей»⁸⁷.

Для выражения особенности этой части механизма гражданско-правового регулирования как нельзя лучше подходит понятие «автономное индивидуальное регулирование». Подобное понятие позволяет отличать договорное регулирование от властного государственного индивидуального регулирования. Саморегуляция посредством договорных актов в диалектической связи с регулирующим действием гражданского законодательства составляет центральную нормативную основу всего механизма гражданско-правового регулирования. Одним из первых в отечественной юридической литературе ввел в научный оборот категорию «автономное регулирование» В. М. Горшенев⁸⁸. В дальнейшем отмеченное понятие активно использовал в своих трудах С. С. Алексеев.

Договорные акты представляют собой наиболее многочисленную подсистему механизма гражданско-правового регулирования. Они выполняют целый ряд разнообразных функций в процессе регулирования общественных отношений, различаются по форме, содержанию, субъектному составу и иным параметрам. Однако всех их объединяет самоорганизующееся начало, добровольность их заключения и широкая свобода в определении внутреннего содержания. В числе договорных актов можно выделить несколько основных групп: двусторонние и многосторонние договоры; односторонние сделки; учредительные договоры и акты.

Сложная природа договора роднит его и с юридическим фактом, и с правоотношением, и с отдельными правомочиями, и с источником права. Договор в гражданском праве многолик, но все же един во всех своих лицах. Договор — это условно мини-механизм правового регулирования, в нем скрыто все — и правотворческие начала, и нормативное содержание, и элементы правореализации. Изменение и расторжение договора — тоже стадии его движения. Договор в действии, движении — это сам по себе сложный механизм. Договор может изменяться в ходе его реализации. В целом гражданско-правовой договор — наиболее подвижная и гибкая часть механизма гражданско-правового регулирования, его живой комплекс клеток (условий, обязательств, прав, мер защиты и ответственности). Договор нужно представлять именно в движении, как и весь механизм гражданско-правового регулирования. При этом факт заключения договора необходимо отличать от договора в целом как важнейшего элемента механизма гражданско-правового регулирования.

Кроме того, именно посредством договора определяются и конкретизируются все элементы гражданских правоотношений, включая субъектов, объекты, содержание прав и обязанностей их участников. Как точно заметил В. Ф. Яковлев, «все конкретное регулирование в рамках закона осуществляется посредством договора»⁸⁹.

Выбор договора в качестве основополагающего инструмента гражданско-правового регулирования жестко предопределен процессом обмена материальными благами, где стороны, обладая экономической свободой, самостоятельно распоряжаются принадлежащим им имуществом, что, в свою очередь, с развитием экономики приобретает гарантирующие нормальный ход данного обмена правовые формы. Экономически не подчиненные друг другу субъекты выступают также и юридически независимыми, равноправными участниками гражданских правоотношений. Сам механизм гражданско-правового регулирования в итоге призван обеспечить должную реализацию имущественного обмена, а также беспрепятственное его владение и использование, а при необходимости — и надлежащую защиту. Развитая подсистема саморегуляции в гражданско-правовой сфере имеет целый ряд достоинств и преимуществ по сравнению с жестко императивным порядком воздействия публичного права.

Однако договорное регулирование не свободно и от ряда недостатков. К основному из них следует отнести множество отклонений в их формировании и реализации от установленного гражданским законом порядка, что делает проблему дефектных актов для механизма гражданско-правового регулирования сверхзначимой и весьма масштабной. Такого числа дефектных актов, как в механизме гражданско-правового регулирования, не наблюдается больше ни в одном другом отраслевом юридическом механизме. Безусловно, не всякое отклонение от нормы следует признавать юридически значимым дефектом и включать в отношении него инструменты защиты гражданско-правового характера. Специфика механизма гражданско-правового регулирования состоит и в том, что субъекты своим волеизъявлением могут изменить содержание и ход реализации правоотношения по собственному усмотрению. К примеру, посредством внесения изменения в гражданско-правовой договор поставки товара возможно существенно трансформировать содержание соответствующих правоотношений. В отраслях публично-правового регулирования рассматриваемый механизм наделен более жесткими рамками своего действия, отклонение от нормативного шаблона в нем категорически запрещается, за исключением отдельных случаев. Отклонение от нормы преимущественно является не дефектным фактом, а правонарушением в публично-правовом механизме регулирования.

Во всем многообразии договорных актов особо следует выделить односторонние сделки. На первый взгляд, начала диспозитивности отвергают саму возможность одностороннего действия в рамках гражданско-правового регулирования, но, как совершенно справедливо заметил С. С. Алексеев, это утверждение далеко от действительного положения вещей. В гражданском обороте односторонние акты встречаются довольно часто, имеют несколько отличную природу от большинства договоров и выполняют вспомогательную функцию в механизме гражданско-правового регулирования. При этом в отличие от односторонних властных действий в публично-правовой сфере, где властный субъект в силу собственной компетенции способен в одностороннем порядке разрешить ситуацию и вызвать соответствующие юридические последствия (например, посредством издания приказа или иного правоприменительного акта), односторонние сделки порождают юридический эффект, когда имеют место специальные правовые основания⁹⁰. Различают односторонне-управомочивающие и односторонне-обязывающие сделки. Рассматриваемое деление, по мнению С. С. Алексеева, является ключом для уяснения специфики и функционального назначения односторонних сделок в механизме гражданско-правового регулирования⁹¹.

Впервые данная классификация была предложена Б. Б. Черепахиным. Он полагал, что первая из указанных групп сделок — это действия участника по предоставлению субъективного права, вторая есть действия, производящие для него юридически обязательные последствия, связывающие другое лицо⁹². Однако подобная классификация представляется несколько условной и не вполне точной.

Зададимся вопросом: насколько односторонние акты имеют управомочивающий характер?

Действительно, одностороннее волеизъявление в гражданско-правовом регулировании может вызывать определенные последствия для других лиц. Однако в большинстве случаев эти самые субъекты могут отказаться от прав, которые предоставляет им другая сторона в одностороннем порядке (например, отказ от наследования имущества). По сути речь идет не о предоставлении прав другому субъекту, а о добровольном возложении на себя той или иной юридической обязанности в отношении конкретного лица (например, даритель обязуется передать безвозмездно в собственность одаряемого определенное имущество, а право одаряемого отказаться от подарка или принять его никоим образом не зависит впоследствии от дарителя, аналогично и завещатель добровольно принимает на себя обязанность предоставить в собственность определенное имущество наследникам в случае его смерти). Диалектика субъективного права и юридической обязанности не должна сводиться к их отождествлению. Налицо первичность возложения дарителя или завещателя на себя юридической обязанности в отношении одаряемого или наследника. Можно ли это называть управомочивающей или обязывающей односторонней сделкой? На наш взгляд, те акты, которые принято называть односторонне-управомочивающими, имеют в своей основе природу акта одностороннего возложения лица на себя каких-либо обязанностей в отношении других лиц. Без согласия последних невозможно управомочить их каким-либо образом в одностороннем порядке.

В отношении односторонне-обязывающих сделок, как их именует и понимает С. С. Алексеев, можно отметить, что они имеют место быть, как правило, уже в рамках ранее заключенных сделок или ранее возникших правоотношений между сторонами, на иных юридических основаниях. Другими словами, контрагенты уже ранее вступили в договорные отношения, а уже на их основе они лишь условно в одностороннем порядке могут налагать друг на друга обязанности. Точнее, эти обязанности уже фактически предусмотрены или вытекают из первоначального соглашения. К односторонне обязывающим актам относят действия, реализующие право на зачет однородных, встречных требований, право прекращения обязательственного отношения в законодательно определенных случаях, право выбора должника в альтернативном обязательстве и др. Очевидно, что так называемая односторонне обязывающая сделка выступает инструментом осуществления секундарного правомочия, имеющего производный, вспомогательный характер по отношению к основному обязательству.

Поэтому не случайно возможность возложения на контрагента обязанности в одностороннем порядке именуют еще секундарными правомочиями, ибо они как бы надстраиваются над основным обязательством в рамках основного договора, включаются в состав субъективного права кредитора в качестве дополнительного (вспомогательного) элемента. В этой связи справедливо утверждение С. С. Алексеева о том, что осуществление подобных секундарных правомочий (одностороне-обязывающих актов) не приводит к возникновению новых правоотношений, а лишь вызывает изменение или прекращение уже существующего. Следовательно, в механизме гражданско-правового регулирования можно вести речь не о самостоятельных односторонне-обязывающих сделках, а лишь об осуществлении имеющихся у сторон договора прав по его прекращению или изменению. Не случайно С. С. Алексеев именует их вспомогательными сделками⁹³.

Односторонне-обязывающие акты в отличие от так называемых односторонне управомочивающих выполняют в механизме гражданско-правового регулирования лишь роль юридического факта, не устанавливая новых прав и обязанностей для участников правоотношения, служат инструментом движения гражданских правоотношений в виде их изменения или прекращения. В таком виде односторонне-обязывающие акты отражают определенную специфику работы механизма гражданско-правового регулирования, в котором перманентно действуют начала диспозитивности, а имеющие место в нем односторонние действия не имеют самостоятельного значения, как в механизмах публично-правового регулирования. Главная функция односторонне-обязывающих сделок в механизме гражданско-правового регулирования состоит в том, что они призваны обеспечить формирование, движение и прекращение гражданских правоотношений.

Заслуживает пристального внимания и дальнейшего развития идея С. С. Алексеева о том, что категория «механизм правового регулирования» делает возможным отражение в динамике, движении не только всего процесса гражданско-правового воздействия на имущественные и связанные с ними иные отношения, но и позволяет раскрыть суть функционирования его отдельных подсистем, в том числе движение гражданского правоотношения, предстающего перед исследователем как развивающееся явление.

С рассматриваемых позиций односторонние акты выступают необходимым субсидиарным элементом механизма гражданско-правового регулирования. Наряду с гражданско-правовым договором они содействуют обеспечению имущественно-распорядительной самостоятельности участников гражданского оборота. Специфика механизма гражданско-правового регулирования заключается в том, что односторонние акты равноправных субъектов обладают ограниченным правовым эффектом, лишены самостоятельного характера и призваны обслуживать движение правоотношений (например, односторонний отказ от дальнейшего исполнения договора) либо создавать первичные условия для их возникновения в будущем (например, завещание). Властные же односторонние акты государственных органов также имеют место в механизме гражданско-правового регулирования (например, решение суда о признании права собственности), но характеризуются совершенно иной юридической природой.

Таким образом, видимость одностороннего характера некоторых актов волеизъявления равноправных субъектов в механизме гражданско-правового регулирования не означает наличия исключения из принципа диспозитивности, на котором они базируются. Кроме того, вызывает сомнения необходимость именовать их именно односторонними сделками, ибо так или иначе в механизме правового регулирования участвуют, как минимум, две стороны. К примеру, реализация договора дарения невозможна без положительного волеизъявления одаряемого в виде принятия дара, что характерно и для завещания. Отказ от реализации уже имеющегоcя у субъекта права также не является самостоятельной односторонней сделкой. Прощение долга представляет собой отказ от субъективного права по договору займа со стороны займодавца требовать возвращения ему определенной денежной суммы от должника. Следовательно, добровольное возложение на себя юридических обязанностей или отказ от субъективного права не имеют самостоятельного значения вне определенных двусторонних правоотношений в будущем или ранее возникших договорных связей. Концепция односторонних сделок в обозначенных моментах представляется нам все же уязвимой. Если и именовать их, то односторонне-обязывающими в отношении инициатора такой сделки. В гражданском праве в одностороннем порядке можно возложить лишь на себя юридические обязанности, а не предоставить кому-то право или, тем более, наложить обязанность на кого-либо. Для реализации подобной односторонней сделки рано или поздно все же потребуется волеизъявление и второй стороны. Также следует указать, что в условно одностороннем порядке можно отказаться от принадлежащего субъекту права. Специфика гражданско-правового регулирования как раз и состоит в том, что односторонний характер действий имеет здесь весьма ограниченное юридическое значение. Видимость в отдельных видах сделок одностороннего их характера не означает полной самостоятельности подобного волеизъявления, как это имеет место в административном, уголовном и иных отраслях публичного права в отношении правоприменительных актов властного характера.

Особенность механизма гражданско-правового регулирования заключается в недопустимости его функционирования лишь на основе волеизъявления одной стороны, одного субъекта. Равенство, диспозитивность, договор как двустороннее или многосторонне добровольное соглашение — вот краеугольные камни рассматриваемого механизма. Не случайно в отношении акта дарения или завещания употребляют термин не «заключить», а «составить». По своей природе, до момента их реализации — это односторонне-обязывающие акты самого составителя, а не сделки в собственном смысле слова. Прав С. С. Алексеев в утверждении следующего характера: «Нетрудно заметить, что возможность распоряжения гражданским субъективным правом и является реальным выражением того начала диспозитивности, которое предопределяется особенностями предмета гражданско-правового регулирования — имущественно-распорядительной самостоятельностью участников гражданского оборота»⁹⁴. Наличие блага у определенного лица и желание распорядиться им в отношении другого является движущей силой и основой всего механизма гражданско-правового регулирования. Прощение долга, завещание, дарение и другие есть не столько односторонние акты, сколько в действительности лишь односторонне инициированные сделки, а вот их дальнейшая реализация во многом зависит от другой стороны. При этом одна из сторон взамен другой никаких благ не предоставляет в итоге реализации подобной сделки. Об этом и говорит С. С. Алексеев, отмечая следующую базовую особенность механизма гражданско-правового регулирования: «Гражданско-правовой договор потому и выступает в качестве средства регламентирования общественных отношений, что лица с юридической стороны обладают возможностью распоряжения принадлежащими им благами, субъективными правами»⁹⁵. В качестве итогового вывода можно предположить, что односторонние акты есть несамостоятельные, вспомогательные средства договорного регулирования.

Преимущественно односторонние сделки являются лишь весьма специфичными юридическими фактами⁹⁶. Их функциональная особенность с учетом статьи 155 Гражданского кодекса РФ заключена в создании посредством одностороннего волеизъявления лишь обязанности для самого лица. В отношении других лиц односторонние акты создают правовые основания для возникновения у них прав в будущем, как, например, это имеет место при составлении завещания или договора дарения. Односторонние сделки требуют наличия дополнительных условий в виде первоначального договора, в рамках которого они имеют субсидиарное значение, или же согласия другого лица на их исполнение.

Особую группу в системе автономно-договорного регулирования занимают такие средства, как учредительные акты. В отечественной юриспруденции не сложилось единства мнений в отношении природы учредительного договора, его функционального назначения в механизме гражданско-правового регулирования. Ряд исследователей относят его к особому виду сделок, другие ученые видят его предназначение в качестве акта реализации гражданских прав, третьи понимают под ним локальный нормативно-правовой акт. Следовательно, нам необходимо ответить на вопросы: что представляет собой учредительный договор в механизме гражданско-правового регулирования, в чем заключается его специфика по отношению к другим договорным актам?

Нормативный характер учредительных договоров и иных договорных актов признается значительным числом исследователей как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Однако имеется и иная точка зрения, согласно которой «учредительный договор и устав — акты реализации процедурных норм права о создании юридических лиц, а не источники права…»⁹⁷. На наш взгляд, место и роль учредительных документов в механизме гражданско-правового регулирования нуждаются в уточнении.

Признание учредительного договора лишь в качестве акта реализации гражданских прав представляется неверным. Полифункциональность данного инструмента в механизме гражданско-правового регулирования достаточно очевидна и неоднократно подчеркивалась в юридической литературе. В частности, учредительный договор выполняет следующие функции:

выступает основанием обязательственных правоотношений между учредителями с момента его заключения вплоть до государственной регистрации юридического лица;

в качестве элемента включается в сложный фактический состав возникновения, изменения и прекращения корпоративных отношений;

устанавливает основные элементы правового статуса юридического лица;

часть положений учредительного договора несет нормативную нагрузку как источник корпоративного права.

При этом вторая и последняя из названных функций, на первый взгляд, противоречат, взаимно исключают друг друга. Однако учредительный договор имеет двойственную природу и может одновременно выступать не только в роли юридического факта, но и в виде источника гражданского права. Учредительные акты рассчитаны на неоднократное применение и распространяют свое действие на значительный круг лиц, что и позволяет вести речь об их нормативном характере.

В общей теории права и науке гражданского права вполне обоснованно отмечается, что устав характеризуется соответствующими признаками:

устанавливает неперсонифицированные предписания, обращенные к широкому кругу лиц — ко всем участникам деятельности организации;

содержащиеся в нем предписания рассчитаны на неоднократное применение;

выполняет функцию опосредованного регулирования посредством учредительных, отправных норм локального действия⁹⁸.

Изначально в истории юриспруденции устав понимался как некий договор либо как акт, основанный на договоре или, как минимум, содержащий в себе элементы договора⁹⁹. Нам данная точка зрения особенно импонирует, ибо в гражданско-правовом механизме устав по своей сути есть именно соглашение, а не что-либо иное. В этом как раз и проявляется специфика рассматриваемого механизма, где формирование коллективного субъекта и определение правил его функционирования равноправными участниками гражданского оборота посредством объединения материальных, интеллектуальных и иных ресурсов всегда осуществляется посредством достижения соглашения. В данном случае речь идет о коммерческих организациях. Создание же государственных предприятий и учреждений имеет иной порядок, опирающийся на императивные начала, одностороннее властное волеизъявление.

Назначение учредительных актов весьма точно определил в свое время О. А. Красавчиков, отмечая тот факт, что устав и учредительный договор в качестве важнейшей цели преследуют установление неперсонифицированных правовых положений, определяющих правосубъектность создаваемого юридического лица¹⁰⁰. О. М. Родионова, напротив, видит сущность рассматриваемого явления в другом аспекте, полагая, что «утверждение устава имеет значение действия по осуществлению субъективных гражданских прав и исполнению обязанностей, возникающих из договора о создании акционерного общества»¹⁰¹. Н. В. Козлова и Д. И. Степанов выдвигают предположение о том, что устав как документ оформляет сделку учредителей¹⁰².

В данном случае опять-таки наблюдается полифункциональность учредительного договора и устава, что, собственно, характерно для всех видов договоров в механизме гражданско-правового регулирования. Учредительные акты есть одновременно и юридические факты, и своеобразные источники норм локального характера, и акты реализации субъективных прав и юридических обязанностей. Однако возникает вопрос: что же отличает учредительный договор (устав) от иных договорных актов? Основное отличие заключено в их содержательном моменте — это не только оформление создания юридического лица как нового субъекта права, но и определение основного содержания его правосубъектности. Данную функцию в механизме гражданско-правового регулирования выполняют именно учредительные акты, являющиеся особым видом договорных актов. Возможность определения правосубъектности посредством договора является одной из наиболее ярких отличительных черт механизма гражданско-правового регулирования, что, в свою очередь, еще раз подчеркивает его особый диспозитивный характер. В целом же учредительные документы есть локальные акты нормативного содержания, занимающие промежуточное место по степени общности между гражданским законодательством и индивидуальными гражданско-правовыми договорами.

Уникальность договора в механизме гражданско-правового регулирования состоит в его многофункциональности. Посредством договора в гражданско-правовом регулировании можно устанавливать новые нормы права, определять и изменять правосубъектность, передавать другим лицам право осуществлять часть собственной дееспособности (институт представительства), формировать новых коллективных субъектов гражданского оборота, устанавливать юридические факты, реализовывать субъективные права и исполнять юридические обязанности.

Далее полагаем уместным выяснение вопроса о составе связей внутри самоорганизующейся подсистемы автономно-договорного регулирования. В силу начал диспозитивности в рассматриваемой подсистеме доминируют связи координации и дополнения, в ограниченном виде присутствуют и иерархические связи.

В отечественной юриспруденции широко распространено мнение о доминировании норм закона или иного нормативно-правового акта над индивидуальными правовыми предписаниями. Однако механизм гражданско-правового регулирования допускает в качестве основы своего функционирования обратную ситуацию, когда индивидуальные договорные предписания главенствуют по отношению к нормам гражданского законодательства, за исключением его императивных положений, о чем упоминалось ранее. Иерархические связи в механизме гражданско-правового регулирования между указанными подсистемами ослаблены принципом диспозитивности. Иерархия заменена функциональностью, где гражданский закон устанавливает в основном императивные требования преимущественно к форме договора, иногда к его основным условиям. Содержательные же моменты в отношении конкретных прав и обязанностей участники гражданского оборота определяют самостоятельно. Кроме того, в случае отсутствия в гражданском законодательстве обязательных требований к форме договора и условиям его заключения стороны вправе самостоятельно на основе свободного волеизъявления определить и данные моменты. Следовательно, иерархия предписаний не является доминирующим принципом работы механизма гражданско-правового регулирования.

Внутри самой подсистемы договорных актов в силу доминирования начал ее самоорганизации иерархические связи сведены к минимуму в отличие от системы нормативно-правовых актов. Так, О. М. Родионова справедливо отмечает: «Если нормы гражданского права в зависимости от актов, в которых закреплены, жестко подчинены одна другой, то ненормативные регуляторы между собой почти никак не связаны. По нашему мнению, это вытекает из их конкретности, неуниверсальности. Так, если стороны заключают несколько договоров, то, как правило, каждый из них регулирует разные отношения и связь между ними имеет не правовой, а хозяйственный, экономический характер. Исключение составляют ситуации, когда стороны сами определяют, что тот или иной акт будет иметь для них общее значение»¹⁰³. В данном случае можно лишь не согласиться с отсутствием нормативного характера у договорных актов. Ранее нами подчеркивалось, что договор с необходимостью зачастую выступает своеобразным источником норм гражданского права. Помимо некоторой согласительной формы установления иерархии договоров сторонами, отмеченной О. М. Родионовой, можно выделить в качестве примера связи подчинения между основным договором и субдоговором. Определенные элементы подчинения наблюдаются между учредительным договором юридического лица и заключаемыми им в дальнейшем сделками. Представляется, что полностью исключать наличие связей подчинения в подсистеме договорных актов не следует.

Доминирующее положение в договорной части механизма гражданско-правового регулирования занимают связи координации и дополнения. При этом природа данных связей в основном носит не юридический, а экономический характер, что позволяет нам абстрагироваться от более детального их исследования. Юридическое значение имеют преимущественно лишь связи между основным договором и дополнительным соглашением к нему, где и проявляет себя связь дополнения или уточнения основного содержания договорных обязательств.

Следующей составной частью механизма гражданско-правового регулирования с элементами нормативности выступают правовые позиции высших судебных инстанций по толкованию норм гражданского права.

Методологически верным представляется отделение судебной практики в целом от механизма гражданско-правового регулирования на теоретическом уровне. В действительности на практике материальные и процессуальные механизмы гражданского регулирования неразделимы, так же как гражданское право и гражданский процесс (или арбитражный процесс). В рамках же сложившихся традиций относительно самостоятельного существования и развития наук гражданского права и гражданского (а также арбитражного) процесса формирование единого механизма материально-процессуального гражданско-правового регулирования представляется на данном этапе весьма сложной, сверхмасштабной и пока еще невостребованной задачей. Однако полное исключение средств судебной практики из механизма гражданско-правового регулирования не представляется возможным и на теоретическом уровне. Значение судебных актов для обеспечения гражданского оборота столь велико, что его игнорирование чревато построением и вовсе нежизнеспособной модели механизма гражданско-правового регулирования.

Судебные акты, на наш взгляд, необходимо включать в структуру механизма гражданско-правового регулирования в рамках его двух важнейших подсистем — нормативного регулирования наряду с законами, подзаконными актами и договорами, а также на уровне подсистемы юридических фактов и их составов, в которой во многих случаях судебный акт является важнейшим элементом сложного фактического состава и средством охраны гражданских прав. В рамках настоящего исследования рассмотрение судебных актов также представляется необходимым по двум причинам. Первая из них связана с тем, что значительная часть дефектов, возникающих в работе механизма гражданско-правового регулирования, требует судебного вмешательства и постановления соответствующего решения (наиболее распространенный пример — это признание сделки недействительной и (или) применение последствий ее недействительности). Вторая причина заключается в неизбежности вынесения самим судом акта с тем или иным дефектом, что также весьма существенно влияет на процесс функционирования механизма гражданско-правового регулирования. Следовательно, научно-теоретическое исследование как самого механизма гражданско-правового регулирования, так и возникающих дефектов в нем не представляется возможным без актов судебной власти, которые одновременно выступают в позитивном качестве в виде средства нивелирования дефектов гражданско-правового характера, а в негативном плане порой сами выступают как дефектные акты (незаконное или необоснованное решение суда, судебный акт с юридической ошибкой и т.д.).

В рамках нормативно-регулятивной части механизма гражданско-правового регулирования, на наш взгляд, надлежит выделить в качестве особой подсистемы именно правовые позиции высших судебных инстанций. Судебная практика в целом не является структурным элементом механизма гражданско-правового регулирования. Однако основные результаты — судебные правоположения, обобщения практики наряду с гражданско-правовыми нормами выступают важнейшей частью нормативной составляющей механизма гражданско-правового регулирования. Речь идет об относительной самостоятельности механизма гражданского правового регулирования и гражданского процесса. Пока мы не затрагиваем значение судебных актов в качестве элементов фактических составов, вызывающих возникновение, изменение, приостановление или прекращение гражданских правоотношений. Их значение в механизме гражданско-правового регулирования В. Ф. Яковлев охарактеризовал следующим образом: «Определенную роль в формировании гражданских правоотношений и их прекращении выполняют судебные акты как особая разновидность властных актов. Последние не являются единственным видом юридических фактов, которые, будучи основанием гражданских прав и обязанностей, сами по своей природе к гражданскому праву не относятся, регулируются нормами других отраслей права»¹⁰⁴. Действительно, судебные акты составляют предмет исследования преимущественно процессуальных наук, но построение цельного механизма гражданско-правового регулирования носит во многом междисциплинарный характер. Временно отвлекаясь от юридико-фактической природы судебных решений и иных актов, вернемся к раскрытию места и роли правовых позиций судов в механизме гражданско-правового регулирования.

Представляется, что обобщения судебной практики и руководящие разъяснения в качестве части нормативного ядра рассматриваемого механизма выполняют вспомогательную роль по отношению к законам и подзаконным актам. В данном случае отмеченные явления выступают не просто актами интерпретации уже существующего материала, но и формируют новые нормативные предписания, конкретизируют и дополняют положения действующего законодательства, на основе аналогии закона и права восполняют пробелы в нормативной части механизма гражданско-правового регулирования.

В отечественной цивилистике есть сторонники и более широкого включения судебной практики в механизм гражданско-правового регулирования. В частности, Е. П. Войтович высказывается за необходимость дальнейшего развития категории «судебная практика» в науке гражданского права, за переосмысление ее роли в исследовании механизма гражданско-правового регулирования в силу имеющихся на настоящий момент фрагментарных знаниях о данном феномене в цивилистике. По словам автора, «судебная практика как элемент механизма гражданско-правового регулирования оказывает определяющее влияние на процесс формирования и реализации гражданско-правовых норм, в том числе обусловливает смысл данных норм, формирует представление у правоприменителей о содержании применяемых ими гражданско-правовых норм»¹⁰⁵. Е. П. Войтович полагает, что подобный методологический подход позволит в перспективе цивилистике изменить вектор познания ее предмета, перейдя от представления гражданского права в статике к отражению динамики его реализации.

В целом с обозначенной позицией можно согласиться. Однако включение текущей судебной практики в полном объеме в предмет исследований гражданского права представляется нецелесообразным, влекущим за собой поглощение предмета родственных наук — гражданского и арбитражного процессов. На наш взгляд, в рамках теории гражданского права достаточно ограничиться изучением места и роли правовых позиций высших судебных инстанций, органично включаемых в регулятивную подсистему, имеющих нормативный характер для функционирования механизма гражданско-правового регулирования, а в рамках фактических составов движения гражданских правоотношений полагаем целесообразным исследование лишь окончательных судебных решений по гражданскому делу, которые преимущественно относятся уже к охранительной подсистеме механизма гражданско-правового регулирования. Нормативно-регулятивный характер судебной практики выражается преимущественно в деятельности Верховного Суда РФ (ранее и Высшего Арбитражного Суда РФ) по формированию правовых позиций в рамках рассмотрения и разрешения конкретных дел, имеющих особое значение ввиду сложности юридического спора, отсутствия единообразной практики по их разрешению нижестоящими судами или по причине пробелов в законодательстве. Однако наиболее значимый регулятивный потенциал нормативного свойства в отношении гражданско-правового регулирования содержит в себе правовые позиции, излагаемые в разъяснениях Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ (ранее и Высшего Арбитражного Суда РФ), а также в обзорах судебной практики. Не вдаваясь в споры о нормативной природе указанных судебных правовых позиций, все же отметим нормативный характер содержащихся в них положений, что должно найти отражение и в структуре механизма гражданско-правового регулирования.

Значение судебных нормативных положений особенно велико в механизме гражданско-правового регулирования в силу того, что огромное число договорных актов, заключенных на основе начал диспозитивности, требуют определенного упорядочивающего воздействия не столько со стороны закона, сколько посредством формирования судебных прецедентов, обладающих несомненным преимуществом в сравнении с законодательным актом в силу большей гибкости, скорости принятия и непосредственной близости суда к участникам гражданского оборота. Именно судебная практика призвана выступать звеном-посредником между законом и договором, повышая тем самым уровень системности порой хаотически развивающейся подсистемы договорных актов, снижая одновременно риск запредельного увеличения заключенных и действующих дефектных договоров. Ввиду данного обстоятельства вышеназванные акты подлежат включению в регулятивную и охранительную подсистемы механизма гражданско-правового регулирования. Окончательные судебные акты по конкретному делу есть важнейшая составляющая охранительной подсистемы, а правовые позиции высших судебных инстанций вследствие их нормативного характера — регулятивной подсистемы.

В качестве регулятивного блока средства в механизме гражданско-правового регулирования наряду с нормативной, автономно-договорной и судебно-прецедентной подсистемами необходимо выделить и институт гражданской правоспособности и дееспособности. К этому блоку инструментов следует отнести и правовой статус юридического лица, его организационно-правовые формы. Именно имущественно-распорядительная самостоятельность и имущественная обособленность участников экономических отношений детерминируют потребность обособления в механизме гражданско-правового регулирования средств по установлению их правового статуса в качестве относительно самостоятельной подсистемы.

Подтверждением этому служат слова С. С. Алексеева о том, что именно имущественно-распорядительная самостоятельность как определенная степень имущественной обособленности выступает важнейшей характерной чертой имущественных отношений, регулируемых гражданским правом¹⁰⁶. Развивая данную мысль, В. Ф. Яковлев тонко подметил: «…Признак имущественно-распорядительной самостоятельности не следует видеть лишь во внешней динамике отношений собственности. Имущественно-распорядительная самостоятельность участников товарно-денежных отношений имеет своей основой имущественную обособленность определенной степени и в исходном положении участников оборота. Поэтому имущественно-распорядительная самостоятельность служит признаком всех регулируемых гражданским правом имущественных отношений и в их статике и их динамике, характеризуя их в целом»¹⁰⁷.

Диспозитивность и начала саморегуляции механизма гражданско-правового регулирования проявляют себя и в таком его средстве, как правосубъектность. Участники гражданских правоотношений по собственной инициативе вправе создавать юридические лица, прекращать их существование, изменять их организационно-правовую форму и т.д. Юридическая способность создания коллективных субъектов права — это важнейшая составная часть общей гражданской правоспособности, что отличает механизм гражданско-правового регулирования от иных отраслевых механизмов, в частности публично-правового характера. К примеру, подобной возможности не имеется у граждан в сфере административного, уголовного, финансового права и т.д. Создание новых субъектов права в указанных отраслях жестко регламентировано и осуществляется, как правило, посредством издания в одностороннем порядке закона или иного нормативно-правового акта (например, учреждение нового органа государственной власти). Формирование же юридического лица в гражданско-правовом поле всегда осуществляется в дву- или многостороннем порядке посредством заключения соглашения. Исключение составляют государственные учреждения и предприятия, которые хотя и выступают участниками гражданского оборота, но их деятельность, как и процесс создания, во многом подчинены публично-правовым началам.

Важно учитывать и то обстоятельство, что, несмотря на определение в ст. 17 Гражданского кодекса РФ гражданской правоспособности как способности иметь права и нести обязанности, все же ведущую роль следует отводить способности правообладания. Это и есть важнейшая отличительная черта гражданской правоспособности, подчеркивающая ее специфику по отношению к аналогичным институтам в других отраслевых правовых механизмах.

Среди всего многообразия теоретических позиций понимания сущности гражданской правоспособности нам наиболее близка точка зрения С. С. Алексеева, согласно которой основное функциональное назначение правоспособности заключено в ее правонаделительном характере. По своей сути она есть общее право субъекта¹⁰⁸, является инструментом возможного приобретения лицом конкретных субъективных прав и возложения соответствующих юридических обязанностей.

Диспозитивность гражданско-правового регулирования распространяет свое действие и на основания возникновения гражданских прав и обязанностей, что закреплено в ст. 8 Гражданского кодекса РФ. Как справедливо полагает В. Ф. Яковлев, институт аналогии в гражданском законодательстве служит инструментом еще и расширения правонаделительного гражданско-правового регулирования, делая возможным приобретение субъектами и таких прав, которые напрямую в законе не предусмотрены¹⁰⁹.

Следовательно, и на уровне гражданской правоспособности отчетливо прослеживается важнейшая особенность механизма гражданско-правового регулирования — это его «незавершенный», «гибкий» характер. Нормативная, законодательная подсистема не устанавливает жестких рамок регулирования, напрямую предусматривает в дополнение к нормам закона подсистему средств индивидуально-автономного регулирования (договоры). Исчерпывающего перечня гражданско-правовых средств регулирования закон не устанавливает, оставляя его открытым в целях обеспечения свободы экономического оборота, инициативы и самостоятельности участников имущественных и иных отношений.

Механизм гражданско-правового регулирования, имея своей важнейшей целью обеспечение нормального хода гражданского оборота, предусматривает в рамках института правового статуса юридического лица в качестве его обязательного признака наличие у него обособленного имущества. Специфика механизма гражданско-правового регулирования сводится так или иначе к имуществу. Он призван создать условия и средства, обеспечивающие нормальный режим оборота имущества, его использования, владения и распоряжения, что находит выражение и в законодательном определении понятия юридического лица через важнейший признак — имущественной обособ­ленности. Не случайно С. Н. Братусь неоднократно подчеркивал факт того, что определенная степень или мера имущественной обособленности является основой правосубъектности в гражданском праве¹¹⁰.

По сути нет имущества или прав на него — нет и юридического лица, ему нечем распоряжаться, оно ничего не может предложить другим участникам гражданского оборота в качестве предмета сделки, ему нечем гарантировать выполнение взятых на себя обязательств. В результате мы наблюдаем, что механизм гражданско-правового регулирования просто пронизан средствами-гарантиями обеспечения свободного и беспрепятственного, но упорядоченного оборота имущества. Каждый его инструмент выполняет свою особую функцию в процессе обеспечения движения товарооборота и защиты его от возможных нарушений.

В довершение всего следует указать, что именно право собственности является центральным элементом гражданской правоспособности. Оно служит основой для возникновения иных имущественных прав, которые так или иначе связаны с ним. Указанный элемент правоспособности отличает гражданско-правовые связи от любых других. При этом указанный элемент гражданской правоспособности детерминирует специфику правового положения субъекта гражданского права, в силу которого он и выступает в виде самостоятельного управомоченного субъекта, т.е. лица, обладающего соответствующими юридическими возможностями¹¹¹.

Следующей подсистемой механизма гражданско-правового регулирования выступает его фактическая основа — юридические факты и их сложные составы. Юридические факты в рамках регулятивной, а не охранительной части раскрываемого механизма подлежат исследованию лишь в отношении событий и правомерных деяний. Дефектные же факты следует отнести к защитной подсистеме механизма, а правонарушения и вовсе не подлежат включению в сам механизм гражданско-правового регулирования, ибо они чужеродны ему и в опасной форме угрожают его нормальной работе.

Юридические факты в механизме гражданско-правового регулирования выполняют двоякую функциональную нагрузку — являются его движущими частицами, вызывая к жизни изменения и прекращая гражданские правоотношения, а в определенных своих формах могут служить своеобразными препятствиями в его функционировании, например, дефектный факт в виде недействительной сделки существенным образом осложняет его работу. Правонарушения, хотя и признаются традиционно юридическими фактами, вызывают соответствующие юридически значимые последствия, но в силу своей противоправной природы, будучи явлениями, подрывающими самые основы функционирования механизма гражданско-правового регулирования, априори не могут составлять единое целое с его средствами и подсистемами.

Важнейшей особенностью юридико-фактической составляющей гражданско-правового регулирования выступает ее весьма неоднородный и многообразный характер. При этом гражданское законодательство не в состоянии предусмотреть всех возможных оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений, что делает фактическую часть механизма весьма подвижной и функционирующей во многом на началах самоорганизации, а не законодательного урегулирования. Данная особенность детерминирует выделение другой отличительной особенности подсистемы юридико-фактического состава гражданско-правового регулирования, а именно — наличие огромного массива дефектных фактических составов, которые по своей природе отличны от правонарушений и требуют особых средств их исправления и (или) защиты от их негативных последствий.

Наиболее распространенными юридическими фактами в процессе гражданско-правового регулирования являются сделки. Гражданские права и обязанности преимущественно возникают в ходе созидательной деятельности по созданию материальных благ, их обмену, распределению и потреблению, а также в ходе интеллектуальной деятельности, совершения правомерных юридически значимых действий по приобретению, продаже имущества, оказанию услуг и т.п. Однако это не означает, что следует недооценивать значение таких элементов фактических составов в гражданском регулировании, как административные и судебные акты. Последние зачастую связаны с регистрацией имущества и прав на него, подтверждением его принадлежности определенным лицам, а также имеют место быть в ходе разрешения всевозможных споров между участниками гражданских правоотношений, в процессе государственного контроля за осуществлением хозяйственной деятельности, ее лицензирования и т.д.

В гражданско-правовом регулировании, безусловно, как и в рамках всего механизма правового регулирования, подлежит выделению в качестве самостоятельного блока средств гражданские правоотношения. При этом полагаем неточным рассмотрение вне правоотношений таких явлений, как гражданские права и обязанности, ибо они составляют в единстве с фактическими действиями их основное содержание. В чем же состоит специфика рассматриваемых средств, по сравнению с другими отраслевыми правовыми механизмами? Ответ на данный вопрос во многом уже дан при раскрытии сущности и специфики нормативной, автономно-договорной, фактической подсистем гражданско-правового регулирования. В целом же особенность гражданских правоотношений и составляющих их субъективных прав и юридических обязанностей связана с их объектом — имуществом, материальными благами, продуктами творчества, услугами, работами, а также с защитой нематериальных благ.

Начала диспозитивности проявляют себя на уровне гражданских правоотношений в первую очередь в свободе субъектов самостоятельно определять и изменять их содержание, что обусловлено потребностями гражданского оборота.

В свете настоящего исследования представляет особый интерес дискуссия о необходимости выделения из структуры субъективного права правомочия обращения за защитой в качестве самостоятельного гражданско-правового явления. При этом, на наш взгляд, идея разделения субъективных прав на регулятивные и охранительные, а равно и гражданских обязанностей, имеет определенный смысл и подтверждается реальным обособлением регулятивных и охранительных гражданских правоотношений на практике. Корреляция субъективного гражданского права и права на защиту проявляется в следующем. Первоначальный характер первого и производный последнего представляются вполне очевидными. Одно есть средство обеспечения реализации другого. Субъективное гражданское право без диалектической связи с правом на защиту нежизнеспособно в целом ряде случаев. При этом право на защиту не следует отождествлять с правом на обращение в суд, хотя их корреляция также имеет место быть. Чем выше сложность и эволюционная зрелость судебной формы защиты, тем большую обособленность приобретают гражданское право на защиту и право на обращение в суд. Однако связь между ними никоим образом не исчезает. Кроме того, право на защиту будет дефектным или вовсе нефункциональным в случае отсутствия гарантированного права на обращение в суд. Подчеркнем, что право на защиту не связано исключительно с судебной формой реализации. Действующее гражданское законодательство предусматривает и целый ряд иных способов защиты, включая самозащиту права. Право на защиту в отличие от права на обращение в суд за защитой входит в структуру механизма гражданско-правового регулирования.

Число сторонников обособления права на защиту в отличие от других гражданских прав достаточно велико, а доводы их порой более чем убедительны¹¹². К примеру, с некоторой оговоркой о необходимости все же четкого разграничения понятий «охрана», «защита» и «ответственность», можно признать справедливым утверждение следующего свойства: «Охранительное субъективное гражданское право, или, что одно и то же, право на защиту принимает либо форму права на иск (притязания), либо форму охранительного права на совершение одностороннего действия. Однако в какой бы форме право на защиту ни выступало, оно всегда фигурирует в качестве самостоятельного субъективного права и не служит составной частью или особой стадией развития регулятивного субъективного гражданского права»¹¹³. При этом дополнительно следует уточнить, что позиция о необходимости разделения субъективных регулятивных прав и права на защиту ни в коем случае не подразумевает их абсолютно самостоятельного сосуществования. Напротив, согласимся с О. М. Родионовой в утверждении, что «тесная их связь, понятная логически, выражается в том, что субъективное гражданское право на защиту в целом возникает только при заявлении управомоченным лицом требования об устранении препятствий в осуществлении регулятивного субъективного гражданского права»¹¹⁴.

Право на защиту является основополагающим институтом нейтрализации негативных последствий дефектных юридических фактов в механизме гражданско-правового регулирования, и для целей настоящей работы весьма важно определить его юридическую природу, степень самостоятельности и обособленности от других правовых инструментов, специфику отличия как от регулятивных субъективных прав, так и от прав, возникающих у субъектов в ходе реализации мер гражданско-правовой ответственности. Сразу же следует оговориться, что смешение мер ответственности и средств защиты является широко распространенным заблуждением как в цивилистике, так и в других юридических науках.

В регулятивную подсистему гражданско-правового регулирования также следует включать акты осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей, надлежащее исполнение договорных и иных обязательств, что завершает при нормальном течении действие механизма гражданско-правового регулирования. В противном случае при сбоях (дефектных юридических фактах) или при обнаружении гражданско-правового правонарушения срабатывает вторая подсистема гражданско-правового регулирования — охранительная.

В качестве некоторого итога предлагаем следующую обобщенную структуру регулятивной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования, включающую в себя еще более дробные подсистемы:

1) иерархически, предметно и функционально организованную нормативно-правовую основу механизма гражданско-правового регулирования, имеющую вид:

общепризнанные нормы международного права и общие принципы гражданского законодательства;

императивные нормы гражданского законодательства;

правовые позиции высших судебных инстанций, содержащие толкование и конкретизацию императивных норм;

автономно-договорные предписания, содержащиеся в двух- и многосторонних сделках, односторонних актах гражданско-правового характера, учредительных актах;

диспозитивные нормы гражданского законодательства;

правовые позиции высших судебных инстанций, содержащие толкование и конкретизацию диспозитивных норм;

обычаи делового оборота.

2) институт гражданской правоспособности и дееспособности субъектов права, включая правовой статус юридического лица и его организационно-правовые формы;

3) регулятивные гражданские правоотношения;

4) правоприменительные акты, имеющие регулятивный характер в области гражданских прав;

5) непосредственные акты реализации субъективных гражданских прав и обязанностей.

Нормативная основа лишь условно отнесена только к регулятивной части механизма гражданско-правового регулирования, ибо также имеет место и в охранительной подсистеме рассматриваемого механизма. Напомним, что нормативно-регулятивная часть предметно дифференцируется на две наиболее значимые подсистемы предписаний: вещное и обязательственное право. Таким образом, структура механизма гражданско-правового регулирования предстает не как простое линейно-организованное образование подсистем и элементов, а как сложная, нелинейная система, характеризующаяся тремя основными типами связей: иерархическими, предметными и функциональными. Все три среза структурного построения механизма гражданского правового регулирования должны учитываться и в учении о его дефектах.

Полагаем оправданным перейти к более детальному анализу подсистемы охранительных средств механизма гражданско-правового регулирования. Подчеркнем, что в механизме гражданско-правового регулирования первостепенное значение имеют регулятивные средства. Однако охранительная часть, хотя и производна от регулятивной, выполняет вспомогательные функции, но все же весьма важна для обеспечения бесперебойной работы всего механизма гражданско-правового регулирования. Подсистема охранительных средств позволяет устранять препятствия в процессе правового регулирования, восстанавливать нарушенные права, исправлять дефекты, наказывать виновных и приводить в нормальное состояние участки гражданского оборота, подвергшиеся вредному воздействию правонарушений.

Рассматривая структуру и элементный состав механизма правового регулирования, большинство авторов не уделяют внимания более детальной дифференциации его составных частей. Подобный недостаток общетеоретической модели достаточно негативно отражается на способности исследователя с ее помощью установить основополагающие закономерности функционирования механизма правового регулирования в целом и его отдельных составляющих. Необходимость дифференцированного обособления в структуре правового регулирования такой подсистемы, как защита права, особенно отчетливо проявляет себя в отношении модели механизма гражданско-правового регулирования. В содержании последнего средства защиты в значительной степени преобладают в сравнении с мерами гражданско-правовой ответственности.

С учетом этого правы те авторы, кто в рамках общетеоретической конструкции механизма правового регулирования предлагают выделять две подсистемы: механизм реализации и механизм защиты права, справедливо полагая, что «без эффективного механизма защиты механизм правового регулирования является «усеченным», неполным»¹¹⁵. Без системы средств защиты и вовсе сложно представить работу механизма гражданско-правового регулирования. Во многом именно появление дефектов в фактической основе правового регулирования вызывает насущную потребность в применении разнообразного арсенала инструментов по защите участников гражданского оборота от возможных их негативных последствий (в качестве примера можно привести реституцию как средство реагирования на недействительные сделки).

Вопросы теоретической разработки модели гражданско-правовой защиты и ответственности актуализируются и назревшей потребностью в модернизации действующего гражданского законодательства. В своем интервью В. Ф. Яковлев, будучи не только маститым исследователем, но и юристом с огромным опытом практической работы, не понаслышке знающий «болевые точки» механизма гражданско-правового регулирования, выделил три проблемные зоны гражданско-правового регулирования, требующие оперативного вмешательства законодателя. Все обозначенные ученым проблемы увязаны с механизмом гражданско-правовой защиты и ответственности.

Согласно его авторитетному мнению в механизме гражданско-правового регулирования на стадии применения мер ответственности и защиты необходимо установить законодательный барьер для всевозможных злоупотреблений правом. Продолжая обозначать наиболее актуальные задачи модернизации гражданского законодательства, он отметил необходимость и в стабилизации работы договорного права, а именно речь шла о защите от недобросовестных попыток одной из сторон договоров признать их недействительными или незаключенными. Массовый характер подобных попыток злоупотребления правом на защиту подрывает надлежащую работу механизма гражданско-правового регулирования. Кроме того, В. Ф. Яковлев обратил внимание и на такой способ защиты нарушенного права, как возмещение убытков, который, как отметил правовед, в настоящий момент функционирует недостаточно эффективно¹¹⁶.

С учетом обозначенных сбоев в гражданско-правовом регулировании можно сделать вывод об особой актуальности и практической значимости усиления внимания цивилистов к вопросам места и роли дефектных фактов в механизме гражданско-правового регулирования, ярким примером которых являются недействительные сделки. В целях усиления инструментов противодействия злоупотреблениям в сфере защиты права необходимы соответствующие научно-теоретические разработки, позволяющие глубже проникнуть в структуру механизма гражданско-правового регулирования, уточнив закономерности функционирования его основных подсистем. В целом слова известного ученого подтверждают актуальность и значимость дальнейшего изучения механизма гражданско-правового регулирования и возможных сбоев в его работе в целях последующего практического совершенствования особенно в отношении подсистемы гражданско-правовой защиты.

Отдельные исследователи, упуская из вида объективно обусловленные процессы дифференциации в правовом регулировании, несколько искусственно и весьма абстрактно дополнительно разделяют механизм правового регулирования на следующие уровни: 1) первичный, который образуют социальные субъекты, участвующие в правовом регулировании, применяемые ими в процессе праворегулирующей деятельности правовые средства, методы и формы этой деятельности; 2) уровень различных видов юридической деятельности, объединяющих первичные элементы в функциональные регулятивные системы; 3) уровень социально-правовых механизмов — объединений различных видов праворегулирующей деятельности в функциональные регулятивные системы — механизмы праворегламентации, правообеспечения и правовой саморегуляции сообразно обслуживанию основных звеньев правового регулирования (сосредоточения правовой активности социальных субъектов)¹¹⁷.

В приведенной модели заслуживает внимания идея об элементах саморегуляции в содержании механизма правового регулирования. Учитывая отраслевую специфику механизма гражданско-правового регулирования, его преимущественно диспозитивный характер, отмеченное положение представляется весьма значимым. Как уже отмечалось, именно договор, а не правоприменительный акт является центральным звеном в цепи инструментов гражданско-правового регулирования. Следовательно, специфика механизма гражданско-правового регулирования по отношению к иным отраслевым механизмам заключается в наличии развитой внутри него подсистемы правовой самоорганизации, а правоприменительные акты выполняют, как правило, вспомогательную охранительную функцию. В механизме же административно-правового регулирования имеем прямо противоположную ситуацию — акт государственного управления предстает в качестве ядра этого механизма, а начала самоорганизации проявляют себя в гораздо меньшей степени, лишь дополняя императивные средства правового регулирования.

Начала самоорганизации в гражданско-правовом регулировании объективно обусловлены свободой экономических отношений, их особым динамизмом и внутренней способностью к самостоятельному упорядочению. Из данной особенности проистекает следующая характерная черта механизма гражданско-правового регулирования — преобладание элементов защиты над средствами гражданско-правовой ответственности, восстановления права над правовым наказанием. При этом приоритет отдается не принципу вины в допущенных субъектами отклонениях, сбоях в работе механизма гражданско-правового регулирования, а началам риска для определения степени вероятности наступления тех или иных неблагоприятных последствий от нарушения закона.

Построение отраслевой модели механизма правового регулирования должно исходить, на наш взгляд, из объективной обусловленности предметом регулирования соответствующей специфики его структуры, элементного состава и функциональных связей между его частями.

Необходимо также проводить четкую линию между научными абстракциями «охрана», «защита», «юридическая ответственность» в цивилистике. В этих целях полагаем оправданным более детальное рассмотрение элементной структуры охранительной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования.

Важность изысканий в области гражданско-правовой защиты весьма убедительно проиллюстрировал Ю. Н. Андреев: «Недостаточно объявить о правах человека и их защите на конституционном уровне. Необходимо разработать эффективную систему реально работающих правовых средств, способов и процедур для защиты гражданских прав, для возможно принудительного осуществления (реализации) субъективных гражданских прав в случае противодействия со стороны обязанных лиц и государства. Следует создать стройную теоретическую концепцию реально действующего и эффективного гражданско-правового механизма защиты прав человека, исследовать его генезис. Именно гражданское право в силу особенностей предмета и метода отраслевого (гражданско-правового) регулирования обладает необходимым набором инструментов, материальных (гражданско-правовых) способов и средств по воплощению в жизнь конституционных требований защиты социально-экономических, личных прав и свобод»¹¹⁸. При этом исследователь оправданно отмечает недостаточное внимание цивилистов к вопросам защиты права.

Ю. Н. Андреев предлагает собственную заслуживающую внимания структуру подсистемы средств гражданско-правовой защиты, выделяя в ней следующие элементы:

общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты защиты;

правовую доктрину механизма защиты гражданских прав;

принципы осуществления правовой защиты;

нормы гражданского законодательства, устанавливающие средства и способы защиты;

обычаи делового оборота;

охраняемые субъективные права и законные интересы;

субъективное право на защиту;

неправомерные действия как юридические факты, запускающие работу системы защиты;

охранительные гражданские правоотношения;

акты реализации прав и обязанностей;

правоприменительные акты;

сами гражданско-правовые средства и способы защиты;

меры ответственности;

организационные, процессуальные (процедурные) нормы¹¹⁹;

организационно-субъектные составляющие — круг лиц, их правовое положение;

обеспечительные (гарантийные) элементы;

благоприятную правовую среду, а также иные условия и приемы¹²⁰.

На наш взгляд, предлагаемая модель системы защиты нуждается в некоторой корректировке. Как уже отмечалось, общепризнанные нормы и принципы международного права служат фундаментом всего механизма гражданско-правового регулирования, а не только его защитной подсистемы. Как следствие, полагаем выделение международных норм и принципов повторно в системе гражданско-правовой защиты излишним дублированием согласно предлагаемой нами модели механизма гражданско-правового регулирования. По той же причине представляется нецелесообразным специальное выделение и делового обычая в подсистеме защитно-охранительных средств.

Правовая доктрина будучи элементом правосознания общества, на наш взгляд, не является непосредственно действующей частью механизма гражданско-правового регулирования. Кроме того, она носит во многом противоречивый характер, ее понимание разнится у различных групп исследователей, что дополнительно усложняет ее использование в качестве реального инструмента защиты гражданских прав.

Вызывает критические возражения необходимость включения в систему защиты самих охраняемых субъективных прав и интересов. Объект защиты не может являться частью самой правозащитной системы. Охраняемые субъективные права, равно как и юридические обязанности, составляют содержание гражданских регулятивных правоотношений, подлежат включению в регулятивную подсистему, а не охранительную.

Еще раз отметим, что далеко не все «неправомерные» действия подлежат включению в механизм гражданско-правовой защиты. Речь должна идти только о дефектных юридических фактах, правонарушения же не подлежат включению в механизм гражданско-правового регулирования, обоснование чего дано нами ранее.

Блок правоприменительных актов, выделяемых в структуре защиты, требует определенного уточнения. Думается, что не все правоприменительные акты следует включать в правозащитную систему, а лишь те, которые по существу окончательно разрешают дело. В случае же отнесения к гражданско-правовой защите всех процессуальных правоприменительных актов да еще и процессуальных норм подобный шаг может привести к поглощению подсистемой защиты механизма гражданско-правового регулирования всего и гражданского, и арбитражного процесса, что вряд ли целесообразно в рамках цивилистических исследований.

Характеризуя специфику системы гражданско-правовой защиты, согласимся с Е. В. Вавилиным в позиционировании в качестве ее основного элемента возможности управомоченного лица прибегать к самозащите без обращения к уполномоченным органам государственной власти¹²¹. К примеру, в соответствии с п. 1 ст. 359 Гражданского кодекса РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, в случае неисполнения должником обязательства по оплате этой вещи в обусловленный договором или законом срок вправе удерживать ее до тех пор, пока указанное обязательство не будет исполнено самим должником.

Удержание, являясь средством обеспечения исполнения обязательства, выступает средством самозащиты наряду с необходимой обороной и крайней необходимостью. Эта специфика объясняется нормативным регулированием удержания как способа обеспечения исполнения обязательства.

Право на самозащиту установлено и в п. 4 ст. 486 Гражданского кодекса РФ, где сказано, что продавец вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар.

Самозащита — важный элемент механизма гражданско-правовой защиты и механизма гражданско-правового регулирования в целом. Данный элемент, его наличие является специфической отраслевой чертой гражданско-правового регулирования. Это связано с тем, что самозащита имеет весьма широкий характер в гражданском праве, по сравнению с другими отраслями.

Еще одной отличительной чертой гражданско-правовой защиты служит то обстоятельство, что в большинстве случаев ее работу запускают именно дефектные юридические факты. Без их основательного изучения нельзя сформировать полноценную теоретическую модель механизма гражданско-правовой защиты и механизма гражданско-правового регулирования в целом. Ю. Н. Андреев пишет, что специфические юридические факты входят в структуру механизма гражданско-правовой защиты, что следует признать верным. Однако в рассуждениях автора все же нет четкого разграничения мер гражданско-правовой ответственности и мер защиты. Это отчасти происходит из-за отсутствия у него деления юридических фактов с нарушениями на дефектные и собственно правонарушения¹²².

При этом в отдельных своих рассуждениях автор все же пытается произвести вполне удачное различение мер защиты и средств гражданско-правовой ответственности со ссылками на других исследователей: «Меры защиты в отличие от мер гражданско-правовой ответственности применяются независимо от вины правонарушителя и могут применяться только в силу совершения „аномального” поступка, а не виновного гражданского правонарушения. Меры ответственности применяются юрисдикционными органами (должностными лицами), а не иными субъектами защиты, могут быть предусмотрены законом или установлены самими участниками гражданских правоотношений»¹²³. Под «аномальными» поступками, видимо, и понимаются как раз дефектные юридические факты, например, недействительные сделки.

Рассматривая способы гражданской защиты, перечень которых предусмотрен ст. 12 Гражданского кодекса РФ, следует подчеркнуть возможность использования и иных способов, предусмотренных законом. Важнейшими способами защиты выступают: признание гражданско-правовой сделки недействительной, неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону, возмещение убытков, компенсация морального вреда, возмещение имущественного вреда и др. При этом взыскание штрафной неустойки, процентов, на наш взгляд, с учетом четкого разграничения мер защиты и ответственности, относится к средствам последней.

Дозволительный характер гражданско-правового регулирования проявляется и в подсистеме защиты права. Гражданский закон предоставляет возможность действовать по своей инициативе носителю субъективного права по его защите, по своему усмотрению и в своем интересе на основе принципа диспозитивности выбирать средства и способы защиты на равных условиях с иными участниками защиты. Как верно указывает Ю. Н. Андреев, «все это придает субъективному праву на защиту неповторимый цивилистический характер, позволяет наиболее эффективно реализовать конституционные (основные гражданские) права, осуществить субъективные гражданские права»¹²⁴.

Небезынтересна и позиция М. А. Рожковой о разделении инструментов правовой защиты на две категории:

средства, определяющие способ защиты, например, мировая сделка, сверка расчетов, односторонний отказ от исполнения договора, удержание, предъявление иска;

средства, устанавливающие форму защиты прав¹²⁵.

Все меры системы гражданско-правовой защиты по функциональной роли можно также подразделить на следующие группы: 1) пресекательные; 2) обеспечительные; 3) восстановительные; 4) компенсационные.

Подобная функциональная дифференциация мер защиты может быть удачно дополнена предметной, с учетом специфики защищаемых прав следующего вида: средства защиты вещных прав, в том числе и посредством виндикационного и негаторного исков; инструменты защиты личных неимущественных прав; защита обязательственных прав; средства защиты наследственных прав; средства защиты прав потребителей; защита прав инвесторов; защита прав кредиторов при банкротстве; средства защиты от недобросовестной конкуренции и др.

В целом следует отметить, что механизм гражданско-правового регулирования обладает самой развитой подсистемой защиты прав среди иных отраслевых механизмов, что в свою очередь обусловлено во многом особой массовостью возникающих на практике препятствий в процессе гражданско-правового регулирования в виде разнообразных дефектных юридических фактов.

Последние в рамках структуры механизма гражданско-правового регулирования вызывают целый ряд весьма негативных последствий, требующих соответствующего инструментария по их нейтрализации и профилактике. В числе таких последствий можно назвать: дестабилизацию работы механизма гражданско-правового регулирования в целом; создание препятствия для дальнейшего движения гражданского правоотношения; нарушение конкретных субъективных прав участников гражданского оборота; необходимость в дополнительных материальных, организационных и юридических усилиях для исправления дефектов и др.

Специфика дефектов в гражданско-правовом регулировании, как показывает история и подтверждает состояние современного гражданского законодательства, состоит в необходимости противодействия им посредством особых юридических инструментов их исправления и нейтрализации вредных последствий, которые не следует отождествлять с мерами юридической ответственности и наказания. Большая часть дефектов в гражданско-правовом регулировании имеет исправимый характер и требует применения соответствующих санкций процедурного свойства. Другая часть дефектов вызывает в качестве ответной юридической реакции действие правовосстановительных санкций, например, в виде признания сделки недействительной и применения последствий ее недействительности. В механизме гражданско-правового регулирования восстановление нарушенного состояния осуществляется посредством кондикции, виндикации и реституции. При этом реституция (приведение положения сторон в первоначальное состояние) служит специальным средством реагирования на дефектность сделки.

В целом же противодействие дефектам в механизме гражданско-правового регулирования не требует применения наказания, мер ответственности, которые имеют несколько иное предназначение — минимизацию числа гражданских правонарушений.

Меры гражданско-правовой ответственности от инструментов подсистемы защиты отличает именно цель их использования. Цель гражданской ответственности состоит в наказании правонарушителя, а целью же мер защиты выступает распределение неблагоприятных последствий и возложение долга по восстановлению нарушенных гражданских прав на началах справедливости. Функция гражданско-правовой защиты имеет единую целевую направленность, не несет в себе «карательного» воздействия на нарушителя предписаний закона (к примеру, на лиц, не оформивших должным образом сделку или при виндикации собственником имущества из незаконного владения другого гражданина). Меры защиты всегда зависят от содержания нарушенного интереса. При этом возможные неблагоприятные последствия применения правозащитных мер законодателем распределяются именно на началах риска, а не вины и зачастую компенсируются с помощью функционально связанных с ними иных инструментов защиты.

Таким образом, гражданско-правовая защита представляет собой важнейшую часть охранительной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования наряду с гражданско-правовой ответственностью, состоящую из взаимосвязанных специализированных средств, направленных на исправление дефектных юридических фактов, нейтрализацию их вредных последствий, восстановление нарушенного права, основанную на началах риска.

Особо подчеркнем, что в гражданско-правовом механизме конструкция риска выполняет различные функции. Преимущественно же она применяется в качестве инструмента осуществления нормативного распределения неблагоприятных последствий между субъектами охранительного гражданского правоотношения¹²⁶. Понятие «риск» выступает одним из фундаментальных начал по выстраиванию подсистемы защиты в механизме гражданско-правового регулирования.

Посредством конструкции риска осуществляется оценка поведения субъектов в отношениях-притязаниях, устанавливаются основания возникновения охранительных гражданских правоотношений и условия их реализации, определяются факторы, с учетом которых возможна и необходима гражданско-правовая защита нарушенного интереса без применения к нарушителю мер ответственности или наряду с ними¹²⁷. Начала риска (к примеру, риск заключения сделки с дефектом) требуют установления и реализации мер гражданско-правовой защиты как некой «страховки от несчастного случая» при возникновении дефекта в работе механизма гражданско-правового регулирования. Правотворческий орган же, закрепляя анализируемые средства защиты в гражданском законодательстве, использует прием распределения возможных неблагоприятных последствий, порождаемых гражданско-правовым дефектом, между субъектами гражданского оборота.

Структуру охранительной части механизма гражданско-правового регулирования в самом общем виде полагаем возможным представить следующим образом. Она подразделяется на две важнейшие подсистемы — средства защиты гражданского права и средства гражданско-правовой ответственности, каждая из которых, несмотря на взаимосвязь между ними, обладает собственной внутренней структурой.

Гражданско-правовая защита содержит следующие предметно-функционально взаимосвязанные элементы:

принципы осуществления правовой защиты;

дефектные юридические факты и их составы, запускающие механизм гражданско-правовой защиты;

группу субъективных прав на защиту, осуществление которых по форме реализации связано с обращением к третьей стороне — суду, иному органу государственной власти (административная форма защиты), медиатору, третейскому органу и т.д.;

самозащита в виде удержания имущества, одностороннего отказа от договора, приостановления встречного исполнения, уменьшения подлежащей уплате цены в случае передачи кредитору ненадлежащего исполнения, присвоения полученного задатка, безакцептного списания непогашенного долга со счета должника, одностороннего зачета части причитающегося должнику платежа в счет причиненных нарушением договора убытков и др.;

средства, определяющие способ защиты, например, мировая сделка, сверка расчетов, признание нормативного и ненормативного акта недействующим, предъявление иска;

выделяемые по функциональной роли и последствиям средства пресекательные, обеспечительные, восстановительные, компенсационные;

устанавливаемые по предмету средства защиты вещных прав, в том числе и посредством виндикационного и негаторного исков; инструменты защиты личных неимущественных прав; защита обязательственных прав; средства защиты наследственных прав; средства защиты прав потребителей; защита прав инвесторов; защита прав кредиторов при банкротстве; средства защиты от недобросовестной конкуренции и др.;

правоприменительные акты, разрешающие дела по защите гражданского права по существу в качестве составной части сложных фактических составов;

гражданские правоотношения, возникающие в связи с защитой прав;

акты реализации прав и обязанностей, сопряженные с гражданско-правовой защитой.

Подсистема гражданско-правовой ответственности, на наш взгляд, характеризуется наличием структурно-содержательной модели, включающей в себя следующие элементы:

принципы гражданско-правовой ответственности;

средства наказания по гражданскому праву, в том числе штраф (неустойку), проценты, одностороннее расторжение договора, одностороннюю реституцию и др.;

правоприменительные акты, содержащие окончательное решение по привлечению лица к гражданско-правовой ответственности и возложению на него конкретных мер таковой;

гражданские правоотношения по привлечению виновного лица к ответственности и ее осуществлению;

акты реализации дополнительных прав и обязанностей, совершаемые участниками гражданского оборота в рамках гражданско-правовой ответственности.

Обратим внимание на то обстоятельство, что нормативная основа во избежание повторов намеренно исключена нами из подсистем защиты и ответственности механизма гражданско-правового регулирования, ибо была раскрыта в ходе характеристики подсистемы регулятивного предназначения.

Для настоящего исследования вопросов дефектологии в цивилистике особую ценность представляют именно структура и содержание подсистемы защиты в механизме гражданско-правового регулирования. Дефектный факт и меры защиты в гражданском праве характеризуются тем же типом причинно-следственной связи, что и пара гражданское правонарушение — меры наказания. Нейтрализация, исправление и предотвращение дефектов фактической основы функционирования механизма гражданско-правового регулирования осуществляются именно посредством инструментов гражданско-правовой защиты.

Представленная структура всего механизма гражданско-правового регулирования не только в наиболее полном виде раскрывает его сущность, отраслевые и функциональные особенности, но и имеет принципиальное значение для становления и развития учения о цивилистической дефектологии, а именно позволяет:

в комплексе представить общую модель гражданско-правового регулирования в его динамике и в инструментально-содержательном срезе;

обозначить узловые предметно-функциональные связи механизма гражданско-правового регулирования, наиболее подверженные в современных условиях поражению различного рода дефектами;

системно определить круг основных средств по предупреждению, исправлению, нейтрализации и устранению дефектов гражданско-правового регулирования;

обосновать сущностное различие в системе охранительных средств, применяемых в отношении дефектов и правонарушений гражданско-правового характера, недопустимость отождествления последних;

продемонстрировать преимущества разработки теории дефектов в отношении именно механизма правового регулирования, а не смежных теоретических конструкций в виде метода правового регулирования или гражданско-правового режима;

синтезировать инструментальный и системно-функциональный подходы в понимании сущности гражданско-правового регулирования;

подчеркнуть необходимость и целесообразность развития учения о дефектах не только и не столько в отношении норм гражданского законодательства, а применительно ко всем основным подсистемам механизма гражданско-правового регулирования;

установить соотношение и взаимосвязь начал риска и вины в охранительной части механизма гражданско-правового регулирования.

Подводя итог, обратим внимание на то обстоятельство, что в рамках данной работы не представляется возможным раскрыть все многообразие средств механизма гражданско-правового регулирования. Кроме того, проведенный анализ общей модели рассматриваемого механизма представляется нам достаточным для дальнейшего исследования проблемы дефектов гражданско-правового регулирования и специфики системы средств реагирования на них.

Глава 2.
Дефекты в механизме гражданско-правового регулирования: общенаучные основания исследования, понятие, классификация и процесс детерминации

Как и всякое социальное явление, право подвержено влиянию на него различного рода деструктивных факторов, что, в свою очередь, порождает в нем те или иные кризисные явления, тенденции, дефектные элементы. Весьма убедительно и своевременно обращает внимание на усиление кризисного состояния российского права и всей правовой системы Н. А. Власенко, отмечая следующий факт: «Кризис, охвативший мировую систему, несомненно, проявляется в России и ее правовой системе. Эффективность правового регулирования падает, роль законотворчества и закона снижается. К сожалению, проблема качества правовых механизмов пока не стала объектом комплексного исследования юридической науки. Между тем кризисные тенденции в праве приобретают системный характер, охватывают все новые моменты и грозят стать серьезной девальвацией данного института, без которого цивилизованное общество существовать не может»¹²⁸.

В ходе анализа целого ряда достаточно масштабных и устойчивых кризисных явлений в праве Н. А. Власенко делает вывод о необходимости соответствия российского права такому критерию, как разум. Оно, по справедливому мнению исследователя, должно быть разумным — жизненным и действенным.

Подобный критерий представляется значимым и имеет право на существование, но при этом напрашивается некоторая конкретизация его в целом ряде более детальных требований и принципов правового строительства. Одним из них, на наш взгляд, должен быть критерий надлежащей обеспеченности механизма правового регулирования системой средств реагирования на возникающие в нем дефекты.

Вряд ли подлежит сомнению тезис о том, что кризис в праве, кризисные тенденции и дефекты в механизме правового регулирования — понятия не тождественные, хотя и тесно связанные. Так, устойчивый характер кризисные тенденции в праве приобретают во многом в силу определенного накопления дефектов отдельного типа в механизме правового регулирования, которые в итоге приводят к блокировке его работы, снижению качества. С одной стороны, некоторая критическая масса дефектов в праве способствует формированию кризисной тенденции в его функционировании и развитии. С другой стороны, уже сформировавшаяся та или иная кризисная тенденция в правовой системе может создать питательную «почву» для появления дефектов в ней нового типа и свойства.

Сам факт приобретения кризисными явлениями в российском праве системного характера обоснованно вызывает в юридической литературе серьезную озабоченность. Это свидетельствует об особой актуальности изучения дефектов механизма правового регулирования, которые по своей сути являются одновременно результатом действия одних кризисных тенденций в праве и причиной порождения других. Диалектика их взаимной детерминации еще не нашла своего надлежащего теоретического отражения в юридических исследованиях, как и в целом проблема причинно-следственной связи правовых дефектов с иными социальными явлениями.

Дефект как явление — неизбежный спутник всякого механизма, в том числе и механизма правового регулирования. С течением времени система права, правовая система общества приобретают все большую содержательную и структурную сложность, что, в свою очередь, вызывает увеличение потенциального числа сбоев, рассогласованностей и изъянов в их функционировании и дальнейшем развитии. Следовательно, актуальность исследования проблемы правовых дефектов со временем будет только возрастать вместе с системным ростом объекта их формирования. Дефекты присутствуют во всех структурных элементах механизма правового регулирования, начиная от норм права и процесса их документального оформления и заканчивая актами реализации прав и обязанностей участниками правоотношений. Однако в отличие от правонарушений дефекты правовых актов, состояния дефектности длящихся юридических явлений, изъяны в фактических составах, недостатки правореализационных действий не получили по настоящий момент надлежащей и всесторонней теоретико-юридической оценки.

В юридической литературе термин «дефект» подчас используется без каких-либо теоретических и методологических обоснований, что отчасти оправданно на начальных этапах разработки научной конструкции. Исследователи оперируют им при рассмотрении различного рода изъянов, недостатков, обнаруживаемых преимущественно в тексте нормативно-правовых актов.

Показательно в этом плане обращение к вопросу о дефектах законодательных дефиниций. М. Д. Хайретдинова отмечает факт их наличия во всех отраслях российского законодательства, определяя их в общем виде как «все негативные (отрицательные) аспекты бытия исследуемого предмета»¹²⁹. В то же время, по ее справедливому замечанию, каждый дефект в отдельности характеризуется наличием в нем различного по степени проявления и сфере распространения некоего негативного заряда. Следует поддержать позицию автора и в отношении необходимости сконцентрироваться на наиболее значимых дефектах в праве. К их числу можно отнести законодательные изъяны, имеющие существенное, а не мнимое значение для качества закона и эффективности механизма правового регулирования в целом. В данном случае необходимо в научных изысканиях абстрагироваться от незначительных технико-юридических и иных дефектов законодательства.

О. Е. Кутафин в своих исследованиях ставил в один ряд с пробелами и дефекты в конституционном праве. Под дефектами он понимал те или иные недостатки конституционно-правовых норм¹³⁰, тяготея к узкому их пониманию.

С. И. Цыбуляк, проанализировав дефекты конституционно-правового регулирования избирательных отношений, предлагает широкую и узкую трактовку понятия «дефект права». В широкой интерпретации дефект в праве предстает как некоторое состояние юридических норм, которое допускает в ходе их применения на практике нарушение оптимального баланса интересов государства и (или) общества. Однако, как полагает автор, более продуктивным в научном плане является узкое понимание рассматриваемой категории, согласно которому правовой дефект есть низкое качество правового регулирования, затрудняющее применение соответствующих юридических норм, порождающее негативные политические и социально-экономические явления, нарушающее личные, общественные и государственные интересы¹³¹.

В широком понимании дефектов правового регулирования С. И. Цыбуляка скрыта определенная трудность, связанная с поиском оптимального баланса интересов, упомянутого автором. Видимо, и сам ученый понимает это, предпочитая выдвинутую им узкую трактовку рассматриваемого феномена. Однако и определение в узком смысле имеет некоторые недочеты. Так, недостаточно четким представляется указание в дефиниции на низкое качество правового регулирования. Низкое, высокое, среднее — эти показатели не имеют четких границ. Кроме того, некоторые дефекты в механизме правового регулирования имеет настолько существенный характер, что и вовсе сводят на нет регулятивный эффект права, а порой имеют только отрицательный эффект. На наш взгляд, данный признак не позволяет до конца раскрыть суть феномена дефекта в правовом регулировании, им трудно оперировать в ходе решения вопроса о том, что признавать дефектом, а что — нет.

В юридической литературе наблюдается преимущественно раскрытие отдельных видов дефектов того или иного технико-юридического средства, института права, законодательного акта, отрасли законодательства. Действительно комплексный подход к исследованию дефектов в юриспруденции применяется весьма редко. Проблема дефектов механизма правового регулирования как системного явления, затрагивающего все его элементы, до сих пор остается слабоизученной.

Представляется, что дефекты наиболее целесообразно исследовать во всем их многообразии, взаимной связи, ибо они зачастую взаимопорождают друг друга (например, дефект законодательства, как правило, влечет принятие массы дефектных правоприменительных актов, дефект официального нормативного акта толкования также переносится в правореализационную практику и т.д.). В механизме гражданско-правового регулирования системные связи — одни из наиболее тесных в правовой системе, что еще больше актуализирует проблему его дефектности как некоего явления, обладающего признаками системности.

Лишь в отдельных работах встречается более скрупулезный подход к анализу самого понятия «дефект», «дефект в системе права», «правовой дефект».

Наибольшую разработку среди отраслевых юридических исследований получила проблема дефектов в трудовом праве благодаря усилиям М. А. Жильцова, который предпринял достаточно удачную попытку комплексного освещения указанной темы¹³². В отличие от многих других исследователей он оправданно предлагает более широкий подход к пониманию феномена дефекта в правовой сфере. В его трактовке понятие «дефекты трудового права» предстает как совокупность недостатков, противоречий, несовершенства норм и правовых конструкций в трудовом праве, которые вызывают определенные трудности в правоприменении, влекут нарушение трудовых прав и законных интересов участников трудовых и иных непосредственно связанных с ними правоотношений. Указанной дефиницией охватываются дефекты не только самого трудового права, но и изъяны иных элементов (конструкций) механизма правового регулирования трудовых отношений. В диссертации автором выделены как дефекты, возникающие при принятии нормативных правовых актов, так и дефекты, формирующиеся в процессе реализации норм права (правореализационные дефекты). В своих работах М. А. Жильцов высказывает ряд заслуживающих внимания идей об отграничении дефектов трудового права от смежных категорий — юридических коллизий, юридических и правотворческих ошибок.

В общетеоретическом плане одним из первых внимание к категории «дефект в системе права» привлек Н. А. Власенко¹³³. Однако масштаб проблемы дефектов он ограничил лишь системным строением права, другие же части механизма правового регулирования на предмет дефектности ученым на тот момент не рассматривались.

Под дефектами Н. А. Власенко, как и некоторые другие авторы, предложил понимать всю совокупность нарушений и деформаций, независимо от их юридического значения. Представляется, что данный поход имеет право на существование и развитие, но все же более продуктивно в научной теории и практике уделять первоочередное внимание дефектам, влекущим определенные выраженные последствия в функционировании механизма правового регулирования. Например, нас интересует не всякий дефект нормативного акта, а лишь тот, который в силу предписаний самого права требует его отмены, утраты силы или изменения, приведения в соответствие с другими актами. Дефекты фактических составов также можно поделить на вызывающие определенные юридические последствия и юридически безразличные. Например, некоторые опечатки в судебном акте не вызывают его отмены, а необоснованность акта — вызывает.

Трактуя дефекты системы права как нарушения, деформации логико-структурного построения и развития системы права, а также ее элементов, включая и ее форму в виде нормативных актов, Н. А. Власенко обосновал выделение следующих их видов: антиномии (противоречия) в праве; излишнее дублирование нормативно-правовых предписаний; пробелы в праве; нерацио­нальная расположенность норм; дефекты юридических конструкций и др¹³⁴.

И все же, на наш взгляд, проблема дефектов не должна ограничиваться лишь системным построением и содержанием права. В связи с этим особый интерес представляет проведенное В. В. Муругиной на общетеоретическом уровне диссертационное исследование явления дефектности юридических фактов¹³⁵. По своему значению и масштабу данная проблематика не уступает вопросам дефектов в праве. Объединение же указанных двух масштабных явлений возможно под эгидой такой категории, как «дефекты механизма правового регулирования». Единство нормативной и фактической основы действия права предполагает совместное исследование всей совокупности дефектов, поражающих различные элементы механизма правового регулирования, что делает разработку обозначенной темы особенно актуальной и значимой.

Представляется, что в современных условиях развития юридического знания для дальнейшей работы с понятийным аппаратом необходимо обращение к методологическим основаниям, истокам формирования применяемых научных абстракций.

Термин «дефект» достаточно широко используется в целом ряде наук: математических¹³⁶ и технических¹³⁷, физике, психологии¹³⁸, медицине¹³⁹ и др.

В технических науках разработана целая теория дефектов, значение которой из года в год только возрастает. Подтверждением этого служит следующее утверждение представителей данной отрасли научного познания: «…теория дефектов, являющаяся достаточно универсальным средством исследования в механике, физике и материаловедении, получила большое развитие в современных исследованиях»¹⁴⁰. В юриспруденции же общей теории правовых дефектов до настоящего момента не создано, а имеющиеся отдельные публикации лишь намечают контуры проблемы. В отраслевых правовых исследованиях ситуация обстоит несколько лучше. За последние годы был подготовлен ряд диссертаций, посвященных вопросам дефектов в отдельных отраслях российского права.

В психологии также значительную эвристическую функциональную нагрузку выполняет категория «дефект». В ходе анализа психических процессов ученые достаточно четко разграничивают такие понятия, как «болезнь» и «дефект». Болезнь определяется в виде патологического процесса, вызывающего нарушение нормальной жизнедеятельности организма, его связей с окружающей средой, что, как правило, в качестве последствия выражается во временной или постоянной утрате трудоспособности либо в ее снижении. Термином же «дефект» обозначают определенный физический или психический недостаток, влекущий за собой в виде последствия нарушение процесса нормального развития ребенка¹⁴¹.

По мнению Л. С. Выготского, в ходе понимания феномена дефекта необходимо учитывать системное строение, которое предполагает наличие первично обусловленных нарушений, являющихся прямым следствием биологической неполноценности центральной нервной системы и ряда вторичных нарушений, выступающих результатом взаимодействия ребенка с определенным дефектом с обществом¹⁴².

Анализ опыта использования рассматриваемой категории в специальной психологии наводит на мысль о некоторой аналогии. Как в психологии достаточно четко отделяют друг от друга категории «болезнь» и «дефект», так и в юриспруденции следует последовательно разграничивать понятия «правовой дефект» и «правонарушение». При этом если теория правонарушения получила свое надлежащее развитие, то юридическая дефектология в научной литературе пока еще не заявлена в качестве самостоятельного направления исследовательских изысканий. В связи с этим учет положительных результатов, полученных другими науками по оперированию научным конструктом «дефект», представляется весьма ценным для правоведения, в том числе и для цивилистики. К примеру, необходимость обращения к абстракции «дефект» в медицинских науках обосновывается недостаточностью использования лишь понятия «врачебная ошибка». Ряд исследователей полагают, что в настоящий момент назрела потребность в более точном определении некоторой совокупности непрофессиональных деяний медицинских работников. Этой цели в наибольшей степени отвечает научная абстракция «дефект оказания медицинской помощи». Под дефектом предлагается понимать действие (или бездействие) медицинского персонала, объективно нарушающее нормативные предписания правовых актов или обычаи делового оборота, что выражается в неправильном оказании медицинской помощи, неверной диагностике заболевания, неадекватном лечении и т.д., при условии отсутствия прямого умысла со стороны медицинского работника на причинение вреда больному¹⁴³. Медицинская же ошибка в отличие от понятия «дефект» выступает более широкой категориальной конструкцией, охватывающей как виновные, так и невиновные варианты поведения медицинского работника, вызывающие причинение вреда здоровью пациента.

Приведенный пример из медицинских наук в определенной степени перекликается с имеющейся ситуацией по разграничению понятий «правовой дефект» и «юридическая ошибка». В отечественном правоведении уже сделаны отдельные теоретические шаги в направлении определения соотношения данных категорий, о чем упоминалось ранее. Наиболее важным отличием видится тот аспект, что ошибка выполняет преимущественно методологически функцию отражения роли сознательного процесса в формировании и реализации права, а понятие «дефект» призвано в первую очередь подчеркнуть инструментальное значение различного рода сбоев и отклонений в работе механизма правового регулирования. Частичное наложение объемов рассматриваемых абстракций не должно давать оснований для их отождествления. Кроме того, ошибка как таковая зачастую является лишь одной из причин (или условий) возникновения дефектов в процессе правового регулирования.

В самом общем виде под дефектом (от лат. defectus —недостаток, изъян) традиционно понимается определенное отклонение от нормы, эталона. Содержание термина «дефект» во многих случаях раскрывается через указание на родовой признак в виде понятия «отклонение». Последнее иногда заменяется синонимом «изменение», что, как полагают отдельные исследователи, определяет некую объективную сущность дефекта, ибо, по их мнению, изменение не зависит от субъекта, его фиксирующего¹⁴⁴.

В качестве видового признака рассматриваемой дефиниции во многих отраслях научного знания используют указание на недопустимость такого отклонения, отступления от нормы, что придает теоретической конструкции некоторую субъективную составляющую. Субъективный момент в определении объясняется нечеткостью критериев для разграничения допустимого от недопустимого отклонения.

Соотношение субъективной и объективной составляющей в дефиниции категории дефекта отличается в зависимости от того, в какой области науки и техники она применяется. К примеру, в кристаллографии под понятие «дефект» подводится определенный тип нарушений в строгой периодичности расположения частиц в кристаллической решетке. При этом субъект своими целенаправленными действиями потенциально может нарушать такую периодичность, прикладывая внешние воздействия. Однако норма периодичности задается объективно. Характеристика в виде недопустимости отклонения придает негативную окраску понятию «дефект». Например, дефекты в законодательстве снижают его эффективность и социальную ценность, в отдельных случаях могут приводить к формированию правового нигилизма, а также вызывать иные негативные последствия.

В общенаучном плане наличие или потенциальная угроза возникновения негативных последствий не является обязательным признаком данной категории. Так, в металловедении, напротив, дефекты используют целенаправленно для улучшения отдельных свойств металлов, например, для повышения их пластичности¹⁴⁵. В правоведении и юридической практике достаточно трудно представить подобные случаи, когда дефект правового регулирования трактовался бы как некое позитивное средство. Отдельные недобросовестные участники правовых отношений, безусловно, могут использовать те или иные правовые дефекты в собственных интересах, но это не делает их полезными в целом для всего механизма правового регулирования.

С позиции системного подхода предлагается процесс детерминации дефектных состояний и явлений в механизме гражданско-правового регулирования подразделять на внешнюю и внутреннюю составляющие. Как следствие, обосновывается деление всех типов дефектов в механизме гражданско-правового регулирования на две группы: дефекты, вызванные внешними факторами (недостаточной финансовой обеспеченностью правовых механизмов, неграмотностью лиц, применяющих право, политической нестабильностью и др.), и дефекты, имеющие собственную юридическую природу (обусловленные, например, несовершенством юридической техники, внутрисистемными коллизиями правовых предписаний, вынесением незаконного правоприменительного акта). При этом сам процесс детерминации указанных явлений можно также разбить на две взаимосвязанные составляющие — внешние и внутренние причины появления правовых дефектов.

Как в общенаучном плане, так и в специально юридическом, понятие «дефект» может отражать и внутренние, и внешние свойства, характеристики реальных познаваемых объектов. К примеру, дефекты имеют место и у внутреннего содержания системы права, и у внешней формы ее выражения — законодательства. К многочисленным внешним дефектам правовой формы можно отнести технико-юридические дефекты нормативно-правовых актов. Внутренними дефектами, вызывающими повышенный интерес в юридической литературе, выступают системные нарушения в изложении норм права, пробелы в праве, противоречия и др.

Классификация дефектов в механизме правового регулирования может проводиться и по целому ряду иных критериев. Исходя из системного подхода множество возможных юридических дефектов следует подразделить на две группы: дефекты элементов механизма правового регулирования и дефекты связей между такими элементами (дефекты структуры правового регулирования).

Дефект элемента правового регулирования (например, фактического состава, вызывающего к жизни правоотношение) по отношению к пространственной границе данного элемента существует либо в виде внешнего изъяна (например, дефект формы сделки), либо как внутреннее явление (например, дефект волеизъявления одной из сторон сделки). При этом элемент механизма правового регулирования в рамках диагностирования его на предмет дефектности может представлять собой либо простой (неделимый) объект (например, простой юридический факт), либо сложный (многосоставной) феномен (например, сложный фактический состав, включающий в себя комплекс юридических фактов). В качестве дефекта структуры механизма правового регулирования можно назвать несоответствие решения, изложенного в судебном акте собранным по делу доказательствам, противоречие положений правоприменительного акта предписаниям закона, на основе которого он был вынесен, нарушение последовательности выполнения определенных юридических процедур и т.д.

Характеристика временной определенности дефекта служит основанием для деления правовых дефектов на два класса — устойчивые дефекты и неустойчивые дефекты в правовом регулировании. Юридическая практика порой свидетельствует о том, что неустойчивые дефекты имеют тенденцию к устойчивости. К примеру, отдельные эпизодически возникшие дефекты общего нормативно-правового акта могут вызвать появление повторяющихся дефектов в ряде конкретизирующих его специальных нормативных актов, но уже на более постоянной основе.

Другим основанием для классификации инструментальных дефектов в механизме правового регулирования выступают характер нормы и природа становления дефекта. Юридический дефект как отклонение проявляется в изменении свойств(а) какого-либо определенного элемента или связи элементов в процессе юридического воздействия на общественные отношения. Количественные или качественные показатели отмеченных свойств, отражаемые в переменных величинах, можно предложить вслед за другими науками называть в юриспруденции прямыми показателями дефектов.

Недопустимая величина изменения показателя отклонения от нормы позволяет классифицировать дефекты на три группы:

1) верхняя граница возможного отклонения от нормы, при которой становление правового дефекта протекает в результате возрастания его интенсивности — речь идет о так называемых прогрессивных дефектах (например, по отдельным категориям дел в судебной практике типичный дефект в судебном акте может прогрессировать в силу действия определенных условий);

2) нижняя граница делает возможным градацию дефектов в результате убывания интенсивности их образования в механизме правового регулирования (например, все реже встречаются на практике случаи прямого противоречия нормативных актов Конституции РФ) — это регрессивные юридические дефекты;

3) коридор значений, при котором частота возникновения дефектов определенного типа варьируется в определенных пределах, их становление попеременно осуществляется то прогрессивно, то регрессивно — это реверсивные дефекты механизма правового регулирования (например, число дефектов в актах прокурорского реагирования на нарушения гражданского законодательства в отношении государственных предприятий может меняться в зависимости от самого количества выносимых актов, профессионализма прокурорских работников, частоты вносимых изменений в действующие нормативные правовые акты и иных условий).

Характер становления дефекта может служить основанием для еще одной классификации правовых дефектов на формирующиеся постепенно и возникающие внезапно. Речь идет о темпах накопления дефекта определенного вида в механизме правового регулирования. К примеру, технико-юридические дефекты в нормативно-правовых актах, как правило, накапливаются постепенно. Внезапные же дефекты в механизме правового регулирования характерны для такого его элемента (подсистемы), как фактические обстоятельства, запускающие его работу. В силу особой динамичности развития самих общественных отношений внезапный характер присущ изменениям их фактической основы. В связи с этим появление дефекта в сложном фактическом составе гражданско-правового регулирования может носить зачастую внезапный характер.

В зависимости от функциональной роли в механизме правового регулирования все его дефекты можно подразделить на два вида: дефекты, вызывающие приостановление его работы (например, приостановление встречного исполнения по договору ввиду его ненадлежащего осуществления контрагентом, когда пострадавшая сторона по договору в связи с этим не готова сразу же отказаться от договора, а намерена ожидать исправления дефектного исполнения обязательств некоторое время), и дефекты, прекращающие его работу или делающие ее невозможной (к примеру, ничтожные сделки, противоречащий Конституции РФ нормативный правовой акт, незаконный приговор и др.).

По характеру средств реагирования на них юридические дефекты можно классифицировать следующим образом: дефекты, вызывающие восстановление нарушенного состояния; дефекты, влекущие изменения в других элементах механизма правового регулирования; дефекты, не имеющие каких-либо юридически значимых последствий (малозначительные); дефекты, вызывающие признание юридических явлений (актов) недействительными (или юридически несуществующими), и др.

В зависимости от состояния обнаружения юридические дефекты надлежит градировать на явные и скрытые, по связи с волей субъектов права — на объективные и субъективные, по способности к исправлению — на исправимые и неисправимые. Так, ненадлежащее исполнение обязательства по договору во многих случаях — это исправимый правовой дефект, а несоблюдение письменной формы договора в ряде случаев — неисправимый дефект юридической формы.

Как известно, в науке и на практике не существует абсолютно полной классификации определенного множества объектов, что предполагает существование и целого ряда иных классификаций дефектов в механизме правового регулирования. В рамках данной главы обращено преимущественное внимание на те критерии для классификации и понимания рассматриваемого явления, которые методологически заимствованы нами из ряда неюридических научных дисциплин, уже имеющих положительный опыт в использовании категории «дефект» в ходе исследования их собственного специфического предмета. При этом следует осознавать недопустимость прямого переноса знания из одной области в другую. В данном процессе надлежит учитывать особую специфику предмета познания юриспруденции, что является весьма важным требованием правомерного научного заимствования.

В юриспруденции вопрос о причинности достаточно обстоятельно изучен в рамках уголовно-правового блока наук в отношении таких явлений, как правонарушение, преступление, преступность¹⁴⁶. Однако проблема процессов детерминации иных юридических феноменов не столь популярна в правовых исследованиях. В частности, не получила надлежащего отражения в теории тематика в отношении причин и условий формирования дефектов в механизме правового регулирования, которые по своей природе существенным образом отличаются от правонарушений. И дефекты, и правонарушения, безусловно, имеют некоторые общие черты, а следовательно, и ряд общих моментов в их детерминации. Однако это не снимает вопроса о необходимости изучения специфики их порождения.

И правонарушения, и юридические дефекты представляют собой относительно самостоятельные группы социальных отклонений от нормы. Общепризнанно, что правонарушения, особенно преступления, есть наиболее опасные деформации по отношению к личности, обществу и государству, что, в свою очередь, является одной из главных побудительных причин повышенного к ним внимания со стороны юридической науки и практики.

Представляется необходимым обратить внимание на тот факт, что дефекты в механизме правового регулирования также имеют немаловажное значение, по своей численности они не уступают правонарушениям, обладают рядом негативных свойств, вызывающих приостановление действия правового регулирования, его прекращение, различного рода сбои в процессуальной части работы права, нарушение прав участников правоотношений и другие последствия. Вредоносный потенциал правовых дефектов в большинстве случаев меньше, чем у правонарушений, но для надлежащего функционирования механизма правового регулирования своевременное обнаружение дефектов, адекватное реагирование на них в целях минимизации или устранения вызываемых ими негативных последствий также выступает одной из важнейших практических и теоретических задач в юридической сфере жизни общества.

В качестве примера можно привести случаи противоречия нормативного правового акта Конституции РФ. Наличие и действие такого дефектного акта в системе российского законодательства даже в течение непродолжительного времени может привести к целому ряду весьма серьезных негативных последствий — разрушению единства юридической практики, подрыву режима законности, массовому нарушению прав участников общественных отношений и т.д. Другим примером может выступить ситуация совершения определенными субъектами недействительной сделки, в результате исполнения которой одной из сторон может быть причинен существенный вред ее материальному благополучию. С учетом приведенных примеров вполне закономерно можно задаться вопросом: что же несет в себе порой большую опасность для функционирования правовой системы — правонарушение или юридический дефект? В ряде ситуаций ответить однозначно на поставленный вопрос довольно трудно. В связи с этим проблемы причинно-следственной обусловленности дефектов в механизме правового регулирования и системы средств реагирования на них полагаем необходимым признавать в качестве одной из центральных исследовательских задач в современной юриспруденции, которая еще не нашла своего полного и всестороннего решения.

В юридической литературе имеется небольшое число работ, посвященных непосредственно вопросу отклонений, деформаций в правовом регулировании в широком значении, а не в традиционном, сводимом преимущественно к правонарушениям. Ряд весьма ценных и фундаментальных работ, по обозначенной тематике был подготовлен в свое время В. Н. Кудрявцевым¹⁴⁷, который в основу исследований всегда закладывал мощный методологический фундамент, что и делает его труды столь уникальными и продуктивными в области юридического и социального познания в целом.

В одной из работ, опираясь на широкий подход, ученый обосновал необходимость учета таких социальных отклонений в правовой системе, которые не укладываются в традиционную дихотомическую концепцию правового поведения «правомерное — противоправное». По его справедливому мнению, норма и патология иногда взаимопроникают друг в друга, что делает потенциально возможной ситуацию, когда мы встречаем «… нормальный физический, биологический, социальный процесс с деформированными деталями…»¹⁴⁸. Не является исключением в этом плане и правовая действительность, в рамках которой, несмотря на однозначное требование законности о строгом выполнении правовых предписаний, имеют место достаточно сложные варианты поведения, не укладывающиеся в схему оценки «правомерный поступок — правонарушение». Именно на подобные ситуации и призвал обратить внимание В. Н. Кудрявцев, лаконично и точно указав, что «… реальная действительность оказывается более многоликой»¹⁴⁹.

В качестве одной из причин появления подобных дефектов в механизме правового регулирования (явлений, не относящихся по своей природе и вызываемым последствиям ни к правомерным, ни к противоправным деяниям) вслед за В. Н. Кудрявцевым можно назвать расхождение между целью и результатом в ходе осуществления того или иного вида юридической деятельности (например, ошибка в правотворчестве, заявление в суд иска с дефектом в выборе способа защиты, неправильная интерпретация положения закона в акте официального судебного толкования — все они могут быть вызваны противоречием между целью и результатом человеческой деятельности). В целом же речь идет о социально-психологической детерминанте юридических деформаций.

Зачастую именно по цели юридических действий представляется возможным отграничение дефектов от правонарушений. Так, дефектный правовой поступок имеет своей целью изначально достижение какого-либо социально полезного и правомерного результата. Заключение сторонами договора изначально в большей части случаев имеет своей целью достижение правомерного результата — например, перехода имущественных прав от одного лица к другому. Однако допущенная субъектами права ошибка в выборе формы договора делает его юридически дефектным, что требует дополнительных средств и усилений по возможному исправлению допущенного дефекта. Имеет место фактическая ситуация, в которой цель юридически правомерна, но достигнут промежуточный отрицательный результат — заключен договор с существенным дефектом формы, что требует исправления для достижения изначально поставленной цели или же договор будет признан в будущем недействительным. Правонарушение же изначально имеет иную целевую окраску, его совершение связано с достижением противоправных целей, прямо противоречащих предписаниям закона. Так, целью вора выступает изначально неправомерное завладение чужим имуществом, никакого противоречия между целью и результатом в подобном случае нет. Здесь мы имеем иную социальную детерминанту — противоречие между имущественными потребностями лица и формами ее удовлетворения.

Общей интеграционной причиной, аккумулирующей в себе целый комплекс социальных факторов, появления дефектов в механизме правового регулирования следует признать различного рода социально-дезорганизационные процессы, охватывающие важнейшие сферы общественной жизни — экономику, политику, индивидуальное и массовое сознание, культуру, международное сотрудничество.

Ян Щепаньский, раскрывая методологические основания исследования отклонений от социальной нормы, выдвинул обоснованное утверждение следующего рода: «Дезорганизация — это совокупность социальных процессов, приводящих к тому, что в рамках определенной общности действия, отклоняющиеся от нормы и оцениваемые негативно, превышают допустимый предел, угрожая установленному течению процессов коллективной жизни. Она заключается в дезинтеграции институтов, не выполняющих задач, для которых они созданы, ослаблении механизмов формального и неформального контроля, неустойчивости критериев оценок, появлении образцов поведения, противоречащих образцам, признанным допустимыми»¹⁵⁰.

Согласимся с одной из доминирующих позиций в гуманитарном знании о том, что в общем виде причиной деформаций в обществе являются объективно существующие социальные противоречия.

При более детальном рассмотрении специфики процесса детерминации дефектов в механизме правового регулирования необходимо учитывать то обстоятельство, что причиной возникновения дефекта определенного вида в различных жизненных ситуациях может выступать и социально-психологическое явление (ошибка субъекта в отношении цели — средства — результата правового регулирования), и экономическое противоречие (временное отсутствие у истца средств для оплаты государственной пошлины может служить непосредственной причиной подачи иска с дефектом), и политическое противостояние различных социальных групп (примером является ситуация лоббирования отдельными лицами принятия закона, противоречащего Конституции государства, в качестве средства политической борьбы), и внешнеполитические феномены (например, принятие органом конституционной юстиции государства решения, противоречащего нормам международного права, по причине межгосударственного противостояния в экономической или военной сфере).

Причины дефектности элементов механизма правового регулирования могут иметь сугубо внутрисистемный, специально-юридический характер. Это может быть обусловлено особой сложностью предмета или метода правового регулирования, несовершенством юридической техники, отсутствием единообразия в судебной практике, излишней детализированностью правового регулирования и т.д.

Однако в данном вопросе возникает теоретическая сложность в определении того момента, что же из названных явлений служит причиной, а что — условием возникновения правовых дефектов. Представляется, что в данном случае следует опираться как на постулат о нелинейном характере процессов детерминации юридических дефектов в силу сложности самого механизма правового регулирования, так и на системность факторов, действующих на него. При этом в отдельных ситуациях потенциально возможным представляется тесное переплетение целого ряда факторов в детерминации того или иного юридического дефекта. К примеру, принятие неконституционного нормативного акта может быть вызвано одновременно и сложной экономической ситуацией в обществе, и политическим противостоянием, и внешним международным давлением. В случае с подачей иска с неоплаченной государственной пошлиной теоретически и практически возможна ситуация, когда у заявителя одномоментно имеет место нехватка наличных денежных средств для оплаты пошлины, а также ошибочное представление о возможности дальнейшего рассмотрения его дела без осуществления действия по ее уплате. В подобных случаях отделить причину от условий, способствующих появлению юридического дефекта, весьма проблематично. Выход из рассматриваемого теоретического тупика видится в построении многофакторной модели процесса детерминации дефектов в механизме правового регулирования, в которой нелинейная динамика данного процесса в отношении конкретных случаев должна раскрываться с учетом конкретных обстоятельств.

В юридической литературе, как правило, вопрос о причинной обусловленности дефектов рассматривается в отношении их отдельной группы или вида. О. М. Зуев, анализируя дефектные нормативные правовые акты, предлагает подразделять причины их формирования в российском законодательстве на объективные и субъективные. К числу первых он относит: отсутствие законодательного акта, устанавливающего порядок принятия нормативных актов; коллизии в системе законодательства; нечеткое регулирование правотворческих полномочий у соответствующих субъектов. В качестве субъективных причин автор указывает на невысокий уровень правосознания у лиц, осуществляющих правотворческую деятельность, игнорирование ряда правил и приемов юридической техники, лоббирование принятия актов с дефектом в личных целях со стороны заинтересованных лиц, излишнюю детализированность правотворческой деятельности, фактическое отсутствие ответственности за допущенные ошибки для правотворческих органов.

В целом же предпосылками устойчивой тенденции распространения дефектных нормативных актов, по мнению исследователя, являются: несоответствие содержания законодательных актов реальным социальным потребностям; дублирование, противоречивость и бессистемность нормативного материала; произвол и безнаказанность чиновников¹⁵¹. О. М. Зуев полагает, что дефектность есть закономерно возникшее в течение длительной истории свойство российского законодательства, а не спонтанно, случайно возникшее его состояние.

О. В. Луконькина причину дефектов в процессе отмены правовых актов видит преимущественно в отсутствии социальной обоснованности и юридической ответственности за ее реализацию, а также в наличии пробелов, просчетов либо ошибок в правовом и организационном регулировании¹⁵². Однако дефекты отмены правовых актов представляют собой достаточно узкую проблему, в рамках которой проявляют себя преимущественно внутренние специально-юридические детерминанты дефектов механизма правового регулирования.

Причины дефектности правовых норм С. И. Цыбуляк подразделяет на две группы: объективные и субъективные. При этом к объективным причинам он относит лишь те факторы, которые не зависят от воли и сознания субъектов, участвующих в правотворческом и правоприменительном процессах. К объективным причинам автор причисляет экономические, внешнеполитические и исторические факторы, а также чрезвычайные ситуации природного характера.

В качестве субъективных причин, порождающих дефекты юридических норм, ученый выделяет несоблюдение процедур принятия нормативных актов, установленных действующим законодательством, реализацию в праве эгоистических интересов субъектов, недооценку роли и значения институтов непосредственной демократии в правотворчестве, недобросовестность правотворческих органов и авторов законопроектов, нарушение научных принципов в нормотворчестве и др.¹⁵³

Еще одним приверженцем идеи деления причин дефектов в праве на объективные и субъективные выступает М. А. Жильцов. К объективным причинам он относит социально-экономические причины, в том числе отсутствие необходимых материальных условий для реализации трудоправовых норм, ситуации, когда общественные и экономические отношения развиваются настолько бурно, что законодательство не успевает адекватно отразить указанные изменения.

К числу субъективных причин М. А. Жильцов причисляет социокультурные причины (когда при принятии нормативных актов в сфере труда нормотворческий орган не учитывает особенности правосознания общества, уровень развития культуры, в том числе культуры трудовых отношений), компетенционные (нарушение правил разграничения компетенции между нормотворческими органами), технико-юридические причины. Он предлагает наряду с общими социокультурными, социально-экономическими, компетенционными, технико-юридическими, идеологическими и политическими причинами выделять также причины, имеющие отраслевую специфику. Автором обосновывается утверждение о том, что в ряде случаев появление дефектов трудового права обусловлено особенностями данной отрасли. Так, одной из причин возникновения антиномий, пробелов и необоснованного дублирования является сложная структура системы трудового права, наличие регионального и локального уровней правового регулирования.

Однако одним из первых проблему деления причин появления дефектов в праве на объективные и субъективные в общей теории права обозначил Н. А. Власенко¹⁵⁴.

По словам автора, учитывая огромное разнообразие возможных причин, их можно условно подразделить на две категории: причины, которые в меньшей степени зависят от сознания лиц, осуществляющих правотворческую деятельность (например, множественность правотворческих субъектов; федеративная основа государства, противоречивый характер ее обновления на современном этапе; динамика общественных отношений и др.); причины, связанные с качеством правотворчества и его организацией (в качестве примера ученый называет нечеткость разграничения нормотворческой компетенции, недостатки информации о правовой урегулированности какого-либо вопроса, желание законодателя выйти за пределы своих полномочий и т.д.)¹⁵⁵.

Достаточно верно раскрывая общую картину процесса детерминации дефектов в системе права, Н. А. Власенко все же допускает некоторое смешение их причин и условий. Так, не вполне точно трактуются отдельные условия и факторы, способствующие появлению дефектов в праве в качестве причин. К примеру, федеративное государственное устройство само по себе не вызывает возникновение дефектов в системе права, а лишь может тому способствовать в силу собственной сложности и необходимости формирования двухуровневой системы законодательства, что порой и вызывает коллизии между федеральными и региональными предписаниями нормативных актов.

Довольно сложно выделить какую-либо одну причину появления дефектов в механизме правового регулирования. В каждом конкретном случае детерминация возникновения дефекта раскрывается через определение целого ряда факторов и условий, в котором порой тесно переплетаются объективные и субъективные моменты. В рамках теоретического обобщения представляется возможным обозначить лишь наиболее общие и типичные условия формирования правовых дефектов.

С точки зрения системного подхода, процесс детерминации дефектных состояний и явлений в правовом регулировании может быть подразделен на внешнюю и внутреннюю составляющие.

Общая теория систем ориентирует нас на необходимость исследования как внутренних, так и внешних детерминант в развитии сложных системных объектов. Право и механизм правового регулирования в целом имеют как внутрисистемные источники собственного развития, так и внешние факторы и условия, оказывающие существенное влияние на данный процесс. Следовательно, наиболее продуктивным видится деление всех типов дефектов в механизме правового регулирования на две группы: дефекты, вызванные внешними факторами (недостаточной финансовой обеспеченностью правовых механизмов, неграмотностью лиц, применяющих право, политической нестабильностью и др.), и дефекты, имеющие собственную юридическую природу, обусловленные, например, несовершенством юридической техники, внутрисистемными коллизиями правовых предписаний, вынесением незаконного правоприменительного акта, и др. При этом сам процесс детерминации указанных явлений можно также разбивать на две взаимосвязанных составляющих — внешние и внутренние причины появления правовых дефектов.

Внешними по отношению к самому механизму правового регулирования будут такие детерминанты его дефектности, как кризисные состояния в экономике, отставание права от изменений в экономике, политические факторы, сложное федеративное государственное устройство, международная обстановка и др. Внутренними причинами (условиями) формирования правовых дефектов могут выступать игнорирование правил и требований юридической техники либо их неправильное использование, а также несовершенство самой правовой технологии, низкий уровень правовой грамотности участников общественных отношений, недостаточная профессиональная подготовка правоприменительных органов; пробелы в праве, коллизии нормативных правовых актов, низкое качество нормативного материала в целом, ошибки в правотворчестве и иных видах юридической деятельности и др.

Обращаясь именно к вопросу о дефектах в механизме гражданско-правового регулирования, можно отметить тот факт, что они по отношению к гражданским правонарушениям обладают более широкой сферой своего распространения; в силу специфики предмета и метода правового регулирования имеют по сравнению с последними большую численность и видовое многообразие. Как следствие, юридические дефекты в гражданско-правовой сфере представляют собой даже более значимый объект для научного исследования, нежели гражанско-правовые проступки. А порой имеющее место отождествление в гражданском праве правонарушений и юридических дефектов требует к себе критического отношения, основанного на их различной природе, специфике детерминации и особенностях, вызываемых ими юридических последствий. В рамках данной главы нами предпринята попытка лишь общего обозначения поставленной проблемы и определения исходных общеметодологических оснований для разрешения вопроса о специфической природе и особенностях процесса детерминации дефектов в механизме гражданско-правового регулирования и в целом в юридической сфере общественной жизни.

Таким образом, можно констатировать, что категория «дефект» приобретает все более междисциплинарный и общенаучный характер, получая дальнейшее развитие в психологии, математике, физике и других науках. В юриспруденции также наблюдается тенденция расширения поля использования рассматриваемой абстракции, а также углубления в понимании отражаемого ей феномена.

Подводя итог, следует отметить что в качестве наиболее отличительных черт (признаков) дефектов в механизме гражданско-правового регулирования необходимо выделить следующие:

по своей природе и вызываемым последствиям не могут быть отнесены ни к правомерным, ни к противоправным деяниям;

являются юридически значимыми отклонениями в функционировании механизма гражданско-правового регулирования, вызывающими особые правовые последствия в виде недействительности, приостановления, восстановления, исправления и т.д.;

имеют собственными последствиями дестабилизацию работы механизма гражданско-правового регулирования в целом, создание препятствий для дальнейшего движения гражданских правоотношений, нарушение конкретных субъективных прав участников гражданского оборота, рассогласованность нормативных предписаний в гражданском законодательстве и др.;

приоритет в их оценке отдается не принципу вины в допущенных субъектами отклонениях, сбоях (дефектах) в работе механизма гражданско-правового регулирования, а началам риска для определения степени вероятности наступления тех или иных неблагоприятных последствий от нарушения гражданского закона;

в отличие от гражданских правонарушений обладают более широкой сферой своего распространения, с учетом специфики предмета и метода гражданско-правового регулирования дефекты по сравнению с последними имеют большую численность и видовое многообразие;

в большинстве случаев запускают работу подсистемы средств гражданско-правовой защиты;

вызывают необходимость в дополнительных материальных, организационных и юридических усилиях для их исправления и предупреждения в механизме гражданско-правового регулирования;

проявляют себя во всех основных подсистемах механизма гражданско-правового регулирования — на уровне его нормативно-правовой основы, юридико-фактической составляющей в виде изъянов юридических составов и их отдельных элементов, в рамках гражданских правоотношений на стадиях их возникновения, изменения и прекращения, а также на уровне дефектов обобщений судебной практики и отдельных судебных актов, завершающих рассмотрение гражданских дел в суде, в рамках самих средств гражданско-правовой защиты и гражданско-правовой ответственности;

важнейшей причиной их формирования в механизме гражданско-правового регулирования выступает расхождение между целью и результатом осуществления гражданских прав, исполнения обязательств, возникновения и прекращения вещных прав, рассогласованность установления регулятивных и охранительных гражданско-правовых предписаний, дисбаланс императивных и диспозитивных норм в гражданском законодательстве и др.

С учетом изложенных характерных признаков дефект механизма гражданско-правового регулирования следует определять как недопустимое отклонение в содержании, структуре или форме такого механизма, существенный изъян его отдельного элемента или связи его элементов, вызывающий соответствующие специфические юридические последствия, отличные от тех, что наступают при нормальном ходе процесса гражданско-правового регулирования.

Считаем необходимым еще раз подчеркнуть, что следует четко разграничивать понятия «дефект» и «правонарушение». Дефект является неотъемлемым и во многом неизбежным содержательным моментом самой системы правового регулирования, предусматривается как потенциально возможное явление в его структуре и содержании, для чего в нем предусматриваются соответствующие средства реагирования — средства признания правового акта с дефектом недействительным, инструменты по приостановлению действия дефектного акта, санкции по отмене и утрате силы не соответствующего Конституции и закону нормативного акта, аналогия закона и права для преодоления юридических пробелов в нормативном регулировании и др. Правонарушение же — это явление, противостоящее механизму правового регулирования, чуждое ему по своей природе и не входящее в его систему. В механизме правового регулирования заложены совсем иные средства по минимизации числа правонарушений и реагирования на них. Речь идет уже о средствах юридической ответственности и наказания. Фальсификация доказательств есть преступление, требующее наказания, а представление иска с недостатками по содержанию или форме есть юридический дефект, сбой в работе механизма правового регулирования, требующий исправления. Следовательно, правовой дефект и правонарушение — различные по своей природе явления, что должно находить в теории соответствующее категориальное разграничение в ходе их отражения и познания.

Классификацию дефектов в механизме гражданско-правового регулирования возможно провести по различным основаниям, коих может быть обнаружено превеликое множество. Однако научный подход к классификации явлений в цивилистике требует выделения лишь тех критериев, которые позволяют глубже проникнуть в природу, сущность и значение дефектов в механизме гражданско-правового регулирования. С учетом данной методологической установки полагаем целесообразным проводить дифференциацию дефектов гражданско-правового регулирования по следующим основаниям:

по структурной роли в системе механизма гражданско-правового регулирования — на дефекты отдельных его элементов (гражданско-правовой нормы или их объединения, включая институты и подотрасли гражданского права; гражданских правоотношений; юридических фактов и их сложных фактических составов) и дефекты связей между подсистемами механизма гражданско-правового регулирования (например, нарушение предметно-функиональных связей между вещным и обязательственным правом); правовых позиций высших судебных инстанций;

в зависимости от временной определенности — на устойчивые дефекты, свойственные в первую очередь гражданскому законодательству, и неустойчивые, характерные, как правило, для правоприменения в рамках гражданско-правового регулирования;

по характеру становления — на дефекты, формирующиеся постепенно и возникающие внезапно;

в зависимости от состояния обнаружения — на явные, обнаруженные в ходе гражданско-правовой практики и получившие соответствующую правовую оценку, и скрытые, продолжающие функционировать без надлежащей юридической квалификации;

по степени исправимости гражданско-правовыми средствами — на исправимые (дефект исполнения гражданско-правового обязательства) и неисправимые (например, ничтожная сделка);

в зависимости от функциональной роли и применяемых к ним мер гражданско-правовой защиты — на дефекты, вызывающие приостановление работы механизма гражданско-правового регулирования; дефекты, прекращающие его работу или делающие ее невозможной);

по связи с волей субъектов — участников гражданского оборота — на объективные и субъективные.

Отдельного внимания в силу наибольшей значимости имеет классификация дефектов механизма гражданско-правового регулирования, производимая с учетом ранее выявленной его структуры.

1. Дефекты нормативно-правовой основы механизма гражданско-правового регулирования. В данной подсистеме возможны следующие дефекты: нарушения в согласовании общепризнанных норм международного права и общих принципов гражданского законодательства, включая рассогласование конституционных принципов и начал гражданского законодательства; коллизии и избыточность императивных норм гражданского законодательства, а также их диспропорция по отношению к диспозитивным нормам и собственные дефекты последних; дефекты правовых позиций высших судебных инстанций, содержащих толкование и конкретизацию норм гражданско-правового характера, включая их расхождение между собой и с иными источниками гражданского права; дефекты автономно-договорных предписаний, содержащихся в двух- и многосторонних сделках, односторонних актах гражданско-правового характера, учредительных актах; дефекты обычаев делового оборота и противоречия между ними и другими источниками гражданского права. При этом дефекты нормативной основы механизма гражданско-правового регулирования могут подразделяться на дефекты внутреннего содержания системы гражданского права и дефекты внешней формы ее выражения — собственно документального оформления нормативных актов гражданско-правового характера. К многочисленным внешним дефектам гражданско-правовой формы можно отнести технико-юридические дефекты нормативно-правовых актов. Внутренними дефектами, вызывающими повышенный интерес в юридической литературе, выступают системные нарушения в изложении норм гражданского права — пробелы, противоречия, дублирование, информационная избыточность гражданско-правовых предписаний.

2. Дефекты института гражданской правоспособности и дееспособности субъектов права, включая правовой статус юридического лица и его организационно-правовых форм. К данной группе дефектов можно отнести также недееспособность, частичную и ограниченную дееспособность участников гражданского оборота.

3. Дефекты регулятивных и охранительных гражданских правоотношений, возникающих в ходе их осуществления, на стадиях их возникновения, использования субъективных гражданских прав и исполнения гражданско-правовых обязанностей, изменения и прекращения.

4. Дефекты правоприменительных актов, имеющих регулятивный и охранительный характер в области гражданских прав, в числе которых дефекты судебных актов, разрешающих гражданское дело по существу, дефекты актов государственного управления, входящих в сложные фактические составы, вызывающие движение гражданских правоотношений (например, дефект акта регистрации сделки с недвижимым имуществом).

5. Дефекты подсистемы принципов гражданско-правовой защиты, к которым относятся их взаимная несогласованность, расхождение с регулятивными гражданско-правовыми предписаниями и с принципами гражданско-правовой ответственности. К этой же группе дефектов отнесем изъяны последних.

6. Дефектные юридические факты и их составы, вызывающие необходимость применения мер защиты.

7. Дефекты самих способов защиты гражданских прав, включая самозащиту, виндикационный и негаторный иски, признание сделки недействительной, реституцию и др. К этой же группе можно отнести дефекты мировой сделки, сверки расчетов, признания нормативного и ненормативного акта недействующим. Отдельным дефектом следует признавать нарушение функциональных связей в подсистеме средств гражданско-правовой защиты.

8. Дефекты актов реализации прав и обязанностей, сопряженных с гражданско-правовой защитой.

9. Дефекты средств наказания по гражданскому праву в рамках ответственности за гражданское правонарушение, включая, штраф (неустойку), проценты, одностороннее расторжение договора, одностороннюю реституцию и др. Противоречия и иные нарушения в системе гражданско-правовой ответственности, в том числе несоразмерность установленного вида наказания предполагаемому гражданскому проступку, установление мер наказания без вины и т.д.

10. Дефекты актов реализации дополнительных прав и обязанностей, совершаемых участниками гражданского оборота в рамках гражданско-правовой ответственности.

В относительно самостоятельную проблему следует выделить дефекты генетических, предметных, иерархических, координационных связей между крупными подсистемами механизма гражданско-правового регулирования. Наибольший интерес представляют нарушения предметно-функциональных связей между подсистемами вещного и обязательственного права, иерархических связей между подсистемой законов, подзаконных актов и договоров гражданско-правового характера. К числу системных дефектов механизма гражданско-правового регулирования следует отнести дисбаланс между средствами гражданско-правовой защиты и ответственности, рассогласование предписаний гражданского законодательства с нормами конституционного права, излишнюю множественность нормативных правовых актов гражданского характера в определенной сфере экономических отношений и др.

В заключение отметим, что, несмотря на указанную актуальность и научно-практическую значимость разработки категории «дефект», в науке гражданского права, в литературе по проблемам цивилистики фактически отсутствуют специализированные работы, посвященные напрямую вопросу дефектам гражданско-правового регулирования. В виде редкого исключения обнаруживают себя отдельные статьи, затрагивающие тематику об отдельных дефектах, имеющихся в гражданском законодательстве или в составе юридического факта¹⁵⁶, что представляется явно недостаточным и неоправданным в современных условиях развития гражданско-правовой науки и юридической практики. Одна из задач настоящей главы обратить внимание ученых-цивилистов на столь малоисследованную теоретическую проблему, требующую адекватного научного осмысления и углубленного развития.

Раздел II. Дефекты подсистем механизма гражданско-правового регулирования

Глава 3.
Аксиологические и содержательные (смысловые) дефекты нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования

3.1. Аксиологические дефекты нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования

Общее понимание аксиологических нормативных дефектов. Дефекты нормативной подсистемы МГПР обусловлены, прежде всего, нарушением принципов, требований и правил правотворчества. Среди них необходимо выделять аксиологические, содержательные (смысловые) и юридико-технические дефекты.

Аксиологические дефекты связаны с противоречием правового регулирования правовой политики государства либо с несовершенством последней. Под правовой политикой понимают научно обоснованную, последовательную и системную деятельность государственных и муниципальных органов по созданию эффективного механизма правового регулирования, цивилизованному использованию юридических средств в достижении таких целей, как наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина, укрепление дисциплины и правопорядка, формирование правовой государственности, высокого уровня правовой культуры, жизни общества и личности¹⁵⁷.

Правовую политику дифференцируют на уровне отраслей права: на конституционно-правовую, уголовно-правовую, гражданско-правовую и т.д. Конечной целью гражданско-правовой политики является создание эффективного механизма гражданско-правового регулирования. Именно гражданско-правовая политика должна вызывать и детерминировать любые действия по реформированию, совершенствованию и изменению нормативной подсистемы МГПР.

Гражданско-правовая политика, как и иные виды правовой политики, реализуется в таких формах, как правозащитная, правотворческая, правоприменительная, надзорно-контрольная, правовое обеспечение функционирования государства, организация деятельности правоохранительных органов, подготовка дипломированных юристов, организация научной деятельности, доктринальная, правовое просвещение¹⁵⁸.

Под правотворческой политикой понимают «научно обоснованную, последовательную и системную деятельность государственных органов и негосударственных структур по определению стратегии и тактики правотворчества, направленную на повышение качества правовых актов, а в конечном итоге — на обеспечение системности, целостности и непротиворечивости российского законодательства»¹⁵⁹.

Правотворческая гражданско-правовая политика отвечает на вопросы: что и как должно быть нормативно закреплено для эффективной работы МГПР. Правовая политика определяет сферу, подлежащую гражданско-правовой регламентации, которая должна быть урегулирована полно, системно, надлежащими юридическими средствами, а также в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права. Безусловно, эта форма правовой политики имеет особое значение, определяет содержание и иных форм. Так, например, нормативная регламентация отношений владения обусловит реализацию правозащитной и правоприменительной форм правовой политики по защите фактических владельцев.

Однако объективная реальность такова, что как предмет, так и средства гражданско-правовой правотворческой политики нередко поражаются дефектами, нередко и сама правовая политика может быть несовершенной.

Дефекты нормативной системы связаны, прежде всего, не только с безграмотным оформлением нормативно-правовых актов, с непониманием особенностей реализации нормативных решений на практике, с нечеткостью в логике и структуре правоположений, с отсутствием связей с другими нормами права и правовыми актами, но и с ошибками в трактовках исходных право-политических задач.

В литературе было высказано мнение о том, что такие дефекты имеют к юриспруденции «опосредованное отношение», так как истоки находятся не в юридическом поле, а в безграмотных решениях политиков и государственных деятелей¹⁶⁰. Однако, на наш взгляд, и юристы (от ученых до правоприменителей) должны участвовать в формировании правовой политики и разделять ответственность за нее, поэтому не только технико-юридические, но и право-политические дефекты должны составлять предмет юридической науки. Данные дефекты являются ошибками правообразования¹⁶¹, нарушением стратегии правового планирования, свидетельствуют об ошибках определения сферы отношений, требующих гражданско-правовой регламентации в конкретный период времени.

Правовая политика направлена на внедрение тех ценностей, в которых на данном этапе нуждаются общество и государство. Патология таких ценностей, ошибки в выявлении и формировании их иерархии могут быть названы аксиологическими дефектами.

Дефекты определения сферы общественных отношений, нуждающихся в гражданско-правовой регламентации, связаны и с несвоевременностью реагирования законодателя на необходимость (или утрату необходимости) регулирования тех или иных общественных отношений. Однако, заметим, что этот процесс, как правило, не может быть быстрым. В этом отношении мы разделяем вывод о «бережной и постепенной «прививке» новых ценностей к оберегаемому корню правокультурной традиции»¹⁶². Эти дефекты указывают на несоответствие нормативно-правовой системы реальной правовой жизни¹⁶³ общества.

Так, в наследство от советского законодательства мы получили вещные права хозяйственного ведения и оперативного управления, хотя сохранение этих вещных прав в действующем законодательстве свидетельствует о переходном характере самой экономики, которая неизбежно, но временно и в модифицированном виде сохраняет определенные элементы прежнего хозяйственного устройства¹⁶⁴.

У истоков формирования юридической конструкции оперативного управления как правовой формы закрепления имущества за государственными организациями стоял А. В. Венедиктов¹⁶⁵. Эта конструкция была создана для целей закрепления правовыми средствами непосредственно общественного характера общенародной собственности в социалистическом обществе¹⁶⁶. Однако в постсоветский период необходимость в отношениях, возникающих в связи с осуществлением этих прав, стала предметом острой дискуссии. Так, Е. А. Суханов последовательно критиковал включение этих отношений в сферу гражданско-правовой регламентации¹⁶⁷, поскольку они вводят в гражданских оборот несамостоятельных субъектов. Имеются и сторонники сохранения гражданско-правовой регламентации этих отношений¹⁶⁸.

Отечественный законодатель в процессе гражданско-правового регулирования отношений по обособлению имущества государственных предприятий по-разному определял соотношение прав собственника и прав субъектов иных вещных прав на обособленное имущество, используя различные конструкции, в частности конструкцию права полного хозяйственного ведения, впоследствии — права хозяйственного ведения. Название «оперативное управление» было сохранено для строго определенных субъектов — учреждений и казенных предприятий¹⁶⁹.

Однозначный ответ на вопрос о необходимости исключения прав хозяйственного ведения и оперативного управления из гражданского права в настоящее время дать невозможно. На наш взгляд, подобные ситуации являются преддефектами, способными стать аксиологическими дефектами в любой момент. Продолжает оставаться дискуссионным и вопрос о монизме или плюрализме самого права собственности. Например, А. В. Барков предлагает выделять наряду с публичной и частной формами собственности также и коллективную (общественную кооперативную, сакральную)¹⁷⁰.

Наличие острых научных дискуссий по вопросу ценностей, подлежащих регламентации, свидетельствует об обнаружении определенного аксиологического «преддефекта» (дефектной ситуации), указывает на то, что имеющееся правовое регулирование перестало быть однозначно-ценностным, в каких-то аспектах оно не выдерживает критики. Судьба «преддефекта» двояка: он способен перерасти в дефект (в очевидное признание того, что необходимое гражданскому обороту отношение не регламентировано — смена ценностей) либо может быть устранен путем обновления имеющейся правовой ценности (сохранение прежней ценности).

Среди правотворческих аксиологических дефектов можно выделить: «нарушение иерархии правовых ценностей, либо в рамках отдельного нормативно-правового акта, либо очередностью (фактом) принятия конкретного акта; несоответствие предлагаемой законодателем ценностно-правовой иерархии системе ценностей социума; подмена ценностей, в случае реализации одних ценностей под прикрытием декларирования других ценностей»¹⁷¹. Все эти и другие аксиологические дефекты можно обнаружить в гражданском праве.

Нарушение иерархии правовых ценностей — это дефекты, связанные с запаздыванием или опережением гражданско-правового статуирования отношений, отвечающих ценностным ожиданиям участников гражданского оборота. Гражданскому праву давно известен и до сих пор не устранен такой дефект, как необходимость урегулирования отношений владения. Владельческие отношения в рамках вещного права следует рассматривать в качестве центральных. Абсолютное большинство вещных прав (право собственности, ограниченные вещные права) в своей основе закрепляют право владения определенным имуществом.

Истоки современной теории владения лежат в древнеримском праве¹⁷². Данный факт общепризнан как российской, так и зарубежной наукой¹⁷³. Следует заметить, что в то время, как римское право всемерно защищало собственника, предоставляя ему практически право неограниченной виндикации вещи, современное законодательство большинства государств наряду с правом собственности защищает интересы гражданского оборота, ограничивая и допуская виндикацию в строго определенных случаях, охраняя таким образом добросовестных владельцев.

Немецкие ученые называли давностное владение также добросовестным, а право добросовестного владельца — вещным относительным правом¹⁷⁴. Они утверждали, что право добросовестного владельца сильнее простого владения, но слабее собственности¹⁷⁵.

В России до последнего времени особой владельческой защиты не существовало, хотя доктринальные предложения о ее возрождении нередко высказывались¹⁷⁶. По действующему гражданскому законодательству фактическое законное владение регламентируется в ст. 305 ГК РФ «Защита прав владельца, не являющегося собственником», которая предоставляет право не собственникам, а лицам, владеющим имуществом на основании ограниченных вещных прав, либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором, воспользоваться правом на защиту своего владения, в том числе и против собственника, теми же средствами, которые предоставлены собственнику ст. 301–304 ГК РФ.

Кроме того, в силу п. 2 ст. 234 ГК РФ защита владения предоставляется незаконному владельцу до приобретения на имущество права собственности по приобретательной давности против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного основания, предусмотренного законом или договором.

Однако наличие этих двух статей не свидетельствует о соответствующей правовой политике регламентации владельческих отношений, значение которых для МГПР велико. Еще Р. Иеринг обращал внимание на важность и значимость для гражданского правопорядка этих отношений. По его мнению, особенность владения состоит в том, что при всех других правах правопорождающий факт есть преходящее условие возникновения права, а при владении факт вместе с тем составляет постоянное условие существования права. Владение вещью создает для владеющего лица презумпцию собственности. Бремя доказывания права собственности закон возлагает на невладеющее лицо. Защита владения есть лишь облегченный способ защиты права собственности¹⁷⁷. Таким образом, еще в то время был сделан акцент на том, что при определении понятия «владение» следует разграничивать понятия «факт владения» и «правомочие владения».

Авторы Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации прямо указывают на этот «право-политический» дефект нормативной подсистемы МГПР: «Действующее законодательство не содержит норм о владении и владельческой защите, что следует признать одним из серьезных недостатков ГК». В Концепции сформулирована и цель гражданско-правовой правотворческой и правозащитной политики в этой сфере — «это борьба с насильственными, самоуправными действиями. При весьма высокой степени самоуправства в современной российской действительности нужда в оперативных средствах защиты от него очевидна. Введение владельческой защиты существенно укрепит надежность оборота и создаст эффективные юридические средства против захвата чужого имущества» (п. 1.1 разд. IV. Законодательство о вещных правах). Для устранения этого дефекта в систему российского гражданского права вводится институт фактического владения, открывающий раздел «Вещное право». Такое месторасположения этого института не случайно, так как факт владения лежит в основе всех вещных прав, в иерархии ценностей оно должно предварять вещное право.

Справедливым является вывод, согласно которому разработчики Проекта изменений ГК РФ «не заимствуют в точности известные модели владельческой защиты, сложившиеся в системах гражданского права стран континентальной Европы, не воспроизводят нормы о защите владения, известные дореволюционному гражданскому праву России, а в действительности создают индивидуальный правовой институт, отличающийся своеобразием правовой формы и содержания»¹⁷⁸. Как представляется, в Проекте сделана попытка создать самостоятельную, применимую в российских реалиях систему правовых норм, регулирующих отношения владения, направленных на устранение описываемого аксиологического дефекта.

Если вышеуказанный дефект связан с запаздыванием гражданско-правовой регламентации, то другие дефекты, наоборот, обусловлены несколько преждевременным правовым регулированием. Так, в ГК РФ введена и конструкция публично-правовой компании, которая далее нигде в Кодексе не упоминается и не имеет легального дефинирования, отсутствует даже отсылочная норма к специальному закону (заметим, что имеется лишь законопроект № 252441-6 о публично-правовых компаниях, определяющий такую компанию как унитарную некоммерческую организацию). В доктрине эти компании смело приравнивают к «юридическим лицам публичного права»¹⁷⁹, которые в свою очередь являются предметом острой научной критики.

Гражданско-правовая регламентация явлений, с сущностью которых законодатель еще не определился, очевидно, не соответствует ценностным ожиданиям общества и приводит к соответствующему аксиологическому дефекту.

Несоответствие гражданско-правовой регламентации ценностным ожиданиям общества. Одним из направлений гражданско-правовой политики и ценностных ожиданий общества является обеспечение всемерной защиты гражданских прав. Эффективность защиты нарушенных прав, очевидно, находится на вершине иерархии правовых ценностей, а необоснованные ограничения такой защиты обусловливают появление аксиологических дефектов.

Неэффективность использования существующих способов защиты привела к возникновению ценностных ожиданий появления новых и усиления эффективности старых способов защиты. В частности, участниками гражданских отношений давно обращалось внимание на то, что традиционные санкции за гражданские правонарушения (убытки и неустойка) малоэффективны, сложны в доказывании, ограничены действием принципа соразмерности ответственности. Следует отметить, что такие дефекты устраняются последовательно.

Согласно ст. 52, 53 Конституции РФ государство обеспечивает потерпевшим компенсацию причиненного ущерба, но при этом государство возмещает только вред, причиненный незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

В 2002 г. в ГК РФ введена ст. 16.1, предусматривающая возможность компенсации ущерба, причиненного личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица не только противоправными, но и правомерными действиями указанных органов и лиц.

Согласно п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. В п. 7 ст. 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 29 июня 2015 г.)¹⁸⁰ за нарушение акционерного соглашения наряду с взысканием убытков и уплатой неустойкой был выделен такой способ, как выплата компенсации.

Необходимо отметить, что компенсационные меры следует отличать от мер гражданско-правовой ответственности, они не связаны с совершением правонарушения, а противоправность и вина не являются обязательными условиями для выплаты гражданско-правовых компенсаций. Безусловно, введение подобных компенсаций оправдывает ценностные ожидания общества во всемерной и максимально возможной защите нарушенных гражданских прав.

Сфера применения такой формы ответственности, как возмещение убытков, причиненных нарушением договорных обязательств, дополнена правилами о конкретных и абстрактных убытках¹⁸¹. Нормативный дефект взыскания убытков, связанный со сложностью определения их размера, устранен правилом о том, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, и суд не может отказать в удовлетворении требований кредитора о возмещении должником убытков за нарушение обязательства по основанию исключительно недоказанности размера убытков, когда по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности (ст. 393 ГК РФ).

Не оправдывает ценностных ожиданий молчание законодателя по вопросу восстановления нарушенных гражданских прав, при неизвестности или необнаружении правонарушителя. Пока компенсируется лишь ущерб, причиненный в результате террористического акта¹⁸². Но российское общество давно ожидает нормирование защиты потерпевших и от других правонарушений через, например, формирование государственного фонда возмещения причиненного вреда жертвам преступлений в случае невозможности установления правонарушителя¹⁸³.

Расширилась и система способов обеспечения обязательств, которой также были свойственны дефекты аксиологического плана. В орбиту правового регулирования уже попали многие так называемые непоименованные способы обеспечения, в частности, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа»¹⁸⁴, залог корпоративных прав¹⁸⁵.

Банковская гарантия всегда считалась одним из самых эффективных способов обеспечения прав кредитора, однако содержала ограничения субъектного свойства. В Концепции констатировался соответствующий дефект, не оправдывающий ценностных ожиданий участников гражданских отношений: что «ст. 368 ГК РФ допускает возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. В настоящее время сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента, создает затруднения в международной торговой практике».

После реформирования обязательственного права под гражданско-правовую регламентацию попал более широкий круг отношений — выдача и исполнение независимых гарантий. В ГК РФ устранены и известные ограничения в применении задатка — в настоящее время он может быть выдан и в обеспечение исполнения иных, кроме денежных, обязательств.

Давно сформулирована потребность в гражданско-правовом ограничении правоспособности иностранных юридических лиц, зарегистрированных в оффшорных зонах, поскольку широко известно, что оффшорные компании используются для многочисленных правонарушений и злоупотреблений в гражданском обороте, от их действий нарушаются права добросовестных участников гражданских отношений. В Концепции развития гражданского законодательства прямо предлагалось ввести особую регистрацию оффшорных компаний в едином государственном реестре юридических лиц с обязательным раскрытием информации об их участниках (учредителях) и выгодоприобретателях (п. 1.9). Однако это предложение так и осталось нереализованным, хотя могло бы способствовать снятию такого дефекта.

Несоответствие предлагаемых законодателем правовых ценностей системе ценностей общества. В сфере гражданского правотворчества законодатель нередко пытается «провести» ценности, не вполне соответствующие ценностям социума, особенно путем неосторожной, необоснованной или преждевременной рецепции зарубежных правовых норм. Гражданский оборот должен быть готовым к восприятию новых отношений, урегулированных правом.

Мы разделяем обоснованное мнение А. Нашиц о том, что «внимательное отношение в процессе правотворчества к такому критерию, как наличие условий, необходимых для эффективного проведения в жизнь создаваемых норм, имеет большое практическое значение для выбора момента издания нормы и определения ее содержания. Допущенные в этом плане ошибки могут привести к принятию мер, которые, отвечая общим принципам и направлениям законодательной политики, в чем-то не соответствуют возможностям и конкретным условиям, существующим в той или иной области общественной жизни»¹⁸⁶.

Представляется целесообразным согласиться также с предостережением В. Л. Слесарева о том, что не следует менять законодательство без крайней нужды, «не имея представления о степени эффективности законодательных новелл»¹⁸⁷. Так, в отечественный правопорядок была введена конструкция разделенной (расщепленной) собственности.

В 20-х гг. прошлого столетия Б. С. Мартынов для объяснения правовой природы государственной собственности соединил конструкции разделенной собственности и доверительного управления имуществом¹⁸⁸. С одной стороны, существо треста, по его мнению, заключается в доверительном управлении государственным имуществом, и поэтому советский трест в отношении предоставленного ему имущества является подобием римского фидуциария, к которому близко стоит английский trastee. С другой стороны, одни вещные правомочия собственника закреплены за государством, другие — за госпредприятиями как отличными от него субъектами имущественных прав. Л. Я. Гинцбург считал, что право государственной социалистической собственности имеет своеобразную конструкцию: единство и одновременно расчленение; имущество принадлежит одному собственнику — пролетарскому государству и вместе с тем множеству «собственников» — отдельным хозорганам¹⁸⁹.

Теория разделенной собственности возникла в Западной Европе в период рецепции римского права в применении к феодальным отношениям. За сеньором признавалось право верховной собственности, а за вассалом или крестьянином — право подчиненной собственности. Идея разделенной собственности получила широкое распространение и нашла признание в ряде кодексов¹⁹⁰.

Доверительная собственность (fiduciaryownership, trust) является одним из основных институтов англо-американского права¹⁹¹. В силу доверительной собственности одно лицо (доверительный собственник) управляет, распоряжается имуществом, переданным ему другим лицом (учредителем) в пользу третьих лиц (бенефициантов)¹⁹².

При этом каждый из участников отношений траста обладает правами собственности на переданное в траст имущество. Право собственности расщепляется между несколькими субъектами, но ни один из участников траста не является полным собственником. В англо-американской правовой системе в отличие от европейской отсутствует понятие единого «полного» права собственности, а имеются различные права собственности на имущество. Расщепление права собственности составляет наиболее важную особенность института доверительной собственности.

Советские цивилисты обращались к идее расщепленной собственности для обоснования прав государственных организаций на государственное имущество¹⁹³. В частности, В. П. Шкредов считал, что волевые отношения владения, пользования и распоряжения образуют юридическое содержание собственности. В отличие от А. В. Венедиктова он утверждал, что всюду, где есть подобная система волевых отношений, существует собственность. Ограниченность правомочий государственного предприятия, входящих в содержание права оперативного управления, по мнению В. П. Шкредова, не мешала признать предприятие собственником, так как и право собственности всегда в большей или меньшей степени ограничено законом¹⁹⁴.

В последнее время вновь поднимается вопрос об учете в российском законодательстве модели права разделенной собственности¹⁹⁵. В. А. Савельев полагает, что юридическая конструкция разделенной собственности может стать эффективным механизмом, регулирующим сложные правоотношения современного рыночного хозяйства. Очевидно, именно ее он считает адекватной социально-экономическим реалиям, призывая современных юристов к более глубокому, гибкому и комплексному осмыслению права собственности¹⁹⁶.

Однако идея разделенной собственности не вписывается в существующую систему ценностей и правовых традиций российского общества. Следует подчеркнуть, что разделение правомочий между собственником и субъектами ограниченных вещных прав характеризует любое ограниченное вещное право. И в действующей редакции ГК РФ, и в предлагаемых изменениях вещно-правовые иски принадлежат как собственникам, так и субъектам других вещных прав. Более того, согласно ст. 305 ГК РФ права, содержащиеся в ст. 301–304, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Здесь речь идет не только о субъекте иных вещных прав, но и о субъектах иных имущественных прав (например, прав арендатора) против третьих лиц, включая и собственника.

В целом конструкция «разделенной собственности» может быть характерной только для систем, в которых нет четкого деления между правом собственности и ограниченными вещными правами, а потому она несовместима с абстрактным и абсолютным понятием собственности, противодействуя в особенности характеристикам «унитарности» и «абстрактности»¹⁹⁷.

Другой пример. В результате реформы обязательственного права в российское право привнесены такие отношения, как возмещение потерь (индемнити), заверения и гарантии, эскроу.

Однако, несмотря на имеющуюся положительную оценку гражданско-правовой регламентации этих отношений¹⁹⁸, их включение в ГК РФ не выглядит гармоничным. Так, индемнити не вписывается ни в отношения, возникающие в связи с гражданско-правовой ответственностью, так как в ст. 406.1 прямо указывается, что обязанность возмещения таких потерь не связана с противоправным нарушением договора и вообще с поведением должника, ни в конструкцию страховых отношений. Заверения и гарантии с неизбежностью сталкиваются со сделками, заключенными под влиянием обмана, заблуждения.

Зарубежные юристы уже выразили свои сомнения по поводу своевременности и необходимости регламентации указанных отношений в российском праве и готовности к ним со стороны как участников гражданских отношений, так и правоприменительных органов¹⁹⁹.

Еще в конце позапрошлого века К. Д. Анциферов заметил: «…Черта, характеризующая наших благонамеренных реформаторов, заключается, на наш взгляд, в крайнем увлечении образцами ….запада и в стремлении пересаживать на нашу отечественную почву, без достаточного соображения целесообразности такой меры. Отмечая эту черту, мы, конечно, ничего не хотим сказать против заимствований. …. Но стоя за заимствование идейное, мы отмечаем черту стремления наших реформаторов к заимствованию чисто механическому»²⁰⁰. Механические нормативные заимствования являются предпосылками многих правовых дефектов.

Не соответствует социальным ценностным ожиданиям и большое количество организационно-правовых форм юридических лиц, гражданско-правовая политика должна быть направлена на оптимизацию системы юридических лиц, что являлось одной из важных целей совершенствования гражданско-правового регулирования. Несмотря на это, Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ закрепил 11 видов некоммерческих организаций, включая жестко критикуемые казачьи общества и общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. За прошедшие два года этот перечень дополнялся дважды. Федеральным законом от 23 мая 2015 г. № 133-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и в Федеральный закон „О политических партиях”»²⁰¹ к общественным организациям отнесены политические партии и созданные в качестве юридических лиц профессиональные союзы (профсоюзные организации), органы общественной самодеятельности, территориальные общественные самоуправления; включена новая форма — общественные движения.

Спустя почти два месяца перечень некоммерческих организаций пополнился адвокатскими палатами и адвокатскими образованиями, а к ассоциациям (союзам) дополнительно отнесены некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные палаты (Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 268-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 24 Федерального закона „Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”»²⁰²).

К этому же виду дефектов относятся и «символические»²⁰³ правовые акты и нормы, имеющие целью лишь декларирование, а не реальное обеспечение ценностных идеалов. Так, с 1998 г. в Российской Федерации действует Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»²⁰⁴, целью реализации которого должно было стать повышение эффективности деятельности общества за счет преобладания работников-акционеров. Однако, как верно заметили авторы Концепции, этот Закон оказался «неэффективным в своем практическом применении», фактически невостребованным обществом.

В качестве символической гражданско-правовой нормы можно назвать правило о национализации (обращении в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц — абз. 4 ст. 235 ГК РФ), производимой на основании закона, который до сих пор в России так и не принят, хотя очевидно, что четкие правила принудительного прекращения права собственности являются для общества и каждого гражданина одной из важнейших правовых ценностей.

Подмена ценностей в случае реализации одних ценностей под прикрытием декларирования других ценностей как дефект нормативной подсистемы связан с воздействием на процесс правотворчества экономических или политических факторов, в том числе различных видов лоббирования. Так, в одном из законопроектов к случаям непреодолимой силы предлагается отнести введение в отношении государства экономических санкций и закрепить в ст. 401 ГК РФ следующее положение: «К обстоятельствам непреодолимой силы относятся введенные иностранным государством (объединением иностранных государств) в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации и российских юридических лиц ограничительные меры (санкции)»²⁰⁵. Очевидно, что возможная гражданско-правовая регламентация будет обусловлена исключительно политическими мотивами и не имеет никакого отношения к цивилистической теории непреодолимой силы.

Другой пример. С целью улучшения инвестиционного климата введен институт экскроу (escrow) (условное депонирование), позволяющий проводить расчеты по договорам через эскроу-агента, который обязан передать имущество, полученное от одной стороны (депонента), другой стороне (бенефициару) или вернуть его депоненту при возникновении оснований, указанных в договоре. Однако у этих отношений есть и другая сторона: «договор эскроу объединяет трех частных лиц. Одно из них — по существу оператор договора — может находиться где угодно, в любой юрисдикции, в том числе и в оффшорной, и выступает в качестве лица, депонирующего средства депонента. И делается это, естественно, совершенно без всякого контроля. И никакой контроль за счетами в оффшорах здесь не поможет»²⁰⁶.

Содержание правовых норм должно всегда соответствовать закономерностям и потребностям общественного развития в каждый конкретный промежуток времени. Аксиологические дефекты наиболее опасны, так как имеют последствия, далеко выходящие за границы нормативной материи, в частности, именно они приводят к дефектам правосознания²⁰⁷, к негативному отношению к праву в целом.

3.2. Содержательные (смысловые) дефекты

3.2.1. Неполнота гражданско-правовой регламентации (пробел законодательства) как дефект

Пробелы в праве обоснованно называются одними из «„агрессивных” недостатков законодательства, поскольку дают почву для произвола»²⁰⁸. Они относятся к числу одних из наиболее изученных дефектов механизма (уступая, наверное, только коллизиям) как правового, так и гражданско-правового регулирования. Достаточно подробно изучались пробелы в праве и зарубежной цивилистической наукой²⁰⁹.

Для теории права, а вслед за ней и отраслевыми науками, характерно понимание пробелов в широком и узком смыслах.

По мнению П. Е. Недбайло, пробел в праве — это «фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»²¹⁰. Под правовыми пробелами С. С. Алексеев понимает неполноту действующего законодательства, выражающуюся в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. При узком подходе констатация пробела возможна только тогда, когда отношения уже входят в сферу правового регулирования, но решения его не предусмотрено²¹¹.

При широком подходе в пробел включаются и отсутствие необходимых предписаний (политико-правовой недосмотр), и противоречия, и отсутствие целых правовых институтов, и непринятие нормативных актов, к которым имеются отсылки, а также многозначность и неопределенность правовых норм²¹².

Мы будем придерживаться первого подхода, поскольку, на наш взгляд, пробел связан только с отсутствием правовой нормы, необходимой для регулирования какого-либо аспекта отношений, в целом уже подвергнутого правовой регламентации. Подобный подход позволяет разграничивать пробелы и аксиологические дефекты.

Прежде всего, следует заметить, что термин «пробел» крайне популярен в цивилистической литературе, но он используется чаще всего в самом широком значении «любых недостатков, недочетов, просчетов, недосмотра законодателей» и просто в случаях, когда какое-либо регулирование не устраивает исследователя. Так Г. В. Синцов, видит пробел в том, что кредитору не предоставлено право на одностороннее досудебное расторжение договора с должником по потребительскому кредиту, что «нарушает соблюдение баланса интересов сторон»²¹³. Однако, на наш взгляд, никакого пробела закона здесь нет — это принципиальная позиция законодателя о недопустимости одностороннего отказа от договора со стороны предпринимателя в отношениях с непредпринимателями, с учетом экономической и юридической слабости последних. Но даже если бы в этой ситуации и имело место нарушение баланса прав и обязанностей сторон, то следовало бы говорить о наличии соответствующего дефекта юридически средств, а не пробела закона.

Поэтому представляется, что теоретическое исследование пробелов в гражданском законодательстве должно идти по пути их отграничения от смежных, необоснованно смешиваемых с ними явлений.

От реальных пробелов следует отличать мнимый пробел — «пробел, возникший, созданный искусственно, надуманный. Он существует, прежде всего, в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует»²¹⁴. Так, например, долгое время считалось, что ст. 426 ГК РФ содержит пробел, не допускающий заключение публичного договора со стороны индивидуальных предпринимателей, поскольку он определялся как «договор, заключенный коммерческой организацией». Однако такой пробел является мнимым, поскольку согласно п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность коммерческих организаций. При взаимосвязи указанных статей становится очевидным, что никакого пробела в распространении правил о публичных договорах на индивидуальных предпринимателей не было. Вместе с тем этот «пробел» под давлением доктрины и правоприменения в ходе совершенствования ГК РФ все же был устранен.

Главные причины появления мнимых пробелов в гражданском праве — большой нормативно-правовой массив, объективная невозможность сопоставить все нюансы разрозненного регулирования и субъективная «ограниченность знаний о закономерностях развития правовой материи и юридической практики». Мнимые проблемы не являются дефектами МГПР, их негативное значение заключается в том, что их «устранение» необоснованно увеличивает объем нормативного материала, а также ведет к радикальному легализму и крайней юридизации общества. Как правило, обнаружение мнимых пробелов свидетельствует о пробелах в профессиональном правосознании²¹⁵.

Пробелы необходимо отграничивать и от такого смежного с ним правового феномена, как квалифицированное молчание закона, при котором законодатель целенаправленно и сознательно отказывается регулировать те или иные отношения²¹⁶. И при пробеле, и при молчании отсутствует соответствующая правовая норма, однако в первом случае такое отсутствие свидетельствует о недостатках в законотворческой работе, а во втором — о соответствующей правотворческой политике. Для публичных отраслей права большое значение имеет разграничение молчания закона на негативное и позитивное²¹⁷, поскольку с учетом метода регулирования молчание означает запрет (все, что не разрешено, то запрещено). В гражданском праве действует иной принцип — все, что не запрещено, то разрешено. Это должен учитывать и законодатель: желая установить какие-либо гражданско-правовые запреты, он должен выразить их прямо. При позитивном молчании законодатель использует относительно-определенные юридические средства с открытым содержанием (принципов, перечней, оценочных понятий, диспозитивных норм и т.п.). Поэтому нельзя признать пробелом, например, отсутствие нормативно определенного содержания у принципов гражданского права. По этой же причине нельзя признать обоснованными призывы к легальному дефинированию оценочных понятий. Например, М. А. Мушинский видит в ст. 20 ГК РФ такой пробел, как отсутствие понятия «преимущественное проживание» при определении места жительства гражданина²¹⁸. Однако, на наш взгляд, это пример квалифицированного молчания законодателя, требующего от правоприменителя в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств оценивать «преимущественность» проживания. Безусловно, наличие позитивного молчания требует творческого подхода со стороны правоприменителей²¹⁹.

Квалифицированным молчанием следует признать и отсутствие в гражданском законодательстве правовых последствий истечения срока, на который избран исполнительный орган юридического лица²²⁰. Было бы странным регулировать эти вопросы: ведь, прежде всего, учредители должны думать об этом.

Содержательные пробелы необходимо отличать от технических пробелов, которые вызваны несовершенством законодательной техники (непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п.)²²¹.

Выделяют два основных признака пробела: факт вхождения спорной ситуации в общественные отношения, подлежащие регулированию и невозможность разрешения указанной ситуации при помощи действующих правовых норм²²².

Необходимо также отметить, что пробелы могут быть как первоначальными (на момент принятия закона), так и последующими дефектами, возникающими в процессе действия права. С течением времени гражданское законодательство не может не сталкиваться с новыми фактическими обстоятельствами, которые не были предусмотрены действующим правом²²³.

Так, несмотря на то что гражданскому обороту давно известны такие отношения, как факультативные обязательства, они не были урегулированы даже на момент принятия уже постсоветского ГК РФ 1994 г. В Концепции было предложено включить их регламентацию в ГК РФ, что и было сделано Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ. Однако так и остался неурегулированным вопрос о судьбе факультативного обязательства при случайной гибели предмета основного предоставления, хотя от его решения зависит правильность разграничения факультативного и альтернативного обязательств. В связи с этим следует поддержать предложение об устранении этого пробела и на законодательном уровне установить, что «должник освобождается от исполнения факультативного обязательства при гибели основного предоставления вследствие обстоятельств, за которое он не отвечает»²²⁴.

В п. 3 ст. 392.1 ГК РФ законодатель определил, что при переводе долга прекращается обеспечение, предоставленное первоначальным должником, за исключением случая, когда имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику. Однако законодатель не «дописал», что такая передача имущества между должниками должна быть связанной именно с договором о переводе долга, в противном случае передача имущества по какому-либо иному обязательству между ними будет вести к возникновению обеспечения при переводе долга.

В п. 2 ст. 431.1 ГК РФ допускается применение эстоппеля только если сторона договора не предоставила исполнение. Однако это же правило следует распространить и на случаи, когда было предоставлено ненадлежащее исполнение.

Ряд пробелов, на которые указывали авторы Концепции развития гражданского законодательства, так и не были ликвидированы при совершенствовании ГК РФ и продолжают сохранять статус дефектов. Так, обращалось внимание на то обстоятельство, что «в отношении кабальных сделок статью 179 ГК РФ необходимо дополнить опровержимой презумпцией крайней невыгодности сделки для стороны, попавшей в затруднительное положение. Согласно такой презумпции сделка может считаться совершенной на крайне невыгодных условиях, если цена, процентная ставка или иное встречное предоставление, получаемое или передаваемое потерпевшей стороной, в два или более раза отличается от предоставления другой стороны» (п. 5.2.6.). Однако эта презумпция и соответствующая дефиниция «крайне невыгодного условия» так и не была нормативно закреплена.

В п. 5.1.4 констатировался следующий пробел: «Действующее законодательство не предусматривает общих положений о возможности последующего подтверждения (одобрения) оспоримых сделок. Данный пробел должен быть восполнен. Законодательно также следует допустить возможность исцеления (конвалидации) в некоторых случаях ничтожных сделок». Нормы о конвалидации сделок появились в ГК РФ только фрагментарно, а полноценного, комплексного института исцеления сделок пока нет.

Особое место занимают понятийные пробелы, которые возникают, если используемый для обозначения гражданско-правового понятия термин влечет различное толкование либо может означать разные понятия, либо является неюридическим профессионализмом, но при этом используется в акте широкого применения, либо применяется в особом, не общеизвестном смысле.

Например, отечественное законодательство не знает понятия «место исполнения договорного обязательства»²²⁵. В ГК РФ определено лишь понятие «место исполнения обязательства». Из одного соглашения сторон чаще всего вытекает несколько обязанностей, то есть мест исполнения обязанностей в каждом конкретном договоре может быть несколько. Возможны два пути устранения указанного дефекта: конкретизация положений ст. 316 ГК РФ или уточнение правил, касающихся отдельных договоров. Более предпочтительным представляется второй путь, так как ст. 316 ГК РФ устанавливает лишь общие правила определения места исполнения обязательств.

Понятийным нормативным пробелом является отсутствие гражданско-правовой дефиниции владения, права владения и фактического владения. Указанный пробел во многом обусловлен отсутствием доктринального единства по этому вопросу. Так, в кандидатской диссертации Т. Ю. Астаповой²²⁶ содержится целый ряд интересных и заслуживающих внимания положений, нашедших воплощение в статьях Проекта изменений ГК РФ. Вместе с тем ее суждения о понятии владения крайне противоречивы. Т. Ю. Астапова по существу не различает право владения и фактическое владение, объединяя эти два разных понятия в одном определении. По ее мнению, «право владения является субъективным вещным правом в единстве фактического и правового аспектов, содержание которого выражается в фактическом господстве над вещью, означающее для окружающих правовое осуществление лицом правомочий субъективного вещного права». Более того, она предлагает ввести в ГК РФ положение следующего содержания: «Владение — это фактическое, независимое от правового титула, волевое обладание вещью, означающее для окружающих правовое осуществление лицом правомочий субъективного вещного права».

Как представляется, в приведенных определениях смешаны разные категории: право владения и фактическое владение, осуществление права и отношение третьих лиц к такому осуществлению. Не ясно лишь, как сам владелец относится к вещи: воспринимает ее как собственную, свою или же оглядывается на окружающих, как они воспринимают его отношение. Но если право есть лишь возможность поведения, как может быть правом само поведение? И если закон предусматривает возможность владения, то это будет право (или, точнее, правомочие в составе имущественного права, если придерживаться текста ГК РФ). Если же закон ссылается на само поведение (фактическое господство над вещью), то это будет фактическое владение. Именно в таком плане строится юридическая конструкция владения в Проекте. Владение означает фактическое господство лица над объектом владения. Но владение может осуществляться и на основании права на объект владения, включающего правомочие владения. Приобретение права на объект владения не означает приобретения владения данным объектом, если законом не установлено иное. Вместе с тем передача объекта владения лицом, которому принадлежит право на этот объект, включающее правомочие владения, другому лицу не означает прекращения этого права, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, следует различать фактическое владение (оно может быть как законным, так и незаконным, титульным и беститульным) и правомочие владения (право владения) в составе имущественного права (как вещного, так и обязательственного).

С точки зрения А. В. Германова, термином «владение» обозначается: «фактическое состояние как внешняя связь лица с вещью, как физическое обладание вещью, как простая констатация факта», «властное отношение к вещи, господство над ней», «обладание, соединенное с субъективным правом»²²⁷. То есть ученый рассматривает владение в качестве многозначного явления. Еще один подход — понимание владения в качестве общественного отношения, возникающего в результате физического обладания лицом вещью, соединенного с намерением использовать вещь по хозяйственному назначению и извлекать из нее полезные свойства²²⁸. Е. В. Вавилин отмечает, что, «с одной стороны, правомочие владения отражает одну из форм реализации вещного права, а с другой — служит необходимой предпосылкой, состоянием общественных отношений для реализации правомочий пользования и распоряжения вещью»²²⁹.

В одном из судебных решений указано, что под владением, как правило, понимается фактическое непосредственное господство над вещью, предполагающее полный контроль за ней, возможность беспрепятственного доступа к ней в любой момент и осуществления в отношении ее иных правомочий (по пользованию и распоряжению вещью)²³⁰. В изложенном обращает на себя внимание следующее. Во-первых, использование судом слов «как правило» уже наталкивает на мысль, что вывод суда неоднозначен; во-вторых, связь владения с другими правомочиями — владением и распоряжением. Между тем это не совсем так. В частности, отсутствие возможности у собственника владеть имуществом (например, сдача его в аренду) не означает лишение правомочия распоряжения.

В отдельных действующих нормах гражданского права термин «владение» употребляется в смысле фактического владения. Очевидно, что ни в каком другом значении, кроме как в значении фактического владения, этот термин не может употребляться, когда речь идет о незаконном владении, пусть даже и добросовестном, хотя в юридической науке было высказано и другое мнение. Так, Т. Н. Сафронова считает, что у давностного владельца имеется субъективное право на вещь с весьма ограниченным позитивным содержанием, представляющее собой право на чужую вещь, отличающееся от других ограниченных вещных прав непроизводностью от права собственности²³¹.

В попытке разработать новую редакцию ст. 216 ГК РФ Л. В. Щенникова на первое место ставит право владения, находя доказательство существования этого права в российском гражданском праве при анализе ст. 234 ГК РФ. Вместе с возрождением приобретательной давности, по ее мнению, происходит возрождение старого, но забытого вещного права — права владения имуществом. Данное право не имеет титула, но подлежит защите (п. 2 ст. 234 ГК РФ). Субъектом его будет добросовестный владелец, который относится к имуществу как к собственному. При этом само право собственности отсутствует. Объектом отношений здесь выступает материальная вещь, в том числе недвижимая. Владелец приобретает определенные возможности в отношении этой вещи, включая защиту права против третьих лиц²³². Нельзя согласиться с тем, что любое право, в том числе право владения, может существовать без титула. Право не берется ниоткуда. Титул — это то основание, из которого возникает право, иными словами, это юридический факт. Еще в 1959 г. Ю. К. Толстой совершенно справедливо заметил, что процесс образования любого субъективного права обязательно проходит стадию юридического факта²³³.

Отстаивая свою позицию, Л. В. Щенникова ссылается на римское право, которое признавало право владения. Однако, обращаясь к римским источникам, мы находим в них как фрагменты, в которых владение называют фактическим состоянием, так и фрагменты, в которых владение называется правом. Например, в Дигестах Юстиниана (D. 41.2.1.3)²³⁴ в одном фрагменте говорится о фактическом владении, а в другом (D. 43.8.2.38) речь идет уже о праве владения.

В качестве еще одного довода в защиту своей позиции Л. В. Щенникова приводит то обстоятельство, что давностному владельцу предоставляется иск в защиту своего владения. Согласно п. 2 ст. 234 ГК РФ до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. Однако сама по себе защита не представляет собой то свойство, которое позволяет отнести давностное владение к субъективному праву, сохраняя за ним статус фактического владения.

Фактическое незаконное владение представляет для владельца охраняемый законом (законный) интерес. Владелец заинтересован в сохранении своего владения, поскольку непрерывное и открытое владение в течение срока, установленного законом, превращает его в право собственности. Не следует забывать и о публичной заинтересованности государства в стабильности общественного порядка, на охрану которого направлена в том числе и владельческая защита фактического владения, пресекая недозволенное законом самоуправство.

Вряд ли давностное владение можно признать каким-то особым правом. У незаконного владельца, каким является добросовестный владелец, не может быть субъективного права на вещь, даже очень ограниченного. Поскольку изменения в ГК РФ предполагают исчерпывающий перечень ограниченных вещных прав, вопрос о юридической природе отношений давностного владельца решается в пользу признания фактического владения давностного владельца.

Таким образом, имеется существенный изъян механизма правового регулирования вещных отношений, который вызывает дефектность правового регулирования всех вещных отношений. Он заключается в отсутствии определения понятия владения. Без четкости и ясности в указанном вопросе сложно добиться эффективности правового регулирования.

В целом важно отметить, что само гражданское право беспробельно, что вызвано наличием системы правовых принципов, составляющих ядро права, которая позволяет восполнять пробелы в законодательстве²³⁵. Согласно ГК РФ при отсутствии правовых норм, регулирующих гражданские отношения, к этим отношениям подлежат применению нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), либо отношения регламентируются исходя из общих принципов и смысла гражданского законодательства (аналогия права). Подобные правоположения имеются и в ГПК РФ (ст. 11), и АПК РФ (ст. 13) и КАС РФ (ст. 15).

3.2.2. Дефекты гражданско-правовых юридических средств

Для достижения целей и задач гражданско-правовой политики необходимо использовать надлежащие юридические средства. В. А. Сапун предложил определять правовые средства как «институционные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в своем реальном функционировании, использовании в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-экономических, политических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед обществом и государством на современном этапе»²³⁶. Правотворец всегда должен четко понимать, что цель правового регулирования может быть достигнута далеко не всякими средствами. При этом необходимо всегда учитывать соразмерность достигаемой цели и применяемых для этого средств, особенно в аспекте сочетания публичных и частных интересов. Нарушение данного требования приводит к законодательному дисбалансу²³⁷.

К примеру, давно вызывает критику удовлетворение интересов государства до удовлетворения интересов частных лиц в процессе ликвидации юридического лица и исполнительного производства²³⁸.

Выбор конкретных принципов, методов правового регулирования, прав и обязанностей участников гражданских отношений, санкций и иных мер ответственности должен быть обеспечивающим эффективность МГПР.

Недостаток в выборе юридического средства регулирования, подлежащих гражданско-правовой регламентации общественных отношений является соответствующим дефектом нормативной подсистемы МГПР.

Дефекты, поражающие метод гражданско-правового регулирования. Очевидно, для обеспечения гражданско-правовых свобод необходимо отдавать приоритет диспозитивному методу регулирования. Однако еще М. И. Брагинский в свое время насчитал в первой и второй частях ГК РФ около 1 600 императивных и всего лишь 200 диспозитивных норм²³⁹. Некоторые современные авторы прямо оценивают число императивных гражданско-правовых норм в качестве недостатка ГК РФ²⁴⁰. Увеличилось количество диспозитивных норм и после реформирования обязательственного права. В отдельных случаях проблема соотношения императивных и диспозитивных норм преувеличена, так как нередко императивный характер правовой нормы вызван объективными причинами. Так, Общая часть ГК РФ содержит большой массив положений дефинитивного характера, норм-принципов, перечневых и т.п. норм.

Бесспорно, что одним из важных направлений гражданско-правовой политики является регулирование свободы договорных отношений: люди обычно «самостоятельно решают, вступать им или не вступать в те или иные гражданские правоотношения, требовать или не требовать исполнения обязательств контрагентом, обращаться за защитой своих прав или нет и т.д.»²⁴¹.

Безусловно, договорное право является гражданско-правовым эталоном диспозитивности, в нем дозволительная направленность гражданско-правового регулирования выражена в наибольшей степени. Между тем при правовом регулировании необходим выбор таких юридических средств, которые, с одной стороны, обеспечивали бы договорную свободу, а с другой — разумно и обоснованно ограничивали ее²⁴². Зарубежное законодательство также устанавливает пределы принципа свободы договора²⁴³. Другими словами, важно правильно выбрать основания и конкретные способы для ограничения автономии воли сторон. Неверный выбор законодателя — частный случай дефектов метода регулирования как юридического средства.

Согласно одной из распространенных точек зрения ограничения договорной свободы вызваны необходимостью защитить слабую (слабейшую) сторону в договоре, интересы кредитора, государства и общества²⁴⁴. С учетом этого приоритет императивного метода гражданско-правового регулирования, например потребительских отношений, обоснован. Однако значительные элементы императивности должны быть сохранены при регулировании предпринимательских отношений.

При реформировании ГК РФ активно обсуждалась проблема введения общей презумпции норм договорного права, к которой, на наш взгляд, российское законодательство пока не готово, поскольку большинство норм договорного права основано на иной презумпции — если норма не сформулирована как диспозитивная, то она императивна. Обратная презумпция откроет широкие возможности для злоупотреблений со стороны крупных компаний, способных легко лоббировать свои интересы в договорах, на заключение которых экономически вынуждены идти их более мелкие контрагенты. По этому поводу справедливо замечание А. Л. Маковского: «Главное заключается в том, что если мы, не задумываясь о каждой норме в отдельности, открываем широкую дорогу для принципа диспозитивности, пусть даже только в области предпринимательских отношений, мы ставим в трудное положение тех, кто в бизнесе играет подчиненную роль, кто не выходит на первые места»²⁴⁵.

Сохранение значительной доли императивности в гражданско-правовом методе регулирования пока остается обязательным требованием гражданско-правовой политики, направленной на сохранение и развитие мелкого и среднего предпринимательства.

С методом тесно связан вопрос о границах допустимости принуждения в гражданском праве. Безусловно, «государственное принуждение в гражданском праве представляет собой необходимое и достаточное по силе воздействия предусмотренное законом средство противодействия противоправному поведению физических и юридических лиц в сфере имущественных отношений, а также охраны и защиты интересов общества и собственника в случае возникновения конфликта между ними»²⁴⁶. Однако необоснованное расширение границ такого принуждения свидетельствует о дефектах юридических средств регулирования гражданских отношений. В гражданском праве принуждению принадлежит особая роль, оно носит производный, обеспечительный, а самое главное — имущественный характер²⁴⁷, призвано обеспечить не только защиту публичных интересов, но и разумный баланс публичных и частных интересов.

По мнению В. Ф. Яковлева, «наиболее существенная особенность мер принуждения в гражданском праве состоит в том, что по своему назначению они являются способами защиты нарушенных субъективных прав. Это назначение мер принуждения в гражданском праве, будучи предопределено предметом, функцией, принципами, методом гражданского права, само в свою очередь предопределяет правовую природу, виды и основания применения мер принуждения в гражданском праве»²⁴⁸. Например, основными конституционными гарантиями прав собственника в случаях принудительного прекращения права собственности, призванных обеспечить в разумной мере баланс публичных и частных интересов, являются необходимость судебного решения о принудительном прекращении права собственности и требование предварительного и равноценного возмещения в случаях принудительного отчуждения имущества для государственных нужд.

В качестве наглядного примера приведем следующую ситуацию. В практике работы таможенных органов одной из насущных проблем долгое время оставалась проблема законности конфискации товаров и транспортных средств в качестве санкции за нарушение таможенных правил. Та же проблема возникает и при конфискации имущества за административные правонарушения.

Гражданскому праву давно известен вопрос о правомерности вынесения таможенными органами постановления о конфискации товаров и транспортных средств в качестве меры взыскания за нарушение правил. Несмотря на то, что Конституционный Суд РФ признал правомерность таких решений (при наличии гарантии последующего судебного контроля за законностью и обоснованностью такого решения), по данному вопросу было высказано особое, на наш взгляд, обоснованное мнение судьи Конституционного Суда РФ А. Л. Кононова о неконституционности рассматриваемых норм²⁴⁹.

Показательно, что менее чем через год Конституционный Суд РФ своим Постановлением²⁵⁰ признал не соответствующей Конституции РФ норму, которая предусматривает в качестве меры административной ответственности конфискацию товаров и транспортных средств, назначаемую без судебного решения. В качестве одного из оснований принятия решения об их неконституционности указана предусматриваемая ими как мера административной ответственности конфискация товаров, назначаемая без судебного решения.

Расширение в гражданском праве границ внесудебного принуждения следует признать дефектом, поражающим метод регулирования.

Нормативные дефекты гражданско-правовых принципов. Важнейшими юридическими средствами являются принципы гражданско-правового регулирования. Долгие годы очевидным дефектом в этой сфере являлось отсутствие нормы-принципа добросовестности, однако в недавнем времени он был устранен. Тем не менее, по-прежнему остается открытым вопрос об общеотраслевом принципе, пронизывающим гражданско-правовые обязанности.

В настоящее время имеется лишь такой принцип обязательственного права, как принцип надлежащего исполнения, который определяет, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с его условиями, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

Однако, как справедливо заметила О. А. Кузнецова, «статья 309 ГК РФ акцентирует не то, что обязательство должно быть исполнено, а скорее то, как оно должно быть исполнено»²⁵¹. Возникает парадоксальная ситуация: отечественное гражданское право не знает принципа, в соответствии с которым любые гражданско-правовые обязанности, в том числе вытекающие и из обязательств, должны быть исполнены. Исходя из сказанного, следует признать состоятельными позиции отдельных авторов²⁵², считающих целесообразным включение в ГК РФ общеотраслевого принципа исполнения гражданско-правовых обязанностей и невозможности отказа от них.

На наш взгляд, в российском гражданском праве должен быть закреплен в качестве общеотраслевого принцип справедливости. Справедливость, так же как и добросовестность, долгое время находилась в статусе ненормативных принципов-идей. Вместе с тем добросовестность уже получила статус нормы-принципа, а справедливость еще нет. При этом справедливость вместе со свободой и добросовестностью находятся в самом онтологическом ядре гражданского права, «это альфа и омега гражданского права, его источник и одновременно конечная цель»²⁵³.

Требование справедливости заложено в отдельных статьях ГК РФ: «право на справедливую компенсацию» (п. 3 ст. 65.2, ст. 1101, 1252), «справедливое распределение расходов» (ст. 451). Однако понятие справедливости должно получить более широкое содержание и признание в гражданском праве. Так, Конституционный Суд РФ отметил, что «возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров также должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными, носить общий и абстрактный характер»²⁵⁴.

Справедливость выступает не только принципом определения размера гражданско-правовой ответственности, но и критерием ограничения прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации, в том числе и гражданских²⁵⁵. Справедливость проявляется также и в равновесии имущественных выгод и обременений²⁵⁶, в балансе интересов участников гражданского права²⁵⁷, выступает в качестве нравственного начала гражданского законотворчества²⁵⁸.

Важно учитывать и философско-этическую составляющую справедливости: «Справедливость-норма, воспринятая субъективно, может стать ценностью и направлять социальные действия субъекта не только на сохранение существующих общественных отношений, но и на их изменение, обновление. Справедливость как ценность активизирует социальный диалог, подталкивает к поиску и нахождению оптимальных решений»²⁵⁹.

С учетом изложенного полагаем, что справедливость должна быть статуирована в качестве нормативного принципа гражданского права. Дефекты могут быть связаны и с подотраслевыми, и с институциональными принципами гражданского права.

Новая редакция ст. 307 ГК РФ установила обязанность контрагентов действовать добросовестно, учитывать права и законные интересы друг друга, оказывать содействие, предоставлять друг другу необходимую информацию. Таким образом, нашли свое нормативное закрепление такие принципы обязательственного права, как добросовестность, содействие, информированность друг друга.

Многие годы в цивилистической литературе обсуждается вопрос о важности закрепления принципа экономичности обязательств, представляющего собой требование к субъектам обязательства осуществлять права и исполнять обязанности в соответствии с требованиями экономичности. Так, в трудах советских авторов утверждалось, что должник и кредитор несут обязанность «по рациональному расходованию материальных и денежных ресурсов, по взаимному исполнению с минимальными и целесообразными затратами, с наиболее полным использованием резервов действий, составляющих содержание обязательства»²⁶⁰.

В современной цивилистической литературе указывается, что «субъекты должны исполнять свои обязательства разумно, рационально, с наименьшими издержками при достижении требуемого результата»²⁶¹. С. В. Сарбаш пришел к выводу о существовании принципа экономичности, причем его роль в нынешних условиях заключается в том, что неэкономичное, нерациональное исполнение должником своей обязанности не должно отражаться на интересе кредитора и на его правах²⁶². Кредитор в случае нерационального использования ресурсов должником, прежде всего материальных, должен иметь право требовать возмещения расходов или уменьшения цены, предусмотренной соглашением сторон.

В судебной практике имеются примеры обращения к категории «экономичность исполнения» при разрешении конкретных дел, например, указывается на необходимость выбора экономного способа исполнения²⁶³, с помощью критерия экономичности гражданского оборота толкуются отдельные положения ГК РФ²⁶⁴ и т.п.

В настоящее время принцип экономичности исполнения применяется лишь в отдельных видах договорных отношений. Так, в силу п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Трудно согласиться с мнением, согласно которому «принцип экономичности — это не принцип обязательственного права, а индивидуальная особенность узкого круга договоров (подряда, доверительного управления и т.п.)»²⁶⁵.

Несмотря на то что в ГК РФ применительно к отдельным видам договоров имеются требования об экономичности, которые нуждаются в общем закреплении, позволяющем распространять их как на нетипизированные договоры, так и на внедоговорные обязательства, поскольку и в них возможны ситуации, когда должник исполняет свои обязанности неэффективно, нерационально.

Существуют дефекты и в принципах института договорного права, в частности, в принципе, который находит свое отражение на практике, в отдельных нормах, но не закреплен как общеинституциональный — принцип стабильности договора²⁶⁶. Он выражается в различных положениях ГК РФ: правиле о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст. 310 ГК РФ); о невозможности изменить или расторгнуть договор, за исключением прямо предусмотренных случаев (гл. 29 ГК РФ) и в других положениях Кодекса. Однако все эти нормы расположены в разных частях ГК РФ, что осложняет применение принципа неизменности (стабильности) договора. Хотя очевидно, что стабильность экономического оборота — одна из важнейших целей правового регулирования гражданских отношений и задач гражданско-правовой политики.

Нормативные дефекты корреляции прав и обязанностей участников гражданских отношений. Для решения задач гражданско-правовой политики необходимо такое регулирование, при котором достигается максимальный баланс прав и интересов участников гражданских отношений, учитывающий слабость и уязвимость каждой из сторон. Нарушение такого баланса также свидетельствует о дефекте.

По справедливому замечанию В. Ф. Яковлева, гражданское право должно содержать такой «набор элементов механизма регулирования, который обеспечивает правовой способ воздействия на общественные отношения, т.е. установление прав и обязанностей субъектов отношений и их реализацию»²⁶⁷.

Так, бесспорно, что нарушенные гражданские права должны быть восстановлены, причем в полном объеме. В. Л. Слесарев еще в 1972 г. писал о неизбежности расширения действия принципа полного возмещения убытков, а задача науки гражданского права состоит в обосновании такого расширения²⁶⁸.

Однако восстановление нарушенного права не должно приводить к обогащению потерпевшего, в этих случаях будет иметь место дисбаланс прав и обязанностей. В связи с последним замечанием актуальной является практика применения ст. 333 ГК РФ, позволяющей судам уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна нарушению²⁶⁹. Однако суды принимали во внимание обстоятельства, не находящиеся в причинно-следственной связи с последствиям нарушения договора.

В. В. Витрянский обоснованно отмечает, что «в период необузданной инфляции такая судебная практика во многом находила свое оправдание в крайне низком уровне договорной работы, характерном для участников российского имущественного оборота»²⁷⁰, однако нынешние реалии требуют ограничения права суда на уменьшение неустойки. В соответствии с этим в действующей редакции ст. 333 ГК РФ при нарушении предпринимательских обязательств суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении, которое допускается только в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Заметим, что соблюдению баланса гражданских прав и обязанностей соответствует сохранение права суда по собственной инициативе уменьшить неустойку и без заявления кредитора, не осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Наличие безграничного права на одностороннее расторжение и изменение договора также способно нарушить баланс прав и интересов сторон, в ГК РФ не было и нет сейчас каких-либо «ограничений в отношении тех условий, которые можно изменить в одностороннем порядке». При таком регулировании управомоченная сторона договора получает потенциальную возможность, как точно заметила А. А. Маковская, «переписать весь договор от начала до конца»²⁷¹.

Для балансировки прав и обязанностей участников гражданских отношений также важно закрепить правило о возможности расторгать или изменять договор при «наличии обременительных условий, навязанных экономически более сильной стороной»²⁷².

Много вопросов с позиций соблюдения баланса прав сторон обязательства вызывает и регламентация определения размера имущественных потерь (индемнити). В законопроекте о внесении изменений в обязательственное право, подготовленном для первого чтения, предусматривалось, что потери должны возмещаться в пределах, указанных в соглашении, а их размер определяется по правилам ст. 15 ГК РФ «Возмещении убытков». Однако в окончательную редакцию ст. 406.1 попало императивное правило: «Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок их определения». При этом суд не может уменьшить размер этих потерь (в отличие, например, от размера неустойки). При буквальном толковании получается, что если причинены потери на сумму 1 млн руб., а соглашение предусматривает размер потерь 10 млн руб., то подлежит взысканию последняя сумма, причем без права суда на ее уменьшение, что нарушает баланс имущественных интересов сторон обязательства.

Приведем еще один пример нарушения баланса прав и обязанностей. Многочисленные нарекания в комментаторской литературе вызывает возможность авиаперевозчика по договору перевозки освободиться от ответственности за доставку пассажира в связи с ремонтом воздушного судна.

С одной стороны, граждане являются слабой стороной в названном соглашении, исходя из положений Закона РФ «О защите прав потребителей». Подобной позиции придерживается и Конституционный Суд РФ²⁷³. Между тем эффективность деятельности перевозчика, особенно авиационного, опосредована некоторыми объективными факторами, например, погодными условиями. В связи с этим в научной литературе справедливо отмечалось, что законодатель ограничивает ответственность авиационного перевозчика²⁷⁴. Таким образом, мы имеем ситуацию, при которой обе стороны в договоре могут признаваться слабыми ввиду того, что осуществление ими своих прав затруднено определенными обстоятельствами. В таких случаях решение вопроса о балансировке их правового положения крайне важно.

Положения ст. 120 Воздушного кодекса РФ явно направлены на защиту прав авиационного перевозчика. Он освобождается от ответственности за просрочку доставки пассажира, если докажет, что просрочка имела место вследствие непреодолимой силы, устранения неисправности воздушного судна, угрожающей жизни или здоровью пассажиров либо иных обстоятельств, не зависящих от перевозчика.

Как видим, к обстоятельствам, препятствующим надлежащему исполнению перевозчиком своих обязанностей, отнесена, в частности, неисправность воздушного судна. Разделяет этот вывод и судебная практика²⁷⁵.

Однако авиаперевозчик может являться слабой стороной ввиду специфики своей деятельности, но только в тех случаях, когда это вызвано объективными факторами. Сложно согласиться с тем, что во всех случаях ремонт воздушного судна — обстоятельство, не зависящее от перевозчика, ведь именно он предоставляет воздушное судно и должен нести ответственность в тех случаях, когда оно находится в ненадлежащем состоянии.

Длительное время сохранялся дисбаланс в правовом регулировании последствий одностороннего расторжения договора и отказа от него. Предоставление прав на односторонний отказ и расторжение договора оставляло нормативно открытым вопрос о возмещении произведенных контрагентом расходов. Согласно п. 3 ст. 310 ГК РФ право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства, а в силу п. 4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Продолжает сохраняться проблема нормативного выбора оснований для одностороннего отказа от обязательства: в каких случаях возможен отказ от исполнения обязательства; в чем его отличие от расторжения и изменения договора и т.п.

Отдельными авторами предложена классификация случаев предоставления права на односторонний отказ²⁷⁶. Не вызывает сомнений, что «число случаев, в которых законом или договором допускается использование права на односторонний отказ, должно быть ограниченным, а причины, послужившие основанием для его осуществления — серьезными»²⁷⁷. Возникновение данной возможности может быть обусловлено разнообразными причинами (особая сущность обязательства, например, его фидуциарный характер; совершение контрагентом правонарушения; наступление определенных обстоятельств, не зависящих от воли сторон, и др.)²⁷⁸. При этом число таких «серьезных» оснований как в науке, так и в законе, строго не выявлено. По нашему мнению, отсутствие четких оснований для отказа от исполнения необходимо рассматривать как изъян механизма гражданско-правового регулирования, так как балансировка прав и обязанностей субъектов гражданских отношений требует, чтобы односторонний отказ был возможен только в исключительных, заранее всем известных случаях.

Четкое, сбалансированное определение в законе прав, обязанностей, ответственности субъектов, корреляция публичных и частных интересов и потребностей — залог успешного выполнения задач гражданско-правовой политики и надежная профилактика дефектности гражданско-правовых юридических средств.

3.2.3. Дефекты структуры гражданско-правовых норм и правовых актов, их содержащих

Структурные дефекты нормативной подсистемы МГНП связаны с неверным расположением элементов гражданско-правового нормативного материала. Так, Н. А. Власенко под дефектами системы права понимает, прежде всего, нарушения, деформации логико-структурного построения и развития системы права и ее элементов, в том числе нормативных актов²⁷⁹. В результате таких дефектов в гражданско-правовых подотраслях и институтах появляются инородные нормы, искажающие смысл «норм-аборигенов» и логику развития законодательства и нарушающие содержательную направленность правового регулирования. В научной литературе верно замечено, что при «нерациональном расположении правовых норм…. могут нарушаться структурные связи в построении юридических правил»²⁸⁰.

В результате этого в группе норм, регулирующих однородные отношения, появляются нормы, содержательно принадлежащие другой группе. Так, в гл. 25 «Ответственность за нарушение обязательства» продолжают располагаться нормы, не имеющие отношения к институту ответственности, в частности, ст. 397 ГК РФ, регулирующая отношения по исполнению обязательства за счет должника, и ст. 398 ГК РФ, устанавливающая возможность принуждения к передаче индивидуально-определенной вещи. Эти меры, хотя и являются гражданско-правовыми санкциями, но к мерам ответственности не относятся. Статья 396 ГК РФ, устанавливающая требования исполнения обязательства в натуре, а также ст. 405, 406 ГК РФ, дефинирующие соответственно просрочку должника и кредитора, в большей степени относятся к институту исполнения обязательства, а не к ответственности.

Кроме того, нормативное «тело» института гражданско-правовой ответственности пополнилось еще одним структурным дефектом — ст. 406.1 ГК РФ, регулирующей отношения по возмещению потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств. Поскольку эти потери возникают не в связи с нарушением договора, причисление их к институту гражданско-правовой ответственности недопустимо. При этом серьезным структурным дефектом является отсутствие в структуре ГК РФ общей главы о гражданско-правовой ответственности и применении иных санкций, в которой должны быть разрешены общеотраслевые вопросы оснований, принципов, функций ответственности, а также освобождения от нее. Так, очевидно, что подавляющее большинство норм гл. 25 ГК РФ рассчитано на договорные обязательства, они не корреспондируют ни терминологии гл. 60, ни сущности охранительных обязательств. В качестве основной меры ответственности гл. 25 предусматривает возмещение убытков, а гл. 60 устанавливает обязанность по возмещению вреда. Следует ли признавать термины «убытки» и «вред» тождественными? При решении вопроса о вреде, причиненном преступлением, ответ очевиден. Однако как поступить в случае возмещении вреда, причиненного в состоянии крайней необходимости, подлежит ли возмещению в этих случаях, например, упущенная выгода?

Вина, определяемая как принятие необходимых мер для исполнения обязательства, не применима для деликтных обязательств, возникающих в момент причинения вреда и до этого момента объективно не исполняемых.

В ГК РФ появилось правило о том, что к обязательствам вследствие причинения вреда применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено соответственно правилами гл. 59 и не вытекает из существа соответствующих отношений (ст. 307. 1). Таким образом, в связи с тем, что понятие вины в договорных отношениях не соответствует сущности обязательств из причинения вреда, деликтное право вообще осталось без определения вины, которая, по общему правилу, является обязательным условием возникновения рассматриваемых обязательств.

Очевидным структурным элементом является и отсутствие в ГК РФ раздела «Вещное право», содержащегося в большинстве гражданских кодексов развитых государств. Его наличие обеспечивает регулирование общих вопросов, касающихся всех вещных прав²⁸¹. Этот раздел имеет важнейшее значение, поскольку «гражданское право, будучи юридической основой экономических отношений, по существу, в самом общем виде подчинено задаче создания механизма правового регулирования отношений собственности в статике и динамике...»²⁸².

Появление такого раздела повлечет и внутренние структурные изменения. Так, в действующей редакции ГК РФ имеется гл. 20 «Защита права собственности и других вещных прав». Из шести статей этой главы пять адресованы непосредственно собственнику и только одна относится к защите прав владельца, не являющегося собственником.

Проект изменений в ГК РФ смещает акценты и адресует все нормы о защите к субъектам любых вещных прав, а не только права собственности. Вводится специальная глава «Защита вещных прав», предусматривающая такие способы защиты вещных прав, как: истребование вещи или иного объекта вещного права из чужого незаконного владения (виндикационный иск); устранение любых нарушений вещного права, которые не связаны с лишением владения (негаторный иск); освобождение вещи или иного объекта вещного права от ареста (исключение из описи); признание вещного права. К прежним вещно-правовым способам защиты вещных прав добавились еще два: об освобождении вещи или иного объекта вещного права от ареста (исключении из описи); о признании вещного права.

В Проекте установлено важное общее правило, согласно которому эти способы не могут использоваться для защиты гражданских прав, не относящихся к вещным правам, если иное не предусмотрено ГК РФ.

Структурным дефектом являются и попытки включить в гражданское право правовые нормы иной отраслевой принадлежности. Как справедливо заметил Н. С. Власенко, «негативной тенденцией является „размывание” отраслей права, состоящее в стремлении „втиснуть” в однородные правовые комплексы нормы, регулирующие различные общественные отношения, в том случае, если они не охватываются предметом правового регулирования, присущим данной отрасли. Выработанные десятилетиями такие критерии, как предмет и метод отрасли, попросту игнорируются. „Размывание” предмета правового регулирования есть условие утраты отраслью внутреннего единства и системности, без которых их существование самостоятельно, обособленно от других образований законодательства проблематично»²⁸³. Так, давнюю критику вызывало регулирование гражданским правом отношений по односторонней реституции и недопущению реституции. В результате реформирования ГК РФ односторонняя реституция из Кодекса была исключена, однако по-прежнему сохраняется возможность «взыскать в доход Российской Федерации все полученное по сделке» со сторон, действовавших умышленно (ст. 169).

Дефекты структуры гражданско-правовых норм связаны с нарушением конструирования ее элементов и связи между ними. Так, теоретико-правовой аксиомой является требование объективно-необходимой связи «гипотеза — диспозиция — санкции». Отсутствие одного из элементов разрушает эту связь, делая норму декларативной, во многом содержательно фиктивной.

О. А. Кузнецова высказала обоснованное мнение о том, что «законодателю необходимо… фиксировать все элементы правовой нормы, поскольку при отсутствии законодательно закрепленной гипотезы и диспозиции норма права часто становится фиктивной, а при ее реализации может приводить и к отрицательным результатам, то есть может быть и дефектной»²⁸⁴.

Особенную опасность для гражданско-правового регулирования представляет отсутствие санкции правовых норм, поскольку ретрибутивная обеспеченность нормы права — главный критерий ее действенности. Так в п. 2 ст. 3 ГК РФ определяется, что нормы гражданского права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать ГК РФ. Очевидно, что норма сформулирована как обязывающая, однако санкция за нарушение этой обязанности отсутствует. Аналогичное правило находим и в ст. 4 Закона РФ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»²⁸⁵. Отсутствие санкций в подобных отраслевых нормах права привело к такому конституционно-правовому толкованию, которое фактически нивелирует содержание этих нормы, отдавая приоритет принятому позже Закону перед Кодексом²⁸⁶.

Подобная трактовка нашла широкую поддержку среди теоретиков права²⁸⁷. Однако, на наш взгляд, данная норма при «излечении» ее соответствующей санкцией в полной мере соответствует гражданско-правовой политике. Гражданское законодательство очень объемно, сложно. Необходим общий знаменатель, которому оно должно соответствовать, особенно в части категориального аппарата. В проекте ГК РФ предусматривалось следующее правило: «Законы Российской Федерации, содержащие правила, не соответствующие настоящему Кодексу, вступают в силу не иначе как после внесения в него необходимых изменений»²⁸⁸. Однако это правило не попало ни в первоначальный текст ГК РФ в 1994 г., ни в модернизированную редакцию Кодекса, действующую в настоящее время.

Регламентирование нормативным актом всех элементов логической нормы права и обеспеченность нормативных предписаний санкциями является одним из важнейших правил формирования содержания нормативных актов.

3.2.4. Несоответствие гражданско-правовых норм общепризнанным принципам и нормам международного права как дефект

Одним из важнейших требований к содержанию гражданско-правовых норм является их соответствии общепризнанным принципам и нормам международного права. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью российской правовой системы. Впоследствии это положение было закреплено и в части первой Гражданского кодекса РФ.

В силу ст. 7 ГК РФ «Гражданское законодательство и нормы международного права» общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы; международные договоры РФ применяются к гражданским правоотношениям непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта и если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. В ходе реформирования гражданского законодательства вопрос о какой-либо корректировке данной статьи не ставился, она сохранила свое «первоизданное» содержание, что подтверждает устойчивость позиции и законодателя, и доктрины относительно значимости приоритета таких норм. Они возникли в результате длительного развития международных отношений, закрепляют важнейшие общечеловеческие и общеправовые ценности, пронизывают всю систему международного права и, будучи частью национальных правовых систем, оказывают самое непосредственное влияние на внутреннее право почти всех развитых государства и являются предметом изучения, прежде всего, международного права²⁸⁹.

Мы разделяем мнение М. Н. Семякина, согласно которому «общепризнанные принципы международного права, закрепленные в Гражданском кодексе РФ, имеют приоритетное значение перед всеми иными его установлениями; определяют основополагающие (сущностные) положения, характерные для гражданского права РФ, обусловливают стратегические направления дальнейшего развития данной отрасли права. Рассматриваемые принципы выступают в качестве, своего рода, связующего звена между двумя подсистемами права, расположенными на разных иерархических уровнях: международным частным правом и гражданским правом РФ»²⁹⁰.

Однако вопрос о точном количестве и перечневом наименовании этих норм в российском праве остается открытым²⁹¹. К общепризнанным принципам международного права, подлежащих использованию в гражданских отношениях, относят, например: «pactasuntservanda, вежливости и взаимности, иммунитета государства и его собственности, суверенного равенства государств, всеобщего признания, уважения и защиты прав человека и его основных свобод, принцип уважения собственности и беспрепятственного пользования своим имуществом, правовой определенности, соблюдение баланса публичного и частного интереса»²⁹².

Попытку дать ответ на данный вопрос сделал Верховный Суд РФ. В 1995 г. им были названы некоторые источники общепризнанных принципов и норм международного права: они закреплены в международных пактах, конвенциях и иных документах (Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах)²⁹³. В 2003 г. Верховный Суд РФ сформулировал понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права», под которыми «следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо. К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений»²⁹⁴.

Безусловно, указанные источники не создают закрытого перечня. Так, к ним должны быть отнесены Устав Организации Объединенных Наций, Устав Совета Европы, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и другие международные акты, которые в совокупности включают международные стандарты в области прав и свобод человека и гражданина. Большое значение для регулирования гражданских отношений имеют Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г., Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге, Конвенция ООН по морскому праву и др. Следует также обратить внимание на то, что общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в международно-правовых источниках права, не являются источниками внутригосударственного права, по отношению к гражданским отношениям выступают в качестве правовых регуляторов²⁹⁵.

Признание Россией общепризнанных принципов и норм международного права означает не только ответственность за их выполнение перед международным сообществом, но и обязанность учитывать их в правотворческой работе.

В п. 2 ст. 29 Всеобщей декларацией прав человека закреплено правило о том, что «при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе». Введение любых ограничений гражданских прав, не соответствующих данному требованию, будет свидетельствовать о дефекте нормативной подсистемы МГПР. Так, Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 г. № 1148 «Об определении в Дальневосточном федеральном округе места убытия из Российской Федерации за пределы единой таможенной территории Таможенного союза отдельных категорий товаров» установлено, что убытие из Российской Федерации ряда товаров допускается только из одного пункта пропуска. При этом ранее в этом округе действовало 40 пунктов пропуска. Ряд лиц, осуществляющих в округе предпринимательскую экспортную деятельность, считая, что данный нормативный акт создает не основанные на законе препятствия и ограничения в осуществлении заявителями предпринимательской и внешнеэкономической деятельности, обратились в Высший Арбитражный суд РФ. Суд требования заявителей удовлетворил, указав, что «согласно общепризнанным принципам и нормам международного права любое вмешательство публичных властей в имущественные права частных лиц должно осуществляться на законных основаниях и не может быть произвольным». Несмотря на то, что конкретные нормы не названы, очевидно, что суд руководствовался такими широко известными международно-правовыми принципами, как свобода передвижения товаров и свобода конкуренции, а также недопустимости произвольного вмешательства в экономическую деятельность. В решении суда указано: «Установление Постановлением № 1148 единственного места убытия металлолома на Дальнем Востоке.., поскольку заинтересованным лицом не представлена какая-либо информация о том, чем обусловлено определение такого количества и расположение места убытия товаров» представляется произвольным и необоснованным²⁹⁶.

В ч. 3 ст. 35 Конституции РФ провозглашен имеющий большое значение для гражданского права принцип неприкосновенности права собственности, в соответствии с которым никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда, принятому на законных основаниях.

На первый взгляд, это правило полностью корреспондирует Всеобщей декларации прав человека, провозглашающей право каждого владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими, а также недопустимость произвольного лишения кого-либо его имущества, а также Протоколу от 20 марта 1952 г. № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, согласно которому «никто не может быть лишен своего имущества кроме как в интересах общества на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права».

Однако в части регламентации оснований, условий, порядка ограничений права собственности, определения субъекта и размера компенсаций гражданское законодательство во многом не соответствует международно-правовым требованиям, в соответствие с которыми «…должен быть установлен порядок, позволяющий осуществить всеобъемлющую оценку акта отчуждения, а именно определить размер компенсации согласно стоимости собственности, установить конкретных лиц, имеющих право на получение компенсации, и разрешить любой другой вопрос, касающийся отчуждения имущества»²⁹⁷, а также «лишение права собственности должно быть доказано на национальном уровне и обосновано существенным общественным интересов»²⁹⁸.

При этом основания и порядок национализации, реквизиции остаются не регламентированными, множество содержательных нареканий и судебных споров вызывает порядок изъятия земель и недвижимого имущества для публичных нужд. В качестве последних примеров можно привести: Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁹⁹; Федеральный закон от 7 июля 2013 г. № 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»³⁰⁰. Действительно, эти и ряд аналогичных примеров «практически сводят на нет все гарантии, предоставленные собственнику изымаемого имущества в соответствии с нормами ГК РФ³⁰¹», и, бесспорно, содержательно не соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права.

Кроме того, требование неприкосновенности собственности согласно соответствующему международно-правовому принципу должно распространяться не только на вещи в «телесном» смысле этого слова, но и на имущественные права. Именно из-за этого имевшегося дефекта гражданского права России проиграла в споре с А. Бурдовым в ЕСПЧ³⁰². Впоследствии такое же расширительное толкование имуществу и неприкосновенности собственности дал и Конституционный Суд РФ³⁰³.

Согласно общепризнанным нормам международного права требование неприкосновенности гражданских прав распространяется и на законных владельцев, пользователей имущества, добросовестных приобретателей. Предполагается и защита незаконных добросовестных владельцев: «В данном случае добросовестный приобретатель вещи, в том числе нерастаможенного автомобиля, является владельцем по давности и по истечении указанного в законе срока приобретает на вещь право собственности»³⁰⁴.

Можно заключить, что гражданско-правовой принцип неприкосновенности собственности под воздействием общепризнанного международно-правового принципа должен быть содержательно расширен до охвата иных гражданских прав, если они будут отвечать следующим условиям: «наличия большой экономической ценности, безусловной юридической принадлежности заинтересованному лицу и возможности идентификации в материальной или нематериальной вещи (предмете)»³⁰⁵.

ГК РФ приведен в соответствие с международно-правовым принципом эстоппель, содержащимся в ст. 45 Венской конвенции о праве международных договоров: в п. 5 ст. 166 ГК РФ закреплено, что заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.

Большая работа проведена реформаторами ГК РФ по устранению такого рода дефектов в обязательственном праве, особенно в части приведения в соответствие с Принципами международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) и Принципами европейского контрактного права.

В ГК РФ определено понятие «возмещение убытков в полном размере». Это возмещение, в результате которого кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Данная норма приведена в соответствие со ст. 7.4.2. Принципы УНИДРУА, ст. 9:502. Принципы европейского контрактного права.

Пункт 1 ст. 393 ГК РФ приведен в соответствие со ст. 7.4.1. Принципов УНИДРУА: «Любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за неисполнение не наступает».

Статья 7.4.3 Принципов УНИДРУА и ст. 9:506, 9:507 Принципов европейского контрактного права нашли свое отражение в ст. 393 ГК РФ, устанавливающей, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть определен с разумной степенью достоверности, а если это невозможно, то суд не может отказать в возмещении убытков по этой причине, и размер убытков в данном случае определяется из принципов справедливости и соразмерности.

В ГК РФ появилась новая статья 393.1 «Возмещение убытков при прекращении договора», регулирующая взыскание абстрактных и конкретных убытков. В основу этой статьи положены ст. 7.4.5 и 7.4.6 Принципов УНИДРУА, а также ст. 75, 76 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров.

Большую роль при реформировании ГК РФ и дальнейшем устранении дефектов нормативной подсистемы МГПР могут сыграть и Модельные правила европейского частного права³⁰⁶.

Дефекты нормативной подсистемы МГПР следует подразделять на аксиологические, содержательные и юридико-технические.

Аксиологичекие (ценностные) дефекты — это недостатки гражданско-правового нормативного регулирования, связанные с его противоречием основным направлениям гражданско-правовой политики и заключающиеся в неверном или несвоевременном определении сферы общественных отношений, требующих гражданско-правовой регламентации в конкретный период времени.

Содержательные (смысловые) дефекты нормативной подсистемы МГПР — это правотворческие нарушения требований полноты и структурности нормативного гражданско-правового регулирования; выбор ненадлежащих гражданско-правовых юридических средств; несоответствие гражданско-правовых норм общепризнанным принципам и нормам международного права.

Глава 4.
Юридико-технические дефекты нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования

4.1. Формально-логические дефекты нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования

Общее понятие юридико-технических дефектов. Вопрос о понимании юридической техники в правоведческой науке относится к числу дискуссионных, снятие которого не является задачей настоящего исследования. Однако для целей нашей работы необходимо по этому вопросу отметить два важных момента.

Во-первых, юридическая техника охватывает собой и правотворческую технику, включая законодательную, и иную юридическую технику, например правоприменительную (юридическая техника создания судебных актов) или договорную (юридическая техника подготовки договоров). Т. Н. Кашанина в юридической технике выделяет: технику правотворчества, технику интерпретации, технику правореализации и правоприменения³⁰⁷. Другие исследователи юридическую технику ограничивают исключительно правотворчеством³⁰⁸.

В литературе обращалось внимание на то обстоятельство, что техническая сторона подготовки законов — лишь часть юридической техники в целом. Однако юридическая техника нормативной подсистемы МГПР тождественна правотворческой технике, так как эта нормативная подсистема не может включать технику составления, например конкретного договора купли-продажи. С исторической точки зрения, право возникало одновременно с юридической техникой³⁰⁹, нормы права и юридические конструкции выделились из системы социальных норм, превратились в особый формализованный, структурированный правовой регулятор. Юридическая техника выступает необходимым связующим звеном между правовой идеей и ее материализацией.

Во-вторых, юридическая техника состоит из содержательной и собственно технической частей. Так, Т. В. Кашанина в правотворческой технике различает требования к содержанию и к форме нормативного акта³¹⁰.

Ю. А. Тихомиров определяет законодательную технику как «систему правил, предназначенных и используемых для познавательно-логического и нормативно-структурного формирования правового материала и подготовки текста закона. В таком определении можно выделить шесть взаимосвязанных элементов: познавательно-юридический, нормативно-структурный, логический, языковый, документально-технический, процедурный»³¹¹.

Н. А. Власенко также различает содержательные правила и такие правила, как реквизитные требования, структурные правила, языковые и логические требования³¹².

А. А. Деревнин в правотворческом процессе выделяет формулирование норм права и их закрепление в тексте нормативного акта³¹³.

Предлагается дать различные наименования этим двум сторонам юридической техники: правотворческая техника (создание права) и законодательная техника (закрепление права в нормативно-правовом акте, его внешнее выражение и оформление)³¹⁴; юридическая технология и юридическая техника³¹⁵; техника законотворческого познания и техника нормотворчества³¹⁶.

Теоретико-правовой доктриной выработаны основные принципы и правила юридической техники, которые предлагается закрепить в законе о нормативно-правовых актах, а именно:

«нормативности, которая предполагает регулирование соответствующего вида общественных отношений и предусматривает длительное действие, не исчерпываемое их однократным исполнением;

полноты, что означает закрепление в нормативном правовом акте всех необходимых элементов для регулирования правоотношения;

конкретности, т.е. отражения в нормативном правовом акте специфических, наиболее характерных признаков регулируемого правоотношения, позволяющих в процессе реализации нормы права определить правовые отношения, подпадающие под сферу ее действия;

системности, т.е. непротиворечивости с другими предписаниями нормативного правового акта, а также с действующими нормами права;

точности, которая означает соответствие нормативных правовых предписаний, сформулированных в тексте нормативного правового акта, воле законодателя и обеспечивает их однозначное восприятие всеми заинтересованными лицами;

ясности, т.е. использования в нормативном правовом акте языковых средств, доступных для понимания всех заинтересованных лиц;

простоты, т.е. отсутствия в нормативных правовых актах сложных предложений и языковых оборотов;

краткости, т.е. исключения лишних слов, повторов, многословия, детального описания предметов и явлений из текста нормативных правовых актов;

социально-экономической обоснованности, предполагающей соответствие установлений, закрепляемых нормативными правовыми актами, уровню развития общественных отношений;

эффективности, т.е. достижения целей нормативного правового акта в процессе его реализации»³¹⁷.

Очевидно, такой подход охватывает и содержательные, и формальные аспекты юридической техники.

Понятие собственно «технической» части юридической техники заключается в том, что это «совокупность правил, приемов, способов подготовки, составления, оформления юридических документов, их систематизации и учета»³¹⁸. По мнению С. С. Алексеева, «юридическая техника — это совокупность средств и приемов, используемых в соответствии с правилами при выработке и систематизации правовых нормативных актов»³¹⁹.

Безусловно, обе стороны законодательной техники связаны диалектическим отношением содержания и формы явления. С учетом этого следует признать верным вывод И. Л. Брауде о том, что «законодательная политика предопределяет законодательную технику»³²⁰, поскольку именно содержание определяет форму, но и форма оказывает влияние на содержание. Вопросы о выборе общественных отношений, подлежащих правовой регламентации, определении времени и юридических средств регулирования, создание новых правовых институтов — это сфера правотворческой политики, а оформление решений этих вопросов, с точки зрения логики, графики, языка, — это задача правотворческой техники (в узком смысле слова).

Собственно технические требования к нормативной подсистеме МГПР — это логические и лингвистические правила подготовки правовых норм и нормативных актов. Следует признать, что строгое разграничение между ними, а также с правилами, предъявляемыми к содержательной стороне правотворчества, провести сложно, поскольку такое деление юридико-технических правил носит условный характер. Каждая норма права, так же как и нормативно-правовой акт, — это неразрывное единство политического, логического и лингвистического аспектов. Например, неправильное использование в тексте закона синонимичных слов — это и дефект законодательной лингвистики, и нарушение логического закона тождества. Одним из четырех законов логики является закон достаточного основания, который означает, что всякое истинное утверждение должно быть обосновано утверждениями, истинность которых уже доказана. Издание правового акта без достаточной обоснованности, доказанности — это нарушение принципов правотворческой политики и одновременно нарушение логического закона достаточного основания. Однако этот логический закон имеет отношение к политико-идейной стороне нормы права, а не к логической, поэтому его нарушение является дефектом аксиологическим и (или) содержательным, а не юридико-техническим.

Поэтому при выделении юридико-технических дефектов, имеющихся в гражданском законодательстве, мы исходим из приоритетности того или иного аспекта, являющегося доминирующим в конкретном случае, и с учетом задач нашего исследования полагаем, что они могут быть разделены на формально-логические, лингвистические и понятийные.

К формально-логическим дефектам относятся следующие.

Противоречивость (антиномия) гражданско-правовых норм. Закон непротиворечия — один из четырех базовых законов формальной логики, который означает, что два несовместимых друг с другом суждения не могут быть одновременно истинными, следовательно, как минимум, одно из них является ложным, поскольку, как говорил Аристотель, «невозможно, чтобы одно и то же одновременно было и не было присуще одному и тому же, в одном и том же смысле»³²¹. С этим законом связан и второй закон классической логики — закон исключенного третьего: если в одном из двух предложений что-либо о предмете утверждается, а во втором отрицается — одно из них обязательно истинно. Все умозаключения, подпадающие под действие закона исключенного третьего, подпадают и под закон непротиворечия. «Нарушение принципа непротиворечивости в тексте закона приводит к деформации системы права, так как под угрозой оказывается основная функция права — быть регулятором общественных отношений»³²².

Допустим, имеется две правовые нормы: а) все сделки с недвижимостью подлежат нотариальному удостоверению; б) ни одна сделка с недвижимостью не подлежит нотариальному удостоверению.

Очевидно, что одновременно оба высказывания быть истинными не могут, так как противоречат друг другу. Из этого следует, что если доказать правдивость одного из них, то второе обязательно будет ложным. Если же доказать ложность одного, то второе может быть как правдивым, так и неправдивым. В нашем примере, несмотря на то что второе утверждение ложно, первое также неправдиво.

Важно учитывать, что закон непротиворечия запрещает утверждать и отрицать одно и то же одновременно, поэтому логика требует соблюдения в высказываемом суждении единства времени или отношения между явлениями.

В логике выделяют контактные противоречия, идущие практически друг за другом в речи или тексте, и дистантные противоречия, расположенные в значительном отдалении друг от друга. Право изобилует, прежде всего, дистантными противоречиями.

Нарушение формально-логического закона непротиворечия приводит к такому дефекту нормативной подсистемы МГПР, как антиномия гражданско-правовых норм.

Наряду с понятием «противоречивые нормы» в праве используется ряд иных терминов: коллизии, конфликтность правовых норм, противоречие одной нормы права правовой норме более высокого порядка, взаимная противоречивость правовых норм одинаковой юридической силы³²³, которые чаще всего применяются как тождественные противоречию правовых норм.

Однако это не совсем так. Противоречивость между нормами как логическими суждениями возникает в тексте нормативного акта, она статична. Коллизии норм обнаруживаются только в сфере правоприменения — динамический термин: «Противоречивые нормы при появлении юридических фактов приводят к коллизии норм, которая представляет собой одновременное действие в системе права двух или более правил, призванных регламентировать одно и то же фактическое отношение»³²⁴. Поэтому правила разрешения коллизий (между нормами разной юридической силы и т.д.), несмотря на то, что устраняют коллизионность правовых норм, не снимают логическое противоречие между ними, которое может быть исключено только на законодательном уровне. При таком подходе коллизия норм — это результат логической антиномии между ними. Противоречие между нормами права как текстами безотносительно к месту расположения этих текстов в нормативно-правовом массиве, ко времени их принятия, к территории распространения. Коллизии появляются только на уровне связей правовых норм.

В этом отношении справедливо замечание С. А. Белоусова о том, что «понятие «противоречие» по отношению к законодательству используется не в философском и общенаучном значении, а фактически как синоним категории «коллизия в праве», что существенно обедняет теоретико-методологических потенциал рассматриваемой понятийной модели»³²⁵.

В. А. Толстик верно указывает, что законодательные противоречия имеют «продолжительное латентное бытие», которое далеко не всегда «пропорционально возможному негативному эффекту»³²⁶. Формально-логическое противоречие становится угрозой эффективности правового регулирования только, когда с ним сталкивается правоприменитель. Приведем конкретный пример. Статья 319.1 ГК РФ урегулировала очередность прекращения обязательств при однородных требованиях, установив два правила (оба — диспозитивные, могут быть изменены соглашением сторон):

если имеются два однородных обязательства, одно из которых обеспечено, а другое нет, то исполненное должником засчитывается в пользу необеспеченного обязательства (п. 2 ст. 319.1 ГК РФ);

если имеются два однородных обязательства с разными сроками исполнения, то исполненное должником засчитывается в пользу обязательства, срок наступления которого наступил или наступит раньше, а когда обязательство не имеет срока исполнения, то обязательства, которое возникло раньше (п. 3 ст. 319.1 ГК РФ).

В принципе эти два правила не противоречат друг другу в статике и регулируют в целом разные отношения по исполнению обязательств (обеспеченные — необеспеченные обязательства и обязательства, возникшие позже — раньше). Однако в динамике эти два отношения могут совпасть. Если у кредитора имеется необеспеченное обязательство с более поздним сроком исполнения и обеспеченное обязательство с более ранним сроком исполнения, то здесь и возникает коллизия, так как по п. 2 ст. 319.1 ГК РФ преимущество в погашении следует отдать первому обязательству, а по п. 2 ст. 319.1 ГК РФ — второму. В таких случаях проблема снимается не устранением логической ошибки, которой здесь нет, а принятием нормы, разрешающей коллизию, которая есть.

Неопределенность гражданско-правовых норм. Диалектико-материалистические категории «определенность — неопределенность» объективно присущи любой материи. Правовая материя также обладает свойствами определенности и неопределенности, это позволяет ей быть гибкой, изменчивой, переходить от одного качественного состояния к другому. В этом смысле эти свойства универсальны и безграничны и добиться исключительно определенности права невозможно.

Правоположения возникают в процессе абстрагирования. Поэтому им свойственна известная обобщенность, обусловливающая неопределенность права. С этих позиций важно различать позитивный и негативный аспекты неопределенности. Избавиться от позитивной неопределенности в праве невозможно, так как, по справедливому замечанию Н. А. Власенко «это объективное свойство правовой материи»³²⁷.

В гражданском праве проявления позитивной неопределенности многочисленны. Они заключены, прежде всего, в самом диспозитивном методе гражданско-правового регулирования, предполагающего большое усмотрение субъектов гражданского права в выборе варианта своего поведения и его структурировании. Гражданско-правовые нормы действуют при постоянном развитии и изменении общественных отношений, появлении новых, нетипизированных ситуаций, способных повлечь гражданско-правовые последствия. С этих позиций все элементы, например принципа свободы договора, крайне не определены: стороны сами избирают контрагента, вид договора, его условия, свои права и обязанности. В целом любой принцип гражданского права может быть охарактеризован как неопределенный, поскольку принципы являются правовыми нормами с самым большим, аморфным содержанием, это самые крайние абстракции в праве, они охватывают максимально широкий круг отношений, подпадающих под предмет отраслевого регулирования. Однако такая неопределенность позитивна и, подчеркнем, объективна и закономерна.

Закрепленный в 1994 г. запрет злоупотребления правом и недавно появившийся в ст. 10 ГК РФ запрет обхода закона также не могут быть названы абсолютно определенными по своему содержанию.

В гражданском праве появилось новое понятие рамочного договора (с открытыми условиями) — договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ). Они определяют самые общие основы правовых отношений сторон, являются еще более неопределенными, чем любой конкретный гражданско-правовой договор. Соотношение рамочного и конкретного договора представляет собой переход от неопределенности к определенности.

Велика доля позитивной неопределенности и в оценочных понятиях, которыми изобилует гражданское право. Они позволяют правоприменителям охватывать широкий спектр фактических ситуаций, наполняя в каждой конкретной ситуации неопределенное оценочное понятие определенным содержанием. «Включая такие нормы в текст законов, законодатель исходит из ограниченности своих возможностей по созданию детально прописанных правил поведения тогда, когда пространство права соприкасается с пространством неправа. В подобных случаях законодатель разумно полагается на то, что суды в каждой конкретной жизненной ситуации, исходя из нормы-принципа, будут руководствоваться соображениями правовой справедливости»³²⁸.

Существование аморфных правовых норм обусловлено тем очевидным фактом, что максимальная детализация всех сторон отношений, попадающих под правовую регламентацию, невозможна по причине бесконечного количества таких сторон и аспектов. Поэтому замена всех абстрактных, содержательно широких предписаний на узкие, казуистические государственные установления невозможна. Право развивалось от казуистики к абстракциям, от узкой специализации норм права к их универсальности и такой путь не случаен, а закономерен.

Однако все вышеуказанное — это пример позитивной правовой неопределенности. У неопределенности есть и другая сторона — негативная. Именно эта сторона позволяет говорить о том, что «отсутствие определенности в содержании права и формах его выражения лишает его возможности регулировать общественные отношения»³²⁹.

Негативную неопределенность ученые рассматривают также в широком и узком смыслах. В широком значении она охватывает, и противоречия, и коллизии, и пробелы правового регулирования. Высказано и мнение о более широком понимании правовой неопределенности, фактически до границ «предсказуемости правовой политики»: «Содержание правовой определенности также охватывает: недопустимость придания новым законам обратной силы; отсутствие в нормативных правовых актах положений, не отвечающих законным ожиданиям человека; сбалансированность частных и публичных интересов в нормативных правовых актах; недопустимость внесения произвольных изменений в действующие нормативные правовые акты; предсказуемость законодательной политики»³³⁰.

И. А. Покровский писал: «Всякая неясность противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться»³³¹. Действительно, если одна норма предусматривает заключение договора в нотариальной форме, а другая заключение этого же договора в простой письменной форме, то можно сказать, что правоприменяющий субъект оказывается в ситуации неопределенности. Такая же ситуация возникает и при пробельности закона.

В узком смысле неопределенность — это следствие нарушения логико-языкового закона тождества: «Неточность его понятий, формулировок, неопределенность использованных терминов порождают многочисленные запросы, влекут изменения и дополнения, различные толкования и разъяснения, вызывают непроизводительную трату времени, сил и энергии, одновременно являются питательной почвой для бюрократической волокиты, позволяют извращать смысл закона и неправильно его применять»³³². В этом узком значении, как верно заметил Н. А. Власенко, «неопределенность права приводит к неопределенности, нечеткости и неясности его понимания правотворческими и правоприменительными органами, что способно создать условия нарушения законности в стране»³³³. Т. Н. Назаренко под неопределенностью нормативных правовых актов понимает «такие логико-языковые отступления, деформации в построении и выражении правовых норм, проявляющиеся в отсутствии точного, полного нормативного установления, что неизбежно влечет снижение регулятивных свойств права, затрудняет толкование его норм и препятствует их эффективной реализации»³³⁴.

Неопределенность как дефект нормативной подсистемы МГПР нарушает требование правовой определенности как элемента принципа верховенства права. Это требование было впервые сформулировано в качестве правовой позиции Конституционный Суд РФ по делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 ЖК РСФСР³³⁵, которая носила бланкетный характер, была посвящена праву нанимателя на вселение других граждан в занимаемое им жилое помещение «в установленном порядке». Как отметил Суд, «неопределенность юридического содержания не позволяет ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать этот порядок, и порождает произвольное понимание того, что он означает по своему существу», «отсутствие указания на вид нормативного акта, который должен «устанавливать порядок» вселения в жилое помещение, позволяет …. устанавливать его по собственному усмотрению, что может привести к нарушению конституционного права граждан на жилище и произвольному лишению их жилища».

Конституционный Суд РФ подчеркнул, что определенность закона является общеправовым критерием, предполагает ясность и недвусмысленность правового положения и основывается на конституционном принципе равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ).

По мнению Конституционного Суда РФ, требование формальной определенности правовых норм предполагает точность и ясность законодательных предписаний, является не только базовым элементом верховенства права, но и выступает в законотворчестве и правоприменительной практике важной гарантией эффективной защиты конституционных прав и свобод³³⁶.

В теоретико-правовой науке сформулировано понятие нормы, обладающей правовой определенностью: «Это такая характеристика правовой нормы, при которой субъекту правоотношения, урегулированного соответствующей нормой права, понятно его поведение в конкретной правовой ситуации, норма права согласуется с действующей системой права, не может быть произвольно истолкована правоприменителем, конкретизируется с помощью актов применения права, а за ее несоблюдение наступают четко выраженные последствия»³³⁷.

Заметим, что правовую неопределенность следует отличать от пробела: законодатель отвечает на вопрос, но отвечает неясно, неопределенно, а при пробеле он молчит. Так, в вышеуказанном примере в ст. 54 ЖК РСФСР законодатель указал, что вселение происходит в установленном порядке, однако неясность заключается в объеме содержания такого «порядка» в данном случае. Однако здесь нельзя говорить о полном молчании законодателя и об отсутствии у него намерения урегулировать этот вопрос.

Подчеркнем, что негативная неопределенность правовых норм является последствием нарушения логического закона тождества, который предполагает, что любое высказывание (мысль, понятие, суждение) на протяжении всего рассуждения должно сохранять один и тот же смысл. С позиций логики запрещено тождественные мысли принимать за различные, и наоборот — различные — за тождественные. Онтологическая природа таких нарушений кроется в том, что мысли выражаются языковыми средствами, которым свойственна изменяемость, она и приводит к неумышленной замене одной мысли другой, к подмене исходного тезиса. Неопределенность возникает, когда в процессе рассуждения одному предмету придаются разные смыслы. Закон тождества требует определенности и неизменности смысла в процессе рассуждения.

При правотворческой деятельности всегда важно помнить, что прежде чем сформулировать правоположение (правовую мысль), нужно четко определиться с его содержанием и последовательно его придерживаться, отграничивая от других правоположений и исключая двусмысленность.

Несмотря на то что явления, подвергающиеся правовой регламентации, изменчивы, закон тождества требует, чтобы правовая мысль о нем, зафиксированная в нормативной форме, оставалась тождественной самой себе в пределах правового рассуждения.

Нарушение этого закона приводит к неясности мысли законодателя, а «неясность правовой нормы, — как отмечал еще Е. В. Васьковский, — явление крайне негативное, что серьезно сказывается на качестве правового регулирования общественных отношений»³³⁸.

Среди таких формально-логических дефектов следует выделить: подмену первоначального законодательного тезиса; незавершенность законодательной мысли; изъяны нормативной графики.

Подмена первоначального законодательного тезиса. Законодатель, регулируя порядок реорганизации юридических лиц, установил, что в Единый государственный реестр юридических лиц и в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц регистрирующим органом вносится «запись о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации» (п. 1 ст. 60 ГК РФ, ст. 5, 7.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»³³⁹).

В п. 19 Административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по государственной регистрации юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств предусмотрен перечень документов для предоставления государственной услуги по внесению записи о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации.

Однако в п. 1 ст. 60 ГК РФ законодатель об этой же записи говорит как о «записи о начале процедуры реорганизации». В п. 16 Административного регламента упоминается государственная услуга по внесению записи о начале процедуры реорганизации. В нормативном массиве, регламентирующем реорганизацию юридических лиц, имеется и форма № Р12003 под названием «Уведомление о начале процедуры реорганизации». Именно такая запись никуда не вносится.

Таким образом, мысль законодателя не тождественна самой себе на протяжении всего правового регулирования рассматриваемых регистрационных отношений. И это не просто спор о терминах или словосочетаниях. Запись о начале процедуры реорганизации (которая отсутствует в реестрах) имеет два гражданско-правовых последствия: с момента ее внесения юридическое лицо обязано дважды с периодичностью один раз в месяц публиковать уведомление о своей реорганизации (абз. 2 п. 1 ст. 60 ГК РФ), а участники юридического лица могут потребовать в течение 3 месяцев признания недействительным решения о реорганизации недействительным.

Приведем другой яркий пример нарушения тождества закона.

Из ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» следует, что юридические лица могут образовываться двумя способами (путями): создания и реорганизации. Очевидно, что создание и реорганизация — два самостоятельных способа образования организации. С позиций логики — это был первоначальный тезис. Однако в этом же Законе нормотворец меняет свою мысль: название гл. V начинается со слов «государственная регистрация юридических лиц, создаваемых путем реорганизации...», а в ст. 7.1 установлено, что в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц вносится запись о создании юридического лица (в том числе о создании юридического лица путем реорганизации). Здесь реорганизация — это уже один из способов создания, а не самостоятельный, наряду с созданием, путь образования юридического лица.

В Административном регламенте предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по государственной регистрации юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств «юридические лица не образуются, не создаются, а возникают в результате реорганизации. Здесь — реорганизация — способ возникновения юридического лица.

После реформирования гл. 4 ГК РФ законодатель опять меняет первоначальный тезис, который, впрочем, до сих пор находится в статусе действующей нормы права. Мы видим, что юридические лица в результате реорганизации образуются (п. 2 ст. 60.1), создаются (п. 3 ст. 60.1) и даже возникают (пп. 1, 3 ст. 58).

В новой ст. 50.1 «Решение об учреждении юридического лица» установлено, что «юридическое лицо может быть создано на основании решения учредителя об учреждении юридического лица». Таким образом, юридическое лицо появляется также и путем учреждения.

Как видим, законодатель не придерживается первоначальных тезисов не только в нескольких нормативных актах, но и в рамках одного закона, одной статьи закона и даже одного пункта одной статьи.

Незавершенность законодательной мысли. Разновидностью логической неопределенности является и незавершенность, недосказанность мысли законодателя, из-за чего значительно повышается риск подмены тезиса, нарушения логического закона тождества в нормативном тексте, и, как следствие, возникает необоснованное расширение судебного усмотрения при применении соответствующих норм. М. А. Жильцов, исследуя дефекты трудового права, обоснованно заметил, что правовые конструкции часто являются логически незавершенными, а юридические нормы неоднозначны в понимании³⁴⁰. Приведем несколько примеров незавершенности законодательной мысли в гражданском праве.

Законодатель урегулировал отношения между несколькими кредиторами при получении одного права требования от одного цедента — в этом случае требование признается перешедшим к лицу, в пользу которого передача была совершена ранее. При исполнении должником другому цессионарию риск последствий такого исполнения несет недобросовестный цедент или цессионарий (которые знали или должны были знать об уступке требования, состоявшейся ранее (п. 4 ст. 390 ГК РФ). Таким образом, законодатель прямо обозначил возможность получения права требования несколькими лицам, однако неясно, каким должно быть поведение должника при получении различных уведомлений от нескольких кредиторов. Если должник видит, что права требования получены цессионариями от одного лица, каждый из которых имеет право требования, то, очевидно, что он оказывается в ситуации неопределенности своего поведения (кому исполнять требование?).

В ГК РФ появилась новая, заимствованная из международно-правовой практики норма о заверениях об обстоятельствах (ст. 431.2). Однако, как справедливо заметила Л. А. Новоселова, «сперва надо было установить обязанность что-то раскрывать, а потом вводить ответственность за ее неисполнение»³⁴¹. Каково содержание заверений, неясно, что конкретно в информационном смысле нужно «давать» другой стороне договора?

В ст. 311 ГК РФ закреплено право кредитора отказаться от частичного исполнения. Однако, как быть, если кредитор принял частичное исполнение, а от принятия оставшейся части решил отказаться? Является ли такое частичное принятие разновидностью эстоппеля, не позволяющего в дальнейшем отказываться от исполнения? Ясных ответов на эти вопросы законодательство не содержит.

Глава 22 ГК РФ открывается формулировкой принципа надлежащего исполнения обязательств, в соответствии с которым обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ). Как указал В. С. Толстой, надлежащее исполнение — это исполнение в соответствии с содержанием обязанности на момент ее исполнения³⁴². Однако что есть надлежащее исполнение, а что таковым не является? В частности, в одном из дел суд, анализируя ст. 309 ГК РФ, пришел к выводу о том, что по смыслу указанных норм права оплате подлежат только качественные услуги, оказанные в соответствии с требованиями закона и договора, а некачественные услуги оплате не подлежат³⁴³.

Согласно ст. 236 ГК РФ гражданин или юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. На практике возникает вопрос: какие определенные действия должен совершить собственник, которые в своей совокупности свидетельствуют о желании последнего отказаться от прав на имущество? Так, по одному из дел³⁴⁴ судом было установлено, что доказательств, свидетельствующих об отказе правообладателя от права собственности на теплотрассы, установлено не было. Таким образом, действия администрации города, включившей теплотрассы в перечень бесхозяйных тепловых сетей с целью организации их технического обслуживания, признаны незаконными.

Незавершенность законодательной мысли приводит к правовой неопределенности и является одним из распространенных дефектов гражданского законодательства.

Изъяны нормативной графики. В правотворческой деятельности при помощи графики происходит членение нормативно-правового материала на различные структурные группы и наименование соответствующих групп (разделы, главы, параграфы и т.п.).

Множество примеров графической неопределенности видим в обновленном институте юридических лиц. Так, в числе коммерческих юридических лиц законодатель называет хозяйственные партнерства (ст. 50 ГК РФ), из ст. 65.1 ГК РФ узнаем, что они относятся к корпоративным организациям. Однако в § 2 «Коммерческие корпоративные организации» гл. 4 Кодекса, который последовательно устанавливает правовое регулирование для каждого вида коммерческих корпоративных юридических лиц (хозяйственные общества, товарищества и т.д.), хозяйственные партнерства вообще не упоминаются. Их статус определен Федеральным законом от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»³⁴⁵, но даже отсылка к нему в ГК РФ отсутствует. Таким образом, перечень юридических лиц, закрепленный в ст. 50, 65.1 ГК РФ, не тождествен перечню § 2 гл. 4 ГК РФ.

Безусловно, неопределенность в правовом регулировании хозяйственных партнерств связана не только с его отсутствием в Кодексе, но и в том, что эта организационно-правовая форма не имеет ясных квалифицирующих признаков своей юридической личности и представляет собой неудачный гибрид хозяйственного общества и товарищества, «действующего исключительно на основе «соглашения об управлении партнерством» как основной разновидности корпоративного соглашения»³⁴⁶. Однако такая неопределенность является не графической, а логической.

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»³⁴⁷ введена новая форма юридического лица — крестьянское (фермерское) хозяйство, которая расположена между товариществом на вере и ООО. При этом, судя по всему, законодатель полагает, что эта форма тяготеет к товариществам на вере, так как в системе корпоративных коммерческих организаций последние значатся под п. 3, а крестьянское (фермерское) хозяйство под п. 3.1.

В ст. 86.1 ГК РФ дается понятие крестьянского (фермерского) хозяйства, которым признается «добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности в области сельского хозяйства, основанной на их личном участии и объединении членами крестьянского (фермерского) хозяйства имущественных вкладов». При этом производственным кооперативом (артелью) признается добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности (производство, переработка, сбыт промышленной, сельскохозяйственной и иной продукции, выполнение работ, торговля, бытовое обслуживание, оказание других услуг), основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами (участниками) имущественных паевых взносов (ст. 106.1 ГК РФ). Таким образом, неясно, чем принципиально различаются эти две организационно-правовые формы юридического лица. Очевидно, что крестьянское (фермерское) хозяйство — это разновидность производственного кооператива и должно регламентироваться п. 8 § 2 гл. 4 ГК РФ³⁴⁸.

Ошибки в наименовании структурных частей нормативного текста также являются примерами графической неопределенности. Например, гл. 25 ГК РФ носит название «Ответственность за нарушение обязательств», однако она содержит множество норм, регулирующих исполнение обязательства, а также санкции и компенсационные меры (возмещение потерь), не являющихся ответственностью. Было бы точнее назвать ее «Последствия нарушения обязательств». Кроме того, ГК РФ содержит главу об ответственности, но не содержит никакого структурного подразделения о гражданском правонарушении, что также является графическим дефектом, поскольку ответственность — это последствие правонарушения.

Глава 29 ГК РФ называется «Изменение и расторжение договора», но содержит и правила об отказе от договора, что должно отражаться и в названии главы.

В гл. 4 ГК РФ содержатся параграфы: «Коммерческие корпоративные организации», «Некоммерческие корпоративные организации», «Некоммерческие унитарные организации». Графические требования к оформлению нормативного материала требуют наличия параграфа «Коммерческие унитарные организации», однако такой параграф отсутствует, вместо него имеется параграф «Государственные и муниципальные унитарные предприятия». Графическая ясность при таком структурировании явно нарушена.

ГК РФ до сих пор не содержит важнейшей структурной части под названием «Вещное право», хотя Концепция развития гражданского законодательства и проект изменений в ГК РФ ее предусматривают.

Можно выделить графические недостатки и на микроуровне, прежде всего, в части формулирования чрезмерно объемных по содержанию статей.

Таким образом, к собственно юридико-техническим дефектам нормативной подсистемы МГПР относятся формально-логические, лингвистические и понятийные дефекты.

Формально-логические дефекты появляются в результате нарушения законов логики (непротиворечивости, тождества, исключения третьего), к ним относятся противоречивость (антиномия) и неопределенность гражданско-правовых норм.

Противоречивость между гражданско-правовыми нормами следует отличать от их коллизионности. Противоречивость норм как логических суждений статична, она безотносительна к месту расположения этих норм в нормативно-правовом массиве и ко времени их вступления в силу. Коллизии гражданско-правовых норм, напротив, обнаруживаются только в динамике, в процессе правоприменения, только на уровне связей элементов МГПР. Поэтому правила разрешения коллизий (между нормами разной юридической силы и т.д.), несмотря на то, что устраняют коллизионность правовых норм, не снимают логического противоречия между ними, которое может быть исключено только правотворческими усилиями.

Неопределенность гражданско-правовых норм находится в ряду диалектической категориальной дихотомии «определенность — неопределенность». В связи с этим важно различать позитивный и негативный аспекты неопределенности. Негативная гражданско-правовая неопределенность включает три вида дефектов нормативной подсистемы МГПР: а) подмена первоначального законодательного тезиса; б) незавершенность законодательной мысли; в) изъяны нормативной графики (членение нормативно-правового материала на различные структурные группы и наименование соответствующих групп).

4.2. Лингвистические дефекты нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования

Общее понятие лингвистических дефектов в праве. Нормативно-правовой акт и каждая правовая норма имеют языковую форму и с позиции лингвистики являются текстами. В большинстве случаев конкретное нормативное предписание представляет собой связный текст, «коммуникативно сильное предложение», позволяющее понять их смысл без анализа контекста (контекстуально независимые)³⁴⁹. Однако если нормативный текст большой — от нормы права до гипертекста (всего кодекса или всего отраслевого законодательства), то возникает сложная языковая система, легко подверженная деформированию.

Смысл закона очень важен, но только через систему языковых средств он способен воздействовать на участников правоотношений и таким образом обеспечить единообразное понимание законодательных требований. В связи с этим, «едва ли будет преувеличением сказать, что точность законодательного текста отнюдь не менее, а скорее более важна, чем даже в сфере точных наук»³⁵⁰. «Смысла без текста нет. Первичен текст. Вначале было слово. Значение слов, смысл текстов появляется в результате прочтения. Отсюда становится понятно, что в понимании сущности права акцент следует сделать на его текстовую, языковую сущность»³⁵¹.

В настоящее время язык, обслуживающий правотворчество, признается важнейшей частью теории юридического языка³⁵². Он должен быть точным, конкретным, простым, лаконичным, стабильным и официально-деловым по стилю. К языковым единицам в нормативных актах предъявляются требования формальной определенности, однозначности и последовательного, единообразного использования. Е. А. Крюкова обращает внимание на то, что «одна из причин слабой изученности языка законодательных актов состоит в том, что юристы не используют в достаточной мере данные лингвистики»³⁵³.

Особенность юридической лингвистики состоит в том, что она переводит слова в юридические термины — слова или словосочетания, которые являются обобщенными наименованиями юридических понятий, должны иметь точный и определенный смысл и отличаться смысловой однозначностью, функциональной устойчивостью³⁵⁴. Именно поэтому за разными юридическими терминами юристы всегда пытаются искать (и в большинстве случаев находят) разные понятия и как следствие — разные правовые явления, которые предполагают различную правовую регламентацию там, где это вовсе не было намерением законодателя. Лингвистические дефекты — последствия нарушения правил юридической лингвистики.

Нарушения в использовании гражданско-правовых синтагм. Синтагма (нечто соединенное) представляет собой устойчивое сочетание слов, комбинации между элементами (словосочетания, части предложений, предложения). Особенность их использования заключается в их точном воспроизведении в правовом тексте и в запрете применения нескольких устойчивых словосочетаний одновременно для регулирования однородных отношений.

Так, гражданскому праву известны такие синтагмы, как коммерческие организации и некоммерческие организации. Статья 50 ГК РФ называется «Коммерческие и некоммерческие организации». Подчеркнем, что в гл. 4 ГК РФ § 2 называется «Коммерческие корпоративные организации», § 6 — «Некоммерческие корпоративные организации», § 7 — «Некоммерческие унитарные организации».

Однако одновременно с этими синтагмами законодатель лишь в одну статью — 65.1 ГК РФ — вводит другие словосочетания — «корпоративные юридические лица» и «унитарные юридические лица».

В качестве гражданско-правовой синтагмы используется и фразеологизм «отношения, регулируемые гражданским законодательством». Однако наряду с этим словосочетанием законодатель необоснованно ввел и другое — «предмет гражданского законодательства» (ст. 50 ГК РФ).

Языковые нарушения в этих случаях возникают из-за введения новых синтагм одновременно с устоявшимися.

Нарушения при использовании синонимов (неоправданная синонимия). В лингвистике под синонимами понимаются слова, имеющие схожее лексическое значение, но различающиеся по звучанию и написанию. На наш взгляд, требование определенности и недвусмысленности юридической терминологии требует отказа от использования синонимов в нормативных текстах. В этом отношении мы разделяем мнение О. А. Кузнецовой о том, что «закон — не художественное произведение и украшать его синонимами не только бессмысленно, но и опасно. Нормы права должны обладать определенностью и по форме, и по содержанию, что требует от законодателя сделать синонимический выбор из набора слов одинакового (похожего) значения. Причем этого выбора он должен придерживаться во всем нормативном материале при использовании предпочтенного термина в одном и том же контексте. Нарушение данного правила приводит к тому, что правоприменители за разными терминами, обозначающими одно и то же явление, пытаются находить и находят различный смысл и, как следствие, используют различное правовое регулирование»³⁵⁵.

В литературе приводится множество случаев использования в гражданском законодательстве синонимов, приводящего к правовой неопределенности³⁵⁶. Например, в силу п. 1 ст. 60 ГК РФ юридическое лицо обязано уведомить о реорганизации регистрирующий орган, а в силу п. 1 ст. 13.1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» оно обязано об этом сообщить.

Согласно п. 1 ст. 62 ГК РФ учредители юридического лица обязаны сообщить о принятии решения о ликвидации, а согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» об этом же уведомить.

Реорганизуемое юридическое лицо обязано опубликовать в средствах массовой информации уведомление о своей реорганизации (абз. 2 п. 1 ст. 60 ГК РФ), а ликвидационная комиссия обязана опубликовать сообщение о ликвидации (п. 1 ст. 63 ГК РФ).

В соответствии с п. 9 ст. 24 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»³⁵⁷ хозяйственное партнерство публикует сообщение о реорганизации, а в силу п. 8 ст. 9 Федерального закона от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»³⁵⁸ кредитный кооператив публикует уведомление о реорганизации.

Законодатель злоупотребляет своим правом на использование слов-синонимов в качестве уточнений друг друга. Так, Н. А. Власенко приводит следующие примеры «жесткого последующего уточнения» в ГК РФ: учредитель — (участник, член); организация — (объединение); крестьянское — (фермерское); здание — (сооружение)³⁵⁹.

Однако по тексту ГК РФ эти слова зачастую используются не как синонимы, а как самостоятельные термины. В частности, организацией является любое юридическое лицо, а об объединения в системе юридических лиц — это только объединения работодателей, объединения профессиональных союзов (в качестве разновидности ассоциаций (союзов) — ст. 50). Учредители есть у каждого юридического лица, а участники и члены — только у корпоративных организаций, поэтому правовой статус учредителей и членов юридических лиц далеко не совпадающий. Здания и сооружения в правовой плоскости далеко не одно и то же³⁶⁰. В частности, к сооружениям относятся трубопроводы, резервуары, эстакады, телебашни, галереи, памятники и т.п. Из указанных выше оправдано только использование такой синонимичной связки, как крестьянское (фермерское) хозяйство, поскольку она давно существует как гражданско-правовая синтагма.

На наш взгляд, отсутствует необходимость загромождать юридические тексты синонимами, указываемыми в скобках в качестве уточняющих терминов, в большинстве случаев в самом законодательстве или позже в сфере правоприменения обнаруживаются различия между ними, в том числе в правовом регулировании.

Нарушения при использовании многозначных слов (неоправданная полисемия). Многие слова русского языка многозначны, полисемичны. При полисемии одно и то же слово используется для обозначения различных, не совпадающих между собой явлений. Для юридических текстов принципиальным является требование использования одного слова в одном значении на протяжении одной законодательной мысли, его несоблюдение приводит к правовой неопределенности. В одном и том же контексте в праве должно быть запрещено использование многозначного слова в разных лексических смыслах. Как верно отмечает М. Б. Кострова, главное свойство идеального законодательного термина — заданная контекстом моносемичность, то есть ограниченность и строгая фиксация содержания, однозначность³⁶¹.

Полисемия не просто «как бы размывает смысл правового текста», как пишет Т. Н. Назаренко³⁶², она влечет и более серьезные последствия в виде ошибочного толкования и правоприменения.

С. Ю. Головина, несомненно, права, говоря о том, что «если в художественных, публицистических текстах полисемия характеризуется как явление положительное, поскольку дает положительные яркие стилистические возможности, делает речь выразительной, то в юридической лексике она может стать причиной смысловой неточности и в конечном счете привести к ошибкам в правоприменительной практике»³⁶³.

Аналогичное мнение высказала и Ю. В. Хижняк: «По сравнению с главной функцией языка художественной литературы, которой является эстетическая, язык права, хотя и может подвергаться эстетической оценке, в первую очередь выполняет регулятивную функцию»³⁶⁴. Например, слово корпорация законодатель использует и в значении корпоративная организация (ст. 65.1 ГК РФ), и в словосочетании государственная корпорация (ст. 65 ГК РФ), причем последняя не является корпоративной организацией.

В гражданском законодательстве слово «компенсация» используется и как мера ответственности за правонарушение (ст. 151, 1100), и как возмещение ущерба за правомерное нарушение права (ст. 16.1, 65.2), и как сумма, превышающая размер вреда (п. 1 ст. 64, 1064), как размер стоимости имущества (ст. 123.16, п. 4 ст. 152, ст. 247), как возмещение расходов, издержек, затрат (ст. 605, 709, 729), как категория смежных отраслей права (компенсация за неиспользованный отпуск — ст. 1086 ГК РФ).

Использование полисемичного слова источник в значении «источник финансирования (образования имущества)» (ст. 123.27, 764) и «источник повышенной опасности» (ст. 1079) никакой неопределенности не создает, поскольку тексты, в которых они использованы, в правоприменении не пересекаются.

В ГК РФ «объединение» — это и разновидность юридического лица («объединение профсоюзов») (ст. 50), и признак некоторых юридических лиц (ст. 86.1, 106.1, 123.2, 123.4.), и «объединение ценных бумаг», передаваемых в доверительное управление разными лицами (ст. 1025).

Полисемия в праве вредна при использовании слова именно в одном и том же контексте.

Избыточная повторяемость слов (неоправданная тавтология). В целом тавтология как повторяемость одного и того же слова в правовых текстах, в отличие от художественных, должна приветствоваться, однако чрезмерная, избыточная повторяемость приводит к «захламленности» правового предписания, за которой зачастую скрывается его ясный смысл. Язык закона должен быть экономичным, емким, а законодательные предписания — компактными. Тавтология не делает текст закона полным, беспробельным, а наоборот, затрудняет ориентирование в нормативном материале, создавая сложности с пониманием смысла законодательных установлений.

Как верно заметил В. Ю. Туранин, «на тавтологию традиционно смотрят свысока, считая ее малозначимым явлением, суть которого сводится к допущенной небрежности в тексте, вызванной недоработкой ответственных за его написание лиц. Однако такая позиция неприемлема для правовой области знания. Общественная значимость, публичность и ценность права служат главными причинами для того, чтобы к каждой проблеме, существующей, прежде всего, в законодательстве как основной сфере закрепления правовых норм, относиться с особым вниманием. Тем более, когда та или иная проблема негативно влияет на качество закона»³⁶⁵.

Запрет на избыточную тавтологию в нормативных текстах означает экономию не «содержания» правовых норм (это приведет к пробелу права), а их словесного языкового выражения. Правовые нормы должны быть лаконичными по форме с сохранением полноты их содержания. Р. Иеринг заметил, что «краткость — одно из неоценимейших качеств законодателя, но краткость заключается не в малом количестве слов, содержащихся в законе, а в интенсивности высказывания им мыслей»³⁶⁶.

В п. 2 ст. 51 ЗК РФ обнаруживается пример ненужного повторения слова «изъятие»: «Реквизицией не является изъятие земельных участков, осуществляемое в порядке изъятия для государственных или муниципальных нужд на условиях и в порядке, которые установлены главой VII.1 настоящего Кодекса».

Показательные примеры тавтологии в гражданском законодательстве приводит О. А. Кузнецова³⁶⁷. Так, слово «корпорация» используется несколько десятков раз в основном в двух статьях ГК РФ — ст. 65.2 и 65.3, его исключение или замена на местоимения сделала бы содержание этих статей менее тяжелым и более понятным. В п. 5 ст. 123.1. ГК РФ слово корпорация без очевидной необходимости повторяется несколько раз: «Уставом некоммерческой корпоративной организации может быть предусмотрено, что решения о создании корпорацией других юридических лиц, а также решения об участии корпорации в других юридических лицах, о создании филиалов и об открытии представительств корпорации принимаются коллегиальным органом корпорации».

Тавтология увеличивает нормативный массив гражданского законодательства, усложняет его понимание, приводит к неправильному толкованию гражданско-правовых норм.

Нарушения при использовании историзмов, профессионализмов и иноязычных слов. И. В. Михайловский писал: «Со стороны внешней закон должен ясно, точно и определенно формулировать то содержание, которое имел в виду законодатель. Закон предназначается для всего населения, а посему он должен быть изложен языком как можно более понятным для самых широких слоев этого населения: излишние технические выражения, научные термины, понятные только специалистам, неуместны»³⁶⁸.

Опасность использования слов-историзмов заключается в том, что устаревшие слова (термины) в своей знаковой форме никогда не меняются, тогда как обозначаемое им понятие с течением времени претерпевает изменения, в том числе значительные. Неучет этого обстоятельства приводит к соответствующему дефекту.

К словам-историзмам в гражданском праве, в частности, относят товарищество на вере, казенное предприятия, неясность которых «может возникнуть при использовании нормодателем историзмов как синонимов, ибо они выражали и выражают конкретные исторические факты и явления»³⁶⁹. Например, понимание товарищество на вере не претерпело существенных изменений в ходе исторического и правового развития. А вот казенное предприятие фактически является синонимом «унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления» (федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта Российской Федерации, муниципальное казенное предприятие)³⁷⁰.

До сих пор в правовых документах используется устаревшее словосочетание «торговля вразнос»³⁷¹, «торговцы вразнос»³⁷², «торговля-развоз»³⁷³.

В ст. 210 ГК РФ упоминается устаревшее слово «бремя», которое могло быть без ущерба заменено на современный термин обязанность: «собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором».

В гражданском праве имеются и слова-профессионализмы, преимущественно используемые в иных, неправовых сферах деятельности. Неопределенность в их понимании вызывается тем, что их смысл очевиден только для специалистов, а для широкого круга адресатов правовых норм нуждается в пояснениях и объяснениях. Так, в ГК РФ используются такие профессионализмы-техноцизмы, как «консервация строительства» (ст. 752), «перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии» (ст. 546), «программы для ЭВМ», «базы данных», «топология интегральных микросхем», «селекционные достижения» (ст. 1225). Снятие их правовой неопределенности возможно только через четкое нормативное дефинирование.

Традиционно считается, что в тексте закона должны использоваться простые слова, термины, употребляемые в широком обиходе и понятные большинству субъектов права³⁷⁴, поскольку рядовой гражданин, без специального юридического образования, обладающий обыденным правосознанием, должен быть способным воспринимать правовую информацию.

Представляется важным и вопрос о возможности и необходимости использования юридических профессионализмов. Имеются сторонники и противники профессионализации языка закона³⁷⁵. С одной стороны, непонятность юридической терминологии для всех субъектов права является большой проблемой для бесперебойной работы механизма гражданско-правового регулирования. С другой стороны, ее игнорирование способно привести к безграничному «разбуханию» и противоречивости текста закона и потери его стройности и структурности.

Профессионализмы, в том числе юридические, допустимы, когда отсутствует соответствующее общеупотребляемое слово-аналог либо когда юридический термин употребляется по тексту закона неоднократно, а многократное повторение его общепонятного определения приведет к увеличению нормативного текста. Например, слово «правоспособность» — это юридический профессионализм, однако использование вместо него общепонятного словосочетания «способность иметь права и обязанности» значительно перегрузит гражданско-правовой нормативный текст.

Наличие специальной юридической терминологии, особых фразеологических оборотов и слов считается особенностью языка права³⁷⁶.

Гражданско-правовые профессионализмы позволяют достигнуть краткости, лаконичности, емкости правового предписания, что важно для его понимания всеми адресатами. Они же способны прояснить законодательную идею, указать на вектор правотворческой политики. Например, использование законодателем в ст. 16.1 ГК РФ термина «компенсация» за правомерно причиненный вред (при тушении пожара, пресечении преступлений и т.д.) свидетельствует о том, что такое поведение компетентных органов одобряется государством, не осуждается. При использовании термина «ответственность» за какое-либо поведение (ст. 401, 1064 ГК РФ) сразу можно понять, что это поведение опасное, вредное, противоправное и осуждаемое государством.

Благодаря юридическим словам-профессионализмам кодируется определенный законодательный «замысел» и как комплексная правовая информация передается ее адресату. Однако специальная терминология не должна «отягощать» гражданское законодательство, переизбыток профессионализмов перенасыщает нормативный текст, мешает пониманию правовых предписаний, требует безусловного дефинирования, перегружает нормативный массив. Поэтому при возможности использования общепризнанного термина юристы не должны пытаться сконструировать новые слова, например, «сособственники» дополнительно к «нескольким собственникам».

Особое место среди гражданско-правовых профессионализмов занимают транстермины, заимствованные из естественного языка с приданием ему особого, гражданско-правового смысла. В. Ю. Туранин ввел в юридический язык понятие правовой транстерминологии — это «аналитический процесс, связанный с использованием и семантической трансформацией изначально неюридического термина в юридическом языке, обусловленный возможностью различного терминологического применения востребованного юридической наукой понятия»³⁷⁷.

Транстермины характеризуются смысловой трансформацией, приобретая в гражданском праве значение, полностью или частично отличное от первоначального. Трансфер терминов возможен как из обыденного языка, так и из профессионального языка иных отраслей знаний. Например, бытовой термин «передача вещи» в гражданско-правовой интерпретации означает «вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки» (ст. 224 ГК РФ). Общеупотребляемый термин «товар» приобретает такую формально-определенную форму: «продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот»³⁷⁸.

От транстерминов следует отличать термины и их нормативные объяснения, которые «юридически стерильны», то есть не приобретают никакого особого правового смысла, например, трансплантация органов и тканей³⁷⁹, генная инженерия и трансгенные организмы³⁸⁰, доменное имя и сетевой адрес³⁸¹. Определения таких иноотраслевых понятий не делают их более понятными широкому кругу адресатов.

Заимствованная из иностранных языков лексика широко представлена в гражданском законодательстве. Неопределенность при использовании иностранных слов возникает, если они не в полной мере адаптированы к русскому языку. Кроме того, «злоупотребление иноязычными словами делает речь непонятной и попросту нелепой», необходимо задумываться над их значением и уместностью в тексте нормативного акта³⁸². Прежде всего — это юридические термины, получившие закрепление в частном праве благодаря рецепции римского права: конвенция, презумпция, виндикационный иск, негаторный иск, регрессный иск. В законопроекте о внесении изменений в ГК РФ в подразд. II «Общие положения о вещных правах» законодатель предлагает ввести латинские юридические термины: эмфитевзис, узуфрукт (ст. 223)³⁸³. Безусловно, они известны лицам, обладающим юридическим образованием, однако должны быть объяснены через дефинирование другим адресатам гражданского законодательства.

Однако если отказ от использования латинизмов в гражданском праве практически невозможен, то заимствования многих других иностранных слов можно избежать, заменив их этническим аналогом.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 202 ГК РФ течение срока исковой давности приостанавливается в силу установленной на основании закона Правительством РФ отсрочки исполнения обязательств (мораторий). Использование иноязычного слова мораторий, особенно при наличии русского аналога «отсрочки исполнения обязательств», явно излишне.

При регулировании гражданских отношений по переходу права собственности и иных имущественных прав на минеральное сырье и продукты переработки минерального сырья; по использованию минерального сырья в качестве залога; по перемещению и хранению минерального сырья и продуктов переработки минерального сырья, содержащих драгоценные металлы законодатель активно использует термин аффинаж³⁸⁴, происходящий от французского слова affinage. Несмотря на то, что этот термин активно используется в сферах, связанных с оборотом драгоценных метолов и нефтепродуктов, следует заметить, что ему есть русскоязычный аналог — очистка.

Действующее российское законодательство перегружено заимствованными словами, мало известными и понятными большинству участников гражданских отношений: промышленный кластер³⁸⁵, инсайдерская информация, провайдер хостинга и др.

При выборе языковых форм права допустимо «использовать лишь термины, лишь ранее определенные или общеизвестные, не вызывающие сомнения в их ясности»³⁸⁶. В отдельных случаях избежать использования иностранных слов невозможно или затруднительно. Например, если термин активно и единообразно используется в международных отношениях, то искать ему русский аналог не имеет смысла, например, конвенция, секвестр, наследственная трансмиссия, санация. Однако это не избавляет от необходимости их дефинирования.

С. Г. Ватлецов пишет, что язык права «должен быть старомодным, освещенным традицией, а потому оставаться понятным всем. Пусть он будет громоздким и сложным, но только так он сохранит свою меткость и легитимность»³⁸⁷.

Однако имеют место случаи, когда русский аналог может быть в виде громоздкого словосочетания. Например, слова оферта и акцепт происходят соответственно от английских слов tooffer — предлагать и toaccept — принимать. В гражданском праве оферта — это предложение заключить договор, а акцепт — это принятие предложения заключить договор. При использовании русского аналога, например, ст. 435 имела бы такое языковое оформление:

«1. Предложением заключить договор признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Предложение заключить договор должно содержать существенные условия договора.

2. Предложение заключить договор связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

Если извещение об отзыве предложения заключить договор поступило ранее или одновременно с самим предложением заключить договор, предложение заключить договор считается не полученным».

Из этого смоделированного примера наглядно видно, что без иностранного слова — «оферта» текст статьи трудно воспринимается, непонятен, избыточно тавтологичен, словесно перегружен.

Иностранные слова могут использоваться в гражданском законодательстве, если отсутствует русский аналог, или если оно имеет международное общепризнанное употребление, или если в качестве русского аналога может быть использовано только словосочетание, которое загромоздит нормативный текст. Кроме того, некоторые заимствованные из других языков слова давно ассимилировались в праве и не нуждаются в дополнительных объяснениях: документ, кредит, пенсия, контракт, компания.

Недостаточная лингвистическая проработанность отдельных гражданско-правовых норм и гражданского законодательства в целом снижает качество законов и обусловливает неединообразное понимание и толкование правоприменителями.

Таким образом, к лингвистическим дефектам нормативной подсистемы МГПР относятся нарушения в использовании гражданско-правовых синтагм, неоправданные синонимия, полисемия и тавтология, необоснованное применение историзмов, профессионализмов и иноязычных слов. Лингвистические дефекты приводят к разрушению гражданско-правовой терминосистемы, к невозможности (или сложности) квалифицировать скрытое за термином (словом) гражданско-правовое явление, что препятствует правильному и полному выявлению содержащейся в гражданско-правовой норме модели поведения и тем самым дестабилизирует гражданско-правовой оборот. Единство гражданско-правовых терминов — условие эффективности терминологического аппарата гражданского законодательства. Если языковое выражение элементов нормативной подсистемы МГПР неточное, неясное, неоднозначно отражающее содержание понятий, недоступное в понимании, неустойчивое, неединообразное, терминологически различное, то это свидетельствует о наличии в актах, содержащих нормы гражданского права, лингвистического дефекта.

4.3. Понятийные дефекты нормативной подсистемы механизма гражданско-правового регулирования

Общее понимание норм-дефиниций и их дефектов. В период реформирования гражданского законодательства повышается значение требований правовой определенности. Большую роль в соблюдении этого призваны играть нормы-дефиниции. В. Ф. Яковлев обоснованно заметил: «…Для того, чтобы теория гражданского права действительно служила эффективному совершенствованию гражданского права, нужна очень точная разработка понятий, категорий, а также их грамотное использование»³⁸⁸. В отличие от советского периода в действующем гражданском законодательстве количество дефиниций увеличилось в десятки раз. Определение гражданско-правовых понятий служит условием ясности, однозначности и детерминированности правовых норм, способствует единообразному их применению. Дефинитивные предписания составляют значительную часть понятийного аппарата гражданского права. Большинство законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, снабжены специальными статьями-глоссариями, представляющими собой перечень используемых в акте понятий и их определений.

Используя нормативное дефинирование как особый юридико-технический прием, законодатель ограничивает содержание понятия в правовых целях и дает точное значение термину, обозначающему понятие.

Безусловно, выделение понятийных дефектов наряду с формально-логическими и лингвистическими дефектами условно, поскольку понятие — это форма логического мышления, а учение о понятии — это часть науки формальной логики, и, конечно, ни одно понятие не существует без словесной, лингвистической формы его выражения. Однако с учетом того, что внешняя форма законодательства представляет собой сложную терминосистему, состоящую из дефиниций и терминов, нормативные понятия занимают особое место в юридико-техническом знании. Необходимо учитывать, что нормы-дефиниции являются «системообразующими положениями»³⁸⁹ гражданского законодательства и их дефекты обусловливают дефективность всей нормативной подсистемы МГПР.

Понятия являются элементарными логическими формами мышления, из них законодатель конструирует правовые нормы, которые облекаются во внешнюю форму при помощи языковых знаков (слов, словосочетаний). При этом следует заметить, что нормативные понятия, хотя и увеличивают нормативно-правовой массив, «зато совершенно очевидно, что они в большей степени способствуют правильному пониманию и применению закона, а значит улучшают качество и весь механизм правового регулирования»³⁹⁰. Юридическая техника содержит специальные правила конструирования понятий, несоблюдение которых ведет к понятийным дефектам. С учетом этих обстоятельств в рамках настоящей работы эти дефекты выделены в самостоятельную группу.

Понятие отображает в мышлении все существенные признаки предмета и таким образом отграничивает его от других предметов, особенно смежных. Любое понятие структурно и имеет два элемента — объем и содержание³⁹¹. Содержание представляет собой совокупность признаков, по которым обособляется предмет. Например, содержание понятия сделки образуют два признака: родовидовой (действия граждан и юридических лиц) и видовой (направленный на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей). Объемом понятия является совокупность предметов, соответствующих этим признакам. Например, объем понятия «сделка» составляет множество всех сделок.

Понятие может быть подвергнуто различным логическим операциям, в том числе определению, в результате которого возникает дефиниция. Декарт говорил: «Определяйте значение слов, и вы избавите свет от половины его заблуждений». Для законодательства эта фраза имеет особенный смысл, так как правильное дефинирование нормативных понятий — важнейшее условие для эффективного правового регулирования.

Важно обратить внимание, что определяются именно понятия, а не термины. Термин — это слово, обозначающее понятие, оно не дефинируется.

В актах, содержащих нормы гражданского права, по-разному называются статьи-глоссарии: «Основные термины»³⁹², «Основные понятия»³⁹³, «Основные понятия, используемые в настоящем кодексе (законе)»³⁹⁴, «Определение основных понятий»³⁹⁵, «Основные понятия, применяемые в настоящем законе»³⁹⁶, «Основные термины и понятия»³⁹⁷.

В таких статьях содержатся не только сами понятия, но и в обязательном порядке их определения. С учетом этого наиболее удачной следует признать формулировку соответствующей статьи в Законе «Об оружии»: «Основные понятия и их определения, используемые в настоящем Федеральном законе»³⁹⁸. Однако понятия не столько используются в законе, сколько содержатся в нем на правах норм-дефиниций, а не просто «обслуживающих закон средств», ведь «содержание понятия в них не просто разъясняется, оно предписывается»³⁹⁹. Логически точнее такую статью называть «Основные понятия и их определения, содержащиеся в настоящем законе».

Следует отметить, что отсутствие определения гражданско-правового понятия относится не к юридико-техническим, а к содержательным дефектам нормативной подсистемы МГПР (пробел). Подчеркнем, что понятийный пробел возникает, если используемый для обозначения понятия термин влечет различное толкование либо может означать разные понятия, либо является неюридическим профессионализмом, но при этом используется в акте широкого применения, либо применяется в особом, не общеизвестном смысле.

Собственно юридико-технические дефекты возникают, когда законодатель формулирует гражданско-правовое понятие, но при этом нарушает определенные правила и требования к нормативным дефинициям. Большинство из них вызваны поспешностью, небрежностью законодателя и стихийностью законодательства, дефиниция конструируется до формирования правовой модели соответствующих отношений.

Неточность содержания понятия как юридико-технический дефект является последствием нарушения логических правил формулирования понятий. В науке логики сформулированы следующие правила определения понятий:

соразмерность; запрет круга; неотрицательность; ясность.

При несоблюдении любого из них возникает указанный понятийный дефект.

Правило соразмерности означает, что объем и содержание понятия должны полностью совпадать, быть тождественными. Однако для легальных понятий есть одно уточнение: они должны совпадать в пределах одного нормативного текста. Нарушение этого правила влечет два дефекта: широкое (содержание шире объема) и узкое (содержание уже объема) дефинирование.

При широком дефинировании в содержание понятия включается признак, не свойственный классу предметов, входящих в объем понятия. Например, в содержание понятия недвижимого имущества включены воздушные и морские суда, а также суда внутреннего плавания (ст. 130 ГК РФ).

При узком дефинировании в содержании отсутствует признак, свойственный предметам, входящим в объем понятия. Так, сделки дефинируются в ГК РФ как действия граждан и юридических лиц, однако участниками гражданских отношений могут быть Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, которые также могут заключать сделки. Следовательно, с точки зрения логики понятие сделки должно включать соответствующие действия всех субъектов гражданского права.

Однако важно заметить, что это правило применяется к дефинициям в праве в более мягкой форме, чем в логике. В легальных определениях допустимо лишь закрепление какой-либо одной черты понятия, необходимой для правовой регламентации. В юридико-технической науке обоснованно говорят о том, что многие нормативно-правовые дефиниции являются объяснениями, описаниями, характеристиками, а не строго логическими определениями⁴⁰⁰. Содержание нормативной дефиниции может охватывать предметы, объективно не входящие в определяемое явление, но необходимые и для регулирования юридических конструкций. Например, определение недвижимых вещей, представленное в ст. 130 ГК РФ, охватывает и воздушные, и морские суда, «не имеющее никаких рациональных, кроме регулятивной конструкции, оснований»⁴⁰¹. Для целей гражданско-правового регулирования в большинстве случаев нет необходимости в целостном охвате явления: «Конструируя конкретную дефиницию, надо выбирать ту форму, которая окажется наиболее удобной, обеспечит стабильность правовой нормы и единую направленность правоприменительной практики»⁴⁰².

Правило запрета круга в определении понятия означает, что понятие не должно определяться через себя, объем не должен находиться в содержании.

Дефект может быть выражен как в непосредственном круге в определении (содержание понятия не должно включать признаки, устанавливаемые через определяемое понятие) либо в опосредованном круге (определяющие понятия одних дефиниций не должны содержаться в определяемых понятиях других в пределах одного нормативного текста)⁴⁰³. Так, законодатель дефинирует понятие «организатор торговли» как «лицо, являющееся организатором торговли»⁴⁰⁴; документированная информация — это «зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель»⁴⁰⁵. Согласно п. 3 ст. 5 ЗК РФ «собственники земельных участков — лица, являющиеся собственниками земельных участков», «арендаторы земельных участков — лица, владеющие и пользующиеся земельными участками по договору аренды, договору субаренды, а «обладатели сервитута — лица, имеющие право ограниченного пользования чужими земельными участками (сервитут)».

Примером опосредованного круга является понятие «электронный документ» — это «документированная информация, представленная в электронной форме», которое требует обращения к определению двух других понятий — «документированная информация» и «электронная форма».

Правило неотрицательности означает, что определение не должно быть отрицательным, так как такая дефиниция будет информировать о признаках, которыми предметы, входящие в объем понятия, не обладают. Однако и к этому правилу правоведение подходит не строго. Есть понятия, которые в целях целесообразности правового регулирования могут быть определены только через отрицание, поскольку «смысл понятия раскрывается для нужд юридической практики, поэтому дефиниция включает только те признаки, которые имеют значение для правового регулирования»⁴⁰⁶. Приведем примеры понятий, определение которых через отрицание в наибольшей степени соответствует практическим нуждам правоприменения. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом (ст. 130 ГК РФ).

Родовым признаком понятия «беженец» «является отсутствие у лица гражданства Российской Федерации»⁴⁰⁷.

Правило ясности заключается в том, что слова, используемые при характеристике признаков легальных определений, должны иметь понятный для адресатов смысл.

Несоблюдение этого правила ведет к двум основным дефектам.

1. Определение понятия при помощи не известных адресату слов. Как верно заметил В. М. Баранов, «дефиниция должна стать главным проводником идеи „просто о сложном»⁴⁰⁸. Навряд ли рядовому участнику гражданского права покажется ясным, например, такое определение понятия: провайдер хостинга — лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети «Интернет».

2. Определение, не содержащее сущностные признаки предмета. Так, из Закона «Об организованных торгах» узнаем, что организатор торговли — это «хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации»⁴⁰⁹. Из такого определения неясно, чем отличается хозяйственное общество как организатор торговли от всех других хозяйственных обществ.

Вопрос о количестве признаков, подлежащих включению в определения, довольно сложный. Их чрезмерность является таким же дефектом нормативно-правовых понятий, как и недостаточность.

В ст. 87 ГК РФ сообщается, что обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей.

Статья 2 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» закрепляет следующее понятие общества: «Обществом с ограниченной ответственностью признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества».

Понятие общества, содержащееся в специальном Законе, выглядит как конкретизирующее понятие, закрепленное в Кодексе. Но это только на первый взгляд. В действительности два дополнительных признака общества — «созданное одним или несколькими лицами» и «долей в уставном капитале общества» являются лишними. А как еще может быть создано общество, как ни одним или несколькими лицами? И неужели можно отвечать по обязательствам общества и нести риск убытков в пределах стоимости долей в уставных капиталах других обществ или даже другого имущества, например, находящегося в общей собственности?

В этом отношении дефиниция общества, приведенная в Кодексе, выглядит более четкой и ясной. Однако и она не лишена недостатков. В последние годы законодатель стремится включить в гражданско-правовые дефиниции все признаки, черты, аспекты и особенности понятия, что также затрудняет их понимание. Например, такой признак общества, как «участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей» следует закреплять не в форме нормы-дефиниции, а в форме самостоятельного обязывающего предписания, как это сделано, например, при характеристике акционерного общества в специальном законе.

Следует поддержать мнение Л. Ф. Апта о возможности перевода существенных признаков нормативных определений в «состав регулирующих предписаний»⁴¹⁰. В действующем гражданском законодательстве, очевидно, нарушен баланс между регулятивными и дефинитивными предписаниями в пользу последних. Нельзя забывать, что законодательство — это не словарь правовых терминов, а, прежде всего, свод конкретных правил поведения, прав и обязанностей участников гражданских отношений.

Приведем другой пример неверного выбора количества существенных признаков. Согласно ст. 50 ГК РФ и ст. 2 Закона «О некоммерческих организациях» некоммерческой организацией является организация, не имеющая в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и не распределяющая полученную прибыль между участниками. Однако участники могут быть только в корпоративных некоммерческих организациях, в некорпоративных (унитарных) юридических лицах участников нет: согласно п. 1 ст. 65.1 ГК РФ юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К таким некоммерческим организациям относятся: фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании. Таким образом, учитывая второй признак легальной дефиниции некоммерческой организации, мы можем прийти к выводу, что в унитарных организациях прибыль распределяется между учредителями (что неверно по сути) либо, что этот признак является излишним, необоснованно сужает содержание понятия некоммерческой организации. Следует заметить, что коммерческие организации законодатель определил более ясно — это «организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности» (ст. 50 ГК РФ).

Кроме того, важно отметить, что в праве допустимы не только родовидовые дефиниции со строгим набором существенных признаков, но и перечневые, к конструированию которых также предъявляются определенные требования, нарушение которых ведет к дефектам⁴¹¹.

В целом недопустимы разночтения в дефинитивной регламентации родственных, а тем более одних и тех же отношений.

Неединообразие языковых форм выражения гражданско-правовых понятий. Этот дефект является последствием нарушения константности таких форм. Константность нормативных понятий означает, что они фиксируются в языке права при помощи одного или термина, или терминологического словосочетания⁴¹². Это необходимо для единообразного понимания используемых понятий, поскольку неразрывная связь с понятием — важнейший признак термина, без «своих» понятий термины не могут существовать в законе. Под одним и тем же термином (как языковым выражением понятия) подразумевается только одно понятие, иной термин должен означать иное понятие: «один термин должен соответствовать одному дефинированному понятию, отражающему его истинный смысл и назначение. Не должно быть несколько дефиниций одного и того же термина в конкретизационных актах, так как это приводит к тавтологии, путанице в процессе правореализации»⁴¹³.

В связи с этим следует признать дефективной юридико-техническую практику определения гражданско-правового понятия, обозначенного одним термином, по-разному в различных законах, в том числе «для целей настоящего закона». Подобная практика, по меткому замечанию В. Б. Исакова, «засоряет и размывает правовые терминосистемы»⁴¹⁴. Например, такое юридически значимое понятие, как «законодательство», упоминается и дефинируется в различных нормативно-правовых актах по нескольку десятков раз⁴¹⁵. Так, законодатель, выбрав термин «организатор торговли» в п. 1 ст. 5 Закона «Об организованных торгах», в следующем пункте этой же статьи использует термин «лицо, проводящее организованные торги»: «Лицо, не имеющее лицензии биржи или лицензии торговой системы, не вправе проводить организованные торги». Точнее указать, что организатором торговли не может быть хозяйственное общество, не имеющее лицензии биржи или лицензии торговой системы, и такого указания было бы достаточно в п. 1 ст. 5 Закона.

Е. В. Вавилин обращает внимание на многообразие терминов для обозначения понятия договора энергоснабжения. На оптовых и розничных рынках электрической энергии заключаются самые различные договоры, число наименований которых более десяти⁴¹⁶, причем трудно найти различия в указанных соглашениях. Законодатель так и не смог сформировать единую терминосистему для договоров. В судебной практике обнаруживаются следующие соглашения в рассматриваемой сфере: купля-продажа электрической энергии, договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), покупка электрической энергии в соответствующих точках (группах точек) поставки на оптовом рынке, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии на розничном рынке, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)⁴¹⁷. Существование разных понятий, очень близко связанных с одним договором (энергоснабжение), труднообъяснимо и с позиции принципа свободы договора. Стороны могут самостоятельно устанавливать отдельные права и обязанности друг друга, не создавая при этом нового типа гражданско-правового договора. При этом, учитывая особый характер договора энергоснабжения (к нему применяются правила о договоре присоединения), не исключается использование для этих целей подзаконных правовых актов. При таких условиях «множить» языковые формы для обозначения одного явления нет никакой необходимости.

Нарушается языковая форма и в случае, когда одно и то же понятие определяется в разных нормах права через различные терминологические сочетания. Так, согласно ГК РФ акционерным обществом признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций… (ст. 96). А в ст. 2 Закона «Об акционерных обществах» акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу⁴¹⁸.

Возможно, на первый взгляд, различия незначительны, но ведь речь идет об одной и той же организационно-правовой форме юридического лица, зачем в таком случае использовать различные словесные формы?

В научной литературе утверждается, что дефиниция акционерного общества, приведенная в специальном Законе, конкретизирует дефиницию Кодекса⁴¹⁹. Однако это не так. Указание в Законе на то, что акционерное общество — это не только хозяйственное общество, но и коммерческая организация, излишне, так как все хозяйственные общества являются коммерческими организациями, а акционерные общества все равно не могут быть не хозяйственным обществом, а каким-либо иным видом коммерческой организации. Сохранение в Законе словосочетания «акции, удостоверяющие обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу» неверно по сути, так как акции удостоверяют относительные, но не обязательственные, а корпоративные права.

В гражданском законодательстве имеется два определения понятия «облигация». Согласно ст. 816 ГК РФ облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. В силу ст. 2 Закона от 22 апреля 1996 г № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 30 декабря 2015 г.) облигация — это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента⁴²⁰.

Еще в большей степени не совпадают языковые формы понятия общественная организация. Согласно Закону «Об общественных объединениях» общественной организацией является основанное на членстве общественное объединение, созданное на базе совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан (ст. 8)⁴²¹. В соответствии со ст. 123.4. ГК РФ общественными организациями признаются добровольные объединения граждан, объединившихся в установленном законом порядке на основе общности их интересов для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей, для представления и защиты общих интересов и достижения иных не противоречащих закону целей.

В законодательстве по-разному дефинируется такое широко применяемое гражданско-правовое понятие, как потребитель. Из разных нормативных актов мы узнаем, что:

потребитель — гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности⁴²²;

потребитель — физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии⁴²³;

потребители электрической энергии — лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд⁴²⁴.

При этом потребитель выступает стороной публичного договора, в отношении него предусмотрен особый гражданско-правовой режим. Например, цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей; отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пп. 2, 3 ст. 426 ГК РФ). На каких потребителей распространяется указанный режим, при том, что понятие потребителя в ГК РФ отсутствует?

Согласно ст. 947 ГК РФ страховая сумма — сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования. А в специальном Законе о страховом деле страховая сумма — денежная сумма, которая определена в порядке, установленном федеральным законом и (или) договором страхования при его заключении, и исходя из которой устанавливаются размер страховой премии (страховых взносов) и размер страховой выплаты при наступлении страхового случая⁴²⁵.

Статья 954 ГК РФ различает понятия «страховая премия» и «страховые взносы». Под страховой премией понимается плата за страхование, которую страхователь (выгодоприобретатель) обязан уплатить страховщику в порядке и в сроки, установленные договором страхования, а если договором страхования предусмотрено внесение страховой премии в рассрочку, договором могут быть определены последствия неуплаты в установленные сроки очередных страховых взносов. В специальном Законе о страховом деле эти термины используются как тождественные (ст. 3, 6, 8, 12 и др.).

Указанные понятийные дефекты могут быть устранены только на правотворческом уровне.

Таким образом, к понятийным дефектам нормативной подсистемы МГПР относятся две основные группы дефектов:

а) неточность определения содержания понятия как юридико-технический дефект, возникающий как следствие нарушения логических правил формулирования понятий (соразмерности, запрета круга, неотрицательности, ясности); при этом соблюдение этих правил должно быть подчинено целям гражданско-правовой регламентации, поэтому допустимо отступление от их логической строгости;

б) неединообразие языковых форм выражения гражданско-правовых понятий, являющееся последствием нарушения константности таких форм (фиксация гражданско-правовых явлений по принципу одно понятие — один термин).

В действующем гражданском законодательстве нарушен баланс между регулятивными и дефинитивными предписаниями в сторону последних, что также является дефектом нормативной подсистемы МГПР. Многие признаки понятий, закрепляемые в нормах-дефинициях, могут быть сформулированы как регулятивные предписания и вынесены за рамки легальных определений, что упростит их восприятие.

С учетом выявленного соотношения логико-лексической зависимости категориального ряда «термин — понятие — определение» предлагается статьи-глоссарии называть «Основные понятия и их определения, содержащиеся в настоящем Законе».

Глава 5.
Дефекты подсистемы гражданских правоотношений

5.1. Дефекты объектов гражданских правоотношений

Понятие объекта гражданских прав и его значение для цивилистической дефектологии. В свое время Н. Н. Алексеев писал, что понятие объекта права все еще «не принадлежит к числу ясных понятий юриспруденции»⁴²⁶. Полагаем, что данное утверждение не утратило актуальности и на сегодняшний день.

Целью настоящего исследования не является глубокое изучение проблем объекта гражданского правоотношения, которые справедливо считаются фундаментальными в российской цивилистической науке. Однако освещение ряда аспектов, связанных с использованием цивилистического категориального аппарата, оперирующего такими понятиями, как объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота, представляется необходимым, поскольку сопоставление указанных понятий способно внести неоценимый вклад в формирование целостного представления о теории гражданского правоотношения в целом и о дефектах гражданских правоотношений в частности.

Понятие «объект юридических отношений» пришло в русскую науку гражданского права, как и большинство других ее категорий, от германских пандектистов. Так, Ф. К. Савиньи впервые определил, что под объектом юридических отношений следует понимать «то, что чрез посредство юридических отношений подчиняется нашей воле»⁴²⁷.

Вслед за ним Г. Ф. Пухта предпринял попытку наполнения понятия «объект юридических отношений» новым содержанием, считая возможными объектами прав следующие: «собственная личность, вещи, чужие действия, чужая личность, существующая отдельно от нас, чужая личность, вошедшая в нас»⁴²⁸.

Классики русской цивилистики также не обошли вниманием проблему объекта гражданского правоотношения и в большинстве своем заняли позицию сторонников теории «объекта-вещи» в ее безграничном содержательном смысле⁴²⁹. Обращая внимание на неудобство употребления термина «вещь», Л. А. Цветаев предложил заменить его термином «имение»⁴³⁰.

Д. И. Мейер расширил данное понятие и вместо слова «имение» предложил термин «имущество», отмечая при этом, что он «…гораздо счастливее слова вещь, потому что характеризует самое свойство вещей и чужих действий как объектов гражданского права»⁴³¹.

Несмотря на противоречивость и небесспорность многих позиций теории объекта гражданского правоотношения, которая получила свое последовательное развитие в трудах Д. И. Мейера, впоследствии большинство исследователей в области гражданского права разделяли взгляды именно Д. И. Мейера. Так, К. Д. Кавелин отдавал предпочтение терминам «имущество» и «вещи», замечая при этом, что под термином «вещи» подразумеваются два явления — вещи в обыденном смысле и вещи в сугубо юридическом значении⁴³².

П. П. Цитович обращал внимание на то, что изучение проблемы объектов гражданского права объясняется логико-филологическими соображениями и сводится главным образом к учению о вещах или имуществе⁴³³.

Весьма ценное, как представляется, замечание было сделано К. П. Победоносцевым, по мнению которого право призвано оформлять явления двух толков — господство лица над вещью и над действиями других лиц по поводу определенной вещи. Так, «первое есть осуществленное право на вещь, второе — осуществимое право на вещь»⁴³⁴.

Аналогичную позицию в исследовании многовековой проблемы объекта гражданского права занял и Н. Л. Дювернуа, добавив, что классический терминологический подход, базирующийся на противопоставлении понятий «лицо» и «вещь», вряд ли может быть признан обоснованным⁴³⁵.

Вслед за ним К. Н. Анненков наполнил категорию «объект гражданского права» следующей субстанциональной составляющей — телесными и бестелесными вещами⁴³⁶.

Г. Ф. Шершеневич занял в этом спорном вопросе весьма нейтральную и удовлетворяющую интересы цивилистической науки позицию, согласно которой под объектом гражданского права следует понимать «все то, что может служить средством осуществления интереса», а именно — вещи и чужие действия, «называемые имуществом с экономической точки зрения»⁴³⁷. Позже идеи Г. Ф. Шершеневича практически дословно были воспроизведены Н. М. Коркуновым⁴³⁸.

Наконец, В. И. Синайский под объектом гражданского права предлагал понимать «предмет, относительно которого устанавливаются в гражданском обороте права и обязанности», считая такими предметами вещи в широком, специально-юридическом смысле этого слова, т. е. имущество⁴³⁹.

Можно утверждать, что «неустойчивость и сбивчивость существующей цивилистической терминологии» находится в неразрывной связи с методологической проблематикой: об объекте чего, собственно, идет речь? В одном случае теории, объясняющие сущность объекта гражданского правоотношения, апеллируют к объекту фактического господства, в другом — они направлены на описание объекта правового господства.

Считаем необходимым отметить, что результаты исследований таких двух групп теорий, безусловно, не могут быть тождественны, поскольку имеют своей целью изучение разных субстанций. Видимо, именно по этой причине Д. Д. Гримм отмечает, что требуется «весьма бережно обходить понятие объекта прав, избегая вовсе касаться его, или касаясь его лишь вскользь»⁴⁴⁰. С таким подходом вряд ли можно согласиться, поскольку обнаружившуюся методологическую проблему нельзя игнорировать.

Заметим, что многочисленные подходы ученых-цивилистов и ученых-теоретиков к понятию «объект прав» приводят к следующему выводу: термин «объект прав» используется не только как элемент конкретного или абстрактного правоотношения, но и как некий результат, на достижение которого направлено правоотношение. Следовательно, классическое противопоставление вещных правоотношений обязательственным по их объектам (в первом случае — вещь; во втором — действие) кажется весьма уязвимым и лишенным сколько-нибудь позитивного эвристического или прикладного потенциала. Представляется, что в данном случае противопоставлению подлежат разнопорядковые явления: в первом случае под объектом понимается элемент правоотношения, а во втором — результат установления правоотношения, его полезный эффект, к которому стремятся субъекты.

Развивая эту мысль, нельзя не обратить внимания на важное методологическое замечание, сделанное Д. Д. Гриммом: «...Из простого факта употребления в применении к различным случаям однородных технических оборотов выводят заключение об однородном характере подлежащих юридических институтов, которые, в свою очередь, смешивают с соответствующими конкретными отношениями»⁴⁴¹.

Исходя из сказанного можно сформулировать следующие важные выводы: во-первых, неверно избранный методологический подход к исследованию явлений, категорий и понятий не способен дать корректные научные результаты; во-вторых, сравнивать или противопоставлять можно только понятия, но не термины; в-третьих, понятие «объект права» можно наполнять совершенно различным субстанциональным содержанием, однако сказанное не свидетельствует о ценности научной концепции, построенной по принципу авторского понимания объекта права.

По справедливому замечанию В. А. Белова, «научно определить неизвестное понятие можно только через научную категорию; простое описание сути определяемого понятия «другими словами», которые сами не имеют точного научного значения, еще не есть определение и не может быть ни базой, ни сутью научной концепции»⁴⁴².

В советской юридической литературе развернулась оживленная дискуссия о соотношении понятий «содержание обязательства», «предмет обязательства» и «объект обязательства». Так, М. М. Агарков, различая содержание обязательства и предмет обязательства, считал содержание элементом обязательства, не признавая предмет элементом обязательства, и предлагал под предметом обязательства понимать то, на что направлено поведение обязанного лица⁴⁴³.

Иного мнения в этом вопросе придерживался О. С. Иоффе, который различал предмет и содержание обязательства, однако и то и другое признавал самостоятельными элементами обязательства⁴⁴⁴. Аналогичную позицию в отношении обязательств занимал И. Б. Новицкий⁴⁴⁵.

Таким образом, все высказывания ученых относительно понимания объекта правоотношения могут быть сгруппированы главным образом вокруг двух основных позиций.

Первая: объект правоотношения — это то, на что направлено правоотношение (то есть конкретные блага). Данную точку зрения отстаивали М. М. Агарков⁴⁴⁶, Н. Г. Александров⁴⁴⁷, С. С. Алексеев⁴⁴⁸, И. Л. Брауде⁴⁴⁹, В. Н. Щеглов⁴⁵⁰ и др.

Аналогичную позицию в этом вопросе заняла и Р. О. Халфина, которая считала, что «под объектом понимаются реальные предметы материального мира, продукты духовного творчества в объективированной форме»⁴⁵¹.

Вторая: объект правоотношения — это поведение обязанного лица. Эта точка зрения получила последовательную аргументацию в трудах О. С. Иоффе⁴⁵², А. Я. Магазинера⁴⁵³ и др.

Несмотря на популярность исследования проблемы объекта гражданского правоотношения, в юридической доктрине отсутствует системное представление о дефектах объектов гражданских правоотношений. Особый интерес в этой связи представляет рассмотрение соотношения дефектов объектов гражданских правоотношений, дефектов субъективного гражданского права и дефектов объектов гражданского оборота. Необходимость исследования их вызвана не только потребностями теоретических основ гражданского права, но и практической значимостью совершенствования гражданского оборота.

Для достижения цели настоящего исследования и осмысления таких категорий, как дефект объекта гражданского правоотношения, дефект объекта субъективного гражданского права и дефект объекта гражданского оборота, позволим себе, не углубляясь в проблематику объекта гражданского права (которая по праву заслуживает более детального догматического изу­чения), изложить собственное понимание рассматриваемых категорий.

Представляется, что к изучению рассматриваемой проблемы следует подходить с более узких позиций с учетом особенностей механизма гражданского правоотношения. Под объектом гражданского правоотношения как одним из элементов такого правоотношения предлагается понимать внешний объект, на который направлено поведение субъектов и который служит удовлетворению их потребностей. Не отрицая значимость самого поведения субъектов права, составляющего содержание правомочий и обязанностей субъектов гражданских правоотношений, настаиваем на необходимости разграничения указанных элементов гражданского правоотношения для эффективного решения задач настоящего исследования. Полагаем, что недопустимо игнорировать тот объект, по поводу которого субъекты вступают в правоотношение и на который оказывают воздействие своим поведением, руководствуясь предоставленными им правами и возложенными на них обязанностями. Ранее аналогичную позицию высказал С. Ф. Кечекьян: «Объект права — это нечто отличное от содержания права или содержания правоотношения...»⁴⁵⁴.

Как видим, в данном случае теория «объект — поведение» не может быть актуализирована, поскольку происходит отождествление таких элементов гражданского правоотношения, как объект и содержание. В то же время считаем теоретически и практически значимым отдельное изучение проблем дефектов объекта гражданского правоотношения и дефектов содержания такого правоотношения.

Вопрос о дефектах объектов гражданского оборота в науке гражданского права специально не рассматривался. Как правило, цивилисты исследуют лишь общие вопросы дефективности гражданского законодательства, не уделяя специального внимания содержательной стороне вопроса. При таком подходе дефекты объектов гражданского оборота подвергаются изучению без учета специфики динамики гражданского правоотношения.

Начнем с рассмотрения того, что понимается под термином «гражданский оборот». Прежде всего, важно подчеркнуть, что гражданское законодательство, действительно, оперирует данной терминологией. К примеру, нередко в законодательстве встречается такое словосочетание, как «введение (объектов) в гражданский оборот» (ст. 1272, п. 2 ст. 1274, п. 1 ст. 1302, ст. 1325, ст. 1344 ГК РФ и др.⁴⁵⁵).

Известно, что «классическим» постулатом, связанным с пониманием термина «гражданский оборот», служит утверждение о том, что гражданский оборот является правовой формой экономического оборота⁴⁵⁶.

Требует дополнительного осмысления п. 1 ст. 129 ГК РФ, поскольку нормативное определение гражданского оборота может быть выведено из толкования именно этой статьи. Так, под гражданским оборотом следует понимать процесс отчуждения или перехода объектов гражданских прав от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ «к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага».

В указанной норме речь идет об объектах гражданских прав, а не гражданских правоотношений, что представляется весьма разумным, поскольку выстраивание в законе всей конструкции правоотношения не является практикоориентированным. О. М. Родионова, толкуя ст. 128 ГК РФ, придерживается деятельностного подхода к пониманию объекта и предлагает использовать такое понятие, как «объект гражданско-правовой деятельности», подразумевая под ним «правовые вещи»⁴⁵⁷.

Не вызывает сомнений, что для любого участника гражданского оборота принципиально важно знать не только то, является тот или иной субстрат объектом гражданских прав или правоотношений, но и то, является ли таковой объектом гражданского оборота. Ответ на последний вопрос дает такое понятие, как гражданско-правовой режим. К примеру, Высший Арбитражный Суд РФ в своем определении указал следующее: суд, отказывая в иске, обоснованно признал, что спорный земельный участок не сформирован и не прошел государственный кадастровый учет, в связи с этим он не является недвижимым имуществом в гражданско-правовом смысле и поэтому не может быть объектом такого субъективного права, как право постоянного (бессрочного) пользования⁴⁵⁸.

Как усматривается из анализа данного правоприменительного акта, земельный участок, не прошедший государственный кадастровый учет, не является объектом субъективного гражданского права. В то же время нельзя не отметить, что в данном случае земельный участок как таковой существует в объективной действительности, способен выполнять свой функционал, однако не может быть введен в правое поле, то есть не может быть признан объектом гражданского оборота. Следовательно, в данном случае имеет место дефект объекта гражданского оборота.

В юридической литературе обращается внимание на то, что именно правовой режим, а не физические свойства объектов отличают друг от друга объекты гражданского оборота. По нашему убеждению, физические свойства объектов все-таки оказывают немалое влияние на само гражданское правоотношение. В то же время такие понятия, как «объект гражданских прав» и «объект гражданского оборота», имеющий свой собственный правовой режим, тесно связаны, но не тождественны друг другу. Безусловно, объекты гражданских прав, предопределенные своими естественными свойствами, существуют независимо от правовой действительности, однако в отсутствие правового режима они утрачивают свое функциональное назначение, поскольку не могут служить удовлетворению потребностей субъектов гражданского права.

К примеру, недвижимое имущество в виде сооружения, безусловно, является объектом гражданского права, однако если оно было построено самовольно, то есть без предусмотренных законодательством разрешительных процедур, то самовольная постройка не может являться объектом гражданского оборота (правомочие по распоряжению вещью вправе осуществлять только ее собственник)⁴⁵⁹. Полагаем, что в данном случае имеет место дефект объекта гражданского оборота, поскольку самовольная постройка не может быть объектом субъективных гражданских прав.

Стоит согласиться с Ю. В. Виниченко, отметившей, что в числе актуальных проблем современной юриспруденции находится исследование «…макроюридического понятийно-категориального аппарата, в который, бесспорно, входит и категория «гражданский оборот»⁴⁶⁰.

Полагаем, что «отчуждение» и «переход», являющиеся родовыми признаками гражданского оборота, характеризуя динамику гражданских правоотношений, ориентированы, прежде всего, не на сами объекты гражданских правоотношений, а на субъективные права на них. Следовательно, под гражданским оборотом необходимо понимать динамический механизм смены носителей субъективных гражданских прав на те или иные объекты гражданских правоотношений. Стало быть, дефекты объектов гражданского оборота суть дефекты субъективных гражданских прав на эти объекты.

Для уяснения сущности такого явления, как дефекты объектов гражданских правоотношений, считаем возможным руководствоваться субстанционально-функциональным подходом, позволяющим в полной мере познать содержательную составляющую объектов гражданских прав и определить их место в структуре гражданского правоотношения.

В юридической литературе пока не сложилось однозначного мнения о том, что представляет собой функция. Непосредственно функциям объекта гражданского правоотношения особого внимания в науке гражданского права не уделялось. Вместе с тем А. Я. Рыженков небезосновательно заметил, что «о функциях можно говорить не только на общетеоретическом уровне, но и на уровне конкретной отрасли права, правового института или правовой нормы»⁴⁶¹.

Заслуживает поддержки высказанный М. Ю. Челышевым в научно-исследовательской литературе тезис о том, что «…гражданско-правовая системность с необходимостью предполагает использование функционального подхода, дающего возможность изучать соответствующие элементы цивилистической системы разного уровня (например, подотрасли, институты) с позиций их функций»⁴⁶².

В этом смысле нельзя не согласиться с В. А. Беловым, отметившим, что именно функциональный подход «…позволяет выявить разницу в юридическом (функциональном) значении правового объекта, с одной стороны, и юридических свойств субъектов, фактов и содержания правоотношений — с другой»⁴⁶³.

В подтверждение избранному нами подходу можно привести следующий небезынтересный пример из судебной практики. Так, в одном из Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в частности, отмечено: в силу того, что ограждение не несет самостоятельной функциональной нагрузки, не имеет собственного хозяйственного назначения, обладая лишь обслуживающим назначением, поскольку призвано защищать и ограждать определенный земельный участок и расположенные на нем здания, оно не может быть признано самостоятельным объектом гражданского оборота⁴⁶⁴. Из анализа данного случая следует, что функциональное назначение объекта оказывает существенное влияние на его правовой режим.

Характерно, что часть вторая ГК РФ содержит лишь две статьи, в которых используется понятие «дефекты». Так, п. 4 ст. 744 ГК РФ посвящен правам подрядчика в случае установления и устранения дефектов в технической документации. Кроме того, в п. 2 ст. 755 ГК РФ содержится следующая небезынтересная норма: «Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами». Думается, что использование в тексте ГК РФ таких понятий, как «недостатки» и «дефекты» в качестве синонимов позволяет заключить, что законодатель отождествляет данные понятия, а следовательно, можно утверждать, что дефекты суть любые недостатки.

Дефекты вещей и иного имущества. В юридической литературе неоднократно обращалось внимание на то, что оборотоспособный объект должен обладать соответствующими качественными и количественными характеристиками⁴⁶⁵. Многие ученые акцентируют внимание на их тесной связи. Так, О. А. Красавчиков отмечал, что «без качественной характеристики количественная повисает «в воздухе»»⁴⁶⁶.

В соответствии с п. 1 ст. 471 ГК РФ, если в товаре, переданном по договору купли-продажи, обнаружены недостатки, препятствующие использованию такого товара по назначению, то гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог быть использован по назначению.

К примеру, истец обратился в суд к ответчику с требованием об обязании произвести замену двигателя внутреннего сгорания автомобиля. Эксплуатация автомобиля истцом прекращена вследствие шумов, стуков двигателя, истец обратился к ответчику с письмом о замене товара ненадлежащего качества. Требование удовлетворено, поскольку поломка автомобиля произошла в пределах гарантийного срока, более того, выход из строя двигателя спорного автомобиля обусловлен заводским браком и ненадлежащим гарантийным сервисным обслуживанием со стороны ответчика⁴⁶⁷.

Из анализа данного примера следует, что продавец передал покупателю товар с дефектами, поскольку переданный товар — автомобиль — не мог использоваться по назначению (эксплуатироваться) ввиду выхода из строя двигателя. Представляется, что с учетом избранного нами субстанционально-функционального подхода к пониманию объекта правоотношения в данном случае имеет место дефект объекта гражданского правоотношения, поскольку вещь не может быть использована в соответствии с ее функциональным назначением.

На практике может сложиться такая ситуация, когда покупатель при приемке товара делает отметку на накладной о выявленных недостатках. В таком случае продавец может сослаться на то, что указание в накладной выявленных дефектов является согласованием сторонами наличия в товаре недостатков. Как показывает судебно-арбитражная практика, сделанная покупателем при приемке отметка на накладной о недостатках товара не свидетельствует о согласовании сторонами передачи товара с дефектами⁴⁶⁸.

Статья 475 ГК РФ посвящена правовому регулированию последствий передачи товара ненадлежащего качества по договору купли-продажи. В п. 1 указанной статьи содержится общее правило, в соответствии с которым покупатель наделяется правом требовать по своему выбору от продавца, передавшего товар с недостатками, следующего: «соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара».

Важно обратить внимание, что телеологическое толкование рассматриваемой нормы позволяет утверждать, что в случае передачи продавцом покупателю товара, не способного выполнять свое функциональное назначение, покупатель наделяется комплексом прав, способствующих устранению дефектов переданного объекта⁴⁶⁹. Так, в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, в частности, отмечается: «Взыскивая денежные средства, составляющие стоимость бетона и убытки, причиненные поставкой несоответствующего товара, суд в порядке п. 1 ст. 469, п. 1 ст. 475 ГК РФ установил, что между сторонами достигнуто соглашение о поставке за плату бетона, передача которого ответчиком истцу подтверждается товарной накладной, подписанной сторонами после получения документа о качестве бетона, при этом поставка бетона не соответствующей марки является существенным нарушением требований к качеству товара, согласованных между сторонами, учитывая, что необходимость изготовления фундамента из бетона соответствующей марки обусловлена обязательством ответчика перед третьим лицом, возникшим из договора, а размер суммы убытков подтверждается договором строительного подряда»⁴⁷⁰.

Недостаткам товара, переданного по договору купли-продажи (в том числе розничной купли-продажи, поставки, продажи недвижимости, продажи предприятия), посвящены также ст. 476, 477, 483, 495, 503, 513, 518, 520, 523, 557, 563, 565 ГК РФ. Данный вопрос в юридической литературе исследуется и в сравнительно-правовом аспекте⁴⁷¹.

Приведем еще один пример из судебной практики. Между сторонами был заключен договор купли-продажи жилого дома. В связи с выявлением покупателем недостатков в переданном имуществе им была проведена экспертиза, согласно заключению которой физический износ деревянных конструкций пола составляет 60%, износ внутренней отделки помещений — 35%, работы по устройству пола, внутренней отделки, деревянного перекрытия, крыши и кровли выполнены с недостатками.

В связи с выявленными недостатками покупатель обратился с иском о соразмерном уменьшении покупной стоимости. Суд со ссылкой на ст. 557 ГК РФ указал, что из экспертного заключения не следует, что жилой дом не пригоден для проживания, при этом покупатель не доказал, что цена жилого дома не соответствует его техническому состоянию и возможности использования по назначению⁴⁷².

Примечательно, что именно функциональное значение объекта (в данном случае пригодность жилого дома для проживания) является определяющим фактором, позволяющим судить о дефективности переданного объекта.

Дефекты результатов работ и оказания услуг. Отметим, что законодатель различает требования к работе и ее результату. По этой причине особую актуальность приобретает вопрос определения качества работы⁴⁷³ и оказания услуги как деятельности. Сложность данной проблематики обусловлена тем, что представляется весьма затруднительным однозначно определить, качественно ли была осуществлена деятельность, не имеющая по своей природе конкретного овеществленного результата.

Как справедливо отмечает Т. Л. Левшина, общим признаком, свойственным различным услугам, является то, что их предметом выступают соответствующие действия, а не овеществленный результат⁴⁷⁴. Прав Ю. В. Романец, который дополняет: «…Тезис об отсутствии результата, отделимого от услуги, не означает, что оказание услуги вообще не может приводить к какому-либо результату, отделимому от процесса ее оказания»⁴⁷⁵.

К примеру, оказание услуг по договору банковского вклада приводит к тому, что появляется некий результат в виде процентов, начисляемых банком. Однако это не меняет квалификации договора банковского вклада в качестве договора, направленного на возмездное оказание услуг.

Поэтому критерии качественности деятельности по оказанию услуги представляются весьма расплывчатыми и, вероятно, должны устанавливаться в каждом отдельном случае индивидуально⁴⁷⁶.

Несколько проще определить качество работы, выполненной по договору подряда. К примеру, между сторонами был заключен договор подряда на строительство откатных ворот, согласно условиям которого подрядчик гарантировал качество выполненных работ на срок 5 лет с момента приемки. В связи с выявлением в рамках гарантийного срока недостатков — дефекта фундамента — заказчик обратился с соответствующим иском в суд, при этом он сослался на протокол испытаний бетона. Вместе с тем факт наличия дефектов ответчиком не оспаривался, однако указывалось, что целостность фундамента и самой конструкции ворот была нарушена в результате воздействия снегоуборочной техники. Удовлетворяя заявленные требования, суд указал, что ответчиком не представлено доказательств того, что дефект возник в результате внешнего воздействия, о проведении экспертизы не заявлял⁴⁷⁷.

Представляется, в данном случае имеет место дефект результата работы по договору подряда — дефект фундамента. Полагаем, что дефективность фундамента откатных ворот проявляется в том, что в нем как в результате работы присутствуют такие свойства, при наличии которых он не способен удовлетворить потребности заказчика и которые препятствуют его использованию в соответствии с функциональным назначением.

Дефекты охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Активное развитие интеллектуальной собственности в последние десять лет способствовало тому, что результаты интеллектуальной деятельности, имеющие определенную рыночную ценность, стали рассматриваться как объекты гражданского оборота. Коммерциализация объектов интеллектуальных прав послужила объективной причиной увеличения количества споров в этой отрасли, что привело в том числе к созданию специализированного суда — Суда по интеллектуальным правам⁴⁷⁸.

Статья 1225 ГК РФ предусматривает закрытый перечень объектов, которые рассматриваются законодателем в качестве охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, то есть у таких объектов есть собственный правовой режим⁴⁷⁹.

Как отмечает О. Ю. Шилохвост, «…вызывает сожаление, что законодатель при этом не включил в данный перечень и интернет-сайты, правоотношения с использованием которых бурно развиваются в последние годы и настоятельно требуют урегулирования режима этих сайтов в качестве объекта гражданского оборота»⁴⁸⁰. По всей видимости, в отсутствие специального правового режима и с учетом отнесения интернет-сайтов к числу составных произведений (п. 2 ст. 1260 ГК РФ), на интернет-сайты может быть распространен правовой режим баз данных. Представляется, и здесь мы имеем дело с дефектом объекта гражданского оборота.

Полагаем, что исходя из сущности объектов интеллектуальной собственности для них не характерны недостатки, выражающиеся в наличии определенных свойств того или иного объекта, при наличии которых он не способен удовлетворить чьи-либо потребности и которые препятствуют его использованию в соответствии с функциональным назначением. К примеру, в п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямо указано, что произведения науки, литературы и искусства являются объектами авторских прав независимо от достоинств и назначения. В то же время появление новых для гражданского законодательства, нетипичных объектов интеллектуальной собственности позволяет утверждать, что в отношении таких объектов возникает проблема дефектов гражданского оборота.

Дефекты нематериальных благ. К нематериальным благам ГК РФ относит следующие объекты: жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, неприкосновенность жилища, личную и семейную тайны, свободу передвижения, свободу выбора места пребывания и жительства, имя гражданина, авторство, иные нематериальные блага (ст. 150 ГК РФ).

Как отмечается в юридической литературе, «…здоровье является состоянием полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствием болезней или физических дефектов»⁴⁸¹.

Прежде всего, стоит обратить внимание на то, что все перечисленные блага являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. В силу их специфического субстанционального содержания сложно утверждать о том, что сами по себе нематериальные блага могут быть дефектными, обладать некоторыми недостатками. Разумеется, что в результате причинения вреда указанным нематериальным благам можно говорить о появлении в них «недостатков». Например, вред от медицинского вмешательства может быть причинен жизни, здоровью, а также таким непоименованным в ст. 150 ГК РФ, но признанным в цивилистической науке нематериальным благам, как физическая и психическая неприкосновенность, человеческая индивидуальность (постоянство)⁴⁸².

То же касается и иных нематериальных благ. К примеру, деловая репутация юридического лица как некое благо не может быть дефектной, поскольку представляет собой «нематериальный актив, который оказывает непосредственное влияние на деятельность этого лица»⁴⁸³. Вместе с тем при причинении вреда деловой репутации в случае ее диффамации можно условно говорить о появлении в деловой репутации конкретного юридического лица некоторых «недостатков»⁴⁸⁴.

Таким образом, полагаем, что, с точки зрения субстанционально-функционального подхода, говорить о дефективности нематериальных благ, то есть отсутствии в них определенных свойств, при наличии которых они не способны удовлетворить чьи-либо потребности и которые препятствуют их использованию в соответствии с функциональным назначением, некорректно.

Нетипичные объекты гражданского права в цивилистической дефектологии. Не подвергающимися сомнению представляются рассуждения В. В. Кулакова, который отмечает, что «раз перечень объектов гражданских прав, закрепленных в ст. 128 ГК РФ, является исчерпывающим, то не может быть договоров с «нетипичным» объектом»⁴⁸⁵.

Аналогичную позицию в этом вопросе занимает В. И. Казанцев, который считает, что перечень объектов гражданских прав, содержащийся в ст. 128 ГК РФ, не может быть истолкован расширительно, хотя отрицать факты усложнения человеческих знаний и прогрессивного развития общества, могущих привести к появлению новых «нетипичных» объектов, бессмысленно⁴⁸⁶. Л. В. Щенникова также считает, что ст. 128 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень видов благ⁴⁸⁷.

Однако проблема «нетипичных объектов», по нашему глубокому убеждению, заслуживает более детального изучения. Думается, что ст. 128 ГК РФ содержит исчерпывающий список категорий (групп, видов) объектов гражданских прав, но не самих объектов.

В. А. Лапач, например, также считает, что перечень следует признать открытым, поскольку в число объектов может быть включено и «иное имущество»⁴⁸⁸. К примеру, к такому имуществу относится энергия, не являющаяся ни вещью, ни, тем более, имущественным правом⁴⁸⁹. А. П. Сергеев отмечает, что гражданские права и обязанности могут возникать по поводу использования воздушных коридоров и других нетипичных объектов⁴⁹⁰.

В судебно-арбитражной практике встал вопрос в отношении некоторых нетипичных объектов гражданского права: можно ли признать некоторые нетипичные объекты недвижимым имуществом или в силу конструктивных особенностей они могут быть признаны лишь улучшением земельного участка?

К примеру, названный вопрос подлежал исследованию в рамках Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ применительно к такому нетипичному объекту, как «земляная насыпь на песчаной подушке»⁴⁹¹. Представляется, что корректный ответ на данный вопрос имеет не только сугубо теоретическое, но и прикладное значение, поскольку если признать такую вещь самостоятельным объектом гражданского оборота, то, следовательно, такой объект может быть передан в уставный капитал, заложен и т.п.

Проблема нетипичных объектов возникала в судебно-арбитражной практике в отношении таких объектов гидротехнического назначения, как канавы, затоны, намывы песка, дамбы обвалования, основание которых представляет собой массив грунта.

Обратимся к конкретному случаю, имевшему место в судебной практике Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, Суд в своем Постановлении отметил следующее: в тех случаях, когда гидротехнические объекты не имеют самостоятельной функциональной значимости, призваны обслуживать земельный участок, на котором они расположены, такие объекты не могут быть признаны самостоятельными объектами гражданского права, несмотря на то, что прочно связаны с землей и их перемещение наносит несоизмеримый ущерб их назначению. При этом такие объекты следует рассматривать как часть земельного участка, на котором они расположены⁴⁹².

Впоследствии указанная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ получила расширительное толкование в судебной практике: арбитражные суды начали выносить подобные решения и в отношении иных объектов, прочно связанных с землей, например, асфальтовое замощение, забор и т.д.⁴⁹³

В этой связи следует отметить, что подобные споры возникают и в отношении иных нетипичных объектов, таких как спортивные площадки, которые представляют собой поле, предназначенное для игры в футбол и окруженное асфальтированной беговой дорожкой. Противоречивость судебной практики выражается в том, что в некоторых случаях такие объекты признаются недвижимым имуществом частично, например, в части беговой дорожки⁴⁹⁴, а в других случаях — не признаются недвижимостью⁴⁹⁵.

По этому вопросу Р. С. Бевзенко справедливо отмечает, что количество «нетипичных объектов», которым стороны желают придать гражданско-правовой статус «недвижимого имущества», стремительно растет. К примеру, в качестве недвижимости регистрируют теннисные корты, заборы, асфальтовые поля, футбольные поля, котлованы и т.п.⁴⁹⁶

Таким образом, с позиции субстанционально-функционального подхода под дефектом объекта гражданского правоотношения следует понимать наличие в объекте гражданского права недостатков, то есть определенных свойств того или иного объекта, при наличии которых он не способен удовлетворить чьи-либо потребности и которые препятствуют его использованию в соответствии с функциональным назначением.

Дефект объекта гражданского оборота представляет собой недостаток его правового режима, проявляющийся в дефективности субъективных гражданских прав на такой объект. В этом смысле дефект объекта гражданского оборо та тождествен дефекту субъективного гражданского права.

5.2. Дефекты субъектов гражданских правоотношений

Концептуальная модель структуры правоотношения является одним из наиболее дискуссионных и противоречивых вопросов как в рамках общетеоретических исследований, так и в отраслевых науках.

На современном этапе развития юридической мысли превалирующей стала позиция, согласно которой субстанциональными элементами правоотношения выступают его объект, субъекты, а также содержание, представляющее собой совокупность взаимно корреспондирующих прав и обязанностей последних. Названной классической доктрины структуры правоотношения придерживались такие ученые, как М. М. Агарков⁴⁹⁷, В. П. Бабаев⁴⁹⁸, Д. Н. Бахрах⁴⁹⁹, О. С. Иоффе⁵⁰⁰, М. Д. Шаргородский⁵⁰¹, С. С. Алексеев⁵⁰², Н. И. Матузов⁵⁰³, А. В. Мелехин⁵⁰⁴, В. Н. Хропанюк⁵⁰⁵ и ряд других исследователей.

Необходимо отметить, что в юридической литературе встречаются и иные точки зрения по вопросу определения концептуальной модели структуры правоотношения. Так, часть авторов допускают существование так называемых безобъектных правоотношений, признавая их элементами лишь субъектов и содержание⁵⁰⁶. Другие исследователи заключают, что содержание правоотношений ограничивается исключительно правами и обязанностями субъектов⁵⁰⁷. Кроме того, по мнению В. Н. Протасова, элементами правоотношения как целостного механизма следует признавать только его субъектов⁵⁰⁸.

Мы разделяем концептуальный подход к пониманию структуры гражданско-правового отношения, получивший основательное теоретическое осмысление в трудах М. М. Агаркова и в рамках исследуемой нами проблематики будем придерживаться классической трехзвенной структуры правоотношения, поскольку считаем методологически правильным включать в круг элементов правоотношения не только связи между его участниками, но и самих его участников (субъектов), а также объект.

Не лишним будет отметить, что избранный нами концептуальный подход характеризуется некоторой степенью условности. В этом смысле С. С. Алексеев небезосновательно заметил, что условность «поэлементного» изучения модели правоотношения вызвана необходимостью познания объективных свойств общественных отношений, которые при этом недопустимо рассматривать в качестве механического соединения его элементов⁵⁰⁹.

Важнейшим элементом структуры правоотношения являются его субъекты, так как без них никакое отношение вообще немыслимо. Как верно отмечал А. В. Венедиктов, «...правовые отношения всегда субъектны... Субъектом права может быть только человек или человеческий коллектив — индивидуальный или коллективный хозяйствующий субъект, но не имущество, не какая-либо цель и не любое имя или понятие»⁵¹⁰.

Как известно, субъектами гражданского права являются физические и юридические лица, а также публично-правовые образования, за которыми законом признано особое юридическое свойство правосубъектности, дающее правовую возможность вступать в юридические правоотношения, создавать опосредованные правом связи⁵¹¹.

Общетеоретическое понятие субъекта права, используемое и в отраслевых правовых науках, впервые было разработано С. С. Алексеевым. Он выделил два основных признака, характерных для субъекта права: «Во-первых — это лицо, участник общественных отношений (индивиды, организации), которое по своим особенностям может быть носителем субъективных прав и обязанностей... Во-вторых — это лицо, которое реально способно участвовать в правоотношениях, приобрело свойство субъекта права в силу юридических норм»⁵¹².

Гражданин (физическое лицо) как участник гражданских правоотношений обладает рядом следующих общественных и естественных признаков и свойств, которые определенным образом индивидуализируют его и влияют на его гражданско-правовое положение (статус): имя; гражданство; возраст; семейное положение; пол; состояние здоровья. Полагаем, что дефективность субъекта гражданского правоотношения может проявляться через дефект индивидуализирующего статус гражданина свойства. Представляется, что высказанная гипотеза о существовании дефектов индивидуализирующих гражданина признаков заслуживает более детального доктринально-прикладного исследования.

Одним из элементов правового статуса гражданина как участника гражданских правоотношений выступает гражданство, под которым принято понимать официальную принадлежность человека к народу определенной страны, что является следствием нахождения такого лица под юрисдикцией данного государства и его правовой защитой⁵¹³.

В рамках данного исследования юридический эффект такого идентифицирующего гражданина свойства, как гражданство, проявляется, прежде всего, в ограничительном контексте, что следует из толкования ст. 1196 ГК РФ, в которой сказано: «Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом»⁵¹⁴.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ (далее — ЗК РФ), «иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации⁵¹⁵ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами»⁵¹⁶.

При этом «земельные участки в границах морского порта не могут находиться в собственности иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных организаций»⁵¹⁷. Аналогичное ограничение установлено и в ст. 3 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»: «Иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды»⁵¹⁸.

Обратимся к анализу судебно-арбитражной практики по этому вопросу. Так, Арбитражный суд Московского округа отметил следующее: «...Если по основаниям, допускаемым законом, в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать, это имущество должно быть отчуждено собственником в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок... Если вещи оказались у лица на законном основании (например, земельный участок сельскохозяйственного назначения оказался в порядке наследования у иностранного гражданина, что противоречит ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения), однако само это лицо по закону лишено возможности обладать ими на праве собственности, эти вещи подлежат принудительному отчуждению»⁵¹⁹.

В рассматриваемом случае гражданство, будучи идентификационным свойством физического лица, имеет значение и для определения правосубъектности юридического лица. Так, общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее — общество) являлось коммерческой организацией с иностранными инвестициями, 100% долей в его уставном капитале принадлежит дочерним обществам компании Карлсберг Брюириз А/С, юридического лица, созданного и действующего по законодательству Королевства Дании. Между указанным обществом и обществом «Пивной альянс» был заключен договор поставки, по которому в обеспечение исполнения обществом «Пивной альянс» обязательств по договору поставки был заложен земельный участок. Поскольку обеспеченное залогом обязательство не было исполнено, общество обратилось в суд с требованием обратить взыскание на заложенное имущество. Решением суда по требованию общества было обращено взыскание путем реализации с публичных торгов на заложенное имущество, в том числе на земельный участок сельскохозяйственного назначения.

Поскольку в ходе исполнительного производства земельный участок не был реализован в установленный законом срок, обществу судебным приставом-исполнителем было предложено принять данное имущество в счет погашения долга. Общество обратилось в управление с заявлением о государственной регистрации права собственности на земельный участок.

Управление уведомило об отказе в государственной регистрации прав на спорный земельный участок на основании ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения, в соответствии с которой юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды. В удовлетворении требования отказано, так как в силу закона заявитель может владеть сельскохозяйственным участком лишь на праве аренды; соглашаясь на принятие не реализованного в исполнительном производстве участка, заявитель мог оценить последствия своих действий с учетом установленных законом ограничений⁵²⁰.

Анализ данного казуса показывает, что наличие у субъекта гражданского правоотношения определенных свойств, идентифицирующих его гражданско-правовой статус (а именно статус иностранного гражданина и статус иностранного юридического лица), приводит к дефективности субъекта такого гражданского правоотношения, применительно к которому законодательством прямо установлен соответствующий запрет на реализацию субъективных гражданских прав и обязанностей.

Следующим свойством, характеризующим правовой статус гражданина, выступает его возраст. Прежде всего, законодательством установлен возраст, с достижением которого лицо становится полностью дееспособным (18 лет), а также законом предусматриваются возрастные рамки частичной дееспособности несовершеннолетних (ст. 21, 26, 28) (от 6 до 14 лет; от 14 до 18 лет).

В соответствии с п. 2 ст. 28 ГК РФ малолетние в возрасте от 6 до 14 лет вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки; сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации; сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения. Следовательно, сделки, совершенные гражданином, не достигшим возраста 14 лет и выходящие за рамки его частичной дееспособности, являются недействительными в силу ст. 172 ГК РФ.

Стоит отметить, что на практике нередко возникает закономерный вопрос, ответа на который в законодательстве нет: какова верхняя стоимостная граница мелкой бытовой сделки? В связи с такой законодательной неясностью в юридической литературе⁵²¹ предпринимаются попытки решить данную проблему. Так, С. В. Букшина со ссылкой на отечественных и зарубежных ученых предлагает под мелкой бытовой сделкой понимать «…сделку, направленную на удовлетворение личных потребностей, соответствующую возрасту несовершеннолетнего, незначительная по сумме и, как правило, исполняемая в момент ее совершения»⁵²².

Пользуясь методом правового моделирования, представим следующую ситуацию: несовершеннолетний гражданин в возрасте 11 лет приобретает в магазине игрушек некий предмет, стоимостью 10 тыс. руб. Полагаем, что в этой ситуации весьма сложно утверждать, что сделка относится к разряду мелких бытовых.

Как видим, в данном случае имеет место дефект субъекта гражданского правоотношения, поскольку указанный субъект совершил сделку, выходящую за рамки его дееспособности. То есть в рассматриваемом случае субъект гражданского правоотношения не обладал необходимыми для совершения сделки свойствами, а именно — не достиг соответствующего такой сделки возраста.

Согласно п. 2 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя: распоряжаться своими заработком, стипендией и иными доходами; осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности; в соответствии с законом вносить вклады в кредитные организации и распоряжаться ими; совершать мелкие бытовые сделки и иные сделки, предусмотренные ГК РФ.

Пермский краевой суд определил: поскольку выпуск дебетовой банковской карты обусловлен открытием счета и является видом платежной карты как инструмента, предназначенного для совершения физическими лицами безналичных расчетов, услуга, предоставляемая банком посредством выдачи дебетовой банковской карты, не является вкладом по смыслу положений гл. 45 ГК РФ. Право несовершеннолетнего отказом банка по правилам, установленным банком, не нарушено⁵²³.

В данном случае аналогично рассмотренному выше примеру имеет место дефект субъекта гражданского правоотношения, обусловленный отсутствием в субъекте необходимого идентификационного свойства — соответствующего возраста, так как дебетовая карта не может быть выдана, поскольку счет основной банковской карты может быть открыт банком лицам в возрасте не менее 18 лет.

Дефект субъекта гражданского правоотношения весьма часто встречается в случаях, когда гражданин находится в состоянии, в котором он не может понимать значение своих действий и руководить ими, однако, невзирая на указанные обстоятельства, заключает сделки. В данном случае речь идет о дефекте такого идентифицирующего физическое лицо признака, как психическое здоровье, имеющее существенное юридическое значение.

Необходимо учитывать, что дефективность субъекта гражданского правоотношения имеет место в следующих случаях: юридически значимые действия совершает лицо, ограниченное в дееспособности, недееспособное или, хотя и дееспособное, но находившееся в момент совершения юридически значимых действий в таком состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими (ст. 171, 176, 177 ГК РФ). Последний случай может быть проиллюстрирован следующим примером.

Судом установлено, что согласно заключению стационарной комплексной судебной психолого-психиатрической экспертизы Е.Н. страдает психическим расстройством в форме органического расстройства личности в связи со смешанными заболеваниями. Имевшиеся у Е.Н. в юридически значимый период нарушения психической деятельности в виде эмоционально-волевых нарушений, усугубившиеся систематическим приемом алкогольных напитков, нарушили ее способность к формированию правильного представления о существе сделки, понимании последствий совершаемой сделки купли-продажи квартиры, ограничивали ее способность к свободному волеизъявлению. Поэтому в момент подписания договора купли-продажи Е.Н. не могла понимать значение своих действий и руководить ими. Требование о признании оспоримых сделок недействительными, применении последствий недействительности, выселении, снятии с регистрационного учета удовлетворено⁵²⁴.

Отметим, что даже лицо, не имеющее каких-либо ограничений в дееспособности, может оказать влияние на дефективность механизма гражданского правоотношения в том случае, если в момент совершения юридически значимого действия не могло понимать значение своих действий, а следовательно, и свободно выражать свою волю, на что неоднократно обращалось внимание в судебно-арбитражной практике⁵²⁵.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. Так, законодательством предусмотрены виды деятельности, осуществление которых допускается только на основании специального разрешения (лицензии). К таким видам деятельности, в частности, относятся: деятельность по использованию атомной энергии; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность кредитных организаций; деятельность по проведению организованных торгов; профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг; деятельность акционерных инвестиционных фондов; деятельность по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами; деятельность негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию; клиринговая деятельность; страховая деятельность; космическая деятельность и др.⁵²⁶

Правоприменительная практика по вопросу осуществления юридическим лицом, а также индивидуальным предпринимателем деятельности, подлежащей лицензированию, без получения соответствующего разрешения весьма обширна. К примеру, как указал суд, в силу п. 40 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 13 июля 2015 г.) подлежит лицензированию образовательная деятельность. При этом учреждением не была получена лицензия на образовательную деятельность по дополнительной образовательной программе⁵²⁷.

Анализ многочисленных примеров, имеющих место в судебной практике, позволяет обратить внимание на дефективность гражданского правоотношения, вызванного дефектом его субъекта, в том случае, когда в собственности лица оказалось имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать (ст. 238 ГК РФ).

К примеру, Конституционный Суд РФ дал следующие разъяснения: для решения вопроса относительно правовой судьбы винодельческой продукции с длительными сроками выдержки должна применяться модель, предусмотренная ст. 238 ГК РФ применительно к прекращению права собственности лица на имущество, которое в силу закона не может ему принадлежать: остатки такой продукции, не реализованные производителем в течение двух месяцев с момента прекращения действия лицензии, подлежат изъятию и продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику их стоимости, определенной судом, за вычетом затрат на их хранение и реализацию. При этом сам производитель не лишается возможности подыскивать потенциального покупателя. Как только затраты на хранение нереализованной продукции превысят ее стоимость, она может быть уничтожена в установленном порядке⁵²⁸.

В ст. 238 ГК РФ речь идет о последствиях приобретения права собственности на вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в нем. При этом субъектами, на которые распространяется действие исследуемой нормы, могут быть и физические, и юридические лица. В качестве объектов в данном случае выступают вещи, изъятые из оборота или ограниченные в гражданском обороте (ст. 129 ГК РФ).

К примеру, ограничения обороноспособности вещей предусмотрены применительно к некоторым земельным участкам, имуществу авиации⁵²⁹, средствам и объектам Государственной службы времени, частоты и определения параметров вращения Земли⁵³⁰, наркотическим средствам, психотропным веществам и их прекурсорам⁵³¹, недвижимому имуществу богослужебного назначения, включая объекты культурного наследия (памятники истории и культуры) народов Российской Федерации⁵³², табачной продукции, табачным изделиям⁵³³ и т.д.

Важно отметить, что дефект субъекта гражданского правоотношения достаточно часто имеет место в наследственных отношениях. Нельзя не согласиться с О. А. Рузаковой, которая считает, что «...принятие наследства и выдача нотариусом свидетельства о праве на наследство не требуют получения специальных разрешений на вещи, ограниченные в обороте»⁵³⁴. Так, в соответствии со ст. 1180 ГК РФ принадлежавшие наследодателю оружие, сильнодействующие и ядовитые вещества, наркотические и психотропные средства и другие ограниченно оборотоспособные вещи входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях, установленных нормами ГК РФ.

При этом, оказавшись «дефективным» субъектом, собственник вещи, изъятой из оборота, наделяется правом выбора: либо он отчуждает такое имущество самостоятельно в течение года, либо по истечении этого срока имущество будет принудительно продано или изъято в публичную собственность, а собственнику будут возвращены вырученные деньги за вычетом расходов, вызванных продажей.

Аналогичная ситуация возникает и в случае, если объектом гражданского правоотношения выступает вещь, ограниченная в обороте: собственник либо получает в течение года разрешение на такую вещь, либо применяются те же последствия, что и в отношении вещи, изъятой из гражданского оборота.

Приведем пример из судебной практики по этому вопросу. С 1 января 2010 г. частные охранные организации исключены из круга субъектов, имеющих право приобретать служебное оружие (за исключением моделей под патрон травматического действия) в собственность; частная охранная организация, имеющая на указанный момент в собственности огнестрельное служебное оружие, сохраняет право распоряжения указанным оружием, однако лишается права владения и пользования им.

Суд установил, что охранное агентство, имеющее лицензию на осуществление негосударственной (частной) охранной деятельности и разрешение на огнестрельное оружие, в период с 1 января 2010 г. не предпринимало мер по его отчуждению (реализация, уничтожение, передача в федеральную собственность на условиях последующего безвозмездного пользования). На основании пп. 1, 2 ст. 238 ГК РФ, ч. 1 ст. 12, ч. 3, 4 ст. 19, ст. 28 Федерального закона от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» суд удовлетворил иск ГУ МВД России по краю о прекращении права собственности охранного агентства на огнестрельное служебное оружие (карабины и револьверы) с организацией истцом его последующей реализации⁵³⁵.

Специфический субъект предусмотрен и некоторыми иными нормами наследственного права. Так, по правилам ст. 1178 ГК РФ наследник, который на день открытия наследства зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, или коммерческая организация, которая является наследником по завещанию, имеют при разделе наследства преимущественное право на получение в счет своей наследственной доли входящего в состав наследства предприятия⁵³⁶. При отсутствии таковых наследников приведенные отношения не возникают и применяется норма абз. 2 этой же статьи.

Перейдем к анализу другого примера дефекта субъекта наследственного правоотношения. Известно, что в силу п. 2 ст. 1117 ГК РФ, «по требованию заинтересованного лица суд отстраняет от наследования по закону граждан, злостно уклонявшихся от выполнения лежавших на них в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя».

В юридической литературе указанные лица именуются «относительно» недостойными наследниками, так как для признания их таковыми требуется судебное решение. Однако сущность того свойства «недостойности», которое законодатель в контексте данного нормативного установления предписывает соответствующим лицам, ясна. Следовательно, в случае, если лицо, злостно уклонявшееся от выполнения лежавших на нем в силу закона обязанностей по содержанию наследодателя, вступает в наследственные правоотношения, то есть основания полагать, что такое наследственное правоотношение должно быть признано дефективным по причине «дефективности» субъекта.

Приведем соответствующий пример. Так, на основании п. 2 ст. 1117 ГК РФ Краснодарский краевой суд пришел к выводу, что требования истицы (дочери наследодателя) об отстранении ответчицы (дочери наследодателя от другого брака) от наследования и признании права собственности на квартиру, мотивированные тем, что только она заботилась об отце и несла связанные с этим расходы, ответчица же в течение всей своей жизни с отцом не общалась и не оказывала никакой материальной помощи, были удовлетворены правомерно, поскольку было установлено, что наследодатель по состоянию здоровья и возрасту являлся нетрудоспособным и нуждался в посторонней помощи, что подтверждалось справкой о доходах, нуждался в значительных материальных средствах для лечения, приобретения лекарственных препаратов, оплаты коммунальных услуг. Получаемой пенсии было явно недостаточно для оплаты указанных расходов. Ответчица была осведомлена о возрасте отца, о наступлении пенсионного возраста, его нуждаемости, но не принимала никаких мер по оказанию ему помощи, практически не общалась с ним, в связи с чем, по мнению суда, суд нижестоящей инстанции правомерно и обоснованно признал, что ответчица злостно уклонялась от выполнения обязательств по содержанию наследодателя⁵³⁷.

Необходимо подчеркнуть, что дефективность субъекта гражданского правоотношения может иметь место в случаях совершения юридически значимых действий неуполномоченным лицом. К примеру, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд вынес следующее постановление: суд разъяснил, что п. 3 ст. 185 ГК РФ установлен закрытый (исчерпывающий) перечень доверенностей, приравненных к нотариально удостоверенным, который не предусматривает, что доверенность, выдаваемая индивидуальным предпринимателем физическому лицу в целях представительства в рамках правоотношений с органами, осуществляющими контроль за уплатой страховых взносов, приравнивается к нотариально удостоверенным⁵³⁸.

Рассмотрим иной пример подобной дефективности гражданско-правового механизма, вызванной участием в правоотношении неуполномоченного лица.

Справки по операциям, счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией руководителям (должностным лицам) федеральных государственных органов, перечень которых определяется Президентом РФ⁵³⁹, Председателю Центрального банка РФ и высшим должностным лицам субъектов РФ при наличии запроса, направленного в порядке, определяемом Президентом РФ, в случае проверки в соответствии с Федеральным законом «О противодействии коррупции» сведений о доходах, расходах, об имуществе, обязательствах имущественного характера и т.д.

Московское региональное отделение Фонда социального страхования РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АКБ «Сбербанк России» об обязании представить информацию о лице, получившем денежные средства в виде излишне начисленных сумм страховых выплат на имя А. на его лицевой счет. В связи с несвоевременным сообщением о смерти А. образовалась переплата пенсии, которая не была возвращена в бюджет заявителя, и информацией о получателе указанной суммы истец не располагает. В удовлетворении требований об обязании предоставить информацию отказано правомерно, поскольку истец к числу лиц, которым могут быть сообщены заявленные сведения, в соответствии с действующим законодательством не относится⁵⁴⁰.

Анализ норм, регулирующих ограничение банковской тайны, позволяет заключить, что категории лиц, имеющих доступ к такой информации, строго ограничены законом и уполномочены получать конфиденциальную информацию только для достижения целей выполнения общественно полезных функций, возложенных на тот или иной орган или уполномоченное лицо.

Дефект механизма гражданского правоотношения, порожденный «дефективным» субъектом, весьма часто встречается в обязательственных отношениях. Это вызвано, прежде всего, тем, что в случаях, определенно установленных законом, в качестве субъекта обязательственного правоотношения может выступать лишь особое лицо.

Из сказанного вытекают следующие возможные дефективные явления обязательственных правоотношений. К примеру, стороной договора розничной купли-продажи непременно должно быть лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Статья 492 ГК РФ устанавливает специальный правовой режим для договора розничной купли-продажи, согласно которому продавцом по такому договору может выступать только лицо, ведущее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. При этом определения понятия «розница» в ГК РФ нет. Близкое по смыслу понятие — «розничная торговля» — содержится в ст. 346.27 НК РФ⁵⁴¹. Оно определяется как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Однако не всякая предпринимательская деятельность по реализации товаров в розницу относится к розничной торговле. В частности, к таковой не относится продажа в розницу товаров собственного производства в силу ограничения, установленного в абз. 12 ст. 346.27 НК РФ. В этой связи в судебной практике⁵⁴² сделан вывод о том, что продажа товаров, произведенных самостоятельно либо посредством других лиц, к розничной торговле не относится.

Применительно к субъектному составу договора розничной купли-продажи существует и иная проблема, имеющая место в судебной практике: можно ли квалифицировать деятельности комиссионера (или агента, действующего от собственного имени) по реализации товара в качестве розничной торговли. В судебной практике на сегодняшний день сформировались две противоположные позиции. Так, в одном случае суды квалифицируют названные правоотношения в качестве розничной купли-продажи⁵⁴³, в другом — настаивают на том, что «...договор комиссии относится к числу договоров, направленных в том числе на предоставление услуг... Тот факт, что эта услуга выражена в реализации товара, не позволяет квалифицировать данные отношения как розничную торговлю ни согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, ни согласно Налоговому кодексу Российской Федерации»⁵⁴⁴.

В качестве яркого примера названной группы дефектов приведем договор коммерческой концессии, сторонами по которому могут выступать лишь коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). В научной литературе указывалось, что ряд субъектов стремятся стать участниками названного договора, не имея при этом необходимого статуса (например, органы государственной власти, некоммерческие организации)⁵⁴⁵. Разумеется, в данных случаях имеет место дефект обязательственного отношения. Суды, однозначно толкуя правила о договоре коммерческой концессии, признают недействительными подобные соглашения.

Таким образом, для того чтобы исключить возможность «дефектности» субъекта обязательственного правоотношения, необходимо соответствие не только формального (гражданин, индивидуальный предприниматель, юридическое лицо и т.п.), но и фактического характера (цель заключения договора, его специфика, количество покупаемых товаров и т.д.).

Как видим, последствия дефектных явлений, имеющих отношение к субъектам отдельных обязательств, могут быть различными. Во-первых, неприменение правил об отдельных договорах к соответствующим правоотношениям. Например, при заключении гражданином договора купли-продажи, из которого явно следует, что его цель не связана с удовлетворением личных потребностей. В таких случаях нормы, регулирующие розничную куплю-продажу и положения Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 5 мая 2014 г.)⁵⁴⁶, применению не подлежат.

Во-вторых, дефект субъекта может быть причиной ничтожности самой сделки и, как следствие, нивелировать само обязательственное правоотношение. В-третьих, рассмотренные дефектные явления могут учитываться при привлечении лиц к гражданско-правовой ответственности: как исключать ее, так и усиливать или смягчать.

Следующим видом дефективности субъекта обязательственного правоотношения следует признать исполнение обязательства ненадлежащим лицом либо ненадлежащему лицу. Важно иметь в виду, что исполнение обязательства надлежащему лицу и надлежащим лицом представляют собой категорические императивы принципа надлежащего исполнения обязательства⁵⁴⁷.

Необходимо учитывать, что исполнение обязанности лицом или лицу, не имеющими на это полномочий, также следует квалифицировать в качестве дефекта субъекта обязательственного правоотношения. В силу прямого указания ст. 312 ГК РФ должник имеет право при исполнении обязанности в пользу кредитора потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом.

Существенно, что в случае исполнения обязательства ненадлежащему лицу на должника возлагается риск соответствующих негативных последствий. Из этого судебной практикой сделан правильный вывод о том, что исполнение обязательства ненадлежащему лицу приравнивается к неисполнению. Так, по мнению Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, разъяснившего порядок применения ст. 312 ГК РФ, по смыслу указанной нормы права надлежащим признается лишь исполнение, произведенное надлежащему лицу. Исполнение обязательства ненадлежащему лицу приравнивается к неисполнению, не прекращает обязательства и не освобождает должника от обязанности предоставить исполнение кредитору⁵⁴⁸.

С учетом сказанного сделаем вывод, что исполнение обязательства ненадлежащим лицом или ненадлежащему лицу — один из дефектов обязательственного отношения, приводящий к невозможности достичь результата названного правоотношения в виде надлежащего исполнения, а также служащий основанием возникновения неблагоприятных последствий для виновного лица, таких как: наступление гражданско-правовой ответственности, возложение на виновную сторону определенных рисков и т.д.

В соответствии с п. 3 ст. 313 ГК РФ кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Следует обратить внимание на то, что гражданским законодательством предусмотрены следующие виды обязательств, в которых личность кредитора имеет определяющее значение: исполнитель обязан провести научные исследования лично (ч. 1 ст. 770 ГК РФ); исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ); хранитель не вправе без согласия поклажедателя передавать вещь на хранение третьему лицу (ст. 895 ГК РФ); поверенный обязан лично исполнять данное ему поручение (ст. 974 ГК РФ); доверительный управляющий осуществляет доверительное управление имуществом лично (ст. 1021 ГК РФ); по договору авторского заказа автор обязуется создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства (ст. 1288 ГК РФ); частный партнер обязан исполнять обязательства по соглашению своими силами (ст. 5 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 29 декабря 2015 г.⁵⁴⁹)).

Приведем соответствующий пример из судебно-арбитражной практики. Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил: в рассматриваемом случае государственным контрактом на оказание услуг по содержанию и техническому обслуживанию здания не предусмотрено право исполнителя привлекать третьих лиц. Поэтому в силу ст. 780 ГК РФ представленные акты сверок, счета-фактуры, акты выполненных работ, составленные и подписанные исполнителем и субподрядчиком, не приняты судом как допустимые доказательства, так как из указанных документов не следует, что услуги, оказанные третьими лицами, связаны с исполнением государственного контракта⁵⁵⁰.

Как видим, исполнение третьим лицом обязанности в тех случаях, когда она носит строго личный характер, является дефектом субъекта, поскольку оказывает деструктурирующее влияние на динамику механизма гражданского правоотношения.

Таким образом, «дефективный» субъект гражданского правоотношения — это лицо, которое не способно участвовать в соответствующих правоотношениях, так как не характеризуется определенным свойством, необходимость которого предписана нормами права.

«Поэлементный» подход к изучению модели гражданского правоотношения и, как следствие, дефектов его элементов отличается высокой степенью условности, поскольку элементы правоотношения находятся в сложной диалектической связи, что позволяет говорить об образовании последними целостного механизма. Дефект субъекта гражданского правоотношения способен породить дефект субъективного гражданского права, а также являться дефектом юридического факта соответствующего гражданского правоотношения. Тем не менее, сам по себе рассматриваемый подход представляется перспективным, так как позволяет объяснить, каким образом возникает дефективность всего гражданско-правового механизма, проявляющаяся через дефекты отдельных его элементов, в том числе субъектов.

5.3. Дефекты содержания гражданских правоотношений

Понятие содержания гражданского правоотношения и его значение для цивилистической дефектологии. Как писал С. С. Алексеев, «правоотношения являются той формой, в которой существуют субъективные юридические права и обязанности. Они выполняют роль основного рычага, обеспечивающего действие права в отношении конкретных лиц»⁵⁵¹.

В цивилистической литературе традиционно выделяются элементы любого правоотношения: субъект, объект, субъективные права и обязанности⁵⁵². Е. В. Вавилин, помимо сказанного, включает в состав гражданского правоотношения осуществление (реализацию) права и исполнение обязанности⁵⁵³.

Дефектные явления, связанные с осуществлением прав и исполнением обязанностей, следует рассматривать с позиции механизма осуществления прав и исполнения обязанностей, так как именно названная концепция исходит из того, что все правовые средства, деятельность государственных органов направлены на обеспечение не только юридической, но и фактической реализации субъективного права и понуждение к исполнению обязанности⁵⁵⁴.

С позиции названного механизма дефекты правоотношений могут быть различны, проявляться на разных его стадиях. Так, Е. В. Вавилин выделяет следующие стадии действия механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей: подготовительный этап; формирование субъективного права; этап установления субъективного права и обязанности; этап процедурной реализации данного права; стадия защиты нарушенного права (факультативная); стадия фактического (получение искомого блага) и юридического осуществления права и исполнения обязанности⁵⁵⁵.

На стадии установления субъективного права происходит осознание субъектами своих прав. К сожалению, в данном направлении ситуация в России далека от совершенства. Например, незнание своих прав потребителями может послужить основанием для ухода от ответственности субъектами предпринимательской деятельности, привести к грубым нарушениям прав граждан. Статья 3 Закона «О защите прав потребителей» провозглашает право граждан на просвещение в области защиты прав потребителей, однако принимаемых на сегодняшний день мер явно недостаточно, на что справедливо указывалось в научной литературе⁵⁵⁶.

Представляется, что исследование названной группы дефектов может стать значимым для современной науки. Их можно обозначить как дефекты, препятствующие осознанию субъектами своих прав, то есть такие существенные изъяны правоотношений, которые вызывают негативные юридические последствия в виде недостижения желаемой цели правоотношения по причине недостаточной правовой грамотности населения, отсутствия необходимых навыков, информации и т.п.

Необходимо отметить, что указанные дефектные явления наиболее характерны применительно именно к обязательственным правоотношениям, которые носят относительный характер, их стороны четко определены, что обусловливает возможность одного субъекта использовать неосведомленность другого, более слабого⁵⁵⁷. В некоторых случаях подобные дефекты (назовем их дефекты неосведомленности) выявляются и нивелируются судами путем применения системного толкования законодательства, в частности, при помощи принципа защиты слабой стороны в обязательстве.

Так, по одному из дел установлено, что банку вменено в вину нарушение Закона «О защите прав потребителей». В частности, в типовой форме анкеты-заявления на получение кредита и иных документах отсутствует информация о порядке разрешения споров и разногласий гражданина с банком. В обоснование был приведен следующий довод: поскольку потребитель в отношениях с исполнителем услуг является экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, в заключаемых с гражданами договорах на получение кредита должна содержаться информация о порядке разрешения споров и разногласий гражданина с банком⁵⁵⁸.

Еще одним примером дефектов гражданского правоотношения, проявляющихся на одной из стадий механизма осуществления, а именно процедурной реализации права, является создание для субъекта преград, препятствий в возможности реализовать свое право. В данном случае изъян механизма правового регулирования будет заключаться в том, что субъекту правоотношения трудно реализовать свое право ввиду необходимости преодолеть сложную процедуру реализации своего права, пройти обязательные согласования в различных органах, оформить большой пакет документов и т.п.

Например, в одном из проектов федерального закона о внесении изменений в действующее законодательство признается существование бюрократических и иных преград, с которыми сталкиваются субъекты при оформлении земельных прав⁵⁵⁹. Для совершения сделки с земельным участком, используемым для индивидуального жилищного, гаражного строительства, ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства, животноводства и огородничества, необходимо сначала заменить старые документы, удостоверяющие права на участок, на новое свидетельство о государственной регистрации ранее возникших прав. Для этого необходимо посетить несколько раз государственные органы (Роснедвижимость, БТИ, органы архитектуры, землеустройства, кадастровые и регистрационные палаты, нотариальные конторы, органы местного самоуправления). Прием граждан в них ведется в разные дни недели и не чаще одного-двух раз в неделю. Таким образом, на оформление одного земельного участка уходит не менее 6 месяцев, в течение которых не менее 30 рабочих дней необходимо провести в очередях, а также оплатить перечисленным выше структурам их услуги в размере 15–20 тыс. руб.⁵⁶⁰

Помимо выявленных дефектов, к крайне негативным последствиям приводят дефектные явления, возникающие на стадии фактического и юридического осуществления права и исполнения обязанности⁵⁶¹. Полагаем, что на сегодняшний день механизмы, способствующие реальному осуществлению прав, не в полной мере разработаны.

В. А. Рясенцев, обращая внимание на проблемы осуществления гражданских прав, справедливо писал, что, будучи определенными своим назначением, гражданские права предназначены для обеспечения и удовлетворения потребностей и интересов⁵⁶². Вслед за ним Н. А. Баринов сделал весьма важное замечание: потребности есть «необходимость, основа действий, побудительный мотив поведения, действий людей»⁵⁶³.

Между тем необходимо помнить, что любое гражданское правоотношение направлено на определенный результат, прежде всего, на получение какого-либо блага, что не всегда возможно даже при условии формального (юридического) осуществления права. Наиболее ярким примером дефекта гражданского правоотношения является фиктивное правоотношение.

Фиктивные гражданские правоотношения. Фиктивные правоотношения относятся к негативным фиктивным явлениям в праве. В отличие от норм-фикций и фиктивных норм они наименее изучены в юридической науке. Фиктивность характерна для отношений, регулируемых различными отраслями права: от уголовного и административного до гражданского и семейного.

В юридической литературе отсутствуют примеры определения места фиктивных правоотношений среди других правовых категорий. В целом они справедливо называются «негативными явлениями, противоречащими основам правопорядка и нравственности»⁵⁶⁴. Однако их сущность намного глубже: по своей юридической природе создание фиктивного правоотношения является правонарушением. В теории права оно рассматривается как противоправное общественно опасное виновное и наказуемое деяние. В создании фиктивных правоотношений можно обнаружить все признаки правонарушения, имеющие определенные особенности. Рассмотрим их подробнее.

Создание фиктивного правоотношения противоправно. Традиционно противоправность рассматривается как нарушение норм права. В. Ф. Яковлев отмечает, что «противоправным является и такое поведение, которое прямо не противоречит конкретной норме права, но нарушает без достаточных законных оснований чужое субъективное право»⁵⁶⁵. Эту точку зрения разделяет П. Варул⁵⁶⁶.

Однако субъекты фиктивных правоотношений не нарушают формальных требований правовых норм, а в некоторых случаях не нарушают и чужие субъективные права. Фиктивное правоотношение противоречит духу, содержанию закона. Эта специфика его противоправности влечет серьезные сложности при квалификации фиктивности в правоотношении. Намного проще обнаружить правонарушение, непосредственно противоречащее конкретной норме права. Думается, что создание фиктивного правоотношения является особой формой злоупотребления правом.

Действительно, гражданин имеет право на заключение сделки, вступление в брак, создание юридического лица и другие правомерные действия. Но в фиктивных правоотношениях эти права осуществляются в недозволенных формах. Недозволенная форма осуществления права в фиктивных правоотношениях общая — это создание видимости правоотношения, отсутствие составляющих его содержание прав и обязанностей. Предоставление нормами позитивного права субъективных прав и их реализация соотносятся как категории «возможного» и «действительного».

С. Н. Братусь пришел к выводу о том, что «субъективное право принято рассматривать как меру возможного поведения лица, обеспеченного законом и поведением обязанных лиц»⁵⁶⁷.

Рассматривая вопрос осуществления субъективного гражданского права, Т. Т. Алиев приходит к выводу о том, что «субъективное право — это индивидуализация объективно существующей абстрактной возможности или способности лица быть носителем предусмотренных законом прав и обязанностей, необходимых для удовлетворения правомерных потребностей и интересов»⁵⁶⁸.

«Субъективное право как вид возникает только при наличии условий, указанных в законе, и направлено на достижение целей, предусмотренных юридическими нормами. Но условия, с которыми связывается возникновение субъективного права, может вызвать к жизни и другие возможности (корыстные, противоправные)»⁵⁶⁹. Действительно, наличие условий для вступления в брак и отсутствие препятствий к его заключению, а также государственная регистрация брака предоставляют различные возможности: от создания семьи до получения прописки, наследства и иных благ. Только от субъекта правоотношения зависит, какие возможности он воплотит в действительность.

Однако создание фиктивного правоотношения не только не соответствует назначению такого регулятора, как право, но и наносит непосредственный вред общественным отношениям, им охраняемым.

Общественная опасность (вредность) — второй признак создания фиктивного правоотношения. В целом его вредность состоит в том, что его субъекты преследуют цель — получение определенных благ и преимуществ обманным путем. Причем вред, причиненный добросовестным контрагентам в правоотношении и третьим лицам, может быть как моральным, так и материальным. Например, с помощью создания фиктивных юридических лиц их учредители получают кредиты и не возвращают их, получают имущество по договорам и не оплачивают его.

Значительный, зачастую очень большой вред причиняется и государству, например, при совершении фиктивного банкротства: преступники пытаются уклониться не только от исполнения своих обязательств перед кредиторами, но и от обязанностей внесения платежей в государственный бюджет. Фиктивные правоотношения часто создаются и для уклонения от уплаты налогов, например, заключаются притворные, мнимые сделки.

Субъекты фиктивных правоотношений способны причинить и иной вред государству: при государственной регистрации фиктивных браков, сделок, юридических лиц и других действий вводятся в заблуждения государственные органы, призванные обеспечивать соблюдение законности при их совершении. Таким же образом заинтересованные лица пытаются обмануть и суд, обращаясь, например, с иском о расторжении брака, о взыскании алиментов, с заявлением об установлении усыновления, не преследуя при этом соответствующих этим правоотношениям целей.

Создание фиктивного правоотношения может нанести и глубокую моральную травму. Причинение морального вреда характерно, прежде всего, для фиктивных семейно-правовых отношений. Так, причиняется моральный вред фиктивно усыновленному ребенку, который надеялся на приобретение настоящей семьи и любящих родителей. Физические и нравственные страдания может испытывать и добросовестный супруг, не знавший о фиктивности брака, то есть об отсутствии у другого супруга намерения создать семью.

Третьим признаком создания фиктивного правоотношения является наличие вины в деянии его субъектов. Традиционно вина определяется как психическое отношение лица к своему противоправному поведению и его результатам. Известны две ее формы: умысел и неосторожность.

Для нашего правового исследования важно отметить, что фиктивные правоотношения совершаются всегда умышленно: лицо намеренно старается избежать правовых последствий, характерных для реального правоотношения, преследуя при этом какую-либо иную, зачастую противоправную цель. Причем субъект фиктивного правоотношения создает его всегда с прямым умыслом, он осознает общественную вредность своего деяния, предвидит наступление выгодных для него последствий и желает их наступления.

Последним признаком создания фиктивного правоотношения является наличие мер государственного воздействия, применяемых к его субъектам. Эти меры могут быть выражены как в виде юридической ответственности, так и в виде санкций иного характера. Очевидно, что санкция за создание фиктивного гражданского правоотношения может наступать только путем применения государственного принуждения либо уголовного или административного наказания, либо признания фиктивного правоотношения недействительным.

Таким образом, фиктивное правоотношение можно определить как общественно вредное, формально соответствующее закону, умышленно созданное для достижения противоречащих его социальному назначению целей правоотношение, к субъектам которого применяются меры государственного воздействия.

Отсутствие упоминания о большинстве фиктивных правоотношений в законодательстве (фиктивное усыновление, фиктивный развод, фиктивный иск об алиментах, подача фиктивного заявления о регистрации брака, фиктивная ликвидация организации, фиктивная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя и другие) и, как следствие, отсутствие конкретных санкций за их совершение, отсутствие указания на материально-правовые последствия фиктивных правоотношений в виде прекращения всех правоотношений, возникающих на их основе, отсутствие соответствующих процессуальных и процедурных норм — все это ведет к трудностям применения ответственности за создание фиктивных правоотношений. Это еще раз убеждает в необходимости разработки комплексного правового института, в котором данные вопросы были бы решены.

Как было установлено, создание фиктивного правоотношения не соответствует социальному назначению того правоотношения, форма которого недобросовестно используется, следовательно, фиктивное правоотношение является особой разновидностью злоупотребления правом.

Злоупотребление гражданскими правами как дефект гражданского правоотношения. Злоупотребление правом нередко определяется как «форма реализации права в противоречии с его назначением»⁵⁷⁰, то есть с нарушением цели, для достижения которой право предоставляется. По меткому замечанию В. Л. Слесарева, злоупотребление правом выступает «основным способом непосредственного нарушения правопорядка»⁵⁷¹.

Закон предоставляет субъективные права для получения строго определенного результата: при заключении сделки — соответствующие ей права и обязанности, при регистрации брака — создание семьи, при регистрации юридического лица или регистрации в качестве индивидуального предпринимателя — занятие экономической или иной законной деятельностью.

В фиктивных правоотношениях эти права используются в недозволенных формах и для достижения иных, не предусмотренных законом целей. Другими словами, создается «пустое правоотношение», явно не соответствующее целям правового регулирования общественных отношений.

На нарушение целевого ограничения указывает и В. И. Емельянов, отмечая при этом, что злоупотребление правом «нарушает ту границу субъективного права, которая установлена в интересах другого лица»⁵⁷².

Однако недостаточно обоснованно ограничивать цель злоупотребления правом только интересами других лиц. Более верным в этом отношении представляется определение, данное В. И. Круссом: «Злоупотребление правом — виновное деяние (действие или бездействие), прямо или косвенно направленное против справедливого (конституированного) порядка общественных отношений, причиняющее ущерб или вред личным и (или) общественным благам и не противоправным интересам лиц... »⁵⁷³.

В. П. Грибанов определяет злоупотребление правом как «особый тип гражданского правоотношения, совершенного управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения»⁵⁷⁴.

В самом общем виде под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права. К одному из них относится материальный вред, который подразумевает всякое умаление материального блага (в частности, уменьшение или утрату дохода, необходимость новых расходов)⁵⁷⁵.

В этом отношении справедливо замечание Л. В. Щенниковой о том, что злоупотребления права «нет в букве, оно противоречит духу гражданского права, а значит, сегодня от любого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаружить выход за пределы добросовестности ...»⁵⁷⁶. Солидарен с ней в этом вопросе и судья Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиев. Однако задача науки — выработать для правоприменителей конкретные подходы к пониманию злоупотребления правом⁵⁷⁷.

Как указал Верховный Суд РФ, по смыслу ст. 10 ГК РФ злоупотребление правом, то есть осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность⁵⁷⁸.

Под злоупотреблением правом в правоприменительной практике принято также понимать ситуацию, когда реализация управомоченным лицом принадлежащего ему права сопряжена с нарушением установленных в ст. 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав. При этом лицо совершает действия с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая права и законные интересы других лиц и причиняя им вред или создавая для этого условия⁵⁷⁹.

Судебной практике известны общие ситуации, квалифицируемые как злоупотребление правом: заключение сделки, направленной на нарушение прав и законных интересов кредиторов⁵⁸⁰; внесение должником денег в депозит нотариуса, если отсутствуют доказательства уклонения кредитора от принятия исполнения⁵⁸¹; несправедливость встречного предоставления⁵⁸² и т.д.

Весьма часто злоупотребление правом встречается при купле-продаже⁵⁸³. К примеру, отчуждение имущества, необходимого продавцу для выполнения уставных задач, и его расходы на аренду этого имущества, многократно превышающие продажную стоимость, свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны покупателя⁵⁸⁴.

К злоупотреблению правом следует отнести и совершение участниками аукциона действий, направленных на создание видимости состязательности на аукционе в целях отсечения потенциальных предложений добросовестных участников⁵⁸⁵.

Перенаем, цель которого избежать договорной ответственности (иных неблагоприятных последствий) или предоставить необоснованные преимущества новому арендатору, квалифицируется как злоупотребление правом⁵⁸⁶.

Кроме того, дарение имущества с целью предотвратить возможное обращение на него взыскания может квалифицироваться как злоупотребление правом⁵⁸⁷.

Необходимо указать и на то, что ссылка страховщика на несоответствие договора страхования закону является злоупотреблением правом, если договор был заключен на предложенных страховщиком условиях⁵⁸⁸.

Злоупотреблением правом является заключение обеспечительных сделок между поручителем (залогодателем) и банком в целях участия последнего в операциях по неправомерному выводу активов⁵⁸⁹.

Если будет доказано, что несогласие должника с планом реструктуризации долгов является злоупотреблением правом, суд вправе утвердить этот план без одобрения должника⁵⁹⁰.

Злоупотребления правом имеют место и в корпоративных отношениях. К примеру, требование участника общества о предоставлении информации признается злоупотреблением правом, если он является конкурентом общества, а распространение информации может причинить вред коммерческим интересам⁵⁹¹.

Закрепление всего здания на праве оперативного управления за учреждением, для того чтобы воспрепятствовать реализации права на выкуп помещения, может быть признано злоупотреблением правом⁵⁹².

Действия лица по приобретению исключительного права на товарный знак признаются злоупотреблением правом, если это лицо выдает себя за бывшего правообладателя тождественного знака, чтобы получить конкурентные преимущества, и регистрация знака вводит потребителей в заблуждение⁵⁹³.

В исследованиях, посвященных злоупотреблению правом, справедливо указывается, что все его способы и формы невозможно перечислить в тексте нормативно-правового акта. На основании этого некоторые авторы отказывают злоупотреблению правом в статусе правонарушения. Так, В. И. Крусс считает, что злоупотребление правом отличается от правонарушения, так как перечень правонарушений определить в законе можно, а перечень случаев злоупотребления правом — нельзя⁵⁹⁴.

Представляется, что злоупотребление субъективным гражданским правом, выражающееся в выходе за пределы осуществления гражданских прав с незаконной целью или при помощи незаконных средств, приводит к дефективности гражданского правоотношения, поскольку нарушает права и законные интересы других лиц и причиняет им вред или создает для этого условия.

Коллизии субъективных гражданских прав как дефект. Практике известны случаи, когда субъективные гражданские права, принадлежащие одновременно двум или нескольким лицам, не могут быть в полной мере реализованы, что обусловлено особенностями осуществления иного права, обусловившего подобную ситуацию⁵⁹⁵. К примеру, такая ситуация довольно часто происходит в случае продажи индивидуально-определенной вещи: сначала собственник такой вещи заключает договор купли-продажи с одним лицом, а затем, все еще оставаясь собственником, заключает аналогичный договор с иными лицами. В результате возникает коллизия субъективных гражданских прав таких покупателей на одну и ту же индивидуально-определенную вещь, так как такие покупатели в равной степени наделяются правом требования передачи вещи.

Важно подчеркнуть, что в специальной юридической литературе не уделяется достаточного внимания обозначенной проблеме — коллизии субъективных гражданских прав. Более глубоко исследованной видится проблема коллизии норм права, хотя следует признать, что такие обозначенные явления, как «коллизия субъективных гражданских прав» и «коллизия норм права», не являются не только тождественными, но и не обладают общими родовидовыми признаками.

Н. К. Ренненкампф утверждал, что совпадение субъективных прав имеет место тогда, когда разные права сосредоточиваются в одном субъекте или когда на один и тот же объект имеют право два или более лица⁵⁹⁶.

В имущественном обороте коллизии субъективных гражданских прав — весьма частое явление. Так, коллизии субъективных гражданских прав возникают между преимущественными правами акционеров на приобретение акций, продаваемых другими акционерами акционерного общества.

Коллизии субъективных гражданских прав сособственников на перевод прав и обязанностей покупателя возникают в случае, когда доля в праве общей собственности неправомерно продается третьему лицу.

Коллизии между правами кредиторов наследодателя по долгам, возникшим за время его жизни, имеют место в ситуациях, когда наследственного имущества недостаточно для удовлетворения требований всех этих лиц.

Весьма распространенными являются коллизии прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средства индивидуализации товаров, работ и услуг (например, коллизии прав на товарный знак, коммерческое обозначение или промышленный образец).

Нельзя не отметить, что коллизии субъективных гражданских прав кредиторов — достаточно распространенное явление в конкурсном производстве.

Проблема коллизии субъективных гражданских прав заслуживает самостоятельного исследования, поскольку гражданское законодательство не содержит способов разрешения подобных коллизий, что оказывает деструктивное влияние на механизм осуществления гражданских прав.

Дефективность субъективного гражданского права на защиту. Как утверждает Е. В. Вавилин, «фактическая реализация защиты… реальная возможность осуществлять свои восстановленные права… должны завершать действие механизма защиты субъективных прав, так как только в этом случае правовая цель может считаться достигнутой»⁵⁹⁷.

Несмотря на достаточно объемный перечень правомочий субъекта гражданского правоотношения, связанных с его защитой, справедливо утверждение, что «во многих случаях гражданские права остаются незащищенными, а значит, всего лишь продекларированными законодателем»⁵⁹⁸. Это связано со многими факторами, рассмотрение которых через призму концепции дефектности механизма правового регулирования, по нашему мнению, позволяет в полном объеме увидеть данную проблему.

Отметим, что вопросы защиты гражданских прав рассматривались в различных исследованиях под разным углом зрения: с позиции судебной защиты⁵⁹⁹, охранительных мер⁶⁰⁰, ответственности⁶⁰¹, самозащиты⁶⁰² и т.п. Тем не менее проблема дефектности механизма защиты прав оставалась не рассмотренной⁶⁰³. Подобное состояние дел в цивилистической науке нельзя признать справедливым.

Показательна в этом плане точка зрения Е. В. Вавилина, который выявил стадии защиты гражданских прав: нормы права, то есть идеальная модель реализации, и фактическое осуществление права⁶⁰⁴. Получается, что бездефектным механизмом правового регулирования отношений, связанных с защитой гражданских прав, может считаться лишь такой, который, с одной стороны, основан на нормах права, адекватных существующей правовой системе и способных эффективно защищать права субъектов. С другой стороны, необходим такой механизм, при котором права субъектов надлежащим образом были защищены и сама защита приводила к реальному осуществлению права (получению блага). В противном случае будет иметь место дефект правового механизма.

Прежде всего, актуальным является вопрос о необходимости выбора надлежащего способа защиты субъективного гражданского права. В научной литературе указывалось на существование проблем в этой сфере⁶⁰⁵. Дефектность механизма правового регулирования в данном случае вызвана сложностью разграничения как в теории, так и в судебной практике адекватного механизма защиты.

В Постановлении Конституционного Суда РФ⁶⁰⁶ разъясняется, что ГК РФ в соответствии с вытекающими из Конституции РФ основными началами гражданского законодательства не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов; граждане и юридические лица в силу ст. 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению. Следует заметить, что в ст. 9 ГК РФ, на которую ссылается Суд, речь идет об осуществлении гражданских прав: «Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права».

Если право на защиту рассматривать как субъективное право (или правомочие в составе любого субъективного гражданского права), то речь должна идти о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащее им право на защиту своих прав. Эту свободу следует понимать так, что граждане свободны защищать или не защищать свои права, потребовать возмещения убытков, когда закон предоставляет такое право, или не требовать, и т.п.; свободны выбрать способ защиты, если закон предоставляет им данное право.

В связи с этим представляется противоречивым положение, защищаемое Ю. А. Ламейкиным⁶⁰⁷. Он считает, что выбор конкретного способа и средства защиты зависит от нарушенного права (правомочия), вероятно, полагая, что раз правообладатель свободен в выборе способа защиты своего права, суды в случае выбора ненадлежащего способа защиты самим истцом должны отказывать в удовлетворении иска. Такой вывод несправедлив уже потому, что тем самым на правообладателя возлагается обязанность квалификации спора и выбора адекватного способа защиты, а это, как уже отмечалось, обязанность суда. И не случайно в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10 2010 г. указывается, что ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Утверждение Конституционного Суда РФ о том, что ст. 9 ГК РФ предоставляет сторонам право свободного выбора способов защиты своего права, никак не отменяет положения гражданского процессуального права об обязанности суда в соответствии со ст. 148 ГПК РФ или ст. 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

Как указывается в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ 2010 г. № 10, если на стадии принятия иска суд придет к выводу о том, что избранный способ защиты права собственности или другого вещного права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения.

В свое время В. П. Грибанов подчеркивал, что возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий. Право на обращение к компетентным государственным органам за защитой нарушенного права, как считал автор, неразрывно связано с субъективным материальным правом, по крайней мере, в двух отношениях: оно возникает лишь с нарушением субъективного гражданского права либо с его оспариванием другими лицами; характер самого требования о защите права определяется характером нарушенного или оспариваемого материального права, содержание которого в основном определяет и способ его защиты⁶⁰⁸.

И. В. Сергеева утверждает, что относительно выбора истцом способа защиты права в том или ином случае в судебной практике сложилась устойчивая позиция, заключающаяся в следующем. Существование различных способов защиты гражданских прав не означает, что выбор конкретного способа обусловливается только усмотрением истца и зависит лишь от его волеизъявления.

Судами неоднократно указывалось, что избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию спорных правоотношений в виду нарушенного права и характера нарушения.

В случаях, когда законом предусмотрены специальные способы для защиты конкретного права от конкретных нарушений, именно они и подлежат применению.

Из этого не следует, что использование истцом ненадлежащего способа защиты, если суд придет к такому выводу, служит самостоятельным и единственным основанием для отказа в иске. В действительности данный способ защиты именно потому и признается ненадлежащим, что с учетом обстоятельств дела определяются подлежащие применению нормы законодательства, в силу которых оказывается невозможным наступление тех правовых последствий, на которые рассчитывал истец, предъявляя иск, что и влечет отказ в удовлетворении заявленных требований⁶⁰⁹.

К сожалению, неисполнение решений судов по делам о защите гражданских прав — не редкость. Следовательно, еще одним видом дефектов гражданского правоотношения является дефект исполнения решения суда, то есть такой изъян правоотношения, при котором судом восстановлено нарушенное субъективное право, однако реальной возможности осуществлять данное право по каким-либо причинам не имеется.

Таким образом, анализируя субъективное гражданское право на защиту, мы пришли к выводу о том, что главным дефектом механизма правового регулирования в данном случае является нарушение принципа гарантированного осуществления прав, то есть отсутствие реального осуществления права (получения блага). Представляется, что бездефектным может быть признан только такой правовой механизм, при котором механизм гражданско-правовой защиты завершается реальным получением блага, а не формальной защитой субъективного права.

С позиции механизма осуществления прав и исполнения обязанностей дефекты содержания гражданского правоотношения могут проявляться на разных его стадиях следующим образом:

этап формирования субъективного права — дефекты субъективного гражданского права, возникающие вследствие создания фиктивного правоотношения, злоупотребления правом, коллизии прав и т.д.;

этап установления субъективного права и обязанности — дефекты, препятствующие осознанию субъектами своих прав (дефекты неосведомленности), то есть такие существенные изъяны правоотношений, которые вызывают негативные юридические последствия в виде недостижения желаемой цели правоотношения по причине недостаточной правовой грамотности населения, отсутствия необходимых навыков, информации и т.п.;

этап процедурной реализации данного права — дефекты реализации субъективного гражданского права, возникшие по причине создания для субъекта преград, препятствий в возможности реализовать свое право;

стадия защиты нарушенного права (факультативная) — дефект субъективного права на защиту, вызванный в том числе ненадлежащим способом защиты гражданских прав и приводящий к нарушению принципа гарантированного осуществления прав, то есть отсутствию реального осуществления права (получения блага);

стадия фактического (получение искомого блага) и юридического осуществления права и исполнения обязанности — дефект исполнения решения суда, то есть такой изъян правоотношения, при котором судом восстановлено нарушенное субъективное право, однако реальной возможности осуществлять данное право по каким-либо причинам не имеется.

Глава 6.
Дефекты подсистем юридических фактов и связей элементов механизма гражданско-правового регулирования

6.1. Дефекты подсистемы юридических фактов

Понятие дефектного юридического факта. Нельзя сказать, что проблема дефектов юридических фактов в гражданском праве относится к числу разработанных как на теоретическом уровне, так и среди представителей цивилистической науки. В то же время следует подчеркнуть, что эволюция цивилистических взглядов на проблему дефектов юридических фактов уходит корнями в римское право.

Современный этап развития цивилистической науки характеризуется наличием отдельных примеров обсуждения проблемы дефектов юридических фактов в теории права, а также в отраслевых юридических науках: гражданском⁶¹⁰, семейном⁶¹¹, жилищном⁶¹², трудовом⁶¹³, налоговом⁶¹⁴, процессуальном⁶¹⁵ праве и др. Кроме того, дефектные юридические факты получили освящение в зарубежной литературе применительно, в частности, к дефектным договорам⁶¹⁶.

По мнению В. Б. Исакова, под дефектом юридического факта надлежит понимать «…наличие в нем таких признаков, которые свидетельствуют о существенном изменении его содержания»⁶¹⁷. Он выделяет следующие дефекты юридических фактов:

1) несостоятельность, под которой понимает отсутствие «фактической предпосылки» (в терминологии автора);

2) недействительность, которая заключается в том, что «фактическая предпосылка» возникает с существенными нарушениями, препятствующими наступлению юридических последствий;

3) частичную недействительность (частичную дефектность), которая означает, что в «фактической предпосылке» можно различать нормальную и дефектную части;

4) малозначительное нарушение, которое обнаруживается при документальном оформлении юридического факта и незначительно настолько, что не требует поправок.

Думается, что с такой градацией дефектов юридических фактов можно согласиться, хотя критерии выделения отдельных типов «дефективности» юридических фактов представляются все же зыбкими, так как не позволяют в полной мере объяснить все многообразие дефектов юридических фактов.

М. А. Рожкова под дефектом юридического факта предлагает понимать «…незапрещенное несоответствие какого-либо признака, свойства, характеристики юридического факта требованиям нормы права»⁶¹⁸. С такой трактовкой дефекта юридического факта вполне можно согласиться, если разработать адекватный современным гражданским правоотношениям механизм выявления признаков юридического факта.

Проблеме определения дефектов юридических фактов посвящено исследование В. В. Муругиной, которая предложила под дефектами юридических фактов понимать «…особый вид юридических фактов, имеющий в своем юридическом составе дефект и (или) несоответствие реальному отражаемому действию (событию) и, как следствие, вызывающий правовые последствия в виде недействительности и восстановления нарушенного права»⁶¹⁹.

Однако приведенная позиция кажется уязвимой по ряду следующих обстоятельств. Во-первых, в данном определении отсутствует указание на единое основание классификации юридических фактов. Во-вторых, из анализа предложенной автором дефиниции усматривается попытка определения понятия через определяемое слово. В-третьих, как видится, «несоответствие реальному отражаемому действию (событию)» в терминологии автора есть собственно один из видов дефектов юридических фактов, в силу чего последние вправе претендовать на включение в содержание данного понятия.

Классическая цивилистическая доктрина исходит из того, что под юридическим фактом понимаются факты реальной действительности, существующие независимо от нашего сознания, служащие основаниями возникновения, изменения и прекращения правоотношений⁶²⁰.

Для уяснения субстанциональной составляющей дефекта юридического факта принципиально значимым видится отграничение данного феномена от смежных правовых явлений. Так, дефективный юридический факт следует отграничивать от несостоятельного юридического факта, под которым в юридической литературе принято понимать жизненное обстоятельство, не отвечающее всем признакам юридического факта⁶²¹

Несостоятельный юридический факт, в отличие от дефективного, не является, с точки зрения закона, юридическим фактом как таковым и, следовательно, не влечет возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Кроме того, существует принципиальная разница между такими явлениями, как дефективный юридический факт и правонарушение. Юридический факт-правонарушение представляет собой общественно опасное деяние, запрещенное нормами права и влекущее наступление определенных законом негативных последствий для правонарушителя. В этом смысле трудно согласиться с В. В. Ярковым, который полагает, что «гражданское процессуальное правонарушение — это дефектный юридический факт в сфере гражданского процессуального права»⁶²².

Проанализировав различные определения понятия «дефект», рассмотрим основные признаки дефективного юридического факта.

Во-первых, дефект юридического факта — это изъян. Наряду с понятием «изъян» в цивилистике часто используются такие синонимы, как недостаток, погрешность, недочет. Однако, на наш взгляд, понятие «изъян» является наиболее точное. Одним из однокоренных слов понятия «недостаток» является глагол «недостает» (в значении «не хватает»), следовательно, под недостатком (в одном из значений данного слова) понимается отсутствие чего-либо нужного. Но дефект юридического факта может быть обусловлен не только отсутствием какого-либо признака, но и излишеством.

Понятие «погрешность» также является более узким по значению, чем понятие «изъян» (с точки зрения формальной логики они находятся в отношении подчинения).

В словаре С. Ожегова погрешность определяется как «ошибка, промах». Иначе говоря, погрешность, в том числе в юридическом факте, продукт неумышленной деятельности лица, в то время как дефект юридического факта может быть допущен и умышленно, например, с целью незаконного получения прав, освобождения от возложенных на лицо обязанностей.

Наконец понятие «недочет» также не отражает полноты содержания понятия «дефект», так как касается только несущественных дефектов, допущенных неумышленно.

Во-вторых, данный изъян состоит в несоответствии оформления, содержания, структуры юридического факта нормам законодательства, а также потребностям правового регулирования общественных отношений. Прежде всего, необходимо отметить, что несоответствие может касаться как одного элемента, так и нескольких из них или всех⁶²³. Что касается оснований несоответствия, то таковыми могут быть как нормы законодательства, поскольку они служат основой всей правовой материи и задают определенные стандарты для нижестоящих нормативных актов и для актов применения, иных актов, так и объективные потребности общества и государства, обусловленные развитием экономических, политических, социальных, культурных и иных общественных отношений.

Теоретически объективные потребности в правовом регулировании должны находить свое отражение в принципах права, однако на практике данная модель является идеалистической и не всегда соответствует реальности. Закрепленные принципы права — также продукт деятельности законодателя, следовательно, они могут быть навязаны обществу и проводить в жизнь интересы отдельных групп либо просто декларироваться с целью внешнего соответствия права международным стандартам.

Таким образом, потребности общества и принципы права могут не совпадать между собой. В выделяемом нами признаке понятия «дефект юридического факта» речь идет именно о потребностях общества, так как только в этом случае мы сможем обеспечить эффективность реализации гражданских прав и интересов.

В-третьих, дефект юридического факта появляется в результате деятельности лиц, участвующих в возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений. Иными словами, между деятельностью этих лиц, и «юридическим» качеством последних существует тесная детерминистическая (причинно-следственная) связь. Дефект юридического факта — результат умышленных или ошибочных (непреднамеренных) действий создателей (в широком смысле этого слова), а также иных лиц, участвующих в возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений.

В-четвертых, дефект юридического факта оказывает деструктивное воздействие на гражданское правоотношение, так как юридический факт, как уже отмечалось, перестает соответствовать требованиям законодательства, а также потребностям общества и государства в соответствующем регулировании общественных отношений.

Стоит отметить, что дефект играет именно деструктивную, а не «уничтожающую» роль в механизме гражданского правоотношения. Понятие «деструктуризация» является оценочным. Под ним в данном контексте понимается такое изменение качества юридического факта, которое ведет к частичному или полному несоблюдению требований, предъявляемых к юридическому факту законодательством, а также частичному или полному несоответствию юридического факта потребностям человека, общества и государства.

Таким образом, мы можем сформулировать следующее определение дефекта юридического факта: дефект юридического факта — это изъян, состоящий в несоответствии формы, содержания, структуры юридического факта нормам законодательства, а также потребностям правового регулирования общественных отношений, возникающий в результате умышленной или ошибочной деятельности лиц, участвующих в возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, не являющийся правонарушением и оказывающий деструктивное воздействие на гражданское правоотношение.

В юридической литературе общепризнанным основанием разграничения юридических фактов является «волевой» признак, по которому юридические факты делятся на события и действия. Последние в зависимости от соответствия воли правовым нормам подлежат разграничению на правомерные и противоправные. Правомерные юридические факты в зависимости от момента направленности воли на юридический результат делятся на юридические акты и юридические поступки.

Поскольку дефективный юридический факт — это результат умышленных или ошибочных (непреднамеренных) действий, постольку таковыми могут быть только действия, но не события, которые по своей сущности не зависят от воли субъектов гражданского права. Понимая отличие дефективных юридических фактов от правонарушений, подчеркнем, что дефективными могут быть только правомерные юридические факты, то есть юридические акты и юридические проступки.

В литературе высказывается мнение о том, что в механизме правового регулирования юридические факты и правоотношения «могут «меняться местами», то есть правоотношения способны выступать в роли юридических фактов»⁶²⁴. Стало быть, гражданское правоотношение, дефективность которого вызвана дефектом объекта, субъекта или содержания, способно выступать в роли дефективного юридического факта и наоборот.

Дефекты юридических актов. Как уже было установлено, дефективные юридические факты — это, прежде всего, правомерные юридические факты, то есть такие, которые выражены в форме дозволенных действий, могущих стать при определенных обстоятельствах предметом рассмотрения суда по иску о признании их недействительными (о признании отсутствия у них «силы» юридического факта).

К примеру, если суд установит, что свойства, признаки или характеристики юридического акта не соответствуют требованиям, предъявляемым законом, то он признает такой юридический акт недействительным, то есть фактически признает дефективность юридического факта, выраженного в виде юридического акта. Как точно замечает М. А. Рожкова, суд при этом уничтожает совершившийся юридический факт и должен в обязательном порядке применить юридические последствия уничтожения совершенного действия (последствия недействительности совершенного действия), поскольку все наступившие юридические последствия лишаются в этом случае правового (законного) основания⁶²⁵.

Юридические акты — это правомерные действия субъектов, имеющие целью возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Они, в свою очередь, подразделяются на гражданско-правовые и административно-правовые. Основным видом гражданско-правовых юридических актов являются сделки — волевые действия юридического или физического лица, направленные на достижение определенного правового результата.

Руководствуясь своей волей, субъекты гражданского права реализуют предоставленные им правом возможности для достижения определенных юридически значимых целей.

Законодатель придает правовое значение воле лица для возникновения правовых последствий: дефекты в формировании и выражении воли лица могут служить основанием для признания недействительности сделок (п. 1 ст. 170, ст. 171, 176–179 ГК РФ)⁶²⁶.

Дефекты юридических поступков. К юридическим фактам-действиям относятся также юридические поступки — правомерные действия субъектов, с которыми закон связывает определенные юридические последствия независимо от того, была ли у субъектов цель достижения того или иного правомерного результата.

Подчеркнем, что дефекты юридических поступков, в сравнении с дефектами сделок и иных юридических актов, являются малоисследованными. При этом общие нормы о юридических поступках или о правомерных действиях в целом практически отсутствуют. Правовое регулирование чаще всего идет по пути регламентации отдельных юридических поступков (создание вещи, переработка, исполнение обязательства, удержание вещи, необходимая оборона).

Ю. К. Толстой называет признание долга «классическим примером юридического поступка»⁶²⁷. Ярким примером дефекта юридического поступка можно назвать признание долга, совершенное неуполномоченным лицом. Так, рассматривая дело, суд не применил ст. 203 ГК РФ о перерыве срока исковой давности в связи с подписанием акта сверки, поскольку данный акт от имени организации подписан неуполномоченным лицом, в связи с чем этот документ не свидетельствует о признании ею долга и, следовательно, не влечет перерыва срока исковой давности по правилам ст. 203 ГК РФ⁶²⁸.

Аналогичный вывод сделан и в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда: совершение работником должника действий по исполнению обязательства, свидетельствующих о признании долга, прерывает течение срока исковой давности при условии, что эти действия входили в круг его служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работника на совершение таких действий вытекало из обстановки, в которой он функционировал⁶²⁹.

Юридические поступки выступают основаниями для возникновения имущественных отношений: права собственности (создание вещей, переработка вещей, находка, обнаружение клада, задержание безнадзорных домашних животных) и интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (создание произведения науки, литературы или искусства, исполнение, организация создания базы данных как объекта смежных прав, использование коммерческого обозначения, обнародование произведения, в результате которого возникают права публикатора и пр.).

Юридические поступки играют немаловажную роль в гражданском обороте, являясь как основаниями возникновения обязательственных отношений (действия в чужом интересе, причинение вреда в состоянии крайней необходимости, обязательства вследствие неосновательного обогащения), так и во многих случаях «сопутствуя» другим обязательственным отношениям на протяжении всего их развития (выбор в альтернативном обязательстве, удержание вещи, некоторые юридически значимые сообщения).

Дефект юридического поступка выражается в нарушении требований, установленных в нормах права для юридических поступков. При этом такой дефект не влечет автоматическое признание того или иного юридического поступка недействительным, а может привести к иным последствиям, в частности: возложению негативных последствий на субъекта, совершившего юридический поступок; оспариванию юридического акта, непосредственно связанного с юридическим поступком; признанию соответствующего юридического поступка несостоявшимся и т.д.

Дефекты состояний. Наличие в праве состояний уже давно было отмечено отечественными правоведами, однако вопрос об их месте среди других правовых категорий до сих пор относится к числу дискуссионных.

В «Словаре русского языка» С. И. Ожегова состояние — это положение, внешнее или внутреннее обстоятельство, в которых находится что-нибудь или кто-нибудь⁶³⁰.

Аналогичное определение этому понятию дает и В. Даль: «состоянье — быть, положение, в каком кто или что состоит, находится, есть»⁶³¹.

О. А. Красавчиков доказал, что состояния не могут быть выделены в одной классификации с событиями и действиями, однако в статусе юридического факта им не отказал⁶³², видимо, предполагая, что они могут быть выделены в другом ряду юридических фактов, по другому основанию дифференциации.

С. С. Алексеев такое основание обосновал и предложил классифицировать юридические факты по характеру их действия — на факты однократного действия (смерть, наводнение) и на факты непрерывного действия (состояния). Под ними он понимает «обстоятельства, которые существуют длительное время или непрерывно, или периодически порождают юридические последствия»⁶³³.

А. А. Матюхин считает, что состояния вообще нельзя относить к юридическим фактам, поскольку самостоятельно они юридических последствий не влекут, а имеют юридическое значение только в совокупности с действиями или событиями, которые лежат в их основании⁶³⁴. Эта неотделимость правового состояния от его основания была отмечена и В. Б. Исаковым, который рассматривал состояние как сложный юридический состав⁶³⁵, и С. С. Алексеевым, выделявшим «два этажа» юридических фактов: первый ряд — основание состояния, второй ряд — юридические факты-состояния⁶³⁶. Такая взаимозависимость состояния и его основания крайне важна для определения дефективности юридического факта, лежащего в основе возникновения, изменения или прекращения гражданского правоотношения. В основе любого правоотношения, в том числе состояния, лежит определенный юридический факт, им может быть либо действие (заключение сделки, регистрация брака, регистрация юридического лица, регистрация гражданина в качестве предпринимателя и др.), либо событие (смерть, рождение, наступление срока и др.).

Юридический факт может повлечь правоотношение, в том числе и фиктивное. Однако сам он быть фиктивным не может, поскольку имел место в реальной действительности, то есть он не плод воображения субъектов правоотношения. Поэтому в соответствии с семейным законодательством фиктивный брак как «воображаемое» правоотношение признается судом недействительным, а актовая запись о таком браке в органах загса аннулируется на основании решения суда. Игнорирование этого обстоятельства приводит как к пробелам в законодательстве, так и к ошибкам в доктринальных суждениях.

Н. Н. Тарусина предложила термин «фиктивные правовые состояния», определяемые ею как «отношение (действие, положение), по форме полностью соответствующее требованиям закона, но по содержанию противоречащее ему»⁶³⁷. К фиктивным семейно-правовым состояниям она относит фиктивные браки, разводы, признание отцовства, раздел общего имущества супругов, усыновление, иск об алиментах, а в более поздних в своих работах — еще и фиктивное заявление о вступлении в брак и фиктивный брачный договор. Однако термин «состояния» не охватывает все из перечисленных фиктивных явлений. Если «состоять» в фиктивном браке или разводе еще можно, то «состоять» в фиктивном иске об алиментах или в фиктивном заявлении о вступлении в брак никак нельзя.

Следует отметить, что в своих последних работах Н. Н. Тарусина отказалась от термина «состояние» и говорит о «фиктивности в семейном праве», указывая, что фиктивным может быть действие или отношение.

Другой исследователь юридических фикций О. А. Курсова, поддерживая определение фиктивных правовых состояний, данное Н. Н. Тарусиной, выделяет наряду с ними фиктивные акты и проступки (лжесвидетельство, фальсификация документов, фиктивные сделки) и называет их фикциями в сфере реализации права⁶³⁸.

Представляется крайне важным разграничение юридического факта, породившего правоотношение, и самого правоотношения. Последнее может быть признано фиктивным, а первое лишь дефективным, вследствие чего аннулировано на основании соответствующего решения, поскольку дефективный юридический факт имел место в действительности, а правоотношение было воображаемым. Таким образом, фиктивным может быть только правоотношение, видимость которого последовала или должна была последовать после наступления реального юридического факта.

Дефекты юридических составов. В реальном имущественном обороте для возникновения, изменения или прекращения гражданских правоотношений, как правило, недостаточно лишь одного юридического факта, а требуется их совокупность, которую принято обозначать термином «юридический состав».

Под юридическим составом принято понимать сочетание юридических фактов, в силу нормы права необходимых для наступления юридических последствий.

В силу того обстоятельства, что юридический состав представляет собой сочетание самостоятельных юридических фактов, на практике возникают сложности отграничения состава юридического факта от юридического состава, которые нередко отождествляют. Важно иметь в виду, что под составом юридического факта принято понимать совокупность жизненных обстоятельств, а также отличающих их свойств, признаков, характеристик, требования к которым предъявляют соответствующие нормы права. Следовательно, в юридический состав входят определенные законом юридические факты, каждый из которых характеризуется наличием индивидуального состава.

Употребление в рамках настоящего исследования термина «юридический состав» обусловлено, прежде всего, тем, что его содержание корректно отражает вкладываемый в него смысл. Так, «фактический состав» принято рассматривать как нечто, не оказывающее существенного влияния на право. В свою очередь «юридический состав» есть совокупность юридически значимых фактов, на основе которых и решается спор о праве. Поэтому безусловной поддержки заслуживает высказывание О. А. Красавчикова: «… Когда говорят, что факт юридический, а состав — фактический, то создается неправильное представление, якобы значение имеет только отдельный юридический факт, а совокупность — юридически безразлична, она носит фактический характер. В действительности факт обретает свою юридическую оценку (поскольку он не является самостоятельным), находясь в определенном составе, который и порождает юридические последствия, то есть в юридическом составе»⁶³⁹.

Достаточно сложный юридический и фактический состав лежит в основе приобретения права собственности по давности владения. Определенный интерес представляет собой юридическая конструкция приобретательной давности и с точки зрения социально-экономических условий введения этого института в российское гражданское право, и с точки зрения необходимости его совершенствования (изменения), приведения в соответствие с иными отношениями общества, тесно связанными с этим институтом.

В любом случае приобретение права собственности в силу приобретательной давности — юридический факт, негодность которого приводит к дефектности механизма гражданско-правового регулирования вещных отношений. Полагаем, что изучение названного вопроса с позиции концепции дефектности механизма гражданско-правового регулирования актуально и важно, так как способно показать, при каких обстоятельствах нарушаются условия приобретения права собственности по правилам ст. 234 ГК РФ.

Закон связывает приобретательную давность сразу с несколькими обстоятельствами. Одним из них является владение вещью в течение установленного законом срока (приобретательная давность). То есть владение и срок владения — два неразрывных юридических факта, лежащих в основе приобретения права собственности по давности владения⁶⁴⁰.

В силу ст. 234 действующей редакции ГК РФ лицо — гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение 5 лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). То есть к условиям, которым должно отвечать владение, относятся добросовестность, открытость и непрерывность владения. Нарушение хотя бы одного из этих условий делает владение дефектным юридическим фактом, не влекущим признания права собственности за таким владельцем.

Так, истцом в качестве основания для признания права собственности на имущество в силу приобретательной давности было указано, что нежилые помещения подвала были получены им вместе с имуществом, приобретенным в порядке приватизации имущественного комплекса. Однако суд указал, что действующее на тот момент законодательство не предусматривало возникновение права собственности юридических лиц на государственное имущество, полученное на таком основании. Следовательно, при получении в порядке приватизации спорных помещений во владение истец знал и должен был знать об отсутствии основания возникновения у него права собственности на них, что свидетельствует об отсутствии добросовестности во владении истцом спорным имуществом и исключает признание права собственности на это имущество в силу приобретательной давности⁶⁴¹.

Как видим, приобретательная давность включает в себя владение имуществом в течение определенного срока, его непрерывность, добросовестность, открытость. Отсутствие любого из указанных оснований ведет к дефектности юридического состава.

Право собственности на недвижимое и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает в соответствии с п. 1 ст. 234 ГК РФ у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации (п. 1). Государственная регистрация является, таким образом, заключительным фактом, определяющим момент возникновения права собственности по давности владения. Соответственно в данном случае имеет место тесная связь фактов приобретательной давности и государственной регистрации. Это означает, что дефектность последней при условии соблюдения всех иных требований закона все равно приводит к существенным изъянам механизма правового регулирования.

Дефекты самой юридической конструкции института приобретательной давности очевидны. Они приводят к противоречиям и трудностям в правоприменении и нуждаются в серьезных изменениях, на что достаточно часто указывают ученые-юристы⁶⁴².

Так, ст. 234 ГК РФ требует добросовестного владения. Добросовестность владения означает, что владелец не знает и не должен знать, что его владение незаконно. Таким образом, приобретательная давность распространяется лишь на добросовестного приобретателя, во всех других случаях владение будет недобросовестным, так как только добросовестный приобретатель не знает о незаконности своего владения. При такой формулировке невозможно стать собственником украденной вещи, сколько бы времени ни прошло с момента его незаконного владения. На первый взгляд, это кажется справедливым. Но выполняется ли при этом стабилизирующая функция института приобретательной давности, призванного придать определенность гражданскому обороту? Более того, поскольку в ст. 234 имеется ссылка на ст. 301, которая касается любого незаконного владения как добросовестного, так и недобросовестного, можно сделать вывод, что в ст. 234 имеются противоречия, и не ясно, распространяется ли приобретательная давность на все случаи незаконного владения (ст. 301) или только на добросовестное незаконное владение.

Представляется, что именно это противоречие обусловило позицию М. Г. Масевич, которая считает, что в отличие от добросовестного приобретателя, который не знает и не должен знать о незаконности своего владения, для давностного владельца не требуется, чтобы он знал о незаконности своего владения⁶⁴³. С этим соглашаются В. А. Рыбаков и В. А. Тархов⁶⁴⁴, тогда как другие авторы полагают, что понятия добросовестного владения во всех ситуациях должны совпадать⁶⁴⁵. Конструкция М. Г. Масевич искусственная и порождена желанием устранить противоречия, в силу которых незаконный недобросовестный владелец исключается из действия приобретательной давности.

Еще один дефект института приобретательной давности был выявлен В. С. Жабреевым: на практике неэффективна защита прав владельца вещи в период течения срока приобретательной давности. Автором предлагается «изменить нормы п. 2 ст. 234 ГК РФ, предусмотрев механизм защиты права давностного владельца, в том числе путем государственной регистрации права владения в период течения срока приобретательной давности»⁶⁴⁶. Полагаем, что предложенное изменение интересно, актуально и способно помочь в преодолении дефектности механизма правового регулирования, связанного со сложностью защиты прав владельца.

Заслуживают внимания также работы, в которых изучается вопрос приобретательной давности с позиции его возникновения в России и других государствах⁶⁴⁷. Указанная проблема выходит за рамки настоящего исследования, но в целом очевидно, что упомянутые работы способны предложить пути преодоления дефектов механизма правового регулирования отношений, регулируемых вещным правом.

Таким образом, владение, которое лежит в основании института приобретательной давности, само по себе не порождает права. Право собственности возникает на основе юридического состава, который включает в себя факт открытого и непрерывного незаконного владения и истечение срока такого владения, установленного законом. Этому фактическому составу законодатель придает значение юридического факта, определяемого в праве как институт приобретательной давности. Такой юридический состав включает в себя владение имуществом в течение определенного срока, его непрерывность, добросовестность, открытость. Отсутствие любого из указанных оснований ведет к дефективности юридического состава.

Следовательно, дефективность либо отсутствие хотя бы одного юридического факта, из совокупности которых формируется юридический состав, с неизбежностью влечет дефективность соответствующего юридического состава.

Нетипичные юридические факты в цивилистической дефектологии. Изменение экономических условий и использование в законодательстве новых правовых конструкций требуют критического пересмотра некоторых непоколебимых аксиом в цивилистике. Безусловное влияние на это оказывает интенсивное развитие общественных отношений, которое детерминирует появление новых либо трансформацию или видоизменение тех или иных юридических фактов.

Важно отметить, что действующее гражданское законодательство РФ исходит из несколько иной, не классической классификации оснований возникновения гражданских правоотношений. Так, перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей предусмотрен в ст. 8 ГК РФ, согласно которой к таковым отнесены: договоры и иные сделки; решения собраний; акты государственных органов и органов местного самоуправления; судебные решения; приобретение имущества; создание произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности; причинение вреда другому лицу; неосновательное обогащение; иные действия граждан и юридических лиц; события, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий.

В силу того, что перечень оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей не является исчерпывающим, практикой обнаруживаются новые, нетипичные юридические факты, которым в юридической литературе нередко дается неоднозначная квалификация. К примеру, как указал Высший Арбитражный Суд РФ, поставка электроэнергии является неотъемлемой частью функционирования системы коллективного приема телевидения, поэтому действия предприятия по обеспечению фирмы электроэнергией подпадают под основания возникновения гражданских прав и обязанностей, предусмотренных подп. 8 ч. 1 ст. 8 ГК РФ⁶⁴⁸.

В другом постановлении Высший Арбитражный Суд РФ пришел к следующему выводу: подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ и п. 10 ст. 162 ЖК РФ предусмотрено, что обязанность по передаче документации возникает, в частности, при наличии такого юридического факта, как создание товарищества собственников жилья⁶⁴⁹.

Научная доктрина восприняла юридически значимое сообщение как новеллу гражданского законодательства неоднозначно. Прежде всего, встает вопрос о возможности квалификации юридически значимого сообщения в качестве юридического факта. К примеру, В. В. Долинская заключает со ссылкой на п. 1 ст. 8 ГК РФ, что юридически значимые сообщения, к числу которых она предлагает относить заявления, уведомления, извещения, требования, иные юридически значимые сообщения, следует признать юридическими фактами⁶⁵⁰. К аналогичному выводу приходят и другие ученые-юристы⁶⁵¹.

Однако вызывает серьезные разногласия квалификация юридически значимого сообщения в качестве правомерного действия или поступка. Так, О. М. Родионова, относя юридически значимые сообщения к юридическим поступкам, настаивает на том, что для юридически значимых сообщений важно только наличие действия (например, доставки сообщения), а воля субъекта в данном случае играет второстепенную роль⁶⁵². Названную точку зрения разделяют и другие исследователи⁶⁵³.

Позволим себе не согласиться с такой позиции по ряду следующих обстоятельств. Во-первых, в ст. 165.1 ГК РФ говорится о юридически значимых сообщениях в контексте того, что последние влекут гражданско-правовые последствия. Это позволяет утверждать, как отмечается в юридической литературе, о том, что юридически значимые сообщения характеризуются наличием волевого момента, свойственного именно юридическим актам.

Во-вторых, размещение ст. 165.1 «Юридически значимые сообщения» в § 1 «Понятие, виды и форма сделок» гл. 9 «Сделки» ГК РФ дает веские основания полагать, что законодатель намеревался придать юридически значимым сообщениям характер сделок, что, вероятно, послужило причиной невключения последних в ст. 8 ГК РФ в качестве самостоятельного юридического факта.

Важно подчеркнуть, что в отношении уведомлений существует практика арбитражных судов, где суды констатируют, что уведомления носят исключительно информационный характер и не могут быть признаны недействительными. К примеру, в одном из дел суд пришел к выводу, что уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора не является сделкой, а носит информационный характер и в соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ служит самостоятельным основанием возникновения гражданских прав и обязанностей. При этом суд отказал в удовлетворении требований о признании уведомления недействительным как сделки. Апелляционная инстанция, признав данное уведомление сделкой, которая направлена на прекращение прав истца по договору аренды, признала его недействительным. Кассационная коллегия не согласилась с выводом суда апелляционной инстанции и посчитала, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований⁶⁵⁴.

Представляется, что в доктринальной системе юридических фактов юридически значимое сообщение следует отнести к отдельной разновидности юридических фактов (наряду со сделками) и условно обозначать в качестве «квазисделок»⁶⁵⁵.

По справедливому замечанию Е. А. Флейшица, большинство односторонних сделок относится к числу вспомогательных⁶⁵⁶, то есть таких, которые совершаются для реализации уже существующего между сторонами правоотношения.

Нельзя не согласиться с Е. В. Вавилиным, который отмечает, что «… существенным признаком вспомогательных сделок является то, что они не приводят к достижению конечных экономических целей сторон»⁶⁵⁷. Полагаем, что юридически значимые сообщения следует квалифицировать в качестве односторонних вспомогательных квазисделок.

Говоря о нетипичных юридических фактах, обратимся к еще одному спорному вопросу, вызвавшему активные споры как в цивилистической науке, так и среди исследователей процессуального права: можно ли отнести СМС-оповещения к юридически значимым сообщениям? Как известно, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2012 г. № 3 «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» (в ред. от 19 декабря 2013 г.) содержит указание на возможность использования в качестве дополнительных средств связи СМС-сообщения для извещения участников гражданского, административного и уголовного судопроизводства о месте, дате и времени рассмотрения дела в суде общей юрисдикции⁶⁵⁸.

Полагаем, что СМС-сообщения можно относить к юридически значимым постольку, поскольку они направлены на возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей сторон, что подтверждается нормами Постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также складывающейся правоприменительной практикой.

Нетипичным юридическим фактом следует, вероятно, признать и полиотраслевой смешанный договор, содержащий разноотраслевые условия. К примеру, в соответствии со ст. 1295 ГК РФ «авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное». В данном случае основанием перехода права от автора (работника) к работодателю служит трудовой договор, но исключительное право на произведение возникает по факту его создания.

Нетипичность названного полиотраслевого смешанного договора проявляется в том, что трудовой договор как юридический факт является основанием возникновения не только трудового, но и гражданского правоотношения между работником и работодателем по поводу субъективных имущественных прав на созданное произведение. Обозначенная позиция находит поддержку и в юридической литературе⁶⁵⁹.

Современная доктрина находится лишь на этапе констатации необходимости объяснения феномена нетипичных юридических фактов без выдвижения адекватных предложений относительно их роли в гражданском праве. Это, в частности, связано с отсутствием самого понимания нетипичности, анализа ее сущности, взаимосвязи и взаимовлияния на смежные правовые явления. Тем не менее становится очевидным, что проблема нетипичных юридических фактов нуждается не только в содержательной определенности, но и в формально-логической — рассчитанной на стабильное практическое применение.

Дефект юридического факта — это изъян, состоящий в несоответствии формы, содержания, структуры юридического факта нормам права, а также потребностям правового регулирования общественных отношений, возникающий в результате умышленной или неосторожной деятельности лиц, участвующих в возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, не являющийся правонарушением и оказывающий деструктивное воздействие на гражданское правоотношение.

Гражданское правоотношение, дефективность которого вызвана дефектом объекта, субъекта или содержания, способно выступать в роли дефективного юридического факта и наоборот.

Дефект юридического поступка выражается в нарушении требований, установленных в нормах права для юридических поступков. При этом такой дефект не влечет автоматическое признание того или иного юридического поступка недействительным, а может привести к иным последствиям, в частности: возложению негативных последствий на субъекта, совершившего юридический поступок; оспариванию юридического акта, непосредственно связанного с юридическим поступком; признанию соответствующего юридического поступка несостоявшимся и т.д.

Необходимо разграничивать юридический факт, породивший правоотношение, и само правоотношение. Последнее может быть признано фиктивным, а первое лишь дефективным, вследствие чего аннулировано на основании соответствующего решения, поскольку дефективный юридический факт имел место в действительности, а правоотношение было воображаемым. Таким образом, фиктивным может быть только правоотношение, видимость которого последовала или должна была последовать после наступления реального юридического факта.

Дефективность либо отсутствие хотя бы одного юридического факта, из совокупности которых формируется юридический состав, с неизбежностью влечет дефективность соответствующего юридического состава.

6.2. Дефекты подсистемы связей элементов механизма гражданско-правового регулирования

Коллизия как дефект внутриотраслевых и межотраслевых связей элементов МГПР. Коллизия как дефект нормативной подсистемы МГПР является лишь одним из элементов более общего понятия — «юридической коллизии (конфликтности)», что важно учитывать при изучении коллизий и мер борьбы с ними.

Безусловно, диалектически противоречия заложены в каждом объекте познания и обусловливают его изменения, «поэтому коллизии как противоречия между нормами являются одним из источников развития законодательства и правовой системы в целом»⁶⁶⁰. Однако важно различать объективные, присущие норме права противоречия, и субъективно привнесенные в нее законодателем коллизии.

В самом широком понимании юридическая коллизия — это противоречия не только между нормами права, но и между правовыми актами, правовыми институтами, противоборство юридических интересов, столкновение между правопорядком и стремлениями по его изменению, негативное отношение общества (несогласие) к правовым предписаниям⁶⁶¹. В связи с этим выделяют коллизии внутри позитивного права, и коллизии «между правом и обществом (в силу неадекватности общественного сознания содержанию правовых норм, самих норм — общественным отношениям и т.д.)»⁶⁶².

Известно, что первопроходцами в разработке теории коллизионного права были специалисты в области международного частного права⁶⁶³. Однако с середины прошлого века начались глубокие разработки проблем коллизионности, возникающей и внутри национального права⁶⁶⁴.

В рамках настоящего исследования важно отметить, что международно-правовые коллизионные нормы частного права и коллизионные нормы национального позитивного права имеют различную онтологическую и гносеологическую природу, обусловливающую различную методологию и методы их исследования и системы преодоления. Однако заметим, что в последние годы ставится вопрос и о более широком понимании противоречий между национальным и международным правом как коллизий ценностей, коллизий в понимании международного права⁶⁶⁵.

Имеются и нормативные попытки определения правовых коллизий. Так, п. 1 ст. 22 Закона г. Москвы «О правовых актах города Москвы» определяет коллизии правовых актов, как «противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения, а также между положениями одного и того же правового акта»⁶⁶⁶.

В проекте закона о нормативно-правовых актах предлагается определить «коллизии юридических норм» как различия или противоречия между юридическими нормами, претендующими на регулирование одной и той же фактической ситуации⁶⁶⁷. Среди причин распространенности этого дефекта, прежде всего, следует выделить логические — это нарушение законов формальной логики при формулировании правовых предписаний и иные причины: 1) распространенность гражданско-правовых отношений, по сравнению с другими видами правовых отношений, это означает, что юридические факты, вызывающие к жизни противоречивые правовые нормы случаются чаще, чем, например, вызывающие отношения по привлечению к уголовной ответственности; 2) большой объем нормативного материала, который сложно прочитать и охватить сознанием как разработчикам законопроектов, так и рядовым участникам гражданского оборота; 3) чрезмерно интенсивная новеллизация и модернизация гражданского законодательства; 4) недостаточно высокий уровень организации правотворческой работы, в том числе подготовка отдельных частей проекта одного закона разными авторскими коллективами.

Существует множество подходов к понятию коллизий правовых норм. Основная дискуссия при дефинировании коллизий связана с соотношением коллизии и конкуренции норм права. Одни ученые полагают, что коллизия охватывает собой и конкуренцию правовых норм. Так, Н. А. Власенко выделял две разновидности коллизий — противоречие норм права (когда они взаимоисключают друг друга) и различие между ними (не совпадают по объему содержания, например, нормы общей и особенно частей отрасли права)⁶⁶⁸. Другие полагают, что коллизии и конкуренция правовых норм являются самостоятельными явлениями⁶⁶⁹.

Второй подход представляется более обоснованным, особенно в целях исследования юридических дефектов.

Конкуренция правовых норм не является дефектом, ее назначение заключается в регулировании общественных отношений нормами различной степени обобщенности: более узкие по содержанию нормы призваны конкретизировать общие правовые предписания. Законодатель должен стремиться к минимизации коллизионности правовых норм, однако избежать их конкуренции он объективно не может. В гражданском праве можно говорить только о конкуренции общих и специальных норм, когда последняя конкретизирует, детализирует содержание первой. При конкуренции общей и специальной нормы действует известный римский принцип приоритета специальной нормы (lexspecialisderogatelexgenerali).

Например, в ст. 20 ГК РФ дается общее понятие места жительства гражданина — «место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает». А в специальном законе это понятие конкретизируется путем перечисления видов мест жительства — «жилой дом, квартира, комната, жилое помещение специализированного жилищного фонда (служебное жилое помещение, жилое помещение в общежитии, жилое помещение маневренного фонда, жилое помещение в доме системы социального обслуживания населения и другие) либо иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору найма специализированного жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в которых он зарегистрирован по месту жительства»⁶⁷⁰.

В ГК РФ сервитут — это права ограниченного пользования соседним участком (ст. 274). В специальном законе — это право ограниченного пользования чужим объектом недвижимого имущества, например, для прохода, прокладки и эксплуатации необходимых коммуникаций и иных нужд, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута⁶⁷¹. Это примеры конкуренции между общей и специальной гражданско-правовыми нормами. Важно заметить, что принцип действия приоритета специальной нормы не применяется одновременно с принципами разрешения коллизий. Например, даже если специальная норма содержится в акте меньшей юридической силы, будет действовать специальная норма. Однако если в результате реформирования законодательства общая норма будет изменена, а конкретизирующая ее норма еще нет, то подлежит применению уже общая норма как вступившая в силу позднее или находящаяся в акте более высокой юридической силы. В данном случае возникнет не конкуренция между общей и специальной нормами, а соответственно вертикальная или горизонтальная коллизии.

В науке предлагается большое количество критериев для классификаций коллизий, которые определяются правопониманием ученого и избранной им методологией исследования.

Выделяют коллизии между нормами права (H. A. Власенко⁶⁷²) и коллизии между нормативными актами (A. C. Пиголкин⁶⁷³). Высказано мнение, что эти классификации существуют как дихотомичные⁶⁷⁴. Однако подобная классификация методологически некорректна, так как коллидирующие нормы, содержащиеся в различных нормативных актах, будут обусловливать коллизионность последних. Никаких других коллизий между нормативно-правовыми актами не возникает.

Различают также коллизии в праве сложившихся обществ и коллизии в праве обществ переходных, при этом право РФ относят ко второй группе⁶⁷⁵.

Выделяют коллизии самих правовых норм и коллизии их понимания⁶⁷⁶. Последние, конечно, должны быть отнесены к сфере правовой культуры и правосознания, а не нормативной части МГПР.

Разграничивают материальные коллизии (между общественными отношениями и нормами права) и формальные (между правовыми нормами)⁶⁷⁷.

Коллизии дифференцируют также на умышленные и неумышленные. В первом случае они создаются целенаправленно в борьбе «за политическую и экономическую власть в государстве между противоборствующими группами политической элиты»⁶⁷⁸. Неумышленные коллизии являются результатом небрежного отношения к правилам юридической техники и к организации правотворческого процесса.

Коллизии делят также на противоречия между нормами права и актами судебного толкования и между нормами права и правовыми позициями Конституционного Суда РФ⁶⁷⁹.

Коллизии правовых актов подразделяют на коллизии между нормативными актами и коллизии между индивидуальными правовыми актами⁶⁸⁰. Отмечаются также противоречия между публичным и частным правом⁶⁸¹.

В зависимости от того, в каком элементе структуры правовой нормы заложена коллизия, различают коллизии диспозиций и коллизии санкций⁶⁸².

Наиболее доктринально-распространенной является классификация на темпоральные, иерархические, содержательные и пространственные коллизии. Однако в гражданском праве, на наш взгляд, дальнейшее познание коллизий должно сосредоточиться на дихотомии «вертикальные и горизонтальные коллидирующие нормы», поскольку, вертикальные разрешаются при помощи критерия приоритета юридической силы, а горизонтальные — при помощи темпорального критерия (времени вступления в силу).

Таким образом, в аспекте дефектов связей между элементами МГПР следует выделить вертикальные (иерархические) и горизонтальные коллизии. В первом случае нормы права находятся на различных уровнях структуры законодательства, во втором случае — на одном.

При горизонтальной коллизии мы имеем дело с коллизионностью правовых норм, расположенных в актах, обладающих равной юридической силой (то есть принятых одним нормотворческим органом), регулирующих одно и то же гражданское отношение одновременно (в один период времени).

Вертикально коллидирующие гражданско-правовые нормы расположены в актах, обладающих различной юридической силой. Можно выделить две разновидности вертикальных коллизий: 1) коллизия между нормами, расположенными в кодифицированном и некодифицированном актах; 2) коллизия между нормами, принятыми нормотворческими органами разных уровней.

Следует также отметить, что в гражданском праве отсутствуют территориальные и компетенционные⁶⁸³ коллизии в связи с тем, что гражданское законодательство является общефедеральным, действует на всей территории Российской Федерации, субъекты Федерации не могут принимать акты, содержащие нормы гражданского права; вопросы компетенций между государственными органами и должностными лицами гражданское право не регламентирует.

Исследовательский интерес в сфере коллизий в гражданском праве необходимо также сдвинуть в сторону познания сущности межотраслевых коллизий.

Вертикальные и горизонтальные коллизии могут поражать как внутриотраслевые, так и межотраслевые связи элементов нормативной подсистемы МГПР. При этом, как верно отмечается в теоретико-правовой литературе, межотраслевые коллизии возможны между однородными и комплексными отраслями⁶⁸⁴. Несмотря на то, что существующие в науке принципы разрешения коллизий называют межотраслевыми⁶⁸⁵ (в том значении, что они могут быть использованы в любых отраслях права), непосредственно сами межотраслевые коллизии этими принципами разрешены быть не могут.

Считаем, что основная причина появления подобного рода дефектов состоит в том, что в отечественном законодательстве отсутствуют четкие критерии разграничения гражданских и иных правоотношений. В частности, нормы земельного права, содержащиеся в других актах, должны соответствовать Земельному кодексу РФ (далее — ЗК РФ) (п. 1 ст. 2). Между тем научная доктрина и правовые регуляторы не всегда четко разграничивают гражданские и земельные отношения. Нередко одни и те же отношения подпадают под действие норм одновременно ГК РФ и ЗК РФ. Так, например, гражданское законодательство не предусматривает в качестве основания расторжения договора аренды желание публичного собственника использовать переданный в аренду земельный участок для государственных нужд. Прямо противоположные правила содержатся в ст. 46 ЗК РФ, согласно которой аренда земельного участка может быть прекращена по инициативе арендодателя в случае необходимости изъятия земельного участка для государственных и муниципальных нужд⁶⁸⁶. В результате одни суды поддерживают нормы ЗК РФ⁶⁸⁷, другие полагают, что приоритет следует отдать гражданскому законодательству⁶⁸⁸. При разрешении подобных вопросов необходимо учитывать, что гражданское право является однородной отраслью права, а земельное — комплексной.

Различение гражданского и жилищного законодательства П. В. Крашенинников видит в следующем: «Гражданское законодательство регулирует вопросы, связанные с владением, пользованием и распоряжением жилыми помещениями лишь тогда, когда жилье является предметом экономического оборота»⁶⁸⁹. Иные отношения, связанные с жильем, должны регламентироваться жилищным законодательством, что признается и в ГК РФ: «Перевод помещений из жилых в нежилые производится в порядке, определяемом жилищным законодательством» (ст. 288ГК РФ); «члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, имеют право пользования этим помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством» (ст. 292 ГК РФ).

В связи с этим при регламентации отношений по распоряжению жилым помещением, а «в случае регулирования отношений, связанных с осуществлением полномочий владения и пользования, должны применяться нормы жилищного законодательства (более конкретизированные и специальные), а нормы ГК РФ должны применяться как специальные по отношению к общим»⁶⁹⁰.

Давней проблемой цивилистической дефектологии является коллизионность гражданского законодательства и комплексного законодательства о туристской деятельности⁶⁹¹. Последнее содержит сложную юридическую конструкцию «договор о реализации туристского продукта»⁶⁹², которая не вписывается в понятийный аппарат ГК РФ. Турагент может заключать такой договор от своего имени, в этом случае по ГК РФ он несет самостоятельную ответственность перед туристом, а согласно комплексному законодательству — ответственность несут туроператоры, а турагент отвечает только за информирование туриста. Полагаем, что при регламентации гражданско-правовых договоров должны применяться нормы гражданского права как однородной отрасли.

Несогласованность правовых норм как дефект внутриотраслевых и межотраслевых связей элементов МГПР. Под согласованностью правовых норм следует понимать такое их взаимодействие, при котором одна норма логически проистекает из другой, конкретизируя и развивая ее.

Одним из распространенных дефектов связей гражданско-правовых норм является их несогласованность. Чаще всего этот дефект возникает при коллективной подготовке законопроектов и при принятии гражданско-правовых норм, регулирующих одно общественное отношение, в разное время.

Так, в ГК РФ появилось новое основание для ограничения гражданин в дееспособности. Согласно п. 2 ст. 30 гражданин, который вследствие психического расстройства может понимать значение своих действий или руководить ими лишь при помощи других лиц, может быть ограничен судом в дееспособности, над ним устанавливается попечительство. Указано, что за причиненный им вред такой гражданин несет ответственность в соответствии с настоящим Кодексом (абз. 5 п. 2 ст. 30 ГК РФ). Однако в гл. 59 ГК РФ так и не появилась статья, регламентирующая деликтную ответственность таких граждан. Статья 1077 «Ответственность за вред, причиненный гражданином, признанным ограниченно дееспособным», регулирует по-прежнему только ответственность лиц, ограниченных в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Более того, в этой статье не упоминаются и лица, которые ограничены в дееспособности вследствие пристрастия к азартным играм. Очевидно, что указанные новеллы гл. 3 ГК РФ не согласованы с гл. 59 ГК РФ.

Подобные дефекты появляются и при межотраслевом взаимодействии. Так, в соответствии с ТК РФ решение о забастовке принимает собрание (конференция) работников (ст. 410), забастовку возглавляет представительный орган работников (ст. 411). При этом забастовка может быть признана незаконной (ст. 413), а ее проведение способно привести к возникновению имущественного вреда, возмещение которого, очевидно, относится к предмету гражданского права. Однако такой субъект ответственности, как собрание работников и представительный орган работников, не являясь ни физическими, ни юридическими лицами, гражданскому праву не известны. ТК РФ и ГК РФ в этой части не согласованы⁶⁹³.

Из п. 3 ст. 166 ГК РФ следует, что законодатель признал такой способ защиты, как требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности, которое может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной. Однако ст. 12 ГК РФ, перечисляющая все основные способы защиты гражданских прав, содержит в части ничтожных сделок только такой способ защиты, как применение последствий недействительности ничтожной сделки.

В п. 3 ст. 48 ГК РФ приведена классификация юридических лиц в зависимости от прав учредителей на их организации. В этой классификации выделено две группы организаций: 1) организации, на имущество которых их учредители имеют вещные права (государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения), и организации, в отношении которых их участники имеют корпоративные права (корпоративные организации) (ст. 65.1). А к каким юридическим лицам в этой классификации относятся такие некоммерческие унитарные организации, как фонды, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании? Очевидно, что законодатель не дописал еще одну классификационную группу — организации, в отношении которых их учредители не имеют имущественных прав.

Далее. Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»⁶⁹⁴ в ГК РФ введена обновленная дифференциация коммерческих и некоммерческих юридических лиц.

Федеральным законом от 23 мая 2015 г. № 133-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и в Федеральный закон „О политических партиях”»⁶⁹⁵ в систему некоммерческих организаций добавлены общественные движения. Этим же Законом общественные движения включены и в систему корпоративных юридических лиц (ст. 65.1 ГК РФ).

Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 268-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 24 Федерального закона „Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”»⁶⁹⁶ в систему некоммерческих организаций включены адвокатские палаты и адвокатские образования (подп. 12, 13 п. 3 ст. 50 ГК РФ). Однако эти организации так и не появились в ст. 65.1 в классификации «корпоративные и унитарные юридические лица». Здесь также очевидная несогласованность гражданско-правовых норм.

Примером межотраслевой несогласованности является использование смежных понятий с различным содержанием. Так, ГК РФ оперирует конструкцией «обособленное подразделение юридического лица (филиалы и представительства» (ст. 55). В ТК РФ используется словосочетание «филиалы, представительства и иные обособленные структурные подразделения организации» (ст. 40). В НК РФ упоминается «обособленное подразделение организации» (ст. 11). В. В. Долинская обращает внимание на несовпадение понятий дивиденда в ГК РФ и НК РФ, а также правового статуса единоличного исполнительного органа акционерного общества в ГК РФ и ТК РФ⁶⁹⁷.

Очевидно, что речь идет если не о тождественных, то очень близких явлениях, дифференциация их межотраслевого термирования должна быть согласованной.

Согласно п. 1 ст. 43 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»⁶⁹⁸ решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением настоящего Закона, иных правовых актов РФ, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

В настоящее время эта норма усилена также п. 1 ст. 181.3 ГК РФ: «Решение собрания недействительно по основаниям, установленным настоящим Кодексом или иными законами, в силу признания его таковым судом (оспоримое решение) или независимо от такого признания (ничтожное решение)».

При признании недействительным решения общего собрания об избрании единоличного исполнительного органа (директора) возникает проблема с отсутствием такого основания прекращения его трудового договора⁶⁹⁹. Возникает ситуация, при которой с гражданско-правовых позиций гражданин уже не директор, а в сфере трудового права он продолжает оставаться работником-директором. Подобный дефект межотраслевой связи может повлечь парализацию дееспособности общества, а также риск оспаривания сделок такого директора, совершенных после признания решения собрания недействительным, но до расторжения с ним трудового договора.

В п. 1 ст. 13 Федерального закона «О хозяйственных партнерствах» предусмотрено, что обращение взыскания на долю участника партнерства в складочном капитале партнерства по собственным долгам участника партнерства допускается только на основании решения суда при недостатке иного его имущества для покрытия долгов. Хозяйственные партнерства включены и в обновленную систему юридических лиц (ст. 50 ГК РФ).

Однако в ч. 3 ст. 74 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (в ред. от 30 марта 2016 г.) об обращении взыскания на доли участников партнерства по-прежнему не упоминается: «При недостаточности у должника иного имущества для исполнения содержащихся в исполнительном документе требований взыскание на долю должника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, долю должника в складочном капитале полного товарищества, товарищества на вере (коммандитного товарищества), пай должника в производственном кооперативе (артели) обращается на основании судебного акта»⁷⁰⁰.

В ГК РФ отсутствуют определения таких важных объектов гражданских прав, как работы и услуги. При этом в НК РФ они четко определены (ст. 38). С учетом того, что НК РФ «регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения», аналогия закона вряд ли допустима.

В НК РФ содержится правило о том, что «институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом» (п. 1 ст. 11).

Подобную норму следует закрепить и в ГК РФ для снятия межотраслевых нестыковок.

Нечеткость нормативных понятийных (терминологических) рядов как дефект внутриотраслевых и межотраслевых связей элементов МГПР. Автором теории понятийных рядов правовых категорий является А. М. Васильев, который исходил из необходимости развертывания правовых абстракций от основных правовых категорий к более узким, конкретным правовым категориям, раскрывающим «структуру, генезис и функционирование правовой формы»⁷⁰¹. «Понятийный ряд представляет собой такое подразделение в системе правовых категорий, с помощью которого фиксируются логические связи между включенными в него юридическими понятиями, отражающие моменты единства и разнообразия правопроявлений в установленном отношении»⁷⁰². В результате этого законодательство и право представляют собой сетку понятийных (терминологических) рядов. Нарушение требований к формулированию понятий или к выбору слов (терминов), их обозначающих, относятся соответственно к понятийно-логическим и лингвистическим дефектам. Однако взаимодействие понятий и терминов происходит именно в понятийных рядах. В них следует всегда видеть основную категорию и субординированные к ней категории, при этом последние должны быть охвачены единым смыслом с основной категорией.

Ошибка в выборе понятийных рядов для дефинирования давно признается правотворческой⁷⁰³, однако дефектом является и конструирование таких рядов. Например, в гражданском законодательстве активно используется термин «интерес». Если взять его за основную категорию в понятийном ряду, то увидим, что в части первой ГК РФ к нему субординируются термины «свой интерес» (ст.1, 73, «законный интерес других лиц» (ст. 1, 209), «охраняемый законом интерес» (ст. 13, 67.2, 149.4, 166, 177, 222), «интерес других лиц (подопечного, недееспособного, в том числе «своих (!) подопечных», гражданина, находящегося под патронажем, представляемого юридического лица, кредиторов, соседей) (ст. 30, 31, 36, 37, 39, 41, 53,53.1, 60, 293), «имущественный интерес» (ст. 67.1, 451), «общность интересов» (ст. 123.4), «публичные интересы» (ст. 152.1, 168.), «чужой интерес» (ст. 182), «интересы общества» (в том числе общественный интерес) (ст. 242, 451), «существенный интерес» (ст. 252), «утраченный интерес» (ст. 396, 405), «разумно понимаемый интерес» (ст. 428).

Очевидно, что такой терминологический ряд нельзя назвать стройным, четким. Как соотносятся законный интерес и охраняемый законом интерес — это разные понятия, тождественные или частично пересекающиеся? Как взаимодействуют понятия «общественный интерес», «публичный интерес» и «интересы общества»? Каково соотношение понятий «интересов других лиц» и «чужих интересов»? Почему в одних случаях законодатель добавляет к интересам слово «своих», а в большинстве случаев этого не делает? Можно ли в принципе, например, попечителю осуществлять права и исполнять обязанности в интересах не своих, а чужих подопечных? При этом, если законодатель в большинстве случаев не делает оговорку «законный» интерес, то охватывается ли гражданским законодательством и «незаконный» интерес, ведь можно действовать в своих, но незаконных интересах?

При переходе на межотраслевой уровень этот понятийный ряд будет подвержен еще большей деформации.

Задачей гражданского судопроизводства является защита не только прав и свобод, но и законных интересов (ст. 2 ГПК РФ). Заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенных прав, свобод или законных интересов (ст. 3 ГПК РФ 2002 г.). Аналогичные статьи имеются и в Арбитражном процессуальном кодексе РФ (ст. 2 и 4). В ГПК РСФСР 1964 г. использовался термин охраняемый законом интерес (ст. 2 и 3)⁷⁰⁴.

О защите охраняемых законом интересов упоминалось в Законе от 16 августа 1938 г. о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик, в котором эти интересы рассматриваются в качестве самостоятельного предмета государственной защиты наряду с субъективными правами⁷⁰⁵. В юридической науке вопрос об охраняемом законом интересе впервые рассматривали М. А. Гурвич и К. С. Юдельсон⁷⁰⁶. Д. М. Чечот, различая юридический и охраняемый законом интерес, подчеркивает, что последнему законодатель придает особое значение, предоставляя ему защиту наряду с субъективным правом. При этом охраняемые интересы всегда защищаются судебной или иной формой правовой защиты⁷⁰⁷.

В других отраслях законодательства мы можем видеть термины «корыстный интерес», «непротивоправный интерес», «жизненно важный интерес». Как, например, соотносятся законный интерес и непротивоправный интерес?

В каждом понятийном ряду должно вычленяться основное понятие и субординированные к нему (с менее узким содержанием). Например, согласно Закону «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховщики — это страховые организации и общества взаимного страхования, созданные в соответствии с законодательством РФ для осуществления деятельности по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию и получившие лицензии на осуществление соответствующего вида страховой деятельности в установленном настоящим Законом порядке (ст. 6).

С учетом того, что это основное понятие, все иные понятия страховщиков в любых сферах деятельности должны субординироваться к нему. Однако в праве социального страхования «страховщики — коммерческие или некоммерческие организации, создаваемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования для обеспечения прав застрахованных лиц по обязательному социальному страхованию при наступлении страховых случаев»⁷⁰⁸.

Таким образом, формируются параллельные разноотраслевые понятийные ряды, усложняющие понимание используемых терминов и категорий. Подобное понятийное (терминологическое) расчленение нормативной целостности гражданского законодательства на понятийные ряды позволяет обнаружить устойчивые связи между понятиями и терминами, а также предупреждать и устранять дефекты таких связей.

К дефектам подсистемы связей между элементами МГПР относятся коллизии и несогласованность правовых норм, а также нарушение построения понятийных (терминологических) рядов. Эти дефекты поражают как внутриотраслевые, так и межотраслевые связи элементов МГПР.

Коллизии правовых норм важно отграничивать от конкуренции общей и специальной (конкретизирующей) норм, которая не только объективно обусловлена, но и необходима и не является дефектом МГПР. Принцип lex specialis derogate lex generali должен быть исключен из принципов разрешения коллизий.

В аспекте дефектов связей между элементами МГПР среди коллизий выделены: 1) горизонтальные (между нормами, вступившими в силу в разное время); 2) вертикальные (между нормами, расположенными в кодифицированном и некодифицированном актах или принятыми нормотворческими органами разных уровней).

Под согласованностью гражданско-правовых норм следует понимать такое их взаимодействие, при котором одна норма логически проистекает из другой, конкретизируя и развивая ее. Нарушение такого согласованного взаимодействия норм права приводит к такому дефекту связей элементов МГПР, как несогласованность.

Взаимодействие гражданско-правовых понятий (категорий, терминов) происходит в соответствующих понятийных рядах. Понятийное расчленение нормативной целостности гражданского законодательства на ряды позволяет обнаружить устойчивые связи между понятиями, а также предупреждать и устранять дефекты указанных связей. В таких рядах следует всегда выделять основное понятие и субординированные к нему, при этом последние должны быть охвачены единым с основным понятием смыслом либо признаваться не относящимися к данному ряду.