автордың кітабынан сөз тіркестері Цифровое банковское право. Теоретические проблемы цифрового банковского права. Цифровые банковские расчеты и счета. Учебник
В таком цифровом банке технология blockchain может быть использована как сама по себе, так и наряду с централизованной банковской инфраструктурой для совершения следующих финансовых операций:
• допустимо применение международных Р2Р расчетов на небольшие суммы в криптовалютах без участия банков. В этом смысле технология blockchain уже используется в настоящее время;
• технология blockchain может быть использована кредитными организациями для создании системы межбанковских трансграничных расчетов. Для этого заинтересованные банки могут создавать блокчейн-консорциум, допустимо также выпустить собственную криптовалюту для взаиморасчетов либо использовать готовые публичные протоколы;
• технология blockchain может быть использована кредитными организациями для осуществления отдельных расчетных операций. К их числу относятся, например, расчеты посредством аккредитива;
• кредитные организации могут использовать технологию blockchain для организации кредитования, оформления и исполнения договора залога;
• допустимо также использование технологии blockchain для выпуска и размещения некоторых ценных бумаг, например облигаций и депозитных сертификатов.
Детальное изучение порядка применения технологии blockchain в банковской деятельности невозможно без решения некоторых теоретико-правовые проблем, что необходимо для последующего правового анализа.
Однако следует признать, что внедрение новых технологий способно серьезно изменить банковскую деятельность в процессе ее цифровизации. Цифровизация банковской деятельности — это часть процесса цифровизации экономики страны. Поэтому цифровой банк — это такой банк, который переходит главным образом на дистанционное обслуживание клиентуры с использованием телекоммуникационных средств связи без необходимости для клиента непосредственно обращаться в офисы банка, количество которых в реальном мире сокращается, а в киберпространстве значительно увеличивается. В цифровом банке практически все взаимодействие с клиентами переносится в киберпространство. Любой банк практикует такое дистанционное обслуживание. Однако примером подлинно цифрового банка является Т-банк75.
Отсутствие судебной защиты прав, удостоверенных с помощью технологии blockchain, отсутствие реальной возможности восстановления справедливости путем исполнительного производства вряд ли будет способствовать укреплению доверия в дальнейшем, при возникновении хотя бы однократного технического сбоя либо факта компьютерного мошенничества, которые технология blockchain не в состоянии исключить полностью.
В-пятых, в литературе указано на «противоречие между прозрачностью сделок и традиционным стремлением финансовых организаций к закрытости, чтобы уберечься от конкурентов. У банкиров есть шутка, что мрак, покрывающий их IТ-системы, — лучшее средство от кибератак»73. «С одной стороны, возможность каждого участника отследить все операции с его средствами значительно снижает риски мошенничества, а с другой стороны, никто не даст гарантий, что открытость любой информации клиента не будет завтра использована против него же»74.
один момент в пользу технологии, которая препятствует достижению этой цели?
Во-вторых, отсутствие посредников при осуществлении расчетов в некоторых случаях, действительно, позволяет снизить издержки на перевод средств.
Однако полный отказ от посредничества банков на финансовых рынках может оказаться губительным для экономики в целом, поскольку тогда будет некому выполнять основную функцию финансового посредничества — перераспределение денежных средств от лиц, у которых скопились излишки этих средств, к тем лицам, которые испытывают недостаток в заемных денежных средствах.
В-третьих, необратимость и неизменность проведенных в blockchain операций также не является абсолютной. В литературе указывается, что «в биткоине и Ethereum (а также во многих других системах) у пулов майнеров есть все полномочия для организации и реорганизации блоков, в том числе и предыдущих (выделено авт. — Е. Л.). Разумеется, действия по переписыванию истории имеют свою стоимость. Но это оборотная сторона наличия в системе встроенного механизма псевдонимного консенсуса, который нельзя удалить, не уничтожив корневой характеристики публичного блокчейна — стойкости к цензуре. Следует признать, что процесс майнинга организован так, что майнеры могут менять — и меняют — историю. А это значит, что публичный блокчейн не гарантирует окончательности расчетов (выделено авт. — Е. Л.)»71.
Отсутствие окончательности расчетов — серьезное препятствие для использования публичного блокчейна в процессе перевода денежных средств.
В-четвертых, доверие между контрагентами, которое должно обеспечиваться только программными средствами, а не законами, не выглядит столько уж привлекательным72. Технология blockchain вовсе не исключает разного рода нештатных ситуаций, которые могут привести к возникновению убытков у пользователей. При отсутствии посредников людям будет не к кому обратиться, особенно в условиях тотального отсутствия правового регулирования этой технологии и судебной защиты — по причине неприменимости на blockchain традиционных механизмов приведения в исполнение судебных решений.
Однако указанные достоинства на деле оказываются не такими уж безупречными, как они превозносятся. В некоторых ситуациях достоинства переходят в недостатки.
Во-первых, анонимность пользователей не всегда может быть обеспечена. В литературе отмечено, что «блокчейн в лучшем случае полуанонимен, поскольку саму цепь можно использовать математически, чтобы увидеть идентификационные данные сторон в любой транзакции. Другие критики установили, что без определенной защиты можно привязать псевдонимы пользователей к IP-адресу, где была сгенерирована транзакция, с целью отследить вовлеченные в нее стороны»70.
Кроме того, та частичная анонимность пользователей, которая действительно обеспечивается технологией blockchain, оказывается вредна с точки зрения деятельности по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, которой так успешно занимаются банки во всем мире. Возникает вопрос, зачем столько десятков лет во всем мире человечество выстраивало систему предупреждения финансирования терроризма, чтобы отказаться от нее в
Преимущества blockchain достаточно хорошо описаны в литературе. Это прежде всего анонимность пользователей, отсутствие посредников, необратимость и неизменность проведенных транзакций и доверие между контрагентами, которое должно обеспечиваться программными средствами.
На основании изложенного можно сделать следующие выводы:
• Электронным договором следует называть гражданско-правовой договор:
• в электронной форме в виде компьютерной программы, которую следует считать динамическим гипертекстовым электронным документом;
• который заключается дистанционно;
• в том числе может заключаться через электронных агентов;
• различными способами: через транзакционный web-сайт, путем комп
Электронный договор заключается в форме динамического и гипертекстового документа в отличие от обычного договора в электронной форме, который может заключаться в виде электронного статического документа. В литературе указано, что электронные документы не должны быть имитацией бумажных документов258. Это высказывание в полной мере относится к форме электронного договора.
Компьютерная программа не просто фиксирует волеизъявление сторон, как в предыдущем случае. В литературе указано, что «электронный договор может быть динамическим и гипертекстовым документом, он может ссылаться на другие источники информации, а ссылаться на сам договор легче, чем на бумаге. Договор может реагировать не только на запросы сторон, но также реагировать на любые изменяющиеся условия, а затем информировать стороны об этих новых событи
Так, например, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 14.10.2020 по делу № А40-93872/2019 признал, что переписка сторон спора в мессенджере Telegram может быть надлежащим доказательством как заключения договора, так и его исполнения даже в том случае, когда в письменных соглашениях этих же сторон такой способ коммуникации не согласован253.
В результате договоры между банком и клиентом стали все чаще заключаться дистанционно по каналам связи. Например, оформление электронных документов при online-ипотеке в большинстве своем оформляются по каналам связи.
В процессе удаленного заключения договоров стороны вынуждены использовать новые способы волеизъявления, которые совершенно не урегулированы правом. Отчасти это происходит потому, что наш законодатель приравнял электронную и письменную формы сделки, а последняя достаточно урегулирована правом. Поскольку мнение об идентичности письменной и электронной формы сделки ошибочно и новые формы волеизъявления при заключении сделок требуют специального правового регулирования, недостаток законодательного регулирования вынуждены восполнять суды в процессе рассмотрения споров из сделок, заключенных посредством компьютерных технологий — электронной почты и мессенджеров.