Цифровое банковское право.
Теоретические проблемы цифрового банковского права.
Цифровые банковские расчеты и счета.
Расчеты платежными банковскими картами.
Секьюритизация и проектное финансирование в цифровом банке

Учебник

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Л. Г. Ефимова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734:004(075.8)

ББК 67.404.2:32.81я73

Ц75

Рецензенты:

Вишневский А. А., доктор юридических наук, профессор департамента частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Богданова Е. Е., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры интеллектуальных прав, профессор кафедры семейного и жилищного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Л. Г. Ефимова.

Настоящий учебник подготовлен для студентов Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), обучающихся в магистратуре по курсу «Цифровое банковское право», который был открыт в качестве отдельного направления в рамках магистерской программы «Цифровое право (IT Law)». Цифровое банковское право – это IT Law в банке. Содержание и структура курса «Цифровое банковское право» были разработаны на кафедре банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). В рамках данного учебника представлены только отдельные дисциплины курса, обозначенные на обложке. Это «Теоретические проблемы цифрового банковского права», «Цифровые банковские расчеты и счета», «Расчеты платежными банковскими картами», «Секьюритизация и проектное финансирование в цифровом банке». Помимо указанных дисциплин, планируется издание учебников по другим специальностям курса «Цифровое банковское право»: «Цифровизация банковского кредитования», «Правовой режим оборота цифровых валют в банковской деятельности», «Защита прав потребителей банковских услуг в цифровом банке», «Краудфандинг с участием кредитных организаций: проблемы права», «Борьба с легализацией преступных доходов в цифровом банке: проблемы права», «Банковские экосистемы», «Способы обеспечения кредита в цифровом банке», «Цифровой банк в цифровой экономике».

Нормативные правовые акты приведены по состоянию на 10 августа 2024 г.

Учитывая проводимую в стране реформу высшего образования, настоящий учебник подготавливался не только для обучающихся в магистратуре. С точки зрения уровня подачи материала он может быть использован обучающимися специализированного уровня высшего образования, а также аспирантами и всеми, кто интересуется цифровым правом в цифровом банке.

УДК 347.734:004(075.8)

ББК 67.404.2:32.81я73

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Ефимова Людмила Георгиевна, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации: § 1 главы 1 части 1 (совместно с Ионцевым М.А.); § 2–4 главы 1; § 5 главы 1 части 1 (совместно с Ионцевым М.А.); § 1 и 2 главы 2 части 1; главы 3–5 части 1; главы 6 и 7 части 2; § 1 и 2 главы 8 части 2; главы 9–11 части 2; § 2–4 главы 12 части 2; главы 13–18 части 3.

Иванов Олег Михайлович, кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Московского государственного юридического Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) – главы 19–24 части 4.

Ионцев Михаил Анатольевич, PhD, руководитель направления Центра правового сопровождения цифровизации на финансовом рынке Юридического департамента Банка России; доцент кафедры правового сопровождения рыночной экономики Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ: § 1 главы 1 части 1 (совместно с Ефимовой Л.Г.); § 5 главы 1 части 1 (совместно с Ефимовой Л.Г.); § 3 главы 8 части 2; § 1 главы 12 части 2.

Сиземова Ольга Борисовна, доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета имени Н.И. Лобачевского; профессор кафедры правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ: § 3 главы 2 части 1.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

РФ	—	Российская Федерация
ЦБ РФ или Банк России	—	Центральный банк Российской Федерации (Банк России)
ГК РФ или ГК	—	Гражданский кодекс Российской Федерации
Закон о банках	—	Федеральный закон от 02.02.1990 № 295-1 «О банках и банковской деятельности»
Закон о рынке ценных бумаг	—	Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»
Закон об ипотеке	—	Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
Закон о несостоятельности	—	Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
Закон о Банке России	—	Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»
Закон об ИЦБ	—	Федеральный закон от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»
Закон о концессиях	—	Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»
Закон о национальной платежной системе	—	Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»
Закон о потребкредите	—	Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»
Закон о секьюритизации	—	Федеральный закон от 21.12.2013. № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Закон о цифровых правах	—	Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Положение Банка России № 820-П	—	Положение Банка России от 03.08.2023 № 820-П «О платформе цифрового рубля»

КОНЦЕПЦИЯ ЦИФРОВОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА (ПРЕДИСЛОВИЕ)

В современной научной литературе публикуется очень много работ, посвященных правовым проблемам цифровизации экономики, в которых авторы высказывают диаметрально противоположные и взаимно противоречивые точки зрения на одни и те же правовые явления, в том числе в области цифрового банковского права. В связи с этим кафедра банковского права решила опубликовать манифест основных базовых принципов, которые находятся в основе наших научных изысканий в области цифрового банковского права, предварительно вынесенных на обсуждение уважаемых коллег из других вузов, которые занимаются той же проблематикой.

04.04.2024 кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) совместно с вузами-партнерами была проведена Международная межвузовская научно-практическая конференция «Парадигма цифрового банковского права в условиях формирования многополярного мира». Конференция проводилась в рамках ХI Московского юридического форума «Формирование многополярного мира: вызовы и перспективы», подготовленного Московским государственным юридическим университетом имени О. Е. Кутафина (МГЮА) совместно с ИНИОН РАН и Ассоциацией юристов России.

На этой конференции был заслушан и обсужден мой доклад «Концепция цифрового банковского права», который затем был принят в качестве решения конференции.

Ниже публикуется текст моего доклада в качестве базового документа для организации дальнейших научных исследований кафедры банковского права в области цифрового банковского права.

Очередная техническая революция стремительно ворвалась в нашу жизнь и не только привела к новому этапу развития производительных сил, но также серьезно изменила общественные отношения. Новые формы экономических отношений, которые основывались на передовых технических решениях, необходимо правильно понять и научиться адекватно регулировать, в том числе правовыми средствами.

Появление цифровых технологий в экономической жизни нашло немало сторонников и привело к повальной увлеченности новыми техническими решениями, что, разумеется, понятно. Однако у этого процесса обнаружились неожиданные негативные последствия, поскольку появились примеры не вполне взвешенного отрицания сложившихся правовых и экономических механизмов.

По мнению одних специалистов, к 2026 г. банки исчезнут совсем из-за развития технологии blockchain1.

Другие авторы утверждают, что технология blockchain должна привести к деградации юридической профессии, а понятие «обязательство» и связанные с ним концепции утрачивают значение2. Аналогично — что действия пользователей системы по совершению транзакций не являются сделками, а отношения в Сети, которые складываются между пользователями в результате подтверждения транзакций, трудно назвать обязательственными3.

Указанные высказывания являются следствием «болезни роста», они напрямую объясняются эйфорией от внедрения новых технологий в экономическую жизнь общества. Полагаем, что в дальнейшем эти взгляды обязательно будут пересмотрены.

Цифровое банковское право является новым направлением в науке права и учебной правовой дисциплиной, в рамках которой должны изучаться и оцениваться правовые последствия внедрения новых цифровых технологий в банковскую деятельность с целью подготовки рекомендаций для дальнейшей трансформации законодательства и инициации умеренных изменений в теории права, соответствующих новому уровню производительных сил.

Цифровое банковское право не является новой отраслью права.

Цифровое банковское право основывается на следующих базовых принципах.

1. Предметом изучения науки цифрового банковского права являются те же группы общественных отношений с участием кредитных организаций, которые составляют предмет традиционного банковского права, но которые так или иначе осложнены использованием новых цифровых (в том числе финансовых) технологий.

2. Использование новых цифровых технологий в банковской деятельности не приводит к переходу банковских правоотношений в киберпространство. Правоотношения возникают, изменяются и прекращаются в реальном мире. Поэтому выражение «правоотношения в цифровой среде» следует понимать как façon de parler.

3. Новые цифровые технологии, включая технологию Интернета, являются новым способом передачи волеизъявления субъекта права, способом фиксации юридических фактов и способом фиксации прав на объекты, оставшиеся в реальном мире. Правовой режим таких объектов является традиционным.

4. В отдельных случаях использование новых цифровых технологий приводит к возникновению новых объектов права (криптовалюта, картины, созданные искусственным интеллектом, и т. п.). Новые объекты права требуют специального правого режима.

5. Правовое регулирование новых цифровых технологий, которые в большинстве своем представляют соответствующие технические решения, невозможно. Однако возможно правовое регулирование поведения лиц, которые создают и используют эти новые цифровые технологии. В связи с изложенным невозможно правовое регулирование технологических процессов, например, в банкомате. Однако возможно и целесообразно правовое регулирование поведения лиц, которые являются изготовителями, собственниками и пользователями банкомата, а также поведения программиста — разработчика программного обеспечения. Поэтому под правовым регулированием цифровых (в том числе финансовых) технологий будем понимать правовое регулирование использования цифровых технологий в банковской деятельности.

6. Правовое регулирование общественных отношений, возникших с использованием новых цифровых технологий, может осуществляться с использованием традиционных источников правового регулирования (законов, подзаконных актов, включающих нормы как частного, так и публичного права, и т. п.), а также с помощью дополнительных источников правового регулирования — алгоритмического кода (lex informatica) и специальных обычаев киберпространства (lex electronica).

7. Новые цифровые технологии включают различные технические решения, которые изначально не могут иметь никакой правовой природы. Однако в процессе использования в человеческой деятельности эти технические решения начинают выполнять различные экономические функции, которые могут различаться в зависимости от целей пользователя. Например, токен, который изначально является только алгоритмическим кодом, т. е. цифрой, может либо выполнять функцию доступа к соответствующему сайту, либо зафиксировать выпуск акций или облигаций в цифровой форме, либо зафиксировать выпуск криптовалюты и т. п. Выполнение «цифрой» соответствующей экономической роли требует применения соответствующего этой роли правового режима. В этом смысле токен может приобретать ту правовую природу, которая соответствует выполняемой им экономической роли. Следовательно, новые финансовые технические решения (в том числе технологии) приобретают ту правовую природу, которая соответствует их экономической роли на финансовых рынках.

8. Банки в цифровом мире не могут исчезнуть совсем, поскольку применение цифровых технологий не устраняет экономическую потребность в выполнении ими посреднической деятельности на рынке капиталов. Однако под влиянием цифровых технологий неизбежно произойдет изменение приемов и способов обслуживания банковской клиентуры, следуя пожеланиям которой некоторые банковские операции могут быть практически полностью переведены в дистанционный формат. К числу таких операций следует отнести прежде всего безналичные расчеты. Однако полный переход к дистанционному банковскому обслуживанию невозможен, поскольку некоторые виды банковских услуг можно совершать только в присутствии клиента, например использование клиентами арендованных ими банковских ячеек, внесение наличных денежных средств и драгоценных металлов на счета и во вклады, обмен наличной валюты и т. п. Применение цифровых технологий приведет к появлению виртуальных (цифровых) офисов банков и, как следствие, к сокращению количества филиалов банков и их дополнительных офисов в реальном мире, однако не может полностью исключить их создание.

9. Традиционные банковские операции могут совершаться в цифровой среде (например, в сети Интернет, в том числе с использованием технологии blockchain), инициироваться с использованием современных цифровых технических устройств (компьютера, смартфона, планшета, умных часов, умных очков и т. п.), различных компьютерных программ и т. п. В результате традиционные банковские договоры заключаются дистанционно в цифровой среде в виде файлов машинной информации или соответствующих программ. Это не поменяло правовую природу традиционных банковских договоров, но потребовало их специального правового регулирования, чтобы минимизировать дополнительные риски, возникающие в цифровой среде.

Л. Г. Ефимова

Часть 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЦИФРОВОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА

Глава 1. ТЕХНОЛОГИЯ BLOCKCHAIN КАК НОВЫЙ СПОСОБ УДОСТОВЕРЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

План

1. Понятие и виды blockchain.

2. Источники правового регулирования общественных отношений в киберпространстве.

3. Виды правоотношений на платформе blockchain.

4. О совместимости технологии blockchain и традиционной банковской деятельности.

5. Понятие и правовое регулирование майнинга.

§ 1. Понятие и виды blockchain

В литературе указано, что в академических юридических дискуссиях цифровым валютам (например, Bitcoin, Etherium) уделяется непропорционально большое внимание и мало упоминается технология blockchain, что неосновательно, поскольку истинное новшество в любых цифровых валютах — это технология, благодаря которой они возникли4.

Термин «блокчейн» происходит от английского слова blockchain, состоящего из двух частей: block — блок, chаin — цепь. Таким образом, blockchain — это вид распределенной базы данных, состоящей из «цепочки блоков», в создании которых участвуют различные отдельные автономные компьютеризированные устройства для хранения блоков, которые не подключены к общему серверу. Считается, что рассматриваемая база данных является инструментом, позволяющим обеспечивать достоверность данных, включенных в базу посредством записи в соответствующий блок (транзакция)5.

В технологии ведения распределенной базы данных особое место занимают участники, которые осуществляют проверку транзакций и подтверждают подлинность (валидацию) совершенных действий, а затем собирают несколько записей в блок и включают их в предыдущий блок с помощью хеширования (узлы валидации или валидаторы).

Считается, что достоверность данных, включенных в blockchain, обеспечивается за счет того, что база данных хранится одновременно у всех участников платформы, изменения в систему также мгновенно появляются у всех, поэтому незаметно подделать записи невозможно. Каждый участник системы имеет доступ ко всем произведенным записям. Кроме того, невозможность фальсификации данных в blockchain связана с тем, что каждый помещенный в базу данных блок математически (с помощью хеш-функции) связан с предыдущим и последующим блоками, размещенными в базе строго в хронологической последовательности. Подделка одного из блоков становится заметной для всех участников платформы.

Таким образом, разработчики технологии blockchain с помощью технических средств исключили человеческий фактор ошибочного внесения записей посредством использования алгоритма принятия решений на основе заложенных в нее алгоритмов.

Считается, что основными достоинствами технологии blockchain являются: доверие к алгоритму, децентрализованность системы, неизменяемость данных, отсутствие необходимости в привлечении посредников между участниками, прозрачность системы6.

Таким образом, блокчейн — это гигантская электронная книга учета, предметом которого может быть все что угодно. Однако с момента своего возникновения она сразу начала применяться именно с целью учета различных объектов финансового рынка и прав на них. В наиболее проработанном виде технология blockchain была воплощена в 2009 г., когда неизвестное лицо (группа лиц) под псевдонимом Сатоши Накамото представило миру такую цифровую валюту, как Вitcoin7. Поскольку Вitcoin был выпущен с использованием технологии blockchain, говорят, что Вitcoin (ВТС) — это первый протокол blockchain, или Blockchain, версия 1.0. Достаточно быстро появились тысячи новых цифровых валют, участники протоколов которых попытались улучшить идею Сатоши Накамото. Наиболее известной после биткоина криптовалютой является эфир (или Еthereum). В 2013 г. появилось описание принципов работы сети, а в 2014 г. проведено первое ICO. Создатель цифровой валюты Etherium В. Бутерин увидел новые возможности для использования технологии blockchain. Поэтому Etherium нередко называют Вlockchain, версия 2.08.

Помимо создания цифровых валют, технология блокчейн может использоваться для учета прав на недвижимость, результаты интеллектуальной деятельности человека, предметы роскоши и т. п. С момента появления Еthereum и модернизации первоначального протокола технология blockchain начала применяться для создания и использования в экономическом обороте смарт-контрактов, что позволило использовать технологию blockchain для обслуживания обязательственных отношений, для учета обязательственных прав и исполнения обязанностей.

Особенности системы распределенного реестра. Понятие «технология распределенного реестра» охватывает все виды децентрализованных протоколов, а не только блокчейн-протоколы, использующие ВТС и его разновидности. Кроме blockchain существуют другие технологии распределенного реестра: IoTA/Tangle, Hashgraph, Nano (ранее RaiBlocks), peaq9.

Доверие на финансовом рынке, особенно в его сегментах, связанных с платежами и оборотом ценных бумаг, традиционно сочетается с институтом посредников, роль которых могут выполнять, например, банки, платежные агенты, брокеры, дилеры, реестродержатели и депозитарии. Технология распределенного реестра устраняет необходимость в центральном органе, который защищает информацию от искажений и подтверждает ее достоверность, благодаря этому необходимость в фигуре посредника отпадает.

В распределенном реестре данные не хранятся централизованно, как в традиционных системах, вместо этого используются отдельные компьютеры, объединенные в сеть (у каждого такого компьютера есть пользователь, который для целей настоящего параграфа называется узлом)10. Распределенный реестр — это база данных (далее — БД), которая распределена между узлами сети и совместно управляется ими11. У такой системы нет, как правило, центрального контролирующего органа12. В реестре имеется ссылка на место, где записана информация о том или ином имуществе — Bitcoin (далее ВТС), акциях, облигациях, собственности на жилье или регистрации компании. При обновлении реестра узлами производится голосование относительно предлагаемых изменений. Если большинство голосует за принятие этих изменений и достигается консенсус, то последняя версия снова сохраняется децентрализованно.

В распределенном реестре содержится набор правил доступа (в виде программного кода первого блока), владения информацией, просмотра записей и их подтверждения. Например, в случае BTC кто угодно может просматривать любые записи (данные правила были записаны в качестве программного кода в первый блок создателем ВТС)13. В настоящее время наибольшее распространение получили следующие виды распределенных реестров:

Неконтролируемый открытый распределенный реестр: неограниченное количество любых участников могут стать узлами сети и видеть любую запись14, количество пользователей системы также неограниченно.

Контролируемый открытый распределенный реестр: неограниченное количество любых участников могут быть узлами сети после их присоединения со стороны контролирующего узла, для просмотра записей, как правило, требуются права доступа, которые предоставляются главным узлом, количество пользователей также неограниченно.

Контролируемый закрытый распределенный реестр: узлами может быть ограниченное количество участников, контроль участия каждого осуществляется главным узлом, количество пользователей регулируется главным узлом.

Иногда виды blockchain определяются с использованием иных критериев. В зависимости от целей учета имущества и прав на него, для достижения которых принято решение об организации конкретного blockchain, может соответственно изменяться протокол, в результате чего появляются различные виды blockchain, которых существует достаточно много. Основные отличия касаются следующих двух основных прав участников: 1) права на свободный доступ новых участников в систему; 2) права на внесение записей в систему. Соответственно различают:

• публичный blockchain, который представляет собой полностью децентрализованную систему, правом на вступление в которую обладает любое лицо, не обязанное получать никакого разрешения. Участники публичного блокчейна обычно могут участвовать в процедуре внесения в него новых записей без каких-либо ограничений;

• частный blockchain представляет собой систему, доступ к которой ограничен, а внесение записей в систему осуществляется с разрешения администратора.

Возможно появление смешанных типов blockchain.

Blockchain — это технология распределенного реестра с некоторыми отличительными особенностями. База данных blockchain, как и в общем случае распределенного реестра, является децентрализованной, формируется из блоков, которые объединяются в цепочку. Как и в общем случае, центральный орган для администрирования не требуется. Для внесения записей пользователям создаются адреса в системе blockchain (на техническом языке их также можно назвать кошельками15), аналоги банковских счетов, а также ключи для этих адресов, чтобы имелась возможность распоряжаться учетными единицами, которые хранятся на адресе.

Blockchain — это одноранговый реестр, когда все записи могут совершаться без обращения к посреднику, то есть между пользователями peer-to-peer. Blockchain полностью прозрачен для всех узлов16. Поэтому узлы могут выполнять мониторинг записей и отслеживать любые записи пользователей за всю историю существования blockchain, права просмотра записей также доступны пользователям, которые не являются узлами.

Фактически blockchain представляет собой упорядоченную цепочку блоков, под которым понимается зашифрованная информация о записях, сгруппированных по правилам ведения blockchain, которые установил создатель распределенного реестра. Каждый узел blockchain хранит копию всей цепочки с историей всех сделок, совершенных с момента создания этого blockchain. Данные всех узлов синхронизированы благодаря механизму непрерывного обновления17. Таким образом, blockchain представляет собой распределенную базу данных (БД) записей, которая реплицируется между всеми узлами через одноранговую сеть, работающую в режиме реального времени.

Как упоминалось, blockchain с технической точки зрения состоит из блоков, каждый из которых включает три компонента18:

• ссылка на предыдущий блок, например в виде указания его порядкового номера;

• сведения о записи: адрес отправителя, адрес получателя, количество передаваемых учетных единиц распределенного реестра. При этом в блоке, как правило, содержится информация о нескольких записях. Количество записей одного блока определяется создателем распределенного реестра и указывается им в первом блоке;

• уникальное случайное число, которое определяется пользователями сети по правилам, установленным создателем распределенного реестра, информация о правилах определения этого числа содержится также в первом блоке. Обычно данное число определяется как результат математической задачи с возрастающей сложностью при каждом последующем ее решении. Например, определение количества всех простых делителей числа (известно, что чем больше число, тем сложнее найти все его простые делители). Таким образом, уникальное случайное число для каждого последующего блока будет тяжелее и тяжелее вычислять. Важно отметить, что это уникальное простое число является его составной частью.

Соединение блоков осуществляется за счет создания хешей. Хеш — это результат простого вида криптографического шифрования. Простое сложение всех чисел является элементарным видом криптографического шифрования. Например, хэш номера телефона 8-495-333-22-22 — это 8 + 4 + 9 + 5 + 3 + 3 + 3 + 2 + 2 +2 + 2 = 44. Что позволяет сделать хэш? Он может помочь убедиться, что лица обладают одним и тем номером телефона (с большой долей вероятности), при этом не раскрывая и не называя данный номер телефона. Однако из хэш невозможно восстановить исходную информацию.

Так как блок представляет из себя последовательность букв и чисел, он может быть представлен в двоичном виде, у которого может быть вычислен хэш. Каждый блок содержит хеш предыдущего блока (при вычислении уникального случайного числа), поэтому попытка изменить какой-либо блок сразу приводит к несоответствию со следующим блоком. Основная идея такого подхода изначально заключалась в том, чтобы сделать blockchain неизменяемым и тем самым защитить его от переписывания прошлого содержимого19.

Поскольку копия всей цепочки блоков есть у каждого узла, сохраненные данные прозрачны для них. Каждый из них может видеть адреса и записи всех других узлов. Тем не менее узлы не в состоянии определить, какое лицо или организация соответствует конкретному адресу.

На практике несколько блоков зачастую генерируются одновременно, и тогда всем участникам необходимо договориться, какой из блоков будет добавлен в конец цепочки. Достижение консенсуса (что очень важно для безопасности системы) в blockchain может быть реализовано разными способами.

Любая сторона, предлагающая внести новые данные в реестр, обязана доказать, что она затратила (дорогостоящие) усилия по верификации своего предложения. Верификаторы записей (в частности, майнеры) конкурируют друг с другом, пытаясь получить криптографическое доказательство выполнения работы. Блок того участника, который продемонстрировал такое доказательство первым, и будет подтвержден20.

Механизм консенсуса в blockchain обеспечивается с помощью доказательства выполнения работы (PoW) или появившегося позднее доказательства доли владения (PoS)21. PoW — математическая задача криптографии, которая решается методом проб и ошибок. Участники сети, пытающиеся ее решить, называются майнерами, а процесс создания новых блоков — майнингом, а в случае PoS иногда используется термин «форжинг». Процесс преобразования всей информации, содержащейся в одном блоке цепочки, в стандартный криптографический хеш называется хешированием. Хеш состоит из буквенно-цифровой последовательности, которая является случайной. Поэтому на основе исходной информации невозможно предсказать результат хеширования, невозможно также обратить хеш, то есть извлечь из него исходные данные. Все это повышает защищенность системы. Сгенерированный хеш сравнивается с пороговым значением. Если он меньше этого значения, это означает, что майнер, действительно, представил доказательство выполнения работы. В этом случае новый блок добавляется к цепочке и передается всем узлам сети. Майнеры, вложившие свои вычислительные мощности в создание нового блока, получают за это вознаграждение в виде учетных единиц распределенного реестра. При этом выпуск учетных единиц осуществляется автоматически согласно алгоритму, заложенному в первый блок создателем распределенного реестра22.

Таким образом, blockchain — это распределенная база данных, которая практически неизменна и которая работает на основе децентрализованной пиринговой одноранговой сети (Р2Р), используя механизм достижения соглашений, криптографию и блоки обратной ссылки, чтобы совершать сделки23.

Проблема определения правовой природы общественных отношений, возникших с использованием технологии распределенного реестра, в том числе технологии blockchain, продолжает оставаться спорной. В правовой литературе исследователи стремятся решить эту проблему, как правило, на основании Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который содержит в основном нормы публичного права. Так, например, по мнению А. В. Минбалеева и Е. Г. Сафронова, «с позиции информационного права blockchain необходимо рассматривать в первую очередь как разновидность информационных технологий, на основе которых происходит сбор, обработка, хранение и передача той или иной информации. В большинстве случаев blockchain можно рассматривать и как информационную систему, представляющую собой реестр информации, а также информационные технологии обработки, в том числе формирования, хранения точных, конкретных данных, подтверждающих совокупность имущественных и иных прав и обязанностей их обладателей и позволяющих осуществлять электронные расчеты и иные юридически значимые действия»24. Представляется, однако, что такой подход учитывает главным образом не правовую, а техническую составляющую blockchain.

Сложно отрицать, что технология blockchain является новым техническим решением, и поэтому сама по себе она не имеет никакого правового содержания. Однако сразу эта технология начала широко применяться в гражданском обороте для учета прав на различное имущество и самостоятельно порождать новые объекты гражданского оборота. В результате большое количество участников из различных стран оказались вовлеченными в новые общественные отношения. Поэтому возникла задача урегулировать эти новые общественные отношения наиболее адекватным образом. Однако появилась следующая серьезная проблема.

Поскольку blockchain существует в киберпространстве — главным образом публичный blockchain, т. е. вне территорий конкретных стран, — он не может быть жестко привязан ни к одной какой-либо конкретной юрисдикции. Поэтому, чтобы урегулировать общественные отношения, возникающие в результате применения технологии blockchain в экономическом обороте, необходимо было предложить новое решение, позволяющее устранить указанную проблему. В ходе поиска адекватного правового механизма возникали доктринальные споры, и было высказано большое количество противоречивых мнений.

§ 2. Источники правового регулирования общественных отношений в киберпространстве

В правовой литературе последних лет появилось достаточно много работ, посвященных новым подходам к регулированию общественных отношений, которые возникают, изменяются и прекращаются в киберпространстве, и, в частности на платформе blockchain. Исследователи спорят, допустимо ли регулировать отношения, возникающие в связи с использованием компьютерных технологий, таких как оборот криптовалюты и отношения на платформе blockchain, средствами права. Противники правового регулирования оборота криптовалют и blockchain ссылаются на невозможность регулирования компьютерной технологии правовыми средствами25.

Известно, что отсутствие правового регулирования общественных отношений не менее пагубно, чем их зарегулированность. Согласно обоснованному мнению Гвидо Ното ла Диега, «чрезмерно ограничительное регулирование может задушить инновации, но отсутствие всякого регулирования может привести к правовой неопределенности, что, в свою очередь, замедлит внедрение блокчейнов»26.

Появление современных компьютеров и переход части договорной практики в киберпространство, появление теории электронных договоров27 и смарт-контрактов, действительно, привело к некоторой «инфляции» традиционного права. Общеизвестно, что не все правоотношения в киберпространстве и не всегда могут эффективно регулироваться традиционными правовыми нормами. Отсутствие адекватного регулирования даже привело к появлению мнения о том, что blockchain-технологии — это инструмент для передела собственности28.

Чтобы исключить подобные последствия, в литературе осуществляется активный поиск адекватных приемов регулирования общественных отношений в киберпространстве.

В доктринах различных стран возникли три концептуальных течения, которые по-разному определяют способы правового регулирования общественных отношений, возникающих в киберпространстве.

Во-первых, согласно классическому подходу, общественные отношения, возникающие в киберпространстве, должны регулироваться традиционным правом, поскольку Интернет создал только новый носитель информации, а технические новинки не помешают применению традиционных юридических приемов правового регулирования, которые используются и в традиционных отношениях. Нет основания для применения mutatis mutandis существующих инструментов права, поскольку Интернет является только способом передачи и получения информации29.

Во-вторых, представители «модернистского» течения делают вывод о неприменимости классических инструментов права для регулирования киберпространства. Сторонники модернистского направления полагают, что классический подход игнорирует техническую реальность Интернета, где гораздо более эффективным становится регулирование на основе алгоритмического кода. Они ссылаются на невозможность регулирования компьютерной технологии правовыми средствами30. Нередко такие исследователи цитируют известное выражение Lawrence Lessig о том, что Code is law. Считается, что такой подход должен подчеркивать самодостаточность компьютерного кода для регулирования различных технологических и социальных процессов31. Идея о том, что алгоритмический код — это закон, в настоящее время стала очень популярной концепцией.

В процессе повсеместного внедрения компьютеров во все сферы нашей жизни, которое продолжается в течение многих лет, обнаружилась наша растущая зависимость от цифровых технологий. Поэтому не только частные, но и государственные структуры начали постепенно заменять традиционные договоры и нормативные правовые акты на компьютерные технологии.

В результате общественные отношения в киберпространстве начали регулироваться не с помощью законов, а с помощью главным образом технических регламентов, которые могут применяться ex ante через код. Однако в ходе этого процесса было установлено, что перенос правовых норм в технические правила не является легкой задачей. В отличие от юридических правил, написанных в виде общих моделей поведения на естественном языке, который по своей сути неоднозначен, технические правила могут быть реализованы только в коде и, таким образом, обязательно опираются на формальные алгоритмы и математические модели. Поэтому регулирование по коду всегда является более конкретным и менее гибким, чем те правовые модели, которые оно намеревается осуществить32.

Третье, эклектическое направление находится между воззрениями «классики» и «модернизма». Оно воплощает традиционную промежуточную тенденцию, которая склонна к компромиссу, и пытается примирить крайние подходы, учитывая, что они могут быть радикальными33.

Мнение о превосходстве компьютерных технологий над человеком, об их самодостаточности, невозможности регулировать с помощью права представляется необоснованным и появилось вследствие ошибки восприятия. Компьютерная программа становится «умной» не сама по себе, а в результате деятельности человеческого гения. Поэтому можно сказать, что «компьютерный мозг», программный код выполняет только те операции и функции, которые ему поручил исполнять мозг человеческий34.

Поскольку криптовалюты, смарт-контракты, иные виды электронных договоров являются компьютерными протоколами, которыми на платформе blockchain одновременно пользуется множество лиц, то между этими лицами возникают общественные отношения, которые могут и должны быть урегулированы правом.

Хотя компьютерный код может более эффективно применять правила, чем юридический закон, он также имеет ряд ограничений, главным образом потому что трудно перенести двусмысленность и гибкость правовых норм в формализованный язык, который может быть интерпретирован машиной. С появлением технологии blockchain и связанных с ней смарт-контрактов код играет еще более важную роль в регулировании взаимодействия людей через Интернет, так как многие договорные транзакции переносятся на смарт-код контракта35.

Представляется, что задача любого законодателя — найти место среди других способов регулирования общественных отношений в киберпространстве. Однако для этого необходимо вначале понять, какие источники регулирования используются в киберпространстве.

Различные исследователи указывали в своих работах на несколько таких источников.

Например, Серж Каблан, который подготовил обзор всех взглядов, высказанных исследователями по рассматриваемой проблеме, обоснованно указал, что «закон, применяется ли он напрямую или косвенно в киберпространстве, не отменяет другие источники регулирования: коды, рынок, использование — по модели Л. Лессига или Lex Informatica, или использует обычаи — по модели Дж. Рейденберга. Эти источники регулирования продолжают применяться одновременно с законом или без него»36.

Таким образом, согласно указанному мнению, в киберпространстве применяется несколько источников правового регулирования:

• национальный закон;

• компьютерный код в виде различных компьютерных программ или компьютерных протоколов, в совокупности называемых lex informatica;

• специальные обычаи киберпространства, в совокупности называемые lex electronica;

• иные источники регулирования.

Закон может и должен регулировать отношения в киберпространстве. В литературе было справедливо аргументировано, что «вопреки распространенному мнению о том, блокчейны не являются не подчиняющейся законодательству технологией; недавние исследования показали, что мы должны отказаться от наивного взгляда, согласно которому транзакции блокчейна будут „свободны от тягот традиционного права, обещая демократическое управление на низовом уровне и не требуя посредничества третьей стороны“. Большинство существующих законов применяются к блокчейнам, но, если будет введено новое регулирование, предпочтительнее использовать комплексный подход»37.

В литературе была также высказана мысль, что его роль должна быть ограничена теми случаями, когда в этом имеется публичный интерес. Так, по мнению ряда авторов, речь может идти о применении тех законов, которые содержат ограничения свободной воли лиц, действующих в киберпространстве. Соответственно, к числу указанных законов обычно относят законы об отмывании денег, административное и уголовное законодательство38, а также законодательство о защите прав потребителей. Схожего мнения придерживаются те исследователи, которые полагают, что «адаптация правового режима баз данных под нужды внедрения распределенных реестров может иметь сложности, связанные с нормами п. 1 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“. Так, норма данной статьи устанавливает легальный запрет на использование Закона об информации к отношениям, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности»39.

Представляется возможным не согласиться с мнением тех лиц, которые полагают, что законодательное регулирование общественных отношений, возникающих в связи с использованием технологии blockchain, необходимо ограничить только нормами публичного права.

Закон об информации, разумеется, применим для регулирования порядка использования и защиты информации, к которой могут относиться практически любые сведения, объединенные в базу данных и размещенные на платформе blockchain. Например, речь может идти также о защите сведений, касающихся заключения и исполнения электронных договоров пользователями платформы blockchain. Разумеется, рассматриваемые отношения могут в соответствующих случаях регулироваться нормами административного или уголовного права, а также специальными законами, например Федеральным законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Однако отношения между сторонами гражданско-правовых договоров, заключенных в киберпространстве, как и прежде, входят в предмет регулирования гражданского, т. е. частного права, поскольку стороны таких договоров продолжают оставаться юридически равными субъектами (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Даже те авторы, которые писали в основном о blockchain как о таких отношениях, которые регулируются нормами информационного права, в итоге высказались за использование различных способов обеспечения исполнения обязательств, в частности неустойки40.

Возникает единственный вопрос, каким образом нормы национального законодательства могут быть использованы для регулирования общественных отношений, которые изначально носят наднациональный характер ввиду особенностей взаимодействия пользователей сети Интернет.

Следует признать, что до сегодняшнего дня еще не найден полностью адекватный механизм правового регулирования общественных отношений в киберпространстве с помощью норм национального права.

С учетом опыта правового регулирования отношений в киберпространстве, появившегося в ряде европейских стран в связи с внедрением технологии blockchain, можно предложить несколько возможных сценариев внедрения норм традиционного частного права в механизм регулирования отношений в сети Интернет.

Во-первых, речь может идти о применении общих норм гражданского права для регулирования экономической деятельности в киберпространстве тех субъектов, которые подчинены юрисдикции соответствующего государства, т. е. находятся на его территории или являются его гражданами или юридическими лицами.

Во-вторых, государства могут разрабатывать специальные законы, предназначенные для регулирования общественных отношений в киберпространстве. Так, например, в некоторых странах приняты специальные законы об электронных транзакциях, например в Австралии (Electronic Transactions Act 1999) и Новой Зеландии (Electronic Transactions Act 2002)41.

В-третьих, возможны различные технические решения, которые, будучи встроенными в соответствующее приложение, размещенное на платформе blockchain, будут способствовать выполнению предписаний соответствующего закона и препятствовать его нарушению. Разработку соответствующих протоколов следует законодательно возложить на разработчиков программного обеспечения. Контроль выполнения таких предписаний возможен посредством государственной сертификации подготовленного ими программного обеспечения.

Регулирование с помощью компьютерного кода, в том числе с помощью исходного кода, осуществляется путем подготовки на его основе программного обеспечения — компьютерной программы и компьютерного протокола, выполняющего задачи, поставленные разработчиком. Алгоритмический код, который получил в литературе название lex informatica, является новым источником права, позволяющим регулировать общественные отношения в киберпространстве.

В ряде работ по киберправу указано на еще один специальный источник правового регулирования, который может применяться для регулирования отношений в киберпространстве. Речь идет о lex electronica, то есть о правилах, которые могут принимать форму обычаев, воспроизводимых в условиях конкретного договора, заключенного в киберпространстве. С точки зрения правовой природы lex electronica является особой разновидностью lex mercatoria42. Такая договорная практика может быть кодифицирована различными международными организациями. В качестве примера рассматриваемых обычаев можно назвать Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле».

Lex electronica и lex informatica представляют собой альтернативные традиционному праву неформальные нормы, которые могут применяться без посредничества государства.

К числу иных источников регулирования общественных отношений в киберпространстве можно отнести все остальные источники, пока не востребованные в полной мере. Например, в литературе было высказано мнение, что наилучший источник регулирования рассматриваемых отношений — это прецедент, «подход подкрепляется опытом использования других новых технологий, таких как Интернет». Для успешного применения такого подхода ключевое значение будут иметь совместные усилия всех сторон, участвующих в этом конкретном случае использования блокчейна. Мало того, непредсказуемость блокчейна потребует гибкого, открытого подхода к каждому варианту его использования, что позволит закону развиваться так же, как и технологии43.

Другим источником правового регулирования отношений в киберпространстве обоснованно называют также международные договоры, учитывая транснациональный характер возникающих отношений. «Распределенный потенциал блокчейна в сочетании с его нематериальностью означает, что он может работать одновременно в нескольких юрисдикциях. Это может также порождать неопределенность в отношении того, кто осуществляет регулирующую деятельность. Если это так, то регулирующие органы будут бороться за то, чтобы определять потребности в регулировании конкретной сферы применения блокчейна, и в случае необходимости регулирования — за применимую юрисдикцию. Кроме того, если что-то пойдет не так, возможно, трудно будет определить точное местонахождение и личность правонарушителя, который несет ответственность за указанное нарушение или неудачу. Поэтому успешное регулирование потребует от регулирующих органов также участия в транснациональных обсуждении и сотрудничестве, чтобы сформулировать своего рода последовательное совместное управление»44.

На основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы:

• Общественные отношения в web-пространстве, включая те из них, которые возникают на платформе blockchain, могут регулироваться не только национальными законами, но также двумя специальными новыми источниками права — компьютерным кодом (lex informatica) и особыми обычаями киберпространства (lex electronica).

Регулирование по кодам и специальные обычаи, которые сосредоточены в сети Интернет, постепенно образуют наднациональное право киберпространства.

Наряду с указанными источниками правового регулирования в странах англо-американского права могут применяться судебные прецеденты.

Обоснована целесообразность разработки специальных международных договоров по проблемам правового регулирования общественных отношений в киберпространстве.

• Поскольку закон, алгоритмический код и специальные обычаи киберпространства являются разными источниками права, точка зрения тех исследователей, которые пишут о закате правового регулирования и о замене его регулированием по кодам, является необоснованной.

Вывод об отмирании права при переходе договорных отношений в киберпространство является преждевременным.

§ 3. Виды правоотношений на платформе blockchain

Отношения между пользователями различных участников приложений, функционирующих на платформе blockchain, регулируются главным образом с помощью компьютерного протокола. Поэтому в литературе возникла идея о разрушении традиционных правовых институтов в киберпространстве, о кризисе теории гражданского права, поскольку, как считают некоторые исследователи, с ее помощью мы не можем объяснить то, что происходит в сети Интернет.

Так, по мнению некоторых авторов, транзакции, проводимые на платформе blockchain, «сложно квалифицировать как действия физических и юридических лиц, подпадающие под определение сделки по ст. 153 ГК РФ. Следовательно, и отношения в Сети, которые складываются между пользователями в результате подтверждения транзакций, трудно назвать обязательственными. Безусловно, между пользователями складывается неперсонифицированная относительная связь, которая выходит за рамки квалифицирующих признаков гражданско-правового обязательства по ст. 307 ГК РФ. Видимо, назрела необходимость и в пересмотре толкования обязательственных отношений как неформальных, „двухполюсных“ отношений между кредитором и должником. Полагаем, что подобным образом следует подходить и к анализу „квазисделочных“ действий между анонимными пользователями системы. Направленность их на правовые последствия дает возможность с определенной оговоркой применять к ним нормы о сделках»45.

Анализируя правовые особенности смарт-контрактов, А. И. Савельев сделал вывод, что при заключении смарт-контракта не возникает такая правовая связь между кредитором и должником, которая получила в цивилистической литературе и законодательстве название «обязательство»46.

Представляется, что такая точка зрения является крайним проявлением особого направления в киберправе, который получил в литературе название модернизма47. Это направление отличается тем, что его сторонники призывают к тотальной ревизии созданной поколениями системы права и замене ее компьютерным кодом, который они считают более совершенным регулятором.

Защитники такого подхода не учитывают три следующих очевидных обстоятельства.

Во-первых, любая норма может регулировать только общественные отношения, т. е. отношения между людьми, существующие в реальной жизни, а не, например, процесс функционирования банкомата. В виртуальном мире эти отношения только фиксируются и трансформируются, то есть возникают проекции этих отношений. В частности, проекция товара, остающегося в реальном мире, в киберпространстве становится токеном. В результате становится возможным опосредованное регулирование таких общественных отношений с помощью компьютерного кода. Но объект регулирования, т. е. сами общественные отношения, всегда останется в реальной жизни, ибо в киберпространстве есть только его «галлюцинация»48.

Во-вторых, компьютерный код — это только один из возможных источников правового регулирования, который наряду с национальным правом и обычаями используется для регулирования правоотношений в киберпространстве. Поэтому его не следует переоценивать, хотя недооценивать также вредно.

В-третьих, поскольку юридические факты и гражданские правоотношения существуют в реальном мире, виртуальный мир не может настолько «испортить» научные категории «сделка» и «обязательство», как считают сторонники модернизма, чтобы они полностью исчезли из научного оборота. Теория гражданского права не может оказаться совершенно непригодной для того, чтобы объяснить правовые явления киберпространства и обосновать базовые принципы их правового регулирования. Теория гражданского права должна видоизмениться, чтобы отразить особенности перехода части договорной практики в киберпространство, не уходить от запросов времени, но не может подвергаться революционным разрушениям «до основания», учитывая, что никаких конкретных предложений о замене этой теории до настоящего времени так и не поступило.

Поэтому сделки и обязательства сохраняются в реальной жизни, а в виртуальном мире происходит их заключение, в том числе фиксация на электронном носителе, иногда — исполнение. Договор может заключаться и исполняться по команде из киберпространства. В настоящее время появились некоторые объекты гражданского права, которые могут существовать только в киберпространстве. В связи с этим обоснован вывод, что договор может также исполняться непосредственно в киберпространстве. Однако права и обязанности всегда возникают, изменяются и прекращаются в реальном мире у конкретных субъектов права. Любые «электронные сущности» — только проекции реальных субъектов и объектов права.

Изучая правовую природу биткойна, Л. А. Новоселова пришла к мнению, что биткойн — это особый вид обязательственного права, в котором праву каждого владельца биткойна корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные правилами ее функционирования49.

Против признания криптовалют правами требования высказались швейцарские исследователи50. FINMA51 указала, что криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента52. Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt и Urs Meier пишут, что чистые «криптовалюты» не дают начало никому праву требования к лицу, выпускающему их, или к третьему лицу. Примерами таких классических криптовалют являются Bitcoin или Ethereum53.

Указанную точку зрения следует поддержать, уточнив ее следующим образом. Исследователи криптовалют, которые делают вывод об их обязательственной природе (право требования), не учитывают, что между участниками соответствующей платформы складываются не одно, а несколько правоотношений разной правовой природы.

Соответственно, предлагаем различать три типа правоотношений, которые могут возникать на платформе blockchain:

• во-первых, правоотношения между участниками платформы по поводу их отношений на платформе;

• во-вторых, правовые отношения между участником платформы — владельцем токена и всеми иными третьими лицами;

• в-третьих, это правоотношения между двумя участниками платформы по поводу различных виртуальных объектов гражданского права, например по поводу токена.

Первый вид правоотношений носит организационный характер. Например, Simon Geiregat пишет, что участники криптовалют (в основном молча) достигают консенсуса в отношении создания торговой системы без участия какой-либо доверенной третьей стороны. Чтобы достичь этой цели (causa), они в многостороннем порядке признают, что каждый участник может выразить свое богатство в определенных криптовалютных единицах, которые были согласованы коллективно. Это показывает, что криптовалютные системы в конечном итоге основаны на многосторонних договорных соглашениях, которые устанавливают форму сотрудничества. Следовательно, криптовалюты — это контракты54.

Представляется, что указанные договорные отношения, о которых пишет Simon Geiregat, оформляют не обязательственные отношения участников по поводу криптовалют, где криптовалюты или иные токены — это объект правоотношения, а организационные отношения между участниками платформы.

В результате обоснован вывод, что между всеми пользователями этой платформы возникает многостороннее правоотношение организационного типа, основанное на многостороннем договоре, стороны которого признают соответствующий протокол в качестве регулятора возникающих между ними отношений55. Одновременно участники соответствующей платформы признают для себя обязательными все правовые последствия функционирования протокола, включая признание bitcoin в качестве соответствующего вида имущества56.

На основании изложенного представляется возможным сделать вывод, что предметом такого многостороннего договора между субъектами платформы blockchain является:

• во-первых, взаимное признание субъектами платформы blockchain алгоритмического57 кода протокола Bitcoin, Ethereum и т. п. операционной среды в качестве регулятора отношений между ними;

• во-вторых, взаимное признание субъектами платформы правовых последствий совершения, исполнения и прекращения сделок, совершения иных юридически значимых действий с использованием технологии blockchain;

• в-третьих, взаимное признание процедуры изменения используемого на платформе blockchain соответствующего протокола на основании консенсуса.

Как указано в литературе, механизм консенсуса — это процесс достижения соглашения в рамках распределенной системы. Консенсус — это то, что позволяет узлам распределенной одноранговой сети работать вместе, не доверяя друг другу. Механизм консенсуса представляет собой набор правил, согласованных сетью узлов, работающих под управлением программного обеспечения, в котором правила регулируют добавление новых блоков. Механизмы консенсуса решают проблемы доверия в распределенных одноранговых сетях, однако такой механизм может и не потребоваться, если блокчейн-приложение не является распределенным58;

• в-четвертых, многостороннее обязательство предоставить в общее пользование субъектов платформы технические средства для обмена и хранения информации.

Вторая группа правоотношений между «владельцем» токена, в том числе криптовалюты, иного виртуального имущества и всеми третьими лицами. Эти правоотношения являются абсолютными правоотношениями.

В литературе уже был сделан вывод о том, что один из таких токенов — криптовалюты должен являться объектом абсолютного права59, как когда-то объектом абсолютного права было признано право требования (Эннекцерус). Р. Янковский, например, пишет, что записи в блокчейне, ограниченные технологически, представляют собой абсолютные права и по своей природе похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат каких-либо прав требования60.

Исследователи, которые изучали абсолютные правоотношения, объектом которых являются криптовалюты, неточно определили место этого правоотношения среди других абсолютных правоотношений.

Так, по мнению А. В. Саженова, криптовалюты не являются обязательственными правами. Указанный автор попытался доказать, что криптовалюты являются вещами, поскольку иных объектов гражданское право не знает, при этом криптовалюты являются объектом абсолютных правоотношений. Он указал, что в гражданском законодательстве к абсолютным правам относятся вещные, исключительные и личные. Однако личные права не входят в категорию имущественных прав, а правовой режим исключительных прав непригоден для регулирования криптовалют. В результате, используя метод исключений, А. В. Саженов признал криптовалюты вещами61.

Представляется, что криптовалюты вряд ли можно признать вещью, учитывая, что под вещью следует понимать материальные, физически осязаемые объекты, т. е. res corporales. Термин res incorporales, который, разумеется, применим к криптовалютам, но это не более, чем façon de parler62. Он относится к тем нематериальным объектам, к которым применяется правовой режим, близкий к правовому режиму вещей, в том числе близкий (но не тождественный!) праву собственности.

Абсолютное право на указанные активы представляется обоснованным назвать абсолютным правом на цифровые активы, подразумевая под ним некий аналог права собственности, объект которого нематериален — res incorporales — и существует только в виртуальном мире. Интересно, что английские исследователи называют указанное право на цифровое имущество (цифровые активы) именно правом собственности63. Помимо криптовалют, к числу криптоактивов, которые могут существовать только в киберпространстве и которые могут быть объектом указанного абсолютного цифрового права, следует отнести также картины, созданные с помощью искусственного интеллекта, возможны также иные активы.

Третья группа правоотношений является результатом заключения участниками платформы соответствующего гражданско-правового договора любого типа.

На основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы:

• На платформе blockchain возникает три типа правоотношений:

• во-первых, правоотношения между участниками платформы по поводу их взаимных отношений на платформе;

• во-вторых, правовые отношения между участником платформы — владельцем токена и всеми иными третьими лицами;

• в-третьих, это правоотношения между двумя или несколькими участниками платформы по поводу различных виртуальных объектов гражданского права.

• Первый вид правоотношений носит организационный характер. Между всеми пользователями этой платформы возникает многостороннее правоотношение организационного типа, основанное на многостороннем договоре.

• Предметом указанного многостороннего договора между участниками платформы blockchain являются:

• во-первых, взаимное признание субъектами платформы blockchain используемого на платформе протокола в качестве регулятора отношений между ними;

• во-вторых, взаимное признание субъектами платформы правовых последствий совершения, исполнения и прекращения сделок, совершения иных юридически значимых действий с использованием технологии blockchain;

• в-третьих, взаимное признание процедуры изменения протокола, используемого на платформе blockchain, на основании консенсуса;

• в-четвертых, действие всех участников платформы по предоставлению в общее пользование участников платформы технических средств для обмена и хранения информации.

• Вторая группа правоотношений между владельцем токена и всеми третьими лицами. Эти правоотношения являются абсолютными правоотношениями.

• Третья группа правоотношений является результатом заключения участниками платформы соответствующего гражданско-правового договора любого типа. Эти правоотношения являются относительными обязательственными правоотношениями.

§ 4. О совместимости технологии blockchain и традиционной банковской деятельности

Появление технологии blockchain и стремительное внедрение ее в нашу современную практику нашло немало сторонников и привело к повальной увлеченности новой технологией, что, разумеется, понятно. Однако у этого процесса обнаружились неожиданные негативные последствия, поскольку появились примеры не вполне взвешенного отрицания сложившихся правовых и экономических механизмов.

По мнению одних специалистов, к 2026 году банки исчезнут совсем из-за развития технологии blockchain64.

Другие авторы утверждают, что технология blockchain должна привести к деградации юридической профессии, а понятие «обязательство» и связанные с ним концепции утрачивают значение65. Аналогично, что действия пользователей системы по совершению транзакций не являются сделками, а отношения в Сети, которые складываются между пользователями в результате подтверждения транзакций, трудно назвать обязательственными66.

В научной правовой литературе нередко предлагается универсальное решение всех проблем пользователей, которые взаимодействуют друг с другом при посредничестве технологии blockchain в процессе заключения и исполнения смарт-контрактов. Например, исследователи пишут, что «благодаря умным контрактам доверие к людям заменяется доверием к коду»67. Роль закона при этом необоснованно принижается, что может привести к негативным последствиям.

Разумеется, появление современных компьютеров и переход части договорной практики в киберпространство, появление теории электронных договоров68 и смарт-контрактов привело к некоторой «инфляции» традиционного писаного права.

Однако речь должна идти о взвешенном пересмотре классического договорного права и теории гражданско-правовых обязательств, приспособлении их под новеллы общественной жизни, а не о тотальном отрицании.

В конце концов, blockchain — просто электронная база данных, реестр или «электронный гроссбух». Поэтому нет оснований из-за нее полностью ломать отточенные веками правовые конструкции, изобретенные еще римскими юристами.

«Промывка цепью» (Chainwashing) — идеальный термин, придуманный Тимом Свонсоном из консорциума R3 для описания всеобщего повального увлечения блокчейном69.

Несмотря на очевидные преимущества, использование blockchain в экономической жизни человеческого общества имеет не менее очевидные недостатки, которые заставляют поставить под сомнение абсолютную применимость этой технологии во всех возможных случаях.

В некоторых ситуациях blockchain является удачным решением поставленных задач, а в других от нее следует отказаться. В конце концов, blockchain — только технология, которая может использоваться так, как нам нужно.

Преимущества blockchain достаточно хорошо описаны в литературе. Это прежде всего анонимность пользователей, отсутствие посредников, необратимость и неизменность проведенных транзакций и доверие между контрагентами, которое должно обеспечиваться программными средствами.

Однако указанные достоинства на деле оказываются не такими уж безупречными, как они превозносятся. В некоторых ситуациях достоинства переходят в недостатки.

Во-первых, анонимность пользователей не всегда может быть обеспечена. В литературе отмечено, что «блокчейн в лучшем случае полуанонимен, поскольку саму цепь можно использовать математически, чтобы увидеть идентификационные данные сторон в любой транзакции. Другие критики установили, что без определенной защиты можно привязать псевдонимы пользователей к IP-адресу, где была сгенерирована транзакция, с целью отследить вовлеченные в нее стороны»70.

Кроме того, та частичная анонимность пользователей, которая действительно обеспечивается технологией blockchain, оказывается вредна с точки зрения деятельности по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, которой так успешно занимаются банки во всем мире. Возникает вопрос, зачем столько десятков лет во всем мире человечество выстраивало систему предупреждения финансирования терроризма, чтобы отказаться от нее в один момент в пользу технологии, которая препятствует достижению этой цели?

Во-вторых, отсутствие посредников при осуществлении расчетов в некоторых случаях, действительно, позволяет снизить издержки на перевод средств.

Однако полный отказ от посредничества банков на финансовых рынках может оказаться губительным для экономики в целом, поскольку тогда будет некому выполнять основную функцию финансового посредничества — перераспределение денежных средств от лиц, у которых скопились излишки этих средств, к тем лицам, которые испытывают недостаток в заемных денежных средствах.

В-третьих, необратимость и неизменность проведенных в blockchain операций также не является абсолютной. В литературе указывается, что «в биткоине и Ethereum (а также во многих других системах) у пулов майнеров есть все полномочия для организации и реорганизации блоков, в том числе и предыдущих (выделено авт. — Е. Л.). Разумеется, действия по переписыванию истории имеют свою стоимость. Но это оборотная сторона наличия в системе встроенного механизма псевдонимного консенсуса, который нельзя удалить, не уничтожив корневой характеристики публичного блокчейна — стойкости к цензуре. Следует признать, что процесс майнинга организован так, что майнеры могут менять — и меняют — историю. А это значит, что публичный блокчейн не гарантирует окончательности расчетов (выделено авт. — Е. Л.)»71.

Отсутствие окончательности расчетов — серьезное препятствие для использования публичного блокчейна в процессе перевода денежных средств.

В-четвертых, доверие между контрагентами, которое должно обеспечиваться только программными средствами, а не законами, не выглядит столько уж привлекательным72. Технология blockchain вовсе не исключает разного рода нештатных ситуаций, которые могут привести к возникновению убытков у пользователей. При отсутствии посредников людям будет не к кому обратиться, особенно в условиях тотального отсутствия правового регулирования этой технологии и судебной защиты — по причине неприменимости на blockchain традиционных механизмов приведения в исполнение судебных решений.

Отсутствие судебной защиты прав, удостоверенных с помощью технологии blockchain, отсутствие реальной возможности восстановления справедливости путем исполнительного производства вряд ли будет способствовать укреплению доверия в дальнейшем, при возникновении хотя бы однократного технического сбоя либо факта компьютерного мошенничества, которые технология blockchain не в состоянии исключить полностью.

В-пятых, в литературе указано на «противоречие между прозрачностью сделок и традиционным стремлением финансовых организаций к закрытости, чтобы уберечься от конкурентов. У банкиров есть шутка, что мрак, покрывающий их IТ-системы, — лучшее средство от кибератак»73. «С одной стороны, возможность каждого участника отследить все операции с его средствами значительно снижает риски мошенничества, а с другой стороны, никто не даст гарантий, что открытость любой информации клиента не будет завтра использована против него же»74.

Деньги, особенно большие деньги, как известно, любят тишину.

С учетом высказанных сомнений представляется обоснованным прежде всего не отказываться от посредничества банков на финансовых рынках, где централизованная банковская инфраструктура может применяться наряду с использованием технологии blockchain в различном сочетании. Допустимо и даже обоснованно создание смешанных платежных систем.

Однако следует признать, что внедрение новых технологий способно серьезно изменить банковскую деятельность в процессе ее цифровизации. Цифровизация банковской деятельности — это часть процесса цифровизации экономики страны. Поэтому цифровой банк — это такой банк, который переходит главным образом на дистанционное обслуживание клиентуры с использованием телекоммуникационных средств связи без необходимости для клиента непосредственно обращаться в офисы банка, количество которых в реальном мире сокращается, а в киберпространстве значительно увеличивается. В цифровом банке практически все взаимодействие с клиентами переносится в киберпространство. Любой банк практикует такое дистанционное обслуживание. Однако примером подлинно цифрового банка является Т-банк75.

В таком цифровом банке технология blockchain может быть использована как сама по себе, так и наряду с централизованной банковской инфраструктурой для совершения следующих финансовых операций:

• допустимо применение международных Р2Р расчетов на небольшие суммы в криптовалютах без участия банков. В этом смысле технология blockchain уже используется в настоящее время;

• технология blockchain может быть использована кредитными организациями для создании системы межбанковских трансграничных расчетов. Для этого заинтересованные банки могут создавать блокчейн-консорциум, допустимо также выпустить собственную криптовалюту для взаиморасчетов либо использовать готовые публичные протоколы;

• технология blockchain может быть использована кредитными организациями для осуществления отдельных расчетных операций. К их числу относятся, например, расчеты посредством аккредитива;

• кредитные организации могут использовать технологию blockchain для организации кредитования, оформления и исполнения договора залога;

• допустимо также использование технологии blockchain для выпуска и размещения некоторых ценных бумаг, например облигаций и депозитных сертификатов.

Детальное изучение порядка применения технологии blockchain в банковской деятельности невозможно без решения некоторых теоретико-правовые проблем, что необходимо для последующего правового анализа.

§ 5. Понятие и правовое регулирование майнинга

Понятие майнинга с технической точки зрения. На сленге IT-специалистов под майнингом (mining) обычно понимается процесс создания новых цифровых монет — криптовалюты. Учитывая, что в переводе с английского mining — это добыча полезных ископаемых, иногда говорят, что майнинг — это добыча цифровой валюты с помощью специального оборудования76.

Для того, чтобы начать майнинг криптовалюты, требуется исправный компьютер и соответствующее программное обеспечение77. Например, стартовая страница специальной программы по майнингу выглядит следующим образом:

Рис. 1. Стартовая страница программы по майнингу криптовалюты

Майнингом занимаются специальные участники платформы blockchain (майнеры) по проверке и добавлению транзакций в виде новых блоков в распределенный реестр (blockchain). Эта деятельность обычно осуществляется путем решения сложных математических задач. Имеется два алгоритма проверки транзакций (или два механизма достижения консенсуса между майнерами). Это проверка работой (Proof of Work — применяется главным образом при создании bitcoin) и проверка ставкой (Proof of Stake — применяется главным образом при создании Ethereum). Майнер, который первым получил результат и решил требуемую математическую задачу (например, получил заданную хеш-функцию), приобретает право добавить новый блок в цепочку и получить вознаграждение в виде криптовалют.

Процесс вычислений в процессе майнинга на экране компьютера может выглядеть следующим образом:

Рис. 2. Процесс вычислений в процессе майнинга

Правовое регулирование майнинга в Российской Федерации появилось в связи с принятием Федерального закона от 08.08.2024 № 221-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»78, которым были внесены изменения в Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в части майнинга цифровых валют.

Деятельность по майнингу цифровой валюты поставлена под контроль государства. Законом № 221-ФЗ установлены следующие ограничения на осуществление майнинга цифровой валюты.

Правительство РФ вправе установить запрет на осуществление майнинга цифровой валюты (в том числе участие в майнинг-пуле) в отдельных субъектах Российской Федерации или на отдельных их территориях.

Установлены ограничения на осуществление деятельности по майнингу цифровой валюты. В соответствии с частью 3 ст. 14.2 Закона о цифровых правах не могут осуществлять майнинг цифровой валюты (в том числе в качестве участников майнинг-пула) физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, которые имеют неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономики, преступления против государственной власти либо за умышленные преступления средней тяжести, тяжкие преступления, особо тяжкие, физические лица, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, иные аналогичные перечни, а также в отношении которых межведомственным координационным органом, осуществляющим функции по противодействию финансированию терроризма, принято решение о замораживании (блокировании) денежных средств или иного имущества, а также юридические лица, если они сами или их учредители (участники), бенефициарные владельцы, единоличный исполнительный орган не соответствуют требованиям к деловой репутации. Иные ограничения могут быть установлены Правительством РФ по согласованию с Банком России.

Физические лица — индивидуальные предприниматели вправе осуществлять майнинг цифровой валюты с момента включения их в реестр лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты.

Физические лица — граждане Российской Федерации, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, вправе осуществлять майнинг цифровой валюты без включения в реестр лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты, при условии, что потребляемая энергия при осуществлении такой деятельности не превышает установленных лимитов энергопотребления;

Юридические лица, личным законом которых является российское право, и физические лица — индивидуальные предприниматели вправе осуществлять деятельность оператора майнинговой инфраструктуры с момента включения в реестр операторов майнинговой инфраструктуры.

Ведение реестра лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты, и реестра операторов майнинговой инфраструктуры, включая внесение в них сведений, изменение сведений, исключение сведений из указанных реестров, принятие решения об отказе во внесении в указанные реестры сведений, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий, в порядке и по основаниям, которые установлены Правительством РФ.

Юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям запрещается совмещать осуществление майнинга цифровой валюты с деятельностью по передаче электрической энергии, деятельностью по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, деятельностью по производству или купле-продаже электрической энергии.

В случае неоднократного нарушения в течение одного года лицом, осуществляющим майнинг цифровой валюты (в том числе участником майнинг-пула), требований Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», и (или) неоднократного в течение одного года нарушения требований нормативных правовых актов, изданных в соответствии с указанным Федеральным законом, к нарушителю применяются следующие меры воздействия. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий принимает решение об исключении лица, осуществляющего майнинг цифровой валюты (в том числе участника майнинг-пула), из реестра лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты (лишение права заниматься майнингом цифровой валюты). Правительство Российской Федерации по согласованию с Банком России устанавливает иные случаи исключения лица, осуществляющего майнинг цифровой валюты (в том числе участника майнинг-пула), из реестра лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты.

Лицо, осуществляющее майнинг цифровой валюты (в том числе участник майнинг-пула), обязано предоставить информацию о получении цифровой валюты в случае выпуска (получения) цифровой валюты в результате майнинга цифровой валюты, а также об адресе-идентификаторе, включая адрес-идентификатор майнинг-пула, в уполномоченный орган, определенный Правительством РФ. В свою очередь, указанный орган предоставляет полученную информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, и Банк России в порядке, объеме и сроки, которые предусмотрены заключенным между ними соглашением.

Законом № 221-ФЗ предусмотрено, что майнинговой инфраструктурой признаются объекты, используемые для размещения технических и программно-аппаратных средств, используемых для осуществления деятельности по майнингу цифровой валюты, включая инженерно-техническое обеспечение (электроснабжение), и (или) указанные технические и программно-аппаратные средства. Правительство РФ вправе устанавливать требования к деятельности оператора майнинговой инфраструктуры, характеру и объему оказываемых им услуг.

Правовое регулирование майнинга и майнинг-пулов на законодательном уровне принято только в 5 правопорядках мира, при этом в 9 оно запрещено79, развитие регулирования данных правоотношений является новым для отечественного правопорядка. В большинстве правопорядков ведется дискуссия о построении регулирования майнинга и майнинг-пулов с учетом рисков, которые могут возникать в отношениях, связанных с их участием, а также в справедливом распределении вознаграждения, издержек и ответственности участников.

Понятие майнинга. Из Закона № 221-ФЗ следует, что под майнингом цифровой валюты понимается деятельность по проведению математических вычислений путем эксплуатации технических средств и программно-аппаратных средств для внесения записей в информационную систему, использующую технологию, в том числе технологию распределенного реестра, имеющих целью выпуск цифровой валюты и (или) получение лицом, осуществляющим такую деятельность, вознаграждения в цифровой валюте за подтверждение записей в информационной системе.

Указанное определение майнинга носит технический, описательный характер. Поэтому для более глубокого понимания этого процесса необходимо рассмотреть ряд смежных проблем, в том числе правового характера.

О соотношении майнинга и выпуска цифровых валют. Выпуск цифровых валют — это деятельность в сетях блокчейн, в которых используется как протокол консенсуса proof-of-work (далее — PoW), так и иные протоколы консенсуса (PoS, PoA и др.). Вместе с тем необходимо учитывать, что эмитенты цифровых валют постоянно создают новые виды протоколов консенсуса, но только протокол консенсуса PoW связан с существенными энергетическими затратами и необходимостью построения сложных экономических отношений большого круга субъектов, которые объединяют свои энергетические мощности для выпуска цифровых валют80.

Таким образом, представляется целесообразным выделять майнинг как отдельный вид выпуска цифровых валют. При этом при определении понятия майнинга предлагается понимать выпуск цифровых валют, функционирующих не только на базе распределенных реестров с применением технологии блокчейн, но и на базе распределенного реестра, использующих иные технологии (e. g. Hedera Hashgraph, Constellation)81.

О понятии майнинг-пула и о возможных договорных моделях. Майнинг может осуществляться несколькими майнерами. В этом случае речь может идти о создании майнинг-пулов.

Майнинг цифровых валют сопряжен с существенными издержками, ввиду чего соло-майнинг (то есть майнинг, осуществляемый одним лицом самостоятельно) экономически невыгоден, а эмитенты цифровых валют объединяются в майнинг-пулы, которые могут быть построены по разным договорным моделям, например: договор простого или инвестиционного товарищества, договор возмездного оказания услуг, договор подряда, купли-продажи и даже паевой инвестиционный фонд82.

На настоящий момент Закон № 221-ФЗ не предписывает однозначной модели, указывая что под майнинг-пулом признается объединение мощностей нескольких технических и программно-аппаратных средств, принадлежащих разным владельцам (далее — участники майнинг-пула) и используемых для целей майнинга цифровой валюты, в результате которого осуществляется распределение выпущенной (полученной) цифровой валюты между участниками майнинг-пула.

У майнинг-пула может быть организатор. Лицом, организующим деятельность майнинг-пула, признается лицо, оказывающее участникам майнинг-пула услуги по объединению мощностей нескольких технических и программно-аппаратных средств, используемых для целей майнинга цифровой валюты, в результате которого таким лицом осуществляется распределение выпущенной (полученной) цифровой валюты между участниками майнинг-пула. Правительство РФ вправе установить требования к майнинг-пулу, а также к лицу, организующему его деятельность.

Лицом, организующим деятельность майнинг-пула, может быть юридическое лицо, личным законом которого является российское право, физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и физическое лицо — гражданин Российской Федерации, не являющийся индивидуальным предпринимателем. Законом № 221-ФЗ предусмотрено, что организатор майнинг-пула может одновременно осуществлять майнинг цифровой валюты. Однако в этом случае он должен соответствовать требованиям, предъявляемым в соответствии с частью 3 статьи 14.2 Закона о цифровых правах к лицам, осуществляющим майнинг цифровой валюты.

Таким образом, российский закон уходит от определения договорной модели, описывая отношения между субъектами как фактические действия, используя формулировки «объединение мощностей» и «распределение прибыли». При этом следует отметить, что в любой договорной модели, которая может возникать, с точки зрения экономики всегда есть центральное звено, которое организует объединение мощностей и распределяет прибыли, и разные лица, которые вступают с ним во взаимодействие.

Следует отметить, что можно найти доводы как в пользу, так и против построения отношений в рамках одной из вышеописанных моделей. Рассмотрим для иллюстрации данного тезиса некоторые из них. Например, определенная договором подряда работа может быть выполнена с использованием одновременно материала и оборудования исполнителя и заказчика (ст. 704, ст. 713 ГК). Следовательно, стороны договора подряда могут объединить мощности принадлежащих им вычислительных устройств для целей майнинга. Предметом подряда может быть изготовление, переработка или обработка вещи либо выполнение другой работы (п. 1 ст. 703 ГК). Однако доводами против использования договора подряда является то, что результат подряда должен быть полностью сдан (передан) заказчику. Результат оплачивает заказчик. Между тем цифровая валюта, полученная в результате майнинга, должна быть перераспределена между владельцами вычислительных устройств. Оплата за результат майнинга не предусмотрена. По договору подряда имеет значение достижение подрядчиком определенного результата. В то же время Закон № 221-ФЗ не предусматривает достижение результата майнинг-пула.

Обратимся к договору возмездного оказания услуг. Услуги и майнинг-пул не предусматривают достижения определенного результата, что соответствует формулировке закона. Вместе с тем, с другой стороны, услуги оказываются исполнителями лично либо с привлечением третьих лиц, в то время как в майнинг-пуле участвуют все объединившиеся (договорившиеся) лица. Более того, услуги оплачиваются заказчиком. В то же время оплата за результат майнинга не предусмотрена.

Оптимальной моделью, на взгляд представителей Центра цифровизации юридического департамента Банка России, является модель договора простого товарищества, так как в рамках договора двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК). При этом вкладом могут быть деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК). Доводом против такого решения может быть норма п. 2 ст. 1041 ГК, предписывающая, что сторонами договора, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, не могут быть физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Однако и это, и многие другие замечания могут быть сняты, если рассматривать майнинг как инвестиционную деятельность, а отношения в майнинг-пуле регулировать согласно нормам о договоре инвестиционного товарищества.

Далее будут рассмотрены принципиальные вопросы отношения участников в майнинг-пуле, которые релевантны для любой договорной модели, которую, в частности, необходимо учитывать и при конструировании отношений в договоре инвестиционного товарищества.

На практике часто разделяют фигуру оператора майнинг-пула и лица, оказывающего услуги по поддержанию майнинг-инфраструктуры, так как риски майнеров увеличиваются, когда при совмещении деятельности оператор майнинг-пула контролирует как оборудование для майнинга, так и его работу. Например, может возникнуть риск манипулирования оператором мощностью оборудования (оборудование производит мощности больше, чем будет отражено в отчетах такого оператора)83.

Участников майнинг-пула можно разделить на две категории: крупные (средние, мелкие) и неквалифицированные (квалифицированные). Критерием «крупности» может быть мощность оборудования, которая позволяет выпускать большее количество цифровой валюты. При этом критерии «крупности», как правило, устанавливаются оператором майнинг-пула самостоятельно. К крупным майнерам следует предъявлять более высокие требования, чем к малым и средним. Последних необходимо защитить от доминирующего положения крупных майнеров, которое теоретически может проявляться в давлении на оператора майнинг-пула или неожиданном выходе из майнинг-пула. Неквалифицированные майнеры — это непрофессиональные участники майнинг-пула, которые, как правило, могут предоставить небольшие объемы мощностей для выпуска цифровых валют. Следует определиться, целесообразно ли предоставлять неквалифицированным майнерам какие-то дополнительные права, гарантии или защиту по сравнению с предоставленными им общими нормами гражданского законодательства (включая положения о защите интересов слабой стороны).

В конструкции с непубличной офертой и заключаемым на ее основе договором присоединения возможны ситуации, когда оператор майнинг-пула изменяет условия оферты, а майнеры вынуждены либо акцептовать указанное изменение (например, просто оставаясь в майнинг-пуле), либо расторгнуть договор и выйти из майнинг-пула (по аналогии с используемыми кредитными организациями «общими условиями обслуживания»). Представляется необходимым предусмотреть в публичной оферте обязательное установление минимальных гарантий для майнеров84. Например, исчисление вознаграждения должно осуществляться по схеме: а) которую просто понять и проверить; б) предусматривающей некое минимальное вознаграждение, которое гарантируется даже если мощности именно данного майнера ни одного блока не «намайнили», несмотря на проведенную ими работу, в) предусматривающей минимальные гарантии в части информационной безопасности, справедливое распределение рисков (невозможность оператора возложить все риски на майнеров).

Установить минимальный срок для уведомления участников майнинг-пула при изменении некоторых условий оферты, когда такие изменения ухудшают положение неквалифицированных майнеров (например, уменьшение размера, изменение порядка исчисления/выплаты вознаграждения, возложение на малых и средних майнеров дополнительных обязанностей, сокращение объема их прав)85.

При этом необходимо соблюсти баланс интересов сторон: установление слишком жестких ограничений на изменения условий договора, обусловленных объективными факторами. Например, резкий существенный рост тарифов на электроэнергию, удорожание или уменьшение доступности средств, необходимых для организации и обслуживания майнинг-пула (резкий рост арендной платы за помещения, рост цены или прекращение поставок оборудования и его компонентов [в том числе вследствие санкционных ограничений]).

О порядке распределения вознаграждения за майнинг. Вознаграждением в майнинг-пуле может быть как часть цифровой валюты, полученной в результате майнинга, так и выплачиваемая оператором в пользу участников часть денежной выручки от продажи цифровой валюты, полученной в результате майнинга. Существует потребность в определении того, что заинтересует неквалифицированных (то есть малых и средних майнеров по мощностям) майнеров объединяться с крупными в майнинг-пул. Интерес могут вызвать подходы к распределению вознаграждения в майнинг-пуле, а также:

а) размер вознаграждения по сравнению с крупными иностранными майнинг-пулами при сопоставимых подходах к распределению;

б) размер комиссии оператора майнинг-пула (как правило, автоматически вычитается из суммы вознаграждения, причитающегося майнеру). Вознаграждение может быть распределено как пропорционально мощности оборудования, переданного в майнинг-пул, так и непропорционально.

Возможность непропорционального распределения вознаграждения обусловлена тем, что майнинг-пул получает вознаграждение за добытый блок в блокчейн-сети, которое является исключительно результатом объединения мощностей (работает формула «1 + 1 = 3»). Это так называемая сверхприбыль, которую майнеры не получили бы, если бы действовали самостоятельно, отдельно друг от друга, без объединения в майнинг-пул86.

Выбор варианта распределения прибыли предлагается отдать на усмотрение объединяющихся майнеров, т. к. математические модели майнинга не являются устоявшимися и могут меняться. При этом в существующих в настоящее время майнинг-пулах вариант или варианты распределения, как правило, определяются оператором майнинг-пула в одностороннем порядке (оператор также, как правило, является крупным майнером), а майнеры выбирают наиболее приемлемый для них вариант. При этом порядок распределения прибыли можно сделать как публичным, так и обязательным к публикации. Публикация формул распределения может повысить конкуренцию между майнинг-пулами за новых участников, так как участники до присоединения к майнинг-пулу смогут рассчитывать долю вознаграждения за участие в майнинг-пуле87.

Поскольку вознаграждение зачисляется сетью автоматически на кошелек/кошельки оператора майнинг-пула, а потом распределяется последним по участникам майнинг-пула, оператор может предоставлять дополнительные услуги участникам пула, связанные с хранением и инвестированием полученного от сети вознаграждения, что влечет как дополнительные возможности, так и риски. Также вознаграждение может перечисляться в виде денежной выручки от продажи, созданной в результате майнинга цифровой валюты88.

О присоединении к договору майнинг-пула. Создание и присоединение к майнинг-пулу целесообразно реализовать на основе непубличной оферты, позволяющей отказывать в заключении договора без объяснения причин. При этом необходимо иметь в виду, что многие иностранные майнинг-пулы уже отказывают в регистрации майнерам из отдельных стран, в том числе по причинам, связанным с санкционной политикой (майнинг-пулов без KYC в мире становится все меньше)89. Оператору майнинг-пула предлагается оставить право заключать договоры с крупными майнерами на индивидуальных условиях, отличных от условий непубличной оферты, которую акцептуют малые и средние майнеры. В договоре присоединения могут быть предусмотрены критерии, которым должен соответствовать любой потенциальный участник майнинг-пула. Такими критериями могут быть, например, минимальная мощность, тип оборудования. Для выявления этих критериев достаточно обычной проверки, которую проводит любой разумный и осмотрительный участник гражданского оборота. Однако в отношении крупных майнеров разумно проводить дополнительные проверки: например, проверка по KYC, запрос справок об отсутствии судимости единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера, отсутствие задолженности по налогам и обязательным платежам, отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков и пр.

О расторжении и изменении условий договора майнинг-пула. Участник майнинг-пула должен иметь возможность свободно выйти из договора, т. е. отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке. При этом он лишается права на получение вознаграждения. Крупный участник майнинг-пула может свободно выйти из договора при условии предупреждения всех участников майнинг-пула о своем выходе в срок, определенный или определяемый договором, чтобы такой выход не привел к существенному снижению вознаграждения иных участников майнинг-пула за уже проделанную работу с учетом выбранного ими порядка распределения вознаграждения. Прекращение деятельности оператора майнинг-пула может приводить к остановке работы майнинг-пула и лишать майнеров вознаграждения. Поэтому целесообразно предусмотреть уведомительный порядок и, возможно, специальную систему компенсации убытков майнеров оператором в зависимости от выбранного ими порядка распределения вознаграждения и размера уплаченных ими комиссий. Если выходит оператор, то следует говорить о прекращении или закрытии майнинг-пула, т. к. не остается лица, которое будет администрировать вычислительные мощности и рассчитывать или распределять вознаграждение90.

Объединение участников майнинг-пула возможно, когда существует заинтересованность оператора в малых и средних майнерах. В таком случае нельзя исключить объединение последних для оказания давления на оператора с целью изменения или пересмотра условий договора по той или другой модели майнинг-пула.

Вопросы для самопроверки

1. Что такое blockchain-технология?

2. Какие новые источники правового регулирования общественных отношений в киберпространстве появились благодаря технической революции?

3. Назовите способы применения технологии blockchain в банковской деятельности.

4. Какие виды правоотношений возникают на платформе blockchain?

5. Что такое майнинг криптовалюты?

Глава 2. ПЕРЕХОД СУБЪЕКТОВ ПРАВА В КИБЕРПРОСТРАНСТВО

План

1. Цифровая личность: понятие и правовая природа.

2. Интеллектуальные агенты.

3. Искусственный интеллект в банковской деятельности.

§ 1. Цифровая личность: понятие и правовая природа

Вильяму Гиббсону приписывают следующее выражение: киберпространство — это галлюцинация, которая существует легально и подпитывается многими миллионами операций, совершаемыми каждый день во всех странах. Киберпространство похоже сегодня на пространство, где осуществляются взаимодействия между электронными сущностями. Киберпространство обеспечивает возможность распространения, восстановления, обмена и управления огромным объемом информации благодаря разнообразным приложениям к протоколам. Таким образом, все эти приложения и протоколы становятся World Wide Web (Мир Интернета), иначе называемом Web91.

В настоящей главе речь пойдет о таких явлениях, которые иногда даже сложно назвать субъектами права. В результате значительной распространенности Интернета и усиления его роли в жизни общества возникла проблема некоторого «дуализма» личности человека, когда традиционный субъект права (например, физическое лицо) остается в реальном мире, но начинает осуществлять взаимодействие с другими лицами в киберпространстве, перенося туда часть информации о себе. Аналогичные явления происходят с юридическими лицами, которые открывают сайты и размещают на них сведения о себе и своей деятельности. В результате появляется такое явление, которое в разных источниках называется по-разному: «цифровая личность», «электронное лицо», «цифровой человек», «цифровое юридическое лицо». Такой результат можно воспринимать как частичный переход субъекта права в киберпространство. Точнее говоря, возникает цифровая версия (копия) человека («цифровой человек») или юридического лица, которая существует в киберпространстве наряду с реальной личностью в реальном мире. Как указано в литературе, «подобное дополнение статуса является одной из тенденций дальнейшего развития законодательства, дополнительные цифровые статусы могут быть закреплены и у некоторых иных классических субъектов гражданского права и оборота»92. Все указанные термины, употребляемые в литературе, которые считаем синонимами, предлагаем заменить одним обобщающим термином — «цифровая личность», который будем употреблять дальше.

Особая сложность возникает тогда, когда цифровая версия субъекта права (цифровая личность) начинает заключать договоры в киберпространстве. Соответственно, возникает вопрос, кто заключил договор — реальный человек или его цифровая копия — и как индивидуализировать сторону заключенного договора.

В соответствии со ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя).

Юридические лица совершают сделки, используя фирменное наименование.

Все субъекты права обладают правоспособностью и дееспособностью.

В результате возникает потребность определить, какова природа цифровой личности, является она субъектом или объектом права, как соотносится реальный субъект права и его цифровая личность. Обладает ли цифровая личность правоспособностью и дееспособностью.

В литературе было высказано несколько точек зрения по поводу решения поставленных проблем.

Одни авторы полагают, что речь может идти о появлении нового субъекта права — «электронное лицо». Такой вывод они предлагают сделать, «полагаясь… на использование юридической фикции в качестве аналогичного механизма»93.

Другая группа ученых рассматривает цифровую личность как продолжение в киберпространстве реальной личности из реального мира, которая представлена в Интернете посредством специальных идентификаторов этой среды. Так, по мнению А. А. Карцхия, «субъектами цифровых прав могут выступать юридические или физические лица посредством цифровых идентификаторов субъекта, включая компьютерные коды, IP–адреса, персональный идентификатор (ID номер), условные обозначения (nick-name и др.), а также в виде цифровых сущностей (искусственный интеллект в различных формах). Субъекты (обладатели) цифровых прав выступают в гражданских правоотношениях посредством цифровых идентификаторов при распоряжении цифровыми правами, признаваемыми за правообладателями»94. Сторонники похожего взгляда утверждают, что за цифровой личностью всегда скрывается лицо реальное95.

Руководствуясь ранее высказанным принципом о том, что все правоотношения возникают в реальной жизни между традиционными субъектами права, присоединяемся к последней точке зрения. Однако в этом случае возникает проблема идентификации реального субъекта права по той цифровой информации, которая представлена в Интернете. Иначе говоря, необходимо связать реальную и цифровую личность, учитывая, что практически все договоры, которые заключаются в киберпространстве, являются договорами между отсутствующими. Следует понять, с какой реальной личностью мы заключаем договор, по той информации, которая составляет цифровую личность.

Итак, цифровая личность не является единым целым. Она состоит из различных блоков информации о личности реальной.

Как указано в литературе, когда говорят о цифровой личности, то имеют в виду ее цифровой образ, цифровой профиль и цифровой след. Цифровой образ (синонимы — цифровой портрет, цифровой двойник, цифровая копия) рождается в результате оценки действий пользователя в сети Интернет (его цифрового следа), постоянной оцифровки персональных данных, к которым относятся индивидуальные потребности пользователя Интернета, его деятельность, установленные отношения, размещенные персональные данные, сведения биографии, личностные особенности и привычки, интересы, которые могут быть оценены на основе анализа цифрового следа пользователя и использованы в тех или иных целях (как положительных, так и отрицательных)96.

Обычно термин «цифровая личность» определяется через совокупность персональных данных и иных данных о лице, которое совершает юридически значимые акты в мире Интернета, которые его идентифицируют.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» персональные данные — любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Таким образом, персональные данные представляют собой любую информацию, с помощью которой можно идентифицировать определенное физическое лицо.

В состав персональных данных обязательно должны входить официальные данные о физическом лице, которые в совокупности называются цифровым профилем гражданина.

Под цифровым профилем обычно понимается «совокупность цифровых записей о физических и юридических лицах, содержащихся в информационных системах государственных органов и организаций. Инфраструктура цифрового профиля построена на базе единой системы идентификации и аутентификации (ЕСИА). Инфраструктура цифрового профиля создана в целях автоматизации получения сведений о гражданине из государственных информационных систем (ГИС) с его согласия и обмена полученными сведениями между физическими лицами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления в электронной форме. Согласие на доступ к цифровому профилю можно будет выдать с портала госуслуг. В список персональных данных, запрашиваемых в ЕСИА и цифровом профиле, могут войти: 1) фамилия, имя и отчество, дата и место рождения, пол; 2) СНИЛС, ИНН, данные свидетельства о рождении, удостоверяющего личность документа, загранпаспорта; 3) данные водительского удостоверения, свидетельства о регистрации транспортного средства; 4) адрес электронной почты, номер мобильного телефона; 5) адреса регистрации и фактического проживания; 6) выписка из данных Социального фонда России, свидетельство об установлении отцовства, перемене имени, браке или разводе; 7) справка 2-НДФЛ, сведения об инвалидности и полисе ОМС и другие данные»97.

Помимо данных цифрового профиля, в состав сведений под названием «цифровая личность» могут входить различные наборы информации, в совокупности называемые «цифровыми отпечатками», которые на каждого пользователя могут собирать cookie-файлы с различных сайтов. «Собранные этими файлами данные могут включать, на первый взгляд, вполне безобидную информацию: «разрешение экрана, языковые предпочтения, регион, версии браузера и операционной системы, используемые шрифты. В некоторых случаях — даже модель устройства, с которого пользователь зашел на сайт. Обезличенные сведения из-за своего обилия становятся пригодны для (почти) безошибочной идентификации конкретного человека. Сайт могут посетить тысячи человек через одинаковый браузер или с одинакового смартфона. У какой-то их части эти параметры совпадут. Но не у всех. Еще у меньшего числа окажется одинаковый регион и версия операционной системы. Добавить к этому пару-тройку (или десяток) атрибутов, и совпадение окажется уже совсем маловероятным — то есть каждый отдельно взятый набор данных превратится фактически в „персональный“»98.

Пользователь может редактировать свою цифровую личность. Например, «в состав цифровой личности могут входить так называемые личные данные, в отношении которых пользователь ограничил круг лиц, имеющих к ним доступ, посредством различных цифровых фильтров. Кроме того, в состав данных о цифровой личности, которая позволит идентифицировать конкретного субъекта права из реального мира, следует включать любые данные, которые в состав цифровой личности вносит сам пользователь. Например, пользователь может изменить свои имя или фамилию. Субъект может модифицировать свой имидж посредством цифровых фильтров. Он формирует свой профиль в социальных сетях в соответствии с целевой аудиторией и в итоге может создать свою цифровую личность с нуля, используя аватар (любой персонаж, виртуально представляющий субъекта права). Таким образом, цифровая личность — это совокупность личных и персональных данных о пользователе вместе с его цифровым отпечатком. Важно понимать, что у одного реального человека может быть несколько цифровых личностей, сформированных похожими наборами данных, которые о нем собирали разные сервисы»99.

Например, одна цифровая личность формируется для банков, другая — для общения в соцсетях, третья — для государственных органов и т. п.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что цифровая личность — это совокупность данных о конкретном реальном субъекте права, позволяющая его идентифицировать в различных цифровых контентах и с различной целью. Это своеобразный «цифровой паспорт» субъекта права.

§ 2. Интеллектуальные агенты

Термин «интеллектуальный агент» появился в российском законодательстве сравнительно недавно. Например, это понятие было использовано в п. 1 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон „О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях“».

С точки зрения российского законодателя, «автоматизированный интеллектуальный агент — программное обеспечение, в котором применяются системы генерации и распознавания речи, позволяющие поддерживать определенные кредитором и (или) представителем кредитора сценарии разговоров с должником или третьим лицом в зависимости от содержания диалога, и которое предназначено для отправки кредитором и (или) представителем кредитора должнику или третьему лицу голосовых сообщений, передаваемых посредством сетей связи общего пользования или с использованием сайтов и (или) страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее — сеть Интернет), информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, предназначенных и (или) используемых для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет».

Такое определение является достаточно узким, оно не в полной мере поможет нам раскрыть понятие «интеллектуальный агент», или «умный агент», что объясняется, скорее всего, узкими целями того федерального закона, в котором оно использовано.

Использование интеллектуальных агентов позволяет облегчить поиск товара, работы, услуги, включая услуги банков, а также ведение переговоров о будущей сделке в виртуальной среде100. Например, физическое лицо ищет банк для размещения вклада или для получения кредита или компанию для совершения вложений в акции или облигации. Оно может осуществить поиск самостоятельно, изучая сайты различных банков и инвестиционных компаний. Если речь пойдет об инвестициях за рубежом, то задача может оказаться нерешаемой. В литературе утверждается, что из расчета одна страница каждые 30 секунд для навигации по Интернету потребуется 1500 лет. В этих условиях поиск нужной информации обычно доверяют специальным устройствам, названным интеллектуальными (или умными — smart) агентами. Со ссылкой на Билла Гейтса в литературе указано, что роль умного агента — помогать нам. В век информации это означает, что агент должен помочь вам найти нужную информацию»101. Например, потенциальный потребитель банковских услуг может не заниматься поиском информации самостоятельно. Он может зайти на сайт https://www.sravni.ru/, заполнить анкету и дать задание поисковой программе этого сайта.

Такая поисковая система нередко называется интеллектуальным агентом. Мы живем в эпоху перемен, когда в обществе только начинает складываться общепринятая терминология. Поэтому в литературе нередко употребляются различные термины для обозначения рассматриваемых программных средств. Их иногда называют умными, электронными или программными агентами102. Однако далее мы будем называть их интеллектуальными агентами, поскольку впервые похожий термин был упомянут в диссертации Serge A. Kablan. «Рour une evolution du droit des contrats: le contrat électronique et les agents intelligents».

Термин «интеллектуальный агент» не всегда используется различными лицами в одном и том же значении. Иногда термин «интеллектуальный агент» полностью отождествляется с понятием искусственного интеллекта. Представляется, что это не всегда правильное суждение. Интеллектуальные агенты бывают разными.

В литературе описано два подхода к определению интеллектуального агента. Согласно первому подходу, под интеллектуальным агентом следует понимать автономный и независимый программный объект, который для реализации поставленных перед ним целей и желаний пользователя способен управляет определенными знаниями. Согласно второму подходу, к указанным признакам следует добавить, что интеллектуальный агент не может существовать вне своей среды, которое состоит из таких же интеллектуальных агентов, а иногда также из людей. Способность реагировать на эту среду является важным признаком интеллектуального агента, который в другой среде не может быть использован.

Таким образом, термин «интеллектуальный агент» обычно обозначает компьютерную программу (бот) или программно-аппаратный комплекс (робот), используемые автономно для инициирования действия, ответа на сообщения, или электронную операцию без вмешательства человека во время действия, ответа или операции. Агент может быть простым макросом для Excel или Word либо более сложным образованием в системе искусственного интеллекта, способным к обучению, обнаружению кризисов и вынесению рекомендаций. Общим признаком всех разновидностей агентов является присущая им некоторая степень автономии от пользователя103.

Программные или аппаратно-программные системы, отвечающие указанным признакам, также подразделяются на две группы104. Это когнитивные агенты и реактивные агенты. Когнитивные агенты могут интерпретировать данные, приобретать знания, анализировать свое взаимодействие с окружающей средой. Они способны планировать свое поведение, запоминать свои прошлые действия, общаться посредством отправки сообщений, вести переговоры и т. д. Реактивные агенты не обладают ни одним из этих навыков, они просто реагируют на сигналы среды подобно умному пылесосу, который включается всякий раз, когда его датчики обнаруживают пыль. Такие агенты считаются «интеллектуальными» только тогда, когда они являются частью мультиагентской системы. В этом случае «интеллект» распределяется между многими реактивными агентами, и интеллектуальное поведение возникает из взаимодействия между этими реагентами и окружающей средой. Любой интеллектуальный агент должен отвечать хотя бы одному из следующих признаков: автономность, способность к взаимодействию и мобильность. Автономность интеллектуального агента предполагает, что программа должна решать поставленные перед нею задачи без вмешательства человека. Особенно интересными являются те электронные агенты, которые были разработаны с помощью метода программирования, смоделированного на основе концепции человеческого мозга (нейронные сети, ИИ). В некоторых случаях такие умные агенты способны к самостоятельной модификации кода и созданию программных элементов, входящих в чрезвычайно эффективные программы, которые одни люди никогда не могли бы создать. Способность к взаимодействию означает, что умные агенты должны обладать навыками обмениваться информацией с базами данных, с другими интеллектуальными агентами или с физическими лицами. Мобильность интеллектуального агента означает, что задача, поставленная пользователем, может быть решена интеллектуальным агентом на других удаленных компьютерах, а полученная информация будет им возвращена на компьютер пользователя105. В процессе заключения договоров электронный агент продавца информирует покупателя, что он принимает его заказ, а затем исполняет его. При этом продавец может никогда не узнать, что эта сделка произошла. В приведенном примере интеллектуальный агент является электронной копией того, что традиционная торговля считает торговым персоналом106.

Указанные особенности электронных агентов породили спор об их правовой природе, в результате которого были высказаны следующие точки зрения.

Одни авторы пришли к выводу, что электронные агенты являются обычными машинами, инструментами для заключения договоров, в том числе — средства связи и т. п. («инструмент согласия»). Поэтому все права и обязанности возникают у пользователя, а электронные агенты являются не субъектами, а объектами права.

Другие авторы рассматривают электронных агентов как продолжение личности пользователя в киберпространстве («виртуальный человек», цифровая личность пользователя). В этом случае также при заключении договора все права и обязанности принадлежат пользователю.

Serge Kablan предложил присвоить электронному агенту статус субъекта права с наделением его обособленным имуществом за счет имущества пользователя, которому он принадлежит, аналогично наделению имуществом юридического лица за счет его учредителя с использованием приема fictio juris. Признание интеллектуальных агентов юридическими лицами, которые способны заключать договоры, позволит снять вопрос о действительности заключаемых ими договоров, а также решить другие фундаментальные проблемы. Это предложение способно ограничить ответственность пользователя размером имущества, переданного электронному агенту, в тех случаях, когда деятельность электронного агента приведет к возникновению убытков у покупателя — клиента владельца электронного агента107.

Обобщение указанных взглядов позволяет сделать вывод, что все исследователи относят интеллектуальных агентов либо к категории объектов права, либо к категории субъектов права. Последняя точка зрения является спорной, хотя она не случайна. Таким способом исследователь пытается объяснить особенности заключения сделок интеллектуальными агентами, а также решить проблему действительности заключенных ими сделок при пороке воли и/или волеизъявления пользователя, справедливо распределить бремя несения расходов за неверные решения интеллектуальных агентов.

При дистанционном порядке заключения договоров в виртуальной среде допустима любая степень делегирования интеллектуальному агенту полномочий пользователя. Например, пользователь может возложить на интеллектуального агента обязанность найти товар или услугу, вступить в переговоры с владельцем сайта или с его интеллектуальным агентом, заключить договор, исполнить договор, обеспечив поступление товара на склад. В отдельных случаях пользователь может даже не узнать о заключении сделки его интеллектуальным помощником либо узнать об этом спустя длительное время. Возникает вопрос, чью волю выражает интеллектуальный агент при заключении договора, учитывая, что пользователь не принимал окончательного решения относительно заключенного договора. Если интеллектуальный агент является объектом права, то заключенный им от имени пользователя договор имеет пороки воли. Поэтому такой договор может быть признан недействительным. Другое дело, когда интеллектуальный агент признан субъектом права. Тогда юридическая действительность заключенного им договора не должна вызывать сомнение. В этом случае волю на заключение договора будет выражать интеллектуальный агент самостоятельно.

Известно, что компьютерная техника не до конца подконтрольна человеку. Во-первых, в процессе заключения и исполнения договоров по каналам связи возможны технические сбои, недоразумения при использовании неоднозначных слов и выражений, информация об акцепте может не дойти до адресата и т. п. Во-вторых, интеллектуальный агент, являющийся только компьютерной программой, может принять неверное решение либо на основе неполных данных, либо в результате компьютерного сбоя.

Например, в литературе приведен такой пример, когда финансовые убытки были вызваны некорректной работой программных агентов. 01.08.2012 американская компания Knight Capital Americas LLC, один из крупнейших участников фондового рынка, за 45 минут работы торгового робота на бирже потеряла 465 млн долл., что в итоге привело к ее банкротству. Причины этой финансовой катастрофы заключались в использовании на одном из серверов ошибочного программного кода, связанного с обработкой заказов от брокеров, вследствие чего заказы стали размещаться роботом безостановочно и бесконтрольно, а компания Knight Capital Americas LLC теряла 172 тыс. долл. в секунду. При этом уже в первые минуты участникам рынка стало понятно, что высокочастотный торговый робот ведет себя некорректно, но в компании Knight Capital Americas LLC сделать ничего не могли, так как у торгового робота, образно говоря, не оказалось «выключателя»108.

Возникает вопрос, какое лицо будет возмещать убытки за приобретение, например, большого количества дорогих и никому не нужных облигаций. Если интеллектуальный агент является объектом права, то либо это будут убытки пользователя, либо пользователь постарается признать договор недействительным и возложить все последствия его заключения на продавца облигаций, что было бы несправедливо, если продавец является добросовестным участником гражданского оборота. Если интеллектуальный агент является субъектом права, то все убытки должны возмещаться за счет имущества, которым его наделил пользователь.

Следует согласиться, что признание интеллектуального агента субъектом права позволит легче решать поставленные проблемы. Однако такой подход сродни тяжелой артиллерии, применяемой для разгона птиц. Наделение гражданской правосубъектностью компьютерного бота вряд ли обоснованно, если речь идет только о решении указанных двух мелких проблем правоприменительной практики. Появление новых субъектов гражданского права обоснованно только при наличии серьезной общественной потребности, которая в настоящее время отсутствует ввиду небольшой распространенности указанных агентов. Кроме того, следует учесть, что признание интеллектуального агента субъектом гражданского права приведет к тому, что компьютерная программа получит и другие права, которыми обладает большинство субъектов гражданского права, например, быть собственником недвижимости, иного имущества, правом наследовать и т. п. В этом случае будет также возможно приобретение компьютерными программами предприятий, найм персонала, превращение интеллектуального агента в работодателя и т. п., что сегодня выглядит как картина из фильма ужасов. Поэтому полагаем, что на сегодняшний день наделение интеллектуального агента гражданской правосубъектностью является преждевременным и опасным.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что интеллектуальные агенты должны оставаться объектами права. Поэтому любой пользователь, который использует интеллектуального агента для заключения договоров, должен принимать на себя все риски, связанные с деятельностью такой компьютерной программы, в том числе убытки, вызванные ошибками в процессе исполнения задания пользователя. Любой договор, заключенный интеллектуальным агентом, должен считаться заключенным по воле пользователя, а деятельность интеллектуального агента по поиску товара, согласованию условий договора и совершению сделки должна рассматриваться как новая форма волеизъявления пользователя — субъекта гражданского права. Однако для реализации таких выводов необходимо соответствующее изменение гражданского законодательства.

§ 3. Искусственный интеллект в банковской деятельности

Основной тенденцией последнего времени становится постоянное совершенствование финансовых услуг за счет применения технологий искусственного интеллекта (ИИ). Для кредитных организаций вопрос оперативности внедрения ИИ в деятельность фронт-, мидл- и бэк-офисов109 стоит наиболее остро, поскольку это является конкурентным преимуществом перед другими финансовыми организациями. Иными словами, банк, который постоянно инвестирует в развитие бизнес-процессов на основе ИИ, имеет больше шансов на выживание в быстро меняющейся финансовой среде.

Понятие и правовая природа ИИ. Как все новое, находящееся в стадии постоянного совершенствования, системы ИИ не имеют четкого и однозначного определения. На первоначальном этапе развития систем ИИ увлеченные его способностью к самообучению, копированию некоторых когнитивных функций человека ученые-юристы высказывались в пользу самостоятельности ИИ, предлагали установить для него статус квазисубъекта права. Постепенно дискуссии о понятии ИИ сместились в направлении определения ИИ как объекта гражданских прав, представляющего собой результат деятельности коллектива разработчиков110. Такой подход является абсолютно справедливым, поскольку исключает возможность избежать ответственности разработчику и пользователю технологий ИИ, если причинен вред третьим лицам или создана угроза безопасности государства111.

Легальное определение ИИ в России впервые дано в Указе Президента от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации», первоначальный вариант которого претерпел далеко не последние изменения. В настоящее время искусственный интеллект определен как комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые с результатами интеллектуальной деятельности человека или превосходящие их. Согласно данному Указу, комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение (в том числе в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений112.

На сложность формулирования юристами определения систем ИИ указывалось неоднократно. Системы ИИ представляют собой новые технологические решения, специалистами в которых являются не юристы, а программисты и математики113.

Юристы смогут быть компетентными лишь в вопросах, затрагивающих права и законные интересы субъектов права, установления мер ответственности в случаях, если права и законные интересы нарушены114.

В Европейском союзе понимают, что особенности новой технологии состоят в том, что постоянное ее совершенствование и постоянное расширение ее функционального назначения неизбежно будет приводить и к новым подходам к ее определению, дабы обеспечить единообразие законодательного регулирования в государствах — членах ЕС. В Европейском союзе предложили исходить из установления и закрепления в общем законодательстве критериев определения конкретных видов технологии ИИ. Так, согласно первому в мировой истории направленному на устранение связанных с ИИ рисков правовому акту — Закону об искусственном интеллекте ЕС115 — понятие системы ИИ должно быть четко определено, чтобы обеспечить и правовую определенность, и гибкость для адаптации к будущим технологическим разработкам. Определение ИИ должно быть основано на ключевых функциональных характеристиках программного обеспечения, в частности на способности для заданного набора определенных человеком целей генерировать выходные данные, такие как контент, прогнозы, рекомендации или решения, влияющие на среду, с которой взаимодействует система, будь то в физическом или цифровом измерении. При определении систем ИИ следует указать на их назначение, а именно: могут ли они быть спроектированы для работы с различными уровнями автономности, использоваться автономно или в качестве компонента продукта, независимо от того, физически интегрирована ли система в продукт (встроена) или должна обслуживать функциональность продукта без интеграции в него (не встроена). В определение системы ИИ должен быть включен перечень конкретных техник и подходов, используемых для ее развития, который должен постоянно обновляться с учетом рыночных и технологических разработок путем принятия уполномоченным органом (комиссией) делегированных актов о внесении поправок в этот список.

Критериальный подход к определению понятия ИИ, системы ИИ, технологий, включающих системы ИИ, представляется более обоснованным с позиций дальнейшего совершенствования правового регулирования в направлении построения системы эффективного надзора за его использованием.

Виды систем ИИ. Системы ИИ, применяемые в банковской деятельности. Опираясь на терминологию Указа Президента о развитии ИИ, определимся с тем, что включают в себя технологии искусственного интеллекта. Они представлены как совокупность следующих технологий: компьютерное зрение, обработка естественного языка, распознавание и синтез речи, интеллектуальная поддержка принятия решений и перспективные методы ИИ.

В свою очередь, перспективные методы ИИ направлены на создание принципиально новой научно-технической продукции, в том числе в целях разработки универсального (сильного) ИИ — автономное решение различных задач, автоматический дизайн физических объектов, автоматическое машинное обучение, алгоритмы решения задач на основе данных с частичной разметкой и (или) незначительных объемов данных, обработка информации на основе новых типов вычислительных систем, интерпретируемая обработка данных и другие методы116.

Примером данной технологии может служить генеративный ИИ, основанный на технологии «глубокого обучения» (Deep Learning), позволяющей значительно улучшить способность компьютеров распознавать изображения, обрабатывать звук и т. д. Поскольку модель обрабатываемых данных достигает 175 млрд параметров (GPT-3), она обладает возможностями, которых нет у обычных небольших моделей. Например, способность генеративного ИИ (Emergent Abilities) рассуждать на основе здравого смысла и писать компьютерные программы означает, что крупномасштабная модель может обладать неограниченным потенциалом возможностей.

Ключевой целью использования ИИ в процессе взаимодействия кредитных организаций с клиентами является повышение их лояльности благодаря более качественным и таргетированным услугам, высокой степени защищенности от мошенничеств при одновременном повышении качества комплаенса и эффективности противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма. Исходя из этого, среди ключевых направлений применения ИИ в кредитных организациях можно выделить скоринг, андеррайтинг, торговлю (количественный трейдинг, смарт-контракты в торговле деривативами и др.), инвестиционное консультирование, управление рисками, маркетинг, online-взаимодействие с клиентами — потребителями финансовых услуг, в том числе мобильный банкинг и службы клиентской поддержки, а также безопасность, включая противодействие мошенничеству, отмыванию денег и т. п. При создании специальных банковских продуктов в основном используются технологии компьютерного зрения (Computer Vision), обработки естественного языка (Natural Language Processing), распознавания и синтеза речи (Automatic Speech Recognition & Text-To-Speech), распознавания лиц, роботизированной автоматизации бизнес-процессов (Robotic Process Automation, RPA).

По мнению экспертов EMERGEN research, используемые в банковском секторе разговорные боты с поддержкой ИИ (чат-боты), технологии оцифровывания документов, сканирования лиц и биометрии для аутентификации транзакций, денежные переводы в реальном времени, персонализированные предложения и решения для управления деньгами, а также виртуальные консультанты являются сегодня наилучшими примерами применения ИИ в мире117.

Мировыми лидерами внедрения ИИ в банковское дело являются JPMorgan Chase, CitiBank, Wells Fargo, Barclays Bank Plc, Capital One, HDFC, Credit Suisse, ICICI Bank, DBS Bank Ltd. HSBC Bank. Несмотря на специализацию некоторых из них на отдельных сегментах рынка или отдельных сочетанных финансовых операциях, можно выделить общие черты в их стратегиях развития ИИ и внедрения в сферу банковских услуг. В частности, банки-лидеры активно привлекают стартап-компании для создания чат-ботов, предназначенных для обслуживания клиентов, извлечения важных данных и анализа юридических документов118, а также для внедрения ИИ в агентное моделирование. Так, многообещающим является партнерское соглашение Barclays с британским стартапом в области ИИ Simudyne для моделирования банковских ситуаций на основе использования данных транзакций. Кроме того, указанные банки являются лидерами в развитии технологий масштабного управления рисками, включающего мгновенное автоматическое обнаружение аномалий, диагностику сбоев приложений, расширение возможностей VCN (Virtual Card Numbers & virtual payments), мобильных приложений с диалоговым интерфейсом для запросов клиентов на основе ИИ.

Достижения российских банков скромнее, но и среди них можно выделить наиболее успешные по скорости и качеству внедрения банковских продуктов на основе ИИ. Например, «очеловеченные» голосовые помощники «Салют» от «Сбера» и «Олег» от «Т-Банк» выполняют функции не только информационно-консультационного характера, но и собеседника. Что касается внедрения Сбербанком «робота-коллектора» при взыскании долгов с клиентов-заемщиков, то отметим его «несовершенство»: судом такое использование технологии ИИ признано не соответствующим требованиям Федерального закона от 03.07.2016 № 230-ФЗ119, поскольку оказывает психологическое давление на должника и не является одним из утвержденных законом способов взаимодействия с ним120.

Тем не менее статистика показывает резкий рост финансовых организаций, использующих технологии ИИ: до 95% в 2023 г.121 При этом предпочтение отдается машинному обучению и продвинутой аналитике. Наиболее активно российскими банками внедряются технологии ИИ в риск-менеджмент и скоринговую оценку, рекомендательную систему в розничных продажах, системы поддержки принятия решений для клиентского сервиса, включая чат-боты и базы знаний в колл-центрах. Однако все участники сферы финтех отмечают отсутствие единой стратегии развития и внедрения технологи ИИ в России, что тормозит внедрение собственных стратегий в финтех-компаниях (для сравнения: в мировом финтехе 72% компаний внедрили полноценные стратегии работы с ИИ, в России — 35%).

Общая характеристика правового регулирования использования систем ИИ в России. Банк России в целом поддерживает отечественные финансовые организации в стремлении постоянно совершенствовать бизнес-процессы за счет внедрения ИИ и на данный момент не видит необходимости в оперативной разработке отдельного регулирования использования технологии ИИ финансовыми организациями122.

При этом им отмечается важность самостоятельного управления финансовыми организациями связанными с применением ИИ рисками путем создания системы управления, учитывающей характер и масштаб таких рисков, а также особенности применяемых программ на основе ИИ123. В этой связи Банк России намерен создать площадку для обмена лучшими практиками в сфере ИИ между участниками финансового рынка. Приветствуется также инициатива привлечения финансовыми организациями Банка России к наблюдению за проектами по внедрению ИИ и анализу связанных с ними рисков.

Избрание Банком России технологически нейтрального подхода к регулированию внедрения финансовыми организациями новых технологий на основе ИИ в целом соотносится с государственной политикой в сфере регулирования ИИ. Так, в утвержденной указом Президента РФ Национальной стратегии развития ИИ на период до 2030 года124 определены основные принципы развития и использования технологий ИИ в сфере защиты прав и свобод человека, безопасности, технологического суверенитета, декларируется целостность инновационного цикла, наиболее эффективное использование технологий ИИ, поддержка конкуренции, открытость и доступность, преемственность, защищенность, преемственность исходных данных.

В Стратегии указывается, что по итогам 2023 г. в России уже созданы необходимые правовые условия для достижения поставленных в Национальной стратегии целей, а именно: утверждена Концепция развития регулирования отношений в сфере технологий ИИ и робототехники до 2024 года125, сняты административно-правовые барьеры, препятствовавшие внедрению технологий ИИ, принят Кодекс этики в сфере ИИ126, создана комиссия по реализации Кодекса этики в сфере ИИ и определены уполномоченные по этике в каждой организации, подписавшей данный Кодекс, сформирована система регулирования общественных отношений в области ИИ посредством публикации негосударственных актов рекомендательного характера («мягкое право»)127.

Такой подход к регулированию обусловлен необходимостью использовать любые возможности для развития ИИ, поскольку недостаточное использование передовых конкурентоспособных технологий ИИ приведет к замедлению реализации приоритетных направлений научно-технологического развития страны, что впоследствии повлечет за собой ее экономическое и технологическое отставание (п. 18 Национальной стратегии). Риски технологического отставания усугубляются установлением недружественными государствами дополнительных международных барьеров, препятствующих развитию ИИ в России и ограничивающих международное сотрудничество, а также низким уровнем доверия граждан к технологиям ИИ (55% россиян доверяли ИИ в 2022 г.)128.

В этих условиях Правительством РФ предлагаются новые правовые режимы в сфере цифровых инноваций, основной задачей которых является разработка, апробация, внедрение ИИ, в том числе и на финансовом рынке. В Законе об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций129 предусмотрено требование о разработке специальной программы указанного правового режима, устанавливающей его условия, которые могут исключать или изменять действие положений федеральных законов в случае, если это прямо предусмотрено соответствующим федеральным законом. Программа в сфере финансового рынка разрабатывается и утверждается Правительством РФ и Банком России путем издания соответственно акта Правительства Российской Федерации, акта Банка России об установлении экспериментального правового режима и утверждении соответствующей программы. Экспериментальный правовой режим может быть установлен на срок не более трех лет, но может быть продлен на срок не более года (ст. 7 Закона об экспериментальных правовых режимах).

Однако именно в банковской сфере наиболее велика вероятность возникновения кризисных ситуаций, связанных с некорректной работой ИИ. Она многократно возрастает, если ИИ доверено принятие решений по вопросам открытия счетов, выдачи кредита клиентам, хранения и обработки их персональных и биометрических данных, одобрения переводов денежных средств и т. д.

Например, использование технологий ИИ уже приводило к необоснованным, с точки зрения человека, отказам клиентам (ИИ некорректно выстроил алгоритм принятия решения о выдаче кредита на основе национальности, гендерной принадлежности, места регистрации [в экономически неблагополучном регионе], состояния здоровья, привычек клиента и т. д.).

Стоит указать и на некорректную работу чат-ботов, которая направлена на навязывание услуг путем предоставления «направляющих» консультаций. Некоторые финансовые организации виртуозно настраивают чат-боты на исключение возможности общения клиента-потребителя финансовых услуг с оператором-человеком, если у него возникли какие-либо вопросы после приобретения финансового продукта, и тем более если клиент намерен получить консультацию о том, как правильно отказаться от указанного продукта в так называемый период охлаждения.

Потенциальные риски несут в себе также использующие биометрические данные клиента новые технологии ИИ. В частности, внедренный Сбербанком сервис «оплата улыбкой» предполагает хранение не только внешности, но и эмоций человека.

И наконец, существенной угрозой финансовой безопасности является проблема предодобренных кредитов, когда мошенники получают доступ к мобильному банку клиента путем внедрения вредоносного ПО и активируют данную опцию, автоматически получая одобренный с помощью ИИ кредит. Предложение Э. Набиуллиной о «периоде охлаждения» в два дня для кредитов более 1 млн рублей130 не станет преградой мошенникам. Известны случаи, когда они, используя технологии ИИ (дипфейки и пр.), «водили» клиентов месяцами, заставляя брать новые крупные кредиты в разных банках, а банки не спешили разрабатывать механизмы противодействия мошенническим схемам. Вероятно, они были заинтересованы в выдаче кредитов надежным, но обманутым клиентам, поскольку признание их потерпевшими не освобождает от возврата кредита и выплаты процентов по нему.

О проблемах использования ИИ свидетельствует резкий рост количества дел в российских судах: более чем на 60% (406 дел в 2023 г.). Основные категории споров — использование технологии для взыскания долгов и исполнение по договорам на разработку IT-продуктов131. Судьям сложно обосновать принятое решение, поскольку отсутствует законодательство, регламентирующее деятельность поставщиков систем ИИ и организаций-пользователей ИИ, поэтому они вынуждены руководствоваться общими нормами-принципами и законодательством, регулирующим смежные отношения.

Зарубежный опыт правового регулирования использования систем ИИ. Основные мировые тенденции развития правового регулирования ИИ направлены на установление ограничений использования ИИ на основе риск-ориентированного подхода. В последнее время международные организации и профессиональные сообщества разрабатывают и готовят к внедрению правовые акты, позволяющие восстановить баланс интересов всех организаций, участвующих в процессе создания технологий ИИ, их использования в финансовой сфере. Эксперты данных организаций и сообществ называют среди последствий отсутствие ограничений в сфере ИИ, постоянное повышение рыночных рисков, нарушение конфиденциальности, кибератаки, рост концентрации на финансовом рынке, предвзятость к клиентам и дискриминация потребителей финансовых услуг, нарушение системы подотчетности, нестабильность внешней среды.

Нивелировать негативные последствия развития ИИ в ЕС призван упомянутый Закон об ИИ132, устанавливающий четкие требования для разработчиков и пользователей в отношении конкретных видов использования технологий ИИ, определены подходы к проведению контрольно-надзорных мероприятий в данной сфере при условии снижения административной и финансовой нагрузки на бизнес, в частности малые и средние предприятия. Эти меры должны способствовать развитию заслуживающего доверия ИИ, учитывающего фундаментальные права, безопасность и этические принципы, исключающего связанные с мощными моделями ИИ риски.

Причем в отношении предоставляемых или используемых кредитными организациями систем ИИ процедура оценки соответствия и некоторые процедурные обязательства поставщиков должны быть интегрированы в процедуры Директивы 2013/36/ЕС о доступе к деятельности кредитных организаций и пруденциальном надзоре.

В Законе ЕС риск-ориентированный подход к регулированию сферы ИИ сводится к следующему. Риски использования ИИ разделены на четыре группы:

• технологии ИИ, создающие неприемлемый риск;

• технологии ИИ высокого риска;

• технологии ИИ допустимого (лимитируемого или ограниченного) риска;

• технологии ИИ минимального риска.

Все системы ИИ, которые создают явную угрозу безопасности средствам существования и правам людей, будут запрещены (это социальные оценки правительств, дипфейки, системы, поощряющие опасное поведение, и пр.).

Критически важные инфраструктуры, где есть угроза жизни и здоровью граждан (транспорт, роботизированная хирургия и др.), все системы удаленной биометрической идентификации отнесены к высокорисковым системам ИИ, и к ним должны быть предъявлены строгие требования. Так, например, использование удаленной биометрической идентификации в общедоступных местах в правоохранительных целях в ЕС запрещено. Исключение будут составлять случаи, когда необходимо найти пропавшего ребенка, предотвратить неминуемую террористическую угрозу, обнаружить, определить местонахождение, идентифицировать или привлечь к ответственности преступника или подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Во всех указанных случаях использование удаленной биометрической идентификации в общедоступных местах будет требовать разрешения суда или иного независимого органа, а также соответствующих ограничений по времени, географическому охвату и базам данных, в которых осуществляется поиск. Использование удаленной биометрической идентификации во всех остальных случаях без согласия на то гражданина, включая использование камер видеонаблюдения с такими возможностями (устройства в банкоматах, офисах банков), запрещено законом.

К системам ИИ высокого риска отнесены и системы, управляющие доступом в профессию гражданина (сдача экзаменов, доступ к профессиональному образованию, трудоустройство). Некорректные решения в данной сфере могут негативно отразиться на судьбе человека. Те же выводы следуют и в случае принятия решения ИИ в процессе предоставления финансовых услуг (кредитный скоринг)133.

Законом ЕС об ИИ предусмотрено создание реестра приложений высокого риска. Для этого должны быть установлены четкие требования к таким системам, и оценка соответствия ИИ должна проводиться до того, как система будет введена в эксплуатацию или размещена на рынке в соответствии с регламентом, в котором установлены и конкретные обязательства деплойеров и поставщиков приложений ИИ высокого риска.

Целью данных мероприятий является создание системы управления рисками и надзора в сфере ИИ. Речь идет в данном случае о создании адекватной системы оценки и смягчения рисков, позволяющих обеспечить высокое качество загружаемых в систему данных для минимизации дискриминационных последствий, протоколирование деятельности для обеспечения прослеживаемости результатов, создание подробной и адекватной документации с информацией о системе и ее назначении для оценки ее соответствия надзорным органом.

Что касается чат-ботов, то они отнесены Законом ЕС об ИИ к системам с ограниченным риском — риском, связанным с отсутствием прозрачности в использовании ИИ. Установлено, что люди должны знать, что они взаимодействуют с машиной, чтобы принять обоснованное решение продолжить или закончить разговор.

Кроме того, поставщики систем ИИ должны обеспечить идентификацию контента, созданного ИИ. Текст, созданный ИИ и публикуемый с целью информирования о товарах, работах, услугах, должен быть помечен как искусственно созданный. Это касается и аудиовидеоконтента, представляющего собой дипфейки.

Законом ЕС о ИИ предусмотрено, что создатели и поставщики ИИ должны обеспечивать «человеческий» надзор и мониторинг, должны иметь систему постмаркетингового мониторинга, обязаны сообщать в нотификационный орган о серьезных инцидентах и неисправностях.

Что касается подходов к регулированию в США и Китае, то именно они послужили основой формирования правового регулирования использования технологий ИИ в России. Это произошло потому, что технологически нейтральный подход к регулированию ИИ, принятый в этих странах, направлен на обеспечение технологического лидерства путем беспрепятственного внедрения указанных технологий в различные сферы экономической жизни страны, в военно-промышленный комплекс. Например, Закон об ИИ США (National artificial intelligence initiative act of 2020)134 не содержит существенных ограничений, направленных на защиту слабой стороны отношений, в реализации которых задействованы технологии ИИ. В китайском «Плане развития искусственного интеллекта нового поколения» основное внимание уделяется безопасности и надежности технологий ИИ прежде всего для сохранения государственного строя135. Поэтому финансовая сфера в данных странах относительно свободна при использовании технологий ИИ.

Проблемы применения мер ответственности в сфере использования ИИ. Опыт разработки законодательства об ИИ в ЕС указывает на необходимость установления ограничений и мер ответственности в сфере использования ИИ в России. Отношения, связанные с использованием ИИ в финансовой сфере, — наиболее сложный объект регулирования, поскольку в данном случае необходимо обеспечить баланс интересов между кредитными организациями и надзорными органами в сфере безопасности, обеспечение реализации денежно-кредитной политики и баланс интересов между кредитными организациями и их клиентами, прежде всего потребителями финансовых услуг.

Следует признать, что кредитные организации всегда действуют в коммерческих целях — целях получения дохода за счет осуществления перечисленных в ст. 5 Закона о банках136 банковских операций и сделок. Как известно, доходы одной стороны сделки порождают расходы другой, следовательно, указанные расходы должны быть адекватны, в целом полезны другой стороне. Потребители финансовых услуг, находящиеся под влиянием используемых финансовыми организациями технологий ИИ, не в состоянии адекватно оценить соразмерность стоимости финансовой услуги ее пользе. При этом систему административных мер ответственности кредитных организаций за манипулирование поведением потребителей финансовых услуг следует признать неэффективной: слишком низкий размер штрафов и неадекватно короткие сроки привлечения к ответственности позволяют финансовым организациям избежать ответственности или негативных последствий применения мер финансового характера. Механизм возмещения ущерба и компенсации вреда сложен для потребителя финансовых услуг (бремя доказывания, необходимость обращения к финансовому омбудсмену и др.). Поэтому признать презумпцию виновности финансовой организации, использующей технологии ИИ, необходимо. Следует также рассмотреть возможность применения мер нематериального характера (например, приостановление действия лицензии, установление запрета на осуществление банковских операций с потребителями финансовых услуг и т. д.). Кроме того, по статистике, в 95% случаев технологии ИИ разрабатываются и используются в коммерческих целях самой финансовой организацией, поэтому разработчик и пользователь технологий ИИ совпадают в одном лице. Следовательно, не возникает сомнений в том, кого привлекать к ответственности за манипулирование поведением потребителя финансовых услуг.

При использовании технологий ИИ в публичных целях возникают другие риски. Если социальная оценка клиента банком в процессе управления рисками, скоринге в целом оправданна при условии объективности критериев оценки, то в публичных отношениях, напротив, использование технологий ИИ для ранжирования кредитных организаций и их клиентов создает риски дискриминации субъектов. Это происходит потому, что неизбежно появится критерий благонадежности в целях обеспечения безопасности в рамках проведения денежно-кредитной политики. Таким образом, разные цели, разные риски использования технологий ИИ в публичных и коммерческих сферах приводят к выводу о неодинаковости подходов к построению системы правового регулирования данных отношений. При этом для логического завершения предлагаемой классификации нельзя не упомянуть о существовании еще одного способа использования технологий ИИ — общедоступных, размещенных в свободном доступе в сети Интернет технологий ИИ, предназначенных для проведения досуга, получения и обработки информации в личных, семейных, не связанных с предпринимательскими целях. В данном случае правовое регулирование должно быть сведено к ограничению и запрету нарушающих законные интересы граждан технологий ИИ путем их удаления уполномоченными органами.

Вопросы для самопроверки

1. Что такое «цифровая личность» и как это понятие соотносится с понятием «правосубъектность»?

2. Что такое интеллектуальные (электронные) агенты и какова их правовая природа?

3. Что такое искусственный интеллект и какова его правовая природа?

Глава 3. ЦИФРОВЫЕ ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

План

1. Использование цифрового имущества в банковской деятельности.

2. Понятие и виды токенов.

3. Понятие и виды цифровых активов.

4. Правовая природа цифровых активов.

§ 1. Использование цифрового имущества в банковской деятельности

Операции, совершаемые в киберпространстве, выполняются по определенным правилам, предписываемым программным кодом, а совокупность этих правил составляет компьютерный протокол, предназначенный для решения тех или иных задач.

Учитывая, что киберпространство — мир виртуальный и, следовательно, нереальный, в нем нет места традиционным объектам реального мира. Поэтому операции в киберпространстве выполняются с другими, специальными объектами, которые не похожи на обычные объекты банковской деятельности и к которым мы привыкли — деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы. В виртуальном мире операции осуществляются с цифровым имуществом (или с цифровыми активами), понятие и виды которого различаются в разных правопорядках.

В разное время в законодательстве и в литературе различных стран в качестве равноценных терминов использовались понятия «криптоактивы», «цифровые активы» и «цифровые финансовые активы». По справедливому мнению Evariest Callens, «действующая терминология в указанной области правового регулирования не стандартизирована, разные комментаторы могут вкладывать в нее разный смысл»137.

Представляется, что употребление законодателями и исследователями таких разных терминов можно объяснить особенностями исторического и технологического развития новых цифровых технологий.

Известно, что первая разновидность цифровых активов появилась в 2009 г. как криптовалюта — биткоин138. Поэтому первые нормативные правовые акты о цифровых активах регулировали именно криптовалюты. В большинстве стран Европы рассматриваемые объекты до сих пор называются «криптоактивами»139.

Несмотря на то что «в настоящее время не существует общепринятого определения криптовалюты»140, все же можно указать на некоторые признаки. Считается, что криптовалюта, как известно, является производной двух технологий: во-первых, асимметричного криптографического шифрования, и во-вторых, технологии блокчейн, на базе которой формируется сеть peer-to-peer (P2P).

Поэтому законодатели осознали, что цифровые активы не обязательно должны создаваться с использованием технологии криптографического шифрования, и приставка «крипто-» исчезла из нормативных актов. Учитывая, что цифровые активы наиболее широко применялись и сейчас применяются именно на финансовых рынках, в законотворческой деятельности в качестве наиболее общего понятия стал использоваться термин «цифровые финансовые активы»141.

Однако цифровые активы не обязательно могут использоваться только на финансовых рынках. В качестве иного вида цифрового имущества можно назвать, например, картины, созданные с помощью искусственного интеллекта142, программы для компьютеров и другое аналогичное цифровое имущество, которое не является финансовыми активами.

Отсюда следует, что наиболее общим понятием следует считать термин «цифровые активы», что воспринял, например, французский законодатель143.

На основании изложенного, представляется обоснованным понимать под цифровым имуществом (или цифровыми активами):

• не имеющие вещественной формы объекты гражданских прав;

• которые представляют собой цифровой код;

• зафиксированный на электронном носителе длительного пользования (durable medium)144;

• распоряжение которым возможно только в информационной среде.

Все указанные признаки одинаково применимы к «цифровым активам», «цифровым финансовым активам» и «криптоактивам». Поэтому при дальнейшем изложении материала, анализе законодательства и юридической литературы термины «цифровые активы», «цифровые финансовые активы» и «криптоактивы» будут употребляться как равноценные, если прямо не указано на их особенности.

Помимо рассмотренных выше различий в наименовании цифрового имущества, в различных странах различаются также виды цифровых активов.

Например, из п. 2 ст. 1 российского Федерального закона от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»145 следует, что к понятию «цифровые финансовые активы» относятся только цифровые эмиссионные ценные бумаги. Цифровая валюта не рассматривается российским законодателем в качестве разновидности цифрового финансового актива.

Иной подход использовал французский законодатель. В соответствии со статьей L. 54-10-1 Code monétaire et financier к числу цифровых активов146 относятся:

1) токены (les jetons), которые определены в статье L. 552-2 Code monétaire et financier;

2) любое цифровое представление стоимости147 (valeur), которое не эмитировано или гарантировано центральным банком или иным государственным органом. Это цифровое представление стоимости не должно быть привязано к официальной денежной единице, имеющей легально установленный курс, не должно официально считаться деньгами, но должно приниматься физическими или юридическими лицами как средство обмена. Это цифровое представление стоимости можно переводить, учитывать или обменивать только в электронной форме.

В первом случае французский законодатель имеет в виду токены, не относящиеся к цифровой валюте или криптовалюте. Во втором случае речь идет о так называемых денежных токенах (tokens monétaires), или иначе — виртуальных деньгах, цифровой валюте, криптовалюте (currencies tokens).

Сравнительный анализ понятия «цифровые финансовые активы» по российскому праву и термина «цифровые активы» по французскому праву показывает, что между содержанием указанных понятий существует серьезная разница. Французский законодатель определенно отнес и токены, и криптовалюту к общему родовому понятию «цифровые активы». Российское право, напротив, не включает цифровые валюты в понятие «цифровые финансовые активы».

Причины, по которым российский законодатель исключил цифровые валюты из числа цифровых финансовых активов, не связаны с какой-либо серьезной теоретической позицией. Просто российский законодатель установил для цифровых валют и цифровых финансовых активов разный правовой режим. Например, оборот цифровых финансовых активов, т. е. фактически оборот цифровых бездокументарных ценных бумаг, прямо разрешен российским законом с учетом указанных в нем ограничений. В свою очередь, оборот цифровой валюты запрещен российским законом в пределах, указанных в Законе о цифровых правах.

Не отрицая в целом необходимость определенных государственных протекционистских мер, мы не согласны с переводом такого подхода в теоретическую плоскость и полагаем, что научная классификация должна быть построена с использованием только экономических признаков.

На основании изложенного, представляется возможным использовать термин «цифровые активы» как наиболее общее понятие, обозначающее токенизированное или нетокенизированное цифровое имущество. Видами цифровых активов следует считать цифровые финансовые активы и иное цифровое имущество.

В свою очередь, под цифровыми финансовыми активами следует понимать различные объекты финансового рынка в цифровой форме, к числу которых следует относить, например, цифровую валюту (в том числе криптовалюту), а также инвестиционные и другие токены на иные объекты финансового рынка.

Под иными цифровыми активами следует понимать любое цифровое имущество, которое прямо не относится к цифровым финансовым активам.

В настоящее время российский законодатель урегулировал оборот цифровых финансовых активов и цифровой валюты148. Самостоятельной разновидностью цифрового имущества следует считать цифровой рубль, оборот которого также урегулирован российским законодателем149. Однако в российском законодательстве отсутствует легальное определение токена и не решен вопрос об отнесении токена к категории цифровых финансовых активов или цифровой валюты, что вызывает многочисленные доктринальные споры.

§ 2. Понятие и виды токенов

В цифровом мире — отсюда и название — все объекты могут существовать только в виде «цифры», т. е. цифровой последовательности, файла или программы. Поэтому, когда привычные объекты банковской деятельности трансформируются в цифровую реальность на платформе блокчейн, они, как правило, превращаются в цифровую последовательность, которая называется токеном.

Токен — переводится с английского как «талон» или «жетон». Первый токен появился в Великобритании в XVII в. В то время деньги из казны могли не дойти до поселений, поэтому местные жители чеканили собственные «токены».

В технической, экономической и правовой литературе термин «токен» нередко употребляется в разных значениях.

В профессиональной речи IT-специалистов токеном нередко называют, во-первых, флешку, на которой записан электронный ключ, во-вторых, длинную цифровую последовательность, которая может удостоверять в распределенном реестре все что угодно. Это можно назвать техническим понятием токена150.

Токен как длинная цифровая последовательность состоит из трех частей, разделенных через точку: заголовок (header); полезные данные (playload); подпись (signature). Например, заголовок: eyJhbGciOiJIUzI1NiIsInR5cCI6IkpXVCJ9; полезные данные: eyJ1c2VyX2lkIjoxLCJleHAiOjE1ODEzNTcwMzl9151.

Нередко в законодательстве используется рассмотренное выше техническое понятие токена. Например, действующий Закон о цифровых правах не содержит понятия «токен» и не определяет его. Однако законодатель нашел замену слову «токен», использовав термин «запись о цифровых финансовых активах» (ч. 4 ст. 4). Напротив, в ст. 2 проекта Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» термин «токен» существовал и определялся как «вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций». Таким образом, действующий закон придерживается технического понятия термина «токен».

В экономической и правовой литературе отражен сложившийся в правоприменительной практике подход к пониманию токена, который отождествляется с криптовалютой, цифровыми финансовыми активами и т. п. Так, по мнению И. Сарнакова, цифровые финансовые активы рассматривается как юридический аналог используемого в мире термина «токен»152.

Такой подход является узким, однако для него есть причины, поскольку некоторые виды цифрового имущества физически неотделимы от токенов. Поскольку существует несколько видов такого имущества, то при указанном подходе категория токенов становится неопределенной.

Например, в книге Артема Генкина и Алексея Михеева приводится классификация токенов, предложенная Демианом Бренером:

• токены приложений или токены-жетоны;

• токены акции;

• пользовательские токены;

• кредитные токены153.

Аналогичный подход был использован в иностранной правоприменительной практике. Так, в Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), édition FINMA du 16 février 2018154, FINMA предложила следующую классификацию токенов, которая должна быть основана на выполняемых ими функциях.

Платежные токены или les jetons de paiement (синоним понятия — подлинные «криптовалюты») включают токены, которые принимаются в качестве средства платежа при покупке товаров или услуг при посредничестве организатора, который должен обеспечить передачу этих имущественных ценностей. Криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента.

Служебные токены или les jetons d’utilité — это любые токены, которые предоставляют доступ к цифровому контенту или услуге и которые базируются на использовании инфраструктуры вlockchain.

В категорию «инвестиционные токены» или les jetons d’investissement входят такие токены, которые являются доказательством внесения инвестиций в капитал. В частности, токены этой категории могут предоставить инвестору обязательственное право (требование) к эмитенту или право членства в корпорации.

В некоторых случаях выпуск инвестиционных токенов квалифицирутеся FINMA как прием депозитов от неопределенного круга лиц. Это влечет применение Федерального закона о банках и сберегательных кассах от 08.11.1934 (Lois fédérale sur les banques et caisses d’épargne, или LB)155 и приводит к возникновению у организатора выпуска ICO обязанности по получению банковской лицензии. LB содержит меры по защите населения, в частности кредиторов банков и их вкладов.

Поскольку количество объектов, которые могут быть представлены токенами, в распределенном реестре постоянно увеличивается, то и количество функций у токенов при таком подходе разрастается до состояния неопределенности.

В результате в правовой литературе появился следующий неутешительный вывод. Так, по мнению William O’ Rorke, «токен может быть тем, что нужно его правообладателю»156. По сути дела, автор отказался от четкого понимания того, что такое токен и какова его природа.

Представляется, что функциональный подход для классификации токенов является правильным, однако указанные выше исследователи не вполне точно определили функции, выполняемые токенами.

Полагаем, что можно назвать следующие функции, действительно выполняемые токенами.

Во-первых, с помощью токенов в распределенном реестре могут учитываться права на традиционные объекты, оставшиеся в реальном мире. В литературе описан следующий интересный факт. «Everlenger — неизменяемый распределенный реестр для сертификации и ведения транзакционной истории алмазов. Everlenger обеспечивает постоянную запись прав на владение бриллиантами, позволяющую идентифицировать драгоценности и отслеживать их через единую базу данных. В ней (или в blockchain) зарегистрирован порядковый номер алмаза, и пользователи, такие как страховые компании или правоохранительные органы, могут получить доступ ко всей его истории, включающей изменения формы собственности и особенности страхования. Если бриллиант был украден и «всплыл» на другом краю Земли, база данных позволит полиции быстро определить историю товара и особенности его страховки. В Everlenger сегодня зарегистрировано более 900 000 бриллиантов, которые можно отследить через блокчейн-технологию»157.

В данном примере объектом гражданского права является соответствующий алмаз. Токен на этот алмаз в распределенном реестре представляет алмаз, оставшийся в реальном мире, как некий цифровой аватар. Считается, что тот субъект права, который по правилам распределенного реестра может распорядиться токеном на такой алмаз, вправе считаться надлежащим собственником алмаза. Следовательно, в данном случае токен является символом (аватаром) объекта гражданского права из реального мира, и одновременно он удостоверяет право собственности на такой алмаз в распределенном реестре.

Складывается ситуация, когда объект гражданского права, который продолжает существовать в реальном мире, учитывается и передается в киберпространстве. Блокчейн для данного случая — «распределенная бухгалтерская книга, в которой содержатся обычные записи о правах собственности на обычные активы „реального мира“, которые имеют определенное местоположение»158.

В рассмотренном случае токен является способом фиксации в киберпространстве гражданского права на объект, оставшийся в реальном мире. В отношении таких объектов гражданских прав токен выполняет удостоверяющую функцию (в данном примере удостоверяет право собственности на алмаз, учтенный в распределенном реестре), а также легитимирующую функцию (через принадлежность токена определенному лицу легитимирует собственника алмаза).

Помимо права собственности, токен может удостоверять в распределенном реестре и другие гражданские права, например исключительные или обязательственные права. Утилитарные цифровые права, перечень которых определен ст. 8 Федерального закона от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», являются примером удостоверения токенами обязательственных прав. Так, из ст. 8 указанного Федерального закона следует, что к числу утилитарных прав относятся: 1) право требовать передачи вещи (вещей); 2) право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности; 3) право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг.

В указанных случаях токен не сливается с тем объектом гражданского права, который он символизирует в распределенном реестре. Такой токен представляет собой своеобразный аналог электронного легитимационного знака при условии, конечно, что владелец кошелька располагает секретным ключом к нему и, согласно протоколу, может им распорядиться.

Во-вторых, токены могут быть выпущены на объекты, не существующие в реальном мире. Классическим примером таких токенов являются цифровые валюты.

Другим примером являются токены на цифровые финансовые активы. Они удостоверяют принадлежность конкретному правообладателю виртуальных ценных бумаг, выпуск которых осуществлен посредством распределенного реестра. Сами «виртуальные ценные бумаги» (главным образом обязательственные и корпоративные) представляет собой корпоративные права и обязательственные права (требования) («ценные права»), которые не только удостоверяются, но и передаются посредством передачи токена.

В отличие от предыдущего случая, токен на такое цифровое имущество полностью сливается с ним: «Это просто токен для использования в системе»159.

Однако в обоих приведенных выше примерах выпуск и оборот таких токенов подчиняется специальному правовому режиму, в частности, он определяется Законом о цифровых правах.

Если речь идет о цифровых финансовых активах, то сначала необходимо доказать, что конкретный токен на виртуальную ценную бумагу принадлежит определенному лицу, а затем допустимо делать вывод, что этому же лицу принадлежат соответствующие права на основании решения о выпуске этих ценных бумаг.

Поэтому представляется, что во всех рассмотренных выше примерах токены являются самостоятельными объектами гражданских прав, которые получили специальные названия — цифровая валюта (криптовалюта) или цифровые финансовые активы, однако могут появиться и другие разновидности таких токенов. В данном случае токены выполняют креационную функцию, то есть создают новый объект гражданского права в результате эмиссии определенного цифрового имущества.

На основании изложенного допустимо сделать следующие выводы:

• под токеном понимается длинная цифровая последовательность — результат функционирования специальной программы, действующей на платформе blockchain;

• существуют токены двух видов в соответствии с той функцией, которую они выполняют.

Во-первых, токен может являться виртуальным символом объекта гражданского права в киберпространстве, причем сам объект продолжает существовать в реальном мире. В этом случае токены не являются самостоятельными объектами гражданского права. Фиксация токена за определенным лицом, располагающим секретным (закрытым) ключом к своему кошельку или счету, открытому на blockchain, позволяет удостоверять право на объект.

Во-вторых, имеется категория токенов на объекты, которые не существуют в реальном мире. В современной практике такими свойствами обладают токены на цифровую валюту, в том числе — на криптовалюту, а также цифровые финансовые активы. В рассматриваемом случае токены являются самостоятельными объектами гражданских прав.

§ 3. Понятие и виды цифровых активов

Некоторые цифровые активы потенциально могут использоваться в качестве предмета банковских операций и иных сделок. Речь может идти прежде всего о цифровых финансовых активах, цифровой валюте, цифровом рубле.

Определение цифровых финансовых активов содержится в п. 2 ст. 1 Закона о цифровых правах. Из указанной нормы следует, что цифровые финансовые активы: 1) являются цифровыми правами требовать уплаты денежной суммы, осуществлять права по эмиссионным ценным бумагам, требовать передачи эмиссионных ценных бумаг; 2) являются такими цифровыми правами, выпуск, учет и обращение которых возможны только в информационных системах, построенных на основе распределенного реестра, а также в иных информационных системах.

Помимо общего определения цифровых финансовых активов Закон о цифровых правах в редакции Федерального закона от 08.08.2024 № 121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержит определение понятия «иностранные цифровые права», под которыми понимаются обязательственные и иные права, выпуск, учет и обращение которых осуществляются в информационной системе, организованной не в соответствии с российским правом, за исключением иностранных ценных бумаг, относящихся в соответствии с личным законом лица, обязанного по ним, к ценным бумагам.

Таким образом, под цифровыми финансовыми активами российский законодатель понимает главным образом виртуальные ценные бумаги.

Цифровая валюта не рассматривается российским законодателем в качестве разновидности цифрового финансового актива, а определяется как самостоятельный объект гражданского права.

Правовой режим цифровых финансовых активов включает порядок выпуска и обращения цифровых финансовых активов, которые возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы.

Выпуск цифровых финансовых активов начинается с решения о выпуске, которое должно содержать: 1) сведения о лице, выпускающем цифровые финансовые активы; 2) сведения об операторе информационной системы160, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов; 3) вид и объем прав, удостоверяемых выпускаемыми цифровыми финансовыми активами, либо указание на то, что выпускаемые цифровые финансовые активы удостоверяют несколько видов прав (т.н. гибридные цифровые финансовые активы); 4) количество выпускаемых цифровых финансовых активов и (или) указание предельной суммы денежных средств, которые необходимо передать в оплату выпускаемых цифровых финансовых активов; 5) условия, при наступлении которых выпуск цифровых финансовых активов признается состоявшимся (завершенным); 6) цену приобретения цифровых финансовых активов при их выпуске или порядок ее определения; 7) дату начала размещения выпускаемых цифровых финансовых активов путем заключения договоров об их приобретении; 8) способ оплаты выпускаемых цифровых финансовых активов; 9) иные сведения, установленные ст. 3 Закона о цифровых правах.

Решение о выпуске цифровых финансовых активов должно быть составлено в электронной форме и подписано усиленной квалифицированной электронной подписью индивидуального предпринимателя, единоличного исполнительного органа юридического лица, выпускающих цифровые финансовые активы, либо уполномоченного ими лица. Решение о выпуске должно быть размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте лица, выпускающего цифровые финансовые активы. Исключение из указанного правила установлено Законом о цифровых правах.

Цифровые финансовые активы учитываются в информационной системе, в которой осуществляется их выпуск, в виде записей способами, установленными правилами информационной системы.

Записи о цифровых финансовых активах вносятся или изменяются оператором информационной системы по указанию лица, осуществляющего выпуск цифровых финансовых активов, обладателя цифровых финансовых активов, а также иных лиц, предусмотренных законом, в том числе на основании вступившего в законную силу судебного акта, исполнительного документа, либо выданного в порядке, предусмотренном законом, свидетельства о праве на наследство, предусматривающего переход цифровых финансовых активов определенного вида в порядке универсального правопреемства.

Права, удостоверенные цифровыми финансовыми активами, возникают у их первого обладателя с момента внесения в информационную систему записи о зачислении цифровых финансовых активов указанному лицу.

Вид и объем прав, которые удостоверяют выпускаемые цифровые финансовые активы, предусматриваются решением о выпуске цифровых финансовых активов.

В качестве первых приобретателей цифровых финансовых активов в информационной системе могут быть зарегистрированы индивидуальные предприниматели, юридические лица и номинальные держатели161.

Банк России вправе установить особенности учета или обращения иностранных цифровых прав, допущенных к обращению в Российской Федерации. Иностранные цифровые права, не могут приобретаться физическими лицами — гражданами Российской Федерации, если иное не предусмотрено нормативными актами Банка России.

Обладателем цифровых финансовых активов признается лицо, одновременно соответствующее следующим критериям: 1) лицо включено в реестр пользователей информационной системы, в которой учитываются цифровые финансовые активы, 2) лицо имеет доступ к информационной системе, в которой учитываются цифровые финансовые активы, посредством обладания уникальным кодом, необходимым для такого доступа.

Записи о цифровых финансовых активах не погашаются в случае, если обладателем цифровых финансовых активов становится лицо, их выпустившее, если иное не предусмотрено решением о выпуске цифровых финансовых активов и ст. 4 Закона о цифровых правах.

Банк России определяет признаки цифровых финансовых активов, приобретение которых могут осуществлять только квалифицированные инвесторы.

Оператор информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, обязан утвердить правила указанной информационной системы.

Оператор информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, должен осуществлять ведение реестра пользователей информационной системы.

Оператор информационной системы обязан обеспечить возможность восстановления доступа обладателя цифровых финансовых активов к записям информационной системы по требованию обладателя цифровых финансовых активов, если такой доступ был им утрачен.

Оператор информационной системы обязан предоставлять информацию о цифровых финансовых активах по требованию суда, Федеральной службы по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг), Банка России, органов принудительного исполнения Российской Федерации, налоговых органов, а также в иных случаях, предусмотренных ст. 6 Закона о цифровых правах.

Права, удостоверенные цифровыми финансовыми активами, переходят к новому приобретателю с момента внесения в информационную систему записи о совершении такого перехода в соответствии с правилами информационной системы.

Законом о цифровых правах запрещено принимать цифровые финансовые активы в качестве средства платежа или иного встречного предоставления за передаваемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, а также иного способа, позволяющего предполагать оплату цифровым финансовым активом товаров (работ, услуг).

Сделки купли-продажи цифровых финансовых активов, иные сделки, связанные с цифровыми финансовыми активами, включая обмен цифровых финансовых активов одного вида на цифровые финансовые активы другого вида либо на цифровые права, предусмотренные законом, а также сделки с цифровыми правами, включающими одновременно цифровые финансовые активы и иные цифровые права, совершаются через оператора обмена цифровых финансовых активов162, который обеспечивает заключение сделок с цифровыми финансовыми активами путем сбора и сопоставления разнонаправленных заявок на совершение таких сделок, либо путем участия за свой счет в сделке с цифровыми финансовыми активами в качестве стороны такой сделки в интересах третьих лиц. Указанная норма не распространяется на сделки, связанные с использованием цифровых финансовых активов в качестве встречного предоставления по внешнеторговым договорам (контрактам).

Цифровая валюта. В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона о цифровых правах цифровой валютой признается совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций, и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.

Правовой режим цифровой валюты определяется Законом о цифровых правах в редакции Федерального закона от 08.08.2024 № 221-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»163 и Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Федеральным законом от 10 декабря 2003 года № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» и Федеральным законом от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» в редакции Федерального закона от 08.08.2024 № 223-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»164.

Указанными нормативными правовыми актами установлен правовой режим цифровой валюты, содержащий следующие ограничения:

• В Российской Федерации запрещается предложение неограниченному кругу лиц цифровой валюты, а также товаров (работ, услуг) в целях организации обращения и (или) обращения цифровой валюты.

• Уполномоченный орган, определенный Правительством РФ, по согласованию с Банком России в целях обеспечения финансовой стабильности Российской Федерации вправе установить запрет и (или) ограничения на совершение сделок с цифровой валютой.

• Цифровая валюта должна учитываться с использованием адреса-идентификатора (иначе — цифрового кошелька), открытого в информационной системе. Адресом-идентификатором признается уникальная последовательность символов, предназначенная для учета в информационной системе приходных и расходных операций с цифровой валютой. Адрес-идентификатор должен быть предоставлен в порядке, установленном Правительством РФ, Федеральной службе по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг), Федеральной службе безопасности Российской Федерации (ФСБ России), Федеральной налоговой службе (ФНС России), Федеральному агентству по управлению государственным имуществом (Росимущество) по их запросам в целях выполнения возложенных на эти органы задач в случаях, установленных федеральными законами.

• Оборот цифровой валюты в Российской Федерации ограничен только для резидентов Российской Федерации, которые не могут использовать цифровую валюту в качестве средства платежа. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 14 Закона о цифровых правах «юридические лица, личным законом которых является российское право, филиалы, представительства и иные обособленные подразделения международных организаций и иностранных юридических лиц, компаний и других корпоративных образований, обладающих гражданской правоспособностью, созданные на территории Российской Федерации, физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев, не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления за передаваемые ими (им) товары, выполняемые ими (им) работы, оказываемые ими (им) услуги или иного способа, позволяющего предполагать оплату цифровой валютой товаров (работ, услуг), за исключением получения цифровой валюты в результате выпуска цифровой валюты и (или) получения лицом, осуществляющим майнинг цифровой валюты (в том числе участником майнинг-пула), лицом, организующим деятельность майнинг-пула, вознаграждения в цифровой валюте за подтверждение записей в информационной системе (в том числе в результате распределения цифровой валюты среди участников майнинг-пула)». Позиция российского законодателя объясняется опасениями, что цифровая валюта может быть квалифицирована как новая форма денег.

Иные сделки с цифровой валютой не запрещены для резидентов Российской Федерации. Поскольку цифровая валюта считается имуществом, она может входить в состав наследственной массы, быть предметом различных гражданско-правовых договоров (мены, дарения и т. п.). Нерезиденты вправе использовать цифровую валюту без ограничений.

В случаях, установленных нормативных актами Банка России в соответствии с Федеральным законом от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»:

• цифровая валюта может быть включена в понятие «валютные ценности», и может становиться предметом валютных операций в смысле Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»;

• цифровая валюта может быть использована в качестве средства платежа по внешнеторговым договорам (контрактам), заключенным между резидентами и нерезидентами, которые предусматривают передачу товаров, выполнение работ, оказание услуг, передачу информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них;

• цифровая валюта может использоваться в качестве биржевого товара на организованных торгах.

Таким образом, согласно российскому закону, цифровая валюта может в определенных случаях использоваться в качестве средства платежа. Она не должна являться официальной денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства, международной денежной или расчетной единицей, обоснован вывод, что цифровая валюта может быть квалифицирована в качестве частных денег. Указанным признакам цифровой валюты полностью соответствует криптовалюта. Отсюда следует, что цифровая валюта — это наиболее общее понятие, а криптовалюту следует считать разновидностью цифровой валюты, особенностями которой является использование технологии блокчейн и технологии асимметричного криптографического шифрования. Отсюда следует, что все ограничения, установленные Законом о цифровых правах для выпуска и обращения цифровой валюты, распространяются также на криптовалюту.

Криптовалюта появилась впервые в 2009 г. как биткоин165. Вitcoin был выпущен с использованием технологии Вlockchain. Поэтому говорят, что Вitcoin — это первый протокол вlockchain, или Вlockchain, версия 1.0. Достаточно быстро появились тысячи новых криптовалют, участники протоколов которых попытались улучшить идею Сатоши Накамото. Так возникли различные альткоины: Namecoin, Litecoin, Peercoin, MonaCoin, Сardano и т. п.

Наиболее известной после биткоина криптовалютой является эфир (или Еthereum). В 2013 г. появилось описание принципов работы сети, а в 2014 г. проведено первое ICO. Создатель эфира В. Бутерин увидел новые возможности для использования технологии blockchain. Поэтому эфир нередко называют blockchain, версия 2.0. В настоящее время каждый желающий может выпустить собственную криптовалюту при наличии соответствующих технических, организационных возможностей.

Как техническое решение166 криптовалюта:

• представляет собой алгоритмический код;

• является производной технологии blockchain;

• является производной технологии асимметричного криптографического шифрования;

• хранится децентрализованно с использованием технологии blockchain;

• не имеет физической формы (монеты, банкноты).

Таким образом, криптовалюта — цифровая децентрализованная валюта, основанная на применении технологии blockchain и криптографии, которая используется для создания новых единиц валюты и осуществления транзакций.

Являясь техническим решением, криптовалюта изначально не может иметь никакой иной природы, кроме технической. Однако криптовалюта становится объектом различных общественных отношений, благодаря которым у криптовалюты дополнительно может появиться соответствующая экономическая или правовая природа.

Выясняя экономическую природу, исследователи спорят, являются ли криптовалюты ценными бумагами или деньгами.

Согласно российскому законодательству, цифровая валюта является имуществом, хотя на этот счет есть и другие точки зрения167. Современная российская судебная практика также была вынуждена признать, что криптовалюта является имуществом168. Согласно мнению, изложенному в Federal Council report on virtual currencies in response to the Schwaab (13.3687) and Weibel (13.4070) postulates of June 25, виртуальные валюты могут быть квалифицированы как актив (т. е. имущество или товар), учитывая, что виртуальные валюты можно продать169.

Законодательство Германии не определяет экономическую природу криптовалют. Однако соответствующие попытки сделать это встречаются в судебной практике Германии.

Во-первых, суды рассматривают криптовалюты (виртуальные валюты) как «экономический актив», который не относится прямо к числу традиционных объектов гражданских прав, таких как объекты права собственности, и иных прав, но относим к так называемым «реальным условиям, конкретным возможностям и преимуществам для компании». «Преимущество» для компании, которое в смысле определения «экономического актива» следует рассматривать в контексте «конкретной рыночной ситуации», которая придает позиции владельца криптовалюты «финансовую значимость — в смысле возможности передать или продать криптовалюту»170.

Виртуальные валюты не являются физическими объектами. Криптоактивы представляют собой экономические товары. BaFin уже в 2011 г. классифицировал криптоактивы в качестве новой категории финансовых инструментов171.

Таким образом, можно сделать вывод, что судебная практика считает криптовалюты имуществом.

В одном из исследованных решений судов Германии был поставлен очень интересный вопрос, который был судом решен так же интересно, что относимо к понятию и правовой природе криптовалют.

Суд поставил вопрос, что конкретно относится к понятию «имущество», приобретая которое, покупатели готовы платить очень большие деньги:

• программное обеспечение, которое отображает виртуальные единицы измерения в блоках данных;

• «открытый ключ» (иначе — электронный кошелек), который содержит записи;

• комбинация «открытого ключа» и «закрытого ключа».

Отвечая на собственные вопросы, Финансовый суд Баден-Вюртенберга пришел к следующим очень интересным выводам.

• Программное обеспечение, работающее на «узловых» компьютерах, должно само по себе быть экономическим активом. Однако получить его может любой, кто торгует криптовалютами, и пользователь не управляет «узлом», даже если он загрузил его на свой компьютер.

• «Открытый» и «закрытый» ключи, взятые по отдельности, не имели бы никакой ценности ни индивидуально, ни коллективно — это просто цифра.

• Экономическая ценность, которую платят за криптовалюты на практике, вытекает из комбинации пары ключей («открытый ключ» и «закрытый ключ») в совокупности с хранимым на «узловых» компьютерах программным обеспечением. Однако эта комбинация не принадлежит своему «владельцу». Поэтому при рассмотрении термина «экономический актив» решающее значение имеет то, предоставляет ли программное обеспечение вместе с парой ключей реальную возможность своему владельцу передать актив третьей стороне. Стать экономической ценностью возможно на рынке только до тех пор, пока распределенный реестр поддерживается и развивается третьими лицами, а программное обеспечение продолжает существовать, и, следовательно, блоки данных, в которых используются единицы стоимости, продолжают существовать. Они должны быть зафиксированы в реестре и должны быть связаны с «владельцем» через пару ключей. Выполнение всех этих условий зависит от решений третьих лиц, с которыми «владелец» криптовалюты не имеет никаких договорных отношений172.

Таким образом, признание криптовалют имуществом является правильным. Однако такой подход все же не решает вопроса о том, к какому виду имущества относятся криптовалюты.

Точка зрения о том, что криптовалюты являются ценными бумагами, появилась в специальной литературе и законодательстве ряда стран173, как представляется, в результате необоснованного употребления в качестве синонимов таких терминов, как «криптовалюты» и «токены» (жетоны, легитимационные знаки).

Такая путаница в терминах отчасти происходит потому, что криптовалюты представлены в распределенном реестре соответствующими токенами. Как было показано выше, токены бывают разными, могут быть выпущены как на ценные бумаги, так и на криптовалюту, но это будут разные токены. В обычной жизни сложно спутать ценную бумагу и банкноту, которые имеют разное назначение и различный правовой режим. Токен представляет собой способ учета криптовалюты или бездокументарных ценных бумаг в системе блокчейн, а в этом виртуальном мире абсолютно все превращается в цифру. Поэтому разница между криптовалютой и ценными бумагами может быть выявлена только условиями их выпуска, в которых определяется как назначение, так и правовой режим токенов.

Учитывая, что на практике существуют разные виды токенов, условия выпуска которых серьезно различаются, обоснован вывод об их разной правовой природе, что подтверждается законодательством. В Законе о цифровых правах российский законодатель четко разграничил понятия «цифровые финансовые активы» и «цифровая валюта». При этом цифровая валюта не рассматривается российским законодателем в качестве разновидности цифрового финансового актива. Российский законодатель определяет цифровую валюту как самостоятельную разновидность имущества, отличную от ценных бумаг.

Доктринальный спор о том, являются ли криптовалюты деньгами, представляется наиболее ожесточенным, учитывая, что использование частной цифровой валюты запрещено российским законодательством для резидентов Российской Федерации.

В работе ряда швейцарских адвокатов, опубликованной в книге Blockchain & Cryptocurrency. Regulation, был сделан иной вывод о том, что криптовалюты — не «деньги» в узком смысле слова, поскольку они не являются законным платежным средством174. При этом авторы сразу признали спорный характер их правовой позиции и сослались на работы других исследователей, которые разделяют вывод о денежной природе криптовалют175.

Судебная практика Германии не рассматривает криптовалюты в качестве денег, т. е. законного средства платежа. Однако суды считают их электронными деньгами, «другими экономическими активами», которые «на основании консенсуса определенной группы пользователей распределенного реестра могут быть использованы как средство платежа», которые сопоставимы с иностранными валютами176.

Точка зрения о признании денежной природы цифровых валют поддерживается некоторыми французскими исследователями. Они считают криптовалюты деньгами и, соответственно, средством платежа, однако не государственными, а частными деньгами177. Указанное мнение опирается, например, на решение Суда Европейского союза от 22.10.2015 по делу № С-264/14, в котором содержится вывод о том, что виртуальная валюта bitcoin является средством платежа178.

В качестве денег может использоваться все, что признается людьми за деньги и выполняет их функции179. Именно торговый оборот присваивает определенному активу свойство всеобщего эквивалента. В свою очередь, именно законодатель решает, какой актив, уже принятый оборотом в качестве денег, будет обладать особым свойством законного средства платежа в государстве. Следовательно, точка зрения о том, что криптовалюты не являются деньгами, поскольку они не признаны государством в качестве законного платежного средства, по нашему мнению, является необоснованной.

Криптовалюты являются деньгами потому, что они выполняют денежные функции, и прежде всего функцию средства платежа. Следовательно, обязательства, предметом которых являются виртуальные валюты, выполняющие функцию средства платежа, средства погашения денежного долга, следует считать денежными180. Разумеется, ответ на вопрос, выполняют ли фактически криптовалюты (частные цифровые валюты) функцию средства платежа или нет, может быть получен только на практике. Из числа известных брендовых организаций, которые в качестве платежа за свои товары принимают криптовалюту, известны: Amazon, действующий через сервис Purse.io, Ebay, работающий по аналогичной схеме, Microsoft Xbox Live181. Таким образом, криптовалюты выполняют функцию средства платежа практически по всему миру.

Криптовалюта как экономическое явление представляет собой частные деньги, поскольку de facto выполняет в современном обществе функцию средства платежа. Криптовалюта de jure не признается законным средством платежа в Российской Федерации.

Цифровой рубль. Принятие и вступление в силу в августе прошлого года Федерального закона от 24.07.2023 № 340-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»182 и Федерального закона от 24.07.2023 №339-ФЗ «О внесении изменений в статьи 128 и 140 части первой, часть вторую и статьи 1128 и 1174 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»183 привело к появлению нового инструмента безналичных расчетов — цифрового рубля, оборот которого должен происходить на платформе цифрового рубля, созданной и управляемой Банком России.

До принятия указанных федеральных законов понятие и природа цифрового рубля могли определяться на основании двух концептуальных документов Банка России: Концепции цифрового рубля. Доклад для общественных консультаций. Октябрь 2020 года184 (далее — Концепция 2020 года); и Концепции цифрового рубля. Апрель 2021 года (далее — Концепция 2021 года). Несмотря на принятие федеральных законов, указанные концепции все же не потеряли своего значения и могут быть использованы для изучения эволюции взглядов исследователей на понятие и правовую природу цифрового рубля.

Понятие цифрового рубля может быть получено в результате анализа текста Концепции Банка России 2021 года185.

Согласно указанной Концепции:

• цифровой рубль является обязательством Банка России;

• эмитентом цифрового рубля является Банк России;

• Банк России открывает кошельки финансовым организациям и Федеральному казначейству, а финансовые организации открывают кошельки клиентам на платформе цифрового рубля;

• клиенту открывается только один кошелек в цифровых рублях;

• кошельки клиентов в цифровых рублях размещаются на платформе цифрового рубля и не отражаются на балансе финансовых организаций;

• на размещенные в кошельках цифровые рубли не начисляется процентный доход на остаток;

• при банкротстве финансовых организаций средства на кошельке доступны клиенту через любую другую финансовую организацию, где он обслуживается;

• зачисление цифрового рубля в цифровые кошельки пользователей осуществляется в результате соответствующего списания безналичных средств в соотношении 1:1 с их банковских счетов.

Понятие цифрового рубля, составленное на базе указанных признаков, будет правильным, но устаревшим и недостаточно полным. Его необходимо уточнить, руководствуясь последующим законодательством и практикой внедрения цифрового рубля в экономический оборот.

Поэтому необходимо рассмотреть следующие правовые и экономические особенности цифрового рубля, которые позволят точно определить место цифрового рубля в денежной системе Российской Федерации и определить его правовую природу.

Цифровой рубль — это цифровая валюта Центрального банка, известная под аббревиатурой CBDC. Аббревиатура CBDC означает Central Bank Digital Currency (цифровая валюта центрального банка). Это цифровая форма официальной, то есть фиатной, валюты соответствующего государства.

Идея внедрения национальных CBDC стала активно обсуждаться в конце 2010-х гг. и была следствием начавшегося бума криптовалют, основанных на технологиях блокчейн. Bitcoin (BTC), Etherium (ETH), Dogecoin (DOGE) и другие набиравшие популярность криптовалюты поставили перед финансовыми аналитиками центральных банков задачу перехватить инициативу у частных эмитентов и создать инструмент, аналогичный криптовалютам, но централизованно эмитируемый государством, а не распределенной децентрализованной частной сетью186.

Из Концепции цифрового рубля, изданной Банком России в октябре 2020 г., следует, что «цифровой рубль будет представлять собой цифровую форму национальной валюты и обладать всеми необходимыми свойствами для выполнения функций денег. Эмиссию цифрового рубля будет осуществлять Банк России»187.

Отсюда следует, что цифровой рубль может быть назван Central Bank Digital Currency (CBDC), поскольку обладает всеми необходимыми признаками цифровой валюты центрального банка: эмитируется Банком России и является цифровой разновидностью национальной валюты России, выпущенной в цифровой форме (т. е. в форме цифрового кода).

Цифровой рубль не является разновидностью цифровой валюты в смысле Федерального закона от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»188. Такой вывод основан на следующем анализе действующего законодательства.

Из ч. 2 ст. 1 Закона о цифровых правах следует, что цифровая валюта не является денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей. Статьей 14 Закона о цифровых правах определен ее правовой режим, который включает ряд ограничений. В частности, в соответствии с ч. 5, 6 и 7 ст. 14 Закона о цифровых правах предусмотрены следующие ограничения.

Во-первых, юридические лица, личным законом которых является российское право, а также физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев, не вправе принимать цифровую валюту в качестве встречного предоставления за передаваемые ими (им) товары, выполняемые ими (им) работы, оказываемые ими (им) услуги или иного способа, позволяющего предполагать оплату цифровой валютой товаров (работ, услуг).

Во-вторых, требования указанных выше лиц, связанные с обладанием цифровой валютой, подлежат судебной защите только при условии информирования ими о фактах обладания цифровой валютой и совершения гражданско-правовых сделок и (или) операций с цифровой валютой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В-третьих, запрещено распространение информации о предложении и (или) приеме цифровой валюты в качестве встречного предоставления за передаваемые ими (им) товары, выполняемые ими (им) работы, оказываемые ими (им) услуги или иного способа, позволяющего предполагать оплату цифровой валютой товаров (работ, услуг).

Таким образом, оборот цифровой валюты, которая является разновидностью частных денег, на территории Российской Федерации ограничен Законом о цифровых правах.

Из Концепции цифрового рубля 2020 года следует, что цифровой рубль является цифровой формой национальной валюты и обладает всеми необходимыми свойствами для выполнения функций денег.

Таким образом, цифровой рубль следует считать валютой Российской Федерации. В отличие от цифровой валюты в смысле Закона о цифровых правах (является частной валютой), цифровой рубль является фиатной (т. е. государственной) валютой.

Поэтому на выпуск и обращение цифрового рубля не распространяется Закон о цифровых правах по формальной причине: этот закон регулирует только оборот цифровой валюты, которая не является валютой Российской Федерации. Следовательно, ограничения на оборот цифровой валюты, предусмотренные ст. 14 Закона о цифровых правах, не распространяются на оборот цифрового рубля.

Более того, для оборота цифрового рубля установлены правила, прямо противоположные тем, которые регулируют оборот цифровой валюты. Так, в соответствии со ст. 14 Закона о цифровых правах цифровая валюта не может быть принята в качестве средства платежа указанными в ней российскими физическими и юридическими лицами. Напротив, в соответствии с п. 1 ст. 140 ГК РФ платежи на территории Российской Федерации могут осуществляться цифровыми рублями.

Таким образом, цифровой рубль не является разновидностью цифровой валюты и не подчиняется ее правовому режиму. Для оборота цифрового рубля установлен специальный правовой режим. Поэтому цифровой рубль и цифровую валюту следует считать разными объектами гражданского права.

Цифровой рубль не является «третьей формой денег». Цифровой рубль — разновидность безналичных денежных средств. Банк России назвал цифровой рубль «третьей формой российской валюты», которая будет использоваться наравне с наличными и безналичными рублями189. Нередко такую точку зрения разделяет также доктрина190.

Так, в соответствии с Концепцией цифрового рубля, опубликованной Банком России 08.04.2021, цифровой рубль назван третьей формой денег, существующей наряду с наличными и безналичными деньгами.

Представляется, что расчеты цифровыми рублями являются разновидностью безналичных расчетов. Для такого вывода имеются следующие основания. Во-первых, расчеты цифровыми рублями также осуществляются без участия наличных денег, то есть имеется признак именно безналичных расчетов. Во-вторых, следует учесть позицию законодателя, которая отражена в ст. 140 ГК РФ. В ч. 2 п. 1 ст. 140 ГК РФ указано, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов, включая расчеты цифровыми рублями.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что расчеты цифровыми рублями следует квалифицировать как разновидность безналичных расчетов, правовые особенности которых определяются в Законе о национальной платежной системе.

Цифровой рубль не может существовать в наличной форме.

Расчеты цифровыми рублями могут осуществляться только в пределах платформы цифрового рубля. Федеральным законом от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» предусмотрено, что платформа цифрового рубля — это информационная система, посредством которой в соответствии с правилами платформы цифрового рубля взаимодействуют оператор платформы цифрового рубля, участники платформы цифрового рубля и пользователи платформы цифрового рубля в целях совершения операций с цифровыми рублями. Следовательно, платформа цифрового рубля не рассматривается законодателем в качестве субъекта права. Это объект правового регулирования — информационная среда.

Из раздела VI «Технологические подходы к реализации прототипа платформы цифрового рубля» Концепции цифрового рубля, принятой Банком России в апреле 2021 г., следует, что по мнению Банка России наиболее предпочтительным для устройства платформы цифрового рубля является использование гибридной архитектуры его платформы — комбинация распределенных реестров и централизованных компонентов191.

Следовательно, механизм расчетов на платформе цифрового рубля должен одновременно сочетать элементы механизма традиционных банковских расчетов и расчетов, совершаемых на базе распределенных реестров.

В настоящее время Банком России создана платформа цифрового рубля, однако ее функционирование осуществляется в тестовом режиме.

Банками — участниками первого этапа тестирования операций с реальными цифровыми рублями стали Альфа-Банк, банк ДОМ.РФ, Ингосстрах Банк, ВТБ, ГПБ, Киви Банк, банк Ак Барс, МТС-банк, Промсвязьбанк, Совкомбанк, «Синара», Росбанк и ТКБ банк192.

Внедрение платформы цифрового рубля в национальную экономику в основном положительно оцениваются экспертами. Так, по мнению О. В. Ваганова и соавторов, «планомерное внедрение проекта в экономику будет наиболее удачным решением, позволяющим снизить инвестиционную нагрузку на государство в столь трудное время и диверсифицировать риски, связанные с внедрением, которые имеют место быть по объективным внутренним и внешнеэкономическим факторам»193.

На сегодняшний день правовое регулирование общественных отношений, возникающих на платформе цифрового рубля, осуществляется на основании нескольких нормативных правовых актов разной юридической силы. В их число входят глава 45 ГК РФ, Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»194 и, в частности, глава 4.2. указанного Федерального закона, Положение Банка России от 03.08.2023 № 820-П «О платформе цифрового рубля»195.

Согласно ч. 38 ст. 3 Закона о национальной платежной системе, на платформе цифрового рубля взаимодействуют следующие лица: 1) оператор платформы цифрового рубля; 2) пользователи платформы цифрового рубля; 3) участники платформы цифрового рубля.

В соответствии со ст. 82.10 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»196 Банк России является оператором платформы цифрового рубля, который организует и обеспечивает бесперебойность ее функционирования, а также устанавливает правила платформы цифрового рубля.

В соответствии с ч. 40 ст. 3 Закона о национальной платежной системе пользователем платформы цифрового рубля является физическое лицо, или юридическое лицо, или индивидуальный предприниматель, имеющие доступ к платформе цифрового рубля в целях совершения операций с цифровыми рублями.

Частью 41 ст. 3 Закона о национальной платежной системе предусмотрено, что участником платформы цифрового рубля является оператор по переводу денежных средств (за исключением Банка России) или иностранный банк, предоставляющие пользователям платформы цифрового рубля доступ к платформе цифрового рубля в целях совершения операций с цифровыми рублями.

Являясь оператором платформы цифрового рубля, Банк России осуществляет открытие и ведение счетов цифрового рубля пользователям платформы цифрового рубля; обеспечивает доступ к платформе цифрового рубля участникам платформы цифрового рубля и пользователям платформы цифрового рубля; осуществляет учет и хранение информации об остатке цифровых рублей и совершенных операциях с цифровыми рублями; обеспечивает бесперебойность функционирования платформы цифрового рубля; совершает операции с цифровыми рублями на платформе цифрового рубля, а также выполняет иные функции, установленные п. 1.1. Положения Банка России № 820-П.

В соответствии с п. 1.2. Положения Банка России № 820-П участник платформы выполняет следующие функции: предоставляет пользователю платформы доступ к платформе цифрового рубля; осуществляет прием к исполнению распоряжений пользователя платформы и направляет их в Банк России; осуществляет прием к исполнению распоряжений на бумажном носителе и направляет их в Банк России; предоставляет Банку России информацию о действиях пользователя платформы, а также о собственных действиях при взаимодействии участника платформы с пользователем платформы и с Банком России; обеспечивает информационное и технологическое взаимодействие между Банком России и пользователем платформы и т. п.

Процесс расчетов цифровыми рублями на платформе цифрового рубля обладает особенностями, которые определяются специальным законодательством. В отношении переводов цифровых рублей не применяется общий порядок перевода денежных средств. Например, в п. 1.1(1) Положения Банка России от 29.06.2021 № 762-П «О правилах осуществления перевода денежных средств»197 прямо указано, что это Положение не распространяется на переводы денежных средств, совершаемые в целях зачисления денежных средств на счета цифрового рубля, списания денежных средств со счетов цифрового рубля, а также на перевод цифровых рублей, осуществляемый в рамках платформы цифрового рубля. Исключением является норма п. 1.3 указанного Положения, которая касается только перечня способов осуществления перевода денежных средств, в который добавлены несколько разновидностей перевода цифровых рублей.

На основании изложенного, допустимо сделать вывод, что цифровой рубль является видом национальной денежной единицы, выпущенной Банком России в цифровой форме, оборот которой может осуществляться только в пределах платформы цифрового рубля.

Цифровой рубль является законным средством платежа на территории Российской Федерации.

Правовая природа цифрового рубля может быть определена на основании анализа норм главы 4.2 Закона о национальной платежной системы.

В соответствии с частью 2 ст. 30.8 Закона о национальной платежной системе счет цифрового рубля является отдельным видом банковского счета. Счет цифрового рубля открывается на основании договора счета цифрового рубля с пользователем платформы цифрового рубля, который признается разновидностью договора банковского счета198.

Договор счета цифрового рубля с пользователем платформы цифрового рубля и договор банковского счета являются основаниями для распоряжения соответственно цифровыми рублями и безналичными денежными средствами. Отсюда следует, что цифровой рубль и безналичные денежные средства имеют одинаковую правовую природу, что вытекает также из нормы ГК РФ о том, что платежи осуществляются путем наличных и безналичных расчетов, включая расчеты цифровыми рублями199. Поэтому выше был сделан вывод, что цифровой рубль — разновидность безналичных денег. Правовая природа безналичных денег хорошо исследована в литературе. Так, безналичные денежные средства квалифицируются в работах ряда авторов как обязательственные права (требования) по договору банковского счета200. Представляется, что признание договора счета цифрового рубля с пользователем разновидностью договора банковского счета, а цифрового рубля — разновидностью безналичных денег, позволяет распространить вывод о правовой природе безналичных денег на цифровые рубли и признать, что они имеют одинаковую правовую природу.

Следовательно, цифровой рубль можно квалифицировать как обязательственное право (требование) пользователя платформы цифрового рубля к оператору этой платформы о совершении операций с цифровыми рублями во исполнение договора счета цифрового рубля.

§ 4. Правовая природа цифровых активов

Техническая революция породила не только новый способ фиксации гражданских прав — распределенный реестр201, но также новые объекты гражданского права, правовая природа которых вызывает постоянные споры в литературе. Много споров вызывает понятие и правовая природа цифрового имущества.

В первом приближении под цифровым имуществом следует понимать любое имущество в виде цифрового кода. Однако это утверждение вряд ли можно считать серьезным определением цифрового имущества, поскольку оно неоднородно.

В зависимости от того, каким образом имущество, существующее в цифровом формате, объективировано в киберпространстве, различают токенизированное и нетокенизированное имущество. Соответственно, любое имущество, которое учитывается в распределенном реестре в форме токена, является токенизированным. Имущество, которое находится в киберпространстве в иной форме, в том числе не учитывается в распределенном реестре, является нетокенизированным, поскольку для его появления в киберпространстве не требуется выпуск токенов. Однако нетокенизированное имущество может перейти в категорию токенизированного имущества, если после его появления в информационной среде принимается решение, что дальнейший учет прав на него будет осуществляться в форме токенов в распределенном реестре.

Примерами нетокенизированного имущества могут быть «произведения» ChatGPT, игровое имущество, картины, созданные искусственным интеллектом, и т. п.

Токенизированное имущество также является неоднородной категорией. В зависимости от той функции, которую выполняют токены на это имущество, различают традиционное имущество, оставшееся в реальном мире, и цифровое токенизированное имущество.

В отношении традиционного имущества, оставшегося в реальном мире, токены выполняют функцию фиксации гражданских прав на это имущество (токены первого вида), а сами права также являются традиционными (право собственности, исключительное право, обязательственное право и т. п.). Можно назвать следующий дополнительный признак токенов первого вида. Если такие токены по разным причинам не будут выпущены, то имущество из реального мира не перестанет существовать, не исчезнут также и права на это имущество, просто такие права будут удостоверяться иным способом. Таким образом, токены первого вида выполняют не только функцию фиксации гражданских прав, но и доказательственную функцию.

Токены на цифровое имущество не только фиксируют права на это имущество, но также выполняют креационную функцию, создают это имущество и сливаются с ним (токены второго вида). Классическим примером такого цифрового имущества является криптовалюта. Токены на некоторые виды цифрового имущества не в полной мере отождествляются с этим имуществом. Например, цифровые финансовые активы — это разновидность токенов на виртуальные ценные бумаги (главным образом на акции и облигации). По этой причине такие токены следовало бы отнести к первой категории токенов. Однако нельзя не учитывать, что без выпуска токенов (IPO) права из виртуальных ценных бумаг вообще не возникнут. Следовательно, токены на виртуальные ценные бумаги (цифровые финансовые активы) нужны не только для того, чтобы зафиксировать в распределенном реестре соответствующее гражданское право (корпоративное или обязательственное), но и для того, чтобы виртуальные ценные бумаги появились как объект гражданского права. Отсюда следует, что токены на виртуальные ценные бумаги (цифровые финансовые активы) являются цифровым носителем корпоративных или обязательственных прав, которые неизбежно будут подчиняться правовому режиму, установленному законодательством для выпуска и обращения токенов. Поэтому цифровые финансовые активы следует признать самостоятельным объектом гражданского права. Такой вывод был сделан нами в ряде работ202. Он вызвал возражения в литературе, о которых речь пойдет ниже. Кроме того, спорный характер указанного вывода может быть обоснован правилом п. 2 ст. 1 Закона о цифровых правах, в котором цифровые финансовые активы названы цифровыми правами (то есть правом, а не объектом прав).

Для решения вопроса о правовой природе цифровых активов необходимо вначале рассмотреть те правовые позиции, которые были высказаны в литературе. Поскольку выводы исследователей не всегда касаются именно правовой природы цифровых активов, а направлены на выяснение правовой природы, например, токенов, вспомним сделанный выше вывод о том, что токены на объекты, которые не существуют в реальном мире, то есть токены второго вида, фактически отождествляются с таким цифровым имуществом, как цифровые финансовые активы и цифровая валюта. Поэтому выводы исследователей о правовой природе токенов можно применить для определения правовой природы цифровых финансовых активов и цифровой валюты, а также в отношении иных токенизированных цифровых активов.

В литературе нет единства мнений относительно правовой природы токена по следующим вопросам. Исследователи не могут определиться:

• являются токены объектами гражданских прав или самими гражданскими правами;

• если токены являются объектами гражданских прав, то какие права могут возникать в экономическом обороте по поводу токенов.

По данным проблемам было обосновано несколько теорий.

Цифровые активы — цифровые права. Законодательство предлагает достаточно обширный перечень цифровых финансовых активов. Например, из ст. 1 Закона о цифровых правах следует, что к числу цифровых финансовых активов относятся: 1) цифровые права, удостоверяющие права владельца на денежные требования; 2) права по эмиссионным ценным бумагам; 3) права участия в капитале непубличного акционерного общества; 4) права требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, предусмотренных решением о выпуске цифровых финансовых активов.

Сторонники признания токенов гражданскими правами, которых большинство, предложили использовать для объяснения их правовой природы германскую теорию «право на право»203, что является в этом случае единственно возможным выводом. Однако даже при таком подходе все равно получается, что цифровые права являются объектом других гражданских прав.

Цифровые активы — объекты гражданского права. Сторонников признания токенов объектами права в российской литературе не так много, однако некоторые работы все же могут быть отмечены204. Такое положение объясняется тем, что в Законе о цифровых правах они определены как цифровые права, а не как объекты гражданских прав.

Большинство перечисленных выше цифровых финансовых активов, известных российскому праву, действительно воплощают в себе либо обязательственные права (требования), либо корпоративные права, что неудивительно, учитывая, что большинство цифровых финансовых активов являются виртуальными ценными бумагами.

Однако любая обязательственная или корпоративная ценная бумага сама может становиться самостоятельным объектом гражданских прав, т. е. имуществом, по поводу которого заключаются различные гражданско-правовые сделки. Такой же подход допустим в отношении цифровых активов, включая цифровые финансовые активы. Отсюда следует, что, несмотря на то что цифровые активы воплощают именно различные субъективные гражданские права, как и ценные бумаги, их тоже можно считать самостоятельными объектами гражданских прав, учитывая, что они становятся предметом различных гражданско-правовых сделок.

И наконец, необходимо привести следующий хрестоматийный пример того, что правовую природу некоторых цифровых активов не всегда возможно определить в качестве разновидности обязательственных прав (требований). Например, по мнению FINMA205, а также Daniel Haeberl и соавторов, чистые «криптовалюты» не дают начало никакому праву требования к лицу, выпускающему их, или к третьему лицу. Примерами таких классических криптовалют являются Bitcoin или Ethereum206. В данном случае отсутствует обязанное лицо, которому можно было бы предъявить требование.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что, несмотря на то что большинство цифровых активов действительно воплощают в распределенном реестре какие-либо права, их все же допустимо признать самостоятельными объектами гражданских прав, если они представлены токенами второго вида.

Цифровые права — разновидность нематериального имущества207. Сторонники признания токенов видом гражданских прав не могут договориться о том, какие гражданские права удостоверяются такими токенами. Значительная группа исследователей полагает, что токены могут удостоверять главным образом обязательственные права208. Другие исследователи, напротив, доказывают, что токены могут удостоверять абсолютные права, принадлежащие правообладателю токена, а обязанными лицами являются все остальные третьи лица209.

Такие взаимно противоречивые взгляды свидетельствуют, что исследователи изучали одно и то же правовое явление с разных сторон. Полагаем возможным объединить эти взгляды, устранив противоречия следующим образом.

Для решения поставленной проблемы необходимо признание особой категории объектов гражданских прав, к которой следует также отнести цифровые активы. Это нематериальное имущество.

Под нематериальным имуществом предлагается понимать любые объекты гражданского права, которые не являются вещами, но обладают стоимостью и становятся достаточно частыми объектами современного экономического оборота. Речь пойдет о так называемых бестелесных вещах, или о res incorporales. Согласно доктрине англо-саксонского права бестелесные вещи могут быть в определенных случаях объектом права собственности и считаются вещами210. Доктрина стран континентального права признает объектом права собственности только предметы материального мира, то есть настоящие вещи, или res corporales. Однако это не означает, что нематериальное имущество не может быть объектом абсолютных правоотношений, аналогичных праву собственности.

Так, М. М. Агарков писал, что «…надо будет строго различать два различных правоотношения: а) отношение между кредитором и должником (нарушение возможно лишь со стороны должника) и б) отношение между кредитором и всяким и каждым (нарушение возможно со стороны всякого и каждого)»211. Таким образом, относительное по своей природе право (требование) может быть объектом абсолютного правоотношения. Просто такие абсолютные правоотношения не называются континентальными юристами правом собственности. Следует учесть, что континентальные юристы начали придумывать новые названия для таких абсолютных правоотношений, складывающихся по поводу нематериального имущества. Так в российском праве появилось исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности человека, однако сфера его применения ограничена объектами так называемой «интеллектуальной собственности».

Помимо результатов интеллектуальной деятельности, в экономическом обороте имеется достаточно много других объектов нематериального имущества, по поводу которых также возникают абсолютные правоотношения, но континентальные юристы предпочитают их не замечать.

Новые объекты цифрового имущества, которые появились благодаря цифровизации экономики, послужили поводом вернуться к старой проблеме, чтобы рассмотреть ее на примере цифрового имущества, которое может существовать только в виде цифровой записи в распределенном или ином реестре.

В тех случаях, когда токен может быть квалифицирован как самостоятельный объект права (цифровая валюта, в том числе криптовалюта, а также цифровые финансовые активы), он становится предметом различных правоотношений — как абсолютных, так и относительных212.

Когда токен представляет в распределенном реестре новое цифровое имущество, он может быть объектом относительных обязательственных правоотношений в тех случаях, когда цифровое имущество становится предметом различных гражданско-правовых договоров — договора купли-продажи, договора мены и т. п. Кроме того, такой токен может становиться объектом абсолютных правоотношений, субъектами которых являются правообладатель цифрового имущества и все остальные третьи лица. При этом не имеет значения, что некоторые виды цифрового имущества изначально возникли как обязательственные права (требования). Относительное по своей природе гражданско-правовое отношение становится объектом абсолютного правоотношения между кредитором в обязательстве, которому принадлежит это право (требование), и всеми третьими лицами, которые обязаны воздерживаться от нарушения права кредитора пользоваться своим правом требования.

Абсолютное право, объектом которого являются цифровые активы (цифровая валюта и виртуальные ценные бумаги и т. п.), не относится ни к исключительным правам, ни к праву собственности, хотя и является его аналогом, что косвенно подтвердила британская доктрина. Sir Geoffrey Vos и соавторы213 из Великобритании писали о том, что криптоактивы следовало бы признать объектом права собственности. Однако континентальная концепция права собственности не дает возможности сделать такой вывод. Объектом права собственности, согласно такой концепции, может быть только вещь.

Объектом абсолютного цифрового права следует считать цифровые финансовые активы, цифровую валюту, а также иные цифровые активы, которые существуют только в киберпространстве, если они не могут быть объектами исключительного права. Например, к таким цифровым активам можно отнести картины, созданные искусственным интеллектом.

Иными словами, речь идет об абсолютном праве на цифровые активы, которое должно быть определено как абсолютное право, отличное от права собственности, но которое предоставляет своему правообладателю правомочия по владению, пользованию и распоряжению цифровыми активами независимо от лица постороннего, наиболее абсолютным образом. Такое абсолютное право является аналогом права собственности с одной лишь разницей — его объект не является вещью.

Таким образом, лишенное вещественной формы имущество может становиться объектом абсолютных прав, отличных от права собственности и от исключительного права.

Рассматриваемые абсолютные права должны иметь названия и должны регулироваться Гражданским кодексом РФ.

Против выделения категории «цифровое имущество» или «цифровые активы» высказался Е. А. Суханов в статье «О гражданско-правовой природе „цифрового имущества“»214. В частности, указанный автор пишет, что «цифровые права, объявленные в ст. 128 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ) особым видом имущественных прав, в действительности представляют собой не новый вид субъективных гражданских прав (существующий наряду с корпоративными, обязательственными и исключительными правами), а лишь их новую (цифровую) форму». Кроме того, в аннотации к указанной статье указано, что «цифровое имущество» («цифровые активы») и «цифровые права» «…в действительности представляют собой не новый вид объектов гражданского (имущественного) оборота, требующий создания особого гражданско-правового режима, а аналогичный „бездокументарным ценным бумагам“ технический способ фиксации определенных законом имущественных прав (главным образом обязательственных и корпоративных), осуществление которых возможно лишь с помощью специальных компьютерных технологий в пределах известных информационных систем». Указанный автор пишет, что новый объект гражданского права — это прежде всего новый правовой режим, который отсутствует, когда речь идет о цифровых финансовых активах, поскольку они представляют собой разновидность бездокументарных ценных бумаг, поскольку это давно известный объект гражданского права, получивший недавно новое воплощение215.

Отсюда следует, что, по мнению указанного автора, «цифровые права» — это и не субъективные гражданские права, и не новые объекты права, а новое (цифровое) воплощение ранее известных объектов гражданского права.

Далее автор признает, что «использование цифровых активов, в особенности выпуск (эмиссия) криптовалют, происходит в „децентрализованном порядке“, при отсутствии сколько-нибудь развитого правового регулирования и в условиях анонимности участников». Это порождает риски технического характера и возможность использования цифровых активов в противоправных целях. Решение возникающих проблем, полагает автор, составляет предмет регулирования публичного, а не частного права. В конечном итоге рассматриваемый автор признал, что до создания для цифровых активов «специального правового режима возможно признание порождаемых ими правоотношений натуральными обязательствами»216.

Представляется, что необходимо согласиться с базовыми концептуальными выводами рассматриваемого автора, однако можно обнаружить противоречия в деталях аргументации, которые иногда позволяют сделать противоположный вывод.

Действительно, новый объект гражданского права — это прежде всего новый правовой режим, поэтому, если новый правовой режим отсутствует, невозможно говорить, что в гражданском праве появился новый объект.

Проблема заключается в том, что категория «цифровое имущество» (или «цифровые активы») представляет собой собирательное понятие — группу разнородных объектов гражданского права, которые объединяет одно серьезное обстоятельство — все они являются «жертвами» цифровизации экономики, которая либо породила их заново (цифровая валюта, в том числе криптовалюта, картины, созданные искусственным интеллектом, «произведения» ChatGPT, игровое имущество и т. п., и в этом смысле они новые объекты), либо серьезно исказила их изначальную суть (цифровые финансовые активы), что настоятельно требует их специального правового регулирования.

Однако вся аргументация, приведенная в работе автора, касается одного из этих объектов (цифровые финансовые активы), а вывод о правовой природе на основе проведенного анализа делается в отношении другого объекта (цифровой валюты, криптовалюты). Иначе как объяснить, почему цифровые финансовые активы, которые в законе названы цифровыми правами, следует считать правами из «натуральных обязательств», если автор доказывает, что это ценные бумаги. Вряд ли следует отказываться от защиты в судебном порядке «права из бумаги». Между тем вывод о признании натуральными обязательствами правоотношений, предметом которых является цифровая валюта (криптовалюта), в принципе имеет право на существование.

Для начала рассмотрим правовую природу цифровых финансовых активов.

Следует вспомнить, что в отношении классических ценных бумаг исследователи всегда выделяли два разных вида гражданских прав — это «право на бумагу» и «право из бумаги», которые «нормально имеют одну и ту же судьбу»217. В процессе дематериализации ценных бумаг вместе с «бумагой» исчезло и «право на бумагу» в своем классическом понимании, оно видоизменилось. Поэтому бездокументарные ценные бумаги уже представлены не в виде «бумаг», а в виде записей по счетам депо. Однако «право из бумаги», как и виды таких «ценных прав» (корпоративные, обязательственные), осталось.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о цифровых правах цифровыми финансовыми активами признаются цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов, в порядке, установленном Законом о цифровых правах, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы.

Отсюда следует, что цифровые финансовые активы представляют в распределенном реестре «права из бумаги», которые в Законе названы «цифровыми правами».

Однако цифровые финансовые активы существуют не в виде бумажного документа установленной формы, как классические ценные бумаги, не в виде записи на счете депо, как бездокументарные ценные бумаги, а в виде токена.

Поэтому обоснован вывод, что цифровые финансовые активы — это разновидность токенов, которые выполняют в распределенном реестре функцию фиксации прав из корпоративных и обязательственных ценных бумаг.

В связи с этим правильнее было бы сказать, что речь идет о токенах на цифровые права, а не признавать сами цифровые финансовые активы цифровыми правами.

Однако токен как таковой не может содержать в себе «прав из бумаги», так как в нем нет текста. В отличие от классической ценной бумаги, в которой «право из бумаги» прямо следовало непосредственно из реквизитов бумажного документа, токен не может иметь такого содержания, поскольку токен — просто цифра. Вместе с тем права, удостоверяемые токенами, могут следовать, например, из решения о выпуске ценных бумаг, проспекта ценных бумаг и т. п. документов. В результате токен просто «связывает» конкретные «ценные права» с конкретным правообладателем.

Получается, кому принадлежит токен, тому принадлежит и соответствующая виртуальная ценная бумага (акция, облигация и т. п.). В результате мы получаем видоизменное «право на бумагу», то есть в данном случае — право на токен. Получается, что надо сначала установить, что правообладателю принадлежит определенное количество цифровых финансовых активов, или токенов («право на бумагу»), а затем определять, какие «ценные права» они удостоверяют («право из бумаги»). Так же как и в отношении классических ценных бумаг, необходимо, чтобы они имели «одну и ту же судьбу»218.

Поскольку право на токен отличается от прав, которые он удостоверяет, то различается и правовое регулирование указанных прав. Права на токены (иначе — аналог «права на бумагу») регулируются Законом о цифровых правах, а права, которые они удостоверяют (иначе — аналог «права из бумаги»), могут регулироваться, например, Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ГК РФ, если, конечно, это не противоречит специальному правовому регулированию цифровых финансовых активов, с которыми связаны «права из бумаги».

Таким образом, правовой режим токенов на виртуальные ценные бумаги (цифровые финансовые активы) и «прав из бумаги» (акции, облигации) различаются. Следовательно, необходимо повторить ранее сделанный вывод: цифровые финансовые активы (токены) являются самостоятельным объектом гражданского права, требующим самостоятельного правового регулирования.

Например, ч. 2 ст. 1 Закона о цифровых правах предусматривает, что выпуск, учет и обращение цифровых финансовых активов возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы. На сегодняшний день это и есть специальный правовой режим цифровых финансовых активов (токенов на виртуальные ценные бумаги), который позволяет отнести такие токены (или цифровые финансовые активы) к самостоятельным объектам гражданского права в полном соответствии с позицией Е. А. Суханова. Однако такой правовой режим токенов на виртуальные ценные бумаги считаем недостаточным. Представляется необходимым выявить общие черты у любых видов нематериального имущества, учитываемого посредством распределенных реестров, и урегулировать их оборот по одинаковым правилам.

Нельзя также согласиться с мнением о том, что любые особенности правового регулирования цифрового имущества должны быть только предметом регулирования публичного права. В данном случае речь идет не только об эмиссии виртуальных ценных бумаг, но также об их обращении на вторичном рынке, т. е. о правовом регулировании действий юридически равных продавцов и покупателей виртуальных ценных бумаг, которые взаимодействуют посредством информационной системы, в которой ведется распределенный реестр. Эти общественные отношения должны входить в предмет гражданского права.

И наконец, вряд ли цифровые права, возникшие в результате выпуска цифровых финансовых активов, следует рассматривать как права из натуральных обязательств, учитывая, что в правовом режиме цифровых финансовых активов нет ни одного признака, характерного для naturalis obligatio.

Как известно, основным признаком naturalis obligatio следует считать отсутствие у кредитора возможности обеспечить принудительное исполнение прав из naturalis obligatio. В римском праве оно было признано неисковым обязательством. Однако, несмотря на это, в литературе отсутствовало однозначное мнение, что naturalis obligatio является юридически несуществующим219. Такой же вывод следует из ст. 3 книги 6 Гражданского кодекса Нидерландов. Согласно последней натуральным признается обязательство, которое не может быть исполнено в принудительном порядке. Натуральное обязательство возникает в двух случаях: 1) когда закон лишает обязательство принудительной защиты; 2) когда одно лицо принимает перед другим лицом моральное обязательство, лишенное принудительной защиты. Причем согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Нидерландов натуральное обязательство может быть преобразовано в обычное обязательство путем заключения между кредитором и должником договора о принудительном исполнении220. Статья 1554 Гражданского кодекса Квебека также исходит из того, что натуральное обязательство создает правовую связь между кредитором и должником. Согласно ее редакции уплаченное в отсутствие обязательства может быть потребовано обратно. Нельзя, однако, требовать возврата платежа по добровольно исполненному натуральному обязательству221.

В Законе о цифровых правах содержится иное правило. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона о цифровых правах оператор информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, обязан обеспечить внесение (изменение) записей о цифровых финансовых активах на основании вступившего в законную силу судебного акта, исполнительного документа, в том числе постановления судебного пристава-исполнителя, актов других органов и должностных лиц при осуществлении ими своих функций, предусмотренных законодательством Российской Федерации, либо выданного в порядке, предусмотренном законом, свидетельства о праве на наследство, предусматривающего переход цифровых финансовых активов определенного вида в порядке универсального правопреемства, не позднее рабочего дня, следующего за днем получения соответствующего требования таким оператором информационной системы.

Таким образом, права на цифровые финансовые активы подлежат судебной защите. Следовательно, их нельзя признать naturalis obligatio.

Иной вывод может быть, на первый взгляд, сделан применительно к решению проблемы о признании цифровой валюты naturalis obligatio. Для этого имеется следующее основание.

Так, в соответствии с ч. 6 ст. 14 Закона о цифровых правах требования лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации (перечислены в ч. 5 ст. 14 Закона о цифровых правах), связанные с обладанием цифровой валютой, подлежат судебной защите только при условии информирования ими о фактах обладания цифровой валютой и совершения гражданско-правовых сделок и (или) операций с цифровой валютой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Таким образом, требования правообладателей цифровой валюты, связанные с обладанием цифровой валютой, все же подлежат судебной защите, если такие правообладатели вовремя уведомили налоговые органы. Если правообладатели не уведомили налоговые органы о том, что в составе их имущества имеется цифровая валюта, то отказ в предоставлении судебной защиты выглядит, скорее, как санкция за нарушение нормы публичного права.

Поэтому вывод о том, что цифровая валюта — это naturalis obligatio, выглядит достаточно спорно.

Полагаем, что концепция naturalis obligatio не может быть использована для определения правовой природы цифровой валюты. Допустим, что правообладатель не уведомил налоговые органы об обладании цифровой валютой и заключил договор займа в цифровой валюте с заемщиком. В этом случае договор займа цифровой валюты, которую не вернул заемщик, можно будет рассмотреть как naturalis obligatio, поскольку заимодавцу будет отказано в судебной защите. Однако этот вывод не позволяет утверждать, что naturalis obligatio является сама цифровая валюта, которая в данном случае будет предметом договора займа.

К сожалению, в нашей доктрине бытует ошибочное разделение всех объектов гражданского права фактически на две группы — вещи и имущественные права, если, конечно, анализируемый объект невозможно прямо отнести к «результатам работ и оказания услуг; охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальным благам» (ст. 128 ГК РФ). В результате группа объектов гражданского права под названием «имущественные права» превратилась в некую запасную юридическую категорию, в которую новый объект права помещается всякий раз, когда он не может быть отнесен к иным группам.

Получается, если какой-либо объект имеет физическую форму, то это вещь. Все остальные объекты объявляются имущественными правами. При этом почти никто из исследователей не желает уточнить, о каких имущественных правах идет речь, что является объектом таких прав, кто является обязанным лицом, какова природа этого права и т. п. В крайнем случае в качестве имущественного права указывают обычно на обязательственные права, а далее примеров никто не привел.

Предложение о признании цифровой валюты в качестве naturalis obligatio достаточно бесперспективно, так как некоторые виды цифровых валют (отдельные криптовалюты), учитываемые на публичных блокчейнах, не имеют единого оператора платформы. Их невозможно объявить правами (требованиями) из любых обязательств, в том числе из naturalis obligatio, из-за отсутствия обязанного лица. Рассматривать их как некое иное «имущественное право» также сложно, учитывая, что никто не может уточнить, какова природа этого права. Если это право, то право на что?

Для решения указанной проблемы была предложена идея о существовании иных объектов гражданского права, которые не имеют вещественной формы, но могут быть объектом общественных отношений между правообладателем и всеми третьими лицами. Такие объекты и были названы нематериальным имуществом.

В связи с этим необходимо поспорить с мнением о том, что цифровые права являются цифровой формой «обязательственных и иных прав, причем не всех, а лишь прямо названных в таком качестве законом («принцип легалитета», закрепленный п. 1 ст. 141.1 ГК РФ)»222. Разумеется, мы признаем «принцип легалитета», однако такой вывод был сделан нами не de lege lata, а de lege ferendа. Дело в том, что общественные отношения по поводу нематериального имущества между его правообладателем и всеми третьими лицами действительно существуют223. Их, конечно, можно не замечать, но это не идет на благо российскому праву. Будучи урегулированными правом, эти общественные отношения станут абсолютными правоотношениями, а российское право в этой части перестанет отставать от жизни. Отвергаем также обвинения в попытке неудачно перенести в российское право чуждую ему англо-американскую доктрину digital property. Интересно, что потребность как-то объяснить природу отношений между владельцами нематериального имущества и всеми третьими лицами давно ощущают не только в России, но и в других странах континентального права. Например, 03.06.2021 в Германии был принят Закон о введении электронных ценных бумаг (Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren [eWpG]). Закон предусматривает возможность выпуска электронных облигаций на блокчейне. В соответствии с ч. 3 § 2 eWpG «электронная ценная бумага считается вещью в понимании ст. 90 Гражданского кодекса». Используя фикцию электронной ценной бумаги как вещи, законодатель стремится распространить на электронные ценные бумаги правовые последствия передачи электронной ценной бумаги, которые предусмотрены вещным правом для передачи вещей.

Таким образом, речь идет только о предложении, сделанном в адрес континентальных юристов, открыть дискуссию о том, как урегулировать общественные отношения между правообладателем нематериального имущества и всеми третьими лицами, не выходя за пределы канонов доктрины континентального частного права.

На основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы.

• В тех случаях, когда токен может быть квалифицирован как самостоятельный объект гражданского права (цифровая валюта, в том числе криптовалюта, цифровые финансовые активы как токены на виртуальные ценные бумаги), он становится предметом различных правоотношений — как абсолютных, так и относительных.

• Относительные права на токены второй группы (т. е. токены на имущество, которые существуют только в киберпространстве) являются традиционными, например обязательственные права.

• Абсолютное право на токены второй группы может быть определено как право владеть, пользоваться и распоряжаться цифровым имуществом наиболее абсолютным образом, независимо от лица постороннего. Таким образом, по своему содержанию это абсолютное право близко подходит к праву собственности либо к исключительному праву, хотя не относится к указанным правам ввиду того, что объект такого права не является ни вещью, ни результатом интеллектуальной деятельности человека. Иными словами, речь идет об абсолютном праве на цифровые активы, для которого в доктрине континентального права не существует названия. Поэтому абсолютное право на цифровые активы должно быть определено как новое абсолютное право.

• Цифровое имущество, представленное в распределенном реестре токенами второго вида, является разновидностью нематериального имущества (res incorporales), основными признаками которого следует считать отсутствие вещественной формы и способность становиться объектом абсолютных правоотношений между правообладателем и всеми третьими лицами.

Вопросы для самопроверки

1. Какие виды токенов применяются в банковской деятельности?

2. Назовите точки зрения, высказанные в российской и иностранной доктрине на правовую природу токенов.

3. Назовите точки зрения, высказанные в российской и иностранной доктрине на правовую природу криптовалюты.

4. Является ли цифровой рубль третьей формой денег?

5. Перечислите точки зрения, высказанные в российской и иностранной доктрине на правовую природу цифровых активов.

Глава 4. ТРАНСФОРМАЦИЯ БАНКОВСКИХ ДОГОВОРОВ В УСЛОВИЯХ НАУЧНО-ТЕХНИЧЕСКОЙ РЕВОЛЮЦИИ

План

1. Влияние научно-технической революции на форму и порядок заключения банковских договоров.

2. Понятие, признаки и виды электронного документа.

3. Понятие и правовая природа электронной формы сделки.

4. Особенности заключения банковских договоров в цифровой среде.

5. Понятие и признаки электронного договора.

§ 1. Влияние научно-технической революции на форму и порядок заключения банковских договоров

Быстрое внедрение передовых технологий было характерно для банковской деятельности во все времена.

Вначале потребность в использовании новых технологических решений объяснялась особенностями банковской деятельности: необходимостью совершать большое количество одинаковых операций с большим количеством клиентов, которое серьезно превышало аналогичные показатели у других коммерческих организаций. Поэтому банк был вынужден применять новейшие технические решения с целью повышения производительности труда своих работников. Стандартизация и автоматизация банковских операций и сделок всегда считались отличительными особенностями банковской деятельности224.

Огромный объем клиентов, которых нужно было обслужить быстро и качественно, достаточно быстро привел банки к осознанию необходимости разработать готовые стандартные формуляры банковских договоров, которые можно было бы заключать только путем присоединения к их содержанию полностью или частично.

Однако затем современное общество получило новые возможности для дальнейшего развития банковских технологий. Сегодня процесс цифровизации экономики в разных странах приобрел черты всеобщей технической революции, в которую так или иначе оказалось вовлеченным все современное человечество. Даже пенсионеры теперь имеют платежные банковские карты, на которые зачисляется пенсия, и учатся пользоваться смартфонами для перевода денежных средств.

Банки также не смогли остаться в стороне от таких изменений и использовали их для обеспечения более высокого уровня банковского обслуживания.

Сначала банки начали заключать свои договоры с клиентами на электронных носителях, которые затем должны были исполняться в обычном порядке. Затем стали появляться договоры, которые с самого начала необходимо было заключать, исполнять и прекращать при помощи компьютерной программы исключительно в информационной среде. Нередко предмет исполнения таких договоров составляли цифровые деньги, цифровые права и т. п., которые также являлись продуктом информационных цифровых технологий. В этом случае вся договорная практика стала постепенно перемещаться в web-пространство.

Переход договорных правоотношений в цифровую среду получил в иностранной доктрине название «дематериализация договорных отношений»225. В частности, под дематериализацией договорных отношений в финансовом секторе понимается отказ от использования бумажного носителя в договорных отношениях сторон, создание новой безбумажной информационной среды. Разновидностью дематериализации является виртуализация договорных отношений, под которой понимают процесс, который трансформирует природу, а следовательно, и материю в информацию — нематериальную среду, конечной целью этого процесса является повышение производительности труда226.

§ 2. Понятие, признаки и виды электронного документа

Понятие электронного документа. С целью выяснения правовой природы электронной формы банковских договоров и анализа законодательства о форме сделки в условиях ее заключения в киберпространстве необходимо вначале сформулировать определение термина «документ», поскольку это понятие является общей категорией, применимой как для письменной, так и для электронной формы сделки, а также связанное с ним понятие «электронный документ».

Обычно под документом понимается совокупность реквизитов, содержащих определенную информацию. Перечень реквизитов (наименование групп сведений) устанавливается нормативно или может быть установлен исходя из назначения документа. Легальное определение электронного документа содержится в пункте 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»227.

Указанная норма предусматривает, что под электронным документом следует понимать документированную информацию, представленную в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. В свою очередь, под документированной информацией в соответствии с п. 11 ст. 2 Закона об информации понимается зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель.

Понятие и признаки электронного документа сформулированы также в некоторых международных актах, обзор которых позволит выделить его главные особенности. Например, в ст. 2 Унифицированных правил ICC для гарантий по требованию (публикация № 758, редакция 2010 г.) (URDG) указано, что документом следует считать любую подписанную или неподписанную запись информации на бумажном носителе или в электронной форме, которая может быть воспроизведена в осязаемой форме лицом, которому она представлена. Необходимо обратить внимание, что действующая редакция URDG даже не употребляет термин «письменная форма документа», хотя он содержится в ст. 2 прежней редакции 1992 г.

В соответствии со ст. А1/Б1 Incoterms 2010 за электронными сообщениями признается тот же эффект, что и за бумажными документами, если стороны договорились об этом или если это является принятым. Так, в пояснениях содержится определение следующего термина: «Электронная запись или процедура: набор информации, состоящий из одного или нескольких электронных сообщений и, когда это применимо, функционально выполняющий ту же функцию, что и бумажный документ».

Понятие электронного носителя информации раскрывается также в европейском праве. Речь идет о Директиве Европейского парламента и Совета № 2011/83/EU от 25.10.2011 о правах потребителей, изменяющей Директиву Совета 93/13/EEC и Директиву Европейского парламента и Совета 1999/44/EC и отменяющей Директиву Совета 85/577/EEC и Директиву 97/7/EC Европейского парламента и Совета. В ней написано, что если сторонами достигнуто соглашение о фиксации любой договорной документации на носителе, названном durable medium228, то в определенных случаях речь может идти не просто о заключении договора в электронной форме, а о полной дематериализации договорных отношений229. В качестве durable medium следует признавать такое устройство, которое позволяет хранить информацию в форме цифрового кода. В связи с началом процесса перехода к цифровой информационной среде во французской юридической литературе было предложено сказать: аdieu au papier230.

Обзор указанных выше актов позволяет выделить следующие признаки электронного документа, который представляет собой:

• запись или процедуру, которая включает информацию с необходимыми реквизитами;

• информацию, зафиксированную на электронном носителе длительного пользования, т. е. на любом устройстве, которое позволяет хранить ее в форме цифрового кода длительное время;

• информацию, которая выполняет ту же функцию, что и бумажный документ.

Таким образом, электронный документ — это совокупность реквизитов, содержащих информацию в форме цифрового кода, которая должна быть записана на электронном носителе длительного пользования.

Виды электронного документа. Из Incoterms 2010 следует, что электронный документ может существовать в двух видах: во-первых, в виде записи информации; во-вторых, в виде процедуры, включающей информацию. Отсюда следуют виды электронного документа.

Иными словами, электронный документ может существовать в виде:

• файла машинной информации любого формата (запись информации);

• компьютерной программы, отвечающей признакам электронного документа (процедура, включающая информацию).

В последнем случае следует различать компьютерную программу, которая используется для заключения договора, и само правоотношение. Правоотношение возникает при помощи компьютерной программы, которая, в свою очередь, является его юридической формой.

Если договор в электронной форме в виде файла уже давно используется в Российской Федерации, то квалификация компьютерной программы в качестве юридической формы сделки является новой и должна постепенно войти в практику и законодательство в будущем.

На основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы:

• Под документом следует понимать информацию, зафиксированную на материальном носителе, которая распределена по определенным разделам (реквизитам).

• Электронный документ — это совокупность реквизитов, содержащих информацию в форме цифрового кода, которая должна быть записана на электронном носителе длительного пользования.

• Электронный документ может существовать в виде:

• файла машинной информации любого формата;

• компьютерной программы, отвечающей признакам электронного документа.

§ 3. Понятие и правовая природа электронной формы сделки

Из п. 1 ст. 158 ГК РФ следует, что волеизъявление субъекта права на заключение сделки может быть выражено устно или письменно. Для фиксации волеизъявления в письменной форме может использоваться любой материальный носитель информации, однако традиционно для этого применяется бумага. Возможны, однако, и другие варианты. Известно, например, что законы Хаммурапи были высечены на камне, а новгородские берестяные грамоты использовались для составления заемных расписок. В современном мире вместо бумаги может использоваться электронный, магнитный, оптический или любой другой носитель информации.

Появление современных компьютеров и систем связи, внедрение и развитие цифровых технологий существенно изменило формы и методы обращения к банковским счетам и проведения операций по ним231. Речь идет не только о расчетных сделках, но также о межбанковских кредитных договорах, сделках купли-продажи валюты (конверсионные сделки), ценных бумаг и т. п., заключаемых с помощью различных информационных технологий и технических устройств, отличительной особенностью которых являются их возможности по созданию документов в электронном (цифровом) виде. Если указанный электронный документ включает реквизиты соответствующей сделки, то говорят, что эта сделка совершена в электронной форме.

Легальное определение электронной формы сделки в действующем российском законодательстве отсутствует, поскольку п. 2 ст. 434 ГК РФ232 рассматривает электронную форму сделки как разновидность письменной формы, если она отвечает требованиям ст. 160 ГК РФ.

Из указанной нормы следует, что сделка должна считаться заключенной в письменной форме, если волеизъявление (1) составлено в форме документа, который (2) позволяет воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, а также (3) позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

Таким образом, законодатель полагает, что не требуется специального определения электронной формы сделки, поскольку она является разновидностью письменной формы сделки, а эта последняя определена в законодательстве достаточно подробно. Аналогичная точка зрения обосновывается исследователями. Поэтому правовая природа электронной формы сделки традиционно определяется в литературе как разновидность простой письменной формы сделки233.

В свое время высказывалось мнение о том, что электронная форма сделки не является разновидностью письменной формы сделки. Электронная форма сделки — качественно новое явление234. Законодатель не воспринял указанную точку зрения. Поэтому в Федеральном законе от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» прямо указано, что электронная форма сделка — обычная разновидность письменной формы сделки.

Между тем такая позиция законодателя не отражает особенности общественных отношений, возникающих при помощи цифровых технологий.

Для обоснования указанной точки зрения рассмотрим понятие и правовые особенности электронной формы сделки.

Из п. 2 ст. 160 ГК РФ следует, что требования, предъявляемые к письменной форме сделки, считаются выполненными, если волеизъявление сторон оформлено в виде документа, который позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю. Соответственно, электронный документ можно было квалифицировать как сделку, если этот документ содержит реквизиты, которые необходимы для признания такого документа сделкой (договором), — наименование и платежные реквизиты сторон, существенные условия сделки.

На основании изложенного представляется возможным сделать вывод, что под электронной формой сделки следует понимать такую форму волеизъявления ее сторон, при которой:

• воля сторон выражена с помощью электронных либо иных технических средств;

• в форме электронного документа;

• в этом документе с помощью цифрового кода должны быть зафиксированы все реквизиты сделки, включая ее существенные условия;

• имеется способ достоверного определения лиц, выразивших волю на заключение сделки, в том числе путем проверки их электронных подписей;

• содержание волеизъявления может быть воспроизводимо на материальном носителе в неизменном виде.

Таким образом, общим для простой письменной и электронной формы сделки является наличие документа — определенной совокупности реквизитов. Однако электронный документ обладает такими особенностями, которые объективно требуют специального правового режима.

Отличия электронного документа от документа на бумажном носителе включают: внешний вид электронного документа, который непосредственно связан с его физическими свойствами, и особый способ аутентификации автора документа, который является чуждым для простой письменной формы сделки. И наконец, существуют особенности заключения договоров в электронной форме, которые не могут быть воспроизведены при заключении этих же договоров на бумажном носителе235.

Внешний вид электронного документа определяется двумя факторами: во-первых, языком, на котором написан электронный документ; во-вторых, новой разновидностью электронного документа, который не может существовать в бумажной системе делопроизводства.

Договор, составленный в письменной форме на бумажном носителе, существует в виде одного или нескольких листков бумаги, на которых с помощью слов и выражений, составленных на любом языке мира, зафиксировано волеизъявление сторон сделки. Договор в электронной форме существует в виде определенного набора байтов машинной информации, записанного на жестком диске компьютера (определенная последовательность нулей и единиц) или на другом соответствующем носителе.

По мнению Сержа А. Каблана, какой бы ни была природа информации, «в киберпространстве — звук, текст, графика, видео и т. п., — она всегда получает компьютерное выражение, которое обычно является цифровым или аналоговым. Цифровая информация является набором двоичных значений, например «1,0,1,0,1,0,1», где число «1» представляет замкнутый контактор для значения «истина» и число «0» — замкнутый контактор для значения «ложь». Напротив, когда компьютерное выражение информации является аналоговым, то она преобразуется в вариацию иной непрерывной физической величины. В обоих случаях результат проявляется в наборах электромагнитных импульсов, нематериальных, мимолетных и характеризующихся их способностью исчезать без следа (которые в конечном итоге заменяются на другие, без следа замещения)»236.

Таким образом, первое отличие электронного документа от «бумажного» документа заключается в том, что договор как документ в электронной форме заключается не на человеческом, а на «компьютерном» языке. Поэтому в своем первоначальном виде он не может восприниматься человеком. Для восприятия человеком такой документ нуждается в трансформации его в человекочитаемую форму237, а иногда «компьютерный язык» изложения договора рассматривается в литературе как «иностранный язык», требующий «переводчика», т. е. IT-специалиста238.

Необходимость перевода текста договора в человекочитаемую форму предусмотрена в п. 1 ст. 160 ГК РФ следующим образом. Там указано, что сделка, заключенная с помощью электронных либо иных технических средств, только тогда может считаться заключенной, когда эти технические средства позволяют «воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки».

Таким образом, российский законодатель признал допустимым заключение договора «на компьютерном языке», предусмотрев необходимость его «перевода» на язык человека.

Если мы признали, что электронный документ — это информация в виде компьютерного кода, то придется признать, что электронный документ в своем первоначальном виде мало напоминает традиционный документ.

Более того, его изображение на экране компьютера, т. е. информация в режиме воспроизведения «на человеческий язык», отличается от его первоначального вида (файла), поскольку преобразовано компьютером в человекочитаемую форму.

Вторая особенность внешнего выражения электронного документа связана с наличием двух разных видов электронных документов, один из которых не может существовать на бумажном носителе.

Как было показано выше, электронный документ может существовать либо в виде файла машинной информации, либо в виде компьютерной программы.

Электронный документ в виде файла следует считать электронным статическим документом. Обычно такой электронный документ внешне похож на традиционный документ, однако вместо бумажного носителя его реквизиты зафиксированы на электронном носителе информации.

В некоторых случаях для электронного документа разрабатывается специальная машиночитаемая форма, которая серьезно отличается от традиционного бумажного документа. Например, в соответствии со ст. 17.5 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» с 01.09.2024 документы от имени организаций можно подписывать только на основании особых машиночитаемых доверенностей. Такая доверенность не является простым сканом бумажной доверенности. Машиночитаемая доверенность может выглядеть на экране компьютере, например, следующим образом239 (см. рис. 3).

Рис. 3. Машиночитаемая доверенность

Из правила ст. 17.5 Федерального закона «Об электронной подписи» следует, что такая доверенность представляется в электронной форме в машиночитаемом виде в соответствии с формами доверенностей, которые могут быть определены и размещены на официальных сайтах операторами государственных и муниципальных информационных систем, для использования в которых представляются документы, Центральным банком Российской Федерации на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в отношении доверенностей, выдаваемых участниками финансового рынка, а также Федеральной нотариальной палатой на официальном сайте Федеральной нотариальной палаты в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в отношении доверенностей, удостоверенных нотариусами.

Таким образом, машиночитаемая доверенность (МЧД) выполняет те же функции, что и бумажная доверенность, выданная от имени юридического лица. Она предусматривает полномочия сотрудника или внештатного работника подписывать электронные документы от имени организации. Это файл в формате xml, в котором указана информация о доверителе, представителе — уполномоченном работнике — и полномочиях, которые он получает, и т. п.

Единые требования к формам доверенностей, необходимых для использования квалифицированной электронной подписи, установлены приказом Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 18.08.2021 № 857. Указанным актом установлены обязательные реквизиты машиночитаемой доверенности.

Таким образом, МЧД отличается от обычного электронного скана бумажной доверенности. У машиночитаемой доверенности есть специальный формат, а также требования к содержанию. Это помогает информационным системам и сервисам автоматически считывать сведения из МЧД.

Приведенный пример показывает, что даже в виде файла электронный документ серьезно отличается от бумажного документа.

Еще больше отличий можно обнаружить у электронного документа в виде компьютерной программы, который следует считать электронным динамическим гипертекстовым документом.

Компьютерная программа не просто фиксирует волеизъявление сторон, как в предыдущем случае. В литературе указано, что «электронный договор может быть динамическим и гипертекстовым документом, он может ссылаться на другие источники информации, а ссылаться на сам договор легче, чем на бумаге. Договор может реагировать не только на запросы сторон, но также на любые изменяющиеся условия, а затем информировать стороны об этих новых событиях или условиях. Иными словами, электронный договор связывает стороны друг с другом и при желании — с другими людьми, а также с различными источниками информации (базами данных) способами, которые трудно представить с помощью бумаги»240.

Помимо указанной функции, программа выполняет мониторинг развития отношений сторон до и после заключения договора, реагирует на новые события, фиксирует исполнение договора или инициирует его исполнение, предоставляет сторонам дополнительную информацию, фиксирует изменения условий договора и выполняет иные действия. В результате возникает упомянутый выше электронный динамический документ, который предоставляет информацию о договоре в режиме online в последней редакции и с учетом состояния исполнения обязательств. Нередко такой договор снабжается гипертекстовыми ссылками. Тогда можно говорить о появлении гипертекстового электронного документа, которой становится формой договора.

Гипертекстовый договор представляет собой электронный документ, где любые пояснения, приложения, спецификации и т. п. предлагаются адресату в виде многочисленных гипертекстовых ссылок.

Такой сложносоставной документ должен рассматриваться как единое целое, несмотря на фрагментацию информации, которая его составляет. Вместе с тем компьютерная программа должна обеспечивать возможность сведения частей гипертекстового документа в один документ.

Таким образом, электронный документ отличается от документа в «бумажной» системе делопроизводства даже по внешнему виду. Кардинальными отличиями от «бумажного» документа обладает динамический гипертекстовый электронный документ.

Изменение способа аутентификации автора документа. Ранее при заключении договора в традиционной письменной форме волеизъявление сторон состояло из нескольких этапов, например, проведение переговоров и согласование всех существенных условий будущего договора, оформление состоявшегося соглашения в виде письменного документа, отвечающего требованиям законодательства, и проставление подписей сторон этого договора, которое представляло собой важный завершающий этап заключения договора в простой письменной форме.

Обычная физическая подпись представляет собой условное графическое обозначение фамилии человека. Подпись каждого из контрагентов этого договора выполняла две функции. Во-первых, в силу уникальности физической подписи любого человека, она позволяет его идентифицировать. Во-вторых, физическая подпись человека является последним элементом его волеизъявления, после выполнения которого договор следует считать окончательно заключенным, при условии, конечно, что требование закона о согласовании всех существенных условий договора является выполненным.

В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о цифровых правах «требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю».

Таким образом, законодатель признал:

• во-первых, что при заключении договоров важно установить наличие и содержание подлинной воли стороны договора;

• во-вторых, что для идентификации стороны договора, заключенного между отсутствующими, достаточно использовать любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

При таком подходе получается, что при заключении договора в электронной форме может отсутствовать один из наиболее важных реквизитов традиционной письменной формы сделки — подписи его сторон. При этом договор будет считаться заключенным, если выполнены иные требования закона. Важно установить, кто выразил волю на заключение договора и каково содержание документа, полученного по каналам связи. Документ, в отношении которого имеются бесспорные доказательства о том, что он отправлен стороной по договору, называется аутентифицированным. Таким образом, понятие «аутентифицированный документ» шире понятия «подписанный документ».

Такой подход является правильным. Однако не следует забывать, что наш законодатель приравнял письменную и электронную форму сделки и установил для них одинаковый правовой режим. В результате получилось, что для заключения договора в простой письменной форме физическая подпись стороны договора также не нужна. Вряд ли наш законодатель хотел получить именно такой результат.

Представляется, что такая позиция законодателя является ошибочной. Физическая подпись лица под договором в письменной форме — наиболее удобный и безопасный способ аутентификации стороны договора. Требование о ее проставлении должно сохраниться в правовом режиме письменной формы сделки. С течением времени сведения о волеизъявлении стороны договора, отличные от подписи, могут быть утрачены, а подпись под договором останется доказательством волеизъявления конкретного лица до тех пор, пока будет существовать сам документ.

Другое дело — договор в электронной форме, порядок заключения которого может существенно различаться с правилами о заключении договоров в письменной форме241. Заключение договора в электронной форме — удобный, но рискованный способ заключения договора. Поэтому порядок аутентификации сторон электронного договора должен подчиняться более жесткому правовому режиму по сравнению с правилами о простой письменной форме сделки.

Способы аутентификации сторон договора в электронной форме могут быть предусмотрены законом, иными правовыми актами и соглашением сторон в соответствии с пп. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ. Например, п. 2 ст. 160 ГК РФ допускает использование вместо физической подписи субъекта права любого аналога его собственноручной подписи.

К числу аналогов собственноручной подписи субъекта права могут быть отнесены: факсимиле, коды пользователей системы REUTERS, код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код), если такая возможность была предусмотрена договором, предшествующим договору, заключаемому с помощью указанных аналогов собственноручной подписи242.

На сегодняшний день в законодательстве отсутствуют какие-либо специальные правила применения аналогов собственноручной подписи стороны договора или иных способов аутентификации. Исключение составляет только порядок применения электронной подписи.

Из Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»243 следует, что аналогом собственноручной подписи субъекта права может служить электронная подпись, возможность использования которой предусматривается этим законом в полном соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ.

Таким образом, изменение редакции п. 2 ст. 160 ГК РФ не лишило субъектов права использовать электронную подпись при составлении договора в электронной форме. В силу технических особенностей электронная подпись позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

В соответствии с Законом об электронной подписи для этого может быть использована электронная подпись — простая или квалифицированная.

В соответствии со ст. 2 Закона об электронной подписи электронная подпись представляет собой информацию в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Такое определение не вполне точно отражает сущность электронной подписи.

Электронная подпись (ЭП) представляет собой набор байтов, который является результатом работы программы генерации ЭП. ЭП является аналогом физической подписи субъекта права и обладает двумя основными свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным документом, и только с ним. ЭП предназначена не только для определения лица, подписавшего документ, как указано в Законе об электронной подписи, но также для обеспечения подлинности документа, его целостности и авторства. ЭП жестко увязывает в одно целое содержание документа и ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи244.

Суть процедуры использования ЭП состоит в том, что каждый пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного — для формирования цифрового аналога подписи под документом — и парного с ним, открытого — для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных документов, что именно данная последовательность бит была передана и подписана обладателем секретного ключа, соответствующего открытому ключу проверки245.

Из приведенного описания усматривается, что явление, называемое в законе электронной подписью, на самом деле подписью не является.

В отличие от физической подписи лица электронная подпись — набор нулей и единиц. Она лишь условно связывается с лицом, составившим документ, посредством процедуры генерации электронной подписи. Указанная связь, которая порождает соответствующие правовые последствия, основывается на законе.

Физическая подпись уникальна и в течение жизни человека меняется очень редко. Ее довольно сложно подделать, а электронная подпись в принципе может быть вычислена, все зависит от времени, находящегося в распоряжении преступника. Поэтому, в отличие от физической подписи человека, электронная подпись обязательно должна обновляться.

Физическая подпись может принадлежать только человеку. Поэтому если договоры заключаются от имени юридических лиц на бумажных носителях, то на них проставляются физические подписи тех людей, которые являются единоличными исполнительными органами контрагентов — юридических лиц и которые действуют от их имени без доверенности. Электронная подпись технически может принадлежать как физическому, так и юридическому лицу. Поэтому при необходимости допустимо разграничить электронную подпись физического лица, которое занимает должность директора юридического лица, и самого юридического лица.

Наличие проставленной электронной подписи под электронным документом одновременно доказывает два факта: 1) что документ является подлинным; 2) что документ позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.

Таким образом, электронная подпись представляет собой личный пароль субъекта права, который в силу закона выполняет все традиционные функции физической подписи человека, хотя ею и не является.

Все указанные выше правовые особенности электронной формы сделки позволяют сделать вывод, что электронная форма сделки не является разновидностью простой письменной формы.

Поэтому, вопреки мнению законодателя, изложенному в Федеральном законе от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»246, полагаем, что электронная форма — новая форма волеизъявления. Она существует наряду с устной и письменной формами сделок.

Как известно, любая форма сделки — это способ волеизъявления субъекта права, который подчиняется специальному правовому режиму. Указанные выше отличия электронной формы сделки от простой письменной формы сделки, а также те риски, которые привносит процедура заключения банковских договоров в электронной форме, настоятельно требуют разграничения правовых режимов простой письменной и электронной формы сделки. Электронные документы не должны быть простой имитацией бумажных документов247.

На основании изложенного, возможны следующие выводы:

• Под электронной формой сделки следует понимать такой способ волеизъявления ее сторон, при котором:

• воля сторон выражена с помощью электронных либо иных технических средств,

• в форме электронного документа,

• в этом документе с помощью цифрового кода должны быть зафиксированы все реквизиты сделки, включая ее существенные условия,

• имеется способ достоверного определения лиц, выразивших волю на заключение сделки, в том числе путем проверки их электронных подписей;

• содержание волеизъявления может быть воспроизводимо на материальном носителе в неизменном виде.

• Отличия электронного документа, в форме которого составлен договор, от традиционного документа на бумажном носителе касаются:

• языка, на котором он составлен;

• способа аутентификации автора документа, в том числе:

• электронной подписи автора электронного документа, которая имеет правовую природу, отличную от физической подписи субъекта права.

• Договор в электронной форме существует в виде определенного набора байтов машинной информации, записанного на жестком диске компьютера (определенная последовательность нулей и единиц) или на другом соответствующем носителе. Следовательно, договор в электронной форме заключается не на «человеческом», а на «компьютерном» языке. Поэтому в своем первоначальном виде он не может восприниматься человеком. Для восприятия человеком такой документ нуждается в трансформации его в человекочитаемую форму.

• Договор в электронной форме может существовать в виде двух различных документов: либо в виде файла машинной информации любого формата, либо в виде компьютерной программы.

Электронный документ в виде файла следует считать электронным статическим документом. Он внешне похож на традиционный документ, однако вместо бумажного носителя его реквизиты зафиксированы на электронном носителе информации.

Электронный документ в виде компьютерной программы следует считать электронным динамическим гипертекстовым документом. Он может ссылаться на другие источники информации, реагировать на запросы сторон, на любые изменяющиеся условия, а затем информировать стороны об этих новых событиях или условиях.

• При заключении договора в электронной форме может отсутствовать один из наиболее важных реквизитов традиционной письменной формы сделки — подписи ее сторон. Однако могут использоваться иные способы аутентификации субъекта права.

При заключении договоров в письменной форме требование об обязательном проставлении физической подписи сторон договора должно сохраниться — как наиболее важный, проверенный временем и удобный способ аутентификации контрагентов по договору.

• Электронная форма сделки не является разновидностью простой письменной формы сделки, а представляет собой качественно новый способ волеизъявления субъекта права и поэтому нуждается в специальном правовом регулировании.

§ 4. Особенности заключения банковских договоров в цифровой среде

В эпоху внедрения электронного документооборота практически весь процесс заключения договоров переходит в киберпространство. Причем под заключением договора в широком смысле следует понимать не только непосредственный процесс совершения сделки, но также некоторые подготовительные этапы, которые ввиду дополнительных рисков также нуждаются в специальном правовом регулировании. Весь процесс обычно включает следующие этапы: 1) поиск необходимого товара, работы, услуги; 2) ведение переговоров и согласование условий будущей сделки (электронное взаимодействие); 3) совершение сделки с применением компьютерных технологий.

Прохождение указанных этапов заключения сделок в электронной среде посредством информационно-коммуникационных технологий пользователями компьютеров зависит от лиц, использующих цифровые технологии. Они могут переходить от этапа к этапу либо самостоятельно, либо с использованием некоторых специальных средств компьютерного взаимодействия, которые написаны для инициирования действия или ответа на сообщения или электронные транзакции без вмешательства человека. Такие компьютерные программы получили название электронных (или интеллектуальных) агентов248.

Если пользователи приняли решение пройти все этапы заключения сделки в информационной среде самостоятельно, то они будут вынуждены решить ряд практических проблем, связанных с использованием новых компьютерных технологий, которые не встречаются при заключении договоров в простой письменной форме. Речь пойдет об особенностях идентификации сторон, упрощенной процедуре заключения договоров и о новых формах волеизъявления, появившихся в процессе использования компьютерных технологий.

Идентификация. В процессе обмена офертой и акцептом стороны не имеют возможности непосредственно воспринимать волеизъявление друг друга, поскольку общение идет дистанционно по сети.

На первоначальном этапе заключения договора необходимо точно идентифицировать сторону, с которой предполагается заключить договор, поскольку речь идет о заключении сделки между отсутствующими.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 19 ГК РФ граждане приобретают права и осуществляют обязанности под своим именем. Поэтому, прежде чем заключать договор, стороны должны убедиться, что коммуницируют с конкретным субъектом права. Традиционным идентификатором физических лиц является зарегистрированный на их имя мобильный телефон. Однако факт поступления оферты или акцепта с конкретного номера мобильного телефона создает только более или менее надежную, но, безусловно, опровержимую презумпцию того, что волеизъявление отправлено определенным лицом, выразившим волю.

Поэтому для устойчивости гражданского оборота функция по идентификации субъектов гражданского оборота и защиты персональных данных физических лиц нередко переходит к государству. Например, в Китае на платформе Blockchain Service Network (BSN) запущена новая служба цифровой идентификации RealDID для обеспечения «внешней анонимности» на основе блокчейна. Инициативу возглавило Министерство общественной безопасности страны при участии Национального информационного центра, а также техкорпораций China Mobile Communications Group, Beijing Zhongdun Anxin Technology Development и Альянса развития BSN. Сервис позволит регистрироваться и входить на web-сайты анонимно при помощи децентрализованных идентификаторов (DID) и закрытых ключей. Такой подход гарантирует сокрытие прямой связи между финансовой информацией и персональными данными249.

В Российской Федерации участники гражданского оборота могут использовать различные способы идентификации.

Например, участники закупок должны зарегистрироваться на портале единой информационной системы закупок, или ЕИС (официальный сайт системы — www.zakupki.gov.ru). На портале собрана информация для поставщиков и заказчиков: планы закупок, реестры контрактов, договоров и участников закупок, отчеты. Чтобы участвовать в торгах, нужно быть зарегистрированным в ЕИС.

С целью надлежащей идентификации физические лица могут использовать свой цифровой профиль на портале государственных услуг (официальный сайт системы — https://www.gosuslugi.ru), цифровой профиль (личный кабинет) в информационной системе кредитной организации и т. п.

Указанные способы идентификации могли бы также использоваться при заключении банковских договоров в цифровой среде. Однако следует сделать вывод, что банки не должны часто прибегать к дистанционному заключению кредитных договоров по каналам связи и, соответственно, к удаленной идентификации своих клиентов. Для этого есть веские причины. Практика показала серьезную уязвимость указанных способов удаленной идентификации, учитывая большую распространенность мошеннических схем несанкционированного использования персональных данных физических лиц, недостаточность существующих мер охраны персональных данных и т. п.

При осуществлении безналичных расчетов банки используют различные способы идентификации своих клиентов, которые они выработали самостоятельно. К их числу относятся прямые и косвенные способы идентификации клиентов банка. Например, правильное введение клиентом PIN-кода, CVV и т. п. аналогов собственноручной подписи клиента, одноразового кода, направленного на мобильный телефон клиента (примеры прямых способов идентификации клиента) создает достаточно надежную презумпцию того, что платеж был инициирован конкретным физическим лицом. В настоящее время банки нарабатывают различные косвенные методы идентификации своих клиентов. Например, если конкретный клиент банка в определенные дни недели с одного и того же компьютера (IP-адрес) совершает один и тот же платеж в течение полугода, обоснованно предположить, что и далее такую операцию будет совершать этот же клиент. Иногда суды прямо обязывают банки выполнять косвенную идентификацию своих клиентов, особенно когда речь идет о заключении договоров между отсутствующими. Так, по одному из дел о признании недействительным кредитного договора, заключенного мошенником от имени клиента банка, суд признал действия банка недобросовестными и неосмотрительными, поскольку банк не принял во внимание, что операция была совершена с использованием устройства, которое не соответствовало устройству, обычно используемому клиентом250.

Для более надежной идентификации допустимо использовать сочетание прямых и косвенных способов идентификации клиентов банка.

Упрощенный порядок заключения договоров в цифровой среде. Еще в конце позапрошлого века К. Д. Кавелин утверждал, что «множество банкирских и торговых сделок, вексельные дела или вовсе не подчинены, или подчинены лишь отчасти контролю нотариальных учреждений и их малоподвижным формам»251.

Заключение договоров в цифровой среде приводит к дальнейшему упрощению процедуры совершения сделок, которая связана с дистанционной формой взаимодействия сторон в процессе использования компьютерных технологий. Речь идет о заключении сделок через web-сайт, посредством виртуального публичного форума или иного компьютеризированного обмена данными. В некоторых случаях электронный текст договора будет включать большое количество гипертекстовых ссылок, содержащих различные специальные условия, список исключений и иной информации, которую средний разумный человек не всегда сможет найти, которые затрудняют восприятие информации адресатом.

Соответственно, при заключении электронного договора возникает проблема выявления факта, момента заключения и содержания этого договора. Также необходимо установить отсутствие порока воли у сторон договора.

Все изложенное выше может послужить причиной возникновения потребности в детальной формализации процесса заключения договоров по каналам связи, который должен отличаться от процедуры заключения обычного договора между отсутствующими. Рассмотрим особенности заключения договора с использованием компьютеризированного обмена данными на примере заключения договора через web-сайт.

Информация, которую субъект права видит на web-сайте, офертой обычно не считается, если не написано иное. Обычно ее считают вызовом на оферту, что соответствует п. 1 ст. 437 ГК РФ.

Для того, чтобы начать процедуру заключения договора, клиент составляет свой заказ, то есть заполняет все требуемые реквизиты и отправляет заказ владельцу сайта. Владелец сайта или используемый им интеллектуальный агент должен проверить полученный заказ, сравнить его содержание с информацией на web-сайте, наличием товара или услуги, еще раз подсчитать общую стоимость договора, исправить все ошибки, а затем выразить свое согласие на заключение договора, которое направляет своему клиенту. В свою очередь, клиент снова должен подтвердить получение им ответа продавца и опять подтвердить свое согласие на заключение договора в соответствии с информацией, полученной от продавца.

В результате в литературе был сделан вывод о том, что особенностью заключения договора через web-сайт являются две процедуры подтверждения: одна из них включает подтверждение заказа потребителем, а вторая — подтверждение получения заказа продавцом (теория двух щелчков компьютерной мыши)252. Представляется, однако, что в описанной выше процедуре заключения договора через web-сайт нет каких-либо серьезных отличий от традиционного механизма заключения договора между отсутствующими.

Оформление заказа клиента и отсылка его продавцу является офертой. Если в ней нет ошибок, то она может быть сразу принята продавцом, о чем он может уведомить оферента в виде электронного письма — акцепта.

В этом случае договор следует считать заключенным с момента получения потребителем акцепта продавца (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Однако, когда в оферте клиента имеются ошибки, продавец вынужден исправить их и в соответствии со ст. 433 ГК РФ сделать потребителю новую оферту на иных условиях. В этом случае подтверждение потребителя будет считаться акцептом.

Несмотря на указанный вывод, следует согласиться с исследователями, которые полагают, что заключение договора по электронным каналам связи действительно требует повторного подтверждения клиента. Этот вывод основывается на предоставленном потребителю праве отказаться от товара при дистанционном способе продажи товара в соответствии с п. 4 ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

По действующему законодательству такое подтверждение не лишает потребителя права на одностороннее расторжение договора в течение семи дней с момента получения товара. Однако необходимость делать подтверждение стимулирует потребителя еще раз прочитать договор и удостовериться, что его содержание соответствует его воле.

Вместе с тем сложность заключения договора через web-сайт для потребителя, гипертекстовый характер его документа, а также плачевное состояние компьютерной грамотности в Российской Федерации позволяют признать необходимость подтверждения потребителем своего заказа, проверенного продавцом и направленного ему по каналам связи, во всех случаях.

Поэтому обоснованно внесение изменений в ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», в соответствии с которым дистанционный электронный договор должен считаться заключенным с момента получения продавцом повторного согласия потребителя на заключение договора.

Реализация указанного предложения в законотворческой деятельности позволит решить только одну из множества проблем, которые регулярно возникают на практике в связи с переводом процедуры заключения договоров в электронную среду.

Серьезное упрощение процедуры заключения договоров в электронной среде должно сопровождаться предоставлением дополнительных легальных гарантий добросовестным участникам гражданского оборота. Для выявления всех возможных проблем электронного делопроизводства необходимы комплексные исследования. Поэтому в рамках настоящей работы рассмотрим только одну проблему, связанную с дистанционным заключением сделок по каналам связи.

Практика показала, что повсеместный переход на электронный документооборот привел к тому, что рядовые участники гражданского оборота практически полностью утратили автономные, т. е. абсолютно независимые от государственного реестра доказательства факта заключения ими сделок в электронной форме.

Как правило, сведения о том, что договор в электронной форме заключен определенным лицом, например, договор купли-продажи недвижимости, основываются только на данных из государственной информационной системы, что само по себе неплохо, однако для спокойствия и уверенности участника гражданского оборота необходимо, чтобы он имел собственные независимые доказательства совершения им сделки. Дело в том, что договор в электронной форме, заключенный между отсутствующими на основании волеизъявления, переданного по каналам связи, в распечатанном виде выглядит не как полноценный, совершенный сторонами договор, а как проект договора. Разумеется, имеется также экземпляр договора в виде электронного файла, как правило, в формате PDF, подписанный электронной подписью сторон через платформу, на которой выпущен цифровой ключ. Однако в случае отзыва электронной подписи, ликвидации платформы и возникновения т. п. обстоятельств после заключения договора в электронной форме возникает проблема получения доказательств о факте заключения договора определенными лицами через 5, 10, 15 и т. д. лет. Непонятно, кто должен хранить экземпляры договоров, заключенных в электронной форме, и предоставлять справки о заключении их определенными лицами, если оператор платформы цифрового ключа прекратил свою деятельность.

Таким образом, юридическая сила основного правоустанавливающего документа, который должен являться единственным основанием для государственной регистрации прав на недвижимость, может быть поставлена под сомнение.

Кроме того, данные любой государственной информационной системы подвержены тем же рискам появления технических сбоев, которые характерны для любой информации, записанной на жестком диске компьютера. При отсутствии электричества, техническом сбое — их невозможно получить. Эти данные могут быть утрачены по любой причине. Представляется, что это обстоятельство может быть использовано недобросовестными лицами. Поэтому добросовестные участники гражданского оборота должны иметь автономные от ГИС доказательства факта заключения ими договоров в электронной среде, которые должны соответствовать всем требованиями бумажного документооборота либо иным требованиям закона, установленным специально для договоров в электронной форме.

Риски появления указанных проблем отчасти связаны с отсутствием в Российской Федерации адекватного правового регулирования общественных отношений в киберпространстве. Они могут и должны нивелироваться в процессе дальнейшего совершенствования гражданского законодательства.

Способы обмена офертой и акцептом посредством цифровых технологий. В течение сравнительно небольшого отрезка времени взаимодействие между банками и клиентами достаточно быстро перешли в электронную среду. Этому способствовала не только техническая революция, влияние которой трудно переоценить, но также целый ряд других обстоятельств.

Во-первых, такому результату способствовала сложная эпидемическая обстановка, связанная с распространением COVID-19 в 2020–2021 гг., и вызванная этим вынужденная самоизоляция населения по месту жительства.

Во-вторых, невозможно игнорировать изменение политики Росреестра в области регистрации прав на недвижимость. В последнее время отмечается постепенный переход Росреестра на преимущественно дистанционный прием заявлений и документов на регистрацию недвижимости, прием заявлений и документов в процессе личной явки заявителей ограничивается. Сделки участников долевого строительства по приобретению прав на объекты недвижимости практически полностью перешли в электронную среду.

В-третьих, сложная политическая обстановка, в которую была поставлена Российская Федерация, а также сопутствующие эпидемические проблемы вынудили контролирующие органы снизить требования к кредитным организациям. Например, из информационного письма Банка России от 10.04.2020 № ИН-014-12/62 следует, что Банк России отказался от применения санкций к кредитным организациям за нарушение ими запрета открывать банковские счета клиентам без личного присутствия физического лица, открывающего счет, либо представителя клиента (абзац третий п. 5 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»). Условием неприменения санкций является цель удаленного открытия банковских счетов — осуществление или получение социально значимых платежей (например, алиментов, пенсий, стипендий, иных социальных выплат, страховых возмещений, платежей по ипотечным кредитам). Отказ Банка России от применения санкций действовал ограниченное время.

В результате договоры между банком и клиентом стали все чаще заключаться дистанционно по каналам связи. Например, оформление электронных документов при online-ипотеке в большинстве своем оформляются по каналам связи.

В процессе удаленного заключения договоров стороны вынуждены использовать новые способы волеизъявления, которые совершенно не урегулированы правом. Отчасти это происходит потому, что наш законодатель приравнял электронную и письменную формы сделки, а последняя достаточно урегулирована правом. Поскольку мнение об идентичности письменной и электронной формы сделки ошибочно и новые формы волеизъявления при заключении сделок требуют специального правового регулирования, недостаток законодательного регулирования вынуждены восполнять суды в процессе рассмотрения споров из сделок, заключенных посредством компьютерных технологий — электронной почты и мессенджеров.

Так, например, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 14.10.2020 по делу № А40-93872/2019 признал, что переписка сторон спора в мессенджере Telegram может быть надлежащим доказательством как заключения договора, так и его исполнения даже в том случае, когда в письменных соглашениях этих же сторон такой способ коммуникации не согласован253.

Московский районный суд города Рязани в апелляционном определении от 22.06.2021 по делу № N 11-52/2021, 2-8/2021 признал в качестве допустимого доказательства переписку сторон в мессенджере WhatsApp, из которой следовала обязанность заемщика вернуть денежный долг по договору займа «в течение недели», и с момента истечения указанного срока были исчислены проценты за просрочку возврата займа254.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 29.06.2023 № 15АП-8889/2023 по делу № А32-36944/2022255 указал, что суд первой инстанции принял в качестве доказательства эмодзи (смайл) как согласование условий договора. Истцом была предоставлена переписка о согласовании цветов киоска, в которой указано: «Хорошо желтая полоска (1003) на белом фоне». После этой фразы следовало сообщение в виде эмодзи, который традиционно воспринимается как согласие.

Кроме того, новой формой волеизъявления на заключение договора в виртуальной среде следует считать совершение сделки через интеллектуальных агентов256.

Необходимо обратить внимание, что все указанные выше постановления судов основывались не только на переписке сторон в мессенджерах, но также на совокупности других непротиворечивых доказательств, в том числе — на показаниях свидетелей и объяснениях сторон. В некоторых судебных актах была сделана отсылка к предыдущей практике сторон, которые всегда коммуницировали посредством соответствующих мессенджеров. В некоторых делах переписка в мессенджерах была удостоверена нотариусом. Таким образом, рассматриваемые способы волеизъявления никогда не использовались судами в качестве единственных доказательств факта и содержания волеизъявления сторон договора.

Такой подход судебных органов представляется правильным. Однако он все же не может создать систему гарантий для потребителей банковских услуг, которые совершенно не знакомы с цифровыми технологиями и не умеют ими пользоваться. Полагаем, что необходим законодательный запрет на совершение некоторых банковских операций дистанционно по каналам связи. Например, представляется недопустимым дистанционное заключение договора потребительского кредита (займа) с использованием цифровых технологий. Этот порядок заключения договора создает повышенные риски возникновения убытков у потребителей банковских услуг. В качестве примера приведем следующее судебное дело.

Клиентка банка обратилась в суд с иском к банку «Хоум Кредит энд Финанс Банк» о признании договора потребительского кредита от 11.03.2020 недействительным. Она заявила, что этот договор был заключен с ней путем обмана со стороны банка, а кредитные средства в размере 550 000 руб. переведены в другой банк на счет неизвестного ей лица. По данному факту она обращалась в ОМВД России по г. Обнинску Калужской области с заявлением по факту совершения в отношении нее мошеннических действий, возбуждено уголовное дело.

Между сторонами было подписано соглашение о дистанционном банковском обслуживании. Согласно п. 2 указанного соглашения дистанционное заключение договора, направление заявлений, а также иных юридически значимых документов по договору, включая распоряжения по счету, в информационных сервисах осуществляется путем подписания клиентом электронного документа простой электронной подписью.

Стороны договорились о том, что простой электронной подписью при подписании электронного документа в информационном сервисе является СМС-код, представляющий уникальную последовательность цифр, которую банк направляет клиенту посредством СМС-сообщения на номер его мобильного телефона. В случае идентичности СМС-кода, направленного Банком, и СМС-кода, проставленного в электронном документе, такая электронная подпись считается подлинной и проставленной клиентом. Согласно указанному соглашению, электронные документы, оформленные через информационные сервисы путем подписания простой электронной подписью, и документы на бумажных носителях, содержащие собственноручные подписи сторон, имеют одинаковую юридическую силу.

11.03.2020 на телефон клиентки банка поступил звонок от лица, которое представилось сотрудником банка. В течение телефонного разговора истцу поступали СМС-сообщения, содержание которых она передала звонившему ей лицу. После завершения телефонного разговора клиентка обратилась в банк, где ее уведомили о заключении 11.03.2020 между ней и банком кредитного договора, подписанного электронной подписью клиентки. Согласно заключенному договору, банк предоставил ей 550 000 руб. под 18,9% годовых на срок 60 месяцев. В соответствии с заключенным договором денежные средства были перечислены в другой банк на карту неизвестного ей лица.

Поскольку банк отказался добровольно возместить клиентке причиненные ей убытки, она обратилась в суд. Суд первой и апелляционной инстанции отказали клиентке банка в удовлетворении ее иска. Верховный Суд РФ отменил все состоявшиеся по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, обнаружив в таком чрезмерно быстром дистанционном заключении кредитного договора нарушение процедуры заключения договора, предусмотренной Федеральным законом от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)».

В частности, Верховный Суд РФ указал, что «заключение договора потребительского кредита предполагает последовательное совершение сторонами ряда действий, в частности, формирование кредитором общих условий потребительского кредита, размещение кредитором информации об этих условиях, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, согласование сторонами индивидуальных условий договора потребительского кредита, подачу потребителем в необходимых случаях заявления на предоставление кредита и на оказание дополнительных услуг кредитором или третьими лицами, составление письменного договора потребительского кредита по установленной форме, ознакомление с ним потребителя, подписание его сторонами, в том числе аналогом собственноручной подписи, с подтверждением потребителем получения им необходимой информации и согласия с условиями кредитования, а также предоставление кредитором денежных средств потребителю… Между тем судом установлено, что все действия по заключению кредитного договора и переводу денежных средств в другой банк на неустановленный счет со стороны потребителя совершены одним действием — путем введения четырехзначного цифрового кода, направленного банком СМС-сообщения, в котором назначение данного кода было указано латинским шрифтом, в нарушение п. 2 ст. 8 Закона о защите прав потребителей о предоставлении информации на русском языке… Судом не выяснялось, каким образом в соответствии с Законом о потребительском кредите сторонами согласовывались индивидуальные условия договора, кем было сформулировано условие о переводе денежных средств в другой банк, а также кем проставлялись в кредитном договоре отметки (V) об ознакомлении потребителя с условиями договора и о согласии с ними, с учетом того, что, кроме направления банком СМС-сообщения латинским шрифтом и введения потребителем четырехзначного СМС-кода, никаких других действий сторон судами на установлено». Кроме того, Верховный Суд РФ признал действия банка недобросовестными (ст. 10 ГК РФ)257.

На основании изложенного допустимо сделатьследующие выводы:

• Применение новых цифровых технологий при заключении банковских договоров направлено на сокращение операционных издержек и является удобным для практики. Однако такой порядок заключения договоров приводит к дополнительным рискам и является небезопасным.

• Использование цифровых технологий в процессе заключения банковских договоров нуждается в специальном законодательном регулировании, поскольку их следует квалифицировать в качестве новых способов волеизъявления, характерных только для заключения договоров в электронной среде. Они являются новыми для российской практики, и точно не могут быть квалифицированы как волеизъявления о заключении договоров в простой письменной форме. Применение таких способов волеизъявления сторон нуждается в жесткой формализации в рамках специального порядка, предусмотренного законодательством, который в настоящее время отсутствует.

• В отдельных случаях дистанционный порядок заключения некоторых банковских договоров следует ограничить. Например, требование закона о выполнении ряда подготовительных этапов к заключению договора потребительского кредита (займа) требует времени и не согласуется с упрощенным порядком заключения договора между отсутствующими с помощью цифровых технологий.

§ 5. Понятие и признаки электронного договора

Особой разновидностью сделок в электронной форме следует считать электронный договор, формой которого является компьютерная программа. Если такой договор заключается посредством web-сайта, пользователь этого сайта должен выразить свою волю непосредственно на сайте продавца путем ответа на вопросы, задаваемые программой, проставляя «галочки» в нужных местах.

Электронный договор должен отвечать следующим признакам.

Дистанционный характер электронного договора отличает его от других договоров в электронной форме. Иными словами, речь идет только о тех правоотношениях, которые возникают на расстоянии в результате использования средств компьютерной техники. В большинстве случаев электронный договор является договором между отсутствующими.

Электронный договор заключается в форме динамического и гипертекстового документа в отличие от обычного договора в электронной форме, который может заключаться в виде электронного статического документа. В литературе указано, что электронные документы не должны быть имитацией бумажных документов258. Это высказывание в полной мере относится к форме электронного договора.

Компьютерная программа не просто фиксирует волеизъявление сторон, как в предыдущем случае. В литературе указано, что «электронный договор может быть динамическим и гипертекстовым документом, он может ссылаться на другие источники информации, а ссылаться на сам договор легче, чем на бумаге. Договор может реагировать не только на запросы сторон, но также реагировать на любые изменяющиеся условия, а затем информировать стороны об этих новых событиях или условиях. Иными словами, электронный договор связывает стороны друг с другом и, при желании, с другими людьми, а также с различными источниками информации способами, которые трудно представить с помощью бумаги»259.

Помимо указанной функции, программа выполняет мониторинг развития отношений сторон до и после заключения договора, реагирует на новые события, фиксирует исполнение договора или инициирует его исполнение, предоставляет сторонам дополнительную информацию, фиксирует изменения условий договора и выполняет иные действия. В результате возникает упомянутый выше электронный динамический документ, который предоставляет информацию о договоре в режиме online в последней редакции и с учетом состояния исполнения обязательств. Нередко такой договор снабжается гипертекстовыми ссылками. Тогда можно говорить о появлении гипертекстового электронного документа, которой становится формой электронного договора.

Гипертекстовый договор представляет собой электронный документ, где любые пояснения, приложения, спецификации и т. п. предлагаются адресату в виде многочисленных гипертекстовых ссылок.

Такой сложносоставной документ должен рассматриваться как единое целое, несмотря на фрагментацию информации, которая его составляет. Вместе с тем компьютерная программа должна обеспечивать возможность сведения частей гипертекстового документа в один документ.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы:

• Электронным договором следует называть гражданско-правовой договор:

• в электронной форме в виде компьютерной программы, которую следует считать динамическим гипертекстовым электронным документом;

• который заключается дистанционно;

• в том числе может заключаться через электронных агентов;

• различными способами: через транзакционный web-сайт, путем компьютеризированного обмена данными, посредством виртуального публичного форума и т. п.

• В виде электронного договора может быть заключен гражданско-правовой договор любого типа, поименованный или непоименованный ГК РФ. Электронный договор может быть также договором смешанного типа.

• Разновидностью электронного договора является договор о дистанционной продаже через Интернет, в котором устанавливается обязанность продавца информировать клиента о характеристиках и характере продуктов или услуг, их цене и условиях взаимодействия, а также обязанность клиента представить доказательство своего согласия на заключение этого договора.

Вопросы для самопроверки

1. Каково влияние научно-технической революции на форму и порядок заключения банковских договоров?

2. Дайте понятие и укажите признаки электронного документа.

3. Назовите виды электронного документа.

4. Перечислите точки зрения, высказанные в доктрине на правовую природу электронной формы сделок.

5. Что такое электронная подпись и какие виды электронной подписи Вы теперь знаете?

6. Дайте определение и назовите признаки электронного договора.

7. Каковы правовые особенности электронного договора?