Цифровое банковское право.
Теоретические проблемы цифрового банковского права.
Цифровые банковские расчеты и счета.
Расчеты платежными банковскими картами.
Секьюритизация и проектное финансирование в цифровом банке

Учебник

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Л. Г. Ефимова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.734:004(075.8)

ББК 67.404.2:32.81я73

Ц75

Рецензенты:

Вишневский А. А., доктор юридических наук, профессор департамента частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Богданова Е. Е., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры интеллектуальных прав, профессор кафедры семейного и жилищного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Л. Г. Ефимова.

Настоящий учебник подготовлен для студентов Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), обучающихся в магистратуре по курсу «Цифровое банковское право», который был открыт в качестве отдельного направления в рамках магистерской программы «Цифровое право (IT Law)». Цифровое банковское право – это IT Law в банке. Содержание и структура курса «Цифровое банковское право» были разработаны на кафедре банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). В рамках данного учебника представлены только отдельные дисциплины курса, обозначенные на обложке. Это «Теоретические проблемы цифрового банковского права», «Цифровые банковские расчеты и счета», «Расчеты платежными банковскими картами», «Секьюритизация и проектное финансирование в цифровом банке». Помимо указанных дисциплин, планируется издание учебников по другим специальностям курса «Цифровое банковское право»: «Цифровизация банковского кредитования», «Правовой режим оборота цифровых валют в банковской деятельности», «Защита прав потребителей банковских услуг в цифровом банке», «Краудфандинг с участием кредитных организаций: проблемы права», «Борьба с легализацией преступных доходов в цифровом банке: проблемы права», «Банковские экосистемы», «Способы обеспечения кредита в цифровом банке», «Цифровой банк в цифровой экономике».

Нормативные правовые акты приведены по состоянию на 10 августа 2024 г.

Учитывая проводимую в стране реформу высшего образования, настоящий учебник подготавливался не только для обучающихся в магистратуре. С точки зрения уровня подачи материала он может быть использован обучающимися специализированного уровня высшего образования, а также аспирантами и всеми, кто интересуется цифровым правом в цифровом банке.

УДК 347.734:004(075.8)

ББК 67.404.2:32.81я73

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Ефимова Людмила Георгиевна, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации: § 1 главы 1 части 1 (совместно с Ионцевым М.А.); § 2–4 главы 1; § 5 главы 1 части 1 (совместно с Ионцевым М.А.); § 1 и 2 главы 2 части 1; главы 3–5 части 1; главы 6 и 7 части 2; § 1 и 2 главы 8 части 2; главы 9–11 части 2; § 2–4 главы 12 части 2; главы 13–18 части 3.

Иванов Олег Михайлович, кандидат юридических наук, доцент кафедры банковского права Московского государственного юридического Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) – главы 19–24 части 4.

Ионцев Михаил Анатольевич, PhD, руководитель направления Центра правового сопровождения цифровизации на финансовом рынке Юридического департамента Банка России; доцент кафедры правового сопровождения рыночной экономики Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ: § 1 главы 1 части 1 (совместно с Ефимовой Л.Г.); § 5 главы 1 части 1 (совместно с Ефимовой Л.Г.); § 3 главы 8 части 2; § 1 главы 12 части 2.

Сиземова Ольга Борисовна, доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета имени Н.И. Лобачевского; профессор кафедры правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ: § 3 главы 2 части 1.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

РФ	—	Российская Федерация
ЦБ РФ или Банк России	—	Центральный банк Российской Федерации (Банк России)
ГК РФ или ГК	—	Гражданский кодекс Российской Федерации
Закон о банках	—	Федеральный закон от 02.02.1990 № 295-1 «О банках и банковской деятельности»
Закон о рынке ценных бумаг	—	Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»
Закон об ипотеке	—	Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
Закон о несостоятельности	—	Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
Закон о Банке России	—	Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»
Закон об ИЦБ	—	Федеральный закон от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»
Закон о концессиях	—	Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»
Закон о национальной платежной системе	—	Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»
Закон о потребкредите	—	Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»
Закон о секьюритизации	—	Федеральный закон от 21.12.2013. № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Закон о цифровых правах	—	Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Положение Банка России № 820-П	—	Положение Банка России от 03.08.2023 № 820-П «О платформе цифрового рубля»

КОНЦЕПЦИЯ ЦИФРОВОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА (ПРЕДИСЛОВИЕ)

В современной научной литературе публикуется очень много работ, посвященных правовым проблемам цифровизации экономики, в которых авторы высказывают диаметрально противоположные и взаимно противоречивые точки зрения на одни и те же правовые явления, в том числе в области цифрового банковского права. В связи с этим кафедра банковского права решила опубликовать манифест основных базовых принципов, которые находятся в основе наших научных изысканий в области цифрового банковского права, предварительно вынесенных на обсуждение уважаемых коллег из других вузов, которые занимаются той же проблематикой.

04.04.2024 кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) совместно с вузами-партнерами была проведена Международная межвузовская научно-практическая конференция «Парадигма цифрового банковского права в условиях формирования многополярного мира». Конференция проводилась в рамках ХI Московского юридического форума «Формирование многополярного мира: вызовы и перспективы», подготовленного Московским государственным юридическим университетом имени О. Е. Кутафина (МГЮА) совместно с ИНИОН РАН и Ассоциацией юристов России.

На этой конференции был заслушан и обсужден мой доклад «Концепция цифрового банковского права», который затем был принят в качестве решения конференции.

Ниже публикуется текст моего доклада в качестве базового документа для организации дальнейших научных исследований кафедры банковского права в области цифрового банковского права.

Очередная техническая революция стремительно ворвалась в нашу жизнь и не только привела к новому этапу развития производительных сил, но также серьезно изменила общественные отношения. Новые формы экономических отношений, которые основывались на передовых технических решениях, необходимо правильно понять и научиться адекватно регулировать, в том числе правовыми средствами.

Появление цифровых технологий в экономической жизни нашло немало сторонников и привело к повальной увлеченности новыми техническими решениями, что, разумеется, понятно. Однако у этого процесса обнаружились неожиданные негативные последствия, поскольку появились примеры не вполне взвешенного отрицания сложившихся правовых и экономических механизмов.

По мнению одних специалистов, к 2026 г. банки исчезнут совсем из-за развития технологии blockchain1.

Другие авторы утверждают, что технология blockchain должна привести к деградации юридической профессии, а понятие «обязательство» и связанные с ним концепции утрачивают значение2. Аналогично — что действия пользователей системы по совершению транзакций не являются сделками, а отношения в Сети, которые складываются между пользователями в результате подтверждения транзакций, трудно назвать обязательственными3.

Указанные высказывания являются следствием «болезни роста», они напрямую объясняются эйфорией от внедрения новых технологий в экономическую жизнь общества. Полагаем, что в дальнейшем эти взгляды обязательно будут пересмотрены.

Цифровое банковское право является новым направлением в науке права и учебной правовой дисциплиной, в рамках которой должны изучаться и оцениваться правовые последствия внедрения новых цифровых технологий в банковскую деятельность с целью подготовки рекомендаций для дальнейшей трансформации законодательства и инициации умеренных изменений в теории права, соответствующих новому уровню производительных сил.

Цифровое банковское право не является новой отраслью права.

Цифровое банковское право основывается на следующих базовых принципах.

1. Предметом изучения науки цифрового банковского права являются те же группы общественных отношений с участием кредитных организаций, которые составляют предмет традиционного банковского права, но которые так или иначе осложнены использованием новых цифровых (в том числе финансовых) технологий.

2. Использование новых цифровых технологий в банковской деятельности не приводит к переходу банковских правоотношений в киберпространство. Правоотношения возникают, изменяются и прекращаются в реальном мире. Поэтому выражение «правоотношения в цифровой среде» следует понимать как façon de parler.

3. Новые цифровые технологии, включая технологию Интернета, являются новым способом передачи волеизъявления субъекта права, способом фиксации юридических фактов и способом фиксации прав на объекты, оставшиеся в реальном мире. Правовой режим таких объектов является традиционным.

4. В отдельных случаях использование новых цифровых технологий приводит к возникновению новых объектов права (криптовалюта, картины, созданные искусственным интеллектом, и т. п.). Новые объекты права требуют специального правого режима.

5. Правовое регулирование новых цифровых технологий, которые в большинстве своем представляют соответствующие технические решения, невозможно. Однако возможно правовое регулирование поведения лиц, которые создают и используют эти новые цифровые технологии. В связи с изложенным невозможно правовое регулирование технологических процессов, например, в банкомате. Однако возможно и целесообразно правовое регулирование поведения лиц, которые являются изготовителями, собственниками и пользователями банкомата, а также поведения программиста — разработчика программного обеспечения. Поэтому под правовым регулированием цифровых (в том числе финансовых) технологий будем понимать правовое регулирование использования цифровых технологий в банковской деятельности.

6. Правовое регулирование общественных отношений, возникших с использованием новых цифровых технологий, может осуществляться с использованием традиционных источников правового регулирования (законов, подзаконных актов, включающих нормы как частного, так и публичного права, и т. п.), а также с помощью дополнительных источников правового регулирования — алгоритмического кода (lex informatica) и специальных обычаев киберпространства (lex electronica).

7. Новые цифровые технологии включают различные технические решения, которые изначально не могут иметь никакой правовой природы. Однако в процессе использования в человеческой деятельности эти технические решения начинают выполнять различные экономические функции, которые могут различаться в зависимости от целей пользователя. Например, токен, который изначально является только алгоритмическим кодом, т. е. цифрой, может либо выполнять функцию доступа к соответствующему сайту, либо зафиксировать выпуск акций или облигаций в цифровой форме, либо зафиксировать выпуск криптовалюты и т. п. Выполнение «цифрой» соответствующей экономической роли требует применения соответствующего этой роли правового режима. В этом смысле токен может приобретать ту правовую природу, которая соответствует выполняемой им экономической роли. Следовательно, новые финансовые технические решения (в том числе технологии) приобретают ту правовую природу, которая соответствует их экономической роли на финансовых рынках.

8. Банки в цифровом мире не могут исчезнуть совсем, поскольку применение цифровых технологий не устраняет экономическую потребность в выполнении ими посреднической деятельности на рынке капиталов. Однако под влиянием цифровых технологий неизбежно произойдет изменение приемов и способов обслуживания банковской клиентуры, следуя пожеланиям которой некоторые банковские операции могут быть практически полностью переведены в дистанционный формат. К числу таких операций следует отнести прежде всего безналичные расчеты. Однако полный переход к дистанционному банковскому обслуживанию невозможен, поскольку некоторые виды банковских услуг можно совершать только в присутствии клиента, например использование клиентами арендованных ими банковских ячеек, внесение наличных денежных средств и драгоценных металлов на счета и во вклады, обмен наличной валюты и т. п. Применение цифровых технологий приведет к появлению виртуальных (цифровых) офисов банков и, как следствие, к сокращению количества филиалов банков и их дополнительных офисов в реальном мире, однако не может полностью исключить их создание.

9. Традиционные банковские операции могут совершаться в цифровой среде (например, в сети Интернет, в том числе с использованием технологии blockchain), инициироваться с использованием современных цифровых технических устройств (компьютера, смартфона, планшета, умных часов, умных очков и т. п.), различных компьютерных программ и т. п. В результате традиционные банковские договоры заключаются дистанционно в цифровой среде в виде файлов машинной информации или соответствующих программ. Это не поменяло правовую природу традиционных банковских договоров, но потребовало их специального правового регулирования, чтобы минимизировать дополнительные риски, возникающие в цифровой среде.

Л. Г. Ефимова

Часть 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ЦИФРОВОГО БАНКОВСКОГО ПРАВА

Глава 1. ТЕХНОЛОГИЯ BLOCKCHAIN КАК НОВЫЙ СПОСОБ УДОСТОВЕРЕНИЯ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

План

1. Понятие и виды blockchain.

2. Источники правового регулирования общественных отношений в киберпространстве.

3. Виды правоотношений на платформе blockchain.

4. О совместимости технологии blockchain и традиционной банковской деятельности.

5. Понятие и правовое регулирование майнинга.

§ 1. Понятие и виды blockchain

В литературе указано, что в академических юридических дискуссиях цифровым валютам (например, Bitcoin, Etherium) уделяется непропорционально большое внимание и мало упоминается технология blockchain, что неосновательно, поскольку истинное новшество в любых цифровых валютах — это технология, благодаря которой они возникли4.

Термин «блокчейн» происходит от английского слова blockchain, состоящего из двух частей: block — блок, chаin — цепь. Таким образом, blockchain — это вид распределенной базы данных, состоящей из «цепочки блоков», в создании которых участвуют различные отдельные автономные компьютеризированные устройства для хранения блоков, которые не подключены к общему серверу. Считается, что рассматриваемая база данных является инструментом, позволяющим обеспечивать достоверность данных, включенных в базу посредством записи в соответствующий блок (транзакция)5.

В технологии ведения распределенной базы данных особое место занимают участники, которые осуществляют проверку транзакций и подтверждают подлинность (валидацию) совершенных действий, а затем собирают несколько записей в блок и включают их в предыдущий блок с помощью хеширования (узлы валидации или валидаторы).

Считается, что достоверность данных, включенных в blockchain, обеспечивается за счет того, что база данных хранится одновременно у всех участников платформы, изменения в систему также мгновенно появляются у всех, поэтому незаметно подделать записи невозможно. Каждый участник системы имеет доступ ко всем произведенным записям. Кроме того, невозможность фальсификации данных в blockchain связана с тем, что каждый помещенный в базу данных блок математически (с помощью хеш-функции) связан с предыдущим и последующим блоками, размещенными в базе строго в хронологической последовательности. Подделка одного из блоков становится заметной для всех участников платформы.

Таким образом, разработчики технологии blockchain с помощью технических средств исключили человеческий фактор ошибочного внесения записей посредством использования алгоритма принятия решений на основе заложенных в нее алгоритмов.

Считается, что основными достоинствами технологии blockchain являются: доверие к алгоритму, децентрализованность системы, неизменяемость данных, отсутствие необходимости в привлечении посредников между участниками, прозрачность системы6.

Таким образом, блокчейн — это гигантская электронная книга учета, предметом которого может быть все что угодно. Однако с момента своего возникновения она сразу начала применяться именно с целью учета различных объектов финансового рынка и прав на них. В наиболее проработанном виде технология blockchain была воплощена в 2009 г., когда неизвестное лицо (группа лиц) под псевдонимом Сатоши Накамото представило миру такую цифровую валюту, как Вitcoin7. Поскольку Вitcoin был выпущен с использованием технологии blockchain, говорят, что Вitcoin (ВТС) — это первый протокол blockchain, или Blockchain, версия 1.0. Достаточно быстро появились тысячи новых цифровых валют, участники протоколов которых попытались улучшить идею Сатоши Накамото. Наиболее известной после биткоина криптовалютой является эфир (или Еthereum). В 2013 г. появилось описание принципов работы сети, а в 2014 г. проведено первое ICO. Создатель цифровой валюты Etherium В. Бутерин увидел новые возможности для использования технологии blockchain. Поэтому Etherium нередко называют Вlockchain, версия 2.08.

Помимо создания цифровых валют, технология блокчейн может использоваться для учета прав на недвижимость, результаты интеллектуальной деятельности человека, предметы роскоши и т. п. С момента появления Еthereum и модернизации первоначального протокола технология blockchain начала применяться для создания и использования в экономическом обороте смарт-контрактов, что позволило использовать технологию blockchain для обслуживания обязательственных отношений, для учета обязательственных прав и исполнения обязанностей.

Особенности системы распределенного реестра. Понятие «технология распределенного реестра» охватывает все виды децентрализованных протоколов, а не только блокчейн-протоколы, использующие ВТС и его разновидности. Кроме blockchain существуют другие технологии распределенного реестра: IoTA/Tangle, Hashgraph, Nano (ранее RaiBlocks), peaq9.

Доверие на финансовом рынке, особенно в его сегментах, связанных с платежами и оборотом ценных бумаг, традиционно сочетается с институтом посредников, роль которых могут выполнять, например, банки, платежные агенты, брокеры, дилеры, реестродержатели и депозитарии. Технология распределенного реестра устраняет необходимость в центральном органе, который защищает информацию от искажений и подтверждает ее достоверность, благодаря этому необходимость в фигуре посредника отпадает.

В распределенном реестре данные не хранятся централизованно, как в традиционных системах, вместо этого используются отдельные компьютеры, объединенные в сеть (у каждого такого компьютера есть пользователь, который для целей настоящего параграфа называется узлом)10. Распределенный реестр — это база данных (далее — БД), которая распределена между узлами сети и совместно управляется ими11. У такой системы нет, как правило, центрального контролирующего органа12. В реестре имеется ссылка на место, где записана информация о том или ином имуществе — Bitcoin (далее ВТС), акциях, облигациях, собственности на жилье или регистрации компании. При обновлении реестра узлами производится голосование относительно предлагаемых изменений. Если большинство голосует за принятие этих изменений и достигается консенсус, то последняя версия снова сохраняется децентрализованно.

В распределенном реестре содержится набор правил доступа (в виде программного кода первого блока), владения информацией, просмотра записей и их подтверждения. Например, в случае BTC кто угодно может просматривать любые записи (данные правила были записаны в качестве программного кода в первый блок создателем ВТС)13. В настоящее время наибольшее распространение получили следующие виды распределенных реестров:

Неконтролируемый открытый распределенный реестр: неограниченное количество любых участников могут стать узлами сети и видеть любую запись14, количество пользователей системы также неограниченно.

Контролируемый открытый распределенный реестр: неограниченное количество любых участников могут быть узлами сети после их присоединения со стороны контролирующего узла, для просмотра записей, как правило, требуются права доступа, которые предоставляются главным узлом, количество пользователей также неограниченно.

Контролируемый закрытый распределенный реестр: узлами может быть ограниченное количество участников, контроль участия каждого осуществляется главным узлом, количество пользователей регулируется главным узлом.

Иногда виды blockchain определяются с использованием иных критериев. В зависимости от целей учета имущества и прав на него, для достижения которых принято решение об организации конкретного blockchain, может соответственно изменяться протокол, в результате чего появляются различные виды blockchain, которых существует достаточно много. Основные отличия касаются следующих двух основных прав участников: 1) права на свободный доступ новых участников в систему; 2) права на внесение записей в систему. Соответственно различают:

• публичный blockchain, который представляет собой полностью децентрализованную систему, правом на вступление в которую обладает любое лицо, не обязанное получать никакого разрешения. Участники публичного блокчейна обычно могут участвовать в процедуре внесения в него новых записей без каких-либо ограничений;

• частный blockchain представляет собой систему, доступ к которой ограничен, а внесение записей в систему осуществляется с разрешения администратора.

Возможно появление смешанных типов blockchain.

Blockchain — это технология распределенного реестра с некоторыми отличительными особенностями. База данных blockchain, как и в общем случае распределенного реестра, является децентрализованной, формируется из блоков, которые объединяются в цепочку. Как и в общем случае, центральный орган для администрирования не требуется. Для внесения записей пользователям создаются адреса в системе blockchain (на техническом языке их также можно назвать кошельками15), аналоги банковских счетов, а также ключи для этих адресов, чтобы имелась возможность распоряжаться учетными единицами, которые хранятся на адресе.

Blockchain — это одноранговый реестр, когда все записи могут совершаться без обращения к посреднику, то есть между пользователями peer-to-peer. Blockchain полностью прозрачен для всех узлов16. Поэтому узлы могут выполнять мониторинг записей и отслеживать любые записи пользователей за всю историю существования blockchain, права просмотра записей также доступны пользователям, которые не являются узлами.

Фактически blockchain представляет собой упорядоченную цепочку блоков, под которым понимается зашифрованная информация о записях, сгруппированных по правилам ведения blockchain, которые установил создатель распределенного реестра. Каждый узел blockchain хранит копию всей цепочки с историей всех сделок, совершенных с момента создания этого blockchain. Данные всех узлов синхронизированы благодаря механизму непрерывного обновления17. Таким образом, blockchain представляет собой распределенную базу данных (БД) записей, которая реплицируется между всеми узлами через одноранговую сеть, работающую в режиме реального времени.

Как упоминалось, blockchain с технической точки зрения состоит из блоков, каждый из которых включает три компонента18:

• ссылка на предыдущий блок, например в виде указания его порядкового номера;

• сведения о записи: адрес отправителя, адрес получателя, количество передаваемых учетных единиц распределенного реестра. При этом в блоке, как правило, содержится информация о нескольких записях. Количество записей одного блока определяется создателем распределенного реестра и указывается им в первом блоке;

• уникальное случайное число, которое определяется пользователями сети по правилам, установленным создателем распределенного реестра, информация о правилах определения этого числа содержится также в первом блоке. Обычно данное число определяется как результат математической задачи с возрастающей сложностью при каждом последующем ее решении. Например, определение количества всех простых делителей числа (известно, что чем больше число, тем сложнее найти все его простые делители). Таким образом, уникальное случайное число для каждого последующего блока будет тяжелее и тяжелее вычислять. Важно отметить, что это уникальное простое число является его составной частью.

Соединение блоков осуществляется за счет создания хешей. Хеш — это результат простого вида криптографического шифрования. Простое сложение всех чисел является элементарным видом криптографического шифрования. Например, хэш номера телефона 8-495-333-22-22 — это 8 + 4 + 9 + 5 + 3 + 3 + 3 + 2 + 2 +2 + 2 = 44. Что позволяет сделать хэш? Он может помочь убедиться, что лица обладают одним и тем номером телефона (с большой долей вероятности), при этом не раскрывая и не называя данный номер телефона. Однако из хэш невозможно восстановить исходную информацию.

Так как блок представляет из себя последовательность букв и чисел, он может быть представлен в двоичном виде, у которого может быть вычислен хэш. Каждый блок содержит хеш предыдущего блока (при вычислении уникального случайного числа), поэтому попытка изменить какой-либо блок сразу приводит к несоответствию со следующим блоком. Основная идея такого подхода изначально заключалась в том, чтобы сделать blockchain неизменяемым и тем самым защитить его от переписывания прошлого содержимого19.

Поскольку копия всей цепочки блоков есть у каждого узла, сохраненные данные прозрачны для них. Каждый из них может видеть адреса и записи всех других узлов. Тем не менее узлы не в состоянии определить, какое лицо или организация соответствует конкретному адресу.

На практике несколько блоков зачастую генерируются одновременно, и тогда всем участникам необходимо договориться, какой из блоков будет добавлен в конец цепочки. Достижение консенсуса (что очень важно для безопасности системы) в blockchain может быть реализовано разными способами.

Любая сторона, предлагающая внести новые данные в реестр, обязана доказать, что она затратила (дорогостоящие) усилия по верификации своего предложения. Верификаторы записей (в частности, майнеры) конкурируют друг с другом, пытаясь получить криптографическое доказательство выполнения работы. Блок того участника, который продемонстрировал такое доказательство первым, и будет подтвержден20.

Механизм консенсуса в blockchain обеспечивается с помощью доказательства выполнения работы (PoW) или появившегося позднее доказательства доли владения (PoS)21. PoW — математическая задача криптографии, которая решается методом проб и ошибок. Участники сети, пытающиеся ее решить, называются майнерами, а процесс создания новых блоков — майнингом, а в случае PoS иногда используется термин «форжинг». Процесс преобразования всей информации, содержащейся в одном блоке цепочки, в стандартный криптографический хеш называется хешированием. Хеш состоит из буквенно-цифровой последовательности, которая является случайной. Поэтому на основе исходной информации невозможно предсказать результат хеширования, невозможно также обратить хеш, то есть извлечь из него исходные данные. Все это повышает защищенность системы. Сгенерированный хеш сравнивается с пороговым значением. Если он меньше этого значения, это означает, что майнер, действительно, представил доказательство выполнения работы. В этом случае новый блок добавляется к цепочке и передается всем узлам сети. Майнеры, вложившие свои вычислительные мощности в создание нового блока, получают за это вознаграждение в виде учетных единиц распределенного реестра. При этом выпуск учетных единиц осуществляется автоматически согласно алгоритму, заложенному в первый блок создателем распределенного реестра22.

Таким образом, blockchain — это распределенная база данных, которая практически неизменна и которая работает на основе децентрализованной пиринговой одноранговой сети (Р2Р), используя механизм достижения соглашений, криптографию и блоки обратной ссылки, чтобы совершать сделки23.

Проблема определения правовой природы общественных отношений, возникших с использованием технологии распределенного реестра, в том числе технологии blockchain, продолжает оставаться спорной. В правовой литературе исследователи стремятся решить эту проблему, как правило, на основании Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который содержит в основном нормы публичного права. Так, например, по мнению А. В. Минбалеева и Е. Г. Сафронова, «с позиции информационного права blockchain необходимо рассматривать в первую очередь как разновидность информационных технологий, на основе которых происходит сбор, обработка, хранение и передача той или иной информации. В большинстве случаев blockchain можно рассматривать и как информационную систему, представляющую собой реестр информации, а также информационные технологии обработки, в том числе формирования, хранения точных, конкретных данных, подтверждающих совокупность имущественных и иных прав и обязанностей их обладателей и позволяющих осуществлять электронные расчеты и иные юридически значимые действия»24. Представляется, однако, что такой подход учитывает главным образом не правовую, а техническую составляющую blockchain.

Сложно отрицать, что технология blockchain является новым техническим решением, и поэтому сама по себе она не имеет никакого правового содержания. Однако сразу эта технология начала широко применяться в гражданском обороте для учета прав на различное имущество и самостоятельно порождать новые объекты гражданского оборота. В результате большое количество участников из различных стран оказались вовлеченными в новые общественные отношения. Поэтому возникла задача урегулировать эти новые общественные отношения наиболее адекватным образом. Однако появилась следующая серьезная проблема.

Поскольку blockchain существует в киберпространстве — главным образом публичный blockchain, т. е. вне территорий конкретных стран, — он не может быть жестко привязан ни к одной какой-либо конкретной юрисдикции. Поэтому, чтобы урегулировать общественные отношения, возникающие в результате применения технологии blockchain в экономическом обороте, необходимо было предложить новое решение, позволяющее устранить указанную проблему. В ходе поиска адекватного правового механизма возникали доктринальные споры, и было высказано большое количество противоречивых мнений.

§ 2. Источники правового регулирования общественных отношений в киберпространстве

В правовой литературе последних лет появилось достаточно много работ, посвященных новым подходам к регулированию общественных отношений, которые возникают, изменяются и прекращаются в киберпространстве, и, в частности на платформе blockchain. Исследователи спорят, допустимо ли регулировать отношения, возникающие в связи с использованием компьютерных технологий, таких как оборот криптовалюты и отношения на платформе blockchain, средствами права. Противники правового регулирования оборота криптовалют и blockchain ссылаются на невозможность регулирования компьютерной технологии правовыми средствами25.

Известно, что отсутствие правового регулирования общественных отношений не менее пагубно, чем их зарегулированность. Согласно обоснованному мнению Гвидо Ното ла Диега, «чрезмерно ограничительное регулирование может задушить инновации, но отсутствие всякого регулирования может привести к правовой неопределенности, что, в свою очередь, замедлит внедрение блокчейнов»26.

Появление современных компьютеров и переход части договорной практики в киберпространство, появление теории электронных договоров27 и смарт-контрактов, действительно, привело к некоторой «инфляции» традиционного права. Общеизвестно, что не все правоотношения в киберпространстве и не всегда могут эффективно регулироваться традиционными правовыми нормами. Отсутствие адекватного регулирования даже привело к появлению мнения о том, что blockchain-технологии — это инструмент для передела собственности28.

Чтобы исключить подобные последствия, в литературе осуществляется активный поиск адекватных приемов регулирования общественных отношений в киберпространстве.

В доктринах различных стран возникли три концептуальных течения, которые по-разному определяют способы правового регулирования общественных отношений, возникающих в киберпространстве.

Во-первых, согласно классическому подходу, общественные отношения, возникающие в киберпространстве, должны регулироваться традиционным правом, поскольку Интернет создал только новый носитель информации, а технические новинки не помешают применению традиционных юридических приемов правового регулирования, которые используются и в традиционных отношениях. Нет основания для применения mutatis mutandis существующих инструментов права, поскольку Интернет является только способом передачи и получения информации29.

Во-вторых, представители «модернистского» течения делают вывод о неприменимости классических инструментов права для регулирования киберпространства. Сторонники модернистского направления полагают, что классический подход игнорирует техническую реальность Интернета, где гораздо более эффективным становится регулирование на основе алгоритмического кода. Они ссылаются на невозможность регулирования компьютерной технологии правовыми средствами30. Нередко такие исследователи цитируют известное выражение Lawrence Lessig о том, что Code is law. Считается, что такой подход должен подчеркивать самодостаточность компьютерного кода для регулирования различных технологических и социальных процессов31. Идея о том, что алгоритмический код — это закон, в настоящее время стала очень популярной концепцией.

В процессе повсеместного внедрения компьютеров во все сферы нашей жизни, которое продолжается в течение многих лет, обнаружилась наша растущая зависимость от цифровых технологий. Поэтому не только частные, но и государственные структуры начали постепенно заменять традиционные договоры и нормативные правовые акты на компьютерные технологии.

В результате общественные отношения в киберпространстве начали регулироваться не с помощью законов, а с помощью главным образом технических регламентов, которые могут применяться ex ante через код. Однако в ходе этого процесса было установлено, что перенос правовых норм в технические правила не является легкой задачей. В отличие от юридических правил, написанных в виде общих моделей поведения на естественном языке, который по своей сути неоднозначен, технические правила могут быть реализованы только в коде и, таким образом, обязательно опираются на формальные алгоритмы и математические модели. Поэтому регулирование по коду всегда является более конкретным и менее гибким, чем те правовые модели, которые оно намеревается осуществить32.

Третье, эклектическое направление находится между воззрениями «классики» и «модернизма». Оно воплощает традиционную промежуточную тенденцию, которая склонна к компромиссу, и пытается примирить крайние подходы, учитывая, что они могут быть радикальными33.

Мнение о превосходстве компьютерных технологий над человеком, об их самодостаточности, невозможности регулировать с помощью права представляется необоснованным и появилось вследствие ошибки восприятия. Компьютерная программа становится «умной» не сама по себе, а в результате деятельности человеческого гения. Поэтому можно сказать, что «компьютерный мозг», программный код выполняет только те операции и функции, которые ему поручил исполнять мозг человеческий34.

Поскольку криптовалюты, смарт-контракты, иные виды электронных договоров являются компьютерными протоколами, которыми на платформе blockchain одновременно пользуется множество лиц, то между этими лицами возникают общественные отношения, которые могут и должны быть урегулированы правом.

Хотя компьютерный код может более эффективно применять правила, чем юридический закон, он также имеет ряд ограничений, главным образом потому что трудно перенести двусмысленность и гибкость правовых норм в формализованный язык, который может быть интерпретирован машиной. С появлением технологии blockchain и связанных с ней смарт-контрактов код играет еще более важную роль в регулировании взаимодействия людей через Интернет, так как многие договорные транзакции переносятся на смарт-код контракта35.

Представляется, что задача любого законодателя — найти место среди других способов регулирования общественных отношений в киберпространстве. Однако для этого необходимо вначале понять, какие источники регулирования используются в киберпространстве.

Различные исследователи указывали в своих работах на несколько таких источников.

Например, Серж Каблан, который подготовил обзор всех взглядов, высказанных исследователями по рассматриваемой проблеме, обоснованно указал, что «закон, применяется ли он напрямую или косвенно в киберпространстве, не отменяет другие источники регулирования: коды, рынок, использование — по модели Л. Лессига или Lex Informatica, или использует обычаи — по модели Дж. Рейденберга. Эти источники регулирования продолжают применяться одновременно с законом или без него»36.

Таким образом, согласно указанному мнению, в киберпространстве применяется несколько источников правового регулирования:

• национальный закон;

• компьютерный код в виде различных компьютерных программ или компьютерных протоколов, в совокупности называемых lex informatica;

• специальные обычаи киберпространства, в совокупности называемые lex electronica;

• иные источники регулирования.

Закон может и должен регулировать отношения в киберпространстве. В литературе было справедливо аргументировано, что «вопреки распространенному мнению о том, блокчейны не являются не подчиняющейся законодательству технологией; недавние исследования показали, что мы должны отказаться от наивного взгляда, согласно которому транзакции блокчейна будут „свободны от тягот традиционного права, обещая демократическое управление на низовом уровне и не требуя посредничества третьей стороны“. Большинство существующих законов применяются к блокчейнам, но, если будет введено новое регулирование, предпочтительнее использовать комплексный подход»37.

В литературе была также высказана мысль, что его роль должна быть ограничена теми случаями, когда в этом имеется публичный интерес. Так, по мнению ряда авторов, речь может идти о применении тех законов, которые содержат ограничения свободной воли лиц, действующих в киберпространстве. Соответственно, к числу указанных законов обычно относят законы об отмывании денег, административное и уголовное законодательство38, а также законодательство о защите прав потребителей. Схожего мнения придерживаются те исследователи, которые полагают, что «адаптация правового режима баз данных под нужды внедрения распределенных реестров может иметь сложности, связанные с нормами п. 1 ст. 1 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ „Об информации, информационных технологиях и о защите информации“. Так, норма данной статьи устанавливает легальный запрет на использование Закона об информации к отношениям, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности»39.

Представляется возможным не согласиться с мнением тех лиц, которые полагают, что законодательное регулирование общественных отношений, возникающих в связи с использованием технологии blockchain, необходимо ограничить только нормами публичного права.

Закон об информации, разумеется, применим для регулирования порядка использования и защиты информации, к которой могут относиться практически любые сведения, объединенные в базу данных и размещенные на платформе blockchain. Например, речь может идти также о защите сведений, касающихся заключения и исполнения электронных договоров пользователями платформы blockchain. Разумеется, рассматриваемые отношения могут в соответствующих случаях регулироваться нормами административного или уголовного права, а также специальными законами, например Федеральным законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Однако отношения между сторонами гражданско-правовых договоров, заключенных в киберпространстве, как и прежде, входят в предмет регулирования гражданского, т. е. частного права, поскольку стороны таких договоров продолжают оставаться юридически равными субъектами (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Даже те авторы, которые писали в основном о blockchain как о таких отношениях, которые регулируются нормами информационного права, в итоге высказались за использование различных способов обеспечения исполнения обязательств, в частности неустойки40.

Возникает единственный вопрос, каким образом нормы национального законодательства могут быть использованы для регулирования общественных отношений, которые изначально носят наднациональный характер ввиду особенностей взаимодействия пользователей сети Интернет.

Следует признать, что до сегодняшнего дня еще не найден полностью адекватный механизм правового регулирования общественных отношений в киберпространстве с помощью норм национального права.

С учетом опыта правового регулирования отношений в киберпространстве, появившегося в ряде европейских стран в связи с внедрением технологии blockchain, можно предложить несколько возможных сценариев внедрения норм традиционного частного права в механизм регулирования отношений в сети Интернет.

Во-первых, речь может идти о применении общих норм гражданского права для регулирования экономической деятельности в киберпространстве тех субъектов, которые подчинены юрисдикции соответствующего государства, т. е. находятся на его территории или являются его гражданами или юридическими лицами.

Во-вторых, государства могут разрабатывать специальные законы, предназначенные для регулирования общественных отношений в киберпространстве. Так, например, в некоторых странах приняты специальные законы об электронных транзакциях, например в Австралии (Electronic Transactions Act 1999) и Новой Зеландии (Electronic Transactions Act 2002)41.

В-третьих, возможны различные технические решения, которые, будучи встроенными в соответствующее приложение, размещенное на платформе blockchain, будут способствовать выполнению предписаний соответствующего закона и препятствовать его нарушению. Разработку соответствующих протоколов следует законодательно возложить на разработчиков программного обеспечения. Контроль выполнения таких предписаний возможен посредством государственной сертификации подготовленного ими программного обеспечения.

Регулирование с помощью компьютерного кода, в том числе с помощью исходного кода, осуществляется путем подготовки на его основе программного обеспечения — компьютерной программы и компьютерного протокола, выполняющего задачи, поставленные разработчиком. Алгоритмический код, который получил в литературе название lex informatica, является новым источником права, позволяющим регулировать общественные отношения в киберпространстве.

В ряде работ по киберправу указано на еще один специальный источник правового регулирования, который может применяться для регулирования отношений в киберпространстве. Речь идет о lex electronica, то есть о правилах, которые могут принимать форму обычаев, воспроизводимых в условиях конкретного договора, заключенного в киберпространстве. С точки зрения правовой природы lex electronica является особой разновидностью lex mercatoria42. Такая договорная практика может быть кодифицирована различными международными организациями. В качестве примера рассматриваемых обычаев можно назвать Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле».

Lex electronica и lex informatica представляют собой альтернативные традиционному праву неформальные нормы, которые могут применяться без посредничества государства.

К числу иных источников регулирования общественных отношений в киберпространстве можно отнести все остальные источники, пока не востребованные в полной мере. Например, в литературе было высказано мнение, что наилучший источник регулирования рассматриваемых отношений — это прецедент, «подход подкрепляется опытом использования других новых технологий, таких как Интернет». Для успешного применения такого подхода ключевое значение будут иметь совместные усилия всех сторон, участвующих в этом конкретном случае использования блокчейна. Мало того, непредсказуемость блокчейна потребует гибкого, открытого подхода к каждому варианту его использования, что позволит закону развиваться так же, как и технологии43.

Другим источником правового регулирования отношений в киберпространстве обоснованно называют также международные договоры, учитывая транснациональный характер возникающих отношений. «Распределенный потенциал блокчейна в сочетании с его нематериальностью означает, что он может работать одновременно в нескольких юрисдикциях. Это может также порождать неопределенность в отношении того, кто осуществляет регулирующую деятельность. Если это так, то регулирующие органы будут бороться за то, чтобы определять потребности в регулировании конкретной сферы применения блокчейна, и в случае необходимости регулирования — за применимую юрисдикцию. Кроме того, если что-то пойдет не так, возможно, трудно будет определить точное местонахождение и личность правонарушителя, который несет ответственность за указанное нарушение или неудачу. Поэтому успешное регулирование потребует от регулирующих органов также участия в транснациональных обсуждении и сотрудничестве, чтобы сформулировать своего рода последовательное совместное управление»44.

На основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы:

• Общественные отношения в web-пространстве, включая те из них, которые возникают на платформе blockchain, могут регулироваться не только национальными законами, но также двумя специальными новыми источниками права — компьютерным кодом (lex informatica) и особыми обычаями киберпространства (lex electronica).

Регулирование по кодам и специальные обычаи, которые сосредоточены в сети Интернет, постепенно образуют наднациональное право киберпространства.

Наряду с указанными источниками правового регулирования в странах англо-американского права могут применяться судебные прецеденты.

Обоснована целесообразность разработки специальных международных договоров по проблемам правового регулирования общественных отношений в киберпространстве.

• Поскольку закон, алгоритмический код и специальные обычаи киберпространства являются разными источниками права, точка зрения тех исследователей, которые пишут о закате правового регулирования и о замене его регулированием по кодам, является необоснованной.

Вывод об отмирании права при переходе договорных отношений в киберпространство является преждевременным.

§ 3. Виды правоотношений на платформе blockchain

Отношения между пользователями различных участников приложений, функционирующих на платформе blockchain, регулируются главным образом с помощью компьютерного протокола. Поэтому в литературе возникла идея о разрушении традиционных правовых институтов в киберпространстве, о кризисе теории гражданского права, поскольку, как считают некоторые исследователи, с ее помощью мы не можем объяснить то, что происходит в сети Интернет.

Так, по мнению некоторых авторов, транзакции, проводимые на платформе blockchain, «сложно квалифицировать как действия физических и юридических лиц, подпадающие под определение сделки по ст. 153 ГК РФ. Следовательно, и отношения в Сети, которые складываются между пользователями в результате подтверждения транзакций, трудно назвать обязательственными. Безусловно, между пользователями складывается неперсонифицированная относительная связь, которая выходит за рамки квалифицирующих признаков гражданско-правового обязательства по ст. 307 ГК РФ. Видимо, назрела необходимость и в пересмотре толкования обязательственных отношений как неформальных, „двухполюсных“ отношений между кредитором и должником. Полагаем, что подобным образом следует подходить и к анализу „квазисделочных“ действий между анонимными пользователями системы. Направленность их на правовые последствия дает возможность с определенной оговоркой применять к ним нормы о сделках»45.

Анализируя правовые особенности смарт-контрактов, А. И. Савельев сделал вывод, что при заключении смарт-контракта не возникает такая правовая связь между кредитором и должником, которая получила в цивилистической литературе и законодательстве название «обязательство»46.

Представляется, что такая точка зрения является крайним проявлением особого направления в киберправе, который получил в литературе название модернизма47. Это направление отличается тем, что его сторонники призывают к тотальной ревизии созданной поколениями системы права и замене ее компьютерным кодом, который они считают более совершенным регулятором.

Защитники такого подхода не учитывают три следующих очевидных обстоятельства.

Во-первых, любая норма может регулировать только общественные отношения, т. е. отношения между людьми, существующие в реальной жизни, а не, например, процесс функционирования банкомата. В виртуальном мире эти отношения только фиксируются и трансформируются, то есть возникают проекции этих отношений. В частности, проекция товара, остающегося в реальном мире, в киберпространстве становится токеном. В результате становится возможным опосредованное регулирование таких общественных отношений с помощью компьютерного кода. Но объект регулирования, т. е. сами общественные отношения, всегда останется в реальной жизни, ибо в киберпространстве есть только его «галлюцинация»48.

Во-вторых, компьютерный код — это только один из возможных источников правового регулирования, который наряду с национальным правом и обычаями используется для регулирования правоотношений в киберпространстве. Поэтому его не следует переоценивать, хотя недооценивать также вредно.

В-третьих, поскольку юридические факты и гражданские правоотношения существуют в реальном мире, виртуальный мир не может настолько «испортить» научные категории «сделка» и «обязательство», как считают сторонники модернизма, чтобы они полностью исчезли из научного оборота. Теория гражданского права не может оказаться совершенно непригодной для того, чтобы объяснить правовые явления киберпространства и обосновать базовые принципы их правового регулирования. Теория гражданского права должна видоизмениться, чтобы отразить особенности перехода части договорной практики в киберпространство, не уходить от запросов времени, но не может подвергаться революционным разрушениям «до основания», учитывая, что никаких конкретных предложений о замене этой теории до настоящего времени так и не поступило.

Поэтому сделки и обязательства сохраняются в реальной жизни, а в виртуальном мире происходит их заключение, в том числе фиксация на электронном носителе, иногда — исполнение. Договор может заключаться и исполняться по команде из киберпространства. В настоящее время появились некоторые объекты гражданского права, которые могут существовать только в киберпространстве. В связи с этим обоснован вывод, что договор может также исполняться непосредственно в киберпространстве. Однако права и обязанности всегда возникают, изменяются и прекращаются в реальном мире у конкретных субъектов права. Любые «электронные сущности» — только проекции реальных субъектов и объектов права.

Изучая правовую природу биткойна, Л. А. Новоселова пришла к мнению, что биткойн — это особый вид обязательственного права, в котором праву каждого владельца биткойна корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные правилами ее функционирования49.

Против признания криптовалют правами требования высказались швейцарские исследователи50. FINMA51 указала, что криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента52. Daniel Haeberli, Stefan Oesterhelt и Urs Meier пишут, что чистые «криптовалюты» не дают начало никому праву требования к лицу, выпускающему их, или к третьему лицу. Примерами таких классических криптовалют являются Bitcoin или Ethereum53.

Указанную точку зрения следует поддержать, уточнив ее следующим образом. Исследователи криптовалют, которые делают вывод об их обязательственной природе (право требования), не учитывают, что между участниками соответствующей платформы складываются не одно, а несколько правоотношений разной правовой природы.

Соответственно, предлагаем различать три типа правоотношений, которые могут возникать на платформе blockchain:

• во-первых, правоотношения между участниками платформы по поводу их отношений на платформе;

• во-вторых, правовые отношения между участником платформы — владельцем токена и всеми иными третьими лицами;

• в-третьих, это правоотношения между двумя участниками платформы по поводу различных виртуальных объектов гражданского права, например по поводу токена.

Первый вид правоотношений носит организационный характер. Например, Simon Geiregat пишет, что участники криптовалют (в основном молча) достигают консенсуса в отношении создания торговой системы без участия какой-либо доверенной третьей стороны. Чтобы достичь этой цели (causa), они в многостороннем порядке признают, что каждый участник может выразить свое богатство в определенных криптовалютных единицах, которые были согласованы коллективно. Это показывает, что криптовалютные системы в конечном итоге основаны на многосторонних договорных соглашениях, которые устанавливают форму сотрудничества. Следовательно, криптовалюты — это контракты54.

Представляется, что указанные договорные отношения, о которых пишет Simon Geiregat, оформляют не обязательственные отношения участников по поводу криптовалют, где криптовалюты или иные токены — это объект правоотношения, а организационные отношения между участниками платформы.

В результате обоснован вывод, что между всеми пользователями этой платформы возникает многостороннее правоотношение организационного типа, основанное на многостороннем договоре, стороны которого признают соответствующий протокол в качестве регулятора возникающих между ними отношений55. Одновременно участники соответствующей платформы признают для себя обязательными все правовые последствия функционирования протокола, включая признание bitcoin в качестве соответствующего вида имущества56.

На основании изложенного представляется возможным сделать вывод, что предметом такого многостороннего договора между субъектами платформы blockchain является:

• во-первых, взаимное признание субъектами платформы blockchain алгоритмического57 кода протокола Bitcoin, Ethereum и т. п. операционной среды в качестве регулятора отношений между ними;

• во-вторых, взаимное признание субъектами платформы правовых последствий совершения, исполнения и прекращения сделок, совершения иных юридически значимых действий с использованием технологии blockchain;

• в-третьих, взаимное признание процедуры изменения используемого на платформе blockchain соответствующего протокола на основании консенсуса.

Как указано в литературе, механизм консенсуса — это процесс достижения соглашения в рамках распределенной системы. Консенсус — это то, что позволяет узлам распределенной одноранговой сети работать вместе, не доверяя друг другу. Механизм консенсуса представляет собой набор правил, согласованных сетью узлов, работающих под управлением программного обеспечения, в котором правила регулируют добавление новых блоков. Механизмы консенсуса решают проблемы доверия в распределенных одноранговых сетях, однако такой механизм может и не потребоваться, если блокчейн-приложение не является распределенным58;

• в-четвертых, многостороннее обязательство предоставить в общее пользование субъектов платформы технические средства для обмена и хранения информации.

Вторая группа правоотношений между «владельцем» токена, в том числе криптовалюты, иного виртуального имущества и всеми третьими лицами. Эти правоотношения являются абсолютными правоотношениями.

В литературе уже был сделан вывод о том, что один из таких токенов — криптовалюты должен являться объектом абсолютного права59, как когда-то объектом абсолютного права было признано право требования (Эннекцерус). Р. Янковский, например, пишет, что записи в блокчейне, ограниченные технологически, представляют собой абсолютные права и по своей природе похожи на вещи: их количество известно, они переходят от владельца к владельцу в строго определенном порядке, они не содержат каких-либо прав требования60.

Исследователи, которые изучали абсолютные правоотношения, объектом которых являются криптовалюты, неточно определили место этого правоотношения среди других абсолютных правоотношений.

Так, по мнению А. В. Саженова, криптовалюты не являются обязательственными правами. Указанный автор попытался доказать, что криптовалюты являются вещами, поскольку иных объектов гражданское право не знает, при этом криптовалюты являются объектом абсолютных правоотношений. Он указал, что в гражданском законодательстве к абсолютным правам относятся вещные, исключительные и личные. Однако личные права не входят в категорию имущественных прав, а правовой режим исключительных прав непригоден для регулирования криптовалют. В результате, используя метод исключений, А. В. Саженов признал криптовалюты вещами61.

Представляется, что криптовалюты вряд ли можно признать вещью, учитывая, что под вещью следует понимать материальные, физически осязаемые объекты, т. е. res corporales. Термин res incorporales, который, разумеется, применим к криптовалютам, но это не более, чем façon de parler62. Он относится к тем нематериальным объектам, к которым применяется правовой режим, близкий к правовому режиму вещей, в том числе близкий (но не тождественный!) праву собственности.

Абсолютное право на указанные активы представляется обоснованным назвать абсолютным правом на цифровые активы, подразумевая под ним некий аналог права собственности, объект которого нематериален — res incorporales — и существует только в виртуальном мире. Интересно, что английские исследователи называют указанное право на цифровое имущество (цифровые активы) именно правом собственности63. Помимо криптовалют, к числу криптоактивов, которые могут существовать только в киберпространстве и которые могут быть объектом указанного абсолютного цифрового права, следует отнести также картины, созданные с помощью искусственного интеллекта, возможны также иные активы.

Третья группа правоотношений является результатом заключения участниками платформы соответствующего гражданско-правового договора любого типа.

На основании изложенного представляется возможным сделать следующие выводы:

• На платформе blockchain возникает три типа правоотношений:

• во-первых, правоотношения между участниками платформы по поводу их взаимных отношений на платформе;

• во-вторых, правовые отношения между участником платформы — владельцем токена и всеми иными третьими лицами;

• в-третьих, это правоотношения между двумя или несколькими участниками платформы по поводу различных виртуальных объектов гражданского права.

• Первый вид правоотношений носит организационный характер. Между всеми пользователями этой платформы возникает многостороннее правоотношение организационного типа, основанное на многостороннем договоре.

• Предметом указанного многостороннего договора между участниками платформы blockchain являются:

• во-первых, взаимное признание субъектами платформы blockchain используемого на платформе протокола в качестве регулятора отношений между ними;

• во-вторых, взаимное признание субъектами платформы правовых последствий совершения, исполнения и прекращения сделок, совершения иных юридически значимых действий с использованием технологии blockchain;

• в-третьих, взаимное признание процедуры изменения протокола, используемого на платформе blockchain, на основании консенсуса;

• в-четвертых, действие всех участников платформы по предоставлению в общее пользование участников платформы технических средств для обмена и хранения информации.

• Вторая группа правоотношений между владельцем токена и всеми третьими лицами. Эти правоотношения являются абсолютными правоотношениями.

• Третья группа правоотношений является результатом заключения участниками платформы соответствующего гражданско-правового договора любого типа. Эти правоотношения являются относительными обязательственными правоотношениями.

§ 4. О совместимости технологии blockchain и традиционной банковской деятельности

Появление технологии blockchain и стремительное внедрение ее в нашу современную практику нашло немало сторонников и привело к повальной увлеченности новой технологией, что, разумеется, понятно. Однако у этого процесса обнаружились неожиданные негативные последствия, поскольку появились примеры не вполне взвешенного отрицания сложившихся правовых и экономических механизмов.

По мнению одних специалистов, к 2026 году банки исчезнут совсем из-за развития технологии blockchain64.

Другие авторы утверждают, что технология blockchain должна привести к деградации юридической профессии, а понятие «обязательство» и связанные с ним концепции утрачивают значение65. Аналогично, что действия пользователей системы по совершению транзакций не являются сделками, а отношения в Сети, которые складываются между пользователями в результате подтверждения транзакций, трудно назвать обязательственными66.

В научной правовой литературе нередко предлагается универсальное решение всех проблем пользователей, которые взаимодействуют друг с другом при посредничестве технологии blockchain в процессе заключения и исполнения смарт-контрактов. Например, исследователи пишут, что «благодаря умным контрактам доверие к людям заменяется доверием к коду»67. Роль закона при этом необоснованно принижается, что может привести к негативным последствиям.

Разумеется, появление современных компьютеров и переход части договорной практики в киберпространство, появление теории электронных договоров68 и смарт-контрактов привело к некоторой «инфляции» традиционного писаного права.

Однако речь должна идти о взвешенном пересмотре классического договорного права и теории гражданско-правовых обязательств, приспособлении их под новеллы общественной жизни, а не о тотальном отрицании.

В конце концов, blockchain — просто электронная база данных, реестр или «электронный гроссбух». Поэтому нет оснований из-за нее полностью ломать отточенные веками правовые конструкции, изобретенные еще римскими юристами.

«Промывка цепью» (Chainwashing) — идеальный термин, придуманный Тимом Свонсоном из консорциума R3 для описания всеобщего повального увлечения блокчейном69.

Несмотря на очевидные преимущества, использование blockchain в экономической жизни человеческого общества имеет не менее очевидные недостатки, которые заставляют поставить под сомнение абсолютную применимость этой технологии во всех возможных случаях.

В некоторых ситуациях blockchain является удачным решением поставленных задач, а в других от нее следует отказаться. В конце концов, blockchain — только технология, которая может использоваться так, как нам нужно.

Преимущества blockchain достаточно хорошо описаны в литературе. Это прежде всего анонимность пользователей, отсутствие посредников, необратимость и неизменность проведенных транзакций и доверие между контрагентами, которое должно обеспечиваться программными средствами.

Однако указанные достоинства на деле оказываются не такими уж безупречными, как они превозносятся. В некоторых ситуациях достоинства переходят в недостатки.

Во-первых, анонимность пользователей не всегда может быть обеспечена. В литературе отмечено, что «блокчейн в лучшем случае полуанонимен, поскольку саму цепь можно использовать математически, чтобы увидеть идентификационные данные сторон в любой транзакции. Другие критики установили, что без определенной защиты можно привязать псевдонимы пользователей к IP-адресу, где была сгенерирована транзакция, с целью отследить вовлеченные в нее стороны»70.

Кроме того, та частичная анонимность пользователей, которая действительно обеспечивается технологией blockchain, оказывается вредна с точки зрения деятельности по борьбе с легализацией доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, которой так успешно занимаются банки во всем мире. Возникает вопрос, зачем столько десятков лет во всем мире человечество выстраивало систему предупреждения финансирования терроризма, чтобы отказаться от нее в один момент в пользу технологии, которая препятствует достижению этой цели?

Во-вторых, отсутствие посредников при осуществлении расчетов в некоторых случаях, действительно, позволяет снизить издержки на перевод средств.

Однако полный отказ от посредничества банков на финансовых рынках может оказаться губительным для экономики в целом, поскольку тогда будет некому выполнять основную функцию финансового посредничества — перераспределение денежных средств от лиц, у которых скопились излишки этих средств, к тем лицам, которые испытывают недостаток в заемных денежных средствах.

В-третьих, необратимость и неизменность проведенных в blockchain операций также не является абсолютной. В литературе указывается, что «в биткоине и Ethereum (а также во многих других системах) у пулов майнеров есть все полномочия для организации и реорганизации блоков, в том числе и предыдущих (выделено авт. — Е. Л.). Разумеется, действия по переписыванию истории имеют свою стоимость. Но это оборотная сторона наличия в системе встроенного механизма псевдонимного консенсуса, который нельзя удалить, не уничтожив корневой характеристики публичного блокчейна — стойкости к цензуре. Следует признать, что процесс майнинга организован так, что майнеры могут менять — и меняют — историю. А это значит, что публичный блокчейн не гарантирует окончательности расчетов (выделено авт. — Е. Л.)»71.

Отсутствие окончательности расчетов — серьезное препятствие для использования публичного блокчейна в процессе перевода денежных средств.

В-четвертых, доверие между контрагентами, которое должно обеспечиваться только программными средствами, а не законами, не выглядит столько уж привлекательным72. Технология blockchain вовсе не исключает разного рода нештатных ситуаций, которые могут привести к возникновению убытков у пользователей. При отсутствии посредников людям будет не к кому обратиться, особенно в условиях тотального отсутствия правового регулирования этой технологии и судебной защиты — по причине неприменимости на blockchain традиционных механизмов приведения в исполнение судебных решений.

Отсутствие судебной защиты прав, удостоверенных с помощью технологии blockchain, отсутствие реальной возможности восстановления справедливости путем исполнительного производства вряд ли будет способствовать укреплению доверия в дальнейшем, при возникновении хотя бы однократного технического сбоя либо факта компьютерного мошенничества, которые технология blockchain не в состоянии исключить полностью.

В-пятых, в литературе указано на «противоречие между прозрачностью сделок и традиционным стремлением финансовых организаций к закрытости, чтобы уберечься от конкурентов. У банкиров есть шутка, что мрак, покрывающий их IТ-системы, — лучшее средство от кибератак»73. «С одной стороны, возможность каждого участника отследить все операции с его средствами значительно снижает риски мошенничества, а с другой стороны, никто не даст гарантий, что открытость любой информации клиента не будет завтра использована против него же»74.

Деньги, особенно большие деньги, как известно, любят тишину.

С учетом высказанных сомнений представляется обоснованным прежде всего не отказываться от посредничества банков на финансовых рынках, где централизованная банковская инфраструктура может применяться наряду с использованием технологии blockchain в различном сочетании. Допустимо и даже обоснованно создание смешанных платежных систем.

Однако следует признать, что внедрение новых технологий способно серьезно изменить банковскую деятельность в процессе ее цифровизации. Цифровизация банковской деятельности — это часть процесса цифровизации экономики страны. Поэтому цифровой банк — это такой банк, который переходит главным образом на дистанционное обслуживание клиентуры с использованием телекоммуникационных средств связи без необходимости для клиента непосредственно обращаться в офисы банка, количество которых в реальном мире сокращается, а в киберпространстве значительно увеличивается. В цифровом банке практически все взаимодействие с клиентами переносится в киберпространство. Любой банк практикует такое дистанционное обслуживание. Однако примером подлинно цифрового банка является Т-банк75.

В таком цифровом банке технология blockchain может быть использована как сама по себе, так и наряду с централизованной банковской инфраструктурой для совершения следующих финансовых операций:

• допустимо применение международных Р2Р расчетов на небольшие суммы в криптовалютах без участия банков. В этом смысле технология blockchain уже используется в настоящее время;

• технология blockchain может быть использована кредитными организациями для создании системы межбанковских трансграничных расчетов. Для этого заинтересованные банки могут создавать блокчейн-консорциум, допустимо также выпустить собственную криптовалюту для взаиморасчетов либо использовать готовые публичные протоколы;

• технология blockchain может быть использована кредитными организациями для осуществления отдельных расчетных операций. К их числу относятся, например, расчеты посредством аккредитива;

• кредитные организации могут использовать технологию blockchain для организации кредитования, оформления и исполнения договора залога;

• допустимо также использование технологии blockchain для выпуска и размещения некоторых ценных бумаг, например облигаций и депозитных сертификатов.

Детальное изучение порядка применения технологии blockchain в банковской деятельности невозможно без решения некоторых теоретико-правовые проблем, что необходимо для последующего правового анализа.

§ 5. Понятие и правовое регулирование майнинга

Понятие майнинга с технической точки зрения. На сленге IT-специалистов под майнингом (mining) обычно понимается процесс создания новых цифровых монет — криптовалюты. Учитывая, что в переводе с английского mining — это добыча полезных ископаемых, иногда говорят, что майнинг — это добыча цифровой валюты с помощью специального оборудования76.

Для того, чтобы начать майнинг криптовалюты, требуется исправный компьютер и соответствующее программное обеспечение77. Например, стартовая страница специальной программы по майнингу выглядит следующим образом:

Рис. 1. Стартовая страница программы по майнингу криптовалюты

Майнингом занимаются специальные участники платформы blockchain (майнеры) по проверке и добавлению транзакций в виде новых блоков в распределенный реестр (blockchain). Эта деятельность обычно осуществляется путем решения сложных математических задач. Имеется два алгоритма проверки транзакций (или два механизма достижения консенсуса между майнерами). Это проверка работой (Proof of Work — применяется главным образом при создании bitcoin) и проверка ставкой (Proof of Stake — применяется главным образом при создании Ethereum). Майнер, который первым получил результат и решил требуемую математическую задачу (например, получил заданную хеш-функцию), приобретает право добавить новый блок в цепочку и получить вознаграждение в виде криптовалют.

Процесс вычислений в процессе майнинга на экране компьютера может выглядеть следующим образом:

Рис. 2. Процесс вычислений в процессе майнинга

Правовое регулирование майнинга в Российской Федерации появилось в связи с принятием Федерального закона от 08.08.2024 № 221-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»78, которым были внесены изменения в Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в части майнинга цифровых валют.

Деятельность по майнингу цифровой валюты поставлена под контроль государства. Законом № 221-ФЗ установлены следующие ограничения на осуществление майнинга цифровой валюты.

Правительство РФ вправе установить запрет на осуществление майнинга цифровой валюты (в том числе участие в майнинг-пуле) в отдельных субъектах Российской Федерации или на отдельных их территориях.

Установлены ограничения на осуществление деятельности по майнингу цифровой валюты. В соответствии с частью 3 ст. 14.2 Закона о цифровых правах не могут осуществлять майнинг цифровой валюты (в том числе в качестве участников майнинг-пула) физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, которые имеют неснятую или непогашенную судимость за преступления в сфере экономики, преступления против государственной власти либо за умышленные преступления средней тяжести, тяжкие преступления, особо тяжкие, физические лица, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, иные аналогичные перечни, а также в отношении которых межведомственным координационным органом, осуществляющим функции по противодействию финансированию терроризма, принято решение о замораживании (блокировании) денежных средств или иного имущества, а также юридические лица, если они сами или их учредители (участники), бенефициарные владельцы, единоличный исполнительный орган не соответствуют требованиям к деловой репутации. Иные ограничения могут быть установлены Правительством РФ по согласованию с Банком России.

Физические лица — индивидуальные предприниматели вправе осуществлять майнинг цифровой валюты с момента включения их в реестр лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты.

Физические лица — граждане Российской Федерации, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, вправе осуществлять майнинг цифровой валюты без включения в реестр лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты, при условии, что потребляемая энергия при осуществлении такой деятельности не превышает установленных лимитов энергопотребления;

Юридические лица, личным законом которых является российское право, и физические лица — индивидуальные предприниматели вправе осуществлять деятельность оператора майнинговой инфраструктуры с момента включения в реестр операторов майнинговой инфраструктуры.

Ведение реестра лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты, и реестра операторов майнинговой инфраструктуры, включая внесение в них сведений, изменение сведений, исключение сведений из указанных реестров, принятие решения об отказе во внесении в указанные реестры сведений, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий, в порядке и по основаниям, которые установлены Правительством РФ.

Юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям запрещается совмещать осуществление майнинга цифровой валюты с деятельностью по передаче электрической энергии, деятельностью по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, деятельностью по производству или купле-продаже электрической энергии.

В случае неоднократного нарушения в течение одного года лицом, осуществляющим майнинг цифровой валюты (в том числе участником майнинг-пула), требований Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», и (или) неоднократного в течение одного года нарушения требований нормативных правовых актов, изданных в соответствии с указанным Федеральным законом, к нарушителю применяются следующие меры воздействия. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий принимает решение об исключении лица, осуществляющего майнинг цифровой валюты (в том числе участника майнинг-пула), из реестра лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты (лишение права заниматься майнингом цифровой валюты). Правительство Российской Федерации по согласованию с Банком России устанавливает иные случаи исключения лица, осуществляющего майнинг цифровой валюты (в том числе участника майнинг-пула), из реестра лиц, осуществляющих майнинг цифровой валюты.

Лицо, осуществляющее майнинг цифровой валюты (в том числе участник майнинг-пула), обязано предоставить информацию о получении цифровой валюты в случае выпуска (получения) цифровой валюты в результате майнинга цифровой валюты, а также об адресе-идентификаторе, включая адрес-идентификатор майнинг-пула, в уполномоченный орган, определенный Правительством РФ. В свою очередь, указанный орган предоставляет полученную информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, и Банк России в порядке, объеме и сроки, которые предусмотрены заключенным между ними соглашением.

Законом № 221-ФЗ предусмотрено, что майнинговой инфраструктурой признаются объекты, используемые для размещения технических и программно-аппаратных средств, используемых для осуществления деятельности по майнингу цифровой валюты, включая инженерно-техническое обеспечение (электроснабжение), и (или) указанные технические и программно-аппаратные средства. Правительство РФ вправе устанавливать требования к деятельности оператора майнинговой инфраструктуры, характеру и объему оказываемых им услуг.

Правовое регулирование майнинга и майнинг-пулов на законодательном уровне принято только в 5 правопорядках мира, при этом в 9 оно запрещено79, развитие регулирования данных правоотношений является новым для отечественного правопорядка. В большинстве правопорядков ведется дискуссия о построении регулирования майнинга и майнинг-пулов с учетом рисков, которые могут возникать в отношениях, связанных с их участием, а также в справедливом распределении вознаграждения, издержек и ответственности участников.

Понятие майнинга. Из Закона № 221-ФЗ следует, что под майнингом цифровой валюты понимается деятельность по проведению математических вычислений путем эксплуатации технических средств и программно-аппаратных средств для внесения записей в информационную систему, использующую технологию, в том числе технологию распределенного реестра, имеющих целью выпуск цифровой валюты и (или) получение лицом, осуществляющим такую деятельность, вознаграждения в цифровой валюте за подтверждение записей в информационной системе.

Указанное определение майнинга носит технический, описательный характер. Поэтому для более глубокого понимания этого процесса необходимо рассмотреть ряд смежных проблем, в том числе правового характера.

О соотношении майнинга и выпуска цифровых валют. Выпуск цифровых валют — это деятельность в сетях блокчейн, в которых используется как протокол консенсуса proof-of-work (далее — PoW), так и иные протоколы консенсуса (PoS, PoA и др.). Вместе с тем необходимо учитывать, что эмитенты цифровых валют постоянно создают новые виды протоколов консенсуса, но только протокол консенсуса PoW связан с существенными энергетическими затратами и необходимостью построения сложных экономических отношений большого круга субъектов, которые объединяют свои энергетические мощности для выпуска цифровых валют80.

Таким образом, представляется целесообразным выделять майнинг как отдельный вид выпуска цифровых валют. При этом при определении понятия майнинга предлагается понимать выпуск цифровых валют, функционирующих не только на базе распределенных реестров с применением технологии блокчейн, но и на базе распределенного реестра, использующих иные технологии (e. g. Hedera Hashgraph, Constellation)81.

О понятии майнинг-пула и о возможных договорных моделях. Майнинг может осуществляться несколькими майнерами. В этом случае речь может идти о создании майнинг-пулов.

Майнинг цифровых валют сопряжен с существенными издержками, ввиду чего соло-майнинг (то есть майнинг, осуществляемый одним лицом самостоятельно) экономически невыгоден, а эмитенты цифровых валют объединяются в майнинг-пулы, которые могут быть построены по разным договорным моделям, например: договор простого или инвестиционного товарищества, договор возмездного оказания услуг, договор подряда, купли-продажи и даже паевой инвестиционный фонд82.

На настоящий момент Закон № 221-ФЗ не предписывает однозначной модели, указывая что под майнинг-пулом признается объединение мощностей нескольких технических и программно-аппаратных средств, принадлежащих разным владельцам (далее — участники майнинг-пула) и используемых для целей майнинга цифровой валюты, в результате которого осуществляется распределение выпущенной (полученной) цифровой валюты между участниками майнинг-пула.

У майнинг-пула может быть организатор. Лицом, организующим деятельность майнинг-пула, признается лицо, оказывающее участникам майнинг-пула услуги по объединению мощностей нескольких технических и программно-аппаратных средств, используемых для целей майнинга цифровой валюты, в результате которого таким лицом осуществляется распределение выпущенной (полученной) цифровой валюты между участниками майнинг-пула. Правительство РФ вправе установить требования к майнинг-пулу, а также к лицу, организующему его деятельность.

Лицом, организующим деятельность майнинг-пула, может быть юридическое лицо, личным законом которого является российское право, физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и физическое лицо — гражданин Российской Федерации, не являющийся индивидуальным предпринимателем. Законом № 221-ФЗ предусмотрено, что организатор майнинг-пула может одновременно осуществлять майнинг цифровой валюты. Однако в этом случае он должен соответствовать требованиям, предъявляемым в соответствии с частью 3 статьи 14.2 Закона о цифровых правах к лицам, осуществляющим майнинг цифровой валюты.

Таким образом, российский закон уходит от определения договорной модели, описывая отношения между субъектами как фактические действия, используя формулировки «объединение мощностей» и «распределение прибыли». При этом следует отметить, что в любой договорной модели, которая может возникать, с точки зрения экономики всегда есть центральное звено, которое организует объединение мощностей и распределяет прибыли, и разные лица, которые вступают с ним во взаимодействие.

Следует отметить, что можно найти доводы как в пользу, так и против построения отношений в рамках одной из вышеописанных моделей. Рассмотрим для иллюстрации данного тезиса некоторые из них. Например, определенная договором подряда работа может быть выполнена с использованием одновременно материала и оборудования исполнителя и заказчика (ст. 704, ст. 713 ГК). Следовательно, стороны договора подряда могут объединить мощности принадлежащих им вычислительных устройств для целей майнинга. Предметом подряда может быть изготовление, переработка или обработка вещи либо выполнение другой работы (п. 1 ст. 703 ГК). Однако доводами против использования договора подряда является то, что результат подряда должен быть полностью сдан (передан) заказчику. Результат оплачивает заказчик. Между тем цифровая валюта, полученная в результате майнинга, должна быть перераспределена между владельцами вычислительных устройств. Оплата за результат майнинга не предусмотрена. По договору подряда имеет значение достижение подрядчиком определенного результата. В то же время Закон № 221-ФЗ не предусматривает достижение результата майнинг-пула.

Обратимся к договору возмездного оказания услуг. Услуги и майнинг-пул не предусматривают достижения определенного результата, что соответствует формулировке закона. Вместе с тем, с другой стороны, услуги оказываются исполнителями лично либо с привлечением третьих лиц, в то время как в майнинг-пуле участвуют все объединившиеся (договорившиеся) лица. Более того, услуги оплачиваются заказчиком. В то же время оплата за результат майнинга не предусмотрена.

Оптимальной моделью, на взгляд представителей Центра цифровизации юридического департамента Банка России, является модель договора простого товарищества, так как в рамках договора двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК). При этом вкладом могут быть деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и деловые связи (п. 1 ст. 1042 ГК). Доводом против такого решения может быть норма п. 2 ст. 1041 ГК, предписывающая, что сторонами договора, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, не могут быть физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Однако и это, и многие другие замечания могут быть сняты, если рассматривать майнинг как инвестиционную деятельность, а отношения в майнинг-пуле регулировать согласно нормам о договоре инвестиционного товарищества.

Далее будут рассмотрены принципиальные вопросы отношения участников в майнинг-пуле, которые релевантны для любой договорной модели, которую, в частности, необходимо учитывать и при конструировании отношений в договоре инвестиционного товарищества.

На практике часто разделяют фигуру оператора майнинг-пула и лица, оказывающего услуги по поддержанию майнинг-инфраструктуры, так как риски майнеров увеличиваются, когда при совмещении деятельности оператор майнинг-пула контролирует как оборудование для майнинга, так и его работу. Например, может возникнуть риск манипулирования оператором мощностью оборудования (оборудование производит мощности больше, чем будет отражено в отчетах такого оператора)83.

Участников майнинг-пула можно разделить на две категории: крупные (средние, мелкие) и неквалифицированные (квалифицированные). Критерием «крупности» может быть мощность оборудования, которая позволяет выпускать большее количество цифровой валюты. При этом критерии «крупности», как правило, устанавливаются оператором майнинг-пула самостоятельно. К крупным майнерам следует предъявлять более высокие требования, чем к малым и средним. Последних необходимо защитить от доминирующего положения крупных майнеров, которое теоретически может проявляться в давлении на оператора майнинг-пула или неожиданном выходе из майнинг-пула. Неквалифицированные майнеры — это непрофессиональные участники майнинг-пула, которые, как правило, могут предоставить небольшие объемы мощностей для выпуска цифровых валют. Следует определиться, целесообразно ли предоставлять неквалифицированным майнерам какие-то дополнительные права, гарантии или защиту по сравнению с предоставленными им общими нормами гражданского законодательства (включая положения о защите интересов слабой стороны).

В конструкции с непубличной офертой и заключаемым на ее основе договором присоединения возможны ситуации, когда оператор майнинг-пула изменяет условия оферты, а майнеры вынуждены либо акцептовать указанное изменение (например, просто оставаясь в майнинг-пуле), либо расторгнуть договор и выйти из майнинг-пула (по аналогии с используемыми кредитными организациями «общими условиями обслуживания»). Представляется необходимым предусмотреть в публичной оферте обязательное установление минимальных гарантий для майнеров84. Например, исчисление вознаграждения должно осуществляться по схеме: а) которую просто понять и проверить; б) предусматривающей некое минимальное вознаграждение, которое гарантируется даже если мощности именно данного майнера ни одного блока не «намайнили», несмотря на проведенную ими работу, в) предусматривающей минимальные гарантии в части информационной безопасности, справедливое распределение рисков (невозможность оператора возложить все риски на майнеров).

Установить минимальный срок для уведомления участников майнинг-пула при изменении некоторых условий оферты, когда такие изменения ухудшают положение неквалифицированных майнеров (например, уменьшение размера, изменение порядка исчисления/выплаты вознаграждения, возложение на малых и средних майнеров дополнительных обязанностей, сокращение объема их прав)85.

При этом необходимо соблюсти баланс интересов сторон: установление слишком жестких ограничений на изменения условий договора, обусловленных объективными факторами. Например, резкий существенный рост тарифов на электроэнергию, удорожание или уменьшение доступности средств, необходимых для организации и обслуживания майнинг-пула (резкий рост арендной платы за помещения, рост цены или прекращение поставок оборудования и его компонентов [в том числе вследствие санкционных ограничений]).

О порядке распределения вознаграждения за майнинг. Вознаграждением в майнинг-пуле может быть как часть цифровой валюты, полученной в результате майнинга, так и выплачиваемая оператором в пользу участников часть денежной выручки от продажи цифровой валюты, полученной в результате майнинга. Существует потребность в определении того, что заинтересует неквалифицированных (то есть малых и средних майнеров по мощностям) майнеров объединяться с крупными в майнинг-пул. Интерес могут вызвать подходы к распределению вознаграждения в майнинг-пуле, а также:

а) размер вознаграждения по сравнению с крупными иностранными майнинг-пулами при сопоставимых подходах к распределению;

б) размер комиссии оператора майнинг-пула (как правило, автоматически вычитается из суммы вознаграждения, причитающегося майнеру). Вознаграждение может быть распределено как пропорционально мощности оборудования, переданного в майнинг-пул, так и непропорционально.

Возможность непропорционального распределения вознаграждения обусловлена тем, что майнинг-пул получает вознаграждение за добытый блок в блокчейн-сети, которое является исключительно результатом объединения мощностей (работает формула «1 + 1 = 3»). Это так называемая сверхприбыль, которую майнеры не получили бы, если бы действовали самостоятельно, отдельно друг от друга, без объединения в майнинг-пул86.

Выбор варианта распределения прибыли предлагается отдать на усмотрение объединяющихся майнеров, т. к. математические модели майнинга не являются устоявшимися и могут меняться. При этом в существующих в настоящее время майнинг-пулах вариант или варианты распределения, как правило, определяются оператором майнинг-пула в одностороннем порядке (оператор также, как правило, является крупным майнером), а майнеры выбирают наиболее приемлемый для них вариант. При этом порядок распределения прибыли можно сделать как публичным, так и обязательным к публикации. Публикация формул распределения может повысить конкуренцию между майнинг-пулами за новых участников, так как участники до присоединения к майнинг-пулу смогут рассчитывать долю вознаграждения за участие в майнинг-пуле87.

Поскольку вознаграждение зачисляется сетью автоматически на кошелек/кошельки оператора майнинг-пула, а потом распределяется последним по участникам майнинг-пула, оператор может предоставлять дополнительные услуги участникам пула, связанные с хранением и инвестированием полученного от сети вознаграждения, что влечет как дополнительные возможности, так и риски. Также вознаграждение может перечисляться в виде денежной выручки от продажи, созданной в результате майнинга цифровой валюты88.

О присоединении к договору майнинг-пула. Создание и присоединение к майнинг-пулу целесообразно реализовать на основе непубличной оферты, позволяющей отказывать в заключении договора без объяснения причин. При этом необходимо иметь в виду, что многие иностранные майнинг-пулы уже отказывают в регистрации майнерам из отдельных стран, в том числе по причинам, связанным с санкционной политикой (майнинг-пулов без KYC в мире становится все меньше)89. Оператору майнинг-пула предлагается оставить право заключать договоры с крупными майнерами на индивидуальных условиях, отличных от условий непубличной оферты, которую акцептуют малые и средние майнеры. В договоре присоединения могут быть предусмотрены критерии, которым должен соответствовать любой потенциальный участник майнинг-пула. Такими критериями могут быть, например, минимальная мощность, тип оборудования. Для выявления этих критериев достаточно обычной проверки, которую проводит любой разумный и осмотрительный участник гражданского оборота. Однако в отношении крупных майнеров разумно проводить дополнительные проверки: например, проверка по KYC, запрос справок об отсутствии судимости единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера, отсутствие задолженности по налогам и обязательным платежам, отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков и пр.

О расторжении и изменении условий договора майнинг-пула. Участник майнинг-пула должен иметь возможность свободно выйти из договора, т. е. отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке. При этом он лишается права на получение вознаграждения. Крупный участник майнинг-пула может свободно выйти из договора при условии предупреждения всех участников майнинг-пула о своем выходе в срок, определенный или определяемый договором, чтобы такой выход не привел к существенному снижению вознаграждения иных участников майнинг-пула за уже проделанную работу с учетом выбранного ими порядка распределения вознаграждения. Прекращение деятельности оператора майнинг-пула может приводить к остановке работы майнинг-пула и лишать майнеров вознаграждения. Поэтому целесообразно предусмотреть уведомительный порядок и, возможно, специальную систему компенсации убытков майнеров оператором в зависимости от выбранного ими порядка распределения вознаграждения и размера уплаченных ими комиссий. Если выходит оператор, то следует говорить о прекращении или закрытии майнинг-пула, т. к. не остается лица, которое будет администрировать вычислительные мощности и рассчитывать или распределять вознаграждение90.

Объединение участников майнинг-пула возможно, когда существует заинтересованность оператора в малых и средних майнерах. В таком случае нельзя исключить объединение последних для оказания давления на оператора с целью изменения или пересмотра условий договора по той или другой модели майнинг-пула.

Вопросы для самопроверки

1. Что такое blockchain-технология?

2. Какие новые источники правового регулирования общественных отношений в киберпространстве появились благодаря технической революции?

3. Назовите способы применения технологии blockchain в банковской деятельности.

4. Какие виды правоотношений возникают на платформе blockchain?

5. Что такое майнинг криптовалюты?

Глава 2. ПЕРЕХОД СУБЪЕКТОВ ПРАВА В КИБЕРПРОСТРАНСТВО

План

1. Цифровая личность: понятие и правовая природа.

2. Интеллектуальные агенты.

3. Искусственный интеллект в банковской деятельности.

§ 1. Цифровая личность: понятие и правовая природа

Вильяму Гиббсону приписывают следующее выражение: киберпространство — это галлюцинация, которая существует легально и подпитывается многими миллионами операций, совершаемыми каждый день во всех странах. Киберпространство похоже сегодня на пространство, где осуществляются взаимодействия между электронными сущностями. Киберпространство обеспечивает возможность распространения, восстановления, обмена и управления огромным объемом информации благодаря разнообразным приложениям к протоколам. Таким образом, все эти приложения и протоколы становятся World Wide Web (Мир Интернета), иначе называемом Web91.

В настоящей главе речь пойдет о таких явлениях, которые иногда даже сложно назвать субъектами права. В результате значительной распространенности Интернета и усиления его роли в жизни общества возникла проблема некоторого «дуализма» личности человека, когда традиционный субъект права (например, физическое лицо) остается в реальном мире, но начинает осуществлять взаимодействие с другими лицами в киберпространстве, перенося туда часть информации о себе. Аналогичные явления происходят с юридическими лицами, которые открывают сайты и размещают на них сведения о себе и своей деятельности. В результате появляется такое явление, которое в разных источниках называется по-разному: «цифровая личность», «электронное лицо», «цифровой человек», «цифровое юридическое лицо». Такой результат можно воспринимать как частичный переход субъекта права в киберпространство. Точнее говоря, возникает цифровая версия (копия) человека («цифровой человек») или юридического лица, которая существует в киберпространстве наряду с реальной личностью в реальном мире. Как указано в литературе, «подобное дополнение статуса является одной из тенденций дальнейшего развития законодательства, дополнительные цифровые статусы могут быть закреплены и у некоторых иных классических субъектов гражданского права и оборота»92. Все указанные термины, употребляемые в литературе, которые считаем синонимами, предлагаем заменить одним обобщающим термином — «цифровая личность», который будем употреблять дальше.

Особая сложность возникает тогда, когда цифровая версия субъекта права (цифровая личность) начинает заключать договоры в киберпространстве. Соответственно, возникает вопрос, кто заключил договор — реальный человек или его цифровая копия — и как индивидуализировать сторону заключенного договора.

В соответствии со ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя).

Юридические лица совершают сделки, используя фирменное наименование.

Все субъекты права обладают правоспособностью и дееспособностью.

В результате возникает потребность определить, какова природа цифровой личности, является она субъектом или объектом права, как соотносится реальный субъект права и его цифровая личность. Обладает ли цифровая личность правоспособностью и дееспособностью.

В литературе было высказано несколько точек зрения по поводу решения поставленных проблем.

Одни авторы полагают, что речь может идти о появлении нового субъекта права — «электронное лицо». Такой вывод они предлагают сделать, «полагаясь… на использование юридической фикции в качестве аналогичного механизма»93.

Другая группа ученых рассматривает цифровую личность как продолжение в киберпространстве реальной личности из реального мира, которая представлена в Интернете посредством специальных идентификаторов этой среды. Так, по мнению А. А. Карцхия, «субъектами цифровых прав могут выступать юридические или физические лица посредством цифровых идентификаторов субъекта, включая компьютерные коды, IP–адреса, персональный идентификатор (ID номер), условные обозначения (nick-name и др.), а также в виде цифровых сущностей (искусственный интеллект в различных формах). Субъекты (обладатели) цифровых прав выступают в гражданских правоотношениях посредством цифровых идентификаторов при распоряжении цифровыми правами, признаваемыми за правообладателями»94. Сторонники похожего взгляда утверждают, что за цифровой личностью всегда скрывается лицо реальное95.

Руководствуясь ранее высказанным принципом о том, что все правоотношения возникают в реальной жизни между традиционными субъектами права, присоединяемся к последней точке зрения. Однако в этом случае возникает проблема идентификации реального субъекта права по той цифровой информации, которая представлена в Интернете. Иначе говоря, необходимо связать реальную и цифровую личность, учитывая, что практически все договоры, которые заключаются в киберпространстве, являются договорами между отсутствующими. Следует понять, с какой реальной личностью мы заключаем договор, по той информации, которая составляет цифровую личность.

Итак, цифровая личность не является единым целым. Она состоит из различных блоков информации о личности реальной.

Как указано в литературе, когда говорят о цифровой личности, то имеют в виду ее цифровой образ, цифровой профиль и цифровой след. Цифровой образ (синонимы — цифровой портрет, цифровой двойник, цифровая копия) рождается в результате оценки действий пользователя в сети Интернет (его цифрового следа), постоянной оцифровки персональных данных, к которым относятся индивидуальные потребности пользователя Интернета, его деятельность, установленные отношения, размещенные персональные данные, сведения биографии, личностные особенности и привычки, интересы, которые могут быть оценены на основе анализа цифрового следа пользователя и использованы в тех или иных целях (как положительных, так и отрицательных)96.

Обычно термин «цифровая личность» определяется через совокупность персональных данных и иных данных о лице, которое совершает юридически значимые акты в мире Интернета, которые его идентифицируют.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» персональные данные — любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Таким образом, персональные данные представляют собой любую информацию, с помощью которой можно идентифицировать определенное физическое лицо.

В состав персональных данных обязательно должны входить официальные данные о физическом лице, которые в совокупности называются цифровым профилем гражданина.

Под цифровым профилем обычно понимается «совокупность цифровых записей о физических и юридических лицах, содержащихся в информационных системах государственных органов и организаций. Инфраструктура цифрового профиля построена на базе единой системы идентификации и аутентификации (ЕСИА). Инфраструктура цифрового профиля создана в целях автоматизации получения сведений о гражданине из государственных информационных систем (ГИС) с его согласия и обмена полученными сведениями между физическими лицами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления в электронной форме. Согласие на доступ к цифровому профилю можно будет выдать с портала госуслуг. В список персональных данных, запрашиваемых в ЕСИА и цифровом профиле, могут войти: 1) фамилия, имя и отчество, дата и место рождения, пол; 2) СНИЛС, ИНН, данные свидетельства о рождении, удостоверяющего личность документа, загранпаспорта; 3) данные водительского удостоверения, свидетельства о регистрации транспортного средства; 4) адрес электронной почты, номер мобильного телефона; 5) адреса регистрации и фактического проживания; 6) выписка из данных Социального фонда России, свидетельство об установлении отцовства, перемене имени, браке или разводе; 7) справка 2-НДФЛ, сведения об инвалидности и полисе ОМС и другие данные»97.

Помимо данных цифрового профиля, в состав сведений под названием «цифровая личность» могут входить различные наборы информации, в совокупности называемые «цифровыми отпечатками», которые на каждого пользователя могут собирать cookie-файлы с различных сайтов. «Собранные этими файлами данные могут включать, на первый взгляд, вполне безобидную информацию: «разрешение экрана, языковые предпочтения, регион, версии браузера и операционной системы, используемые шрифты. В некоторых случаях — даже модель устройства, с которого пользователь зашел на сайт. Обезличенные сведения из-за своего обилия становятся пригодны для (почти) безошибочной идентификации конкретного человека. Сайт могут посетить тысячи человек через одинаковый браузер или с одинакового смартфона. У какой-то их части эти параметры совпадут. Но не у всех. Еще у меньшего числа окажется одинаковый регион и версия операционной системы. Добавить к этому пару-тройку (или десяток) атрибутов, и совпадение окажется уже совсем маловероятным — то есть каждый отдельно взятый набор данных превратится фактически в „персональный“»98.

Пользователь может редактировать свою цифровую личность. Например, «в состав цифровой личности могут входить так называемые личные данные, в отношении которых пользователь ограничил круг лиц, имеющих к ним доступ, посредством различных цифровых фильтров. Кроме того, в состав данных о цифровой личности, которая позволит идентифицировать конкретного субъекта права из реального мира, следует включать любые данные, которые в состав цифровой личности вносит сам пользователь. Например, пользователь может изменить свои имя или фамилию. Субъект может модифицировать свой имидж посредством цифровых фильтров. Он формирует свой профиль в социальных сетях в соответствии с целевой аудиторией и в итоге может создать свою цифровую личность с нуля, используя аватар (любой персонаж, виртуально представляющий субъекта права). Таким образом, цифровая личность — это совокупность личных и персональных данных о пользователе вместе с его цифровым отпечатком. Важно понимать, что у одного реального человека может быть несколько цифровых личностей, сформированных похожими наборами данных, которые о нем собирали разные сервисы»99.

Например, одна цифровая личность формируется для банков, другая — для общения в соцсетях, третья — для государственных органов и т. п.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что цифровая личность — это совокупность данных о конкретном реальном субъекте права, позволяющая его идентифицировать в различных цифровых контентах и с различной целью. Это своеобразный «цифровой паспорт» субъекта права.

§ 2. Интеллектуальные агенты

Термин «интеллектуальный агент» появился в российском законодательстве сравнительно недавно. Например, это понятие было использовано в п. 1 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон „О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях“».

С точки зрения российского законодателя, «автоматизированный интеллектуальный агент — программное обеспечение, в котором применяются системы генерации и распознавания речи, позволяющие поддерживать определенные кредитором и (или) представителем кредитора сценарии разговоров с должником или третьим лицом в зависимости от содержания диалога, и которое предназначено для отправки кредитором и (или) представителем кредитора должнику или третьему лицу голосовых сообщений, передаваемых посредством сетей связи общего пользования или с использованием сайтов и (или) страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (далее — сеть Интернет), информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, предназначенных и (или) используемых для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет».

Такое определение является достаточно узким, оно не в полной мере поможет нам раскрыть понятие «интеллектуальный агент», или «умный агент», что объясняется, скорее всего, узкими целями того федерального закона, в котором оно использовано.

Использование интеллектуальных агентов позволяет облегчить поиск товара, работы, услуги, включая услуги банков, а также ведение переговоров о будущей сделке в виртуальной среде100. Например, физическое лицо ищет банк для размещения вклада или для получения кредита или компанию для совершения вложений в акции или облигации. Оно может осуществить поиск самостоятельно, изучая сайты различных банков и инвестиционных компаний. Если речь пойдет об инвестициях за рубежом, то задача может оказаться нерешаемой. В литературе утверждается, что из расчета одна страница каждые 30 секунд для навигации по Интернету потребуется 1500 лет. В этих условиях поиск нужной информации обычно доверяют специальным устройствам, названным интеллектуальными (или умными — smart) агентами. Со ссылкой на Билла Гейтса в литературе указано, что роль умного агента — помогать нам. В век информации это означает, что агент должен помочь вам найти нужную информацию»101. Например, потенциальный потребитель банковских услуг может не заниматься поиском информации самостоятельно. Он может зайти на сайт https://www.sravni.ru/, заполнить анкету и дать задание поисковой программе этого сайта.

Такая поисковая система нередко называется интеллектуальным агентом. Мы живем в эпоху перемен, когда в обществе только начинает складываться общепринятая терминология. Поэтому в литературе нередко употребляются различные термины для обозначения рассматриваемых программных средств. Их иногда называют умными, электронными или программными агентами102. Однако далее мы будем называть их интеллектуальными агентами, поскольку впервые похожий термин был упомянут в диссертации Serge A. Kablan. «Рour une evolution du droit des contrats: le contrat électronique et les agents intelligents».

Термин «интеллектуальный агент» не всегда используется различными лицами в одном и том же значении. Иногда термин «интеллектуальный агент» полностью отождествляется с понятием искусственного интеллекта. Представляется, что это не всегда правильное суждение. Интеллектуальные агенты бывают разными.

В литературе описано два подхода к определению интеллектуального агента. Согласно первому подходу, под интеллектуальным агентом следует понимать автономный и независимый программный объект, который для реализации поставленных перед ним целей и желаний пользователя способен управляет определенными знаниями. Согласно второму подходу, к указанным признакам следует добавить, что интеллектуальный агент не может существовать вне своей среды, которое состоит из таких же интеллектуальных агентов, а иногда также из людей. Способность реагировать на эту среду является важным признаком интеллектуального агента, который в другой среде не может быть использован.

Таким образом, термин «интеллектуальный агент» обычно обозначает компьютерную программу (бот) или программно-аппаратный комплекс (робот), используемые автономно для инициирования действия, ответа на сообщения, или электронную операцию без вмешательства человека во время действия, ответа или операции. Агент может быть простым макросом для Excel или Word либо более сложным образованием в системе искусственного интеллекта, способным к обучению, обнаружению кризисов и вынесению рекомендаций. Общим признаком всех разновидностей агентов является присущая им некоторая степень автономии от пользователя103.

Программные или аппаратно-программные системы, отвечающие указанным признакам, также подразделяются на две группы104. Это когнитивные агенты и реактивные агенты. Когнитивные агенты могут интерпретировать данные, приобретать знания, анализировать свое взаимодействие с окружающей средой. Они способны планировать свое поведение, запоминать свои прошлые действия, общаться посредством отправки сообщений, вести переговоры и т. д. Реактивные агенты не обладают ни одним из этих навыков, они просто реагируют на сигналы среды подобно умному пылесосу, который включается всякий раз, когда его датчики обнаруживают пыль. Такие агенты считаются «интеллектуальными» только тогда, когда они являются частью мультиагентской системы. В этом случае «интеллект» распределяется между многими реактивными агентами, и интеллектуальное поведение возникает из взаимодействия между этими реагентами и окружающей средой. Любой интеллектуальный агент должен отвечать хотя бы одному из следующих признаков: автономность, способность к взаимодействию и мобильность. Автономность интеллектуального агента предполагает, что программа должна решать поставленные перед нею задачи без вмешательства человека. Особенно интересными являются те электронные агенты, которые были разработаны с помощью метода программирования, смоделированного на основе концепции человеческого мозга (нейронные сети, ИИ). В некоторых случаях такие умные агенты способны к самостоятельной модификации кода и созданию программных элементов, входящих в чрезвычайно эффективные программы, которые одни люди никогда не могли бы создать. Способность к взаимодействию означает, что умные агенты должны обладать навыками обмениваться информацией с базами данных, с другими интеллектуальными агентами или с физическими лицами. Мобильность интеллектуального агента означает, что задача, поставленная пользователем, может быть решена интеллектуальным агентом на других удаленных компьютерах, а полученная информация будет им возвращена на компьютер пользователя105. В процессе заключения договоров электронный агент продавца информирует покупателя, что он принимает его заказ, а затем исполняет его. При этом продавец может никогда не узнать, что эта сделка произошла. В приведенном примере интеллектуальный агент является электронной копией того, что традиционная торговля считает торговым персоналом106.

Указанные особенности электронных агентов породили спор об их правовой природе, в результате которого были высказаны следующие точки зрения.

Одни авторы пришли к выводу, что электронные агенты являются обычными машинами, инструментами для заключения договоров, в том числе — средства связи и т. п. («инструмент согласия»). Поэтому все права и обязанности возникают у пользователя, а электронные агенты являются не субъектами, а объектами права.

Другие авторы рассматривают электронных агентов как продолжение личности пользователя в киберпространстве («виртуальный человек», цифровая личность пользователя). В этом случае также при заключении договора все права и обязанности принадлежат пользователю.

Serge Kablan предложил присвоить электронному агенту статус субъекта права с наделением его обособленным имуществом за счет имущества пользователя, которому он принадлежит, аналогично наделению имуществом юридического лица за счет его учредителя с использованием приема fictio juris. Признание интеллектуальных агентов юридическими лицами, которые способны заключать договоры, позволит снять вопрос о действительности заключаемых ими договоров, а также решить другие фундаментальные проблемы. Это предложение способно ограничить ответственность пользователя размером имущества, переданного электронному агенту, в тех случаях, когда деятельность электронного агента приведет к возникновению убытков у покупателя — клиента владельца электронного агента107.

Обобщение указанных взглядов позволяет сделать вывод, что все исследователи относят интеллектуальных агентов либо к категории объектов права, либо к категории субъектов права. Последняя точка зрения является спорной, хотя она не случайна. Таким способом исследователь пытается объяснить особенности заключения сделок интеллектуальными агентами, а также решить проблему действительности заключенных ими сделок при пороке воли и/или волеизъявления пользователя, справедливо распределить бремя несения расходов за неверные решения интеллектуальных агентов.

При дистанционном порядке заключения договоров в виртуальной среде допустима любая степень делегирования интеллектуальному агенту полномочий пользователя. Например, пользователь может возложить на интеллектуального агента обязанность найти товар или услугу, вступить в переговоры с владельцем сайта или с его интеллектуальным агентом, заключить договор, исполнить договор, обеспечив поступление товара на склад. В отдельных случаях пользователь может даже не узнать о заключении сделки его интеллектуальным помощником либо узнать об этом спустя длительное время. Возникает вопрос, чью волю выражает интеллектуальный агент при заключении договора, учитывая, что пользователь не принимал окончательного решения относительно заключенного договора. Если интеллектуальный агент является объектом права, то заключенный им от имени пользователя договор имеет пороки воли. Поэтому такой договор может быть признан недействительным. Другое дело, когда интеллектуальный агент признан субъектом права. Тогда юридическая действительность заключенного им договора не должна вызывать сомнение. В этом случае волю на заключение договора будет выражать интеллектуальный агент самостоятельно.

Известно, что компьютерная техника не до конца подконтрольна человеку. Во-первых, в процессе заключения и исполнения договоров по каналам связи возможны технические сбои, недоразумения при использовании неоднозначных слов и выражений, информация об акцепте может не дойти до адресата и т. п. Во-вторых, интеллектуальный агент, являющийся только компьютерной программой, может принять неверное решение либо на основе неполных данных, либо в результате компьютерного сбоя.

Например, в литературе приведен такой пример, когда финансовые убытки были вызваны некорректной работой программных агентов. 01.08.2012 американская компания Knight Capital Americas LLC, один из крупнейших участников фондового рынка, за 45 минут работы торгового робота на бирже потеряла 465 млн долл., что в итоге привело к ее банкротству. Причины этой финансовой катастрофы заключались в использовании на одном из серверов ошибочного программного кода, связанного с обработкой заказов от брокеров, вследствие чего заказы стали размещаться роботом безостановочно и бесконтрольно, а компания Knight Capital Americas LLC теряла 172 тыс. долл. в секунду. При этом уже в первые минуты участникам рынка стало понятно, что высокочастотный торговый робот ведет себя некорректно, но в компании Knight Capital Americas LLC сделать ничего не могли, так как у торгового робота, образно говоря, не оказалось «выключателя»108.

Возникает вопрос, какое лицо будет возмещать убытки за приобретение, например, большого количества дорогих и никому не нужных облигаций. Если интеллектуальный агент является объектом права, то либо это будут убытки пользователя, либо пользователь постарается признать договор недействительным и возложить все последствия его заключения на продавца облигаций, что было бы несправедливо, если продавец является добросовестным участником гражданского оборота. Если интеллектуальный агент является субъектом права, то все убытки должны возмещаться за счет имущества, которым его наделил пользователь.

Следует согласиться, что признание интеллектуального агента субъектом права позволит легче решать поставленные проблемы. Однако такой подход сродни тяжелой артиллерии, применяемой для разгона птиц. Наделение гражданской правосубъектностью компьютерного бота вряд ли обоснованно, если речь идет только о решении указанных двух мелких проблем правоприменительной практики. Появление новых субъектов гражданского права обоснованно только при наличии серьезной общественной потребности, которая в настоящее время отсутствует ввиду небольшой распространенности указанных агентов. Кроме того, следует учесть, что признание интеллектуального агента субъектом гражданского права приведет к тому, что компьютерная программа получит и другие права, которыми обладает большинство субъектов гражданского права, например, быть собственником недвижимости, иного имущества, правом наследовать и т. п. В этом случае будет также возможно приобретение компьютерными программами предприятий, найм персонала, превращение интеллектуального агента в работодателя и т. п., что сегодня выглядит как картина из фильма ужасов. Поэтому полагаем, что на сегодняшний день наделение интеллектуального агента гражданской правосубъектностью является преждевременным и опасным.

На основании изложенного допустимо сделать вывод, что интеллектуальные агенты должны оставаться объектами права. Поэтому любой пользователь, который использует интеллектуального агента для заключения договоров, должен принимать на себя все риски, связанные с деятельностью такой компьютерной программы, в том числе убытки, вызванные ошибками в процессе исполнения задания пользователя. Любой договор, заключенный интеллектуальным агентом, должен считаться заключенным по воле пользователя, а деятельность интеллектуального агента по поиску товара, согласованию условий договора и совершению сделки должна рассматриваться как новая форма волеизъявления пользователя — субъекта гражданского права. Однако для реализации таких выводов необходимо соответствующее изменение гражданского законодательства.

§ 3. Искусственный интеллект в банковской деятельности

Основной тенденцией последнего времени становится постоянное совершенствование финансовых услуг за счет применения технологий искусственного интеллекта (ИИ). Для кредитных организаций вопрос оперативности внедрения ИИ в деятельность фронт-, мидл- и бэк-офисов109 стоит наиболее остро, поскольку это является конкурентным преимуществом перед другими финансовыми организациями. Иными словами, банк, который постоянно инвестирует в развитие бизнес-процессов на основе ИИ, имеет больше шансов на выживание в быстро меняющейся финансовой среде.

Понятие и правовая природа ИИ. Как все новое, находящееся в стадии постоянного совершенствования, системы ИИ не имеют четкого и однозначного определения. На первоначальном этапе развития систем ИИ увлеченные его способностью к самообучению, копированию некоторых когнитивных функций человека ученые-юристы высказывались в пользу самостоятельности ИИ, предлагали установить для него статус квазисубъекта права. Постепенно дискуссии о понятии ИИ сместились в направлении определения ИИ как объекта гражданских прав, представляющего собой результат деятельности коллектива разработчиков110. Такой подход является абсолютно справедливым, поскольку исключает возможность избежать ответственности разработчику и пользователю технологий ИИ, если причинен вред третьим лицам или создана угроза безопасности государства111.

Легальное определение ИИ в России впервые дано в Указе Президента от 10.10.2019 № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации», первоначальный вариант которого претерпел далеко не последние изменения. В настоящее время искусственный интеллект определен как комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые с результатами интеллектуальной деятельности человека или превосходящие их. Согласно данному Указу, комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение (в том числе в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений112.

На сложность формулирования юристами определения систем ИИ указывалось неоднократно. Системы ИИ представляют собой новые технологические решения, специалистами в которых являются не юристы, а программисты и математики113.

Юристы смогут быть компетентными лишь в вопросах, затрагивающих права и законные интересы субъектов права, установления мер ответственности в случаях, если права и законные интересы нарушены114.

В Европейском союзе понимают, что особенности новой технологии состоят в том, что постоянное ее совершенствование и постоянное расширение ее функционального назначения неизбежно будет приводить и к новым подходам к ее определению, дабы обеспечить единообразие законодательного регулирования в государствах — членах ЕС. В Европейском союзе предложили исходить из установления и закрепления в общем законодательстве критериев определения конкретных видов технологии ИИ. Так, согласно первому в мировой истории направленному на устранение связанных с ИИ рисков правовому акту — Закону об искусственном интеллекте ЕС115 — понятие системы ИИ должно быть четко определено, чтобы обеспечить и правовую определенность, и гибкость для адаптации к будущим технологическим разработкам. Определение ИИ должно быть основано на ключевых функциональных характеристиках программного обеспечения, в частности на способности для заданного набора определенных человеком целей генерировать выходные данные, такие как контент, прогнозы, рекомендации или решения, влияющие на среду, с которой взаимодействует система, будь то в физическом или цифровом измерении. При определении систем ИИ следует указать на их назначение, а именно: могут ли они быть спроектированы для работы с различными уровнями автономности, использоваться автономно или в качестве компонента продукта, независимо от того, физически интегрирована ли система в продукт (встроена) или должна обслуживать функциональность продукта без интеграции в него (не встроена). В определение системы ИИ должен быть включен перечень конкретных техник и подходов, используемых для ее развития, который должен постоянно обновляться с учетом рыночных и технологических разработок путем принятия уполномоченным органом (комиссией) делегированных актов о внесении поправок в этот список.

Критериальный подход к определению понятия ИИ, системы ИИ, технологий, включающих системы ИИ, представляется более обоснованным с позиций дальнейшего совершенствования правового регулирования в направлении построения системы эффективного надзора за его использованием.

Виды систем ИИ. Системы ИИ, применяемые в банковской деятельности. Опираясь на терминологию Указа Президента о развитии ИИ, определимся с тем, что включают в себя технологии искусственного интеллекта. Они представлены как совокупность следующих технологий: компьютерное зрение, обработка естественного языка, распознавание и синтез речи, интеллектуальная поддержка принятия решений и перспективные методы ИИ.

В свою очередь, перспективные методы ИИ направлены на создание принципиально новой научно-технической продукции, в том числе в целях разработки универсального (сильного) ИИ — автономное решение различных задач, автоматический дизайн физических объектов, автоматическое машинное обучение, алгоритмы решения задач на основе данных с частичной разметкой и (или) незначительных объемов данных, обработка информации на основе новых типов вычислительных систем, интерпретируемая обработка данных и другие методы116.

Примером данной технологии может служить генеративный ИИ, основанный на технологии «глубокого обучения» (Deep Learning), позволяющей значительно улучшить способность компьютеров распознавать изображения, обрабатывать звук и т. д. Поскольку модель обрабатываемых данных достигает 175 млрд параметров (GPT-3), она обладает возможностями, которых нет у обычных небольших моделей. Например, способность генеративного ИИ (Emergent Abilities) рассуждать на основе здравого смысла и писать компьютерные программы означает, что крупномасштабная модель может обладать неограниченным потенциалом возможностей.

Ключевой целью использования ИИ в процессе взаимодействия кредитных организаций с клиентами является повышение их лояльности благодаря более качественным и таргетированным услугам, высокой степени защищенности от мошенничеств при одновременном повышении качества комплаенса и эффективности противодействия отмыванию денег, финансированию терроризма. Исходя из этого, среди ключевых направлений применения ИИ в кредитных организациях можно выделить скоринг, андеррайтинг, торговлю (количественный трейдинг, смарт-контракты в торговле деривативами и др.), инвестиционное консультирование, управление рисками, маркетинг, online-взаимодействие с клиентами — потребителями финансовых услуг, в том числе мобильный банкинг и службы клиентской поддержки, а также безопасность, включая противодействие мошенничеству, отмыванию денег и т. п. При создании специальных банковских продуктов в основном используются технологии компьютерного зрения (Computer Vision), обработки естественного языка (Natural Language Processing), распознавания и синтеза речи (Automatic Speech Recognition & Text-To-Speech), распознавания лиц, роботизированной автоматизации бизнес-процессов (Robotic Process Automation, RPA).

По мнению экспертов EMERGEN research, используемые в банковском секторе разговорные боты с поддержкой ИИ (чат-боты), технологии оцифровывания документов, сканирования лиц и биометрии для аутентификации транзакций, денежные переводы в реальном времени, персонализированные предложения и решения для управления деньгами, а также виртуальные консультанты являются сегодня наилучшими примерами применения ИИ в мире117.

Мировыми лидерами внедрения ИИ в банковское дело являются JPMorgan Chase, CitiBank, Wells Fargo, Barclays Bank Plc, Capital One, HDFC, Credit Suisse, ICICI Bank, DBS Bank Ltd. HSBC Bank. Несмотря на специализацию некоторых из них на отдельных сегментах рынка или отдельных сочетанных финансовых операциях, можно выделить общие черты в их стратегиях развития ИИ и внедрения в сферу банковских услуг. В частности, банки-лидеры активно привлекают стартап-компании для создания чат-ботов, предназначенных для обслуживания клиентов, извлечения важных данных и анализа юридических документов118, а также для внедрения ИИ в агентное моделирование. Так, многообещающим является партнерское соглашение Barclays с британским стартапом в области ИИ Simudyne для моделирования банковских ситуаций на основе использования данных транзакций. Кроме того, указанные банки являются лидерами в развитии технологий масштабного управления рисками, включающего мгновенное автоматическое обнаружение аномалий, диагностику сбоев приложений, расширение возможностей VCN (Virtual Card Numbers & virtual payments), мобильных приложений с диалоговым интерфейсом для запросов клиентов на основе ИИ.

Достижения российских банков скромнее, но и среди них можно выделить наиболее успешные по скорости и качеству внедрения банковских продуктов на основе ИИ. Например, «очеловеченные» голосовые помощники «Салют» от «Сбера» и «Олег» от «Т-Банк» выполняют функции не только информационно-консультационного характера, но и собеседника. Что касается внедрения Сбербанком «робота-коллектора» при взыскании долгов с клиентов-заемщиков, то отметим его «несовершенство»: судом такое использование технологии ИИ признано не соответствующим требованиям Федерального закона от 03.07.2016 № 230-ФЗ119, поскольку оказывает психологическое давление на должника и не является одним из утвержденных законом способов взаимодействия с ним120.

Тем не менее статистика показывает резкий рост финансовых организаций, использующих технологии ИИ: до 95% в 2023 г.121 При этом предпочтение отдается машинному обучению и продвинутой аналитике. Наиболее активно российскими банками внедряются технологии ИИ в риск-менеджмент и скоринговую оценку, рекомендательную систему в розничных продажах, системы поддержки принятия решений для клиентского сервиса, включая чат-боты и базы знаний в колл-центрах. Однако все участники сферы финтех отмечают отсутствие единой стратегии развития и внедрения технологи ИИ в России, что тормозит внедрение собственных стратегий в финтех-компаниях (для сравнения: в мировом финтехе 72% компаний внедрили полноценные стратегии работы с ИИ, в России — 35%).

Общая характеристика правового регулирования использования систем ИИ в России. Банк России в целом поддерживает отечественные финансовые организации в стремлении постоянно совершенствовать бизнес-процессы за счет внедрения ИИ и на данный момент не видит необходимости в оперативной разработке отдельного регулирования использования технологии ИИ финансовыми организациями122.

При этом им отмечается важность самостоятельного управления финансовыми организациями связанными с применением ИИ рисками путем создания системы управления, учитывающей характер и масштаб таких рисков, а также особенности применяемых программ на основе ИИ123. В этой связи Банк России намерен создать площадку для обмена лучшими практиками в сфере ИИ между участниками финансового рынка. Приветствуется также инициатива привлечения финансовыми организациями Банка России к наблюдению за проектами по внедрению ИИ и анализу связанных с ними рисков.

Избрание Банком России технологически нейтрального подхода к регулированию внедрения финансовыми организациями новых технологий на основе ИИ в целом соотносится с государственной политикой в сфере регулирования ИИ. Так, в утвержденной указом Президента РФ Национальной стратегии развития ИИ на период до 2030 года124 определены основные принципы развития и использования технологий ИИ в сфере защиты прав и свобод человека, безопасности, технологического суверенитета, декларируется целостность инновационного цикла, наиболее эффективное использование технологий ИИ, поддержка конкуренции, открытость и доступность, преемственность, защищенность, преемственность исходных данных.

В Стратегии указывается, что по итогам 2023 г. в России уже созданы необходимые правовые условия для достижения поставленных в Национальной стратегии целей, а именно: утверждена Концепция развития регулирования отношений в сфере технологий ИИ и робототехники до 2024 года125, сняты административно-правовые барьеры, препятствовавшие внедрению технологий ИИ, принят Кодекс этики в сфере ИИ126, создана комиссия по реализации Кодекса этики в сфере ИИ и определены уполномоченные по этике в каждой организации, подписавшей данный Кодекс, сформирована система регулирования общественных отношений в области ИИ посредством публикации негосударственных актов рекомендательного характера («мягкое право»)127.

Такой подход к регулированию обусловлен необходимостью использовать любые возможности для развития ИИ, поскольку недостаточное использование передовых конкурентоспособных технологий ИИ приведет к замедлению реализации приоритетных направлений научно-технологического развития страны, что впоследствии повлечет за собой ее экономическое и технологическое отставание (п. 18 Национальной стратегии). Риски технологического отставания усугубляются установлением недружественными государствами дополнительных международных барьеров, препятствующих развитию ИИ в России и ограничивающих международное сотрудничество, а также низким уровнем доверия граждан к технологиям ИИ (55% россиян доверяли ИИ в 2022 г.)128.

В этих условиях Правительством РФ предлагаются новые правовые режимы в сфере цифровых инноваций, основной задачей которых является разработка, апробация, внедрение ИИ, в том числе и на финансовом рынке. В Законе об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций129 предусмотрено требование о разработке специальной программы указанного правового режима, устанавливающей его условия, которые могут исключать или изменять действие положений федеральных законов в случае, если это прямо предусмотрено соответствующим федеральным законом. Программа в сфере финансового рынка разрабатывается и утверждается Правительством РФ и Банком России путем издания соответственно акта Правительства Российской Федерации, акта Банка России об установлении экспериментального правового режима и утверждении соответствующей программы. Экспериментальный правовой режим может быть установлен на срок не более трех лет, но может быть продлен на срок не более года (ст. 7 Закона об экспериментальных правовых режимах).

Однако именно в банковской сфере наиболее велика вероятность возникновения кризисных ситуаций, связанных с некорректной работой ИИ. Она многократно возрастает, если ИИ доверено принятие решений по вопросам открытия счетов, выдачи кредита клиентам, хранения и обработки их персональных и биометрических данных, одобрения переводов денежных средств и т. д.

Например, использование технологий ИИ уже приводило к необоснованным, с точки зрения человека, отказам клиентам (ИИ некорректно выстроил алгоритм принятия решения о выдаче кредита на основе национальности, гендерной принадлежности, места регистрации [в экономически неблагополучном регионе], состояния здоровья, привычек клиента и т. д.).

Стоит указать и на некорректную работу чат-ботов, которая направлена на навязывание услуг путем предоставления «направляющих» консультаций. Некоторые финансовые организации виртуозно настраивают чат-боты на исключение возможности общения клиента-потребителя финансовых услуг с оператором-человеком, если у него возникли какие-либо вопросы после приобретения финансового продукта, и тем более если клиент намерен получить консультацию о том, как правильно отказаться от указанного продукта в так называемый период охлаждения.

Потенциальные риски несут в себе также использующие биометрические данные клиента новые технологии ИИ. В частности, внедренный Сбербанком сервис «оплата улыбкой» предполагает хранение не только внешности, но и эмоций человека.

И наконец, существенной угрозой финансовой безопасности является проблема предодобренных кредитов, когда мошенники получают доступ к мобильному банку клиента путем внедрения вредоносного ПО и активируют данную опцию, автоматически получая одобренный с помощью ИИ кредит. Предложение Э. Набиуллиной о «периоде охлаждения» в два дня для кредитов более 1 млн рублей130 не станет преградой мошенникам. Известны случаи, когда они, используя технологии ИИ (дипфейки и пр.), «водили» клиентов месяцами, заставляя брать новые крупные кредиты в разных банках, а банки не спешили разрабатывать механизмы противодействия мошенническим схемам. Вероятно, они были заинтересованы в выдаче кредитов надежным, но обманутым клиентам, поскольку признание их потерпевшими не освобождает от возврата кредита и выплаты процентов по нему.

О проблемах использования ИИ свидетельствует резкий рост количества дел в российских судах: более чем на 60% (406 дел в 2023 г.). Основные категории споров — использование технологии для взыскания долгов и исполнение по договорам на разработку IT-продуктов131. Судьям сложно обосновать принятое решение, поскольку отсутствует законодательство, регламентирующее деятельность поставщиков систем ИИ и организаций-пользователей ИИ, поэтому они вынуждены руководствоваться общими нормами-принципами и законодательством, регулирующим смежные отношения.

Зарубежный опыт правового регулирования использования систем ИИ. Основные мировые тенденции развития правового регулирования ИИ направлены на установление ограничений использования ИИ на основе риск-ориентированного подхода. В последнее время международные организации и профессиональные сообщества разрабатывают и готовят к внедрению правовые акты, позволяющие восстановить баланс интересов всех организаций, участвующих в процессе создания технологий ИИ, их использования в финансовой сфере. Эксперты данных организаций и сообществ называют среди последствий отсутствие ограничений в сфере ИИ, постоянное повышение рыночных рисков, нарушение конфиденциальности, кибератаки, рост концентрации на финансовом рынке, предвзятость к клиентам и дискриминация потребителей финансовых услуг, нарушение системы подотчетности, нестабильность внешней среды.

Нивелировать негативные последствия развития ИИ в ЕС призван упомянутый Закон об ИИ132, устанавливающий четкие требования для разработчиков и пользователей в отношении конкретных видов использования технологий ИИ, определены подходы к проведению контрольно-надзорных мероприятий в данной сфере при условии снижения административной и финансовой нагрузки на бизнес, в частности малые и средние предприятия. Эти меры должны способствовать развитию заслуживающего доверия ИИ, учитывающего фундаментальные права, безопасность и этические принципы, исключающего связанные с мощными моделями ИИ риски.

Причем в отношении предоставляемых или используемых кредитными организациями систем ИИ процедура оценки соответствия и некоторые процедурные обязательства поставщиков должны быть интегрированы в процедуры Директивы 2013/36/ЕС о доступе к деятельности кредитных организаций и пруденциальном надзоре.

В Законе ЕС риск-ориентированный подход к регулированию сферы ИИ сводится к следующему. Риски использования ИИ разделены на четыре группы:

• технологии ИИ, создающие неприемлемый риск;

• технологии ИИ высокого риска;

• технологии ИИ допустимого (лимитируемого или ограниченного) риска;

• технологии ИИ минимального риска.

Все системы ИИ, которые создают явную угрозу безопасности средствам существования и правам людей, будут запрещены (это социальные оценки правительств, дипфейки, системы, поощряющие опасное поведение, и пр.).

Критически важные инфраструктуры, где есть угроза жизни и здоровью граждан (транспорт, роботизированная хирургия и др.), все системы удаленной биометрической идентификации отнесены к высокорисковым системам ИИ, и к ним должны быть предъявлены строгие требования. Так, например, использование удаленной биометрической идентификации в общедоступных местах в правоохранительных целях в ЕС запрещено. Исключение будут составлять случаи, когда необходимо найти пропавшего ребенка, предотвратить неминуемую террористическую угрозу, обнаружить, определить местонахождение, идентифицировать или привлечь к ответственности преступника или подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Во всех указанных случаях использование удаленной биометрической идентификации в общедоступных местах будет требовать разрешения суда или иного независимого органа, а также соответствующих ограничений по времени, географическому охвату и базам данных, в которых осуществляется поиск. Использование удаленной биометрической идентификации во всех остальных случаях без согласия на то гражданина, включая использование камер видеонаблюдения с такими возможностями (устройства в банкоматах, офисах банков), запрещено законом.

К системам ИИ высокого риска отнесены и системы, управляющие доступом в профессию гражданина (сдача экзаменов, доступ к профессиональному образованию, трудоустройство). Некорректные решения в данной сфере могут негативно отразиться на судьбе человека. Те же выводы следуют и в случае принятия решения ИИ в процессе предоставления финансовых услуг (кредитный скоринг)133.

Законом ЕС об ИИ предусмотрено создание реестра приложений высокого риска. Для этого должны быть установлены четкие требования к таким системам, и оценка соответствия ИИ должна проводиться до того, как система будет введена в эксплуатацию или размещена на рынке в соответствии с регламентом, в котором установлены и конкретные обязательства деплойеров и поставщиков приложений ИИ высокого риска.

Целью данных мероприятий является создание системы управления рисками и надзора в сфере ИИ. Речь идет в данном случае о создании адекватной системы оценки и смягчения рисков, позволяющих обеспечить высокое качество загружаемых в систему данных для минимизации дискриминационных последствий, протоколирование деятельности для обеспечения прослеживаемости результатов, создание подробной и адекватной документации с информацией о системе и ее назначении для оценки ее соответствия надзорным органом.

Что касается чат-ботов, то они отнесены Законом ЕС об ИИ к системам с ограниченным риском — риском, связанным с отсутствием прозрачности в использовании ИИ. Установлено, что люди должны знать, что они взаимодействуют с машиной, чтобы принять обоснованное решение продолжить или закончить разговор.

Кроме того, поставщики систем ИИ должны обеспечить идентификацию контента, созданного ИИ. Текст, созданный ИИ и публикуемый с целью информирования о товарах, работах, услугах, должен быть помечен как искусственно созданный. Это касается и аудиовидеоконтента, представляющего собой дипфейки.

Законом ЕС о ИИ предусмотрено, что создатели и поставщики ИИ должны обеспечивать «человеческий» надзор и мониторинг, должны иметь систему постмаркетингового мониторинга, обязаны сообщать в нотификационный орган о серьезных инцидентах и неисправностях.

Что касается подходов к регулированию в США и Китае, то именно они послужили основой формирования правового регулирования использования технологий ИИ в России. Это произошло потому, что технологически нейтральный подход к регулированию ИИ, принятый в этих странах, направлен на обеспечение технологического лидерства путем беспрепятственного внедрения указанных технологий в различные сферы экономической жизни страны, в военно-промышленный комплекс. Например, Закон об ИИ США (National artificial intelligence initiative act of 2020)134 не содержит существенных ограничений, направленных на защиту слабой стороны отношений, в реализации которых задействованы технологии ИИ. В китайском «Плане развития искусственного интеллекта нового поколения» основное внимание уделяется безопасности и надежности технологий ИИ прежде всего для сохранения государственного строя135. Поэтому финансовая сфера в данных странах относительно свободна при использовании технологий ИИ.

Проблемы применения мер ответственности в сфере использования ИИ. Опыт разработки законодательства об ИИ в ЕС указывает на необходимость установления ограничений и мер ответственности в сфере использования ИИ в России. Отношения, связанные с использованием ИИ в финансовой сфере, — наиболее сложный объект регулирования, поскольку в данном случае необходимо обеспечить баланс интересов между кредитными организациями и надзорными органами в сфере безопасности, обеспечение реализации денежно-кредитной политики и баланс интересов между кредитными организациями и их клиентами, прежде всего потребителями финансовых услуг.

Следует признать, что кредитные организации всегда действуют в коммерческих целях — целях получения дохода за счет осуществления перечисленных в ст. 5 Закона о банках136 банковских операций и сделок. Как известно, доходы одной стороны сделки порождают расходы другой, следовательно, указанные расходы должны быть адекватны, в целом полезны другой стороне. Потребители финансовых услуг, находящиеся под влиянием используемых финансовыми организациями технологий ИИ, не в состоянии адекватно оценить соразмерность стоимости финансовой услуги ее пользе. При этом систему административных мер ответственности кредитных организаций за манипулирование поведением потребителей финансовых услуг следует признать неэффективной: слишком низкий размер штрафов и неадекватно короткие сроки привлечения к ответственности позволяют финансовым организациям избежать ответственности или негативных последствий применения мер финансового характера. Механизм возмещения ущерба и компенсации вреда сложен для потребителя финансовых услуг (бремя доказывания, необходимость обращения к финансовому омбудсмену и др.). Поэтому признать презумпцию виновности финансовой организации, использующей технологии ИИ, необходимо. Следует также рассмотреть возможность применения мер нематериального характера (например, приостановление действия лицензии, установление запрета на осуществление банковских операций с потребителями финансовых услуг и т. д.). Кроме того, по статистике, в 95% случаев технологии ИИ разрабатываются и используются в коммерческих целях самой финансовой организацией, поэтому разработчик и пользователь технологий ИИ совпадают в одном лице. Следовательно, не возникает сомнений в том, кого привлекать к ответственности за манипулирование поведением потребителя финансовых услуг.

При использовании технологий ИИ в публичных целях возникают другие риски. Если социальная оценка клиента банком в процессе управления рисками, скоринге в целом оправданна при условии объективности критериев оценки, то в публичных отношениях, напротив, использование технологий ИИ для ранжирования кредитных организаций и их клиентов создает риски дискриминации субъектов. Это происходит потому, что неизбежно появится критерий благонадежности в целях обеспечения безопасности в рамках проведения денежно-кредитной политики. Таким образом, разные цели, разные риски использования технологий ИИ в публичных и коммерческих сферах приводят к выводу о неодинаковости подходов к построению системы правового регулирования данных отношений. При этом для логического завершения предлагаемой классификации нельзя не упомянуть о существовании еще одного способа использования технологий ИИ — общедоступных, размещенных в свободном доступе в сети Интернет технологий ИИ, предназначенных для проведения досуга, получения и обработки информации в личных, семейных, не связанных с предпринимательскими целях. В данном случае правовое регулирование должно быть сведено к ограничению и запрету нарушающих законные интересы граждан технологий ИИ путем их удаления уполномоченными органами.

Вопросы для самопроверки

1. Что такое «цифровая личность» и как это понятие соотносится с понятием «правосубъектность»?

2. Что такое интеллектуальные (электронные) агенты и какова их правовая природа?

3. Что такое искусственный интеллект и какова его правовая природа?

Глава 3. ЦИФРОВЫЕ ОБЪЕКТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ В БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

План

1. Использование цифрового имущества в банковской деятельности.

2. Понятие и виды токенов.

3. Понятие и виды цифровых активов.

4. Правовая природа цифровых активов.

§ 1. Использование цифрового имущества в банковской деятельности

Операции, совершаемые в киберпространстве, выполняются по определенным правилам, предписываемым программным кодом, а совокупность этих правил составляет компьютерный протокол, предназначенный для решения тех или иных задач.

Учитывая, что киберпространство — мир виртуальный и, следовательно, нереальный, в нем нет места традиционным объектам реального мира. Поэтому операции в киберпространстве выполняются с другими, специальными объектами, которые не похожи на обычные объекты банковской деятельности и к которым мы привыкли — деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы. В виртуальном мире операции осуществляются с цифровым имуществом (или с цифровыми активами), понятие и виды которого различаются в разных правопорядках.

В разное время в законодательстве и в литературе различных стран в качестве равноценных терминов использовались понятия «криптоактивы», «цифровые активы» и «цифровые финансовые активы». По справедливому мнению Evariest Callens, «действующая терминология в указанной области правового регулирования не стандартизирована, разные комментаторы могут вкладывать в нее разный смысл»137.

Представляется, что употребление законодателями и исследователями таких разных терминов можно объяснить особенностями исторического и технологического развития новых цифровых технологий.

Известно, что первая разновидность цифровых активов появилась в 2009 г. как криптовалюта — биткоин138. Поэтому первые нормативные правовые акты о цифровых активах регулировали именно криптовалюты. В большинстве стран Европы рассматриваемые объекты до сих пор называются «криптоактивами»139.

Несмотря на то что «в настоящее время не существует общепринятого определения криптовалюты»140, все же можно указать на некоторые признаки. Считается, что криптовалюта, как известно, является производной двух технологий: во-первых, асимметричного криптографического шифрования, и во-вторых, технологии блокчейн, на базе которой формируется сеть peer-to-peer (P2P).

Поэтому законодатели осознали, что цифровые активы не обязательно должны создаваться с использованием технологии криптографического шифрования, и приставка «крипто-» исчезла из нормативных актов. Учитывая, что цифровые активы наиболее широко применялись и сейчас применяются именно на финансовых рынках, в законотворческой деятельности в качестве наиболее общего понятия стал использоваться термин «цифровые финансовые активы»141.

Однако цифровые активы не обязательно могут использоваться только на финансовых рынках. В качестве иного вида цифрового имущества можно назвать, например, картины, созданные с помощью искусственного интеллекта142, программы для компьютеров и другое аналогичное цифровое имущество, которое не является финансовыми активами.

Отсюда следует, что наиболее общим понятием следует считать термин «цифровые активы», что воспринял, например, французский законодатель143.

На основании изложенного, представляется обоснованным понимать под цифровым имуществом (или цифровыми активами):

• не имеющие вещественной формы объекты гражданских прав;

• которые представляют собой цифровой код;

• зафиксированный на электронном носителе длительного пользования (durable medium)144;

• распоряжение которым возможно только в информационной среде.

Все указанные признаки одинаково применимы к «цифровым активам», «цифровым финансовым активам» и «криптоактивам». Поэтому при дальнейшем изложении материала, анализе законодательства и юридической литературы термины «цифровые активы», «цифровые финансовые активы» и «криптоактивы» будут употребляться как равноценные, если прямо не указано на их особенности.

Помимо рассмотренных выше различий в наименовании цифрового имущества, в различных странах различаются также виды цифровых активов.

Например, из п. 2 ст. 1 российского Федерального закона от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»145 следует, что к понятию «цифровые финансовые активы» относятся только цифровые эмиссионные ценные бумаги. Цифровая валюта не рассматривается российским законодателем в качестве разновидности цифрового финансового актива.

Иной подход использовал французский законодатель. В соответствии со статьей L. 54-10-1 Code monétaire et financier к числу цифровых активов146 относятся:

1) токены (les jetons), которые определены в статье L. 552-2 Code monétaire et financier;

2) любое цифровое представление стоимости147 (valeur), которое не эмитировано или гарантировано центральным банком или иным государственным органом. Это цифровое представление стоимости не должно быть привязано к официальной денежной единице, имеющей легально установленный курс, не должно официально считаться деньгами, но должно приниматься физическими или юридическими лицами как средство обмена. Это цифровое представление стоимости можно переводить, учитывать или обменивать только в электронной форме.

В первом случае французский законодатель имеет в виду токены, не относящиеся к цифровой валюте или криптовалюте. Во втором случае речь идет о так называемых денежных токенах (tokens monétaires), или иначе — виртуальных деньгах, цифровой валюте, криптовалюте (currencies tokens).

Сравнительный анализ понятия «цифровые финансовые активы» по российскому праву и термина «цифровые активы» по французскому праву показывает, что между содержанием указанных понятий существует серьезная разница. Французский законодатель определенно отнес и токены, и криптовалюту к общему родовому понятию «цифровые активы». Российское право, напротив, не включает цифровые валюты в понятие «цифровые финансовые активы».

Причины, по которым российский законодатель исключил цифровые валюты из числа цифровых финансовых активов, не связаны с какой-либо серьезной теоретической позицией. Просто российский законодатель установил для цифровых валют и цифровых финансовых активов разный правовой режим. Например, оборот цифровых финансовых активов, т. е. фактически оборот цифровых бездокументарных ценных бумаг, прямо разрешен российским законом с учетом указанных в нем ограничений. В свою очередь, оборот цифровой валюты запрещен российским законом в пределах, указанных в Законе о цифровых правах.

Не отрицая в целом необходимость определенных государственных протекционистских мер, мы не согласны с переводом такого подхода в теоретическую плоскость и полагаем, что научная классификация должна быть построена с использованием только экономических признаков.

На основании изложенного, представляется возможным использовать термин «цифровые активы» как наиболее общее понятие, обозначающее токенизированное или нетокенизированное цифровое имущество. Видами цифровых активов следует считать цифровые финансовые активы и иное цифровое имущество.

В свою очередь, под цифровыми финансовыми активами следует понимать различные объекты финансового рынка в цифровой форме, к числу которых следует относить, например, цифровую валюту (в том числе криптовалюту), а также инвестиционные и другие токены на иные объекты финансового рынка.

Под иными цифровыми активами следует понимать любое цифровое имущество, которое прямо не относится к цифровым финансовым активам.

В настоящее время российский законодатель урегулировал оборот цифровых финансовых активов и цифровой валюты148. Самостоятельной разновидностью цифрового имущества следует считать цифровой рубль, оборот которого также урегулирован российским законодателем149. Однако в российском законодательстве отсутствует легальное определение токена и не решен вопрос об отнесении токена к категории цифровых финансовых активов или цифровой валюты, что вызывает многочисленные доктринальные споры.

§ 2. Понятие и виды токенов

В цифровом мире — отсюда и название — все объекты могут существовать только в виде «цифры», т. е. цифровой последовательности, файла или программы. Поэтому, когда привычные объекты банковской деятельности трансформируются в цифровую реальность на платформе блокчейн, они, как правило, превращаются в цифровую последовательность, которая называется токеном.

Токен — переводится с английского как «талон» или «жетон». Первый токен появился в Великобритании в XVII в. В то время деньги из казны могли не дойти до поселений, поэтому местные жители чеканили собственные «токены».

В технической, экономической и правовой литературе термин «токен» нередко употребляется в разных значениях.

В профессиональной речи IT-специалистов токеном нередко называют, во-первых, флешку, на которой записан электронный ключ, во-вторых, длинную цифровую последовательность, которая может удостоверять в распределенном реестре все что угодно. Это можно назвать техническим понятием токена150.

Токен как длинная цифровая последовательность состоит из трех частей, разделенных через точку: заголовок (header); полезные данные (playload); подпись (signature). Например, заголовок: eyJhbGciOiJIUzI1NiIsInR5cCI6IkpXVCJ9; полезные данные: eyJ1c2VyX2lkIjoxLCJleHAiOjE1ODEzNTcwMzl9151.

Нередко в законодательстве используется рассмотренное выше техническое понятие токена. Например, действующий Закон о цифровых правах не содержит понятия «токен» и не определяет его. Однако законодатель нашел замену слову «токен», использовав термин «запись о цифровых финансовых активах» (ч. 4 ст. 4). Напротив, в ст. 2 проекта Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» термин «токен» существовал и определялся как «вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций». Таким образом, действующий закон придерживается технического понятия термина «токен».

В экономической и правовой литературе отражен сложившийся в правоприменительной практике подход к пониманию токена, который отождествляется с криптовалютой, цифровыми финансовыми активами и т. п. Так, по мнению И. Сарнакова, цифровые финансовые активы рассматривается как юридический аналог используемого в мире термина «токен»152.

Такой подход является узким, однако для него есть причины, поскольку некоторые виды цифрового имущества физически неотделимы от токенов. Поскольку существует несколько видов такого имущества, то при указанном подходе категория токенов становится неопределенной.

Например, в книге Артема Генкина и Алексея Михеева приводится классификация токенов, предложенная Демианом Бренером:

• токены приложений или токены-жетоны;

• токены акции;

• пользовательские токены;

• кредитные токены153.

Аналогичный подход был использован в иностранной правоприменительной практике. Так, в Guide pratique pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), édition FINMA du 16 février 2018154, FINMA предложила следующую классификацию токенов, которая должна быть основана на выполняемых ими функциях.

Платежные токены или les jetons de paiement (синоним понятия — подлинные «криптовалюты») включают токены, которые принимаются в качестве средства платежа при покупке товаров или услуг при посредничестве организатора, который должен обеспечить передачу этих имущественных ценностей. Криптовалюты не предоставляют никаких прав в отношении эмитента.

Служебные токены или les jetons d’utilité — это любые токены, которые предоставляют доступ к цифровому контенту или услуге и которые базируются на использовании инфраструктуры вlockchain.

В категорию «инвестиционные токены» или les jetons d’investissement входят такие токены, которые являются доказательством внесения инвестиций в капитал. В частности, токены этой категории могут предоставить инвестору обязательственное право (требование) к эмитенту или право членства в корпорации.

В некоторых случаях выпуск инвестиционных токенов квалифицирутеся FINMA как прием депозитов от неопределенного круга лиц. Это влечет применение Федерального закона о банках и сберегательных кассах от 08.11.1934 (Lois fédérale sur les banques et caisses d’épargne, или LB)155 и приводит к возникновению у организатора выпуска ICO обязанности по получению банковской лицензии. LB содержит меры по защите населения, в частности кредиторов банков и их вкладов.

Поскольку количество объектов, которые могут быть представлены токенами, в распределенном реестре постоянно увеличивается, то и количество функций у токенов при таком подходе разрастается до состояния неопределенности.

В результате в правовой литературе появился следующий неутешительный вывод. Так, по мнению William O’ Rorke, «токен может быть тем, что нужно его правообладателю»156. По сути дела, автор отказался от четкого понимания того, что такое токен и какова его природа.

Представляется, что функциональный подход для классификации токенов является правильным, однако указанные выше исследователи не вполне точно определили функции, выполняемые токенами.

Полагаем, что можно назвать следующие функции, действительно выполняемые токенами.

Во-первых, с помощью токенов в распределенном реестре могут учитываться права на традиционные объекты, оставшиеся в реальном мире. В литературе описан следующий интересный факт. «Everlenger — неизменяемый распределенный реестр для сертификации и ведения транзакционной истории алмазов. Everlenger обеспечивает постоянную запись прав на владение бриллиантами, позволяющую идентифицировать драгоценности и отслеживать их через единую базу данных. В ней (или в blockchain) зарегистрирован порядковый номер алмаза, и пользователи, такие как страховые компании или правоохранительные органы, могут получить доступ ко всей его истории, включающей изменения формы собственности и особенности страхования. Если

...