Л. Ю. Василевская, Е. Б. Подузова, Ф. А. Тасалов

Цифровизация гражданского оборота:
проблемы и тенденции развития
(цивилистическое исследование)

Монография

В 5 томах. Том. I

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. Ю. Василевская

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

В19

Авторы:
Василевская Л. Ю., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – раздел I;
Подузова Е. Б., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – раздел II;
Тасалов Ф. А., кандидат юридических наук, руководитель управления по нормотворческой работе и правоприменительной практике ООО «РТС-тендер» – раздел III.

Монография представляет собой первый том серии книг, посвященных наиболее актуальным и востребованным на практике проблемам цифрового гражданского оборота.

Несмотря на обилие юридических литературных источников о цифровизации, наличие нормативной базы, значительное количество теоретико-практических проблем остаются неразрешенными или разрешаемыми юридически некорректно. В данной работе представлены и обоснованы авторские подходы к решению проблем цифрового гражданского оборота с использованием правового, экономического и технического материала.

Наличие подробных обоснований авторских позиций по ключевым проблемам цифровизации гражданского оборота (технологиям распределенного реестра, цифровым правам, токенам, криптовалюте, майнингу, бустингу, цифровой форме договора, онлайн-классифайдам, цифровым платформам, цифровым посредникам, смарт-контракту, электронным закупкам, электронным магазинам, электронному документообороту и ряду других) позволяет использовать материал данной книги представителям судейского сообщества и иным правоприменителям в целях обоснования принимаемых ими решений по делам и другим спорным ситуациям. Практико-ориентированный подход авторов к решению проблем цифровизации делает издание интересным для представителей бизнес-сообщества и практикующих юристов.

Материал монографии основан на системном, подробном изучении большого количества юридических, экономических, технических отечественных и зарубежных источников. Поскольку одной из задач создания этой работы выступило просвещение молодых ученых, специально для обучающихся юридических и иных гуманитарных высших учебных заведений уровней бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры после каждый главы представлен перечень нормативных правовых актов, судебной практики и дополнительной литературы.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2021 г.

Монография представляет собой комплекс готовых решений для судейской и правоохранительной деятельности, деятельности органов исполнительной власти, а также бизнеса, обучения на различных уровнях подготовки, написания научных работ.

УДК 347:004.8

ББК 67.404:32.813

© Василевская Л. Ю., Подузова Е. Б., Тасалов Ф. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

За последние несколько лет цифровизация стала важной частью большинства социально-экономических процессов. Перспективный с точки зрения прибыли бизнес уже не может существовать без применения цифровых технологий и цифровых способов его ведения. В настоящий момент времени сформирована достаточно обширная правовая база регулирования отношений с цифровыми элементами, данная правовая основа постоянно пополняется и, несомненно, будет совершенствоваться в дальнейшем.

Однако, несмотря на значительное развитие социально-экономических, правовых явлений и процессов в сторону цифровизации, в правоприменительной практике и юридической доктрине большинство аспектов цифровизации трактуются неоднозначно и противоречиво, а в ряде случаев — юридически некорректно и ошибочно.

Особую трудность представляет собой проблема имплементации экономических и технических терминов в правовую матрицу, что влечет неоднозначное и юридически спорное правоприменение, которое в дальнейшем значительно повлияет на количество отмененных судебных решений и загруженность судов общей и арбитражной юрисдикции.

В связи с этим при написании монографии была поставлена и реализована задача — обратиться к наиболее востребованным, основополагающим элементам цифровизации гражданского оборота: технологиям распределенного реестра, цифровым правам (включая утилитарные), токенам, криптовалюте, майнингу, бустингу, цифровым финансовым активам, цифровым свидетельствам, цифровым платформам, цифровым посредникам, онлайн-классифайдам, операторам электронных площадок, электронной форме договора, электронному документообороту, смарт-контракту, электронным закупкам, электронным магазинам и ряду других. Элементы цифрового гражданского оборота рассматриваются во взаимосвязи с классическими цивилистическими конструкциями, определяется место данных элементов в системе традиционных понятий и моделей гражданского оборота, а также дается правовая квалификация цифровым элементам в контексте гражданского права и смежных с ним отраслей.

Рассмотрение проблем цифровизации гражданского оборота невозможно без обращения к экономическим, техническим российским и зарубежным источникам информации. Авторский коллектив уделил особое внимание данным источникам, поскольку большинство элементов цифровизации гражданского оборота заимствованы из англо-саксонской экономической практики и технической теории. Исследуемые в настоящей работе проблемы, механизмы, категории и явления раскрываются не только в правовой, но и в технической, экономической плоскостях, что представляется особенно важным для современного цифрового бизнеса и юридической практики, включая судейскую, правоохранительную деятельность, деятельность органов исполнительной власти.

Цифровизация гражданского оборота нашла свое отражение в большом количестве учебных дисциплин, преподаваемых в юридических и иных гуманитарных высших учебных заведениях на уровнях бакалавриата, магистратуры, специалитета, аспирантуры. Специально для такого круга читателей — обучающихся высших учебных заведений — в монографии после каждой главы представлена библиография по отдельным проблемам цифровизации гражданского оборота — нормативные правовые акты, судебная практика, дополнительная литература. На наш взгляд, это является хорошим подспорьем для обучающихся, позволяющим более подробно изучить отдельные проблемные аспекты цифровизации гражданского оборота.

Монография1 открывает серию книг, посвященных проблемам цифровизации гражданского оборота, и представляет собой первый том об общих проблемах его цифровизации. В дальнейшем планируется издание других работ этой серии, посвященных специальным, узкопрофильным проблемам цифровизации гражданского оборота и соответствующего правоприменения. Предлагаемый читателю том I подготовлен вместе с моими талантливыми учениками — Подузовой Екатериной Борисовной и Тасаловым Филиппом Артемьевичем, кандидатами юридических наук, закончившими с отличием Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и аспирантуру по кафедре гражданского права нашего Университета. Молодые ученые принадлежат к новому поколению цивилистов, вошедших в науку в начале XXI века. Свои первые шаги в науке они делали, будучи свободными от каких-либо идеологических догм, в строгой юридической логике своих рассуждений и аргументов они не склонны делать уступки прагматизму и потребностям сегодняшнего дня, в науке для них нет ни государственных границ, ни «исторических» рубежей. Поэтому при исследовании частных научных проблем цивилисты нового поколения постоянно возвращаются к нашей дореволюционной доктрине и восстанавливают прерванную связь времен, свободно обращаются к гражданскому праву и цивилистической науке Запада. Их цивилистические исследования «по цифре» и в этой книге — хороший тому пример.

Доктор юридических наук, профессор,
профессор кафедры гражданского права
Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Л. Ю. Василевская
15.01.2021

Раздел I.
ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ: ТРАНСФОРМАЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Глава 1.
ЦИФРОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ: НОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ — НОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

§ 1. Гражданский оборот: мифологемы цифровизации

В последнее время среди юристов стало модным рассуждать о блокчейне, токенах, криптовалюте, майнинге и IT-технологиях. Внедрение этих новых феноменов в гражданский оборот, с одной стороны, порождает необходимость правового регулирования соответствующих, связанных с ними отношений, а с другой, объективное восприятие указанных понятий обусловливает потребность в элементарном багаже знаний юриста о новых экономических, технических, технологических явлениях тех отраслей знания (математики, физики, информатики, экономической теории и др.), с которыми юриспруденция ранее никогда не сталкивалась. Поэтому неслучайно Законопроект № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Законопроект о цифровых правах) был подвергнут серьезной критике со стороны юридического сообщества2.

Появление и развитие IT-технологий стало радикально менять прежде всего динамику имущественных отношений субъектов частного права. Цифровизация фактических (экономических) отношений обмена обусловила необходимость их регулирования с использованием научного инструментария, чуждого и сложного для восприятия юридического сообщества. Речь идет о новых для цивилистики понятиях точных наук, суть которых начала искажаться юристами. В результате домысливания стали анализироваться правовые конструкции, правоотношения в цифровой среде, которых на самом деле не было и не могло быть из-за отсутствия соответствующих законодательных предписаний, регулирующих фактические отношения в digital-среде.

В связи с этим представляется важным привести высказывание известного российского правоведа, доктора международного права, внесшего неоспоримый вклад в становление отечественной науки патентного права, Александра Александровича Пиленко (1873–1956), отмечавшего еще в начале XX в., что научный инструментарий, разработанный цивилистами для правового режима вещей, неприемлем для анализа явлений, идеальных по своей сущности. Он отмечал: «Основным идеалом для юриста не может служить что-либо иное, кроме развития абсолютной правообеспеченности (выделено нами. — Л. В.). Все прочее к этому критерию приложится само собой»3. Эти слова известного российского ученого в полной мере относятся и к цифровой среде. Появление в цифровом обороте новых виртуальных объектов — цифровых прав, криптовалюты, токенов и проч., не может подвергаться анализу с позиций традиционного цивилистического подхода. Новые цифровые объекты существуют только в электронной среде, в информационной системе, а это означает, что регулирование отношений в digital-среде должно иметь свою специфику, раскрываемую с помощью нового гражданско-правового инструментария, разрабатываемого юристами применительно к информационной системе. И главное здесь — не скатиться в недопустимую для цивилистического исследования метафизику. Следует также помнить, что метод гражданско-правового регулирования имущественных отношений основан на началах не только дозволения, но и правонаделения. Коль скоро законодатель в ст. 128 и 141.1 ГК РФ закрепил в качестве нового объекта гражданских прав цифровые права (см. Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 34-ФЗ)) и наделил субъектов гражданского оборота новым субъективным гражданским правом, перед цивилистикой встала задача его анализа, но не с позиций метафизического подхода, т. е. использования правового инструментария, разработанного (до появления цифровых объектов) для вещей, имущественных прав и иных объектов гражданских правоотношений.

Включенность цифровых объектов в гражданский оборот осложняется, прежде всего, отсутствием соответствующих норм закона о регулировании фактических (экономических) отношений в цифровой среде, отсутствием правообеспеченности, о которой писал А. А. Пиленко. В этих условиях анализ новых цифровых объектов чаще всего подменяется рассуждениями авторов, носящими чисто умозрительный, абстрактный характер. Это в полной мере относится и к отношениям в цифровой среде, когда юристы при отсутствии элементарной грамотности в области IT-технологий, начинают исследовать то, в чем совершенно не разбираются и допускают ошибки.

В условиях глобальной цифровизации социально-экономических отношений, прежде всего бизнес-процессов в различных отраслях экономики, резко возрастает роль права как основного регулятора общественных отношений. Частное право (прежде всего, гражданское право) не может стоять в стороне от современных процессов цифровизации бизнеса, как основы рыночной экономики. Появление в имущественном обороте новых цифровых объектов (цифровых прав, криптовалюты, цифровых финансовых активов и иного виртуального имущества) и технологий (технологии систем распределенного реестра, в том числе блокчейн-технологии; облачные технологии и др.) свидетельствуют о том, что сфера частноправового регулирования становится мультисодержательной — в ее пределах модифицируются не только сложившиеся бизнес-связи и возникают новые по своей природе цифровые отношения субъектов бизнеса, но кардинально изменяется ее структура в киберпространстве, происходит расширение в нем без должной правовой регламентации «серых бизнес-зон» (бустинг, онлайн-классифайды, компьтерные игры и др.), что обусловливает изменение состояния самого частного права как законодательного средства, юридического инструмента урегулирования соответствующих отношений в цифровой среде.

Перенастройка законодательства на решение задач, возникших в связи цифровизацией бизнеса, свидетельствует, с одной стороны, о формировании в рамках базовых отраслей частного права нового, комплексного по своей юридической природе правового феномена — цифрового бизнес-права (digital business law), изучение и анализ которого невозможен в рамках отдельной отрасли частного права, а, с другой стороны, — обусловливает объективную необходимость его изучения и анализа.

Цифровизация является, как известно, следствием распространения и внедрения информационно-коммуникационных технологий во все сферы жизнедеятельности общества и человека. Применительно к проблематике гражданского права речь идет о двух основных тенденциях. Первая касается не только перевода документооборота участников гражданского оборота с бумажного носителя на электронный, но и перехода самих субъектов имущественного оборота на электронное взаимодействие, заменяющего их непосредственное, живое общение различными вариациями цифровой связи4. Вторая тенденция связана с появлением новых цифровых объектов имущественного оборота5.

Становление и развитие указанных тенденций ставят перед цивилистикой архисложную проблему анализа новых процессов, объектов, с которыми ранее юристы не сталкивались. Возникает немало теоретических вопросов, от решения которых зависит и правоприменение. Речь идет, прежде всего, о том, как с позиций классического гражданского права оценивать появление новых цифровых объектов, виртуальных «субъектов», совершение различных трансакций. Неясно до сих пор, можно ли электронное взаимодействие субъектов имущественного оборота рассматривать как новый вид гражданских правоотношений, а цифровое право — как субъективное гражданское право? Можно ли в условиях нарастания угрозы кибертерроризма и появления новых видов правонарушений (подделка электронных подписей, махинации с банковскими картами и т. п.) защитить права граждан с помощью известного и традиционного арсенала гражданско-правовых способов защиты? Неясно, какое место в структуре гражданского правоотношения может занять искусственный интеллект — в качестве объекта или субъекта? Какие субъекты (физические или юридические лица) при совершении определенных действий в информационной системе «скрываются» под «цифровой маской» инсайдера, блогера, онлайн-классифайда, провайдера хостинга и проч.? Вправе ли виртуальный «субъект» (без учета объема дееспособности физического лица или выдавая себя за юридическое лицо) в рамках электронного взаимодействия совершать различные трансакции, не опасаясь быть привлеченным к гражданско-правовой ответственности? До сих пор цивилистика не может дать ответа на эти вопросы, хотя публикаций о важности и необходимости правового регулирования отношений в цифровой среде предостаточно. При отсутствии должного законодательного регулирования информационная среда превращается в «серую зону» — в сферу, где главенствуют беззаконие и мошенничество.

Анализ многочисленной правовой литературы по цифровизации экономики, бизнес-процессов дает возможность обратить внимание на определенные недостатки публикаций, суть которых можно свести к следующему: 1) исследование новых цифровых объектов происходит с помощью гражданско-правового инструментария, разработанного цивилистами для вещей и, как следствие, допускается механистическое распространение правового режима вещей на «бестелесные» цифровые объекты; 2) попытки анализа digital-среды осуществляются с помощью понятийного аппарата точных наук, в котором юристы не разбираются; 3) работы имеют чаще всего чисто описательный характер, в которых дается, как правило, экономическая характеристика digital-явлений и процессов, хотя громкие названия публикаций обещают читателю рассмотрение концептуальных основ правового регулирования цифровой экономики и бизнес-процессов; 4) публикации в основном представляют собой набор цитат из англоязычной экономической и технической литературы; 5) рассмотрение проблем цифровизации происходит чаще всего посредством инструментария экономического анализа права, которому приписываются качества универсального средства, избавляющего от юридической косности в решении социально-экономических проблем, в том числе и проблем цифровизации.

В отсутствие единого доктринального «стержня» на процессы цифровизации гражданского оборота предлагаемые трактовки решения многих вопросов демонстрируют чаще всего отход от классических основ российского гражданского права. На наш взгляд, это связано с тем, что:

1) среди огромного количества иностранной технической и юридической литературы «по цифре» большая ее часть написана на английском языке, поэтому предлагаемый читателю экономический и правовой анализ процессов цифровизации осуществляется с позиций общего права — с помощью доминирующего в странах англо-американской правовой семьи инструментария экономического анализа права;

2) подавляющее большинство российских ученых (юристы, в том числе), как показывает практика, владеет именно английским языком. Это объективно ограничивает сферу правового анализа иностранной литературы российским юристом: интерес вызывает та литература, которую ученый в состоянии перевести сам самостоятельно, без существенных материальных затрат, связанных с профессиональным переводом англоязычных текстов.

В связи с этим напомним: в России исторически правовая система была связана с германским правом, известные цивилисты дореволюционного периода — К. Н. Анненков, М. М. Винавер, Ю. С. Гамбаров, Д. Д. Грим, А. И. Каминка, Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, А. А. Пиленко, К. П. Победоносцев, И. А. Покровский, В. И. Синайский, Г. Ф. Шершеневич — в совершенстве владели немецким языком, многие из них до защиты магистерских диссертаций проходили обучение в организованном при Берлинском университете для русских ученых институте римского права. По сей день правовая система России относится к германской ветви континентальной (европейской) правовой семьи. Так исторически сложилось и с этим необходимо считаться. Институты, развитые в судебной практике государств прецедентного права и опирающиеся на терминологию и чуждый нашему правопорядку понятийный аппарат, не могут без издержек быть рецепированы российским гражданским законодательством.

Представляется, что анализ цифровых отношений только с позиций экономического анализа права, игнорирование сформировавшейся за несколько столетий традиции в России — становление и развитие ее правовой системы, самобытной и уникальной, но развивающейся в русле германской ветви континентальной системы права — чревато расшатыванием «остова» правовой системы, уничтожением сложившейся гражданско-правовой «матрицы» этой системы и, как следствие, — ослабление права как регулятора экономических отношений.

В связи с этим подчеркнем, что наиболее прогрессивную позицию в оценке экономической теории права, как представляется, приближенную к потребностям современной экономический жизни, занимает С. А. Синицын, сделавший в своих публикациях обоснованный вывод: нет никаких оснований считать подходы экономического анализа права альтернативой методологии цивилистических исследований или определяющим вектором законотворческого процесса, что не мешает использовать его наработки для оценки регулирующего воздействия нормативных правовых актов6. Автор справедливо отмечает: «Поиск новых инструментов законотворческого процесса, правоприменения и разработки науки частного права исключительно в аспекте использования инструментария экономического анализа права прежде всего вызывает вопрос об ограниченности и неточности получаемых результатов, деградации права как регулятора социальных отношений, ведь в таких условиях неизбежно отступление как от социальной основы права (социальный анализ права), так и целей и задач правового регулирования, что неизбежно влечет фокусирование всей правовой системы только на приоритетах экономического стимулирования и развития, что изначально не может обеспечить комплексного подхода в оценке качества текущего правового регулирования с определением приоритетов его будущего развития, не говоря уже о том, что объективные экономические законы изначально не могут заменить смысл и значение правового регулирования. Иначе придется согласиться и с тем, что права и преференция принадлежат представителям только экономически господствующего класса, а обязанности окажутся уделом всех прочих социальных групп, но даже и в этом далеком от справедливости случае неминуемо появятся неразрешимые противоречия уже внутри экономически господствующего класса, что приведет к превращению имущественного оборота “в войну всех против всех”, а по сути к чудовищному перерождению права в неправо (выделено нами. — Л. В.), а в итоге и в новый передел собственности при росте социальных конфликтов»7.

Не меньшую опасность несет и механистический подход, как отмечалось, в анализе новых экономических отношений — распространение правового режима вещей на «бестелесные» цифровые объекты. Вездесущая цифровизация с появлением новых виртуальных объектов гражданских прав (новых цифровых объектов — цифровых прав, криптовалюты, иного виртуального цифрового имущества и проч.) неизбежно изменяет содержание фактических отношений субъектов имущественного оборота. Взаимодействие субъектов гражданского права в информационной системе ставит перед законодателем и цивилистикой проблему выявления особенностей этой взаимосвязи, поскольку совершение трансакций в электронной системе свидетельствует о возникновении специфической относительной связи между ее пользователями. Эти процессы, происходящие в реальной жизни, вызвали и активность в профессиональной среде юристов: появилось огромное количество публикаций о цифровизации права и экономики, развернулась активная дискуссия по вопросам правовой природы смарт-контракта, сделок и правоотношений в цифровой среде. Однако, если соответствующих норм, регулирующих отношения в информационной системе, нет и налицо пробельность в праве, то все рассуждения о цифровизации — не более чем дань моде — носят умозрительный, абстрактный характер и не имеют ничего общего с правовым анализом. Это в полной мере относится и к исследованиям отношений в информационной системе.

Известно, основаниями возникновения, изменения или прекращения любого правоотношения являются юридические факты, к которым относятся лишь те жизненные обстоятельства, которые предусмотрел законодатель нормами права. Это означает, что суждения о юридической природе смарт-контракта (программного кода в информационной системе) или самоисполнения алгоритма как сделки без придания им значения юридического факта законодателем оказываются не чем иным, как схоластикой, о которой речь шла выше. В связи с этим обратим внимание на мнение таких авторов, как Д. Хансен и К. Рейес, анализировавших первые смарт-контракты на платформе Эфириум (Ethereum) и отмечавших, что понятие «смарт-контракт» многие понимают неверно, искажая его суть8. Действительно, в русском языке сложные существительные, состоящие из двух слов без соединительных гласных, пишутся через дефис, но это вовсе не означает, что одно из этих слов (в нашем случае этим словом является «контракт») отражает юридическую сущность сложного существительного «смарт-контракт». Программисты использовали этот термин для обозначения программного кода, особого алгоритма как определенной последовательности команд, направленной на достижение определенной цели или решения задачи. IT-специалисты разрабатывают алгоритмы, реализующие создаваемые ими программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого программист, используя компьютерные устройства, создает цифровую среду в виде исполняемого кода и данных. Реализация алгоритмом определенных математических программ на языке программирования была отражена в термине «самоисполнимость», что вовсе не характеризует этот «контракт» в качестве «умного», поскольку речь идет о результатах программирования — о создании алгоритмов.

Следует согласиться с А. В. Гапанович, которая пишет, «что при переводе термина smart contract на русский язык была осуществлена простая транслитерация, в результате которой в российской цифровой экономике появился термин “смарт-контракт”. Представляется, что юристов в большинстве случаев вводит в заблуждение упоминание контракта, который традиционно приравнивается к договору, классическое понятие которого содержится в п. 1 ст. 420 ГК РФ (соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей). Вследствие этого предпринимаются попытки рассмотреть термин “смарт-контракт” через призму традиционных институтов гражданского права»9. Вместе с тем, как справедливо отмечает автор, «нельзя игнорировать то, что, во-первых, данный термин придуман и введен программистом для решения прежде всего технических задач, а во-вторых, он возник в рамках системы общего права. Вследствие этого тот смысл, который изначально вкладывался в это понятие, при его простом калькировании с учетом наложения на него существующего в российском праве понятийного аппарата просто теряется, а сам термин “обрастает” новыми, зачастую натянутыми, трактовками (выделено нами. — Л. В.)»10.

И что же произошло? Возникла механистическая, недопустимая в любой области знания подмена понятий. Понятие в программировании «умный контракт» (смарт-контракт, самоисполняющийся алгоритм) юристы, главным образом нецивилисты, обратив внимание на термин «контракт» в составе сложного существительного (смарт-контракт), используемого IT-специалистами исключительно для обозначения исполняемого запрограммированного кода, стали использовать для характеристики юридической сущности связанности пользователей информационной системы. Более того, авторы стали заявлять, что речь в данном случае идет о гражданско-правовом договоре и закате эпохи договорного права11.

Известно, что гражданские правоотношения возникают в результате гражданско-правового регулирования имущественных и некоторых неимущественных отношений. Гражданское правоотношение — это юридическое отношение. Речь идет о юридической форме, юридической (гражданско-правовой) оформленности фактических (имущественных или неимущественных) отношений. В разных правопорядках спе­цифические черты и признаки юридических отношений предопределены особенностями самого права: в континентальной системе, в российской в том числе, — особенностями частного (гражданского) права, а в англо-американской системе — спецификой самого «нерасчлененного» права на частное и публичное. Следовательно, фактические однородные отношения по-разному оформляются в различных правовых системах. Это касается, например, не только понимания договора, его толкования и особых к нему требований в различных правопорядках, но и неоднородных средств воздействия на фактические отношения. В континентальной системе «правоотношение выступает в механизме гражданско-правового регулирования средством преобразования предписаний норм права в субъективные права и обязанности»12. Это означает, что, оставаясь, например, участниками фактического отношения по купле-продажи товара, однородного в экономическом смысле для всех лиц, участвующих в купле-продаже независимо от того, в какой стране они проживают, продавец и покупатель становятся участниками иного — юридического отношения (правоотношения). В этом смысле правоотношение по купле-продаже следует рассматривать как юридическую форму рассматриваемого имущественного отношения между продавцом и покупателем, возникающую в результате правового воздействия на данное отношение и существующую наряду с ним обособленно. Эта юридическая форма в различных правовых системах разная, а фактическое (экономическое) отношение — одинаковое, однородное. Например, фактические отношения между продавцом и покупателем, когда объектом является вещь (товар), в России оформляются договором купли-продажи, имеющим различные видовые особенности (глава 30 ГК РФ), в Германии модель купли-продажи вещей основана на принципе двухступенчатого перехода права собственности от продавца к покупателю на основании двух договоров — обязательственного (obligatorischer Vertrag, Verpflichtunsvertrag) и вещного (dinglicher Vertrag)13. В англо-американской системе права оформление аналогичных отношений невозможно без конструкций соглашения (Agreement) и встречного предоставления (Consideration).

В связи с этим уместно будет напомнить определение понятия гражданского оборота, данного известным цивилистом Е. А. Сухановым: «Имущественный оборот составляют разнообразные экономические отношения по переходу вещей и другого имущества от одних лиц к другим. Их гражданско-правовое оформление в виде различных договоров, наследования и других форм правопреемства (перехода гражданских прав и обязанностей) охватывается понятием гражданского оборота (выделено нами. — Л. В.)»14. Речь идет о гражданско-правовом оформлении экономических (фактических) отношений, которое происходит с помощью определенных норм права.

Следовательно, когда российские цивилисты начинают анализировать отношения в информационной системе при отсутствии норм права, разработанных исключительно для отчуждения цифровых объектов в этой системе, речь идет о суждениях чисто фактического характера. И когда эти фактические отношения анализируются с помощью языка, выработанного в точных (математика, физика, информатика) науках и прикладных (программирование) областях знания, и на них распространяется понятийный аппарат науки гражданского права, то, безусловно, это вызывает по меньшей мере недоумение, а по сути, такой анализ демонстрирует ничто иное, как метафизический подход, недопустимый ни в одной науке, в том числе и в науке гражданского права. Это — во-первых. Во-вторых, лишенной весомой научной аргументации и доказательств выглядит позиция авторов, выдающих анализ фактических отношений за анализ правоотношений, что также неприемлемо.

Рассуждения авторов о том, является ли трансакция в информационной системе сделкой или нет, а смарт-контракт — договором, исполнением обязательства или способом обеспечения обязательства, не имеют правового значения до момента юридического оформления фактических отношений в информационной системе на основании норм права. Что же касается возможности применения понятийного инструментария гражданского права, договорного, прежде всего, к информационной системе, то с этим сложно согласиться. Представляется, что применение норм права, прежде всего классических институтов и субинститутов гражданского права, разработанных законодателем для регулирования отношений в объективной, физической реальности, к электронному взаимодействию субъектов информационной системы следует признать ошибочным. Понятийный аппарат гражданского права, оформляющий имущественный оборот, разрабатывался прежде всего для вещей — имеющих товарную форму предметов материального мира (объекты вещных прав) и иных материальных благ, например, овеществленных результатов работ или создающих полезный эффект материального, но неовеществленного характера услуг (услуги по перевозке багажа, услуги парикмахера, медицинские услуги и проч.) и иные действия обязанных лиц (объекты обязательственных прав). Если, к примеру, возникает вопрос о возможности (в рамках электронного взаимодействия пользователей информационной системы, функционирующей на блокчейн-платформе и изменяющей базу данных определенного пользователя системы) трактовки трансакции юридическим действием — сделкой, а взаимодействие двух анонимных пользователей — юридическим отношением, то есть правоотношением, относительным по своей сути, то однозначно следует дать отрицательный ответ.

Поэтому сложно согласиться с позицией Л. Г. Ефимовой, усматривающей три типа правоотношений, возникающих между различными участниками приложений, функционирующих на платформе блокчейн15. Автор пишет: «компьютерный код — это только один из возможных источников правового регулирования, который наряду с национальным правом и обычаями используется для регулирования правоотношений в киберпространстве (выделено нами. — Л. В.)»16. Обратим внимание на юридические неточности, допускаемые автором.

Во-первых, компьютерный код — это исполняемый код, полученный путем переработки (перевода, трансляции) исходного кода программы, написанной программистом на том или ином языке программирования и реализующей алгоритмы для решения поставленных задач. Если в коде содержится какая-то ошибка, например, опечатка или неправильное толкование данных, допущенных программистом, то приложение как компьютерная программа дает сбой (остановка выполнения) или неверный результат. Очевидно, что в этом случае пользователи приложений становятся заложниками профессионализма IT-специалистов, разрабатывающих компьютерные коды, поскольку качество написания исходного кода влияет на работоспособность программы.

Возникает вопрос: можно ли при такой трактовке компьютерного кода рассматривать его в качестве источника правового регулирования, о котором пишет автор? Однозначно, нет! Источник в формально-юридическом смысле — это форма права. В теории права выделяются, как известно, четыре основные формы права: нормативный акт, правовой обычай, юридический прецедент и нормативный договор. Компьютерный код — не форма права. Нельзя желаемое, «галлюцинации» киберпространства, о которых пишет автор, выдавать за действительное. Согласимся с автором, что «теория гражданского права должна видоизменяться», но при таком подходе Л. Г. Ефимовой к источникам правового регулирования, при ревизии основных положений теории государства и права, теория гражданского права может действительно оказаться непригодной в силу ее разрушения.

Во-вторых, Л. Г. Ефимова пишет о «регулировании правоотношений в киберпространстве», однако, правоотношение — это результат регулирования (!) общественных отношений. Если уже существует правоотношение, разве есть здравый и юридический смысл подвергать его вторичному регулированию?

В-третьих, автор пишет, «юридические факты и гражданские правоотношения существуют в реальном мире (выделено нами. — Л. В.)»17. В реальном, то есть объективном мире существуют люди и физически осязаемые объекты — естественная природа и «рукотворные» предметы, созданные человеком. Юридические факты, гражданские правоотношения, субъективные гражданские права и обязанности, обязательства, независимая гарантия, поручительство, залог и т. п. — это инструментарий науки гражданского права, созданный для регулирования, прежде всего, имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников гражданского оборота. Если юридические факты определяются как конкретные жизненные обстоятельства (с которыми норма права связывает наступление определенных юридических последствий) и рассматриваются в качестве предпосылок правоотношений, а модель последних (то есть правоотношений) фиксируется в гипотезе юридических норм, то о каком существовании их в реальном мире может идти речь? Безусловно, нет!

В-четвертых, автором допускается типичная для многих публикаций погрешность, когда фактические отношения между пользователями приложений, функционирующих на платформе блокчейн, выдаются за правоотношения. До тех пор, пока законодателем не будет принят пакет законов, решающих проблему регулирования отношений в информационной системе, говорить о возможности применения норм, разработанных для включения в гражданский оборот вещей и имущественных прав (см. ст. 128 ГК РФ), нельзя. В противном случае, такое применение норм будет означать не что иное, как допущение механицизма, вольная и субъективная интерпретация основных теоретических положений науки гражданского права.

В-пятых, с трактовкой смарт-контракта как своеобразной «кальки» любого гражданско-правового договора18 также сложно согласиться. Смарт-контракт как компьютерный код составлен на языке программирования, прочитать который ни юристу, ни сторонам договора не представляется возможным. Вместе с тем условия договора должны быть понятны его сторонам, иначе сделка может быть признана недействительной, если она совершена, например, под влиянием существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ).

Кроме того, не все условия договора можно надлежащим образом перевести в программный код. Например, по договору хранения поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причиненные свойствами сданной на хранение вещи, если хранитель, принимая вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах (ст. 903 ГК РФ); арендодатель обязан предоставить имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества (п. 1 ст. 611 ГК РФ); продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (п. 1 ст. 469 ГК РФ); подрядчик может принять на себя по договору подряда обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (абз. 2 п. 2 ст. 721 ГК РФ). Очевидно, что ни программист, ни составленная им компьютерная программа не могут оценить и представить в виде кода ни состояние передаваемого в аренду имущества, ни свойства сданной на хранение вещи, ни качество товара по договору купли-продажи, ни качество работы по сравнению с установленными требованиями по договору подряда и т. п. А это значит, что контрагентов по договору, согласившихся на упрощенный вариант заключения гражданско-правового договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства могут поджидать «сюрпризы» — проблемы, связанные с толкованием договора и его условий.

Кроме того, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства может возникнуть сложность, связанная с возможностью расторжения договора. Предположим, в смарт-контракте предусмотрен алгоритм — автоматизированное расторжение договора. В случае обнаружения компьютерной программой нарушения в исполнении договорного обязательства может сложиться ситуация, в которой оказались стороны договора, не обратив внимание на предписания ст. 450 и 452 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении и расторжении договора совершается, согласно п. 1 ст. 452 ГК РФ, в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Следовательно, не только смарт-контракт (рассматриваемый авторами — Л. Г. Ефимовой и О. Б. Сиземовой — как договор) должен предусматривать условие об автоматизированном расторжении, но и стороны договора должны быть готовы к составлению соглашения о расторжении договора в виде программного кода в случае предусмотренных смарт-контрактом нарушений его условий. Возникает вопрос: а сможет ли состояться автоматизированное расторжение смарт-контракта, если программа не в состоянии адекватно отразить в виде кода нарушение условий договора, поскольку, как было уже отмечено, что не все условия договора можно надлежащим образом перевести в программный код? Думается, что аналогичная проблема может возникнуть и при трактовке смарт-контракта в качестве исполнения договора.

Именно по тем же основаниям нельзя согласиться и с позицией Л. А. Новоселовой, что биткоин — это особый вид обязательственного права, в котором праву каждого владельца биткоина корреспондируют обязанности всех остальных участников соответствующей расчетной системы, закрепленные (то есть обязанности) правилами ее функционирования19. Напомним, что биткоин — это пиринговая20 платежная система, использующая одноименную единицу для учета операций. В данном случае речь идет об особых алгоритмах — алгоритмах биткоина. В связи с этим отметим, что обработка любой информации базируется на алгоритмах, предназначенных для ее (информации) формирования, хранения, поиска, представления и контроля. Понятие алгоритма относится к основным, базисным понятиям математики, с развитием которого постепенно происходила его экспансия из математики в другие сферы. Начало ей положило появление компьютеров, благодаря которому слово «алгоритм» вошло в 1985 г. во все учебники информатики и обрело новую жизнь. Речь идет об определенной последовательности команд, направленной на достижение поставленной цели или решения задачи. Еще раз подчеркнем, что IT-специалист разрабатывает алгоритмы, которые реализуют создаваемые им программы на конкретном языке программирования. Совокупность определенных программ образует программное обеспечение, с помощью которого программист, используя компьютерные устройства, создает цифровую среду в виде исполняемого кода и данных. Так создаются идеальные объекты, выражаемые в материальной форме посредством знаков, цифр, программного кода.

Алгоритмы для решения конкретной задачи обозначаются их создателями по-разному. Так, непрерывная последовательная цепочка блоков какой-либо информации, организованная по определенным правилам (алгоритмам), называется блокчейном. Алгоритм же для обработки информации о владении чем-либо называют смарт-контрактом. Чаще всего он использует технологии блокчейн. Алгоритм для учета операций и совершения трансакций — электронных платежей называют биткоином (биткоин-система). О каком же особом виде обязательственного права — биткоине может идти речь? Безусловно, нет.

Очевидно одно, отсутствие соответствующих норм в законе свидетельствует о том, что юридического отношения, юридической связи между пользователями информационной системы не возникает, а фактических отношений, не урегулированных нормами права, — предостаточно. И что интересно? Каждый автор пишет о важности регулирования, занимается цитатничеством (цитаты, как правило, из англоязычной экономической литературы), а «на выходе» после прочтения статьи, если говорить о содержании — одна пустота. Среди огромного количества публикаций «по цифре» — монографий, статей, появившихся учебников, к сожалению, лишь отдельные из них заслуживают внимания21.

Юристы достаточно часто ведут дискуссии по проблемам правотворческой или законодательной техники, как совокупности определенных средств, приемов, правил, используемых при подготовке нормативных правовых актов. В этом случае речь идет о юридической технике, затрагивающей оформление нормы. Однако, содержание норм все-таки следует отдать на «откуп» специалистам. Не каждый юрист владеет таким методом правотворческой деятельности, как правовое моделирование, это удел, прежде всего, профессионалов, разработчиков законов, законодателя. Задачу практикующих юристов, преподавателей юридических вузов на данном этапе гражданско-правового регулирования отношений в цифровой среде видим в ином — в анализе немногочисленных нормативных правовых актов «по цифре», в выявлении возникающих в правоприменении теоретико-правовых проблем, в поиске способов и путей их решения, в исследовании правовой природы, правового режима новых цифровых объектов с учетом особенностей нашей правовой системы без слепого копирования образцов чуждого правопорядка, каковым для нас по-прежнему остается правопорядок англо-американского типа.

Приведем несколько примеров. Появляются публикации, в которых делается вывод о возникновении новых субъективных гражданских прав в цифровой среде. Так, по мнению А. А. Карцхия, в рамках электронного взаимодействия появляются новые субъективные права — «право доступа, право на неприкосновенность частной жизни, которые можно отнести к цифровым личным неимущественным правам»22. Возникает ряд вопросов. А где аргументация? В чем отличие этих новых субъективных гражданских прав от классических, традиционных субъективных гражданских прав? Из каких правомочий они складываются? Как их защитить? Одной из основных задач науки гражданского права является анализ правовой природы субъективного права, выведение квалификационных признаков определенных субъективных гражданских прав (в том числе и цифровых прав), а не общие рассуждения о необходимости совершенствования гражданского законодательства, чем собственно и «грешат» работы многих авторов. Еще раз подчеркнем, что нормативное определение видов и перечня субъективных гражданских прав, ограничений в их содержании и осуществлении является компетенцией и усмотрением законодателя, что же касается анализа и раскрытия содержательных особенностей субъективных прав, включая и цифровые права, — это, безусловно, задача цивилистики.

Классификация цифровых прав, как и иных субъективных гражданских прав, должна осуществляться по особенностям их содержания, возникновения и прекращения, объему правомочий, а также по специфике защиты, исходя из существующих способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). Что же мы видим в публикациях? Приведем пример. Так, А. А. Карцхия предлагает «классификацию способов защиты цифровых прав», «исходя из их содержания и характерных особенностей цифровых объектов (криптоактивов), в судебном порядке, установленном действующим законодательством» и по пунктам (их шесть) перечисляет не способы защиты, а определенные виды последней, осуществляя подмену понятий.

Выделим некоторые перечисляемые автором «способы защиты цифровых прав»: «1. Защита прав обладателей токенов как владельцев корпоративных ценных бумаг (акций) или иных ценных бумаг», «4. Защита прав при нарушении прав потребителя или правил рекламы товара», «6. Защита имущественных цифровых прав в виде вклада в уставный капитал юридического лица».

То, о чем пишет автор, к способам защиты цифровых прав не имеет никакого отношения!

Непонятно также, почему «фидуциарная ответственность должностных лиц (выделено нами. — Л. В.) либо ответственность технологических платформ-агрегаторов» оказалась у автора в пятом пункте среди способов защиты цифровых прав. Известно, что способы защиты субъективных прав и гражданско-правовая ответственность — различные по содержанию понятия в гражданском праве. Более того, в российском гражданском праве нет понятия «фидуциарная ответственность», термин «фидуциарный» (от лат. fiducia — доверие), как правило, применяется к особой группе сделок, основанных на особых, лично-доверительных отношениях сторон. Выделяя в третьем пункте «защиту прав, возникающих из договорных обязательств, при нарушении условий договора», автор пишет: «Такой способ защиты (выделено нами. — Л. В.) возможен в случае, если передача цифровых прав оформляется как гражданско-правовое обязательство (договор)»23. И здесь автор также допускает ошибки: 1) договор и обязательство не тождественные понятия, договор является основанием возникновения обязательства; 2) передача прав в консенсуальном договоре является обязанностью должника по исполнению договорного обязательства; 3) то, о чем пишет автор в третьем пункте, не является способом защиты.

Лишь только в одном пункте (во втором) речь идет у автора о способе защиты цифровых прав — «2. Признание недействительной сделки с цифровыми правами» (см. ст. 12 ГК РФ)24.

Приведем другой пример. Если исходить из понимания трансакции в программировании, а именно как доступа к базе данных (ресурсу информационной системы), цель которого в изменении этих данных и в появлении новой цифровой записи — своеобразного аналога состояния счета пользователя системы, то, как свидетельствует практика, трансакции могут и не состояться. Система может и не распознать цифровой ключ доступа анонимного пользователя, следовательно, трансакция в этом случае будет отклонена информационной системой. Кроме того, в блокчейн-системе программисты создали особый алгоритм, вошедший в экономическую литературу под названием майнинга, основное назначение которого — в самоустранении системой сбоев и ошибок в трансакции. Однако, запрограммированный алгоритм позволяет управлять системой так, чтобы ее функционирование происходило по заранее спланированному программистами пути: программой предусмотрено, как правило, не менее шести (срабатывает правило: «чем больше — тем лучше») подтверждений для перевода, например, криптовалюты или криптовалютного токена25 за конкретную покупку. Немаловажная деталь: система выберет трансакции по комиссиям, величина которых зависит от пользователя. Выборка трансакций срабатывает в сторону увеличения комиссий: при небольшом размере комиссии пользователь системы может не получить верификации, подтверждения трансакции. Чем больше лиц участвует в операции, тем большее количество трансакций совершается (не забываем умножать на шесть), а следовательно, растет и прибыль (от комиссий) лиц, организующих такую «лотерею», и тем больше вероятность получения подтверждения трансакции теми лицами (майнерами — анонимными пользователями системы), кто «отыскал» цифровой код, заплатив больше. Следовательно, чем больше майнеров, тем больше доходы организаторов подобных мероприятий. Как видим, под вывеской устранения ошибок в системе под майнингом скрывается доходный бизнес, находящийся вне правового регулирования. Это — во-первых. Во-вторых, этот «заточенный» на выкачивание денег механизм напоминает азартную игру в рулетку, где игроками выступают анонимные пользователи системы.

Очевидно, что такие автоматические запрограммированные «действия» системы, в которой функциональная роль лица сведена к клику мышью, трудно квалифицировать как юридические действия лиц, сделочные по своей природе и регламентированные по статье 153 ГК РФ. Следовательно, и трансакционные «отношения» в информационной системе между пользователями, трудно определить, как обязательственные правоотношения. Безусловно, между пользователями складывается формализованная, неиндивидуализированная, относительная связь, которая выходит за рамки квалифицирующих признаков гражданско-правового обязательства по статье 307 ГК РФ. Следует отметить, что понятия «относительное правоотношение» и «обязательство» не являются синонимами, корреляционная связь между ними — «род — вид»26, подобное соотношение существует и между понятиями «соглашение» и «договор»27.

В условиях отсутствия нового разработанного доктриной и законодателем понятийного аппарата для урегулирования отношений в информационной системе возникает возможность, на наш взгляд, использования института аналогии закона и восполнения пробела с помощью нормы п. 3 ст. 307.1 ГК РФ. Речь идет о допустимости применения к требованиям, возникших из цифровых отношений в информационной системе, общих положений об обязательствах, если иное не вытекает из существа соответствующих отношений. Однако, свою позицию по этому вопросу должен выразить, прежде всего, законодатель и закрепить ее в соответствующей норме. Очевидно, возникает объективная необходимость и в пересмотре трактовки такой разновидности гражданских правоотношений, как обязательственные правоотношения, выходящие за рамки их рассмотрения в качестве приватных, неформальных отношений между кредитором и должником. Функциональный подход с выделением в структуре обязательственного правоотношения права требования управомоченного лица (кредитора) и противостоящей ему субъективной обязанности строго определенного лица (должника) вряд ли приемлем для анонимных пользователей информационной системы.

На наш взгляд, аналогичным образом следует подходить к исследованию и «квазисделочных» действий посредством клика мышью в системе между ее пользователями. Если они направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, то вполне возможно законодатель с определенной оговоркой допустит (!) применение к ним норм о сделках. Все зависит от позиции законодателя. К примеру, правила абз. 2 ст. 309 ГК РФ, введенного Федеральным законом № 34-ФЗ, допускает, что «условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки». По сути, речь идет об автоматизированном исполнении обязательств без самостоятельного и обособленно выраженного волеизъявления сторон, если такое исполнение предусмотрено условиями сделки. Такое автоматизированное исполнение, как часто отмечается в литературе, и есть смарт-контракт28.

На наш взгляд, однозначно сказать, что автоматизированное исполнение является смарт-контрактом29, нельзя. В указанной статье (абз. 2 ст. 309 ГК РФ) указывается на применение информационных технологий, которые, безусловно, нельзя сводить только к блокчейн-технологиям. Справедливости ради, отметим, что в литературе нет единства мнения о том, является ли смарт-контракт компьютерным кодом, автоматизированным и самоисполнимым алгоритмом, функционирующим только в рамках блокчейн-технологии, или речь идет о компьютерных программах в рамках распределенных пиринговых систем, основанных на иных технологиях и технических решениях. Одни авторы утверждают, что смарт-контракт трудно представить без блокчейн-технологии30, другие, напротив, утверждают, о возможности программирования смарт-контракта в любых распределенных пиринговых сетях31.

Блокчейн — разновидность пиринговых децентрализованных систем, который, как и любая пиринговая система, имеет определенные недостатки. Как отмечают IT-специалисты, одноранговые децентрализованные сети по своей природе небезопасны, поскольку: 1) программное обеспечение Р2Р выполняет двойственную функцию, выступая и как клиент, и как сервер, что делает пиринговые сети уязвимыми к удаленным хакерским атакам; 2) каждый узел (peer) участвует в маршрутизации и передаче данных, поэтому возникает угроза особой хакерской атаки «отказ в обслуживании»; 3) возможна передача поврежденных данных путем изменения уже существующих в сети файлов для транспортировки вредоносного кода в систему.

Это означает, что все рассуждения о безопасности блокчейн-технологий явно преувеличены. Возможность удаления или корректировки цифровых кодов, быстрое уничтожение цифровых «следов» правонарушения хакерами, безусловно, порождает сложности в установлении состава гражданского правонарушения. Тем не менее хакерское вмешательство в цифровой смарт-контракт следует квалифицировать, на наш взгляд, как деяние, противоправное по своей сути, а не как вариацию цифрового соучастия причинения вреда кредитору должником, являющимся пользователем компьютерной программы. Очевидно, что цифровизация гражданского оборота ставит перед законодателем еще одну задачу — разработку норм о специальном деликте хакера, проработку оснований и условий деликтной ответственности причинителя вреда в цифровой среде.

В этой связи возникает вопрос, можно ли в данном случае такой суррогат реального исполнения обязательства, предусмотренного абз. 2 ст. 309 ГК РФ, рассматривать как ненадлежащее исполнение? Очевидно, положительный ответ на данный вопрос, дает возможность утверждать, что смарт-контракт как автоматизированное исполнение не отвечает по своей сути утвердившимся в гражданском праве принципам надлежащего и реального исполнения обязательств. Это означает, что необходима не столько корректировка этих принципов, сколько разработка новых подходов к трактовке исполнения в условиях цифровой среды и норм о реализации смарт-контрактом своих функций в качестве исполнения обязательств. Взять, к примеру, принцип надлежащего исполнения. Известно, что к условиям, характеризующим надлежащее исполнение обязательства, относятся требования, которые законодатель предъявляет к субъекту, предмету, сроку, месту и способу исполнения. Эти требования сформулированы в главе 22 ГК РФ «Исполнение обязательств» и их содержание неприменимо к компьютерной программе, обозначенной как смарт-контракт.

Что касается нового объекта гражданских прав — цифровых прав32, в юридической литературе представлены различные, порой противоречивые позиции по вопросу их правовой природы. На наш взгляд, когда речь идет о цифровых правах, недопустимо ставить их в один ряд с таким «бестелесным имуществом», как обязательственные и корпоративные права. Банковский вклад или определенная доля в уставном капитале ООО — суть не вещи, а права требования, существующие в рамках определенного юридического отношения. Трансакции с цифровыми правами — реализация алгоритмов, не получившая в законе юридического оформления. Безусловно, цифровые технологии и инновационные решения дают возможность перевести «в цифру» определенные имущественные права. Однако, такая цифровая трансформация имущественных прав не означает возникновение нового субъективного гражданского права, существующего наряду с вещными, обязательственными, корпоративными и исключительными правами. Речь должна идти о цифровом кодировании определенных имущественных прав, об их цифровом способе фиксации33.

Законодатель в ст. 141.1 ГК РФ определяя цифровые права, как «названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы», не расшифровывает, какие имущественные права помимо обязательственных прав могут признаваться цифровыми. Такая позиция законодателя таит в себе некую опасность отхода от классических доктринальных позиций в вопросе понимания специфики вещных прав и отчуждения объектов вещных прав. Проблема заключается в том, что оцифровать, закодировать в цифре можно любое имущественное право, в том числе и вещное, но в случае совершения с ним трансакции (а в экономическом, фактическом отношении для этого нет никаких препятствий!) это будет неоспоримым актом признания конструкции «право на право», отрицаемого российским гражданским законодательством. Наше российское законодательство не допускает распространения режима вещей на имущественные права (бездокументарные ценные бумаги, безналичные денежные средства, цифровые права). Вещные права, как и любые другие имущественные права, не могут быть объектами вещных прав, кроме индивидуально-определенных вещей и определенных родовыми признаками вещей после их индивидуализации. Это означает, что цифровизация, например, обязательственных или корпоративных прав с целью совершения с ними трансакций в информационной системе не должна распространяться на вещные права. В противном случае допущение цифровизации вещных прав и совершение трансакций с ними будет означать отход от классических канонов вещного права.

Очевидно, эта проблема требует пристального внимания законодателя. На наш взгляд, решение этого вопроса видится с учетом уникального бесценного наследия России и ее правовых традиций, принимая во внимание опыт европейских стран с правопорядком германского типа, а, следовательно, в необходимости разработки на законодательном уровне особого гражданско-правового режима цифровых прав, отличного от режима отчуждаемых вещей.

Еще одной не менее важной проблемой является проблема понимания виртуального, цифрового мира. Его, как правило, противопоставляют материальному миру, объявляя идеальным. Об этом пишут многие авторы в своих публикациях, допуская с методологической, философской точки зрения грубейшую ошибку. Многообразие материального мира нельзя свести только к вещественному, «телесному» миру, имеющему массу, протяженность, локализацию в пространстве. Кроме материи в виде вещества существует и такой ее вид, как поле — гравитационное, электромагнитное и др. Материя — это не только окружающий нас физически осязаемый мир, но и мир полевых структур и субстанций, бактерий, вирусов и проч.; это объективная реальность по отношению к сознанию (субъективной реальности). Понятие субъективной реальности охватывает ощущения, восприятия, чувства, мысли, намерения, желания, волевые усилия и т. п. В ходе антропогенеза происходит качественное развитие субъективной реальности, возникает и развивается сознание человека: появляется способность неограниченного производства информации об информации, возможность мысленных действий, моделирования ситуаций, проектирования, фантазирования, творческих решений, способов целеполагания и волеизъявления. Субъективная реальность как мир образов идеальна по своей природе, она недоступна другому человеку для восприятия и понимания без особой материальной оболочки — языка, с помощью которого происходит общение людей. Язык — это любая знаковая система (система жестов, образов, слов и т. п.), позволяющая осуществлять коммуникацию, хранить и транслировать информацию. Это означает, что «выход» идеального мира, мира образов за пределы сознания человека возможен через выражение его в определенной материальной оболочке — через язык, благодаря которому он может быть понятен другим людям. Речь и язык — близкие, но различающие понятия. Речь — исторически сложившаяся форма общения людей посредством языковых конструкций, создаваемых на основе определённых правил. Процесс речи предполагает, с одной стороны, формирование и формулирование мыслей языковыми (речевыми) средствами, а с другой стороны, — восприятие языковых конструкций и их понимание. Следовательно, речь — это язык в действии.

Естественный язык общения в повседневной жизни принципиально отличен от сформированных в естественных науках систем обозначений, созданных искусственно для решения задач в определенной области знания. Примером знаковой системы является любой язык программирования. По пути формирования знаковой системы идет любая естественная наука. В ней вводятся четкие, недвусмысленные понятия, на базе этих понятий формулируются законы и положения, устанавливаются формальные методы, позволяющие получать новые знания.

Это означает, что digital-среда, виртуальный мир, созданные человеком и будучи идеальными по своей природе, существуют в определенной объективной, материальной форме. Вне материальной формы идеальный мир существует только в голове человека. В этой связи приведем достаточно известное выражение К. Маркса: «Мы предполагаем труд в такой форме, в которой он составляет исключительное достояние человека. Паук совершает операции, напоминающие операции ткача, и пчела постройкой своих восковых ячеек посрамляет некоторых людей-архитекторов. Но и самый плохой архитектор от наилучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове. В конце процесса труда получается результат, который уже в начале этого процесса имелся в представлении человека, то есть идеально (выделено нами. — Л. В.)»34.

Ценность информации — в ее доступности и обладании. Чтобы поделиться информацией (знанием, являющимся продуктом интеллектуальной деятельности), она должна быть интерпретирована в той или иной форме, доступной для: 1) восприятия человеком, с одной стороны, и 2) хранения, обработки, поиска, передачи сложными техническими устройствами и их системами, с другой стороны. В результате интерпретации информация «становится» данными, оформленными в том или ином виде. Для восприятия человеком эти формы могут быть визуальными (текст, картинки), звуковыми, вкусовыми, тактильными. Для технических устройств и их систем (компьютер, планшет, смартфон, плейер, сервер и проч.) эти формы иные, позволяющие воспринимать ее как поток цифр. Часто под этой формой интерпретации информации понимают и компьютерную, и машинную, и электронную, и цифровую информацию.

В результате перевода бумажного текста «в цифру» он не теряет своей материальности, существуя не в вещественной, не в предметной форме напечатанного текста, а ином материальном выражении в виде знаков, цифр, программного кода, существующих на особых материальных носителях — современных способах и средствах хранения информации: BackUp-системы — USB-флешки, CD-диски, DVD-диски, Flash-накопители, винчестеры (HDD-hard disk drive), серверы (специальные компьютерные системы под управлением специальных программ), позволяющие осуществлять кэширование35, облачное хранение данных36 и проч.)37. Вот почему суждения авторов о воспринимаемой с помощью материальных носителей цифровой среде, как среде идеальной, ошибочны. Возникает вопрос: как можно оперировать понятиями и категориями, не имея ни малейшего представления об их сути и природе?

Приведем пример. Так, К. М. Мефодьева, признавая цифровые данные новым объектом гражданских прав, пишет о том, «цифровые данные приобретают самостоятельную действительную или потенциальную коммерческую ценность вне привязки к их материальному или электронному носителю (выделено нами. — Л. В.)»38. Рассматривая признаки цифровых данных как объекта гражданских прав, автор в качестве первого и основного их признака выделяет «нематериальную цифровую форму — программный код в числовом виде (выделено нами. — Л. В.)»39. Обратим внимание на две грубейшие ошибки автора. С одной стороны, К. М. Мефодьева противопоставляет материальный носитель электронному, очевидно, считая его идеальным, а с другой стороны, она пишет, что программный код в числовом виде является цифровой формой и эта цифровая форма нематериальна. О какой коммерческой ценности цифровых данных без материального носителя может идти речь, если они, по мнению автора, идеальны по природе? Вне материальной формы они не существуют для других людей и не могут восприниматься ими!

В вопросе объективации новых объектов гражданского оборота в виде особой материальной формы — цифровой (цифровые права, цифровые деньги, иное цифровое имущество) в правовой литературе допускаются неточности и путаница. Так, В. А. Лаптев и П. А. Усенков пишут, что «цифровые объекты права (цифровые активы) в зависимости от возможности их “материализации” разделяются на две категории: 1) существующие исключительно в киберфизическом пространстве; 2) зафиксированные в электронной форме»40. При этом авторы указывают, что «особенностью первой категории цифровых объектов является особая среда их обращения — киберфизическое пространство, существующее в отрыве от материального мира (например, криптовалюта или токены) (выделено нами. — Л. В.)». «Ко второй категории дел, — отмечают авторы (непонятно, почему речь идет о категории дел?), — относятся цифровые объекты права, обладающие электронной формой закрепления и выражения (например, персональные данные, художественная картина, фотография или фильм). Однако аналогичные объекты могут также иметь материальную форму выражения. В частности, персональные данные бюро кредитных историй, картина на холсте, фотография на бумаге, фильм на кинопленке и т. д. (выделено нами. — Л. В.)»41.

Во-первых, киберфизическое пространство — это условное понятие, поскольку, с точки зрения физики, объективно существующее физическое пространство — это трехмерное пространство нашего мира, в котором определяется положение физических тел и происходит механическое движение, геометрическое перемещение различных физических тел и объектов. Термин «киберфизическое пространство», или «киберфизические системы» (Cyber-Physical System, CPS) — это системы, состоящие из различных природных объектов, искусственных подсистем и управляющих контроллеров, позволяющих представить такое образование как единое целое. В CPS обеспечивается тесная связь и координация между вычислительными и физическими ресурсами. Однако, все вычислительные ресурсы, искусственные подсистемы и управление ими — суть не что иное как digital-среда, созданная человеком и существующая в ином (невещественном), как отмечалось выше, материальном выражении — цифровом выражении в виде знаков, цифр, существующих на особом материальном носителе — современных способах и средствах хранения информации: BackUp-системах — USB-флешках, CD-дисках, DVD-дисках, Flash-накопителях, винчестерах (HDD-hard disk drive, HMDD), серверах. Следовательно, с предложенной авторами классификацией цифровых объектов и их разделением на (1) существующие исключительно в киберфизическом пространстве и (2) зафиксированные в электронной форме трудно согласиться.

Во-вторых, тезис авторов о существовании киберфизического пространства в отрыве от материального мира также неверен и вытекает из общего ошибочного суждения о цифровой среде (и цифровых объектах) как среде идеальной и противопоставлении ее как антиподу всему материальному (вещественной, телесной материи).

В-третьих, сводя материальность к многообразию только вещественного мира, авторы допускают еще одну неточность и пишут о том, что цифровые объекты, обладающие электронной формой закрепления и выражения (например, персональные данные, художественная картина, фотография или фильм), могут также иметь материальную форму выражения (картина на холсте, фотография на бумаге, фильм на кинопленке). На самом же деле картина «в цифре» или картина на холсте отличаются между собой формой объективирования, материализации: идеальный образ, идеальное видение художником мира может быть представлен в двух различных материальных формах — в электронной или вещественной.

На первый взгляд, акцентирование внимания на допускаемой авторами неточности, заключающейся в трансформации материального и идеального, можно оценить как придирки, как неуместное замечание. Однако, аналогичный в доктрине подход к расширительному толкованию вещей может иметь и негативные правовые последствия.

Покажем это на конкретном примере. В германском законодательстве является общепризнанным подход, исключающий из числа вещей компьютерные программы, хотя в специальных исследованиях встречаются и возражения42. Согласно этому подходу исключается и сама возможность нарушения прав на объекты недвижимости со стороны виртуальных сущностей, созданных человеком и объективированных в материальной форме (например, покемоны). В российской юридической литературе этот вопрос был поднят А. А. Ивановым: «Нужно решить, входит ли виртуальный объект покемона в состав такого понятия, как вещь?» Рассуждая о трансформации материального и идеального, взаимопроникновении их друг в друга, автор приходит к выводу о «размещении покемонов на чужих земельных участках», как об особой разновидности нарушения вещных прав, поскольку «никакой разницы между размещением покемонов и прогулками людей нет». Автор пишет, что лицензиар, выпустивший и поддерживающий игру Pokemon Go, может оказаться ответчиком по требованиям правообладателя объекта недвижимости, в границах которого «сотни людей бросятся ловить этих покемонов». Более того, А. А. Иванов проводит аналогию между действиями лицензиата в Pokemon Go и действиями третьих лиц по наложению картографических данных (разметки) на земельный участок, считая наложение картографических знаков, межевания и зонального разграничения, наложение градостроительных планов городов на земельные участки виртуальным ограничением43. С таким выводом автора трудно согласиться.

Во-первых, отношения между правообладателем игры (оператором игры) и пользователем-игроком, основанные на пользовательском соглашении, всегда относительные, обязательственные по своей сути, а отнюдь не вещные: количество зарегистрированных игроков всегда определено, поэтому нельзя сказать, что пользователю противостоит неопределенный круг лиц. Учитывая, что, согласно российскому законодательству, возможно существование вещных прав только на вещи, нет никаких оснований распространять нормы вещного права на отношения по поводу покемонов — игрового имущества. Более того, покемон «существует» только в самой игре, вне игры, то есть в объективной реальности покемон не существует.

Во-вторых, покемон как элемент компьютерной игры, являющейся результатом интеллектуальной деятельности (далее — РИД), не может являться объектом не только вещного, но и исключительного права, поскольку последнее (то есть исключительное право) возникает применительно к РИД как целому, а не его части. При этом не следует забывать, что «многопользовательские онлайн-игры обычно представляют собой не просто компьютерные программы, а мультимедийные продукты — сложные объекты, включающие несколько охраняемых РИД»44. По мнению М. А. Рожковой, между правообладателем (оператором игры) и пользователем (игроком) складываются отношения по оказанию услуг (информационных услуг), поскольку заключая соглашение, пользователь многопользовательской онлайн-игры вступает в договорные отношения с правообладателем/оператором игры, который принимает на себя обязательство предоставлять доступ к функционалу своего информационного продукта в целом, включая возможность приобретать, пользоваться и распоряжаться игровым имуществом в соответствии с правилами игры. И таким образом, правообладатель/оператор онлайн-игры становится исполнителем по договору возмездного оказания услуг, а игрок — заказчиком45.

Это означает, что правовой режим вещей и режим виртуальных объектов (являющихся элементами компьютерной игры, в данном случае — покемонов) различен и особенности такого режима формируются в виде тех или иных разновидностей имущественных прав. В первом случае речь идет о вещных правах, а во втором — об обязательственных правах. Имитация земельного участка игрока с бегающими по нему покемонами, которую пользователь благодаря информационным технологиям лицезреет в онлайн-игре в виде виртуальной картинки на компьютере (планшете, телефоне или другом техническом устройстве), и возможность виртуального копирования и воспроизведения в реальном режиме времени фрагмента объективной реальности — нахождения на своем осязаемом земельном участке реального игрока, держащего в руках компьютерное устройство, на котором он видит виртуальную имитацию себя и бегающих по участку покемонов, — все это свидетельствует о технических достижениях, но отнюдь не о виртуальном ограничении, о котором пишет А. А. Иванов. Поэтому писать о размещении покоменов на чужих земельных участках как об особой разновидности нарушения вещных прав означает не что иное, как допускать ошибку — не видеть принципиальной разницы в правовых режимах вещей и объектах обязательственных прав.

Во-вторых, незаконное вторжение людей на чужой объект недвижимости и противоправный эффект физического воздействия от этого вмешательства не могут приравниваться как к действиям (наложение картографических знаков, межевание, зональное разграничение) по отнесению земельного участка к особой категории земель с целью изменения правового режима объекта, так и к действиям по индивидуализации

...