ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Учебник

Издание второе,
переработанное и дополненное

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора, академика РАЕН,
И. А. Близнеца

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7/.78(470+571)

ББК 64.404.3(2Рос)я73

         П68

Авторы:

Близнец И. А. — д-р юрид. наук, профессор, действительный государственный советник 3 класса, академик РАЕН, зав. кафедрой авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин РГАИС — гл. 2, 3, 4, 5, 6, 7 (совм. с К. Б. Леонтьевым);

Гаврилов Э. П. — д-р юрид. наук, профессор, ординарный профессор НИУ ВШЭ, профессор кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин — гл. 1;

Добрынин О. В. — канд. юрид. наук, начальник управления по вопросам интеллектуальной собственности ОАО «РЖД» — гл. 13, гл. 14, 15 (совм. с И. С. Мухамедшиным);

Китайский В. Е. — канд. техн. наук, доцент, профессор кафедры промышленной собственности РГАИС — гл. 8;

Леонтьев К. Б. — канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин РГАИС — гл. 2, 3, 4, 5, 6, 17 (совм. с И. А. Близнецом);

Мухамедшин И. С. — канд. юрид. наук, профессор, зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права РГАИС — гл. 12, гл. 14, 15 (совм. с О. В. Добрыниным), гл. 16;

Орлова В. В. — д-р юрид. наук, профессор, руководитель практики интеллектуальной собственности юридической компании «Пепеляев групп», профессор кафедры промышленной собственности РГАИС — гл. 9, 10;

Синельникова В. Н. — д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ ВШЭ, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права РГАИС — гл. 11;

Тыцкая Г. И. — канд. юрид. наук, доцент, профессор кафедры промышленной собственности РГАИС — гл. 17.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, академика РАЕН И. А. Близнеца.

Российская государственная академия интеллектуальной собственности представляет второе издание учебника «Право интеллектуальной собственности», подготовленное коллективом академии.

Во втором издании учтены пожелания специалистов и наших читателей.

В учебнике доступным языком представлен большой объем сведений, относящихся к области интеллектуальной собственности, что предоставляет возможность углубленного изучения норм законодательства, освоения знаний об интеллектуальной собственности.

Законодательство приводится по состоянию на сентябрь 2015 г.

Учебник будет полезен как студентам, получающим специальность «интеллектуальная собственность», «инженер-патентовед», так и студентам и аспирантам юридических, экономических, инженерно-технических специальностей, он также будет способствовать профессиональному исполнению служебных обязанностей специалистов, государственных служащих в сфере интеллектуальной собственности.

УДК 347.7/.78(470+571)

ББК 64.404.3(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2010

© Коллектив авторов, 2015, с изменениями

© ООО «Проспект», 2015

ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ

В современных условиях интеллектуальная собственность получила новое значение, она стала существенным экономическим ресурсом любого государства. Создание технических инноваций является движущей силой экономики на протяжении всей истории. В силу чрезвычайной значимости интеллектуальной собственности в обеспечении конкурентоспособности организаций и страны в целом особое значение приобретает принятие адекватных мер государственной поддержки деятельности, связанной с созданием, вовлечением в хозяйственный оборот и защитой результатов интеллектуальной деятельности и объектов интеллектуальной собственности. Остро стоит вопрос вопросов по расширению регулирования охраны и коммерциализации интеллектуальной собственности. Российский рынок интеллектуальной собственности находится в стадии становления, и его механизмы еще в недостаточной мере способствуют эффективному распределению нематериальных ресурсов.

В докладе по индексу конкурентоспособности промышленного производства ЮНИДО за 2013 г. отмечается, что экспорт высокотехнологичной продукции из России за десять лет сократился почти в два раза: с 40% до 23%. Доля такой продукции в промышленности составляет сегодня 17%. Россия — единственная страна БРИКС, где структура производства стала менее высокотехнологичной, чем была ранее. Кроме того, существуют факторы недостаточного отражения нематериальных активов в финансовой отчетности России, лишь 2% результатов интеллектуальной деятельности учитываются на балансах предприятий и потенциально способны быть коммерциализированы. Данные вопросы должны контролироваться на государственном уровне с последующим устранением кадровой безграмотности. Интеллектуальная собственность при квалифицированном управлении способна положительно влиять на экономический рост страны за счет скорейшего вывода инноваций на рынок и доведения их до потребителя за счет сопровождения проектов start-up; реализации программ импортозамещения и расширения ассортимента продукции отечественного производства; поиска способов снижения издержек и повышения конкурентоспособности выпускаемой продукции, в том числе за счет новых технологий и введения в оборот объектов интеллектуальной собственности.

Сегодня в России технологическими инновациями занимаются не более 8,9% предприятий. В Восточной Европе этот показатель находится на уровне 25—30%, в Западной Европе — более 40—50%.

Проблема перехода отечественной экономики на инновационный путь развития сопряжена с трудностями как на уровне предприятий, так и региональном, отраслевом, общеэкономическом уровнях. Переход отечественной экономики на путь инновационного развития предполагает повышение эффективности деятельности предприятий и организаций, в первую очередь государственного сектора.

Именно интеллектуальная собственность является одной из главных движущих сил устойчивого развития современного государства. И сегодня на первое место выходит задача государства всемерно поощрять творчество как в сфере промышленной собственности, так и в сфере авторского права и смежных прав. Без этого невозможно формирование интеллектуального потенциала страны. Недостаточное внимание к защите прав создателей интеллектуальной собственности ведет к значительным убыткам как материального, так и морального и политического свойства. По оценкам экспертов, доля авторского права и смежных прав в ВВП ведущих стран мира составляет от 9% до 12%, доля промышленной собственности до 20%. Это огромный вклад!

Появление новых информационных технологий требует в том числе и пересмотра ряда положений правового регулирования интеллектуальной собственности, введения определенных ограничений в действующие нормы в целях поддержки развития информационного общества, отдельных категорий граждан, в целях доступа к информации, научным и культурным ценностям.

В настоящее время на становление и развитие рынка интеллектуальной собственности большое влияние оказывает отсутствие квалифицированных специалистов в области защиты, охраны и коммерциализации интеллектуальной собственности, владеющих современными технологиями управления, исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, специалистов нового типа, способных выявлять и продвигать на мировой рынок высококонкурентные новые разработки.

Правительство Российской Федерации активно обсуждает вопросы перехода к инновационному пути развития, который невозможен без обеспечения конкурентоспособного образования. Вместе с тем экономическая ситуация такова, что подготовка специалистов в ведущих вузах страны в большинстве случаев не только уступает уровню подготовки кадров развитых стран, но и не всегда отвечает потребностям реального сектора экономики. На сегодняшний день основной проблемой инновационного и экономического развития страны является кадровая политика в области интеллектуальной собственности.

Огромный пласт результатов интеллектуальной деятельности в условиях современного развития экономики остается невостребованным ввиду некомпетентности и неграмотности специалистов, осуществляющих свою деятельность в сфере наукоемкого производства. Нарушены механизмы охраны объектов интеллектуальной собственности, специализированные судебные органы, в том числе Суд по интеллектуальным правам, не справляются с объемами исков, поступающих от авторов/владельцев объектов творческой деятельности.

Основной причиной низкого уровня регистрации результатов интеллектуальной деятельности в государственных организациях и предприятиях является, в том числе, и несоответствие кадровой подготовки специалистов текущим потребностям экономической системы.

Именно поэтому необходимо уделять должное внимание подготовке и переподготовке кадров по таким актуальным направлениям, как инвентаризация результатов научно-технической деятельности; обеспечение правовой охраны и защиты объектов интеллектуальной собственности; оценка нематериальных активов; постановка на баланс результатов интеллектуальной деятельности, государственное и муниципальное управление.

Стремясь исправить сложившееся неблагоприятное положение, наша академия подготовила фундаментальный учебник «Право интеллектуальной собственности», который заслуженно получил хорошие отклики как студентов, так и специалистов.

Основными образовательными программами, реализуемыми единственным в России учебным заведением, готовящим специалистов в сфере интеллектуальной собственности, Российской государственной академией интеллектуальной собственности, являются программы бакалавриата и магистратуры. Но сегодня особенно остро стоит проблема подготовки и переподготовки кадров для категорий государственных служащих, среди которых руководители федеральных органов, сотрудники финансово-экономических служб, представители государственных организаций и госкорпораций, работники государственных и муниципальных структур. Именно для всех этих категорий наших читателей предназначено второе издание такого учебника.

Обновленное издание, на мой взгляд, будет отвечать насущным интересам вузов нашей страны, именно на такой учебник будут опираться и программы, и пособия, требуемые для организации обучения праву интеллектуальной собственности.

Благодаря этому учебнику, мы надеемся, уровень охраны и защиты, уровень основания такой непростой дисциплины поднимется на новые высоты, несомненно, учебник станет классическим произведением в этой области и будет пользоваться заслуженным успехом у широкой общественности.

С пожеланием успехов всем нашим читателям,

доктор юридических наук, профессор, ректор РГАИС, действительный государственный советник 3-го класса, академик РАЕН

И. А. Близнец

Зарождение права интеллектуальной собственности началось еще в глубокой древности, поскольку человеку творческому всегда было свойственно стремление закрепить свое авторство на результаты своей творческой деятельности. В Государственном Эрмитаже, например, есть древнегреческая ваза, датированная 500 г. до н. э. На ней написано: «Гесхил сделал. Эпиктет расписал». Так два древних мастера на тысячелетия вперед закрепили свое соавторство на произведение искусства. С течением времени право интеллектуальной собственности неизмеримо усложнилось в поисках ответов на те вызовы, которые несло с собой развитие общества, появление новых технологий и новых сфер приложения творческих усилий.

Но, сколько бы ни менялись конкретные правовые механизмы охраны результатов интеллектуальной деятельности под воздействием научно-технического прогресса, все равно концептуальные предпосылки права интеллектуальной собственности остаются неизменными, основываясь на необходимости для человечества, с одной стороны, иметь доступ к накопленным знаниям, а с другой — вознаграждать тех, кто эти знания добывает. Именно этой идеей проникнуты положения Всеобщей декларации прав человека (ст. 27):

«1. Каждый человек имеет право участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами.

2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

Новизна и оригинальность заложенного в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации правового регулирования охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в том числе с учетом значительных изменений последнего времени, в значительной степени затруднили не только практическое применение законодательных положений, но также обучение будущих правоведов, специализирующихся в области законодательства об интеллектуальной собственности. Ранее существовавшие учебники, к сожалению, перестали быть надежным связующим звеном между отечественным законодательством об интеллектуальной собственности и его отражением в сознании студентов. В связи с этим возникла объективная потребность в новом учебнике по праву интеллектуальной собственности, опирающемся, с одной стороны, на радикально обновленное российское законодательство, а с другой — на накопленный российский и международный опыт, в частности, на методологические разработки ЮНЕСКО, общепризнанного мирового центра по координации усилий в области исследования и преподавания авторского права.

Настоящий учебник является достойным ответом на запрос времени. Подготовленный ведущими специалистами Российской государственной академии интеллектуальной собственности, членами кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности, он написан с учетом новых правовых реалий, на современном методологическом уровне, в логике и стилистике, близких современному российскому студенту-юристу.

В учебнике последовательно рассматриваются система правовой охраны всех основных объектов интеллектуальной собственности, в том числе с учетом их места в общей структуре правового регулирования интеллектуальной собственности, особенности действующего законодательства, основные понятия, особенности возникновения, изменения и прекращения интеллектуальных прав, их содержание, сроки правовой охраны, ограничения исключительных прав, особенности регулирования договорных отношений, особенности перехода и охраны прав в отдельных случаях, система коллективного управления авторскими и смежными правами, вопросы защиты интеллектуальных прав, гражданская, административная и уголовная ответственность за их нарушения.

Особое внимание в учебнике уделено актам международного права, действующим в различных областях интеллектуальной собственности, которые проанализированы фактически постатейно. Данный подход представляется особенно важным в условиях информационной глобализации и углубления международного сотрудничества в интеллектуальной сфере на современном этапе.

Несомненно, учебник может быть полезен не только для студентов, изучающих авторское право и смежные права, патентное право, законодательство о средствах индивидуализации и иные отрасли интеллектуальной собственности, но и для всех лиц, работа которых связана с возникновением, приобретением, передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданием и использованием объектов интеллектуальных прав.

Михаил Федотов,

доктор юридических наук, профессор,

руководитель кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву

и другим правам интеллектуальной собственности,

Чрезвычайный и Полномочный Посол,

заслуженный юрист Российской Федерации

ВВЕДЕНИЕ

Настоящий учебник освещает вопросы права интеллектуальной собственности Российской Федерации.

Хотя в общемировом масштабе право интеллектуальной собственности в связи с наличием большого числа международных договоров является в значительной степени унифицированным, тем не менее право интеллектуальной собственности каждого зарубежного государства имеет свои особенности, отличия.

Эти особенности, отличия не являются предметом настоящего учебника, хотя в некоторых случаях они указываются в тексте.

Право интеллектуальной собственности Российской Федерации регулирует общественные отношения, касающиеся использования некоторых нематериальных объектов, указанных в Федеральном законе Российской Федерации 2006 г. (№ 230-ФЗ) «Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — ГК РФ).

Правовая охрана интеллектуальной собственности основывается на норме ст. 44 Конституции РФ, гласящей:

«Интеллектуальная собственность охраняется законом».

По своей сути право интеллектуальной собственности является составной частью гражданского права.

Основным законодательным актом гражданского права является Гражданский кодекс РФ, состоящий из четырех федеральных законов. Они были приняты, соответственно, в 1994, 1995, 2001 и 2006 гг.

В основном, право интеллектуальной собственности урегулировано в части четвертой ГК РФ.

В случаях нарушения права, касающиеся интеллектуальной собственности, защищаются не только гражданским законодательством, но и уголовным правом (УК РФ), а также административным правом (Кодексом об административных правонарушениях РФ — КОАП РФ).

Источником права интеллектуальной собственности являются также соответствующие международные договоры РФ. Они анализируются в последующих главах настоящего учебника.

Основными такими международными договорами являются:

• Конвенция по охране промышленной собственности (Париж,1883 г.);

• Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Берн, 1886 г.);

• Соглашение о международной регистрации знаков (Мадрид, 1891 г.);

• Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (Мадрид, 28 июня 1989 г.);

• Соглашение об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации (Лиссабон, 1958 г.);

• Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 1967 г.);

• Договор о патентной кооперации (Вашингтон, 1970 г.);

• Договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры (Будапешт, 1977 г.);

• Женевский акт Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов (Женева, 1999 г.).

• Соглашение о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах (Мадрид, 1891 г.);

• Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 1952 г.);

• Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций телевидения и радиовещания (Рим, 1961 г.);

• Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 1971 г.);

• Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 1974 г.);

• Договор об охране олимпийского символа (Найроби, 1981 г.);

• Договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем (Вашингтон, 1989 г.);

• Международная конвенция об охране селекционных достижений, Акт Конвенции UPOV (Женева, 1991 г.);

• Соглашение стран СНГ о мерах по охране промышленной собственности. (Минск, 1993 г.);

• Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав (Москва, 1993 г.);

• Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским союзом (1994 г.);

• Евразийская патентная конвенция (Москва, 1994 г.);

• Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 1994 г.);

• Договор о законах по товарным знакам (Женева, 1994 г.);

• Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 1996 г.);

• Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 1996 г.);

• Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний (Минск, 4 июня 1999 г.);

• Договор о патентном праве (Женева, 2000 г.);

• Договор о законах по товарным знакам (Сингапур, 2006 г.);

• Договор по аудиовизуальным исполнениям (Пекин, 2012 г.).

• Соглашение, устанавливающее международную классификацию промышленных образцов (Локарно, 1968 г.);

• Соглашение о международной патентной классификации (Страсбург, 1971 г.);

• Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (Ницца, 1957 г.);

• Соглашение об учреждении Международной классификации из изобразительных элементов знаков (Вена, 1973 г.).

ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ СВЕДЕНИЯ О ПРАВЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 1. Интеллектуальная собственность — один из объектов гражданских прав

В ст. 128 ГК РФ перечислены различные объекты гражданских прав. Объект гражданского права — то, на что воздействует гражданское право, или то, по поводу чего возникают гражданские правоотношения.

Объектами права интеллектуальной собственности являются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Эти объекты названы «интеллектуальной собственностью».

Во многих зарубежных странах интеллектуальной собственностью именуются сами права на указанные результаты и средства индивидуализации. Это различие между российским и зарубежным законодательствами принципиального значения не имеет. Различие только терминологическое, а не правовое.

Итак, по действующему российскому законодательству «интеллектуальная собственность» — это разновидность объектов гражданских прав, существующая наряду с другими объектами: вещами, иным имуществом, результатами работ и оказанием услуг, а также нематериальными благами.

Интеллектуальной собственностью являются нематериальные объекты, отделимые от своего создателя (творца) и прямо указанные в качестве охраняемых гражданским правом объектов.

Хотя эти объекты и их отдельные виды указываются в первой, второй и третьей частях ГК РФ, полный перечень видов интеллектуальной собственности содержится лишь в части четвертой ГК РФ, принятой в конце 2006 г. и вступившей в силу с 1 января 2008 г.

По ныне действующему российскому законодательству существуют 16 видов интеллектуальной собственности. Эти 16 видов интеллектуальной собственности делятся на следующие группы: 1) результаты интеллектуальной деятельности (РИД); 2) средства индивидуализации (СИ); 3) иные.

К категории РИД относятся такие виды интеллектуальной собственности, которые создаются в результате творческой деятельности человека. Следовательно, они имеют автора (создателя), у которого возникает право авторства, т. е. право считаться, признаваться автором созданного им РИД. Кроме того, все гражданские права на РИД всегда возникают по закону первоначально у автора и для автора. Лишь затем они могут передаваться автором другим лицам или переходить к другим лицам.

Следующие семь видов интеллектуальной собственности относятся к категории РИД:

1. Произведения науки, литературы и искусства. Часто именуются «авторские произведения», или просто «произведения». Они должны представлять собой результаты самостоятельного творческого труда автора.

Это — самая распространенная и самая ценная категория интеллектуальной собственности. Правовая охрана произведений возникает с момента их создания, автоматически, без необходимости выполнения каких-либо формальностей (в частности, без государственной регистрации). Отсюда — многочисленность этой категории. Самыми ценными произведениями являются песни, компьютерные программы, а также фильмы, включая в это понятие кинофильмы, телевизионные фильмы и телепрограммы.

Основные нормы о правовой охране произведений сосредоточены в гл. 70 ГК РФ «Авторское право».

2. Исполнения, т. е. результаты деятельности артистов-исполнителей (актеров, певцов, музыкантов, танцоров и т.п.).

Все эти результаты — творческие. Их правовая охрана возникает автоматически, без формальностей. Сами исполнители получают право авторства на свои исполнения. Основные нормы об охране исполнений — в § 2 гл. 71 ГК РФ.

3. Изобретения. Это — технические новинки: технические решения различных видов. Должны быть новыми и неочевидными.

Все права, в том числе и право авторства на изобретение, возникают только в результате государственной регистрации изобретения, которая осуществляется в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Изобретения — ценные объекты, они являются первоосновой инновационного развития Российской Федерации.

4. Полезные модели (или — «малые изобретения»). Это — технические новинки, относящиеся к устройствам (механизмам). Охраняются, как и изобретения.

5. Промышленные образцы: внешний вид промышленного изделия, имеющий художественные черты.

Охраняются, как и изобретения.

Нормы, касающиеся правовой охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, сосредоточены в гл. 72 ГК РФ «Патентное право».

6. Селекционные достижения. Это — новые сорта растений и породы животных, полученные селекционным путем. Являются результатами творческой деятельности. Охраняются на основе государственной регистрации.

Основные нормы об охране селекционных достижений сосредоточены в гл. 73 ГК РФ «Право на селекционное достижение».

7. Топологии интегральных микросхем: объемные системы, определяющие взаимное расположение отдельных элементов электронной микросхемы (сопротивления, конденсаторы, прерыватели и т.п.). Должны быть оригинальными. Правовая охрана возникает автоматически, государственной регистрации не требуется.

Топологии интегральных микросхем называются кратко «топологии». Они имеют и неофициальное название — «микрочипы», или просто «чипы».

Основные нормы об их правовой охране — в гл. 74 ГК РФ «Право на топологии интегральных микросхем».

Вторая группа видов интеллектуальной собственности — средства индивидуализации (СИ). Это такие нематериальные объекты, которые указывают на другие объекты, выделяют, индивидуализируют их. Так, например, товарный знак указывает на товар, маркированный этим знаком.

Некоторые средства индивидуализации указывают не на объект, а на определенный субъект права.

Средства индивидуализации — это не материальные предметы. Вместе с тем они не являются результатами интеллектуальной деятельности: у них нет авторов.

Всего существуют четыре вида интеллектуальной собственности, которые относятся к группе средств индивидуализации:

1. Фирменные наименования — это названия коммерческих юридических лиц. Часто именуются «фирма». Фирма указывается в учредительных документах юридического лица при его регистрации. Самостоятельно фирма не регистрируется.

Нормы, касающиеся правовой охраны фирменных наименований, содержатся в § 1 гл. 76 ГК РФ.

2. Товарные знаки. Это — охраняемые гражданским правом обозначения товаров, результатов работ и услуг. Охраняются они либо на основании национальной государственной регистрации (в Роспатенте), либо на основании международной регистрации во Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС, Женева, Швейцария). Имеют очень большое значение как средства рекламы на товарных рынках. Число товарных знаков огромно.

Основные нормы, касающиеся правовой охраны товарных знаков, — в § 2 гл. 76 ГК РФ.

3. Наименования мест происхождения товаров (НМПТ) — охраняемые гражданским правом обозначения какого-либо географического объекта (местности), где производятся традиционные товары, обладающие особыми качествами (например, минеральная вода «Нарзан»). Охраняются так же, как и товарные знаки. Число НМПТ невелико.

4. Коммерческие обозначения: обозначения предприятий (имущественных комплексов), служащие для индивидуализации этих комплексов (например, вывеска при входе в магазин или кафе). Охрана возникает автоматически с начала использования; государственной регистрации не проходят.

Кроме перечисленных выше семи категорий РИД и четырех категорий СИ, имеются еще следующие виды интеллектуальной собственности:

1. Фонограммы — записи звуков. Охрана возникает автоматически, никакой регистрации не требуется. Фонограмма не считается результатом творческой деятельности. Авторов у фонограммы нет, а есть изготовитель фонограммы. Фонограммы играют довольно важную роль в гражданском обороте.

Правовая охрана фонограмм — в § 3 гл. 71 ГК РФ.

2. Радио- и телевизионные передачи (эфирного, кабельного и проводного вещания). Правовая охрана возникает автоматически с момента вещания у организации, осуществляющей вещание. Этот вид интеллектуальной собственности пока в России не имеет большого значения.

3. Большие базы данных (типа справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»). Охрана возникает автоматически. Владелец охраны — изготовитель большой базы данных. Изготовитель не считается творцом, автором. Правовая охрана пока в России большого значения не имеет.

4. Первые публикации произведений, которые не охраняются авторским правом, например, если срок охраны истек. Право получает гражданин-первопубликатор. Правовая охрана этого объекта встречается очень редко.

5. Секреты производства (ноу-хау). Это — различные технические, производственные и другие сведения («придумки», усовершенствования), в основном — в научно-технической сфере, хранящиеся в секрете и не являющиеся общедоступными. Охрана предоставляется любому правообладателю. Для возникновения охраны никаких формальностей выполнять не требуется.

Правовая охрана секретов производства (ноу-хау) имеет важное хозяйственное значение. Очень часто секреты производства используются вместе с изобретениями и полезными моделями.

Основные нормы о правовой охране секретов производства зафиксированы в гл. 75 ГК РФ «Право на секрет производства (ноу-хау)».

Обычно отдельные виды интеллектуальной собственности перечисляются в следующем порядке:

1. Произведения науки, литературы и искусства.

2. Исполнения.

3. Фонограммы.

4. Вещательные передачи.

5. Большие базы данных.

6. Первые публикации произведений, не охраняемых авторским правом.

7. Изобретения.

8. Полезные модели.

9. Промышленные образцы.

10. Селекционные достижения.

11. Топологии интегральных микросхем.

12. Секреты производства (ноу-хау).

13. Фирменные наименования.

14. Товарные знаки.

15. Наименования мест происхождения товаров.

16. Коммерческие обозначения.

Этот перечень является исчерпывающим (закрытым).

Никакие иные объекты в настоящее время в России не считаются видами интеллектуальной собственности. В частности, ими не являются открытия, рационализаторские предложения и доменные имена.

В зарубежных странах существуют свои перечни объектов интеллектуальной собственности, не совпадающие с теми, что действуют в России.

§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности

На различные виды интеллектуальной собственности, перечисленные в предшествующем параграфе, возникают интеллектуальные права, а также обязательственные права. В основном эти права указаны в разделе VII ГК РФ. Однако к правам на различные виды интеллектуальной собственности применимы и положения разд. I ГК РФ «Общие положения», и многие нормы, содержащиеся в разд. IV «Отдельные виды обязательств», в разделе V «Наследственное право» и в разд. VI «Международное частное право».

Что касается раздела III ГК РФ «Общая часть обязательственного права», то прямые указания о применимости этого раздела к разделу VII ГК РФ содержатся в ст. 1233 и 1242 ГК РФ.

Гражданское законодательство определяет основания возникновения, порядок осуществления и содержание интеллектуальных прав, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Интеллектуальные права

В той части гражданского права, которая относится к правам на вещи и иное имущество, существует известное понятие «вещных прав».

А в той части гражданского права, которая относится к правам на различные виды интеллектуальной собственности, место понятия «вещные права» занимает понятие «интеллектуальные права». Значит, «интеллектуальные права» — это аналог «вещных прав». Интеллектуальные права являются абсолютными правами. И этим своим свойством они также напоминают вещные права. Как и вещные права, они существуют вне гражданских правоотношений.

Интеллектуальные права (ст. 1226 ГК РФ) — сложное явление. Они состоят из двух групп гражданских прав: 1) исключительные права и 2) личные неимущественные права.

Исключительные права (в ст. 1226 ГК РФ они прямо названы имущественными правами) выполняют ту же роль, которую выполняет право собственности на имущества.

Но имущества — объекты материальные, а интеллектуальная собственность — это ряд нематериальных объектов.

Поскольку нематериальные объекты не могут охраняться правом собственности (право собственности для них «не подходит»), для нематериальных объектов — интеллектуальной собственности, применяется иная конструкция — «исключительные права».

Исключительные права. Статья 1229 ГК РФ именуется «Исключительное право». Она содержит общие положения, относящиеся к различным исключительным правам, возникающим в отношении различных объектов — видов интеллектуальной собственности.

Для разных видов интеллектуальной собственности исключительные права являются разными по своему содержанию (объему), по основаниям их возникновения, по срокам их действия. Поэтому на самом деле существуют различные исключительные права, а само понятие «исключительные права» следует употреблять во множественном числе. В отличие от этого существует единое понятие «права собственности», которое вполне обоснованно употребляется в единственном числе.

Суть (существо) любого исключительного права раскрывается в п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

Оно сводится к нескольким отдельным элементам — правомочиям. Следующие правомочия, составляющие содержание любого исключительного права, указаны в законе:

Правообладатель (владелец исключительного права):

1) вправе использовать результат интеллектуальной деятельности (РИД), средство индивидуализации (СИ) или иной объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом;

2) распоряжаться исключительным правом на этот объект;

3) разрешать или запрещать другим лицам использование этого объекта.

Эти общие нормы, касающиеся содержания исключительных прав, конкретизируются и уточняются во многих других статьях части четвертой ГК РФ.

Анализ всех этих норм позволяет сделать следующие выводы о содержании любого исключительного права.

Основой исключительного права является право запрета: правообладатель запрещает любому лицу использовать охраняемый объект. Для такого использования надо получить согласие правообладателя.

Это право запрета является абсолютным: оно реализуется самим правообладателем и действует против любых лиц.

Это право запрета хорошо выражает смысл, заложенный в названии самого исключительного права. Владелец исключительного права как бы говорит любому лицу: «Я исключаю тебя из круга лиц, которые вправе использовать охраняемый объект, мое право — исключительное».

Право запрета является «негативным элементом» исключительного права. Этот негативный элемент является главным в любом исключительном праве. Если этот элемент отсутствует, то нет и самого исключительного права. Вместе с тем право запрета вытекает непосредственно из самого п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

Право запрета презюмируется. Отсутствие прямого запрета со стороны правообладателя и, в частности, молчание правообладателя, не означает, что он разрешил использование принадлежащего ему объекта.

Вторым элементом, входящим в состав исключительного права, является право владельца (правообладателя) использовать охраняемый объект. Это, так называемый «позитивный элемент», «позитивная сторона» исключительного права. Правообладатель, однако, не всегда имеет право самостоятельно использовать охраняемый объект. В некоторых случаях правообладатель может использовать принадлежащий ему объект, лишь получив согласие на такое использование от другого лица (обладатель исключительного права на перевод или переработку произведения — от обладателя исключительного права на оригинал произведения — п. 3 ст. 1260 ГК РФ; владелец патента на зависимое изобретение — от владельца патента на основное изобретение — п. 2 ст. 1258 ГК РФ). Однако и в этих случаях правообладатель остается владельцем исключительного права.

Наконец, третьим элементом исключительного права является закрепленная за правообладателем возможность распорядиться своим исключительным правом (право на распоряжение).

Право на распоряжение принадлежит владельцам исключительных прав на любые виды интеллектуальной собственности кроме двух: фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров. Тем не менее, считается, что и у владельцев этих последних объектов имеются исключительные права.

Существуют две основные разновидности распоряжения исключительным правом. В одном случае исключительное право предоставляется другому лицу целиком, а в другом случае право предоставляется лишь частично.

Понятие «использование». При характеристике любого исключительного права применяется понятие «использование охраняемого объекта». По сути дела — это самое важное понятие в исключительном праве.

Хотя в п. 1 ст. 1229 ГК РФ указывается на то, что правообладатель вправе использовать охраняемый объект «любым не противоречащим закону способом», это указание мало помогает для того, чтобы установить, что же такое «использование» и о каких «способах» использования идет речь. Отметим, что при этом общеупотребимое, обычное, бытовое значение понятий «использование» и «способ использования» не могут быть применены, ибо дело касается особых объектов.

Понятия «использование» и «способ (способы) использования» содержатся только в гл. 70—76 ГК РФ, посвященных правовой охране отдельных видов интеллектуальной собственности. В этих главах ГК РФ понятия «использование» и «способ (способы) использования» встречаются в двух контекстах. В одних случаях — как «использование», входящее в состав исключительного права, а в других — как «использование», не подпадающее под сферу действия исключительного права.

Например, если я без согласия правообладателя изготовлю 100 экземпляров нового романа Дарьи Донцовой и стану их продавать, то я совершу следующие действия, являющиеся использованием этого авторского произведения: «воспроизведение» и «распространение» экземпляров произведения. Оба эти действия указаны в п. 2 ст. 1270 ГК РФ как входящие в содержание исключительного авторского права способы использования произведения.

Напротив, если я, увидев в открытом доступе на сайте в Интернете текст нового романа Дарьи Донцовой, не нашел в продаже этого романа и «вывел» на бумагу одну треть его текста исключительно в личных целях, то такое использование не подпадает под сферу действия исключительного авторского права, а является одним из случаев «свободного использования произведений» — ст. 1273 ГК РФ «Свободное воспроизведение произведений в личных целях».

Способы использования, подпадающие под сферу действия исключительного права, указаны в тех статьях ГК РФ, которые озаглавлены: «Исключительное право [на соответствующий объект]». Это, в частности, ст. 1270, 1317, 1324, 1358, 1474, 1484 ГК РФ. Вслед за этими статьями, обычно, идут статьи, в которых указываются случаи свободного использования, т. е. способы использования, не подпадающие под сферу действия исключительного права.

Сравнение сфер действия исключительных прав различных охраняемых объектов позволяет сделать вывод о том, что эти сферы в некоторых случаях различны, а в других случаях — совпадают, но лишь частично. Обычно, они налагаются друг на друга как круги Эйлера:

Вместе с тем, при определении сферы действия исключительного права на тот или иной вид интеллектуальной собственности, следует учитывать, что все случаи свободного использования прямо указываются в ГК РФ. Это означает, что существует следующая презумпция: любой способ использования считается входящим в сферу действия исключительного права, если он не указан в ГК РФ в качестве способа свободного использования.

Способы свободного использования (в п. 5 ст. 1229 ГК РФ они именуются «ограничения исключительных прав») рассматриваются как некие вынужденные изъятия из сфер действия исключительных прав, изъятия, вызванные публичными, общественными интересами, а именно: интересами государства, информационными интересами, научными и культурными потребностями общества.

В этой связи, любой случай свободного использования, любое ограничение исключительного права должны быть чем-то обоснованы.

Сроки действия исключительных прав. Исключительные права, как правило, действуют в течение определенного срока. После истечения этого срока они прекращаются, и охранявшийся объект попадает в сферу общественного достояния (public domain). Такой объект может свободно использоваться любым лицом.

При этом, если охранявшийся объект относится к категории РИД, никакой новый правообладатель у него уже не может появиться. Это правило применимо и к фонограммам, вещательным передачам, большим базам данных, первым публикациям и секретам производства. Однако у средств индивидуализации (СИ) может появиться новый правообладатель.

Возникновение исключительных прав. Исключительные права в отношении одних видов интеллектуальной собственности возникают вне зависимости от выполнения каких-либо формальностей, автоматически. В основном, это имеет место в момент создания (появления) соответствующего объекта.

Однако, в отношении других видов интеллектуальной собственности исключительное право возникает только в результате государственной регистрации. Это имеет место в отношении исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, в отношении товарных знаков (за некоторыми исключениями), а также в отношении наименований мест происхождения товаров.

Государственная регистрация применяется для тех видов интеллектуальной собственности, которые могут быть созданы в результате параллельной деятельности разных лиц. Так, например, поскольку аналогичные изобретения почти одновременно могут быть созданы разными изобретателями, работающими независимо друг от друга, а охрана — исключительное право — может быть предоставлена только одному из них, приходится создавать систему подачи заявок на получение исключительного права, и предоставлять такое право только тому изобретателю, который первым подал заявку на государственную регистрацию.

Отметим, что хотя полностью исключительное право в этих случаях возникает с момента государственной регистрации, некоторые права возникают у лица, подавшего заявку (заявителя), уже с момента подачи заявки.

Дополнительные имущественные права, входящие в состав исключительных прав. В состав исключительных прав, возникающих на некоторые виды интеллектуальной собственности, входит также ряд имущественных прав, которые тесно связаны с самим исключительным правом, но реализуются в относительных (договорных) отношениях. Так, например, для получения исключительного права на изобретение в Роспатент должна быть подана заявка. Право на подачу заявки можно рассматривать как определенное гражданское право. Оно может быть — по договору — передано изобретателем другому лицу (правда, только вместе с исключительным правом, которое возникает в результате государственной регистрации). Это право, как и некоторые другие подобные имущественные права, практически включается в состав исключительного права. Вместе с тем, по закону или по договору такие права могут закрепляться не за владельцем исключительного права, а за другим лицом, например, за автором изобретения.

Личные неимущественные права, входящие в состав интеллектуальных прав. Как указано в ст. 1226 ГК РФ в состав интеллектуальных прав в случаях, предусмотренных ГК РФ, входят личные неимущественные права.

Личные неимущественные права включаются в более широкое понятие «нематериальных благ» (ст. 2 и 150 ГК РФ). В ст. 1226, 1228 и 1251 ГК РФ говорится только о тех личных неимущественных правах, которые взаимосвязаны с объектами исключительных прав.

В п. 2 ст. 1228 ГК РФ указывается на то, что автору любого результата интеллектуальной деятельности (РИД) принадлежит право авторства, т. е. право считаться творцом, создателем соответствующего объекта. Автор — это гражданин, который внес личный творческий вклад в создание РИД.

Кроме того, в случаях, предусмотренных ГК РФ, у авторов РИД возникает право на имя (т. е. право на указание своего имени при использовании РИД) и иные личные неимущественные права автора. В п. 2 ст. 1229 ГК РФ указывается:

«Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен».

Вместе с тем в некоторых случаях автор вправе отказаться от указания своего имени при использовании РИД, а также заявить о том, что он отказывается от части своих личных неимущественных прав (см., например, ст. 1264, 1286.1, 1385 ГК РФ).

В некоторых случаях, указанных в ГК РФ, у обладателей исключительных прав, не являющихся авторами РИД, также возникают личные неимущественные права. Например, у изготовителя фонограммы (звукозаписи) — а им может быть как гражданин, так и юридическое лицо — возникает право на указание на экземплярах фонограммы своего имени (или, соответственно, — наименования), а также право на защиту фонограммы при ее использовании от искажения (ст. 1323 ГК РФ). Эти права приравниваются к личным неимущественным правам авторов, в частности, при осуществлении их защиты (ст. 1251 ГК РФ).

Интеллектуальные права и вещные права. Очень часто результаты интеллектуальной деятельности и другие виды интеллектуальной собственности выражаются в материальных носителях, соединяются с материальными предметами (вещами). Так, например, экземпляр книги является и материальным предметом (бумага, обложка) и, вместе с тем, произведением, которое напечатано в этой книге. Такие объекты охраняются одновременно и интеллектуальным правом, и вещными правами. Вопросы «двойной» охраны таких объектов рассмотрены в ст. 1227 ГК РФ. При этом применяются следующие правила:

Такие объекты продолжают охраняться и интеллектуальными правами, и вещными правами, но и те, и другие взаимно ограничиваются.

Эти взаимные ограничения являются различными для разных видов интеллектуальной собственности. Эти ограничения содержатся во многих нормах ГК РФ (напр., в ст. 1270, 1291, 1358, 1359, 1361 ГК РФ). Они рассматриваются в последующих главах настоящего учебника.

Интеллектуальные права и вопросы международного частного права. Как известно, международное частное право — это часть гражданского права, регулирующая гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ). Международное частное право имеет дело с международными имущественными (и связанными с ними личными неимущественными) отношениями, проникающими через государственные границы, т. е. имеющими трансграничный характер.

Применение международного частного права к сфере интеллектуальных прав имеет большую специфику. Она выражены в ст. 1231 ГК РФ и состоит в том, что исключительные права имеют строго территориальный характер; они не могут быть переданы (уступлены, предоставлены) трансгранично, по международной сделке. Они не участвуют в международном экономическом обороте. Таким образом, основной вопрос международного частного права, а это вопрос о том, право какой страны должно применяться к данному правоотношению (так называемый «коллизионный вопрос») не имеет значения для исключительных прав. Так, например, въезжающий на территорию России гражданин может заявить: «Это золотое колье я купил за рубежом, я его собственник, и потому мое право собственности должно признаваться и в России». И его право собственности будет признаваться и в России.

Но если такой гражданин заявит: «Мое авторское произведение опубликовано за рубежом (или — «на мое изобретение мною получен патент за рубежом») и поэтому требую признавать мои исключительные авторские (или — патентные) права и в России», то в охране исключительных прав ему будет отказано: исключительные авторские права иностранца будут охраняться лишь при наличии международного договора, а его патентные права — лишь в том случае, если его изобретение будет запатентовано в России.

Иначе решается вопрос о действии на территории России личных неимущественных прав, тесно связанных с исключительными правами: по общему правилу они защищаются на территории России, даже если исключительные права на соответствующие объекты на территории России не действуют.

Общие нормы, касающиеся применения правил международного частного права к интеллектуальным правам, содержащиеся в ст. 1231 ГК РФ, конкретизируются затем в других статьях ГК РФ применительно к отдельным видам интеллектуальной собственности (ст. 1256, 1304, 1346, 1382, 1396, 1397, 1479).

Конечно, к интеллектуальным правам, осложненным иностранным элементом, применяются общие положения международного частного права (гл. 66 ГК РФ).

Наследование интеллектуальных прав. Интеллектуальные права наследуются. К ним применимы общие положения о наследовании, изложенные в гл. 61 ГК РФ.

Вместе с тем, наследование интеллектуальных прав имеет свою специфику. Самой важной специальной нормой, относящейся к интеллектуальным правам, является срочный характер многих исключительных прав. Поэтому при наследовании исключительных прав, имеющих срочный характер, они переходят к наследникам не навечно, а лишь на определенный срок.

Имеются и другие особые нормы, относящиеся к наследованию отдельных видов интеллектуальной собственности (ст. 1267, 1283, 1295, 1370 ГК РФ и др.). Их анализ содержится в соответствующих главах настоящего учебника.

Защита интеллектуальных прав. Защита права — это те меры, которые предпринимаются, если какое-либо право нарушено, нарушается или может быть нарушено. Поскольку интеллектуальные права, как и гражданские права вообще, являются частными правами, меры по защите этих прав принимаются по инициативе правообладателя.

Существуют уголовные, административные и гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных прав. Мы рассмотрим только последние.

Поскольку интеллектуальные права являются гражданскими правами, при их защите применяются общие положения о защите гражданских прав (ст. 11—16.1 ГК РФ). Кроме того, эти общие положения частично повторены и конкретизированы — применительно к интеллектуальным правам вообще — в ст. 1250—1254 ГК РФ, а применительно к отдельным видам интеллектуальной собственности — в последующих главах ГК РФ (ст. 1301, 1302, 1406.1, 1407 и др.).

Как уже отмечалось, интеллектуальные права существуют вне правоотношений. Поэтому, в принципе, нарушение интеллектуальных прав представляет собой деликт, подпадающий под нормы § 1 гл. 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда». Вместе с тем в части четвертой ГК РФ содержится целый ряд особых норм, регулирующих порядок защиты интеллектуальных прав.

Способы защиты интеллектуальных прав. Владелец интеллектуальных прав, осуществляя их защиту, может потребовать применения различных указанных в ГК способов защиты. Они именуются также «меры защиты». Перечислены способы защиты в ст. 12, 1251 и 1252 ГК РФ. Их перечень является исчерпывающим, закрытым. Это значит, что если правообладатель заявит требование о применении к нарушителю какого-либо иного способа защиты, не предусмотренного в ГК РФ, то суд должен вынести решение об отказе в иске.

Способы защиты делятся на две группы: 1) способы (меры) ответственности и 2) иные способы защиты.

Применение мер ответственности вызывает дополнительные неблагоприятные имущественные последствия для нарушителя. Напротив, применение к нарушителю мер защиты, не являющихся мерами ответственности, не влечет отрицательных имущественных последствий для нарушителя. Так, например, взыскание с нарушителя убытков, причиненных правообладателю, — это мера ответственности, а запрет нарушителю совершать определенные действия мерой ответственности не считается.

Различать меры ответственности и меры защиты, не являющиеся мерами ответственности, необходимо потому, что по общему правилу меры ответственности могут быть применены только к виновному нарушителю, а иные меры защиты — к любому нарушителю, независимо от того, виновен он или нет.

Вина в гражданском праве выражается в форме умысла или неосторожности. Неосторожность бывает простой и грубой. Однако степень вины по общему правилу не имеет значения при применении к нему мер ответственности; она учитывается лишь в случаях так называемой «смешанной вины» (т. е. в тех случаях, когда в правонарушении виноват и сам правообладатель — ст. 1083 ГК РФ).

Нарушитель не считается виновным, если он, при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требуется, принял все разумные меры для недопущения нарушения интеллектуальных прав.

Вместе с тем вина нарушителя презюмируется (предполагается). Никто не обязан доказывать его вину. Однако нарушитель может доказать отсутствие своей вины (ст. 1250 ГК РФ), и тогда меры ответственности, как правило, не применяются.

Защита личных неимущественных прав. В случаях нарушения личных неимущественных прав автора, а также личных неимущественных прав других лиц обычно автор или иной правообладатель требует применить следующие способы защиты: 1) признание существования права, 2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права, 3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, 4) компенсация морального вреда (ст. 151 и 1099—1101 ГК РФ), 5) публикация решения суда о допущенном нарушении. Если нарушение личных неимущественных прав причинило убытки автору или иному правообладателю, то с нарушителя могут быть взысканы и убытки (понятие убытков — ст. 15 ГК РФ).

Защита исключительных прав. Защищая свое исключительное право, правообладатель может прибегнуть либо к общегражданским способам защиты, либо к специфическим способам защиты, применяемым лишь к нарушителям интеллектуальных прав.

К числу общегражданских способов защиты исключительных прав относятся, в частности:

1) требование о признании права. Оно применяется к лицу, которое отрицает (не признает) существование исключительного права;

2) требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3) требование о возмещении убытков. Это требование предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект либо иным образом причинившему ущерб правообладателю.

Вместе с тем довольно часто обладатели исключительных прав прибегают к особым способам защиты своих нарушенных прав. Имеется четыре таких особых способа защиты:

1) требование о взыскании компенсации — этот способ защиты рассматривается ниже;

2) требование об изъятии материальных носителей, использование которых нарушает исключительные права. Такие материальные носители (экземпляры книг, содержащих незаконно используемое произведение; мобильные телефоны, в которых незаконно используется запатентованное изобретение; женские сумки, маркированные незаконно используемым товарным знаком) называются «контрафактными» (от франц. — contrefaçon — нарушение интеллектуальных прав). Контрафактные материальные носители подлежат по решению суда изъятию из оборота и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ);

3) требование об изъятии из оборота и уничтожении оборудования и материалов, которые используются для совершения правонарушения (п. 5 ст. 1252 ГК РФ);

4) требование об обязании нарушителя исключительных прав опубликовать решение суда о допущенном правонарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ).

Компенсация, взыскиваемая с нарушителя исключительных прав. Это — особая компенсация, применяемая только в сфере интеллектуальных прав. Она не имеет никакого отношения к компенсации материального вреда. Эта компенсация взыскивается вместо возмещения убытков, является альтернативой взыскания убытков, а потому иногда в литературе именуется «альтернативной компенсацией».

Правообладатель, заявляя требование о взыскании такой компенсации, уже не может предъявлять требование о возмещении понесенных убытков. Требования о взыскании такой компенсации (вместо возмещения убытков) получили широчайшее распространение. Объясняется это следующим.

Если истец пытается взыскать убытки (а они состоят из двух частей — реальный ущерб и упущенная выгода — ст. 15 ГК РФ), то ему приходится доказывать их размер, предоставлять подробные документальные расчеты и подтверждения. А сделать это не просто трудно, а — очень трудно. Именно поэтому требования о взыскании убытков предъявляются довольно редко. А для взыскания компенсации таких подробных документов предоставлять в суд не надо. Более того, при предъявлении требования о взыскании одного из видов компенсации («компенсация по усмотрению суда» — см. об этом далее) можно вообще не подкреплять это требование никакими документами. Достаточно доказать лишь сам факт правонарушения.

Взыскание компенсации является одной из мер гражданско-правовой ответственности. По общему правилу, как уже отмечалось, меры ответственности не применяются к невиновному нарушителю, т. е. к нарушителю, который докажет отсутствие своей вины в нарушении прав. Однако компенсация, кстати, как и убытки, взыскиваемые за нарушение исключительных прав, могут быть присуждены и с невиновного нарушителя, если он совершил нарушение при осуществлении предпринимательской деятельности. Но такой невиновный нарушитель вправе будет после этого предъявить регрессное требование к третьим лицам, виновным в нарушении исключительных прав, и взыскать с них понесенным им убытки (п. 3 и 4 ст. 1250 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация может быть истребована и подлежит взысканию «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом». Такие случаи установлены не для всех видов интеллектуальной собственности. Компенсация может быть взыскана только в случаях нарушения исключительных авторских прав (ст. 1301 ГК РФ), исключительных прав на исполнения, фонограммы, вещательные передачи, большие базы данных и первые публикации (ст. 1311), исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1406.1), исключительных прав на товарные знаки (ст. 1515) и на наименования мест происхождения товаров (ст. 1537 ГК РФ). В этих статьях указаны различные виды такой компенсации. Универсальным видом такой компенсации, применимым для любых вышеперечисленных видов интеллектуальной собственности, является «компенсация по усмотрению суда» (условное название). Ее максимальный размер — 5 миллионов рублей. Взыскиваемая сумма компенсации устанавливается судом, но она не может быть выше суммы, заявленной истцом. Минимальный размер компенсации этого вида — 10 тысяч рублей.

Более подробно о видах и размерах компенсации говорится в последующих главах учебника.

Обязательства, касающиеся исключительных прав

Раздел VII ГК РФ озаглавлен: «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».

Под термином «права» имеются в виду различные гражданские права. Эти права включают в свой состав как «интеллектуальные права», относящиеся к статическому существованию различных видов интеллектуальной собственности, так и обязательственные права, возникающие в процессе гражданского оборота исключительных прав, в процессе их динамики.

Обязательственные права, касающиеся исключительных прав, возникают из договоров, вследствие нарушения исключительных прав и из иных оснований, указанных в различных статьях ГК РФ.

Обязательственные правоотношения могут возникать как по воле обладателей исключительных прав, так и вне зависимости от их воли. Если обязательственные правоотношения, относящиеся к исключительным правам, возникают по воле правообладателя, то имеет место распоряжение им своим исключительным правом (ст. 1233 ГК РФ).

Распорядиться своим исключительным правом может обладатель исключительного права на любой вид интеллектуальной собственности, за исключением обладателей исключительных прав на фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров. Обладатели этих исключительных прав не имеют права распоряжения.

Воля правообладателя распорядиться своим исключительным правом может быть выражена и закреплена либо в договоре (т. е. в двусторонней или многосторонней сделке), либо в односторонней сделке (гл. 9 ГК РФ).

Договоры, касающиеся распоряжения исключительными правами. Как правило, распоряжение исключительными правами оформляется путем заключения специальных договоров, предметом которых являются только исключительные права.

Существуют два вида таких специальных договоров: 1) договоры об отчуждении исключительных прав и 2) лицензионные договоры. Эти договоры применяются только в праве интеллектуальной собственности.

Однако исключительные права могут быть предметом и иных, общегражданских договоров, в частности, договоров о залоге исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ), договоров коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и договоров доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ). Более того, в соответствии с принципом свободы договора и возможностью заключения смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ), исключительные права могут входить в предмет и иных договоров.

К договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения об обязательствах и о договоре (ст. 307—453 ГК РФ).

Если в договор об отчуждении исключительного права или в лицензионный договор будет включено условие, ограничивающее право гражданина, являющегося одной из сторон этого договора, создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности, то такое условие считается ничтожным (п. 4 ст. 1233 ГК РФ), так как оно ограничивает правоспособность гражданина.

Выходя за пределы права интеллектуальной собственности и рассматривая договор об отчуждении исключительного права в более широких рамках гражданского права, следует отметить, что возмездный договор об отчуждении исключительного права напоминает договор купли-продажи товара, а безвозмездный договор об отчуждении исключительного права — договор дарения. Что касается лицензионного договора, то если он является возмездным, то напоминает договор аренды, а безвозмездный лицензионный договор похож на договор безвозмездного пользования имуществом.

Договор об отчуждении исключительного права. Общие нормы об этом виде договора содержатся в ст. 1234 ГК РФ, а особенности, касающиеся этих договоров, относящихся к отдельным видам интеллектуальной собственности, — в гл. 70—76 ГК РФ (ст. 1288, 1290, 1291, 1296, 1297, 1298, 1362, 1365, 1488 и др. ст. ГК РФ). Эти особенности рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.

Общие положения, касающиеся договора об отчуждении исключительного права, состоят в следующем.

Предметом этого договора является отчуждение определенного исключительного права. Поскольку исключительное право считается неделимым, оно передается по договору целиком, в полном объеме. Сторонами этого договора могут быть любые физические и юридические лица. Одной из сторон договора всегда выступает правообладатель. Он отчуждает принадлежащее ему исключительное право другой стороне договора, которая именуется «приобретатель». Хотя в ст. 1234 ГК РФ указывается на то, что по этому договору правообладатель «передает или обязуется передать» принадлежащее ему исключительное право, — а это означает, что такие договоры могут быть как консенсуальными, так и реальными, — на самом деле действующее законодательство исходит из того, что все договоры об отчуждении исключительного права являются консенсуальными: они начинают действовать с момента их подписания. Что касается перехода исключительного права к приобретателю, то он происходит уже в рамках заключенного договора: если переход исключительного права подлежит государственной регистрации, то право переходит на приобретателя в момент такой регистрации. В остальных случаях момент перехода исключительного права устанавливается в договоре по усмотрению сторон; однако действует презумпция о том, что исключительное право переходит на приобретателя в момент заключения договора. Но переход исключительного права к приобретателю после заключения договора не делает договор реальным. В любом случае одна сторона договора всегда может потребовать по суду регистрации сделки после того, как договор был подписан (ст. 165 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Это — строгая письменная форма: несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Договор об отчуждении исключительного права может быть как возмездным, так и безвозмездным.

В возмездном договоре должен быть указан размер вознаграждения или порядок его определения. В противном случае договор считается незаключенным. При этом правило об определении размера вознаграждения в виде цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные объекты (это правило содержится в п. 3 ст. 424 ГК РФ), не применяется.

Если стороны заключают безвозмездный договор, то это обстоятельство должно быть прямо отражено в тексте договора. Однако, по общему правилу, не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями.

Если по договору об отчуждении исключительного права приобретатель допускает существенные нарушения, касающиеся выплаты вознаграждения правообладателю, то наступают последствия, предусмотренные в ст. 450 и в п. 5 ст. 1234 ГК РФ. Эти последствия состоят в следующем:

1) если исключительное право перешло к приобретателю, то правообладатель вправе потребовать через суд расторжения договора, возврата исключительного права и возмещения возникших у него убытков;

2) если исключительное право не перешло к приобретателю, правообладатель вправе отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения возникших у него убытков. В этом случае обращение в суд не является обязательным. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок приобретатель не исполнит своих обязательств по выплате вознаграждения.

В договоре должен быть точно указан объект исключительного права, отчуждаемого по договору. Разумеется, если отчуждаемое исключительное право имеет какие-либо ограничения (например, ранее заключенные лицензионные договоры), они также указываются в договоре.

В договоре могут содержаться различные гарантии правообладателя, касающиеся исключительного права, а также его обязательства на случай аннулирования или досрочного прекращения исключительного права. Следует считать, что к договорам об отчуждении исключительных прав могут по аналогии применяться положения ст. 460—462 ГК РФ.

Лицензионный договор

Лицензионный договор — самый распространенный, многочисленный договорный тип в праве интеллектуальной собственности. Общие положения о лицензионном договоре содержатся в гл. 69 ГК РФ (ст. 1235—1238), а нормы, относящиеся к лицензионным договорам на отдельные виды интеллектуальной собственности, — в последующих главах ГК РФ — ст. 1286—1289, 1308, 1489 и др.

Слово «лицензия» (от лат. licencia — разрешение) употребляется в праве в разных значениях. Здесь — как разрешение на использование исключительных прав. При этом «лицензионный договор» и «лицензия» применяются как синонимы.

Другое значение термина «лицензия» — государственное или административное разрешение на право заниматься определенным видом деятельности (издательской деятельностью, банковской деятельностью, стоматологической деятельностью и т. п.).

Предмет лицензионного договора — права на использование определенного вида интеллектуальной собственности «в предусмотренных договором пределах». Вот эти слова — «в предусмотренных договором пределах» — являются ключевыми при анализе лицензионного договора. Сторона лицензионного договора, предоставляющая права на использование (эта сторона именуется «лицензиар»), является обладателем исключительного права до заключения лицензионного договора и остается обладателем исключительного права и после его заключения. По лицензионному договору исключительное право не передается; передается (в ГК РФ применено слово «предоставляется») лишь право на использование определенного вида интеллектуальной собственности.

Вместе с тем в некоторых случаях в предмет лицензионного договора может входить и право распоряжения правом на использование (в пределах, предусмотренных договором).

Несмотря на то что в ст. 1235 ГК РФ говорится о том, что по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права «предоставляет или обязуется предоставить» другой стороне право использования определенного объекта в предусмотренных договором пределах, по действующему законодательству все лицензионные договоры действуют с даты подписания, т. е. являются консенсуальными.

Сторона лицензионного договора, которой предоставляется право использования, именуется «лицензиат».

И лицензиаром, и лицензиатом могут быть как физические, так и юридические лица.

Форма лицензионного договора. Общее правило о форме лицензионного договора, указанное в п. 2 ст. 1235 ГК РФ, состоит в том, что такой договор заключается в письменной форме, причем несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Однако из этого правила есть исключения — ГК может предусмотреть случаи, когда форма лицензионного договора определяется иными правилами. Эти особые правила содержатся в п. 2 и 3 ст. 1286, п. 1 ст. 1286.1, ст. 1308, 1460 ГК РФ. Они рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.

В случаях и в порядке, предусмотренных в ГК РФ, переход права использования объекта лицензионного договора к приобретателю подлежит государственной регистрации (в Роспатенте или ином соответствующем органе) и происходит в момент такой регистрации.

Срок действия лицензионного договора. Стороны обычно указывают, в течение какого срока действует лицензионный договор. Если таких указаний в договоре не содержится, договор считается заключенным на пять лет; однако для отдельных случаев ГК РФ предусматривает иные правила (ст. 1240, 1286.1, 1289, 1308, 1368 и др. ст. ГК РФ). Эти случаи рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.

В п. 4 ст. 1235 ГК РФ указывается, что «в случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается». В данном случае «прекращение исключительного права» означает как прекращение его лишь на будущее время, так и прекращение с обратной силой, с момента возникновения исключительного права (так называемое аннулирование). В любом случае лицензионный договор лишается правового основания, а потому прекращается.

Однако возникшие из договора (до момента его прекращения) обязательства сохраняются и должны исполняться (ст. 453 ГК РФ).

Возмездные и безвозмездные лицензионные договоры. По лицензионному договору лицензиар предоставляет лицензиату право использования определенного объекта. Это право является имущественным правом.

Должен ли лицензиар получить что-либо взамен, «получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей»? — ст. 423 ГК РФ.

Если встречное предоставление имеется, то договор считается возмездным; если его нет — договор является безвозмездным.

Лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными.

Если стороны решили заключить безвозмездный лицензионный договор, это должно быть прямо указано в договоре. Следует, однако, учитывать, что по общему правилу (п. 5 ст. 1235 ГК РФ) безвозмездный лицензионный договор между коммерческими организациями не допускается, если этот договор исключительной лицензии касается использования на территории всего мира и заключен он на весь срок действия исключительного права.

Если же стороны заключают возмездный лицензионный договор (а это имеет место в подавляющем числе случаев), то они должны прямо определить в нем размер вознаграждения или порядок его определения. В противном случае договор считается незаключенным. При этом общие правила определения цены договора, предусмотренные в п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются. Напомним, что эта общая норма гласит: «В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги».

Если лицензиат существенным образом нарушает обязанность по выплате вознаграждения лицензиару, то последний может направить лицензиату уведомление об отказе от договора. В том случае, если в течение тридцати дней после получения такого уведомления лицензиат не осуществит платеж, договор считается расторгнутым. Решения суда о таком расторжении договора не требуется. Лицензиар, кроме того, вправе потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Предмет лицензионного договора

Под «предметом» любого гражданского договора понимается то, по поводу чего заключен договор. Обычно это определенный объект гражданского права, а также права на этот объект.

Предметом лицензионного договора является, таким образом, определенный, указанный в договоре вид интеллектуальной собственности, а также права по использованию этого объекта (а в некоторых случаях — права по распоряжению этим правом на использование).

И объект гражданского права, и права по использованию им, предоставляемые лицензиату, должны указываться в лицензионном договоре как можно более точно. В отношении объекта задача эта упрощается в тех случаях, когда объект прошел государственную регистрацию. В этих случаях достаточно указать дату и номер государственной регистрации и наименование органа, в котором произведена государственная регистрация (например, «Объектом лицензии является зарегистрированный Роспатентом 11 августа 2014 года товарный знак № 292413»). Более сложно указывать в договоре объект, охраняемый без государственной регистрации. Здесь приходится проявить больше внимания. Например: «Объектом лицензии является произведение такого-то автора по изданию: Изд-во «Наука», 1984 г., г. Москва».

Большого внимания требуют включаемые в лицензионный договор положения о том, какими способами и в каких пределах лицензиат получает право использовать объект лицензии. При этом следует помнить, что в понятие «исключительное право» на объект интеллектуальных прав входят многочисленные способы использования, причем перечни способов использования разных объектов являются разными; они могут совпадать частично, но полностью не совпадают никогда.

Далее, следует учитывать, что:

1)лицензиат может использовать объект лицензии только в тех пределах и теми способами, которые указаны в лицензии. Права использования объекта лицензии, прямо не указанные в лицензионном договоре, не охватываются смыслом договора, не считаются предоставленными лицензиату;

2) способы использования различных видов интеллектуальной собственности, прямо указанные в ГК РФ, являются делимыми. При этом они могут быть разделены самыми различными методами. Так, например, в исключительное авторское право включается право на воспроизведение (тиражирование) произведения. По лицензионному договору может быть предоставлено не все это право целиком, а, например, только право издания произведения в виде книги в твердом переплете;

3) лицензия может по-разному определять территорию, на которой объект лицензии может использоваться лицензиатом.

Известно, что исключительные права имеют строго территориальный характер: практически исключительные права на все виды интеллектуальной собственности (кроме исключительных прав на секреты производства (ноу-хау) и на коммерческие обозначения) действуют только на территории России, трансграничного перехода таких прав не существует. Однако во многих случаях параллельно с российскими исключительными правами действуют на те же объекты и исключительные права в зарубежных странах (в Германии, во Франции, на Украине, в Казахстане). Такие «параллельно существующие» права возникают либо на основе международных договоров России, либо в результате «параллельных» государственных регистраций (например, получения патента на изобретение не только в России, но и на Украине, в Германии, Франции). В этой связи в лицензионном договоре может быть затронут вопрос о том, на какой территории лицензиат имеет право использовать объект лицензии.

Так, например, в лицензионном договоре, относящемся к тиражированию и распространению литературного произведения, может быть указано, что «лицензиат имеет право распространять (продавать) объект лицензии на территории всех стран мира» (т. е. получает так называемые «мировые права» — world rights). В лицензионном договоре, касающемся использования запатентованного изобретения, может быть указано: «Лицензиат имеет право использовать изобретение в России (российский патент № такой-то) и в Японии (японский патент № такой-то)».

Однако во многих случаях территория в лицензионном договоре не указывается. В соответствии с такими договорами лицензиат вправе осуществлять использование объекта лицензии только на территории Российской Федерации.

В практике встречаются лицензионные договоры, предоставляющие лицензиату право использовать объект лицензии лишь на части территории Российской Федерации. В соответствии с общим принципом, устанавливающим экономическое единство территории России («Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации» — п. 5 ст. 1 ГК РФ), исполнение таких договоров может вызывать правовые трудности и конфликты.

Простая лицензия и исключительная лицензия

По любому лицензионному договору лицензиар предоставляет лицензиату право (или — различные права) использования объекта лицензии.

В договоре может быть установлено, что, предоставив это право лицензиату, лицензиар не сохраняет за собой права выдачи в таких же пределах лицензий другим лицам. Такая лицензия называется исключительной. Это — договор исключительной лицензии. Он дает существенные преимущества лицензиату. Заключив договор исключительной лицензии, лицензиат уверен, что на рынке у него не будет конкурентов — других лицензиатов.

Если же такое условие в лицензионный договор не включено, то лицензия является простой (неисключительной): лицензиар сохраняет за собой право выдачи — в тех же пределах — лицензий другим лицам. Приобретая такую лицензию, лицензиат, конечно, получает право использования объекта лицензии, но он должен знать, что на рынке у него будут (или, по крайней мере, — могут быть) конкуренты — другие лицензиаты.

Естественно, что стоимость (цена) исключительной лицензии выше стоимости простой (неисключительной) лицензии.

Обычно определить вид лицензионного договора (т. е. определить, является ли этот договор исключительной лицензией или простой лицензией) довольно просто, поскольку в договоре применяются именно эти словосочетания: «исключительная лицензия» и «простая (неисключительная) лицензия». При возникновении сомнений прибегают к толкованию договора (ст. 431 ГК РФ). Вместе с тем на этот счет имеется и правовая презумпция:

«Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)». — п. 2 ст. 1236 ГК РФ.

Заключив договор исключительной лицензии, лицензиат, однако, не всегда оказывается монополистом на рынке. Во-первых, могут существовать сохраняющие свою силу ранее заключенные лицензионные договоры, в соответствии с которыми лицензиар выдал разрешения на аналогичное использование объекта лицензии. Следует, однако, считать, что в соответствии с общими принципами и нормами гражданского права лицензиар должен уведомить лицензиата об их наличии (п. 3 ст. 1, ст. 613, 694 ГК РФ).

Во-вторых, использование объекта лицензии на рынке вправе осуществлять и сам лицензиар. Вместе с тем норма, содержащаяся в п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ, устанавливает, что лицензиар, заключивший договор исключительной лицензии, не вправе сам использовать объект лицензии в тех пределах, которые предусмотрены договором. Однако эта норма является диспозитивной: лицензионным договором может быть предусмотрено иное.

Пункт 3 ст. 1236 ГК РФ допускает заключение такого лицензионного договора, относящегося к различным способам использования объекта лицензии, по которому право использования одним способом предоставляется как исключительное, а право использования другим способом — как неисключительное. Следует считать, что в соответствии с принципами свободы договора (ст. 421 ГК РФ) использование объекта лицензии в один промежуток времени или на определенной территории может быть предоставлено как исключительное, а в другой промежуток времени или на другой территории — как неисключительное.

Сублицензионный договор

По лицензионному договору лицензиат получает право использовать объект лицензии в определенных пределах. А имеет ли он право передать (предоставить) это право использования другому лицу?

Действующее законодательство дает на этот вопрос отрицательный ответ: лицензиат может использовать объект лицензии сам, но не имеет права разрешать такое использование другим лицам.

Ответ на поставленный вопрос, однако, изменяется, если лицензиар дает согласие на то, чтобы лицензиат мог предоставлять полученное им (лицензиатом) право использования объекта лицензии другим лицам. Такое согласие лицензиара должно быть письменным. Оно может быть включено в лицензионный договор, либо составлять предмет особого соглашения. При наличии такого согласия лицензиат может заключать с другими лицами так называемые «сублицензионные договоры».

По сути дела указанное «согласие лицензиара» — это отдельный договор. Лицензиар может дать согласие на однократную передачу лицензиатом права использования, причем только определенному лицу. Вместе с тем такое согласие может быть и более широким. Во многих случаях оно выражается следующим образом: «Лицензиат вправе передавать другим лицам полученные им по настоящему договору права использования объекта лицензии, причем как полностью, так и частично».

Сублицензионным договором считается такой договор, по которому одна сторона (лицензиар, лицо, являющееся лицензиатом по другому лицензионному договору) предоставляет другой стороне (сублицензиату) право на использование охраняемого объекта — определенного вида интеллектуальной собственности.

С точки зрения права сублицензионный договор существенно отличается от лицензионного договора:

В лицензионном договоре лицензиар — обладатель исключительного права. А в сублицензионном договоре лицензиар не имеет исключительного права; он обладает лишь правом использования определенного объекта, правом, предоставленным ему по другому договору — по основному лицензионному договору. Однако на практике это правовое различие не играет большой роли. При заключении как лицензионного, так и сублицензионного договора лицензиат (сублицензиат) должен убедиться в том, что лицензиар фактически обладает правом на использование в тех пределах, в каких оно будет предоставлено ему по договору. При этом лицензиату (сублицензиату) безразлично, основано ли это право лицензиара на исключительном праве, принадлежащем самому лицензиару, либо на другом (основном, лицензионном) договоре. Единственное отличие состоит в том, что при заключении сублицензионного договора сублицензиат должен дополнительно убедиться в наличии у лицензиара права распоряжаться имеющимся у него правом на использование, т. е. в наличии письменного согласия лицензиара по основному, лицензионному договору.

Естественно, что лицензиар по сублицензионному договору может передать сублицензиату права на использование объекта лицензии только в пределах тех прав и способов использования, которые получены им по основному, лицензионному договору. Здесь применяется общий гражданский принцип: «Никто не может передать другому больше прав, чем он имеет».

Но если все же по договору лицензиар передает больший объем прав, чем он имеет, то сделка считается недействительной, по крайней мере, частично (§ 2 гл. 9 и, в частности, ст. 180 ГК РФ).

По сути дела аналогичный подход применяется и к сроку действия сублицензионного договора: «Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора», — п. 3 ст. 1238 ГК РФ.

Заключение сублицензионного договора не должно уменьшать объема прав лицензиара, предусмотренного основным, лицензионным договором. Поэтому, если сублицензиат нарушает сублицензионный договор, что приводит к нарушению прав лицензиара по основному, лицензионному договору, то ответственность перед лицензиаром (по основному, лицензионному договору) несет лицензиат по основному, лицензионному договору. Эта общая норма (она содержится в п. 4 ст. 1238 ГК РФ) основана на том, что, в принципе, лицензиар по основному, лицензионному договору не связан договорными отношениями с сублицензиатом, а потому он не может предъявлять претензий к сублицензиату по поводу нарушения последним каких-либо обязательственных прав: как говорится, «вассал моего вассала — не мой вассал». Однако эта общая норма является диспозитивной: лицензионный договор может предусмотреть, что сублицензиат будет нести ответственность непосредственно перед лицензиаром по основному, лицензионному договору.

Если лицензиат или сублицензиат использует объект лицензии (сублицензии) способом, не предусмотренным договором, либо после прекращения действия договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных ему по договору, то он отвечает за нарушение исключительных прав в соответствии с гл. 59 и ст. 1250, 1252—1254 ГК РФ (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются установленные в ГК РФ правила о лицензионных договорах.

Следовательно, к сублицензионным договорам применяются относящиеся к лицензионным договорам положения о форме договора, территории, на которой допускается использование объекта сублицензии, сроке действия договора, возмездности (или — безвозмездности) договора, указания предмета договора, а также вида договора (договор простой (неисключительной) сублицензии или договор исключительной сублицензии). Разумеется, если лицензионный договор является договором простой (неисключительной) лицензии, то основанная на нем исключительная сублицензия будет в значительной степени условной.

Договоры залога исключительных и связанных с ними обязательственных прав

Регулируются в основном нормами ст. 358.18 ГК РФ. Являются разновидностью договоров залога. Поскольку в настоящее время в п. 1 ст. 1284 ГК РФ введена норма о том, что авторы произведений (как и их наследники) могут заложить свои исключительные права, залог исключительных прав, как можно полагать, получит широкое распространение.

Как указано в п. 3 ст. 358.18 ГК РФ к договору залога исключительного права применяются общие положения о залоге (ст. 334—356 ГК РФ), а к договору залога прав по договору об отчуждении исключительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору применяются положения о залоге обязательственных прав (ст. 358.1—358.8 ГК РФ), если только иное не установлено ГК РФ и не вытекает из содержания или характера соответствующих прав.

По договору о залоге исключительных прав залогодатель в течение срока действия договора вправе использовать соответствующий объект договора и распоряжаться им, не отчуждая, однако, исключительного права. Но эта норма является диспозитивной: договором может быть предусмотрено иное. Залогодатель вправе отчудить (передать, уступить) исключительное право лишь в том случае, если это указано в договоре залога (п. 4 ст. 358.18 ГК РФ).

Комплексные и смешанные договоры

Комплексными называются такие договоры, предмет которых включает либо разные обязательственные права, либо разные объекты гражданских прав, используемых в совокупности, в комплексе.

Смешанными являются договоры, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом, иным правовым актом или даже элементы непоименованных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Типичным комплексным договором в рассматриваемой сфере является договор коммерческой концессии. Типичные смешанные договоры — лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, в предмет которых входит и право использования секретов производства. Эти последние договоры очень широко распространены на практике.

Договоры простого товарищества

Договоры простого товарищества (другое их название — «договоры о совместной деятельности») регулируются, в основном, в гл. 55 ГК РФ «Простое товарищество».

В сфере права интеллектуальной собственности эти договоры имеют и особое регулирование; в частности, оно содержится в п. 3 ст. 1229 ГК РФ. К этим договорам относятся соглашения между соавторами РИД, соглашения между совладельцами исключительных прав, например патентных прав, и т. п.

Обязательства, возникающие из односторонних действий

Известно, что закон, иной правовой акт или соглашение сторон могут предусмотреть случаи, когда совершение действия одним лицом достаточно для того, чтобы определенные гражданские права и обязанности возникли, были изменены или прекратились. Такие действия граждан и юридических лиц считаются односторонними сделками (ст. 154 ГК РФ).

Один из таких случаев односторонних сделок предусмотрен в п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в этом пункте, вступают в силу с 1 января 2015 г. Здесь указывается на возможность совершения определенных односторонних сделок лицом, являющимся обладателем исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства, а также обладателем исключительных смежных прав (т. е. прав на исполнения, фонограммы, вещательные передачи, большие базы данных или первые публикации). Какие же односторонние сделки могут совершать обладатели этих исключительных прав? Они могут разместить на определенном сайте в сети Интернет заявление о том, что они предоставляют любым лицам право безвозмездно использовать принадлежащий им объект на условиях, указываемых в этом заявлении. Сайт в сети Интернет, на котором размещаются указанные заявления, определяется следующим образом.

Правительство Российской Федерации установит, какой федеральный орган исполнительной власти должен осуществлять такую информацию, а этот орган, в свою очередь, укажет, на каком официальном сайте будут размещаться указанные заявления.

Рассматриваемая норма не уточняет, на каких именно условиях правообладатель может разрешить использование принадлежащего ему объекта. Следовательно, правообладатель может определять эти условия произвольно, и все они должны соблюдаться при использовании. В любом случае разрешенное использование будет являться безвозмездным.

Одним из указываемых условий такого свободного использования является срок, в течение которого использование является допустимым. В упомянутом публичном заявлении может быть указан любой срок — разумеется, в пределах общего срока действия исключительного права. Но если срок в заявлении не указан, то считается, что он составляет пять лет (по-видимому, с момента размещения заявления на сайте).

В заявлении может быть указано, на какой территории допускается свободное использование. Если территория допустимого свободного использования не указана, то считается, что разрешение распространяется на территорию России.

После размещения такого заявления на сайте в Интернете разрешенное использование может осуществляться любым лицом.

Сделанное заявление не может быть отозвано, а условия использования, указанные в заявлении, не могут быть изменены в сторону уменьшения предоставленных прав. Но, естественно, срок разрешенного использования может быть увеличен, а сфера действия разрешенного использования — расширена.

Вместе с тем закон предусматривает некоторые ограничения, касающиеся рассмотренных выше заявлений.

Во-первых, если правообладатель имеет действующий лицензионный договор исключительной лицензии, а заявление о предоставлении права на использование затронет сферу действия этого лицензионного договора, то такое заявление не может быть сделано.

Во-вторых, если правообладатель имеет действующий возмездный договор неисключительной лицензии, а заявление о предоставлении права на безвозмездное использование затронет сферу действия этого лицензионного договора, то действие этого лицензионного договора прекращается, а лицензиат по этому договору вправе взыскать с правообладателя причиненные ему, лицензиату, убытки.

Нормы, касающиеся рассмотренных выше заявлений о предоставлении любым лицам права на безвозмездное использование авторских произведений и объектов смежных прав, не затрагивают положений, относящихся к открытым лицензиям (ст. 1286.1 ГК РФ). Открытые лицензии рассматриваются в следующей главе настоящего учебника.

§ 3. История права интеллектуальной собственности

История права интеллектуальной собственности делится на два больших этапа:

1) период охраны посредством «привилегий»;

2) период обязательной (облигаторной) охраны.

На первом этапе, во времена феодального строя, отдельным предпринимателям и торговцам либо их объединениям выдавались различные разрешения (привилегии), закреплявшие за ними определенные монопольные права. Эти разрешения именовались «привилегиями», «лицензиями» и т. п., выдавались они по милости государя (правителя) — by grace of the King. При этом государь (правитель) по своему усмотрению мог выдать (предоставить) такую привилегию, либо, наоборот, отказать в ее выдаче. Иными словами, выдача такой привилегии не была обязательной (облигаторной).

Объектами таких привилегий были исключительные права на занятие определенной деятельностью: изготовление определенных товаров, торговля ими, добыча полезных ископаемых и т. п.

Эти привилегии не всегда были связаны с новыми результатами интеллектуальной деятельности, т. е. с изобретениями, авторскими произведениями. Более того, в подавляющем числе случаев такие привилегии подобной связи как раз и не имели. Поэтому естественно, что такие привилегии, приводя к появлению монополий, тормозили экономическое развитие общества, поскольку препятствовали становлению и развитию конкурентных отношений.

В связи с этим в разных странах появляется законодательство об отмене старых феодальных привилегий.

Новый, современный этап в истории права интеллектуальной собственности начался лишь при капитализме.

Капитализм, основанный на частной собственности и рыночной экономике, потребовал правового урегулирования вопросов использования изобретений, авторских произведений, товарных знаков, поскольку эти объекты тоже превратились в товары.

Первые нормативные акты, обязывающие государство предоставлять исключительные права на изобретения и литературные произведения, появились в Англии: в отношении изобретений — в 1623 г., а в отношении литературных произведений — в 1709 г. Разумеется, владельцами этих прав становились не сами авторы, а их правопреемники — предприниматели.

Во Франции первые законы об авторском и патентном праве были приняты в 1791 г. Они основывались на обязанности государства признавать и защищать эти права.

В сфере авторского права правовая охрана, первоначально возникшая для литературных произведений (главным образом — книг), постепенно распространялась на иные виды произведений: музыкальные произведения, живопись и скульптура. Постепенно увеличивались сроки действия исключительных авторских прав.

Сформировались две системы охраны авторских прав: 1) континентальная европейская система охраны авторских прав (так называемая система «друа д’атер» — droit d’auteur), характеризующаяся тем, что правовая охрана предоставляется автоматически, без необходимости регистрации возникающих прав, за автором закрепляется ряд личных неимущественных прав, причем и часть имущественных прав тесно связана с автором; и 2) англо-американская система (так называемая система «копирайт» — copyright): авторские права возникают в результате государственной регистрации, личные авторские права находятся за пределами этой системы, а имущественные права свободно обращаются на рынке.

В последнее время наблюдается взаимное сближение этих систем.

В сфере патентного права правовая охрана развивалась по следующим направлениям: 1) распространение охраны на новые группы объектов: охрана химических веществ, охрана полезных моделей; 2) совершенствование процедуры выдачи патентов: введение проверочной системы, отложенная процедура патентной экспертизы; 3) введение процедур международного сотрудничества при предоставлении патентной охраны, конвенционный приоритет, патентная кооперация и т. п.

В сфере товарных знаков постепенно сложились две системы правовой охраны: 1) регистрационная система, при которой правовая охрана возникает в результате государственной регистрации, и 2) система, при которой охрана возникает вследствие использования, применения обозначения товара.

Эти две системы успешно сосуществуют.

История права интеллектуальной собственности в России распадается на три периода:

1) В царской России существовало развернутое законодательство, предусматривающее охрану авторских прав, патентных прав и прав на товарные знаки. При этом правовая охрана обеспечивалась на таком же уровне, который существовал в передовых зарубежных странах (Германия, Франция и др.).

2) В СССР буквально все царское законодательство было отменено и все право пришлось строить заново. За исключением краткого периода Новой экономической политики (НЭП, 1921—1925 гг.), когда была предпринята попытка восстановления полноценной системы правовой охраны интеллектуальной собственности, этот период характеризуется следующим:

Авторское право: личные права авторов строго соблюдались, а имущественные авторские права были сведены к праву на получение справедливого вознаграждения.

Патентное право было заменено изобретательским правом. Изобретателям выдавались авторские свидетельства, гарантировавшие получение небольших сумм вознаграждения. Авторы-рабочие часто оформляли свои «придумки» как рационализаторские предложения, за что получали небольшие суммы вознаграждения.

Все социалистические предприятия, организации и учреждения свободно использовали изобретения, охраняемые авторскими свидетельствами, и рационализаторские предложения.

Товарные знаки: в связи с отсутствием конкурентных отношений между предприятиями, производящими и сбывающими товары, товарные знаки не имели практического значения и смысла.

3) Третий период истории права нашей страны, относящегося к интеллектуальной собственности, начался с периода перестройки, возвращения страны на путь рыночной экономики и провозглашения Российской Федерации в качестве независимого государства (1990 г.).

В начале этого периода было принято основанное на принципах рыночной экономики законодательство по отдельным направлениям права интеллектуальной собственности (1992 г. — патентный закон и закон о товарных знаках, 1993 г. — закон об авторском праве), а затем — в 2008 г. — это законодательство было в значительной степени обновлено и включено в единый правовой акт — часть четвертую ГК РФ.

§ 4. Наука права интеллектуальной собственности в России

И в царской России, и в СССР, и в современной России теоретические и практические вопросы права интеллектуальной собственности являлись объектами многочисленных и глубоких научных исследований.

Наша страна имеет все основания гордиться российской наукой гражданского права, составной частью которой являются исследования по праву интеллектуальной собственности.

Право интеллектуальной собственности анализируется, прежде всего, во всех учебниках по гражданскому праву России. Часть четвертая ГК РФ, содержащая основные нормы о праве интеллектуальной собственности, анализируется в постатейных комментариях. Число таких комментариев, вышедших в течение 2007—2014 гг., — свыше 20.

Несколько таких постатейных комментариев, а также многие статьи из периодических изданий, относящиеся к праву интеллектуальной собственности, помещены в справочно-правовых системах «КонсультантПлюс» и «Гарант». Эти системы легкодоступны и постоянно пополняются.

В России в настоящее время издается восемь специализированных периодических изданий (журналов) по вопросам права интеллектуальной собственности.

Среди лиц, которые занимались ранее или занимаются в настоящее время теоретическими вопросами права интеллектуальной собственности, необходимо отметить:

В царской России: А. Я. Канторович, А. А. Пиленко.

В СССР: Б. С. Антимонов, Э. П. Гаврилов, И. А. Грингольц, В. А. Дозорцев, В. И. Серебровский, Е. А. Флейшиц.

В современной России следует обратить внимание на труды В. И. Еременко и А. П. Сергеева.

Вопросами авторского права успешно занимаются И. А. Близнец, В. О. Калятин.

Патентным правом — О. А. Городов, В. Н. Дементьев, Л. А. Трахтенгерц.

В сфере правовой охраны селекционных достижений выделяются работы В. Н. Синельниковой.

Интересны труды по правовой охране товарных знаков С. А. Горленко и В. В. Орловой.

По международно-правовым аспектам права интеллектуальной собственности важные и интересные положения содержатся в трудах М. М. Богуславского и А. Л. Маковского.

ГЛАВА 2. СИСТЕМА ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

§ 1. Авторские и смежные права в системе интеллектуальной собственности

Современное законодательство об интеллектуальной собственности обеспечивает охрану нескольких достаточно разнородных групп объектов, представляющих собой результаты интеллектуальной деятельности (произведения, изобретения и т. д.) или условно приравниваемые к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (товарные знаки, фирменные наименования и др.).

Признаваемые и охраняемые в Российской Федерации объекты интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в ст. 1225 ГК РФ, условно могут быть классифицированы на несколько групп:

— объекты авторских и смежных прав;

— объекты патентного права;

— средства индивидуализации;

— «нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности» (условное название).

Авторское право обеспечивает охрану произведений — объективно выраженных результатов творческой деятельности авторов, а смежные права часто рассматриваются как примыкающие к авторскому и обеспечивающие охрану результатов творческой и иной деятельности, как правило, связанной с использованием объектов авторских прав.

Так, у артиста, исполняющего произведение (объект авторского права), возникают особые смежные права на результат его творческой деятельности — исполнение (объект смежного права исполнителя). У организации, создавшей звуковую запись исполнения, возникают особые смежные права на созданную ею фонограмму, у вещательной организации — права на результаты осуществляемого ею телевизионного или радиовещания.

Патентное право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, то есть результатов технического (в широком смысле этого слова) творчества, признанных в установленном порядке соответствующими определенным законодательством критериям.

Законодательство о средствах индивидуализации создает возможность индивидуализации организаций, участвующих в хозяйственном обороте, использования словесных, изобразительных и иных обозначений в качестве товарных знаков, выделяющих товары определенных производителей, а также знаков обслуживания, используемых при оказании услуг, и наименований мест происхождения товаров, гарантирующих, что данный товар произведен в указанной местности.

Объекты патентного права и средства индивидуализации в ряде международных актов совместно условно именуются объектами промышленной собственности, чем подчеркивается их основная задача — способствовать развитию производства и торговли в современном мире.

К «нетрадиционным объектам интеллектуальной собственности» условно относятся все иные объекты, не вошедшие в указанные выше три группы, но имеющие с ними определенные черты сходства используемых при предоставлении охраны законодательных конструкций.

К последней группе традиционно относились ранее также такие объекты, как открытия и рационализаторские предложения, которые, однако, не нашли законодательного признания при принятии части четвертой ГК РФ.

р

Как видно из приведенных выше перечней, объекты интеллектуальной собственности, входящие в различные группы, имеют, как правило, мало общего между собой, однако определенной степенью формального сходства отличается правовое регулирование связанных с их созданием и использованием правоотношений, что и обусловило возможность объединения такого регулирования в рамках общего правового института.

Так, на все указанные объекты закрепляются особые «интеллектуальные права» (ст. 1226 ГК РФ), включающие исключительное право, позволяющее разрешать или запрещать их использование. Такие права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен объект интеллектуальной собственности, а передача такого носителя, за исключением специально предусмотренных законодательством случаев, не означает перехода прав на выраженный в нем объект интеллектуальной собственности (ст. 1227 ГК РФ).

Основной задачей авторского права и смежных прав обычно признается стимулирование деятельности по созданию и использованию произведений, а задачей смежных прав — обеспечение использования объектов, как правило, тесно связанных с использованием произведений (исполнений, фонограмм, вещания вещательных организаций и др.). Аналогичная по своей сути задача в отношении технических новшеств ставится перед патентным правом.

Предполагается, что лица, выходящие на рынок с художественными, техническими или иными новинками, несут дополнительные затраты на обеспечение их создания и первоначального продвижения. Для того чтобы стимулировать инвестиции в технические и художественные новации, необходимым было признано закрепление особого правового механизма — исключительных прав, гарантирующих в течение определенного срока монопольное положение их обладателей и позволяющих им разрешать или запрещать использование произведений или изобретений.

Для иллюстрации различий между авторским правом и патентным правом зачастую используют следующий условный подход. Основной ценностью произведений, как правило, является форма их выражения, которую и призвано охранять авторское право. Множество авторов независимо друг от друга могут отразить одни и те же сюжеты, идеи, факты в различной форме, при этом каждое из независимо созданных ими произведений автоматически в силу его создания получит авторско-правовую охрану.

Точно так же множество изобретателей могут независимо друг от друга найти одно и то же решение технической задачи, однако наиболее ценным при этом будет не форма выражения такого решения, а само его содержание. Охрана патентным правом будет при этом предоставлена только тому решению, которое будет первым зарегистрировано в качестве изобретения, для чего оно должно соответствовать законодательно установленным критериям (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость), пройти экспертизу, получить охрану в результате признания со стороны государства путем выдачи патента.

Любое лицо сможет свободно описывать найденное техническое решение, причем такие описания могут создаваться независимо друг от друга и охраняться авторскими правами как произведения, однако использовать зарегистрированное изобретение будет возможно только с разрешения патентообладателя.

Следует отметить, что подход, основанный на рассмотрении авторского права как правового механизма, обеспечивающего охрану «формы», и патентного права в качестве обеспечивающего охрану «содержания», является условным и имеет только иллюстративное значение.

На практике современное авторское право нередко оказывается тесно связано с иными правовыми институтами интеллектуальной собственности. Так, для использования произведений, их частей или персонажей из них в качестве товарных знаков необходимо получение согласия от авторов таких произведений или их правопреемников, сложные вопросы могут возникать при рассмотрении вопросов соотношения охраны произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов.

Авторское право и смежные права образуют сложную систему правовых норм, устанавливающих определенные виды прав, исключения из них, исключения из исключений, а также дополнительные права в отношении отдельных видов объектов или определенных способов их использования. Изучение данной системы возможно только путем последовательного рассмотрения норм действующего законодательства и международных договоров.

§ 2. Законодательство об охране авторских и смежных прав

Конституция Российской Федерации устанавливает, что каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, интеллектуальная собственность охраняется законом (п. 1 ст. 44 Конституции РФ).

Пунктом 2 той же статьи предусматривается, что каждый имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям. Разумеется, осуществляться данные права должны с соблюдением требования законодательства, в том числе регулирующего отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности.

При этом в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности относится к ведению Российской Федерации.

Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав, в настоящее время регулируются положениями части четвертой (разд. VII) Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившей в силу с 1 января 2008 г.

В гл. 69 ГК РФ объединены общие положения, посвященные охране объектов интеллектуальной собственности. Непосредственно вопросам охраны авторского права и смежных прав посвящены соответственно положения гл. 70 и гл. 71 ГК РФ. Кроме того, отдельные связанные с охраной авторских и смежных прав положения оказались также включенными в иные главы части четвертой ГК РФ.

В 2014 г. в часть четвертую ГК РФ были внесены существенные изменения и дополнения Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ, основная часть которых вступает в силу с 1 октября 2014 г.

До вступления в силу части четвертой ГК РФ отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав, регулировались значительным числом законодательных актов, которые прекратили свое действие после 1 января 2008 г.

Однако необходимо учитывать, что по ряду вопросов, в частности, связанных с определением первоначального обладателя авторских прав на произведения, созданные до вступления в силу части четвертой ГК РФ, толкованием ранее заключенных договорных положений и т. д., необходимо знание не только норм, закрепляемых непосредственного ГК РФ, но также положений ранее действовавшего законодательства.

Так, в ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» специально подчеркивается, что автор произведения или иной первоначальный правообладатель должен определяться в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Принятый в 1993 г. и действовавший до вступления в силу части четвертой ГК РФ Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (далее — ЗоАП), по оценкам российских и зарубежных экспертов, в том числе экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), соответствовал на момент его принятия основным международным стандартам в данной области, что позволило Российской Федерации успешно присоединиться к ряду международных договоров в области авторского права и смежных прав, прежде всего к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и к Римской конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. ЗоАП вступил в силу со дня его официального опубликования в «Российской газете» 3 августа 1993 г.

Переходные нормы, связанные со вступлением в силу ЗоАП, устанавливались специальным актом — Постановлением Верховного Совета Российской Федерации «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» от 9 июля 1993 г. № 53521.

В 1995 г. в ЗоАП были внесены некоторые изменения (Федеральный закон от 19 июля 1995 г. № 110-ФЗ), имеющие отношение в основном к вопросам защиты авторских и смежных прав.

Последние изменения в ЗоАП были внесены в 2004 г. в соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ в результате продолжавшейся более четырех лет законотворческой работы, причем изменения, относящиеся к введению нового «интернет-права» на доведение до всеобщего сведения, вступили в силу только с 1 сентября 2006 г.

Одновременно с ЗоАП действовал Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», а также значительное число законодательных актов, отдельные положения которых затрагивали авторско-правовые вопросы.

До вступления в силу ЗоАП в течение года на территории Российской Федерации вопросы правовой охраны авторских и смежных прав регулировались соответствующими положениями Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.

Данный законодательный акт был разработан в последние годы существования СССР в связи с тем, что складывавшиеся рыночные отношения потребовали обновления правового регулирования. Основы гражданского законодательства 1991 г. содержали специальный раздел, посвященный охране авторских и смежных прав, и должны были вступить в силу с 1 января 1992 г., но этого не произошло в связи с официальным прекращением существования СССР 26 декабря 1991 г.

Однако на территории Российской Федерации Основы гражданского законодательства 1991 г. все же вступили в силу 3 августа 1992 г. в соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 30. Ст. 1800). Действие норм Основ гражданского законодательства 1991 г. В отношении авторских и смежных прав прекратилось через год — 3 августа 1993 г. в связи с принятием и вступлением в силу Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

Действовавшее на территории России до 3 августа 1992 г. законодательство об авторском праве состояло из раздела IV (ст. 96—106) Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., раздела IV «Авторское право» (ст. 475—516) Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и многочисленных подзаконных актов, которые были приспособлены к условиям существовавшей в СССР экономической системы. В настоящее время положения ГК РСФСР 1964 г. имеют важнейшее значение при решении вопросов определения правообладателей на отдельные произведения, созданные в период действия данного кодифицированного акта.

В более ранний период вопросы авторских прав регулировались Основами авторского права 1925 и 1928 гг., а также принятого в их развитие Закона РСФСР от 8 октября 1928 г. «Об авторском праве». В настоящее время положения указанных законодательных актов в отношении созданных в период их действия произведений имеют то же значение, что и положения ГК РСФСР 1964 г.

Положения об уголовной и административной ответственности за нарушения авторских и смежных прав содержатся в Уголовном кодексе Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.

По ряду вопросов, связанных с совершенствованием охраны авторских и смежных прав, изданы Указы Президента Российской Федерации: Указ Президента РФ от 7 сентября 1993 г. № 1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав», Указ Президента РФ от 5 декабря 1998 г. № 1471 «О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения».

Важное значение в сфере нормативного регулирования вопросов, связанных с реализацией авторских и смежных прав, имеют Постановления Правительства Российской Федерации.

Так, рядом постановлений Правительства РФ установлены минимальные ставки вознаграждения для отдельных случаев использования произведений и исполнений:

— постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 (с изм. от 18 июня 2012 г.) «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»;

— постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. № 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.»;

— постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)».

Отдельные постановления принимались также Правительством РФ по вопросам, связанным с наделением федеральных органов исполнительной власти определенными полномочиями в области авторских и смежных прав, а также по вопросам, связанным с аккредитацией организаций по коллективному управлению правами, сбору, распределению и выплате ими вознаграждения для правообладателей. В числе таких нормативных документов могут быть названы:

— постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 992 (действует в ред. от 10 марта 2009 г.) «Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами»;

— постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 988 «Об утверждении правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях»;

— постановление Правительства РФ от 19 апреля 2008 г. № 285 «Об утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений»;

— постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 829 (действует в ред. от 16 декабря 2013 г.) «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях».

По отдельным вопросам, связанным с реализацией авторских и смежных прав, принятием дополнительных мер для защиты правообладателей, реализацией специально возложенных полномочий в области авторских и смежных прав издаются нормативные правовые акты и иные документы министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с традиционными взглядами не относятся к источникам права, но играют важную роль в правоприменении разъяснения Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в частности:

— постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

— постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»;

— постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»;

— информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. № 2.

Важнейшую роль играют международные договоры в области авторского права и смежных прав, в частности:

— Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции 1971 г.; далее — Бернская конвенция). Российская Федерация стала ее участницей с 13 марта 1995 г.;

— Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г. СССР стал членом ВОИС в 1968 г. Российская Федерация продолжает участвовать в этой международной организации;

— Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (в редакции 1952 и 1971 гг.). СССР присоединился к этой Конвенции (в редакции 1952 г.) в 1973 г., а Российская Федерация (в редакции 1971 г.) — в 1995 г.;

— Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция).Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г.;

— Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевская фонограммная конвенция). Российская Федерация участвует в ней с 13 марта 1995 г.;

— Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция). СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Российская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции;

— Договор ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП). Российская Федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009 г.;

— Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ). Российская Федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009 г.;

— Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО);

— иные международные договоры, содержащие положения, посвященные вопросам охраны авторских и смежных прав.

ГЛАВА 3. АВТОРСКОЕ ПРАВО

§ 1. Общие сведения

Для обозначения всей совокупности прав, относящихся к сфере интеллектуальной собственности, в части четвертой ГК РФ используется специальный термин «интеллектуальные права», которые согласно ст. 1226 ГК РФ включают «исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)».

В свою очередь авторские права определяются в п. 1 ст. 1255 ГК РФ как интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, то есть понятие «авторские права» охватывает все имущественные и личные неимущественные права, закрепляемые законодательством в отношении произведений.

При этом постоянно встречающееся в законодательстве упоминание о «произведениях науки, литературы и искусства» является данью традиции и не имеет практического значения, так как действующее законодательство не устанавливает каких-либо принципиальных различий в правовом регулировании для этих трех групп произведений. Мало того, во многих случаях не существует однозначных критериев для их общепризнанного разграничения. Так, произведение, представляющее результат научного творчества и выраженное в форме статьи или книги, традиционно рассматривается в качестве литературного произведения, альбом репродукций может быть признан сборником произведений изобразительного искусства и т. д.

Вся совокупность предусматриваемых ГК РФ авторских прав может быть разделена на несколько групп:

1) личные неимущественные права автора;

2) исключительное право на произведение, на основании которых автор и его правопреемники могут разрешать или запрещать использование произведения;

3) «право на вознаграждение», устанавливаемое в случаях, когда ГК РФ предусматривает, что произведение может использоваться без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения (ст. 1245 Кодекса), а также в иных случаях, когда Кодекс специально предусматривает выплату дополнительного вознаграждения для авторов, например за использование служебных произведений.

Кроме того, существует ряд других прав, которые не всегда можно однозначно отнести к той или иной категории, например «право доступа», предусмотренное ст. 1292 ГК РФ, или даже невозможно однозначно отнести к категории «авторских», например, особое «право использования изданий», предусмотренное п. 7 ст. 1260 ГК РФ.

Часть прав закрепляется только в отношении определенных видов произведений, например право следования и право доступа — только в отношении произведений изобразительного искусства.

Непосредственно в отдельных статьях Кодекса предусматриваются положения, позволяющие говорить о наличии дополнительных прав не только у авторов, но и у иных категорий правообладателей. Так, изготовителю аудиовизуального произведения (продюсеру) принадлежит право требовать указания его имени или наименования при любом использовании аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 ГК РФ).

Многие вопросы, связанные с разграничением отдельных видов прав, являются дискуссионными, по ним высказываются различные точки зрения. Законодатель уклонился от отчетливого деления предоставляемых авторам прав на две категории: имущественные права и личные неимущественные права, оставив тем самым достаточный простор для дальнейшего развития теоретических взглядов по данному вопросу.

В то же время ГК РФ специально определяет, что исключительное право на произведение признается имущественным правом, как это вытекает, в частности, из формулировки ст. 1226 ГК РФ.

Право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения относятся к числу личных неимущественных прав.

Дискуссии вызвала принадлежность к категории личных неимущественных прав такого принадлежащего авторам права, как право на обнародование произведения. Так, профессор А. П. Сергеев неоднократно отмечал, что в данном праве соединены воедино как личные неимущественные, так и имущественные элементы¹.

Что касается остальных прав, закрепляемых за авторами и иными правообладателями в соответствии с положениями гл. 70 ГК РФ, то, хотя в отношении части из них можно определенно сказать об имущественном характере таких прав в тех случаях, когда речь идет о праве на получение авторами или иными правообладателями вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и т. д.), для многих таких «дополнительных» прав вопрос об их принадлежности к числу имущественных или личных неимущественных является дискуссионным. Между тем для договорной практики, например, данное разграничение является принципиальным, поскольку личные неимущественные права в соответствии с подходом, получившим закрепление в современном российском гражданском праве, являются неотчуждаемыми и непередаваемыми каким-либо иным способом.

§ 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений

Понятие «произведение» в законодательстве не раскрывается, отсутствует какое-либо общепризнанное определение данного понятия также в авторско-правовой доктрине, трудах российских или зарубежных специалистов по авторскому праву.

Произведением признается результат творческой деятельности автора, однако признание того, является ли конкретный результат творческой деятельности произведением — объектом авторских прав, осуществляется только применительно к каждому конкретному случаю, исходя из общего представления о таком явлении культуры, как творчество.

Традиционно признается, что охраняемыми авторским правом объектами не являются результаты деятельности, осуществляемой по какому-либо заранее известному алгоритму. Однако авторским правом могут охраняться карты, чертежи и другие аналогичные объекты, при создании которых важное значение имеет именно соблюдение формальных алгоритмов их получения. Установление охраны фотографических произведений основывается на фактической презумпции творческого характера деятельности по получению фотографических изображений.

Как правило, российские специалисты в области авторского права придерживались мнения о необходимости наличия оригинальности достигаемого автором творческого результата, то есть отсутствия объективной возможности его самостоятельного повторения другими авторами. Согласно так называемому критерию объективной новизны, в случае если один и тот же результат творческой деятельности может быть получен независимо друг от друга различными авторами, охрана не должна предоставляться никому из авторов. В то же время ряд зарубежных специалистов признает возможность предоставления охраны даже при наличии «субъективной новизны», то есть при недоказанности заимствования автором значимых элементов ранее созданного произведения или отсутствии доказательств возможности такого заимствования.

Однако в последние годы критерий оригинальности утратил определяющее значение при определении возможности авторско-правовой охраны произведения в связи с принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». В п. 28 указанного постановления разъясняется, что «при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». В абз. 3 указанного пункта отмечается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».

ГК РФ ограничивается только указанием на то, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), представляющие собой результат творческой деятельности, что оставляет неограниченный простор для дальнейших научных и судебных толкований.

Предоставление авторско-правовой охраны не зависит от назначения и достоинства произведения, то есть автор не обязан доказывать качество произведения, его практическую значимость, идейное значение, соответствие каким-либо требованиям и т. д.

Произведение охраняется также независимо от способа его выражения. Разумеется, для того чтобы произведение могло получить охрану, оно должно не только возникнуть в сознании автора, но также получить объективную форму выражения, то есть стать доступным для восприятия других людей. Это не означает, что охрана предоставляется только произведениям, зафиксированным на каких-либо материальных носителях. Охраной будут пользоваться также устные произведения, например лекции, доклады, прозвучавшие мелодии, прочитанные стихи и т. п., независимо от того, будут ли они каким-либо образом записаны.

В п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающий перечень видов произведений — объектов авторских прав:

— литературные произведения;

— драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

— хореографические произведения и пантомимы;

— музыкальные произведения с текстом или без текста;

— аудиовизуальные произведения;

— произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

— произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

— произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

— фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

— географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

— другие произведения.

Данный перечень призван, с одной стороны, иллюстрировать понятие объекта авторских прав, а с другой стороны, исключить на практике попытки уклонения от признания объектами авторских прав отдельных результатов творческой деятельности, таких как фотографические произведения, произведения дизайна, пантомимы, географические карты и т. д.

По мере развития новых способов представления и использования произведений появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот перечень. Однако охрана им должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет.

Наряду с указанными в перечне видами произведений в ст. 1259 ГК РФ упоминаются также такие объекты авторских прав, как:

— программы для ЭВМ;

— базы данных;

— производные произведения, представляющие собой переводы или иные переработки других произведений;

— составные произведения, представляющее собой результат творческого труда по подбору и расположению материала, к числу которых могут относиться сборники, энциклопедии, упомянутые выше базы данных, интернет-сайты (п. 2 ст. 1260 ГК РФ).

Виды произведений

— литературные произведения и условно приравненные к ним;

— драматические и музыкально-драматические произведения;

— сценарные произведения;

— хореографические произведения и пантомимы;

— музыкальные произведения с текстом или без текста;

— аудиовизуальные произведения;

— произведения изобразительного искусства: произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие;

— произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

— произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

— фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

— географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

— программы для ЭВМ (компьютерные программы);

— переводы, переработки и иные производные произведения, сборники, базы данных и иные составные произведения.

Специфика такого объекта авторских прав, как компьютерные программы (программы для ЭВМ), побудила законодателей специально оговорить предоставления им охраны, условно приравняв их с законодательной точки зрения к литературным произведениям, а также предусмотрев действие в отношении них ряда специальных положений (ст. 1261, 1262 и 1270 ГК РФ).

Производными произведениями признаются любые переводы, переделки и иные переработки любых произведений, в том числе обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также любые другие произведения, при создании которых осуществлялась переработка других произведений.

К составным произведениям относятся любые сборники, в том числе энциклопедии, словари, газеты, периодические издания, антологии и др., но только при условии, что они представляют собой результат творческой деятельности по подбору и расположению включенных в них материалов. Обычно считается, что таким условиям не отвечают сборники, составляемые по какому-либо известному алгоритму, например телефонные справочники, собрания сочинений писателей, ограниченные по объему либо расположенные в хронологическом, алфавитном или ином известном порядке и т. д. В 2014 г. в число примеров составных произведений, приводимых в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, были включены интернет-сайты.

Существуют некоторые особенности реализации авторских прав в отношении как производных, так и составных произведений, обусловленные необходимостью соблюдения авторских прав на произведения, использованные при создании таких производных и составных произведений (ст. 1260 ГК РФ).

Однако охрана производным и составным произведениям предоставляется даже в том случае, если использованные при их создании произведения по каким-либо причинам не охраняются авторским правом, например, в связи с тем, что истек срок действия авторских прав на них или они вообще не признаются объектами авторских прав.

Так, авторскими правами будут охраняться литературные обработки произведений народного творчества, в том числе былин, частушек, сказаний и т. д., даже несмотря на исключение таких не имеющих конкретного авторства объектов из числа охраняемых авторским правом произведений в силу прямого указания ГК РФ (подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Авторским правом будут охраняться также сборники, состоящие из материалов, не охраняемых авторским правом, но подобранных или расположенных таким образом, что работа по их подбору или расположению может быть признана творческой деятельностью.

Базы данных, охраняемые в качестве объектов авторских прав, рассматриваются в качестве составных произведений, то есть их охрана ставится в зависимость от наличия творческой деятельности по подбору и расположению включенных в них материалов. В то же время следует учитывать, что ГК РФ ввел дополнительно специальную охрану баз данных в качестве объектов смежных прав, при этом возможность предоставления охраны ставится в зависимость от соблюдения иных критериев и не зависит от наличия творческого характера деятельности по созданию базы данных.

Несмотря на то что современное законодательство не содержит определения понятия «произведение» как объекта, охраняемого авторским правом, в нем специально указывается, на какие объекты авторские права не распространяются.

Так, общепризнанным является тот факт, что авторское право не охраняет идеи. Охрана может предоставляться только в отношении конкретной формы выражения той или иной идеи, например статьи, лекции, книги, афоризма, художественного изображения и т. д., однако сами по себе «идеи», не получившие конкретного воплощения, авторским правом охраняться не будут.

Пункт 5 ст. 1229 ГК РФ содержит специальное разъяснение о том, что с помощью авторского права не могут охраняться «идеи», «факты» и иные аналогичные объекты («идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования») безотносительно к форме их выражения.

Авторское право не охраняет

— идеи;

— концепции;

— принципы;

— методы;

— процессы;

— системы;

— способы;

— решения технических, организационных и иных задач;

— открытия;

— факты;

— языки программирования;

— сюжеты произведений;

— правила игр;

— иные результаты интеллектуальной деятельности или сведения (информация), не получившие воплощение в форме конкретного произведения.

Приведенный в законодательстве перечень может быть расширен. Например, авторско-правовая охрана не распространяется на сюжеты произведений, правила игр и т. д. Разумеется, при применении данных положений следует проявлять некоторую разумную осторожность: если может быть доказано заимствование в новом произведении каких-либо существенных охраняемых авторским правом частей ранее созданного другим автором произведения, то налицо нарушение прав автора ранее созданного произведения.

Таким образом, не будет охраняться авторским правом концепция или методика, но описание концепции или изложение методики может признаваться произведением, охраняемым авторским правом. На один и тот же сюжет при отсутствии заимствований охраняемых частей произведения могут быть написаны независимо друг от друга книги, пьесы, сценарии, рассказы или иные произведения разных авторов. Научное открытие, сделанное ученым, само по себе не будет охраняться авторским правом, но оригинальное изложение его сути может получить авторско-правовую охрану, что, однако, не станет препятствием для свободного создания другими авторами своих описаний, книг, статей с использованием результатов такого открытия. Признание приоритета автора открытия будет при этом основываться не на авторско-правовых механизмах, а исключительно на принятой в научной среде практике такого признания.

Авторское право не может воспрепятствовать также использованию каких-либо технических или организационных решений, для защиты которых могут применяться другие институты интеллектуальной собственности, например патентное право, положения о защите секретов производства (ноу-хау) и т. д. Однако проектная или конструкторская документация, описания способов производства и организационных моделей будут получать авторско-правовую охрану, если они будут представлять собой результаты творческой деятельности.

Наряду с указанными выше объектами, на которые авторское право не распространяется в связи с невозможностью их отнесения к числу произведений — объектов авторских прав, существует также ряд объектов, исключаемых из сферы авторско-правовой охраны в силу специального указания законодательства:

1) законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;

3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Такие объекты хотя и могут рассматриваться как результаты творческой деятельности — произведения, но охрана им не предоставляется по причинам, которые будут рассмотрены далее.

Перечень таких объектов содержится в п. 6 ст. 1229 ГК РФ.

Не являются объектами авторских прав в силу указания закона

— официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе:

• законы и другие нормативные акты;

• судебные решения;

• иные материалы законодательного, административного и судебного характера;

• официальные документы международных организаций;

• официальные переводы указанных выше документов;

— государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;

— произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

— сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Исключение из числа объектов авторских прав официальных документов государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований (законов, судебных решений и иных материалов законодательного, административного и судебного характера), официальных документов международных организаций, официальных переводов таких официальных документов, а также государственных символов и знаков (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное) обычно объясняется необходимостью обеспечения возможности их наиболее широкого использования в полном соответствии с их назначением.

Отсутствие охраны средствами авторского права произведений народного творчества рассматривается как следствие отсутствия у таких произведений конкретных авторов.

Что касается сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер, то целесообразность упоминания их в данном случае представляется далеко не очевидной: если форма выражения таких сообщений представляет собой результат творческой деятельности, вряд ли есть какие-либо основания для их исключения из числа объектов авторских прав. С другой стороны, если сведения о каких-либо фактах излагаются в форме, исключающей признание таких сообщений произведениями, то охрана средствами авторского права на такие сообщения не распространяется в силу общих положений законодательства об авторском праве.

Следует признать, что закрепленный в настоящее время ГК РФ подход не является единственно возможным. Так, в последнее время на международном уровне все большее внимание уделяется исследованию вопросов установления особой охраны в отношении произведений народного творчества («выражений фольклора»). Кроме того, п. 4 и 8 ст. 2 Бернской конвенции хотя и признают возможность установления исключений в отношении официальных текстов и «сообщений о новостях дня», но не предусматривают в качестве обязательного правила именно такое решение вопроса.

Авторское право охраняет не только произведение в целом, но и любую его часть, которая может рассматриваться как произведение (п. 7 ст. 1259 ГК РФ): авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме.

Таким образом, авторское право охраняет не только произведение в целом, но и любую его часть, вплоть до любого абзаца, оригинального предложения, фразы или слова, оригинального фрагмента произведения изобразительного искусства и т. д.

На практике возникало множество споров, связанных с охраной таких частей произведений, как название, наименования персонажей и т. д. Именно их несанкционированное использование зачастую позволяло недобросовестным лицам воспользоваться успехом, выпавшим на долю произведения или персонажа, без согласия его автора. Особенно актуальным данный вопрос становится по мере развития отечественных брендов, в основе которых лежат элементы общеизвестных произведений («Смешарики», «Простоквашино» и т. д.).

Как свидетельствует судебная практика, решения по делам, связанным с использованием подобных частей произведений, во многом зависят от конкретных обстоятельств. Зачастую суды даже до принятия четвертой части ГК РФ пытались путем расширительных толкований обеспечить защиту авторских прав известнейших российских авторов в условиях отсутствия положений о недобросовестной конкуренции, защите прав на персонажи и т. д. Например, Ленинский федеральный районный суд Санкт-Петербурга, рассматривая дело по иску автора сценария мультипликационного фильма «Ну, погоди!», согласился с мнением о том, что название этого фильма «может использоваться самостоятельно и является результатом творческого труда автора»².

С принятием и вступлением части четвертой ГК РФ вопрос об охране персонажей оказался решен на законодательном уровне. При этом персонаж, как и название произведения, выведены законодателем за пределы такой категории, как «часть произведения», один и тот же оригинальный персонаж может действовать в различных произведениях одного и того же автора, заимствоваться (с согласия автора) для использования в иных произведениях, а название может использоваться в качестве составной части названий различных книг из создаваемой автором серии произведений.

Из формулировки п. 7 ст. 1259 ГК РФ по сравнению с ранее действовавшей в отношении частей произведений формулировкой ЗоАП устранено требование о «возможности самостоятельного использования» части произведения как одного из критериев предоставления охраны в отношении такой части. Необходимым и достаточным признается, чтобы соответствующая часть произведения, его название или персонаж из него являлись «самостоятельным результатом творческой деятельности» и были выражены в какой-либо объективной форме.

Как представляется, под персонажем следует понимать оригинальный образ, созданный автором литературного, художественного или аудиовизуального произведения, при этом на практике возможны различные случаи возникновения персонажей. В случае если персонаж впервые появился в литературном произведении, а в дальнейшем такое произведение было экранизировано, автором персонажа должен признаваться автор исходного литературного или драматического произведения, например, Ян Флеминг в отношении героя своих книг «Джеймса Бонда», А. Милн в отношении персонажей своего произведения «Винни-Пух и все-все-все», А. Н. Толстой в отношении героев своей книги «Золотой ключик», Э. Н. Успенский в отношении таких персонажей, как Чебурашка, Крокодил Гена, Кот Матроскин и т. д.

В случае, если оригинальный персонаж впервые появился в серии комиксов, аудиовизуальном произведении, мультимедийной игре и т. п., определение круга его создателей может оказаться достаточно затруднительным, не всегда однозначным и будет зависеть от специфики каждого конкретного случая.

§ 3. Автор произведения. Соавторство

Согласно российскому законодательству автором произведения признается только физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение: «Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано» (ст. 1257 ГК РФ).

В ст. 1228 ГК РФ содержится специальное разъяснение: «Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие лично творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ» (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

С момента выражения произведения в какой-либо объективной форме именно у его автора возникает совокупность личных неимущественных и имущественных прав в отношении созданного им произведения. Несмотря на то что исключительные права на произведение могут переходить к иным лицам с момента их возникновения в силу положений ЗоАП или договора, первоначальным обладателем всей совокупности прав в отношении произведения в соответствии с российской доктриной авторского права является только сам автор: «Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом» (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Из правила о принадлежности непосредственно автору первоначальных прав на произведение существует только одно исключение: если охрана произведению предоставляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, то автор произведения определяется согласно положениям соответствующего иностранного законодательства. При этом автором может формально оказаться даже юридическое лицо.

Иногда отмечают, что в соответствии с положениями Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. авторами в некоторых случаях могли признаваться также организации — юридические лица. Однако данное утверждение является ошибочным, поскольку ГК РСФСР 1964 г. упоминал только о возможности возникновения особых «авторских прав юридических лиц» (ст. 484—486 ГК РСФСР 1964 г.).

В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. возникновение «первоначального» авторского права у организаций предусматривалось в трех случаях:

1) авторское право на научный сборник, энциклопедический словарь, журнал, периодическое издание в целом закреплялось за организацией, выпустившей их в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо издательства (ст. 485 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);

2) авторское право на кинофильм и телевизионный фильм принадлежало предприятию, осуществившему съемку (абз. 1 ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);

3) авторское право на радиопередачи и телевизионные передачи принадлежало организациям, передавшим их в эфир (абз. 4 ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.; до 1992 г. такие передачи охранялись как объекты авторских прав).

Однако авторские права юридических лиц рассматривались ГК РСФСР 1964 г. как совершенно особые права, отличные от прав авторов (ст. 479 ГК РСФСР 1964 г.) и изначально ограниченные по своему объему. Так, согласно ст. 484 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. первоначальные авторские права юридических лиц признавались только «в случаях и пределах», установленных законодательством СССР и Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. Подробнее этот вопрос рассмотрен в разделе, посвященном советскому периоду развития российского законодательства об авторском праве.

Наряду с термином «автор» в ГК РФ также широко используется понятие «правообладатель», содержание которого не раскрывается. Мало того, в различных случаях данный термин используется в совершенно разных значениях.

В тех случаях, когда речь идет о необходимости получения согласия (разрешения) от правообладателя, под ним понимается обладатель исключительных прав на произведение или обладатель исключительной лицензии на соответствующие способы использования произведения.

В некоторых случаях в ГК РФ под правообладателями понимаются также лица, которые вправе получать вознаграждение, например, в тех случаях, когда допускается использование без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, то есть вместо исключительных прав предоставляются только права на получение вознаграждения.

Кроме того, в отношении личных неимущественных прав правообладателями всегда будут только сами авторы, а в отношении некоторых имущественных прав, например права следования, — только авторы и их наследники.

Таким образом, в самом широком смысле в сфере авторского права правообладателем может признаваться автор (его наследники), а также иные физические или юридические лица, получившие исключительные права на использование произведения по договору или по иному законному основанию. Однако, как уже отмечалось, в каждом конкретном случае значение слова «правообладатель» может быть установлено только из анализа соответствующего положения ГК РФ.

Также во многих случаях, когда в ГК РФ упоминается только «автор», на самом деле имеются в виду не только непосредственно сами авторы, но также и их правопреемники. Данный подход традиционен и для международных договоров в области авторских прав, например, в соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения должна осуществляться «в пользу автора и его правопреемников».

В некоторых случаях произведения создаются в результате совместной творческой деятельности нескольких лиц, в результате чего авторские права на такой произведение возникают сразу у нескольких соавторов.

Соавторство возникает в том и только в том случае, когда произведение является результатом совместной творческой деятельности нескольких лиц. Обязательное условие для соавторства — наличие совместной творческой деятельности. Разумеется, такая деятельность не обязательно должна осуществляться соавторами, находящимися в одном месте. Произведение может даже состоять из имеющих самостоятельное значение частей, каждая из которых создана одним из соавторов, например слова и музыка песни, написанной в соавторстве поэтом и композитором.

Однако к случаям соавторства часто ошибочно относят случаи совместного использования нескольких произведений, созданных различными авторами. Например, не подпадают под определение соавторства случаи, когда одно произведение создается на основании другого, например, музыка песни пишется на основе уже готовых слов или стихи сочиняются для уже существующей мелодии.

В то же время созданным в соавторстве может признаваться даже произведение, состоящее из отдельных частей, каждая из которых имеет собственного автора, например учебник, отдельные главы которого написаны разными специалистами. Определяющее значение при этом будет иметь наличие или отсутствие совместной творческой деятельности таких авторов.

Как уже отмечалось, лица, непосредственно не участвовавшие в творческом процессе создания произведения, не признаются соавторами, даже если они оказывали автору техническое, организационное, материальное или иное содействие, не являющееся творческой деятельностью (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

В зависимости от того, могут ли отдельные части произведения, созданные каждым из соавторов, быть выделены из созданного в соавторстве произведения и использоваться отдельно друг от друга (например, слова и музыка песни, написанные в соавторстве композитором и поэтом, отдельные части литературного произведения, каждая из которых написана одним из соавторов и т. д.), различают соответственно делимое и неделимое соавторство.

К случаям неделимого соавторства относится создание в результате творческого труда соавторов произведения, образующего «неразрывное целое». Если часть произведения, созданная одним из соавторов, может использоваться отдельно, независимо от других частей такого произведения, то имеет место делимое соавторство.

Наличие делимого или неделимого соавторства влияет на диспозитивно предусмотренный ГК РФ порядок реализации прав соавторов.

Общий принцип состоит в том, что право на использование созданного в соавторстве произведения принадлежит соавторам совместно, а порядок его реализации может быть установлен соглашением между соавторами. Разумеется, заключение соглашения о порядке использования созданного в соавторстве произведения является правом, а не обязанностью соавторов, однако оно позволяет априорно урегулировать многие спорные вопросы, которые могут осложнить использование такого произведения в дальнейшем. Так, соавторы могут в заключаемом соглашении оговорить, что все права реализуются ими только совместно либо их реализация возлагается только на одного из соавторов, что вознаграждение за использование произведения делится между соавторами в определенных соглашением пропорциях, и решить многие другие важные для них вопросы.

Для тех случаев, когда соглашение между соавторами отсутствует, ГК РФ специально оговаривает различные последствия для случаев делимого и неделимого соавторства, исходя при этом из необходимости обеспечить возможности использования произведения, при этом в минимальной степени ущемляя права каждого из соавторов и не допуская злоупотребления правами со стороны кого-либо из соавторов.

Если имеет место делимое соавторство, то есть каждый из соавторов является автором части произведения, которая может быть выделена из созданного в соавторстве произведения и может использоваться самостоятельно, то, при отсутствии иного соглашения между соавторами, каждый из них вправе самостоятельно использовать такую часть по своему усмотрению.

Например, автор слов созданной в соавторстве песни не обязан спрашивать согласия у автора музыки при публикации своих стихов, а автор музыки не обязан, если иное не предусмотрено договором между соавторами, делиться с автором слов вознаграждением, полученным за использование его музыки, если слова песни при этом не использовались.

Таким образом, при делимом соавторстве каждый из соавторов распоряжается использованием созданной им части произведения, а для использования произведения в целом требуется согласие всех соавторов.

При неделимом соавторстве отсутствие согласия одного из соавторов на использование произведения может приводить фактически к парализации прав всех остальных соавторов. В связи с этим законодательно предусматривается специальное правило, в соответствии с которым ни один из соавторов такого произведения не вправе без достаточных к тому оснований запретить его использование.

На практике соблюдение данного положения сталкивается со значительными трудностями, поскольку не установлен порядок его реализации. Следует предположить, что при отказе одного из соавторов разрешить использование созданного в соавторстве произведения, образующего одно неразрывное целое, такое разрешение может быть получено через суд.

Разумеется, оптимальным вариантом решения вопросов использования созданного в соавторстве произведения является заключение соглашения между соавторами, однако на практике такие соглашения обычно или отсутствуют, или содержат недостаточно подробные или неоднозначно толкуемые сторонами положения.

Согласно п. 3 ст. 1229 ГК РФ доходы от совместного использования созданного в соавторстве произведения должны распределяться между соавторами (их правопреемниками) в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Наконец, каждый из соавторов вправе самостоятельно, по собственному усмотрению принимать меры в случае нарушения его прав, независимо от того, имело ли место делимое или неделимое соавторство, согласен ли другой соавтор на принятие таких мер и т. д.

Из буквального толкования данного законодательного положения следует, что соавтор, например, при обращении в суд не обязан не только получать согласие от другого соавтора, но не обязан даже уведомлять такого соавтора о предъявляемых им претензиях, исковых требованиях и т. д., поскольку любой соавтор вправе защищать свои права независимо от других соавторов. Вместе с тем суд вправе привлечь других соавторов к рассмотрению дела.

В отношении созданных в соавторстве произведений применяется особый порядок исчисления сроков действия исключительных прав на них (абз. 2 п. 1 ст. 1281 ГК РФ), согласно которому исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти такого последнего из оставшегося в живых соавтора.

§ 4. Возникновение авторских прав. Презумпция авторства

Принципиальным положением российского законодательства является автоматическое возникновение авторских прав с момента создания произведения.

Пунктом 4 ст. 1259 ГК РФ специально предусматривается, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Таким образом, как только автор создал произведение, выразил его в какой-либо объективной форме, такое произведение получает авторско-правовую охрану, а его автор становится обладателем авторских прав на созданное им произведение. Никакой регистрации авторских прав или соблюдения каких-либо формальностей для этого не требуется.

Данный подход вытекает из требований международных договоров Российской Федерации. Так, п. 2 ст. 5 Бернской конвенции специально предусматривает, что пользование авторскими правами и их осуществление не должны быть «связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей». При этом под формальностями понимаются любые условия, от выполнения которых зависит существование прав. Речь идет, прежде всего, об установленной национальным законодательством административной процедуре, невыполнение которой приводит утрате авторского права. К формальностям относятся, в частности, депонирование произведения, его регистрация в государственном или ином компетентном органе, включая уплату регистрационных сборов.

В то же время положения международных договоров Российской Федерации не препятствуют введению факультативной (добровольной) государственной или иной регистрации произведений, их добровольного депонирования для целей защиты авторских прав в специализированных организациях и т. д. Так, согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ возможна факультативная государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемая в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ.

Несмотря на то что охрана возникает автоматически и ее предоставление не зависит от способа выражения произведения, все же для ее возникновения, как уже упоминалось, необходимо выражение произведения в объективной форме, например письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. До тех пор пока произведение не будет выражено в какой-либо объективной форме, оно не нуждается в какой-либо правовой охране, поскольку является недоступным для восприятия других лиц и остается неизвестным кому-либо, кроме его автора.

В п. 3 ст. 1259 ГК РФ содержится краткий неисчерпывающий перечень основных форм, в которых могут быть выражены произведения: в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Объективная форма выражения произведений:

— письменная;

— устная (в виде публичного произнесения, публичного исполнения);

— изображение;

— звуко- или видеозапись;

— объемно-пространственная.

Отсутствие формальностей облегчает положение авторов произведений, которые избавлены от необходимости для охраны своих произведений осуществлять, например, их государственную регистрацию, выплачивать государственные пошлины, как в патентном праве. В то же время отсутствие официального подтверждения принадлежности прав может в ряде случаев затруднять их защиту на практике.

Так, могут возникать значительные проблемы с обеспечением доказательств авторства именно в силу того, что для формального возникновения авторских прав российское законодательство не требует совершения автором каких-либо действий, кроме придания произведению «объективной формы».

Для доказывания авторства, то есть факта создания произведения именно данным лицом — автором, сам автор, его наследники или иные заинтересованные лица при рассмотрении спора в суде могут использовать абсолютно любые допускаемые российским законодательством доказательства:

— объяснения сторон и третьих лиц;

— показания свидетелей;

— письменные и вещественные доказательства;

— аудиозаписи и видеозаписи;

— заключения экспертов.

На практике чаще всего процесс доказывания авторства опирается на так называемую презумпцию авторства и сводится к предоставлению наиболее раннего по времени создания экземпляра произведения, на котором указан его автор.

«Презумпция авторства» закреплена в ст. 1257 ГК РФ: лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом, считается его автором, если не доказано иное. Это означает, что в случае возникновения любого спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора каким-либо обычным способом, например на титульном листе, в оглавлении или непосредственно в тексте произведения.

В 2014 г. действие презумпции авторства было значительно расширено, поскольку приведенные положения были дополнены признанием возможности указания имени автора не только на оригинале или экземпляре произведения, но и «иным образом в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК РФ», в соответствии с которым указанная информация может не только содержаться непосредственно на оригинале или экземпляре произведения, но и может прилагаться к такому оригиналу или экземпляру, появляться в связи с использованием произведения на телевидении, радио, в сети Интернет или иных информационно-телекоммуникационных сетях, а также может быть выражена в виде любых цифр и кодов.

Аналогичная презумпция устанавливается п. 1 ст. 15 Бернской конвенции: «Для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался, при отсутствии доказательства противоположного, как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности».

Как отмечено выше, в случае возникновения спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора. Однако, если иные лица сумеют представить экземпляры того же произведения с более ранней датой создания, на которых в качестве автора произведения указано иное лицо, рассматриваемая презумпция будет действовать уже в отношении такого лица, которое и будет признаваться автором, пока не будет доказано иное.

Данные положения призваны облегчить доказывание самим автором его авторства в отношении произведения.

Разумеется, презумпция авторства является опровержимой, однако на практике авторам в случае плагиата (присвоения авторства другими лицами) зачастую оказывается очень трудно представить бесспорные доказательства создания ими произведения. Если в отношении опубликованного произведения для доказательства авторства достаточно представить любой наиболее ранний экземпляр произведения, то в отношении неопубликованных произведений защита прав авторов во многих случаях бывает чрезвычайно затруднена и даже невозможна, если сам автор заранее не позаботился об обеспечении необходимых доказательств.

Такие доказательства могут быть обеспечены, в частности, путем нотариального удостоверения экземпляра произведения или депонирования экземпляра произведения в одной из организаций, предлагающих такую услугу.

Использование различных вариантов совершения нотариальных действий, благодаря которым можно обеспечить довольно надежные доказательства существования экземпляра произведения на определенную дату и тем самым использовать «презумпцию авторства» для доказательства своих прав, на практике часто оказывается затруднено, так как нотариальная практика в данной области не отличается единообразием и обратившимся лицам предлагаются совершенно разные варианты нотариальных действий: принятие на хранение экземпляра произведения, удостоверения времени его предъявления и т. д.

При депонировании («регистрации») экземпляра произведения в одной из организаций, осуществляющих управлением правами на коллективной основе, появляется независимый и достаточно авторитетный посредник, у которого хранится экземпляр произведения и который может в случае возникновения судебного спора подтвердить дату его депонирования. Кроме того, обратившемуся лицу выдается свидетельство, которое подтверждает факт осуществления депонирования.

В ряде случаев иностранные правообладатели в качестве обоснования своих прав пытаются использовать полученные за рубежом документы, например свидетельства о регистрации в Копирайт-офисе Библиотеки Конгресса США. Подобные свидетельства сами по себе никакого правоустанавливающего значения на территории Российской Федерации не имеют. Дополнительной трудностью при их предъявлении в судебные органы является необходимость соблюдения ряда процессуальных требований.

Уже длительное время обсуждается возможность создания специальных систем добровольной регистрации и депонирования произведений с участием государства, однако пока факультативная государственная регистрация действует только в отношении компьютерных программ и баз данных.

Дополнительно следует отметить, что «презумпция авторства» действует только в отношении самого автора. Любые иные лица для доказывания своих прав должны представить доказательства перехода к ним первоначально возникших у автора имущественных авторских прав. Поскольку первоначально в соответствии с современным российским законодательством авторские права всегда возникают у автора, для определения обладателя исключительных прав в отношении соответствующего способа использования произведения требуется проверить наличие всей цепочки договоров или иных правовых оснований, обусловливающих переход таких прав от автора или его правопреемников.

Не может подтверждать принадлежность авторских прав кому-либо так называемый знак охраны авторских прав ©, который имеет исключительно информационное значение и указывает только на то, что какое-то лицо считает себя обладателем исключительных прав на произведение. Основания, согласно которым данное лицо делает такой вывод, должны быть подтверждены иными доказательствами (наличием авторских договоров, свидетельствами о праве на наследство и т. д.). Сам по себе знак охраны авторских прав не может служить основанием для установления факта обладания авторскими правами на произведение.

Абсолютно никакого правового значения не имеют согласно российскому законодательству надписи вроде «все права защищены» («All rights reserved»), пришедшие к нам из американской практики. В ряде случаев подобные надписи специально проставляются на контрафактных экземплярах произведений и фонограмм в надежде ввести в заблуждение сотрудников правоохранительных органов.

§ 5. Личные неимущественные права автора

Традиционно значительное внимание в континентальной системе права уделяется вопросам охраны личных неимущественных прав авторов.

Российское законодательство предусматривает целый комплекс личных неимущественных прав, призванных обеспечить всестороннюю защиту нематериальных интересов автора.

Личные неимущественные права автора:

— право авторства;

— право автора на имя;

— право на неприкосновенность произведения;

— право на обнародование произведения;

— право на отзыв.

В соответствии с положениями ст. 150 ГК РФ принадлежащие авторам личные неимущественные права неотчуждаемы и не передаваемы иным способом, даже сам автор не может от них отказаться. Так, недопустима какая-либо передача права авторства по договору. Автор сам должен иметь возможность определить, как будет указываться его имя при использовании произведения, разрешает ли он публиковать произведение анонимно или вносить в него изменения и т. д.

После смерти автора принадлежащие ему личные неимущественные права могут защищаться иными лицами в случаях и пределах, предусмотренных законодательством.

На необходимость соблюдения личных неимущественных прав не может каким-либо образом влиять передача другим лицам исключительного права на произведение или предоставление им прав на использование произведения. Личные неимущественные права автора должны соблюдаться независимо от того, кому принадлежит исключительное право на произведение.

Право авторства, под которым понимается право признаваться автором произведения (п. 1 ст. 1265 ГК РФ), является краеугольным понятием всей системы авторских прав. Именно определение авторства позволяет говорить о возникновении у автора произведения и дальнейшем переходе к другим лицам авторских прав на такое произведение.

В случае любого отрицания авторства или плагиата (присвоения авторства) автор вправе требовать признания того факта, что он действительно является автором произведения.

Право автора на имя, то есть право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно (ст. 1265 ГК РФ), позволяет автору по его выбору требовать, чтобы его имя указывалось при любом использовании произведения, причем в том виде, как это будет согласовано с автором, либо использование осуществлялось с указанием определенного автором псевдонима, либо использование осуществлялось анонимно, без указания имени автора.

Вопрос о порядке указания имени автора желательно решать при заключении договора, на основании которого будет использоваться произведение. В то же время разрешение на использование произведения анонимно или определение порядка указания имени либо псевдонима автора могут быть установлены как дополнительным соглашением с автором, так и путем получения одностороннего разрешения (согласия) от автора.

В случае опубликования произведения анонимно или под псевдонимом издатель считается представителем автора, не пожелавшего раскрыть свою личность. Кодекс предусматривает, что именно издатель уполномочен принимать меры для защиты прав автора в таких случаях.

Таким образом, издателю произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, предоставляется возможность защищать права автора и принимать меры для их реализации, за исключением случаев, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности либо сам автор раскрыл свою личность и заявил о своем авторстве.

Право на неприкосновенность произведения призвано гарантировать защиту произведения от искажений. В соответствии со ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями.

Закрепление особого права на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений является одним из нововведений, появившихся в отечественном законодательстве в результате принятия четвертой части ГК РФ.

В ЗоАП предусматривалось предоставление авторам личного неимущественного права на защиту репутации автора, применявшееся только при таких искажениях произведения, которые наносили ущерб чести и достоинству автора. Предусмотренное ГК РФ право на неприкосновенность произведения будет считаться нарушенным в случае внесения любого изменения произведения, например, даже при его снабжении ссылками, сносками, комментариями, примечаниями и пр.

Подобного рода положения были закреплены ранее в советском законодательстве, но фактически не применялись на практике в связи с отсутствием реальной ответственности за их нарушения. Введение положений о недопустимости внесения любых изменений или дополнений в произведение без согласия автора способно вызывать значительные сложности при осуществлении фактически любой деятельности, связанной с использованием произведений.

В соответствии со ст. 1266 ГК РФ внесение в произведение любых изменений должно осуществляться только с согласия автора, а после его смерти — только с согласия лица, обладающего исключительным правом на произведение. При этом ничего не говорится о том, что следует делать в случаях, если такое лицо отсутствует.

Мало того, в связи с тем, что «право на неприкосновенность» действует бессрочно, формально окажется незаконным, например, издание с иллюстрациями, сокращениями или комментариями даже произведений таких авторов, имущественные авторские права в отношении которых уже давно истекли.

Предусматриваемое абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ положение о необходимости получения согласия на внесение изменений именно у обладателей исключительных прав на произведения также является спорным. Например, во многих случаях исключительными правами может обладать работодатель, а вовсе не ближайший наследник автора. Данное положение вступает в формальное противоречие с положениями п. 2 ст. 1267 ГК РФ, предусматривающего возможность назначения автором специального лица, на которое возлагается охрана неприкосновенности произведения после его смерти.

Закрепление права на неприкосновенность произведения никак не согласуется также с признанием возможности передачи прав на переработку произведений, наличием особого правового регулирования при создании аудиовизуальных произведений и иных «сложных объектов» (ст. 1240 ГК РФ) и рядом иных положений ГК РФ.

В том случае, если внесенные в произведение изменения не только нарушили право на неприкосновенность произведения, но и по своей сути оказались порочащими честь, достоинство или деловую репутацию автора, для защиты прав автора могут применяться правила ст. 152 ГК РФ, причем защита чести и достоинства автора в таких случаях допускается и после его смерти.

В связи с введением особого порядка выражения согласия правообладателей на использование произведений в отдельных случаях (при публичном заявлении о возможности использования, осуществляемом в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 1233 ГК РФ, а также при предоставлении «открытой лицензии» согласно ст. 1286.1 ГК РФ) предусмотрен особый порядок реализации права на неприкосновенность. В соответствии с п. 3 ст. 1266 ГК РФ в указанных случаях автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т. п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения.

В ст. 1267 ГК РФ устанавливается принцип бессрочной охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения: «Авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно».

Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Такое лицо должно назначаться в порядке, установленном для назначения исполнителя завещания, следовательно, приобретение им соответствующих полномочий зависит от его согласия и соблюдения требований ст. 1134 ГК РФ. Такое лицо может осуществлять свои полномочия пожизненно.

Законодательство не запрещает возложение указанных полномочий на разных лиц в отношении разных произведений, однако вопрос о том, получит ли подобный подход признание в судебной практике, остается открытым.

Если автор не воспользовался своим правом на назначение специально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, либо такое лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения будут осуществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица. Кто именно может входить в последние две категории — «правопреемники наследников» и «другие заинтересованные лица» — в ГК РФ не уточняется.

Автору принадлежит право на обнародование произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые сделает произведение доступным для публики — «для всеобщего сведения» (ст. 1268 ГК РФ).

Таким образом, обнародование произведения — это осуществление с согласия автора любого действия, благодаря которому произведение впервые становится доступным для представителей публики, например, путем его показа по телевидению, публичного исполнения (концерт, лекция и т. д.), публичного показа (размещение картины в художественной галерее), опубликование в журнале, издание в виде книги и т. д.

С обнародованием произведения связаны важные последствия, в частности возможность использования обнародованного произведения без согласия автора в установленных законодательством случаях, например цитирование или воспроизведение для личных целей.

Обнародование может осуществляться только с согласия автора — именно автор вправе решать, готово ли его произведение для представления публике или нет. Произведение, сделанное доступным публике без согласия автора, не считается обнародованным.

Наряду с понятием «обнародование» используется также понятие «опубликование», под которым подразумевается создание экземпляров произведения на материальных носителях и выпуск их в обращение «в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения» (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

Именно обязательное создание экземпляров произведения на материальных носителях отличает опубликование от обнародования, которое может осуществляться и без закрепления произведения на каком-либо материальном носителе, например, при публичном выступлении автора с новым произведением.

Возможно обнародование без опубликования, однако опубликование ранее необнародованного произведения всегда приводит также к обнародованию такого произведения, например, при опубликовании и выпуске в обращение ранее необнародованного литературного произведения.

В международных договорах об авторском праве, в том числе в Бернской конвенции, Всемирной конвенции об авторском праве и др. используется именно термин «опубликование» («выпуск в свет»). Такой подход не случаен, поскольку именно опубликование позволяет наиболее точно определять страну происхождения произведения и дату (год) опубликования, что важно для правильной реализации положений международных договоров.

Так, «страна происхождения» является одним из важнейших понятий Бернской конвенции, определение которого существенно влияет на применение положений не только самой Бернской конвенции, но и ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об авторском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.).

В п. 4 ст. 5 Бернской конвенции установлено несколько критериев, в силу которых произведение может пользоваться конвенционной охраной. Один из таких критериев — географический (место первого выпуска в свет). При этом если произведение впервые было выпущено только в стране—члене Бернского союза, именно эта страна и станет страной происхождения произведения. Географический критерий (место первого выпуска в свет) в этом случае имеет преимущество перед гражданством или обычным местом жительства (критерий личности). Если российский автор или автор, имеющий обычное место жительства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает свое произведение в другой стране—члене Бернского союза, то именно эта страна признается страной происхождения такого произведения при возникновении вопроса об охране такого произведения за пределами Российской Федерации.

Включение в определение понятия «опубликования (выпуска в свет)» слов «исходя из характера произведения» учитывает существующие различия между произведениями. Для выпуска в свет экземпляров одних произведений требуется их широкое распространение, например журналов по подписке, а для некоторых узкоспециализированных научных произведений достаточно сделать несколько экземпляров.

ГК РФ также связывает с опубликованием произведения некоторые особые последствия, например, при определении сроков охраны произведений, которые не были опубликованы при жизни автора.

«Обнародование» и «опубликование» могут осуществляться только один, первый и единственный раз, однако в тексте ГК РФ эти термины иногда сопровождают словом «впервые», чтобы подчеркнуть особый характер этих действий.

ГК РФ, точно так же как и Бернская конвенция, не устанавливает ни каких-либо требований к числу лиц, которые должны ознакомиться с произведением для того, чтобы оно могло считаться обнародованным, ни требований к количеству экземпляров, выпуск которых необходим для того, чтобы произведение считалось опубликованным. Достаточно, чтобы существовала по крайней мере потенциальная возможность ознакомления с произведением широкого круга лиц и такая возможность была предоставлена с согласия автора.

Как уже отмечалось ранее, вопрос о принадлежности права на обнародование произведения к категории личных неимущественных прав является дискуссионным, поскольку данное право, как отмечал профессор А. П. Сергеев, объединяет как личные неимущественные, так и имущественные элементы³.

На практике достаточно часто вместо автора действия по обнародованию произведения осуществляет другое лицо, заказавшее его создание либо получившее права на использование не обнародованного автором произведения. Вопрос о том, вправе ли автор предоставить такому лицу наряду с правами на использование произведения также полномочия на осуществление действий по его обнародованию, не был урегулирован в ранее действовавшем законодательстве, однако формально любое личное неимущественное право в соответствии с закрепленной в ГК РФ концепцией признается неотчуждаемым и непередаваемым ни по каким основаниям. Не содержалось в ЗоАП также никаких указаний по вопросу о том, кто именно вправе давать разрешение на обнародование произведения после смерти автора, хотя на практике сложилось устойчивое понимание, что такое разрешение следует получать у наследников автора одновременно с получением разрешения на использование его необнародованного произведения.

В четвертой части ГК РФ (ст. 1268 ГК РФ) для решения подобных вопросов закреплены специальные правила:

1) автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения;

2) произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме — в завещании, письмах, дневниках и т. п.

Принадлежащее автору право на отзыв (ст. 1269 ГК РФ) позволяет ему отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков.

Данное решение может быть вызвано изменением взглядов автора, его критическим отношением к определенному периоду своего творчества или иными факторами.

В 2014 г. действие права на отзыв было ограничено условием о том, что решение об отзыве может быть принято автором только до фактического обнародования произведения, например, если автор только передал рукопись для опубликования издательству, но издание еще не было осуществлено.

Статья 1269 ГК РФ содержит также специальную оговорку о том, что положения о предоставлении автору права на отзыв своего произведения не подлежат применению в отношении:

— программ для ЭВМ;

— служебных произведений;

— сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ), к числу которых относятся, в частности, аудиовизуальные произведения.

Данная оговорка призвана ограничить случаи, когда реализация автором своего права на отзыв могла бы поставить под угрозу реализацию прав иных лиц.

§ 6. Исключительное право на произведение

1. Понятие исключительных прав

Исключительные права рассматриваются в качестве основной группы прав авторов, обеспечивающей им или их правопреемникам возможность контролировать различные виды использования произведений и получать доходы от такого использования.

Четвертая часть ГК РФ исходит из концепции существования особого единого и неделимого исключительного права на произведение.

Такое право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и позволяет его обладателю использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также по своему усмотрению распоряжаться исключительным правом, например, передать его иному лицу по договору об отчуждении исключительного права или предоставить другому лицу права использования произведения по лицензионному договору в установленных таким договором пределах.

Однако переходить такое исключительное право может только в полном объеме. Даже при предоставлении иным лицам исключительной лицензии на использование произведения, несмотря на то что фактически дальнейшее распоряжение исключительным правом на период действия выданной исключительной лицензии ограничивается, формально считается, что никакого перехода исключительного права или какой-либо его части при этом не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ), оно по-прежнему остается принадлежащим в полном объеме своему обладателю.

Данный подход, заложенный в основу четвертой части ГК РФ, имеет свои преимущества и свои недостатки.

Исследователи утверждают, что понятие «исключительные права» берет начало из так называемой теории частноправовой монополии, разработанной в конце XIX в. Рогэнем⁴.

Сущность авторского права он видел в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать созданный творческим трудом объект. Монополия на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам.

Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г. Ф. Шершеневич утверждал, что «исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане».

Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав «в признании того, что только сам обладатель авторского права, то есть автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения»⁵. Только обладатель исключительного права на произведение может по своей воле, независимо от воли других лиц, осуществлять, разрешать либо запрещать использование созданного им произведения.

Закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, например, целиком передать свое исключительное право по договору об отчуждении прав либо предоставить разрешение на использование произведения по лицензионному договору.

Исключительность прав ассоциируется с монополией их владельца и часто характеризуется как один из «легальных видов монополии». Некоторые исследователи относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право собственности и другие вещные права. При этом необходимость использования такой особой правовой категории, как исключительные права, обычно объясняется следующим образом.

Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значительной степени зависит от «природных свойств» такого объекта. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности обычно рассматриваются в качестве нематериальных объектов, то делается вывод о том, что на объекты интеллектуальной собственности нельзя распространять правовой режим, установленный для вещей.

Сторонники различных модификаций теории исключительных прав обычно едины в критике так называемых проприетарных концепций, основанных на поисках аналогий между правами на результаты интеллектуальной деятельности и правом собственности на материальные объекты. Указывая на ошибочность «отождествления идей с объектами», приверженцы теории исключительных прав отмечают, что «изобретение нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это — некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах»⁶.

Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью для описания комплекса личных неимущественных и имущественных прав, которые составляют сущность права интеллектуальной собственности, сторонники теории исключительных прав предлагают рассматривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в работах В. А. Дозорцева: «Исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности»⁷.

При этом нередко подвергается резкой критике сам термин «интеллектуальная собственность», появление которого объясняется простым «желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы». Интеллектуальную собственность предлагается понимать как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин «собственность» рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ, причем некоторые сторонники теории исключительных прав предлагали вообще отказаться от использования термина «интеллектуальная собственность», поскольку, по их мнению, он является неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов.

Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственности заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограничений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную направленность. Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего юридическую возможность господства над имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для права собственности характерна именно эта позитивность правомочий собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяйственного господства собственника носит акцессорный, дополнительный характер, служит только обеспечению основных возможностей, предоставляемых собственнику. Негативный характер исключительных прав согласно приведенным выше формулировкам вытекает даже из их названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов теории исключительных прав.

Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие исключительных прав включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия, нацеленного за запрет использования, на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядело не совсем логично.

Само понятие «интеллектуальная собственность» возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере «духовного производства»: задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех «посторонних» лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания.

Право интеллектуальной собственности в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности культуры и прогресса для сохранения и развития общества. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, присущую данному институту. Для современности характерно не только усиление защиты личных неимущественных (моральных) авторских прав, но и одновременно дальнейшая коммерциализация имущественных (экономических) прав.

Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав интеллектуальной собственности, призвана обеспечивать разумное и справедливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной стороны, и интересами общества — с другой, в отношении условий доступа к результатам творчества. Установление «монополии, ограничиваемой интересами общества» предполагает достижение договоренности, компромисса, баланса разнонаправленных интересов.

Историю авторского и патентного законодательства можно рассматривать как поиск своего рода социального контракта между обществом и автором, равновесия между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Именно на такой основе на протяжении столетий происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований.

Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом, обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, закрепляя за авторами и изобретателями права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, поддерживая «пламя гения топливом интереса» (А. Линкольн), право интеллектуальной собственности одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями была сформулирована доктрина «допустимого использования», позволяющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использование объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина — одна из первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в справедливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные средства⁸.

В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности. При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с органами государства.

Авторское право исторически возникло как специфическое средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, которые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают многие специалисты, авторское право и сейчас остается «правом издателей» более, чем «правом авторов», защищая интересы организации-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие такой организации, получающей от автора его имущественные права и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) затраты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен: читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное положение самих авторов.

Интересно проанализировать, почему в российском законодательстве стало использоваться понятие исключительных прав, каковы были цели его внедрения.

Как известно, в России в течение XIX—XX вв. неоднократно менялись законодательно закрепляемые концепции авторских прав. Например, законодательство XIX в. (в частности, ст. 420 Свода законов 1887 г.) закрепляло понимание авторского права как разновидности права собственности, отдавая предпочтение охране интересов издателей. В конце XIX в. в разработанном законопроекте авторское право предлагалось рассматривать как право относительное, возникающее из договорных отношений. Авторские права понимались то как привилегия, то как особый вид имущества, то как права личности, то как права собственности⁹. Когда Г. Ф. Шершеневич и иные российские юристы в конце XIX — начале XX в. настаивали на построении российского законодательства об авторском праве на основе концепции исключительных прав, они, несомненно, видели в такой концепции определенного рода панацею от ранее использовавшихся подходов, которые позволяли заключать кабальные договоры в отношении будущих произведений автора, т. е. планировалось добиться более высокого уровня защищенности интересов творческих работников, а вовсе не предоставить издателям ничем не ограниченное право запрещать использование произведения.

Следует отметить, что ни в одном международном договоре (включая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и т. д.) не говорится об исключительном праве на произведение или исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только исключительное право на воспроизведение произведения, исключительное право на распространение произведения и т. д. Например, ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что «авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме».

В посвященных вопросам интеллектуальной собственности международных договорах и законодательстве многих стран перечисляются конкретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений оговаривает предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизведение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи (ст. 11^bis), права на публичное чтение (ст. 11^ter), права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14^ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это допускается национальным законодательством.

В различных международных договорах (Бернской конвенции, Римской конвенции, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т. д.), отечественном и зарубежном законодательствах имущественные права на объекты интеллектуальной собственности раскрываются через различные формулировки: «право разрешать» прямо перечисленные действия, «право разрешать или запрещать» такие действия, «возможность не допускать», «возможность предотвращать», «право запрещать» и т. д. В связи с этим термин «исключительные права» возможно было бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие, отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование объекта интеллектуальной собственности в установленных законодательством пределах.

Так, в настоящее время ст. 1229 ГК РФ, определяя понятие «исключительное право», исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода: «гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом».

Таким образом, несмотря на то что некоторые ученые подчеркивают негативный, запретительный характер исключительных прав, связанный с возможностью запрещать использование произведения и преследовать тех, кто использует произведение без согласия правообладателя, законодательство все же исходит из того очевидного факта, что основной целью их предоставления являлось стремление обеспечить для правообладателей возможность наиболее выгодной для них системы организации использования произведений, позволяющей правообладателям получать доходы от такого использования.

В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной области, к сожалению, часто ограничивается преимущественно критикой «проприетарных» подходов. В российское законодательство понятие «исключительные права» проникло вместе с Законом 1911 г., который в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в российской юридической доктрине не было никакого единства при толковании этого термина. В связи со своей неясностью он был изъят из законодательства в начале 1960-х гг.

Основанные на концепции единого неделимого исключительного права теоретические конструкции во многих случаях оказываются тяжеловесными и неработающими, требующими многочисленных исключений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила практически любую концепцию или дефиницию. В то же время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений.

2. Способы использования произведений

Исключительное право на произведение является правом имущественным и позволяет его автору или правопреемнику автора контролировать использование произведения третьими лицами. Общее определение понятия «исключительное право» содержится в ст. 1229 ГК РФ.

В международных договорах и многих зарубежных законодательствах об авторском праве перечисляются конкретные права и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя.

ГК РФ для определения содержания принадлежащих автору исключительных авторских прав использует особую конструкцию: в п. 1 ст. 1270 ГК РФ говорится о принадлежности авторам и иным правообладателям исключительного права использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а в п. 2 той же статьи перечисляются определенные виды использования произведений, в отношении которых действует указанное исключительное право.

Перечень действий, признаваемых использованием произведения с точки зрения законодательства об авторском праве и подпадающих под контроль правообладателя, не является замкнутым, только основные виды действий, которые автору и его правопреемникам — обладателям исключительного права на произведение предоставляется возможность осуществлять, разрешать или запрещать любым другим лицам.

К сожалению, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ при изложении перечня действий, включаемых в понятие «использование произведения», отсутствует какая-либо определенная система. Представляется целесообразным для удобства привести данный перечень, систематизировав его по нескольким группам (следует отметить, что данное деление не является общепризнанным и используется исключительно для целей изложения материала в данном издании):

1) создание и использование копий произведения на каких-либо материальных носителях:

— воспроизведение произведения, то есть создание любых его копий, в том числе в электронной форме;

— распространение (продажа, иное отчуждение) оригинала или экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе;

— прокат оригинала или экземпляра произведения;

— импорт (ввоз на таможенную территорию Российской Федерации) оригиналов или экземпляров произведений;

2) демонстрация произведений в местах, открытых для публики:

— публичный показ произведения, то есть любая статичная демонстрация произведения, в том числе с использованием технических средств;

— публичное исполнение произведения, то есть любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств, в том числе показ аудиовизуального произведения в кинозале;

3) сообщение произведений с использованием технических средств (радио, телевидение, цифровые сети):

— сообщение в эфир (эфирное радио и телевидение, в том числе спутниковое);

— сообщение по кабелю (проводное радио, кабельное телевидение);

— ретрансляция (прием и одновременное сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередачи);

— доведение до всеобщего сведения (интерактивные цифровые сети);

4) дополнительные виды действий:

— перевод или иная переработка произведения (для использования результата переработки требуется согласие как автора, осуществившего переработку, так и автора произведения, подвергшегося переработке);

— практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Законодателем сделана также важная оговорка о том, что указанные в перечне действия признаются использованием произведений независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели, так как традиционно законодательство об авторском праве не связывает, например, вопрос о наличии нарушений авторских прав с вопросом о том, имело ли место при этом коммерческое или некоммерческое использование, взималась ли плата за соответствующие виды использования и т. д. Некоммерческий характер нарушения может в некоторых случаях учитываться при определении размера подлежащей взысканию компенсации, но сам по себе не может рассматриваться как смягчающий ответственность за нарушение или освобождающий от нее.

Действия, рассматриваемые в качестве использования произведения

• создание и использование копий произведения на материальных носителях:

— воспроизведение;

— распространение;

— прокат;

— импорт;

• демонстрация произведений в местах, открытых для публики:

— публичный показ;

— публичное исполнение;

• сообщение произведений с использованием технических средств:

— сообщение в эфир;

— сообщение по кабелю;

— доведение до всеобщего сведения;

• дополнительные виды действий:

— перевод и иная переработка;

— практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Далее подробнее рассмотрены отдельные виды действий, включаемых в общее понятие «использование произведения».

Воспроизведение произведения

Понятие «воспроизведение» охватывает любые случаи создания копий произведения в любой материальной форме.

Понятие «воспроизведение» не определяется в Бернской конвенции, которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение произведения любым образом и в любой форме (п. 1 ст. 9 Бернской конвенции).

В ГК РФ дается специальное определение данного понятия: «Воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения».

Таким образом, под воспроизведением произведения традиционно понимается создание любой копии произведения в любой материальной форме. Мало того, первая запись произведения также будет охватываться понятием воспроизведения, так же как и любое последующее копирование такого произведения.

Воспроизведение включает также случаи копирования части произведения, случаи создания двухмерного изображения трехмерного произведения (например, при фотографировании произведений скульптуры) или трехмерного произведения на основании двухмерного, а также случаи преобразования произведений в цифровую форму и их записи памяти компьютерных устройств.

Законодатель посчитал необходимым специально оговорить, что создание экземпляра трехмерного произведения (например, скульптуры) в двухмерном варианте (например, в форме фотографии) или создание трехмерного произведения (например, архитектурного сооружения) на основании двухмерного (чертеж, рисунок и т. д.) для целей закона признается воспроизведением соответствующего произведения.

Важное значение имеет указание на то, что «запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением», т. е. воспроизведение произведения имеет место при любой записи произведения в любую компьютерную систему.

Сделана также специальная оговорка о том, что понятием «воспроизведение произведения» не охватываются некоторые случаи «технической записи», в которых такая запись имеет временный характер, обусловленный особенностями технологического процесса, и не имеет какого-либо технологического значения. Данная оговорка может приводить к различным толкованиям на практике для различных случаев.

Распространение произведения

В соответствии с ГК РФ к случаям распространения произведения относятся только случаи продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, то есть только случаи передачи экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе (продажа, дарение и т. д.).

К случаям распространения произведений не относятся случаи, в которых создаются какие-либо новые копии произведений или осуществляется передача самих произведений без передачи материальных носителей, как это имеет место, например, при передаче произведений с помощью цифровой сети.

Импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения

Понятие «импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения» фактически представляет собой специфическое дополнение к понятию «распространение» экземпляров произведений и предоставляет правообладателям дополнительную возможность контролировать ввоз в страну тех экземпляров произведений, которые были изготовлены за рубежом.

Точно так же, как в отношении права на распространение экземпляров произведений, в данном случае речь может идти только об импорте экземпляров произведений на каких-либо материальных носителях, но не о случаях передачи произведений с помощью эфирного вещания, кабельного вещания или интерактивных цифровых сетей.

Прокат оригинала или экземпляра произведения

Термин «прокат» в данном случае не имеет никакого отношения к понятию проката как одного из видов договоров аренды, предусмотренного ст. 626—631 ГК РФ.

Ни автор, ни иные правообладатели не заключают какого-либо договора проката произведения. Они только имеют особое право разрешать или запрещать владельцам экземпляров произведений передавать такие экземпляры во временное пользование иным лицам.

Благодаря такой возможности обладатели исключительного права на произведения могут получать доходы от выдачи дополнительных разрешений на такое использование экземпляров произведений.

Согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ положения, относящиеся к действию исключительных прав в отношении случаев проката произведений, не применяются к случаям проката программы для ЭВМ, если сама программа при этом не является основным объектом проката. Данная оговорка призвана исключить случаи предъявления каких-либо претензий со стороны правообладателей в случае передачи во временное пользование оборудования или иных сложных технических устройств, содержащих в своем составе программы для ЭВМ. Например, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать сдачу в прокат автомобилей, компьютеров или иных технических средств, на которых правомерно используется соответствующая программа.

Публичный показ произведения

К случаям публичного показа произведения отнесена любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения, осуществляемая непосредственно или с использованием технических средств, причем публичным показ может признаваться только в том случае, если он осуществляется в месте, доступном для публики (например, на выставке, в музее, художественной галерее и т. д.). При этом не требуется, чтобы представители публики осуществляли восприятие произведения, достаточным признается, если соответствующая возможность была им предоставлена.

Согласно устойчивому мнению специалистов публичный показ, в отличие от публичного исполнения, охватывает только случаи статичного показа произведения. Так, демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения будет признаваться публичным показом, а демонстрация самого аудиовизуального произведения — публичным исполнением такого произведения.

Публичное исполнение произведения

Термин «исполнение» в данном случае используется для обозначения действия, связанного с использованием произведений. Кроме того, термин «исполнение» используется в ГК РФ также для обозначения особого объекта смежных прав — результата творческой деятельности исполнителя, который будет рассматриваться при изучении вопросов правовой охраны смежных прав.

Таким образом, следует различать исполнение как объект смежных прав и исполнение как действие по использованию произведения (аналогичные действия могут осуществляться также в отношении объектов смежных прав и будут рассматриваться как их использование).

Предложенный далее комментарий относится только к случаям использования слова «исполнение» для обозначения действия по использованию произведения.

В отличие от понятия показа, характеризующего статическую, неизменную во времени демонстрацию произведения, понятие «исполнение» охватывает случаи, когда использование произведения представляет собой динамический, развивающийся процесс, в частности, показ аудиовизуального произведения с точки зрения ГК РФ будет признаваться исполнением. Мало того, если термин «показ» относится только к случаям использования произведений, то термин «исполнение» применяется также в отношении различных случаев использования таких объектов смежных прав, как фонограммы, исполнения и постановки.

Исполнение произведений может осуществляться непосредственно или с помощью технических средств, с сопровождением или без сопровождения звуком.

Признаком публичного исполнения является его осуществление в месте, доступном для публики, или в месте, где присутствуют лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи (в театре, концертном зале и т. д.), при этом не имеет значения, воспринимается ли исполняемое произведение публикой, которой предоставлена такая возможность.

Сообщение в эфир

Под сообщением в эфир понимаются любые случаи беспроводного телевизионного и радиовещания, связанного с использованием произведений.

Сообщение в эфир является одним из видов сообщения для всеобщего сведения, которое включает также случаи кабельного телевизионного и радиовещания (сообщение по кабелю) и случаи сообщения произведений в Интернете и иных цифровых сетях в интерактивном режиме (доведение до всеобщего сведения).

Сообщение в эфир считается состоявшимся, если публике была предоставлена возможность приема передаваемых организацией эфирного вещания сигналов, независимо от того, осуществлялся ли такой прием, то есть осуществлялось ли слуховое или зрительное восприятие передаваемых в эфир произведений кем-либо из представителей публики.

Организация, передающая в эфир кодированные сигналы, считается осуществляющей сообщение в эфир в том случае, если средства декодирования таких сигналов предоставляются публике организацией вещания или с ее согласия. Таким образом, случаи передачи кодированных сигналов, не предназначенных для приема непосредственно публикой, исключаются из числа случаев эфирного вещания.

Сообщение по кабелю

Сообщение по кабелю — еще один из видов сообщения для всеобщего сведения, при котором сообщение произведений осуществляется с помощью кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств, то есть случаи так называемого проводного вещания (кабельное телевидение, проводное радио и т. д.). В международных договорах обычно говорится о сообщении для всеобщего сведения по проводам (передача по кабелю) или с использованием беспроводных средств (передача в эфир).

Если понятие «сообщение в эфир» относится к любым случаям осуществления беспроводного телевизионного и радиовещания, то понятие «сообщение по кабелю» распространяется на любые случаи проводного радиовещания, кабельное телевидение, а также иные аналогичные системы. Интересно отметить, что развивающиеся в России системы MMDS обычно рассматривают как системы смешанного эфирно-кабельного вещания, соответственно, затрагивающие одновременно как права, относящиеся к сообщению по кабелю, так и права, относящиеся к сообщению в эфир.

Так же как и в отношении сообщения в эфир, сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц самой организацией вещания или другими организациями с ее согласия.

Ретрансляция

В отдельный вид действий выделена ретрансляция произведений, представляющая собой прием и одновременное сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередачи.

Доведение до всеобщего сведения

При некотором допустимом упрощении практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в цифровой интерактивной сети можно выделить три этапа¹⁰:

1) для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, то есть записаны на сервере, сайте, в компьютере и т. д.;

2) на следующем этапе представителям публики должна быть предоставлена возможность получить доступ к помещенному в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно такой доступ будет осуществляться, будет ли для осуществления доступа использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом;

3) последний этап — скачивание (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного потребителя. Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется «воспроизведение произведения в личных целях». Если же конечным потребителем является организация (ее работник), то правовая картина существенным образом усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования.

Таким образом, почти любое использование произведений в цифровых интерактивных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии используемого объекта в память компьютерного устройства, поступлением информации к потребителю и воспроизведением копии охраняемого авторским правом объекта на компьютере потребителя (конечного пользователя).

Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в цифровой сети (запись на сервере — предоставление доступа для представителей публики — появление на экране монитора потребителя) соответствуют два используемых авторско-правовых правомочия (воспроизведение — доведение до всеобщего сведения — воспроизведение).

Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание было уделено именно центральной части (второму этапу) рассмотренного выше процесса. При разработке Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) было выработано и предложено для закрепления в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в наиболее полной мере отразить особенности «сообщения для всеобщего сведения» в условиях цифровой интерактивной сети и тем самым обеспечить наиболее надежную охрану авторских прав в новых условиях. Подробнее данный вопрос анализируется при рассмотрении положений указанного международного договора.

Особенностью сообщения произведений в интерактивных цифровых сетях является наличие особого, интерактивного режима из передачи, который в ГК РФ был вслед за ДАП сформулирован как «доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору».

Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем активное участие в этом процессе самих конечных потребителей, в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит пассивный прием передаваемых программ. В интерактивных сетях отсутствует какое-либо устройство, аналогичное по своему назначению используемому при вещании передатчику, а любой подключенный к сети пользователь, как правило, может сам быть не только получателем, но и отправителем информационных сообщений.

Интерактивность предполагает наличие у пользователей возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время, по собственному выбору их получателей и отправителей, потребители сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение.

В результате появления в отечественном законодательстве понятия «доведение до всеобщего сведения» была закреплена терминологическая конструкция, в которой понятие «сообщение для всеобщего сведения» используется в качестве общего, родового, охватывающего отдельные виды такого сообщения:

1) сообщение в эфир;

2) сообщение по кабелю;

3) доведение до всеобщего сведения, относящееся к случаям использования произведений и объектов смежных прав в так называемом интерактивном режиме, в том числе в Интернете и других интерактивных цифровых сетях.

В то же время введение нового термина привело к появлению новых проблем.

Прежде всего, неясным осталось соотношение между случаями доведения до всеобщего сведения и иными действиями по сообщению произведений для всеобщего сведения, в частности, правом на сообщение по кабелю. Так, при использовании произведений и объектов смежных прав в цифровой среде возможны, в принципе, не только интерактивные, но и неинтерактивные коммуникации (например, вещание в потоковом режиме или иной способ получения информации без интерактивного взаимодействия), поэтому имеются все основания применять в отношении таких случаев не новое «интерактивное» понятие доведения до всеобщего сведения, а продолжать рассматривать это как частные случаи сообщения по кабелю.

Перевод или другая переработка произведения

Под переработкой произведения понимаются любые случаи создания переводов и иных производных произведений.

Переработкой произведения признаются, в частности, случаи обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т. п. При этом под переработкой в общем случае будет пониматься только творческая переделка произведения. Все иные случаи внесения изменений в произведение, результатами которых не является создание нового, производного произведения, не могут рассматриваться как переработка произведения.

Единственным исключением из данного правила в силу прямого указания ГК РФ является отнесение к переработке (модификации) программы для ЭВМ или базы данных любых изменений, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык. Данное исключение является спорным, однако из него в свою очередь сделано еще одно исключение, согласно которому переработкой не считаются случаи адаптации программы для ЭВМ, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Данные особенности обусловлены спецификой такого объекта правовой охраны, как программа для ЭВМ.

Фактически любые права в отношении перевода или иной переработки произведения не имеют самостоятельного значения и подразумевают одновременное предоставление каких-либо прав на последующее использование переведенного или переработанного произведения. По своей сути эти права являются дополнительными, что на практике вызывает значительную путаницу и споры.

На практике право на перевод обычно получает не переводчик и право на переработку обычно получает не лицо, перерабатывающее произведение, а тот, кто заинтересован в последующем использовании созданного переводчиком перевода или созданного переработчиком производного произведения. Для такого использования требуется получение разрешения как от обладателя прав на оригинальное произведение, так и от обладателя прав на перевод или переработку — соответственно от автора перевода, автора переработки или их правопреемников.

Право на перевод распространяется только на те случаи, в которых перевод является результатом творческой деятельности автора перевода. Право на переработку точно так же охватывает только случаи творческой переработки произведения, включая, например, переделку литературного произведения в киносценарий, аранжировку музыкального произведения и т. д. При механическом переводе, например, с помощью технических средств, точно также как при переработке произведения по определенному алгоритму могут быть затронуты иные права авторов оригинальных произведений, но не право на перевод и право на переработку.

Бернская конвенция предусматривает, что автор произведения обладает также определенными правами в отношении переводов и переделок своего произведения (производных произведений).

Так, ст. 8 Бернской конвенции устанавливает право автора по собственному усмотрению осуществлять перевод или разрешать переводить свое произведение. Это право было признано за авторами с момента подписания Конвенции в 1886 г. и всегда признавалось в качестве одного из важнейших имущественных прав автора. Интересно отметить, что при регламентации минимального уровня охраны авторских прав Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. специально регулировала только одно правомочие автора — «право на перевод», под которым в соответствии с п. 1 ст. V Всемирной конвенции об авторском праве понимается «право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений».

Право на перевод позволяет автору самому переводить произведение или доверить перевод другому лицу, которое может передать содержание и стиль оригинального произведения, что позволит читателю на языке перевода, насколько возможно, приблизиться при восприятии к оригиналу. Это право действует в течение всего срока действия имущественных прав автора на оригинальное произведение, однако необходимо отметить, что перевод, сделанный с разрешения автора, в свою очередь охраняется как оригинальное произведение (п. 3 ст. 2 Бернской конвенции).

В ст. 12 Бернской конвенции закрепляется право автора контролировать переработку оригинального произведения в производное (например, аранжировку оригинальной музыки, переработку романа в драматическое произведение, переработку драматического произведения в повествовательное, написание на основе драматического произведения сценария аудиовизуального произведения и т. д.). Такие производные произведения должны создаваться только с согласия авторов оригинальных произведений, разумеется, если оригинальные произведения пользуются охраной на территории соответствующего государства. Действие этой статьи распространяется также на случаи, когда переработке подвергается производное произведение. В этом случае права автора производного произведения, в свою очередь подвергшегося переработке, охраняются точно так же, как права автора оригинального произведения.

В п. 2 ст. 11 Бернской конвенции указывается, что право автора на публичное представление (исполнение) его произведения действует также в отношении любого перевода его произведения, то есть от автора должно быть получено не только разрешение на перевод произведения на другой язык, но и на любое последующее публичное представление (исполнение) переведенного произведения.

Несмотря на то что в ст. 11 Бернской конвенции говорится только о драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведениях, ее положения могут распространяться, как это и сделано в законодательстве большинства развитых стран, на любые произведения, которые могут использоваться путем их публичного исполнения (рассказы и иные литературные произведения).

Пункт 2 ст. 11^ter Бернской конвенции, добавленный при Стокгольмском пересмотре Бернской конвенции в 1967 г., устанавливает, что авторы пользуются в отношении чтения переводов их литературных произведений такими же правами, какие предоставлены им в отношении чтения их оригинальных произведений.

Таким образом, Бернская конвенция предусматривает, что право автора на перевод и право автора на переработку его произведения позволяют ему контролировать не только само создание перевода или саму переработку произведения, но и основные способы последующего использования переведенного или переработанного произведения, для осуществления которых также должно получаться согласие автора или его правопреемников.

Российское законодательство в данном случае более последовательно, так как согласно ст. 1260 ГК РФ при любом использовании производного произведения (перевода, переработки) должны соблюдаться права автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке.

Практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта

Выделение данного действия связано со спецификой охватываемых им объектов. Архитектурные, дизайнерские, градостроительные и садово-парковые проекты, как правило, создаются именно для целей их последующей практической реализации. Кроме того, осуществление архитектурного проекта требует дополнительной работы по подготовке документации, разработке изменений, выбору из различных возможных вариантов реализации, решению иных вопросов при осуществлении проекта.

Предполагается, что авторы таких проектов заинтересованы в непосредственном участии в данной работе, поскольку только такое участие может в наибольшей степени гарантировать соответствие между авторским замыслом и его практическим воплощением.

Приведенный выше перечень действий, признаваемых использованием произведения, не является замкнутым и исчерпывающим, однако при защите прав предпочтительно апеллировать к какому-либо из вошедших в указанный перечень действий во избежание различий в толковании понятия «использование произведений», не определяемом отчетливо на законодательном уровне.

Ситуация еще более усложняется в связи с тем, что отраженные в ст. 1270 ГК РФ действия, с помощью которых раскрываются понятия использования произведения и исключительного права на произведение, и действительно осуществляемые на практике способы использования произведений оказались напрямую не связаны друг с другом.

Например, воспроизведение произведений осуществляется и при издании произведений в виде книг, и при репродуцировании произведений (ксерокопировании), и при так называемой механической записи музыкальных произведений (на CD-дисках, аудиокассетах и т. д.), и при осуществлении домашней записи телевизионных и радиопрограмм в личных целях.

Некоторые способы использования произведений подразумевают осуществление сразу нескольких предусматриваемых законодательством действий, например издание книги требует как минимум воспроизведения произведения (тиражирования) и распространения отпечатанных экземпляров произведения, а в некоторых случаях их импорта. Использование произведений в цифровой интерактивной сети подразумевает их воспроизведение и доведение до всеобщего сведения и т. д.

В п. 3 ст. 1270 ГК РФ содержится специальная оговорка о том, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, например, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения. Исключение из данного правила сделано только для случаев практической реализации архитектурных, дизайнерских, градостроительных или садово-парковых проектов.

3. Знак охраны авторского права

Статьей 1271 ГК РФ предусматривается, что для целей оповещения о своих правах правообладатель может использовать специальный знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из латинской буквы «С» в окружности, имени или наименования правообладателя и года первого опубликования произведения.

Например:

«© Иванов И. И., 2005» или

«© Просвещение, 2007».

Использование знака охраны авторских прав является правом, а не обязанностью правообладателя.

Положения о возможности использования знака охраны авторских прав © появились в российском законодательства вследствие традиции, заложенной нормами Всемирной конвенции об авторском праве.

Статья III Всемирной конвенции об авторском праве закрепляет так называемый принцип соблюдения формальностей, заключающийся в том, что если в соответствии с национальным законодательством какого-либо государства — участника Всемирной конвенции об авторском праве обязательным условием предоставления охраны произведению признается соблюдение каких-либо формальностей (депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальное удостоверение, уплата сборов, изготовление или опубликование экземпляров произведений на территории данного государства и т. д.), то в отношении любого произведения, которое впервые опубликовано за пределами территории такого государства и автор которого не является гражданином такого государства, все требования о соблюдении формальностей должны считаться выполненными, если все экземпляры произведения, выпущенные с согласия автора или иного правообладателя, содержат знак © с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска в свет (опубликования) произведения, которые «должны быть помещены таким способом и на таком месте, которые ясно показывали бы, что авторское право сохраняется».

Приведенные положения Всемирной конвенции об авторском праве самым существенным образом отличаются от положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, которая предусматривает полную свободу от соблюдения каких-либо формальностей и обязательность предоставления охраны без осуществления какой-либо регистрации произведения, уведомления о сохранении авторских прав или соблюдения каких-либо иных формальных требований.

Предусмотренный Всемирной конвенцией об авторском праве принцип соблюдения формальностей представлял собой весьма существенное отступление от общепризнанного европейского подхода к обеспечению охраны авторских прав, обусловленное желанием учесть особенности предоставления авторско-правовой охраны в ряде стран, прежде всего — в США. В настоящее время, поскольку подавляющее большинство стран мира присоединилось к Бернской конвенции, проставление знака охраны авторских прав по существу утратило какой-либо смысл. Охрана должна предоставляться независимо от наличия или отсутствия такого знака, который имеет теперь уже только информативное значение, указывая на то, что какое-либо лицо считает себя обладателем авторских прав на произведение, оформление его издания и т. д.

На практике при использовании знака охраны авторских прав часто допускаются ошибки и неточности, что приводит к путанице при определении обладателя прав и оформлении договорных отношений.

Особое внимание следует обратить на то, что знак охраны авторских прав не имеет никакого отношения к презумпции авторства, установление которой призвано облегчить доказывание автору своего авторства.

Знак охраны авторского права имеет только информационное значение и свидетельствует только о том, что какое-то лицо считает себя обладателем исключительных прав на произведение. Сам по себе он не может служить основой для установления факта обладания какими-либо авторскими правами на произведение, поскольку такие права по общему правилу принадлежат либо самому автору, либо его правопреемникам по закону или договору.

Таким образом, любое лицо, не являющееся автором произведения, для доказывания принадлежности ему исключительных или иных авторских прав, например права на получение вознаграждения в предусмотренных ГК РФ случаях, должно представить документы, подтверждающие переход к нему таких прав в силу положений договора или закона. Такими документами могут быть, в частности:

— договоры, заключенные с авторами и их правопреемниками. В этом случае формально требуется предоставление и проверка всей цепочки авторских договоров, подтверждающих факт перехода прав от авторов к последующим правопреемникам. Разу меется, на практике проверка всей цепочки договоров обычно не осуществляется и стороны ограничиваются включением в договор соответствующих гарантий и дополнительных положений об ответственности в случае неправомерной передачи прав или неправомерного предоставления лицензии;

— свидетельства о праве на наследство;

— трудовые договоры, являющиеся в ряде случаев основанием для перехода к работодателям имущественных прав на произведения, созданные работниками, и т. д.

Таким образом, в любом случае при определении правообладателя следует ориентироваться не на содержание знака охраны авторского права на изданных экземплярах произведения, а на наличие необходимых для обладания авторскими правами договоров и содержащиеся в них условия.

4. «Исчерпание прав»

В ст. 1272 ГК РФ закрепляется так называемый принцип исчерпания прав, согласно которому правомерно введенный в гражданский оборот посредством продажи или иного отчуждения экземпляр произведения может в дальнейшем распространяться (перепродаваться, дариться, переходить от одного лица к другому по иным основаниям) без получения согласия автора произведения или его правопреемников и без выплаты им какого-либо вознаграждения, то есть в отношении такого проданного один раз экземпляра произведения как бы перестает действовать, «исчерпывается» право на распространение, позволяющее автору во всех остальных случаях контролировать передачу права собственности на экземпляры его произведений.

Принцип исчерпания прав ограничивает действие только права на распространение, но не дает прав лицу, правомерно приобретшему экземпляр произведения, осуществлять какое-либо иное использование данного экземпляра произведения, например, на случаи сдачи экземпляров произведения в прокат «исчерпание прав» не распространяется, то есть независимо от приобретения права собственности на экземпляр произведения для его сдачи в прокат потребуется заключить отдельный договор с правообладателем.

В ряде стран, в том числе в Российской Федерации, принцип исчерпания прав применяется только в случае, когда первая продажа экземпляра произведения имела место на территории страны или нескольких стран. Например, в странах ЕС принцип исчерпания прав действует, если первая продажа экземпляра была осуществлена на территории какой-либо страны, входящей в ЕС.

В отличие от ранее действовавшего законодательства (п. 3 ст. 16 ЗоАП) при принятии четвертой части ГК РФ действие принципа исчерпания прав также было подвергнуто территориальному ограничению: «исчерпание прав» наступает только в том случае, если оригинал или экземпляр произведения вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Такое изменение подходов, заимствованное из зарубежной практики, может породить определенные сложности при ввозе (импорте) продукции, содержащей различного рода произведения (например, компьютерные программы), правомерно приобретенной за рубежом и распространяемой на территории Российской Федерации.

4. Действие исключительных прав на территории Российской Федерации

Охрана на территории Российской Федерации предоставляется в отношении тех произведений, которые удовлетворяют определенным критериям.

В ранее действовавшем законодательстве (ст. 5 ЗоАП) определялась сфера действия авторского права, в ст. 1256 ГК РФ говорится только о случаях признания на территории Российской Федерации действия исключительных прав.

Между тем очевидно, что авторские права не могут быть сведены к одним только исключительным правам. Данный вывод, в частности, непосредственно следует из положений ст. 1255 ГК РФ, которой к числу авторских прав наряду с исключительными правами отнесены также ряд личных неимущественных прав (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения и др.), права на получение вознаграждения в определенных ГК РФ случаях и иные права, не являющиеся исключительными.

Следует полагать, что все указанные права также подлежат охране и защите наряду с исключительными правами, то есть во всех тех случаях, когда на территории Российской Федерации признается действие исключительных прав на произведение, должно признаваться также и действие иных прав на произведение, не являющихся по своему существу исключительными, но гарантируемых российским законодательством. Данное положение вытекает, в частности, из требований о предоставлении национального режима охраны произведений, устанавливаемого целым рядом международных договоров Российской Федерации.

Кроме того, в отношении охраны личных неимущественных и иных интеллектуальных прав, не являющихся исключительными, следует учитывать также то обстоятельство, что в абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ содержится специальное указание, что такие права действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, который в свою очередь предусматривает, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом».

Согласно п. 1 ст. 1256 ГК РФ на территории Российской Федерации исключительные права на произведение признаются в трех случаях:

1) если произведение было обнародовано на территории России (критерий места обнародования) или не обнародовано, но находится на ее территории в какой-либо объективной форме;

2) если автор произведения — гражданин Российской Федерации (критерий гражданства);

3) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В ГК РФ по-прежнему остался нерешенным вопрос о предоставлении охраны произведениям лиц без гражданства (апатридам), а также лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но постоянно проживающих на ее территории.

Таким образом, охрана предоставляется, если произведение удовлетворяет хотя бы одному из следующих критериев:

1) критерий гражданства — охраняются все произведения российских граждан, независимо от их обнародования или места их опубликования;

2) территориальный критерий — охраняются все произведения, обнародованные на территории Российской Федерации, а также все необнародованные произведения, находящиеся на территории Российской Федерации в какой-либо форме (рукописи и т. д.);

3) наличие международного договора — охрана определяется условиями международного договора;

4) если произведение удовлетворяет хотя бы одному из указанных критериев, признается действие исключительных прав на него на территории Российской Федерации.

Действие исключительных прав на территории Российской Федерации

• критерий гражданства

• территориальный критерий

• наличие международного договора

Действие территориального критерия расширяется за счет положения, предусмотренного п. 2 ст. 1256 ГК РФ: в случае если произведение было опубликовано в Российской Федерации не позднее 30 дней после первого опубликования за рубежом, оно будет считаться одновременно опубликованным в Российской Федерации. Данное правило имеет важное значение для определения порядка предоставления охраны такому произведению в соответствии с положениями ряда международных договоров, в частности Бернской конвенции.

При предоставлении охраны в соответствии с международными договорами определение автора произведения и первоначального обладателя авторских прав на произведение должно осуществляться на основании положений иностранного законодательства, к которому отсылает данное положение ГК РФ. Так, например, в некоторых странах первоначальными обладателями авторских прав или даже авторами могут признаваться юридические лица. Несмотря на то что подобный подход противоречит признанной в Российской Федерации концепции, согласно которой автором является физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение, в отношении соответствующего произведения, страной происхождения которого будет признаваться иностранное государство, первоначальным правообладателем на территории Российской Федерации будет признаваться лицо, определяемое в соответствии с законодательством такого государства.

Дополнительно в п. 4 ст. 1256 ГК РФ отражены положения ст. 18 Бернской конвенции, согласно которым охрана произведению может не предоставляться, если на момент присоединения Российской Федерации к этой Конвенции произведение перестало охраняться вследствие истечения ранее предоставленного срока охраны в стране происхождения такого произведения и (или) перестало охраняться в Российской Федерации вследствие истечения ранее предоставленного такому произведению срока охраны в Российской Федерации.

Охрана не предоставляется, если выполнено хотя бы одно из двух следующих условий:

1) произведение перешло в общественное достояние в стране его происхождения;

2) произведение перешло в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения установленного ранее срока действия авторских прав.

Подробнее данные правила освещаются при рассмотрении ст. 18 Бернской конвенции.

Таким образом, определение сроков действия исключительных прав на произведения, охраняемые на территории Российской Федерации в соответствии с положениями Бернской конвенции, может осуществляться в соответствии со следующим алгоритмом:

1) устанавливается, охраняется ли произведение в стране его происхождения. Если срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения истек, то в Российской Федерации охрана такому произведению также не предоставляется;

2) срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным российским законодательством. Если срок, предусмотренный российским законодательством, оказывается более длительным, то охрана ограничивается тем сроком, который предусмотрен в стране происхождения. Следует отметить, что данное правило фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае истечения срока действия авторских прав в стране происхождения произведения оно не будет охраняться в Российской Федерации. Однако данное правило может быть полезно при попытке определить возможный срок окончания действия авторских прав;

3) дополнительно законодательством закрепляется возможность отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предоставленный российским законодательством срок охраны такого произведения. В Бернской конвенции данное правило имеет значение только на момент присоединения страны к этой Конвенции, а в дальнейшем в любом случае действует общее правило о сравнении сроков, тем более что в настоящее время сроки действия авторских прав в Российской Федерации превышают сроки, гарантируемые Бернской конвенцией, и соответствуют срокам, действующим в наиболее развитых странах мира.

Следует отметить, что не устанавливается никаких особых положений в отношении произведений, созданных российскими авторами на основе ранее не охранявшихся иностранных произведений. В качестве примера такого произведения, созданного на основе ранее не охранявшегося иностранного произведения, можно привести созданный Б. В. Заходером знаменитый перевод (пересказ) произведений А. А. Милна о Винни-Пухе.

Дополнительно при решении вопросов предоставления охраны в соответствии с международными договорами в области авторских прав следует учитывать положения п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Аналогичный принцип предусматриваются также абз. 2 п. 2 ст. 7 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора».

5. Ограничения исключительных прав. Компенсационное вознаграждение

Статьи 1273—1280 ГК РФ устанавливают ряд ограничений исключительных прав. При их применении следует учитывать положения абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК РФ, согласно которым ограничения исключительных прав «устанавливаются при условии, что они не наносят неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей».

Данные положения имеют правоориентирующий смысл, устанавливая, что даже в тех случаях, когда ГК РФ предусматривает ограничения исключительных прав, такие ограничения не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию произведения и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы авторов и иных правообладателей. По своей сути данные положения чрезвычайно близки к так называемому принципу трехшаговой проверки, закрепляемому п. 2 ст. 9 Бернской конвенции в отношении возможных исключений из права на воспроизведение, который подробно анализируется далее при рассмотрении положений Бернской конвенции.

Международная практика пошла по пути, согласно которому ограничения авторских прав могут устанавливаться каждым государством по собственному усмотрению, но только в тех пределах, в которых это допускается заключенными таким государством международными договорами в области авторских прав. Кроме того, если ограничение авторских прав необходимо, но его установление может привести к причинению значительных убытков правообладателям, должны быть установлены особые выплаты, направленные на компенсацию возможного ущерба в результате действия соответствующего ограничения.

В связи с этим предусмотренные Кодексом ограничения исключительных прав на произведения могут быть разделены на две группы:

1) случаи так называемого свободного использования произведений, когда осуществление соответствующих видов использования произведений возможно без получения согласия от правообладателей и без выплаты им вознаграждения;

2) случаи установления компенсационных выплат или так называемых принудительных лицензий («лицензий по закону»), в соответствии с которыми допускается использование произведений без согласия правообладателей, но при этом предусматривается особый механизм выплаты им вознаграждения. Так, в соответствии со ст. 1245 ГК РФ должно собираться особое вознаграждение с импортеров и производителей звуко- и видеозаписывающего оборудования и используемых для звуко- и видеозаписей материальных носителей, чтобы компенсировать потери правообладателей при копировании в личных целях фонограмм и аудиовизуальных произведений (так называемом домашнем копировании).

Кроме того, в ряде случаев Кодекс предусматривает выплату правообладателям особого дополнительного вознаграждения, которое никак не связано с выдачей разрешений на использование произведений:

для авторов музыкальных произведений (композиторов и авторов текстов), вошедших в аудиовизуальное произведение, при публичном исполнении, сообщении в эфир или сообщении по кабелю такого аудиовизуального произведения в соответствии с п. 3 ст. 1263 ГК РФ, то есть при любом показе (публичном исполнении) аудиовизуального произведения в кинотеатрах, его демонстрации по эфирному или кабельному телевидению композиторам и авторам текстов музыкальных произведений должно выплачиваться дополнительное вознаграждение, специально предусмотренное законом;

3) для авторов произведений изобразительного искусства в случае их публичной перепродажи — так называемое право следования или право долевого участия, закрепленное в ст. 1293 ГК РФ в соответствии с положениями ст. 14^ter Бернской конвенции.

Такие права в отличие от исключительных прав в юридической литературе иногда именуют правами на вознаграждение (в ряде случаев — правами на дополнительное вознаграждение или правами на справедливое вознаграждение). Разумеется, право на получение вознаграждения как одна из составляющих входит в состав любого принадлежащего авторам исключительного права. Использование понятия «право на вознаграждение» для обозначения особой части той совокупности имущественных прав, которые принадлежат автору, обусловлено стремлением подчеркнуть, что в соответствующих случаях у авторов и их правопреемников отсутствует возможность разрешать или запрещать использование произведений, хотя и имеется право на получение вознаграждения, определяемое и собираемое в определенном законодательством порядке.

В целом ограничения исключительных прав, предусматриваемые современным законодательством, полностью соответствуют требованиям международных договоров Российской Федерации, однако не образуют какой-либо единой системы, основанной на определенном критерии, а представляют собой достаточно разрозненные случаи, которые будут рассмотрены в той последовательности, в какой они закрепляются ГК РФ.

Статья 1273 ГК РФ устанавливает возможность свободного, то есть осуществляемого без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения воспроизведения произведений гражданами в личных целях. Такое воспроизведение допускается только в отношении правомерно обнародованных произведений: «Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения».

В связи с тем, что «личные цели» могут существовать только у личности — физического лица, следует признать, что предусмотренное данной статьей ограничение авторских прав действует только в отношении случаев, когда воспроизведение осуществляется физическим лицом (гражданином) в своих собственных интересах. Никакие случаи воспроизведения в рамках исполнения служебных обязанностей или для других физических лиц и тем более за плату не подпадают под действие закрепляемого данной статьей ограничения авторских прав.

Кроме того, из правила о свободном воспроизведении произведений в личных целях с учетом ранее отмеченных требований международных договоров Российской Федерации специально закреплено несколько исключений — случаев, в которых свободное воспроизведение в личных целях не допускается:

1) не допускается воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, то есть не допускается строи тельство архитектурных сооружений без согласия авторов таких сооружений, даже если такое строительство осуществляется в личных целях;

2) не допускается воспроизведение баз данных или их существенных частей. При этом, по-видимому, имеются в виду как базы данных, охраняемые авторскими правами, так и базы данных, являющиеся объектами особых смежных прав (ст. 1333—1336 ГК РФ);

3) не допускается воспроизведение без согласия правообладателей даже в личных целях программ для ЭВМ, что объясняется особой спецификой таких охраняемых авторским правом объектов (исключения из права на воспроизведение баз данных и программ для ЭВМ предусмотрены отдельно ст. 1280 ГК РФ);

4) не допускается репродуцирование без согласия правообладателей даже в личных целях книг (полностью) и нотных текстов (даже частично); разумеется, если такое воспроизведение (например, ксерокопирование) осуществляется в домашних условиях, у правообладателей отсутствуют реальные возможности для контроля за такими действиями, однако получаемые при этом экземпляры произведений в любом случае будут признаваться изготовленными с нарушением прав правообладателей;

5) не допускается осуществление видеозаписи аудиовизуального произведения «при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи». Целью установления данного исключения является, очевидно, закрепление возможностей для борьбы со случаями, в частности, записи аудиовизуальных произведений на кинокамеру в кинотеатрах, поскольку получаемые таким способом копии могут в дальнейшем использоваться для выпуска контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений;

6) не допускается воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях, поскольку в отношении такого оборудования не осуществляются компенсационные выплаты, предусмотренные ст. 1245 ГК РФ, причем такое оборудование может использоваться для нарушений авторских прав.

Таким образом, в отношении перечисленных выше случаев использования произведений принцип свободного воспроизведения произведений в личных целях не применяется, а действуют общие положения об исключительном праве на воспроизведение произведений.

Кроме того, ГК РФ предусматривает, что при воспроизведении в личных целях аудиовизуальных произведений и фонограмм («домашнем копировании») правообладателям должно выплачиваться особое вознаграждение в порядке, установленном ст. 1245 ГК РФ.

Следует обратить внимание на сложность закрепляемых ст. 1273 ГК РФ подходов, так как наряду с установлением исключения из общего правила, то есть возможности свободного воспроизведения произведений, несмотря на общий принцип допустимости их использования только с согласия правообладателей, статья одновременно содержит ряд исключений из данного исключения, находящихся в логической взаимосвязи с целым рядом других статей ГК РФ, в том числе ст. 1245, 1275, 1280 ГК РФ.

Целый комплекс разноплановых ограничений исключительных прав на произведения устанавливается ст. 1274 ГК РФ.

Прежде всего, п. 1 указанной статьи содержит перечень случаев, в которых допускается свободное использование произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, к числу которых относится:

1) цитирование в определенных целях: «цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати» (подп. 1);

2) использование иллюстраций при создании некоторых материалов учебного характера: «использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью» (подп. 2);

3) некоторые виды использования статей по текущим вопросам: «воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам либо переданных в эфир или по кабелю, доведенных до всеобщего сведения произведений такого же характера в случаях, если такие воспроизведение, сообщение, доведение не были специально запрещены автором или иным правообладателем» (подп. 3);

4) использование публично произнесенных политических речей, обращений, докладов: «воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их использование в сборниках» (подп. 4);

5) использование при освещении текущих событий: «воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий (в частности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио) произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью» (подп. 5);

6) отдельные случаи публичного исполнения собственными силами в образовательных, медицинских, социальных и исправительных учреждениях: «публичное исполнение правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, учреждениях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями и учреждениями или содержащимися в данных учреждениях» (подп. 6).

Во всех приведенных выше случаях ограничения авторских прав применяются только при соблюдений условий, установленных соответствующими нормами, причем речь может идти только о таких способах использования, которые прямо предусмотрены данными положениями.

Несоблюдение любого из требований может приводить к признанию использования незаконным. К настоящему времени постепенно складывается судебная практика, согласно которой невыполнение установленных законодательством условий исключает для ответчика возможность ссылаться на соответствующие ограничения исключительных прав. Так, например, неуказание имени автора или источника заимствования может служить основанием для отказа в признании правомерности цитирования.

Большая часть ограничений, предусмотренных п. 1 ст. 1274 ГК РФ, непосредственно вытекает из положений Бернской конвенции, которая, как известно, наряду с закреплением минимального уровня охраны предусматривает также ряд возможных ограничений, т. е. устанавливает основные случаи, в которых охрана любых или некоторых видов произведений может не предоставляться либо ограничиваться дополнительными условиями.

Многие используемые в рассматриваемой статье термины в законодательстве не раскрываются, следовательно, на практике должно использоваться их общепринятое толкование.

Так, под цитатой традиционно понимается точная дословная выдержка из какого-нибудь текста, высказывания; понятие «цитирование» означает включение одной или нескольких выдержек из произведений одного автора в произведение другого, то есть цитата представляет собой воспроизведение выдержек из какого-либо произведения для иллюстрации тезиса, подтверждения того или иного предположения, оспаривания какого-либо аргумента или же для критики цитируемого произведения. Существует мнение, не нашедшее, насколько известно, до настоящего времени подтверждения судебной практикой, что использование цитат может относится не только к литературе, но и к кинофильмам, звукозаписям и иным объектам.

Все указанные в п. 1 ст. 1274 ГК РФ ограничения исключительных прав устанавливаются только при условии соблюдения требований об указании:

1) имени автора, произведение которого заимствуется;

2) источника заимствования.

Данные требования относятся не только к использованию цитат, но и к иным случаям использования произведений на основании приведенных выше ограничений исключительных прав.

На практике, разумеется, наиболее широкое применение находит исключение, установленное для свободного цитирования, однако такие исключения, как свободное использование иллюстраций в материалах учебного характера, использование статей и политических речей и другие приведенные выше ограничения исключительных прав также играют важную роль в жизни современного общества.

Пунктом 2 ст. 1274 ГК РФ (в редакции, действующей с 1 января 2015 г.) предусмотрено особое ограничение исключительных прав на произведения, устанавливаемое в интересах слепых и слабовидящих лиц. Предусматривается, что без согласия правообладателей могут создаваться и распространяться экземпляры правомерно обнародованных произведений с использованием рельефно-точечного шрифта и в иных специальных форматах, перечень которых определяется Правительством Российской Федерации.

Кроме того, Правительство Российской Федерации вправе определить перечень библиотек, которые смогут предоставлять слепым и слабовидящим доступ к произведениям в специальных форматах через информационно-телекоммуникационные сети, в том числе через сеть Интернет.

Данные положения не применяются в отношении произведений, созданных в целях использования в специальных форматах, а также в отношении фонограмм, состоящих в основном из музыкальных произведений.

Пунктом 3 ст. 1274 ГК РФ предусматривается возможность без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения осуществлять тифлокомментирование (краткое словесное описание для слепых), а также снабжение произведения сурдопереводом в целях облегчения восприятия произведения лицами с ограниченными физическими возможностями.

Содержащиеся в п. 4 ст. 275 ГК РФ положения, допускающие свободное создание и использование произведений в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения без согласия автора (правообладателя) такого оригинального произведения, появились в отечественном законодательстве в результате заимствования подхода, закрепляемого Директивой ЕС № 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе», согласно подп. «k» п. 3 ст. 5 которой допускается установление исключений и ограничений прав в случае «использования в целях карикатуры, пародии или имитации».

Указанная Директива ЕС не рассматривает данное ограничение авторских прав в качестве обязательного, предоставляя каждому из государств — членов ЕС возможность самостоятельно решить вопрос о том, насколько допустимо закрепление подобного ограничения в национальном законодательстве. В ряде стран ограничение авторских прав в целях свободного создания пародий является традиционным.

По вопросу о целесообразности закрепления включения данного положения в российское законодательство специалистами высказываются различные мнения.

Очевидно, что данное исключение не может рассматриваться как основание для нарушения личных неимущественных прав автора, в частности, права на неприкосновенность произведения. Следовательно, создаваемые на основании данного исключения пародии или карикатуры не должны включать какие-либо юридически значимые части охраняемых авторским правом произведений, а могут основываться исключительно на ассоциативных подходах.

Особого рассмотрения заслуживают положения, регламентирующие полномочия библиотек, архивов и образовательных организаций по использованию произведений без согласия автора и без выплаты вознаграждения.

Согласно новой редакции ст. 1275 ГК РФ, вступающей в силу с 1 января 2015 г., общедоступные библиотеки и архивы вправе без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения предоставлять пользователям во временное безвозмездное пользование правомерно введенные в гражданский оборот экземпляры произведений. Таким образом, если библиотека правомерно приобретает выпущенный с согласия правообладателя экземпляр произведения для своих фондов, она вправе безвозмездно предоставлять его пользователям (читателям), не спрашивая на это чьего-либо разрешения.

Особые правила установлены в отношении экземпляров произведений, выраженных в электронной форме: такие экземпляры могут предоставляться пользователям только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создания копий этих произведений в электронной форме.

Общий принцип состоит в том, что библиотеки вправе на основании предусмотренного для них ограничения исключительных прав на произведения предоставлять имеющиеся в наличии экземпляры произведений в пользование, но не вправе создавать новые экземпляры (за исключением случаев, специально предусмотренных ст. 1275 ГК РФ) и не вправе содействовать созданию таких новых экземпляров, причем особо строгий порядок установлен в отношении экземпляров произведений в электронной форме, которые вообще не должны покидать помещения библиотек и доступ к которым должен контролироваться библиотеками с целью недопущения их несанкционированного копирования.

Возможность осуществления библиотечной деятельности ограничена такими дополнительными требованиями, как безвозмездность предоставления в пользование, отсутствие цели извлечения прибыли, временный характер использования, возможность предоставления только правомерно введенных в гражданский оборот оригиналов и экземпляров произведений и рядом других (п. 1 ст. 1275 ГК РФ). При нарушении любого из указанных требований, например при предоставлении экземпляров произведений за плату или непринятии мер для исключения возможности копирования экземпляров произведений, использование может быть признано незаконным, так как оно будет осуществляться за пределами установленных законодательством ограничений исключительных прав.

Новым для отечественного законодательства является установленное п. 2 ст. 1274 ГК РФ право общедоступных библиотек без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения создавать в электронной форме единичные копии экземпляров произведений в специально предусмотренном ограниченном перечне случаев. Так, в целях обеспечения сохранности и доступности для пользователей допускается копирование ветхих, изношенных, испорченных, дефектных, редких, единичных экземпляров, а также копирование экземпляров на машиночитаемых носителях, для пользования которыми отсутствуют необходимые средства, что может быть связано с устареванием видов носителей, используемых форматов и программного обеспечения. Допустимость такого копирования обычно не вызывала возражений со стороны правообладателей.

Значительные опасения у правообладателей вызывало предложение о закреплении права библиотек осуществлять в целях обеспечения сохранности и доступности для пользователей копирование, в том числе в электронной форме, экземпляров произведений, имеющих исключительно научное и образовательное значение. Такие произведения могут пользоваться значительным спросом со стороны читателей, особенно в специализированных библиотеках и библиотеках вузов. С точки зрения издателей наиболее разумным способом удовлетворения подобного повышенного спроса могло бы стать приобретение библиотеками учебных и научных изданий в больших объемах, что поддержало бы российский рынок учебного и научного книгоиздания. Разумеется, это повлекло бы необходимость увеличения расходов на комплектование библиотек и выделения дополнительного финансирования из бюджетов всех уровней.

На законодательном уровне был закреплен компромиссный вариант решения проблемы: библиотекам разрешено свободное создание единичных копий, в том числе в электронной форме, экземпляров произведений, имеющих исключительно научное и образовательное значение, но только при условии, что такие произведения не переиздавались свыше 10 лет с даты выхода в свет их последнего издания на территории Российской Федерации. Таким образом, из сферы действия данного ограничения исключительных прав полностью оказались изъяты, в частности, все учебные издания, которые в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами должны использоваться при освоении учебных программ высшего профессионального образования.

Положениями подп. 2 п. 2 ст. 1275 ГК РФ допускается создание единичных копий экземпляров произведений, в том числе в электронной форме, в целях восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, а также для предоставления экземпляров произведений другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным библиотекам. Представляется важным обратить внимание на наличие ряда существенных требований, которые должны соблюдаться библиотеками при организации копирования на основании положений п. 2 ст. 1275 ГК РФ: допускается создание только единичных копий; копироваться могут только экземпляры произведений, принадлежащие библиотеке и правомерно введенные в гражданский оборот; во всех случаях речь идет исключительно о создании копий экземпляров произведений, не предусматриваются какие-либо варианты записи в память ЭВМ и организации доступа к произведениям с использованием, например, локальной компьютерной сети; должна отсутствовать цель извлечения прибыли; при создании копий произведений должны указываться имя автора и источник заимствования.

Законодатель посчитал необходимым специально указать в п. 3 ст. 1275 ГК РФ на то, что копии экземпляров произведений, создаваемые библиотеками в электронной форме в соответствии с рассмотренными выше положениями, могут предоставляться пользователям только с соблюдением общего требования, предусмотренного п. 1 указанной статьи, то есть только в помещении библиотеки и с исключением возможности дальнейшего копирования в электронной форме.

Пунктом 4 ст. 1275 ГК РФ предусмотрено, что библиотекам, получающим экземпляры диссертаций в соответствии с законодательством об обязательном экземпляре документов, предоставлено право создания единичных копий диссертаций, в том числе в электронной форме. Копии диссертаций в электронной форме могут предоставляться пользователям только с соблюдением общих требований, установленных в отношении использования библиотеками экземпляров произведений в электронной форме (п. 4 ст. 1275 ГК РФ), то есть в помещении соответствующей библиотеки при условии принятия мер, исключающих создание электронных копий.

В то же время подп. 7 п. 1 ст. 1274 ГК РФ предусмотрено, что любые заинтересованные лица с соблюдением общих требований об указании имени автора и источника заимствования могут осуществлять без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения запись авторефератов диссертаций на электронном носителе, запись в память ЭВМ, а также доведение авторефератов диссертаций до всеобщего сведения. Таким образом, законодатель предоставляет возможности для организации свободного доступа всех заинтересованных лиц к авторефератам диссертаций, существенным образом ограничивая возможности копирования диссертаций в электронной форме и дальнейшего использования таких копий.

Пунктом 5 ст. 1275 ГК РФ предусмотрено право библиотек создавать в единственном экземпляре по запросам граждан для научных и образовательных целей копии: отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях, а также коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений, в том числе с иллюстрациями. Нововведением является возможность создания и предоставления таких копий в электронной форме. Следует, однако, обратить внимание на существенные ограничения по объемам, целям и условиям копирования. Одним из важнейших требований является отсутствие цели извлечения прибыли, то есть осуществляемое библиотеками копирование может быть признано правомерным только в случае, если оплата ограничивается возмещением себестоимости создания копии. Если средства взимаются в размерах, превышающих или даже равных стоимости услуг по копированию, оказываемых коммерческими организациями, это, как представляется, дает все основания говорить о несоблюдении требования, установленного законодательством.

Право создания копий статей и малообъемных произведений, опубликованных в периодических печатных изданиях, и коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений, в том числе в электронной форме, предусмотрено для образовательных организаций п. 6 ст. 1275 ГК РФ. Такие копии могут предоставляться обучающимся и педагогическим работникам для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной подготовки в необходимых для этого количествах. В отношении указанного ограничения также действуют требования об отсутствии цели извлечения прибыли, обязательном указании имени автора и источника заимствования, соблюдении допустимых пределов и целей использования и т. д.

Новыми для отечественного законодательства являются положения п. 7 ст. 1275 ГК РФ, согласно которым государственные архивы в пределах своей компетенции вправе создавать единичные копии произведений, размещенных в сети Интернет, для хранения с исключением последующего воспроизведения и доведения до всеобщего сведения. Из приведенной формулировки следует, что не предусматривается возможности какого-либо дальнейшего использования таких копий, создаваемых исключительно для архивных целей и сохранения культурного наследия для следующих поколений.

Рассмотренные положения не дают библиотекам никаких прав осуществлять без согласия правообладателей размещение произведений в цифровых сетях или предоставлять к произведениям удаленный доступ.

Статья 1276 ГК РФ допускает определенные случаи свободного использования произведений изобразительного искусства, фотографических произведений, изображений произведений архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, постоянно находящихся в месте, открытом для свободного посещения, или видных из такого места.

Здания, сооружения, иные произведения архитектуры, так же как произведения фотографии и изобразительного искусства, расположенные в местах, открытых для свободного посещения (улицы, парки, метро, музеи, выставки, витрины и т. д.), могут стать случайными объектами любой осуществляемой в таких местах фото- или видеосъемки.

Отсутствие ограничения исключительных прав, предусмотренного рассматриваемой ст. 1276 ГК РФ, привело бы к невозможности осуществления фактически любых фото- или видеосъемок в таких открытых для свободного посещения местах, поскольку при этом в кадр во многих случаях неизбежно попадали бы те или иные произведения, хотя и не являющиеся непосредственными объектами такой съемки, но в соответствии с ГК РФ пользующиеся авторско-правовой охраной в полном объеме.

Рассматриваемое ограничение исключительных прав действует в отношении произведений изобразительного искусства и фотографических произведений только при одновременном выполнении следующих условий:

1) произведение находится в месте, открытом для свободного посещения, постоянно (как представляется, в данном случае имеются в виду случаи достаточно продолжительного пребывания произведения в таком месте, хотя сам термин, несомненно, всегда будет оставлять достаточно большой простор для субъективного усмотрения);

2) произведение не является основным объектом использования, например, не является основным объектом при осуществлении фото- или видеосъемки, а также последующего воспроизведения (например, в печатном издании), показа по кабельному или эфирному телевидению, размещения в цифровых сетях;

3) изображение произведения не используется в целях извлечения прибыли.

Для действия рассматриваемого ограничения исключительных прав в отношении изображений произведений архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства, единственным условием является их нахождение в месте, открытом для свободного посещения, или возможность видеть их из такого места.

Предусмотренная ст. 1277 ГК РФ возможность свободного публичного исполнения музыкальных произведений действует только при условии их правомерного обнародования и относится только к трем случаям их публичного исполнения:

— во время официальных церемоний;

— во время религиозных церемоний;

— во время похорон.

В некоторых случаях подобное использование может вызывать протест со стороны авторов произведения, например, в связи с оскорблением их религиозных чувств или несоответствием их политическим убеждениям. Авторы, как представляется, при этом смогут предъявлять претензии на основании принадлежащих им личных неимущественных прав.

Статьей 1278 ГК РФ предусмотрено свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения: «Допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения для осуществления производства по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью».

Поскольку в данном случае речь идет о применении положений публичного права, необходимость в подобном ограничении авторских прав, в сущности, вообще отсутствует, так как осуществление правосудия и иной правоприменительной деятельности в Российской Федерации регламентируется нормами специального законодательства, в том числе процессуального законодательства.

Кроме того, очевидно, что данное исключение должно толковаться расширительно. Так, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения не только воспроизведение, но и любое иное использование произведений, которое является необходимым для производства дознания, предварительного следствия, административного и судебного производства — в порядке, установленном соответствующим законодательством, и в объеме, оправданном определяемыми в нем целями.

Положения ст. 1279 ГК РФ, допускающие возможность осуществлении свободной записи произведений организациями эфирного вещания в целях краткосрочного пользования: «Организация эфирного вещания вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения делать запись в целях краткосрочного пользования того произведения, в отношении которого эта организация получила право на сообщение в эфир, при условии, что такая запись делается организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для собственных передач. При этом организация обязана уничтожить такую запись в течение шести месяцев со дня ее изготовления, если более продолжительный срок не согласован с правообладателем или не установлен законом. Такая запись может быть сохранена без согласия правообладателя в государственных или муниципальных архивах, если она носит исключительно документальный характер».

Данные положения непосредственно вытекают из содержания п. 3 ст. 11^bis Бернской конвенции, в которой специально отмечается, что предоставление автором разрешения на использование его произведения путем передачи в эфир или иным способом, указанным в п. 1 той же статьи, не может рассматриваться как разрешение на запись (воспроизведение) переданного в эфир произведения, то есть какую-либо его фиксацию с помощью технических средств, однако при этом может устанавливаться исключение из права автора на воспроизведение в отношении так называемых эфемерных записей, создаваемых вещательными организациями с применением собственных технических средств и для использования в собственных передачах. Такая запись может создаваться только для использования в течение короткого периода времени и в дальнейшем передаваться на хранение в официальные архивы в связи с ее документальным характером, то есть исключительно для целей архивного хранения.

В соответствии с рассматриваемой статьей организация эфирного вещания, получившая согласие на передачу какого-либо произведения в эфир по договору с правообладателями или организацией по коллективному управлению соответствующими авторскими правами, может по своему усмотрению создавать за свой счет и на своем собственном оборудовании копии такого произведения (так называемую свободную запись краткосрочного пользования, или эфемерную запись).

Предполагается, что создание такой записи может оказаться необходимым или целесообразным для нормального осуществления процессов вещания.

В рассматриваемой статье говорится только об организациях эфирного вещания, что объясняется тем обстоятельством, что в период принятия соответствующих изменений к Бернской конвенции иные виды вещания еще не были достаточно развиты и, что гораздо важнее, не были широко распространены средства, позволяющие осуществлять качественную запись и копирование подготовленных для передачи материалов. Так, известно, что длительное время значительная часть телевизионного и радиовещания велась преимущественно только в прямом эфире.

В настоящее время есть все основания утверждать, что подобные положения должны распространяться не только на организации эфирного вещания, но и на любые другие организации, осуществляющие массовое сообщение произведений для всеобщего сведения, в том числе с использованием кабельного вещания, эфирно-кабельного, сетевого и даже интернет-вещания, однако ни Бернская конвенция, ни отечественное законодательство подобного расширенного толкования не предусматривают, а соответствующие полномочия должны предусматриваться в договорах с правообладателями.

Положения об обязательном уничтожении записи могут вступать в противоречие с положениями иного законодательства, в том числе законодательства об обязательном экземпляре документов, законодательства о СМИ, норм процессуального законодательства и т. д.

Как представляется, понятие документального характера записи как условия ее сохранения должно толковаться расширительно и относиться прежде всего к возможности последующего использования такой записи в качестве архивного материала, в то время как основанием для сохранения записи может быть не только ее документальный характер в буквальном смысле, но также историческое, политическое, культурное или иное значение.

Статьей 1280 ГК РФ устанавливаются особые ограничения исключительных прав в отношении программ для ЭВМ и баз данных. Данные положения в связи с их специфической природой будут рассмотрены далее в разделе, посвященном анализу особенностей правового регулирования вопросов охраны программ для ЭВМ.

Совершенно особый подход закрепляется ГК РФ в отношении случаев так называемого домашнего копирования: предусматривается, что за допускаемое законодательством свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях должно выплачиваться специальное компенсационное вознаграждение, порядок выплаты которого определяется ст. 1245 ГК РФ: «Авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения».

В связи с развитием средств массового копирования фонограмм и аудиовизуальных произведений в домашних условиях (аудиомагнитофонов, видеомагнитофонов и т. д.) многие развитые страны мира посчитали целесообразным ввести особые сборы с изготовителей и импортеров такого оборудования и (или) используемых для воспроизведения носителей (аудиокассеты, видеопленки, компакт-диски и др.).

Предполагается, что в дальнейшем выплаченное импортерами и изготовителями вознаграждение для правообладателей будет включено в стоимость продаваемой ими продукции и в результате переложено на частных лиц, которые осуществляют воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в домашних условиях («частное копирование»).

В отличие от случаев так называемого «свободного использования» произведений и объектов смежных прав в данном случае речь идет об установлении особого права на получение вознаграждения компенсационного характера, которое призвано заменить действие исключительного права с учетом невозможности реализации его в указанных случаях в полном объеме. Вместо предоставления правообладателям права разрешать или запрещать копирование произведений в домашних условиях, ГК РФ вслед за установившейся зарубежной практикой предусматривает, что такое копирование может осуществляться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, право на получение которого должно реализовываться через одну из аккредитованных организаций по управлению правами на коллективной основе.

Получателями компенсационного вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений признаются авторы, исполнители, изготовители фонограмм и изготовители аудиовизуальных произведений.

Плательщиками вознаграждения являются изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, используемых для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, то есть лица, изготавливающие на территории Российской Федерации либо ввозящие на территорию Российской Федерации такое оборудование и носители. Предполагается, как уже отмечалось выше, что в конечном итоге выплаченные правообладателям суммы будут включены в цену конечной продукции при ее реализации потребителям и, таким образом, именно граждане-потребители будут выплачивать вознаграждение за осуществляемое ими частное копирование охраняемых авторскими и смежными правами объектов.

Сборщиком вознаграждения может являться только организация, специально аккредитованная в отношении данной сферы коллективного управления (подп. 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).

Положения ст. 26 ЗоАП, предусматривавшие сбор аналогичного по своей сути вознаграждения, так и не были реализованы на практике в связи с недостаточной определенностью предусматривавшегося ЗоАП механизма их реализации.

В рассматриваемой статье решение основных вопросов, связанных с осуществлением сборов, возложено на Правительство Российской Федерации, которое должно определить:

1) перечень оборудования и материальных носителей, изготовители и импортеры которых должны выплачивать предусмотренное данной статьей вознаграждение;

2) размер подлежащего выплате вознаграждения (ставки);

3) порядок сбора вознаграждения;

4) порядок распределения и выплаты вознаграждения с учетом предусмотренных п. 3 требований относительно долей, причитающихся каждой из категорий правообладателей (40% — авторам, 30% — исполнителям, 30% — изготовителям фонограмм или изготовителям аудиовизуальных произведений в зависимости от того, идет ли речь о вознаграждении за копирование фонограмм или вознаграждении за копирование аудиовизуальных произведений), а также принципа распределения вознаграждения пропорционально фактическому использованию, которое, разумеется, может устанавливаться на основании статистических методов.

Сбор рассматриваемого компенсационного вознаграждения не осуществляется в отношении оборудования и материальных носителей, которые либо предназначены для экспорта, то есть не будут использоваться для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений на территории Российской Федерации, либо относятся к категории профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

§ 7. Срок действия исключительных прав на произведение. Общественное достояние

Согласно общему правилу, предусмотренному ст. 1281 ГК РФ, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет после его смерти (отсчет при этом в целях упрощения ведется с 1 января года, следующего за годом смерти автора).

Однако на практике определение сроков действия исключительных прав в отношении многих произведений достаточно часто вызывало и продолжает вызывать в настоящее время значительные проблемы, что связано, в частности, с установлением целого ряда исключений из общего правила, недостаточной степенью законодательной определенности в решении отдельных вопросов, установлением российским законодательством об авторском праве особого порядка исчисления сроков действия авторских прав в ряде случаев, неоднократным продлением сроков действия таких прав на протяжении последних десятилетий и многими иными факторами.

Представляется целесообразным отдельно рассмотреть, во-первых, сроки действия исключительных прав на произведения российских авторов и иных правообладателей, исключительные права которых охраняется непосредственно на основании законодательства Российской Федерации, и, во-вторых, сроки действия исключительных прав на произведения, охраняемые на основании международных договоров Российской Федерации. Такой подход представляется оправданным в связи с тем, что принципы определения сроков действия исключительных прав для этих двух случаев существенно различаются.

1. Сроки действия исключительных прав на произведения российских авторов и иных правообладателей, исключительные права которых охраняются непосредственно на основании законодательства Российской Федерации

Охрана непосредственно на основании положений ГК РФ предоставляется в том случае, если произведение отвечает хотя бы одному из двух критериев — критерию гражданства или территориальному критерию.

Согласно критерию гражданства охрана в соответствии с ГК РФ предоставляется любым произведениям, авторы которых являются российскими гражданами, независимо от того, обнародованы такие произведения или нет, а также в какой стране имело место обнародование произведений российских авторов.

Согласно территориальному критерию охрана непосредственно на основании положений ГК РФ предоставляется независимо от гражданства авторов (их правопреемников) любым произведениям, обнародованным на территории Российской Федерации, а также любым необнародованным произведениям, находящимся на ее территории.

Указанные критерии в ГК РФ закреплены в несколько иной последовательности (ст. 1256 ГК РФ), при этом на первое место по непонятной причине выдвинут территориальный критерий и, соответственно, несколько сужена сфера действия критерия гражданства.

Таким образом, охрана произведениям российских авторов, обнародованным на территории Российской Федерации, формально в соответствии с ГК РФ предоставляется на основании территориального критерия, а не критерия гражданства, применение которого было бы более логичным в таких случаях.

Устанавливаемое явное предпочтение территориальному критерию по сравнению с критерием гражданства авторов не вполне соответствует тому подходу, который закреплен основными международными договорами, регламентирующими вопросы охраны авторских прав на международном уровне.

Так, п. 1 и 2 ст. II Всемирной конвенции об авторском праве рассматривают именно гражданство в качестве базового критерия при решении вопроса о предоставлении охраны, в том числе в отношении охраны не выпущенных в свет произведений.

Аналогично ст. 3 Бернской конвенции при определении критериев предоставления охраны в качестве основного критерия рассматривает наличие гражданства автора в какой-либо из стран Бернского союза независимо от факта выпуска произведения в свет, а территориальный критерий (место первого выпуска в свет) устанавливает только в качестве дополнительного, применяемого исключительно в тех случаях, когда не выполняется условие о гражданстве автора.

Однако следует признать, что в связи с взаимодополняющим характером действия территориального критерия и критерия гражданства подобная последовательность их закрепления в ГК РФ и некоторое сужение круга случаев, в которых охрана предоставляется на основании критерия гражданства, не приводят в настоящее время к каким-либо негативным практическим последствиям.

Следует отметить, что приведенные ниже обоснования для различных случаев определения сроков действия исключительных прав применимы только тогда, когда существует абсолютная уверенность, что такие исключительные права охраняются непосредственно на основании российского законодательства. Например, непосредственно на его основании охраняются исключительные права на произведения, созданные российскими гражданами либо обнародованные на территории Российской Федерации. На наш взгляд, в обоих указанных случаях исчисление сроков действия исключительных прав на произведения должно осуществляться в соответствии с действующим российским законодательством независимо от порядка определения срока действия исключительных прав в отношении тех же произведений, применяемого в какой-либо другой стране мира.

Однако положения российского законодательства, регламентирующие вопросы определения сроков действия исключительных прав в Российской Федерации, в настоящее время образуют столь сложную систему, что необходимо рассматривать их поэтапно в соответствии с особенностями законодательного решения отдельных вопросов для различных случаев.

1.1. Произведения, пятидесятилетний срок действия авторских (исключительных) прав на которые не истек по состоянию на 1 января 1993 г.

В качестве общего правила для исчисления срока действия имущественных авторских прав закрепляется принцип определения срока охраны в зависимости от даты смерти автора: исключительное право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (абз. 1 п. 1 комментируемой статьи).

При этом значение имеет не конкретная дата смерти автора, а год смерти, поскольку срок действия исключительных прав во всех случаях фактически продлевается на весь тот год, в соответствующие число и месяц которого он должен был истечь на основании общих правил гражданского законодательства (ст. 192 ГК РФ).

Рассматриваемая статья устанавливает пять случаев, в которых порядок определения срока действия исключительных прав отличается от указанного выше общего правила:

1) если произведение создано в соавторстве, исключительное право на него действует в течение всей жизни и 70 лет после смерти соавтора, пережившего всех остальных соавторов, т. е. умершего последним из них;

2) если произведение было обнародовано анонимно или под псевдонимом, исключительное право действует в течение 70 лет после даты его обнародования. Однако данный порядок определения срока действия исключительных прав не применяется, если в течение указанного срока автор такого произведения «раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений». То есть в случае известности личности автора «анонимного произведения» или произведения, созданного под псевдонимом, срок действия исключительного права на него будет определяться в соответствии с общим правилом;

3) если произведение обнародовано после смерти автора, исключительное право в отношении такого произведения продолжает действовать в течение 70 лет после его обнародования независимо от истечения сроков действия исключительных прав на любые другие произведения того же автора;

4) если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, исключительные права на его произведения действуют в течение 70 лет после года реабилитации такого автора;

5) если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок действия исключительных прав на его произведения независимо от времени их создания дополнительно продлеваются на четыре года.

Таким образом, при определении в соответствии с российским законодательством срока охраны любого произведения требуется изучить целую совокупность влияющих на его длительность факторов, связанных как с биографией автора (дата смерти, работа во время Великой Отечественной войны, дата посмертной реабилитации в случае, если автор был репрессирован), так и с особенностями создания и обнародования произведения (наличие соавторов, опубликование анонимно или под псевдонимом, посмертное опубликование).

Следует отметить, что во многих случаях определение срока действия исключительных прав даже в отношении известнейших произведений оказывается довольно затруднительным, особенно с учетом непростой судьбы многих российских авторов и их произведений на протяжении XX в.

Например, писатель И. Э. Бабель, автор сборников новелл «Конармия» (1926), «Одесские рассказы» (1931), пьес «Закат» (1928), «Мария» (1935), был репрессирован и погиб в 1940 г., а затем посмертно реабилитирован в 1954 г. Таким образом, исключительные права на его произведения до сих пор охраняются и будут действовать до 31 декабря 2024 г.

Представляет интерес исчисление сроков действия авторских прав в отношении многих произведений М. А. Булгакова, умершего в также в 1940 г. Например, роман «Мастер и Маргарита» впервые был опубликован уже после смерти писателя в 1966—1967 гг. (издание осуществлялось частями в виде журнальных публикаций), следовательно, срок действия авторских прав на это произведение истекает только в 2037 г. Точно так же только после смерти писателя были опубликованы его произведения «Собачье сердце» (в 1987 г.) и «Театральный роман» (в 1965 г.). Однако в связи с введением ГК РФ срока отсчета не с момента посмертного опубликования произведения, а с момента их обнародования после смерти автора (при условии, что они не были обнародованы при его жизни), порядок исчисления данных сроков может быть пересмотрен в зависимости от того, будут ли доказаны факты более раннего обнародования указанных произведений по отношению к дате их опубликования.

В связи с тем, что ранее ЗоАП предусматривал возможность продления охраны произведений в случае их неопубликования при жизни автора, интересная и подчас непростая ситуация возникала в отношении драматических произведений, публичное исполнение которых далеко не всегда сопровождается их опубликованием (выпуском в свет), т. е. выпуском в обращение экземпляров произведения. В результате нередко драматические произведения впервые оказываются опубликованными после смерти их авторов, что приводило к применению в отношении этих произведений особого порядка исчисления срока действия исключительных прав. В настоящее время, поскольку ГК РФ прямо указывает на отсутствие обнародования в качестве основания для продления сроков действия авторских прав, в отношении неопубликованных, но обнародованных при жизни автора произведений продление сроков охраны не происходит.

1.2. Произведения, пятидесятилетний срок действия исключительных прав на которые истек по состоянию на 1 января 1993 г.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» сроки охраны прав, предусмотренные ст. 1281, 1318, 1327 и 1331 ГК РФ, применяются в случаях, когда пятидесятилетний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г.

Таким образом, законодательство исходит из того, что в 1993 г. сроки действия авторских прав были восстановлены, но для того чтобы определить, существует ли охрана произведения в настоящее время или оно уже перешло в общественное достояние, приходится дополнительно учитывать, охранялось ли произведение по состоянию на 1993 г. в соответствии с правилами, установленными действовавшей редакцией ст. 27 ЗоАП, согласно которой:

1) общее правило предусматривало действие авторских прав в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти;

2) для анонимно обнародованных произведений и произведений, обнародованных под псевдонимом, авторское право действовало в течение 50 лет после даты обнародования, если только личность автора не оказывалась раскрытой в течение этого периода;

3) для произведений, созданных в соавторстве, срок действия авторских прав истекал через 50 лет после года смерти последнего из соавторов;

4) для произведений, опубликованных только после смерти автора, срок действия авторских прав продлевался до 50 лет после года такого посмертного опубликования;

5) права репрессированных и посмертно реабилитированных авторов охранялись 50 лет после года реабилитации;

6) срок действия прав для авторов, работавших во время Великой Отечественной войны или участвовавших в ней, дополнительно увеличивался на четыре года.

Пунктом 3 постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 г. № 5352-I «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах” предусматривалось, что сроки охраны, предусмотренные ст. 27 Закона, «применяются во всех случаях, когда 50-летний срок действия авторского права… не истек к 1 января 1993 года». Несмотря на попытки различных толкований данной нормы, судебной практикой было подтверждено, что положения ЗоАП о порядке исчисления сроков охраны подлежали применению в отношении всех произведений, а охрана ранее перешедших в общественное достояние произведений российских авторов в результате принятия ЗоАП восстанавливается до истечения новых сроков действия авторских прав на них.

Подобное правило, хотя и создавало иногда проблемы для отдельных пользователей, в целом способствовало определенности правоотношений, которую в противном случае было бы чрезвычайно трудно обеспечивать, поскольку за последние несколько десятилетий сроки действия авторских прав на территории нашей страны изменялись (продлевались) неоднократно.

Таким образом, в настоящее время существует особая категория произведений, в отношении которых, несмотря на то что сроки охраны исключительных прав на них по общим правилам ст. 1281 ГК РФ не должны были истечь, охрана все же не предоставляется в связи с истечением сроков, предусмотренных ст. 27 ЗоАП по состоянию на 1993 г.

Несмотря на сложность данного правила, оно, как правило, не имеет практического значения в связи с редкостью подпадающих под него произведений.

Удобным практическим ориентиром может служить упрощенное правило, согласно которому, если произведение было создано в период до Великой Отечественной войны, все авторы (соавторы) умерли также в указанный период, ни один из них не был репрессирован и реабилитирован посмертно, произведение было обнародовано (опубликовано) также до Великой Отечественной войны, то с большой долей вероятности можно утверждать, что такое произведение в настоящее время не охраняется, так как 50-летние сроки, исчисляемые согласно ст. 27 ЗоАП, истекли к 1993 г., когда ЗоАП вступил в силу.

В случае если произведение создавалось в период Великой Отечественной войны или в более позднее время либо автор умер в указанные периоды, соответствующие сроки истечь не могли (с учетом дополнительных четырех лет, добавляемых в связи с работой в период Великой Отечественной войны) и произведение продолжает охраняться в соответствии с положениями ГК РФ.

1.3. Произведения, авторское право на которые возникало у юридических лиц в соответствии с законодательством, действовавшим в СССР

Согласно абз. 2 ст. 6 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» признается 70-летний срок действия авторских прав юридических лиц, возникших в соответствии с законодательством, действовавшим до 3 августа 1992 г. Срок охраны при этом исчисляется со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, то со дня его создания.

Следует отметить, что вопрос охраны первоначальных авторских прав юридических лиц, возникавших, в частности, в соответствии со ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР, является чрезвычайно сложным. Спорными являются как объем такой охраны, так и сам принцип ее предоставления, не соответствующий общим принципам действующего в настоящее время российского законодательства.

Подробнее данный вопрос анализируется в разделе, посвященном особенностям охраны произведений, созданных в период существования СССР.

2. Сроки действия авторских прав на произведения, охраняемые в соответствии с международными договорами Российской Федерации

Россия участвует во многих международных договорах, в той или иной степени затрагивающих вопросы охраны авторских прав.

Несомненно, основным договором, регламентирующим вопросы охраны авторских прав на международном уровне, является Бернская конвенция, к которой Россия присоединилась в 1995 г.

В 2004 г. российское законодательство удалось привести в полное формальное соответствие с положениями Бернской конвенции, устранив, в частности, все основания для предъявления России обвинений в несоблюдении требований Конвенции о предоставлении так называемой ретроактивной охраны произведений.

Сложность ситуации обуславливалась тем, что срок охраны, предоставляемый согласно ст. 7 Бернской конвенции, не зависит от даты присоединения страны к этой Конвенции. И хотя он и определяется законодательством страны, в которой истребуется охрана (п. 8 ст. 7 Конвенции), но по общему правилу не может составлять менее 50 лет после смерти автора (п. 1 ст. 7 Конвенции). Из этих правил могут устанавливаться только такие исключения, которые непосредственно предусмотрены самой Бернской конвенцией.

Таким образом, в случае присоединения к Бернской конвенции любая страна должна предоставить охрану не только тем произведениям, которые будут созданы или опубликованы после даты присоединения, но и всем остальным иностранным произведениям, в отношении которых не истекли предусмотренные национальным законодательством сроки действия авторских прав, которые, в свою очередь, не должны быть короче сроков, предусмотренных этой Конвенцией.

Бернская конвенция предусматривает три основных возможных исключения из общих правил определения сроков действия авторских прав, которыми Россия могла воспользоваться уже в 1995 г., но которые были закреплены в российском законодательстве только в 2004 г.:

1) пунктом 8 ст. 7 Бернской конвенции устанавливается так называемое правило сравнения сроков, согласно которому, если иное не предусмотрено национальным законодательством, срок действия авторских прав в стране, в которой истребуется охрана, не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения. Таким образом, ни одна страна, участвующая в Бернской конвенции, не обязана предоставлять иностранным произведениям охрану в течение более длительных сроков, чем те, которые установлены в стране их происхождения;

2) согласно п. 1 ст. 18 Бернской конвенции она применяется ко всем произведениям, которые к моменту вступления ее в силу не стали еще общественным достоянием в стране их происхождения. Таким образом, в тех случаях, когда по каким-либо причинам произведение перешло в общественное достояние в стране происхождения, остальные страны, участвующие в Бернской конвенции, не обязаны предоставлять охрану этому произведению. Однако применение данного правила должно быть специально оговорено в соответствии с положениями п. 3 ст. 18 Бернской конвенции;

3) в соответствии с п. 2 ст. 18 Бернской конвенции страна, участвующая в этой Конвенции, не обязана возобновлять охрану тех произведений, которым ранее она уже предоставляла охрану, но которые на момент вступления в силу Конвенции для такой страны уже перешли в ней в общественное достояние вследствие истечения ранее предоставленного произведениям в такой стране срока действия авторских прав.

Таким образом, Бернской конвенцией предусмотрен общий принцип восстановления охраны для иностранных произведений, за исключением конкретных перечисленных в самой Конвенции случаев.

Несмотря на присоединение России к Бернской конвенции в 1995 г., до принятия изменений в 2004 г. абз. 2 п. 1 ст. 28 ЗоАП предусматривал, что «произведения, которым на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась охрана, также считаются перешедшими в общественное достояние». Очевидно, что данное правило противоречит требованиям Бернской конвенции и исключает из охраны подавляющее большинство произведений иностранных авторов, которые могли бы претендовать на ее получение в соответствии с положениями Конвенции.

Дело в том, что первым универсальным международным договором в области авторских прав, к которому присоединился СССР, стала Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 1952 г. Конвенция предписывала обеспечение охраны только для произведений, впервые опубликованных после присоединения к ней страны-участника. Остальные иностранные произведения исключались из охраны и фактически на территории СССР и России переходили в общественное достояние с момента их создания. Немногочисленные двусторонние соглашения об охране авторских прав, устанавливавшие иной подход, серьезным образом не влияли на ситуацию.

При присоединении России к Бернской конвенции была сделана не предусмотренная самой Конвенцией оговорка, в соответствии с которой генеральный директор ВОИС был уведомлен о том, что «действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием» (п. 2 постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1224). Правомерность данной оговорки долгое время была предметом дискуссий.

С принятием Федерального Закона от 20 июля 2004 г. действие указанной оговорки фактически прекратилось, а российское законодательство было приведено в полное соответствие с требованиями Бернской конвенции. Так, например, был полностью исключен приведенный выше абз. 2 п. 1 ст. 28 ЗоАП, противоречивший положениям Бернской конвенции.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 1256 ГК РФ исключительное право распространяется на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) — гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

В п. 4 ст. 1256 ГК РФ закреплены ограничения сроков действия авторских прав на произведения, охраняемые на основании международных договоров Российской Федерации, которые законодатель попытался полностью перенести из п. 8 ст. 7, а также п. 1 и 2 ст. 18 Бернской конвенции.

Так, правило о сравнении сроков, рассмотренное выше, изложено в ГК РФ следующим образом: «При предоставлении охраны произведениям в соответствии с международными договорами Российской Федерации срок действия исключительного права на эти произведения на территории Российской Федерации не может превышать срок действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения» (абз. 2 п. 4 ст. 1256 ГК РФ), т. е. почти дословно повторена формулировка Бернской конвенции, что, несомненно, принесет значительную пользу, обеспечив ясность толкования соответствующих положений.

Таким образом, определение сроков действия авторских прав на произведения иностранных авторов, права которых на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с положениями Бернской конвенции, может осуществляться в соответствии со следующим алгоритмом:

1) устанавливается, охраняется ли произведение в стране его происхождения. Если срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения истек, то в Российской Федерации охрана такому произведению также не предоставляется;

2) срок действия авторских прав на произведение в стране его происхождения сопоставляется со сроком, предусмотренным российским законодательством. Если срок, предусмотренный российским законодательством, оказывается более длительным, то охрана ограничивается тем сроком, который предусмотрен в стране происхождения. Следует отметить, что данное правило фактически повторяет предыдущее, поскольку в случае истечения срока действия авторских прав в стране происхождения произведения оно не будет охраняться в Российской Федерации;

3) дополнительно законодательством закрепляется возможность отказа в предоставлении охраны, если истек ранее предоставленный российским законодательством срок охраны такого произведения. В Бернской конвенции, как уже отмечалось выше, данное правило имеет значение только на момент присоединения страны к этой Конвенции, а в дальнейшем в любом случае действует общее правило о сравнении сроков, тем более что в настоящее время сроки действия авторских прав в Российской Федерации превышают сроки, гарантируемые Бернской конвенции в качестве минимально допустимых, и соответствуют срокам, действующим в наиболее развитых странах мира.

После прекращения действия исключительных прав произведения переходят в категорию так называемого общественного достояния, то есть могут использоваться любыми лицами без выплаты вознаграждения наследникам автора или иным его правопреемникам, хотя и с обязательным соблюдением трех личных неимущественных прав автора — права авторства, права на имя и права на неприкосновенность произведения (ст. 1282 ГК РФ).

В п. 3 ст. 1282 ГК РФ содержится специальное правило, действующее в отношении случаев обнародования перешедших в общественное достояние произведений, которые не были обнародованы при жизни автора. Такое обнародование может осуществлять любое лицо, если только выраженная в письменной форме воля автора не запрещает обнародование его произведения. Указания на этот счет могут содержаться в завещании автора, в его письмах, дневниках и т. д.

Лицо, осуществившее обнародование перешедшего в общественное достояние произведения, приобретает в отношении такого произведения права публикатора (ст. 1337—1344 ГК РФ).

Ранее в соответствии с п. 3 ст. 28 ЗоАП предусматривалось право Правительства Российской Федерации устанавливать особые случаи выплаты специальных отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние. В настоящее время соответствующие положения в ГК РФ отсутствуют, однако не исключено, что они могут быть внесены в него в дальнейшем.

С середины ХХ в. все чаще в качестве одного из вариантов решения проблем, связанных с необходимостью освоения новых источников финансирования интеллектуальной деятельности, выдвигаются предложения о введении в тех или иных формах института платного общественного достояния, связываемого обычно с созданием и деятельностью фондов или других структур, обеспечивающих финансирование и поддержку творческой деятельности, а также предложения по использованию организационных возможностей государства в этой сфере. Такие предложения неоднократно рассматривались на международном уровне. В 1958 году этот правовой институт впервые нашел практическое воплощение в законодательстве Аргентины. В настоящее время он активно развивается в значительном числе европейских стран.

В вопросе о правовой природе этого института конкурируют два подхода: согласно одному из них, платное общественное достояние есть продолжение авторского права, согласно другому — инструмент фискального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах развития культуры, или, как его иногда называют, «культурная рента». В такой трактовке платное общественное достояние оказывается одним из инструментов, используемых для финансирования соответствующей деятельности за счет сборов, обеспечиваемых этим институтом. Существует и третий подход, предполагающий сочетание двух первых.

В ряде стран, в которых предусмотрен институт платного общественного достояния, действует система свободного использования включаемых в него произведений: пользователь обязан только уплатить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Такой порядок установлен, например, законодательством Аргентины и Италии. Другой, ограничительный подход предполагает, что для коммерческой эксплуатации произведений, находящихся в сфере платного общественного достояния, пользователь должен получить разрешение определенного государственного органа. Такая система применялась в свое время Алжиром, Болгарией, Тунисом, Заиром. Продолжительность действия системы платного общественного достояния может быть ограничена определенным сроком (как во Франции) или не ограничена в самом широком смысле (как в Аргентине). Выплата отчислений может быть предусмотрена за использование произведений всех видов: литературных, музыкальных, драматических, аудиовизуальных, произведений изобразительного искусства, программного обеспечения и т. д. Такой подход практикуется в Мексике, в Аргентине с ее всеобъемлющей моделью, охватывающей «все культурное наследие человечества». Вторым возможным вариантом является выплата отчислений за использование только отдельных категорий произведений. Такая система установлена законодательством Франции, Португалии. Ответственность за сбор отчислений, управление создаваемыми фондами и распределение собранных средств возлагается либо на государственные органы, либо на организации, представляющие авторов и исполнителей.

Институт платного общественного достояния постепенно начинает закрепляться в законодательстве многих развитых стран мира, что позволяет говорить о возникновении у современных государств определенных обязанностей, связанных с использованием объектов авторских и смежных прав, ставших общественным достоянием.

Фактически основная и, пожалуй, единственная задача системы платного общественного достояния может быть сформулирована следующим образом: за счет установления платности использования соответствующих произведений для некоторых сделать культурное наследие доступным для всех. Смысл такой системы не в социальной защите творческих работников, а скорее в создании возможностей для творческого развития всех членов общества. При этом следует помнить, что создание условий для творческой деятельности всегда будет прямо или косвенно способствовать социальной защите творческих работников.

Целями системы платного общественного достояния в настоящее время признается не только поощрение творческой деятельности, но и обеспечение культурного развития общества, признание и обеспечение культурных прав как прав человека. Поступления от использования произведений, ставших платным общественным достоянием, часто рассматриваются как естественный и правомерный источник финансирования культуры, позволяющий за счет установления платности пользования объектами культуры обеспечивать доступность этих объектов для всех членов общества. Исходя из указанных целей представляется необходимым осуществлять за счет собранных средств финансирование как отдельных видов деятельности, специальных целевых программ, так и конкретных организаций (творческих союзов, библиотек, музеев, школ и т. д.).

Подобная система имеет, по крайней мере, два преимущества. Во-первых, оказывается невыгодным использовать неохраняемые произведения, в результате стимулируется создание и использование произведений охраняемых. Во-вторых, появляется заинтересованность широкого круга юридических и физических лиц, конкретных органов государственной власти в соблюдении авторских прав, в поддержке организаций, управляющих имущественными правами, в полном и своевременном сборе отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние, а следовательно, и сборе вознаграждения правообладателям, в постепенном распространении такой системы на все виды произведений и все способы их коммерческого использования.

§ 8. Договоры в сфере авторских прав

Регулирование договорных отношений в сфере авторских прав оказалось одной из наиболее затронутых изменениями областей при принятии части четвертой ГК РФ.

Разработчики части четвертой ГК РФ, во-первых, ввели новую терминологию, а во-вторых, допустили возможность заключения договора об «отчуждении исключительного права на произведение», то есть его передачи правоприобретателю в полном объеме и навсегда.

Ранее в период действия ЗоАП существовала двухчленная система авторских договоров об использовании произведения:

В ГК РФ была введена система трехчленного деления договоров о приобретении прав, необходимых для использования произведений.

При этом изменению подверглась терминология — вместо термина «авторский договор» был введен термин «лицензионный договор», а, кроме того, к существующим возможностям приобретения прав на исключительной или неисключительной основе в ограниченных условиями договора пределах была добавлена также возможность приобретения прав по договору об отчуждении исключительного права на произведение в полном объеме (ст. 1285 ГК РФ).

Таким образом, с 1 января 2008 г. появилась возможность заключения трех основных видов договоров об использовании произведения:

1) договор об отчуждении исключительного права на произведение в полном объеме, ранее законодательством не предусматривавшийся;

2) лицензионный договор о предоставлении права использования произведения на исключительной основе (исключительная лицензия) — в основном соответствует действующим в настоящее время положениям, относящимся к авторским договорам о передаче исключительных прав;

3) лицензионный договор о предоставлении права использования произведения на неисключительной основе (простая, неисключительная лицензия) — в основном соответствует действующим в настоящее время положениям, относящимся к авторским договорам о передаче неисключительных прав.

Подобная система, допускающая полное отчуждение прав, ранее была характерна только для таких сфер, как патентное право, законодательство о товарных знаках и т. д.

На практике возможность отчуждения прав фактически сводит на нет все нацеленные на защиту интересов авторов обязательные для включения в договор условия о видах и способах использования, презумпции об ограниченности срока, территории, характера использования предоставляемых прав, положений о возможности их дальнейшей передачи только с согласия автора и т. д.

В связи с этим требуется особенно тщательная и продуманная юридическая работа при подготовке и оформлении договоров, связанных с использованием произведений.

1. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

По договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ).

Введение в законодательство об авторском праве возможности полного отчуждения от автора по договору исключительных прав на произведение является одной из наиболее спорных новелл, нашедших закрепление в четвертой части ГК РФ.

В соответствии с ЗоАП передача прав на использование произведений должна была осуществляться путем заключения особых авторских договоров — авторского договора о передаче исключительных прав и авторского договора о передаче неисключительных прав, в отношении основных положений которых действовал ряд презумпций, во многом направленных на защиту интересов авторов, на ограничение бесконтрольной передачи прав с использованием недостаточного уровня их юридической осведомленности.

В основном аналогичный подход содержится в ГК РФ для лицензионных договоров. Однако наряду с заключением лицензионных договоров Кодекс теперь предусматривает возможность передачи исключительных прав в полном объеме (на все виды использования произведений, на весь срок действия исключительных прав, на территорию всего мира, без каких-либо ограничений прав дальнейшей передачи и т. д.) по договору об отчуждении исключительного права на произведение.

Подобный подход, приемлемый для подавляющего большинства иных объектов интеллектуальной собственности, для авторско-правовой сферы представляется спорным по нескольким причинам, в частности, в связи с тем, что он исключает применение отмеченных выше гарантий интересов авторов при передаче прав на использование их произведений, а также в связи с тем, что потребность в приобретении прав в полном объеме на практике встречается нечасто, поскольку, как правило, отдельные пользователи осуществляют только отдельные виды использования произведений (книгоиздание, кинопроизводство и т. д.) и вряд ли заинтересованы в выплате вознаграждения с учетом всех возможных видов использования, осуществлять большинство из которых они смогут только путем дальнейшей перепродажи части приобретенных прав.

Вместе с тем договоры об отчуждении исключительного права на произведение стали широко применяться сразу же после вступления в силу части четвертой ГК РФ во многих случаях в связи с желанием приобретателей прав перестраховаться в условиях неясности отдельных положений обновленного законодательства.

В отношении договора об отчуждении исключительного права на произведение применяются положения, предусмотренные ст. 1234 ГК РФ в качестве общих для случаев передачи исключительных прав по договору об отчуждении исключительного права для всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Так, договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Государственная регистрация такого договора отчуждения исключительного права на произведение не требуется, поскольку данное требование в отношении договоров в сфере авторских и смежных прав не установлено ГК РФ. Единственным исключением из данного правила является регистрация договоров, заключенных в отношении зарегистрированной программы для ЭВМ или базы данных согласно ст. 1262 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 1234 ГК «по договору об отчуждении исключительного права на произведение приобретатель обязан уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное», причем «при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным». При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются, то есть размер вознаграждения не может определяться по аналогии с какими-либо иными сходными случаями.

Таким образом, договор об отчуждении исключительного права на произведение может быть возмездным либо безвозмездным, однако в нем обязательно должны содержаться либо условия о размере вознаграждения, либо указание на безвозмездность передачи исключительного права по договору. В противном случае, при отсутствии как условий о вознаграждении, так и указания на безвозмездность договора, он будет считаться незаключенным, то есть любое использование произведения, осуществляемое на его основании, будет признаваться незаконным.

Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) или в иной форме. ГК РФ не устанавливает требований к порядку выплаты такого вознаграждения.

При этом в п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ специально оговаривается недопустимость безвозмездного отчуждения исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, если ГК РФ не будет предусмотрено иное. Данное положение вытекает из общего запрета дарения имущества, в том числе имущественных прав, в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ).

Если договором не предусмотрено иное, то исключительное право на произведение переходит к его приобретателю в момент заключения договора (п. 4 ст. 1234 ГК РФ).

Специально в п. 5 ст. 1234 ГК РФ оговариваются последствия, которые наступают в случае существенного нарушения приобретателем своей обязанности по выплате правообладателю вознаграждения, причем такие последствия различны для случаев, когда исключительное право уже перешло к его приобретателю и когда такой переход не произошел.

В первом случае прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, а во втором — при нарушении обязанности выплатить в обусловленный договором срок вознаграждение правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и также потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. При этом договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок приобретатель не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.

Согласно ст. 1290 ГК РФ ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение ограничена суммой реального ущерба, причиненного приобретателю исключительного права. Договором данный размер ответственности может быть только уменьшен, но не может быть увеличен.

Дополнительно следует обратить внимание, что само по себе приобретение исключительного права не гарантирует приобретателю возможности монопольного использования произведения, так как исключительное право может быть обременено наличием выданных исключительных или неисключительных лицензий. Согласно п. 7 ст. 1235 ГК РФ переход исключительного права к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения ранее заключенных лицензионных договоров. Таким образом, в данном случае имеет место подход, аналогичный признанию действия договоров аренды при переходе права собственности, насколько подобная аналогия оказывается допустимой применительно к совершенно иной области правовых отношений.

При заключении договоров отчуждения исключительного права на произведение возможно рекомендовать не ограничиваться в них только указанием на отчуждение такого права и (или) ссылкой на соответствующие статьи ГК РФ (ст. 1235 или ст. 1285 ГК РФ), а включать также основные характеристики заключаемого договора отчуждения, например:

«Настоящий Договор является договором об отчуждении исключительного права на Произведение, в соответствии с которым исключительное право на Произведение переходит к Приобретателю в полном объеме, в отношении любых видов использования на территории всего мира и в течение всего срока действия исключительного права, с правом передачи полностью или частично, в том числе с правом выдачи лицензий любым лицам на условиях, определяемых Приобретателем».

Включение подобных положений в заключаемый договор позволит в дальнейшем исключить возможность его оспаривания автором или иным правообладателем со ссылкой на введение его в заблуждение относительно существа заключаемого им договора.

2. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

Как уже отмечалось, в ГК РФ закрепляется возможность выбора между тремя основными видами договоров о передаче (предоставлении) прав, необходимых для использования произведений:

1) договором об отчуждении исключительного права на произведение в полном объеме (ст. 1285 ГК РФ);

2) лицензионным договором о предоставлении права использования произведения на исключительной основе (исключительная лицензия);

3) лицензионным договором о предоставлении права использования произведения на неисключительной основе (простая, неисключительная лицензия).

Произошедшее в связи с введением в действие в 2008 г. части четвертой ГК РФ изменение терминологии, в результате которого вместо термина «авторский договор» стал применяться термин «лицензионный договор», как представляется, обусловлено исключительно желанием разработчиков проекта части четвертой ГК РФ обеспечить единообразие в обозначении данной категории договоров для всех видов объектов интеллектуальной собственности.

В отличие от договора об отчуждении исключительного права на произведение при заключении лицензионного договора одна его сторона (лицензиар, «правообладатель») предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату, «пользователю», «правоприобретателю») право использования произведения не в полном объеме, а только в тех пределах, которые устанавливаются лицензионным договором, в том числе с учетом ограничений и презумпций, предусмотренных ГК РФ: «По лицензионному договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах».

Из приведенной формулировки п. 1 ст. 1286 ГК РФ следует, что лицензионный договор может быть как консенсуальным, так и реальным, то есть признаваться заключенным только после совершения сторонами определенных действий, например по передаче суммы вознаграждения.

Согласно общему правилу лицензионный договор должен заключаться в письменной форме. Несоблюдение данного требования влечет последствия, предусмотренные абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ, — недействительность лицензионного договора.

Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения не подлежит государственной регистрации.

Из общего правила о необходимости соблюдения письменной формы договора для авторско-правовой сферы сделано несколько исключений:

1) в устной форме может заключаться лицензионный договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании (п. 2 ст. 1286 ГК РФ);

2) особые положения устанавливаются в отношении так называемой открытой лицензии, рассматриваемой в подразд. 3 настоящего раздела;

3) лицензионный договор о предоставлении простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке (п. 5 ст. 1286 ГК РФ).

Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения. Условия такого договора могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ либо базы данных, на упаковке такого экземпляра или представлены в электронном виде, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователями в соответствии с указанными условиями рассматривается в качестве его согласия на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

Лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, однако последнее обстоятельство должно быть отчетливо изложено в лицензионном договоре, так как при отсутствии указаний на безвозмездность лицензионного договора он считается возмездным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), а если в договоре не указано, что он безвозмездный, но при этом не установлен размер вознаграждения или порядок его определения, договор будет считаться незаключенным (абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК РФ, п. 4 ст. 1286 ГК РФ).

Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, признается безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.

Выплата вознаграждения по возмездному лицензионному договору может предусматриваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) или в иной форме, например, путем различных сочетаний указанных вариантов и т. д. Таким образом, порядок исчисления и выплаты вознаграждения согласно общему правилу устанавливаются сторонами самостоятельно.

Вместе с тем Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки, порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения за отдельные виды использования произведений, исполнений и фонограмм в случаях, если в соответствии с законом использование таких результатов интеллектуальной деятельности осуществляется с согласия правообладателей и с выплатой им вознаграждения (п. 6 ст. 1246 ГК РФ).

В настоящее время действует несколько постановлений Правительства Российской Федерации по вопросам ставок авторского вознаграждения:

— постановление Правительства Российской Федерации от 21 марта 1994 г. № 218 (с изм. от 18 июня 2012 г.) «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»;

— постановление Правительства Российской Федерации от 29 мая 1998 г. № 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.».

Кроме того, принято постановление Правительства Российской Федерации от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)».

При рассмотрении вопросов заключения и исполнения лицензионного договора о предоставлении права использования произведения наряду с нормами ст 1286 ГК РФ должны учитываться также положения общей части ГК РФ, а именно — ст. 1235—1238 и 1240 ГК РФ.

Так, в абз. 2 ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В лицензионном договоре должна указываться территория, на которой допускается использование произведений. В случае когда территория использования в договоре не указана, лицензиат вправе использовать произведение только на территории Российской Федерации.

В договоре должен быть также определен срок его действия, который признается также сроком правомерного использования произведения на основании заключенного лицензионного договора. В случае когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет.

Пунктом 6 ст. 1235 ГК РФ установлено, что лицензионный договор в обязательном порядке должен предусматривать:

1) предмет договора путем указания на произведение, право использования которого предоставляется по договору;

2) способы использования произведения.

Таким образом, любые договоры, в которых не определен предмет — конкретные произведения, в отношении которых такие договоры заключаются, и/или не установлены способы использования произведений, будут признаваться незаключенными.

Лицензионный договор продолжает действовать даже в том случае, если исключительное право на произведение переходит от одного лица к другому: «Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности… к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем» (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).

Вместе с тем в п. 4 ст. 1235 ГК РФ специально оговаривается, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права, поскольку по окончании срока действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние и может использоваться любым заинтересованным лицом без получения согласия от кого-либо и без выплаты вознаграждения за такое использование.

Понятие видов лицензионных договоров (исключительной и неисключительной лицензии) уточняется в ст. 1236 ГК РФ:

1) при простой (неисключительной) лицензии лицензиату предоставляется право использования произведения с сохранением за лицензиаром (правообладателем) права выдачи лицензий также любым другим лицам;

2) при исключительной лицензии лицензиату предоставляется право использования произведения без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Если в лицензионном договоре не указано, что предоставленная лицензия является исключительной, то лицензия предполагается простой (неисключительной).

Согласно дополнению, внесенному в 2014 г., в п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ разъясняется, что лицензиар не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых право использования такого результата предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное. Однако данное положение применяется только к договорам, заключенным после вступления в силу изменений части четвертой ГК РФ (1 октября 2014 г.).

В п. 3 ст. 1236 ГК РФ специально оговаривается, что в одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности могут содержаться условия, предусмотренные для лицензионных договоров разных видов, то есть в отношении одного или нескольких способов использования может предусматриваться исключительная лицензия, а в отношении других — неисключительная лицензия.

Согласно ст. 1237 ГК РФ лицензиат обязан предоставлять лицензиару отчеты об использовании произведения, если договором не предусмотрено иное. В случае когда в договоре отсутствуют условия о сроке и порядке предоставления таких отчетов, отчеты должны предоставляться по требованию лицензиара.

В течение срока действия лицензионного договора лицензиар (правообладатель) обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ).

В случае если лицензиат будет осуществлять использование произведения способами, не предусмотренными лицензионным договором или после прекращения действия договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных по договору, он будет нести ответственность за нарушение исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).

При существенном нарушении лицензиатом обязанности по выплате лицензиару в установленный договором срок вознаграждения за предоставление права использования произведения лицензиар (правообладатель) может в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков (п. 4 ст. 1237 ГК РФ). Договор при этом прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность по выплате вознаграждения.

Согласно ст. 1238 ГК РФ лицензиат, получивший по лицензионному договору право использования произведения, может предоставлять иным лицам право использования такого произведения (заключать сублицензионные договоры) только при наличии письменного согласия лицензиара (правообладателя). Такое согласие может быть выражено непосредственно в лицензионном договоре, заключенном с лицензиатом, либо в дополнительном соглашении или ином письменном документе, предоставленном лицензиаром (правообладателем).

В отношении сублицензионного договора ст. 1238 ГК РФ устанавливает ряд правил:

1) по сублицензионному договору могут предоставляться права только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором;

2) сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора, то есть с окончанием срока действия лицензионного договора прекращают свое действие все сублицензионные договоры, заключенные лицензиатом;

3) ответственность перед лицензиаром (правообладателем) за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное;

4) к сублицензионному договору применяются правила, установленные ГК РФ для лицензионного договора.

Особенности правового регулирования лицензионных договоров при использовании произведений в составе сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ) рассматриваются в разделе, посвященном вопросам правового регулирования создания и использования аудиовизуальных произведений и иных сложных объектов.

При заключении любого договора, на основании которого планируется осуществлять использование произведений (кроме договора отчуждения исключительного права на произведение) следует проанализировать ряд основополагающих положений лицензионного договора, которые либо в обязательном порядке должны присутствовать в нем, либо в случае их отсутствия будут подменяться законодательно установленными положениями (срок использования — 5 лет, использование только на территории Российской Федерации, неисключительная лицензия и невозможность сублицензирования, если не указано иное).

Основные положения лицензионного договора:

• произведения, в отношении которых предоставляется лицензия

• способы использования;

• исключительный или неисключительный характер лицензии;

• срок;

• территория;

• возможность сублицензирования (дальнейшего предоставления прав использования);

• вознаграждение (либо указание на безвозмездность договора).

Особое внимание следует обратить на то, что способы использования произведения, указываемые в лицензионном договоре (издание в виде книги или журнала, выпуск дисков и т. д.), как правило, имеют только опосредованное отношение к действиям, указанным в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (воспроизведение, распространение и др.).

Как правило, наиболее целесообразным для лицензиатов является указание в договоре как предполагаемого способа использования в соответствии с его наименованием, обычно принятым в деловой практике, так и неисчерпывающего перечня действий, которые разрешают лицензиаром (правообладателем) для целей осуществления предусмотренного договором способа использования произведения.

С точки зрения правообладателя в ряде случаев при заключении сложных договоров имеет смысл также специально оговаривать в них не только те способы использования, которые на их основании допускается осуществлять лицензиату, но также способы использования и отдельные действия, которые лицензиату осуществлять запрещается, чтобы избежать различных толкований в дальнейшем.

Официально устанавливаемых типовых договоров в настоящее время не существует, на практике могут использоваться самые различные их формы.

В наиболее упрощенном виде лицензионный договор может выглядеть, например, следующим образом (пример приведен исключительно в качестве иллюстрации и не рекомендуется для использования с учетом значительных особенностей, присущих каждому конкретному случаю):

Лицензионный договор № ___________

о предоставлении права использования Произведения

на неисключительной основе (неисключительная лицензия)

г. Москва

«__»_______ 20__ г.

Настоящий Договор заключен между:

1)_______________________________________ (далее — «Автор» / Варианты — «Правообладатель», «Лицензиар», «Наследник», «Соавторы» и т. д.), действующим от своего имени, с одной стороны, и

2)___________________________________ (далее — «Пользователь» / Вариант — «Лицензиат»), в лице _________________, действующего на основании __________________, с другой стороны,

далее совместно именуемыми «Стороны».

Стороны договорились о нижеследующем:

1. Автор предоставляет Пользователю неисключительную лицензию (вариант — исключительную лицензию) на использование следующего произведения __________________(далее — «Произведение»).

2. Основные условия предоставления лицензии на использование Произведения:

1) разрешенные способы использования Произведения: ___________________________________________________________________ (требуется перечислить основные планируемые виды использования);

2) для целей осуществления предусмотренного настоящим Договором использования Автор предоставляет Пользователю право на совершение необходимых для этого действий, в том числе по: воспроизведению, _____________________________________(перечень разрешенных действий может быть расширен в зависимости от планируемых способов использования, желательно указывать их наименования в соответствии с терминологией пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации);

3) территория использования: на территории всего мира (варианты: на территории Российской Федерации, на территории стран СНГ, на территории стран, расположенных на территории бывшего СССР, и т. д.);

4) срок использования: в течение всего срока действия исключительных прав (варианты: на срок три года, пять лет и т. д.);

5) право сублицензирования (дальнейшей передачи полученных прав): допускается для целей предусмотренного настоящим Договором использования (Варианты — не допускается без согласия Автора);

6) вознаграждение за предоставление лицензии: предоставляется безвозмездно (Варианты — должно быть либо прямо указано на безвозмездность договора, либо обязательно в договоре или приложении к нему установлен размер вознаграждения или порядок его определения, например, в виде процента от дохода или определенной суммы за предоставление лицензии, за совершение определенных действий или иным образом; если вопрос о вознаграждении не решен и не указано, что договор безвозмездный, то договор будет признаваться незаключенным и использование произведения будет незаконным).

3. Пользователь обязан указывать имя Автора при использовании Произведения следующим образом: ____________________.

4. Автор гарантирует, что заключение настоящего Договора не приведет к нарушению авторских прав или иных прав интеллектуальной собственности третьих лиц, а также что им не заключались и не будут заключаться в дальнейшем какие-либо договоры, противоречащие настоящему Договору или делающие невозможным его выполнение.

5. Во всем, что прямо не урегулировано настоящим Договором, Стороны руководствуются законодательством Российской Федерации.

6. Настоящий Договор составлен в двух имеющих одинаковую юридическую силу экземплярах по одному для каждой из Сторон.

ПОДПИСИ СТОРОН:

Автор:	Пользователь:
___________ / __________ /	_____________ / ____________ /

Согласно ст. 1290 ГК РФ по лицензионному договору автор несет ответственность в пределах суммы реального ущерба, причиненного другой стороне — лицензиату. По соглашению сторон размер ответственности автора может быть только уменьшен, но не может быть увеличен.

Ответственность иных лиц по лицензионному договору определяется в соответствии с общими положениями, установленными законодательством Российской Федерации, ее размер может изменяться — ограничиваться или увеличиваться по соглашению сторон.

3. Открытая лицензия на использование произведения. Публичное заявление о предоставлении права использования

Использование произведений и иных объектов исключительных прав должно осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателей, кроме специально установленных ГК РФ случаев.

Основным способом выражения и подтверждения такого согласия является заключение договора в письменной форме. Рассмотренные в предыдущем подразделе исключения, позволяющие заключать лицензионный договор без соблюдения письменной формы, устанавливаются только для публикаций в периодической печати и отдельных случаев предоставления неисключительной лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных.

При проведении законопроектных работ в последние годы неоднократно поднимался вопрос о необходимости предоставления упрощенного варианта оформления договорных или условно-договорных отношений для новых сфер массового использования произведений в цифровых интерактивных сетях. На решении данного вопроса особенно настаивали представители крупных некоммерческих сетевых ресурсов, таких как «Википедия», над наполнением которых работает значительное число лиц. Такие ресурсы и работающие с ними авторы не готовы заключать договоры в письменной форме, в том числе с использованием возможностей электронной подписи, в отношении каждого включенного в них элемента, а также каждого дополнения или изменения их содержания.

В результате в 2014 г. в часть четвертую ГК РФ была включена специальная статья, посвященная открытым лицензиям: «Открытая лицензия на использование произведения» (ст. 1286.1 ГК РФ).

Термин «открытая лицензия» является условным и используется для обозначения лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии на использование произведения, заключаемого в упрощенном порядке.

Предусматривается, что открытая лицензия является договором присоединения, все условия которого должны быть доступны неопределенному кругу лиц (например, представлены на сайте правообладателя) и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения.

В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий.

Законодатель ограничился общим указанием на то, что при выполнении изложенных выше условий письменная форма договора будет считаться соблюденной. Однако при этом не были решены вопросы о том, каким образом пользователь сможет убедиться в том, что открытая лицензия предоставлена именно правообладателем, а также каким образом он сможет при возникновении конфликтных ситуаций доказать условия, на которых ему была предоставлена такая лицензия.

Предметом открытой лицензии является право использования произведения в предусмотренных договором пределах.

Законодательство дополнительно оговаривает возможность предоставления открытой лицензии на использование произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности и его последующего использования любыми заинтересованными лицами.

Устанавливается диспозитивное правило о безвозмездности открытой лицензии, если иное не предусмотрено ее условиями.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных открытая лицензия считается предоставленной на весь срок действия исключительных прав, в отношении иных произведений — на срок пять лет, если иное не определено условиями лицензии.

Устанавливается также диспозитивное правило о том, что использование произведения на основании открытой лицензии допускается на территории всего мира, если в открытой лицензии не указана иная территория.

Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора, если лицензиатом будут нарушены условия использования произведения или созданного на его основе нового результата интеллектуальной деятельности.

В случае если автор или иной правообладатель посчитает, что его права нарушены неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, он вправе требовать применения к нарушителю таких же мер защиты исключительного права, установленных ГК РФ, как и к любому другому нарушителю исключительных прав.

Наряду с установлением положений об открытой лицензии ГК РФ были предоставлены правообладателям новые возможности для распоряжения исключительным правом путем специального публичного заявления.

Пунктом 5 ст. 1233 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение или объект смежных прав.

В таком заявлении могут быть определены условия и срок использования. В течение указанного срока любое лицо вправе использовать произведение или объект смежных прав на определенных правообладателем условиях.

Заявление делается путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет. Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение соответствующих заявлений, а также порядок и условия их размещения должны быть определены Правительством Российской Федерации.

Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и принадлежащие ему произведение или объект смежных прав.

Устанавливается, что при отсутствии в заявлении указания об ином, разрешение на использование произведения считается предоставленным на срок пять лет, а территорией использования является Российская Федерация.

В течение срока действия заявление не может быть отозвано и предусмотренные в нем условия использования не могут быть ограничены.

Правообладатель не имеет права делать такое заявление при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется исключительная лицензия на использование произведения в тех же пределах, поскольку возможность использования произведения на безвозмездной основе способна причинить вред лицензиату, заключившему лицензионный договор о предоставлении ему исключительной лицензии.

В случае если правообладатель делает заявление при наличии действующего лицензионного договора о предоставлении неисключительной лицензии на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, действие такого договора прекращается. Правообладатель, сделавший заявление при наличии действующего лицензионного договора, должен возместить убытки, причиненные лицензиату.

Автор или иной правообладатель в случае, если он считает, что исключительное право на произведение или на объект смежных прав было нарушено неправомерным размещением рассмотренного выше заявления, вправе требовать применения к нарушителю таких же мер защиты исключительного права, как и к любому другому нарушителю исключительных прав.

4. Издательский лицензионный договор

Статья 1287 ГК РФ устанавливает особые условия издательского лицензионного договора, то есть договора, заключаемого автором или иным правообладателем с физическим или юридическим лицом, которое в соответствии с таким договором принимает на себя обязанность осуществить издание произведения. Таким образом, положения данной статьи относятся ко всем лицам, принявшим на себя по договору обязанность осуществить издание произведений, независимо от того, являются ли такие лица издателями, издательствами по характеру своей основной деятельности.

Особое внимание уделялось целям предоставления прав по договору и обязанности правопреемника осуществлять использование произведения, права на которое он получил, в дореволюционном российском законодательстве. Так, давая определение понятия издательского договора, Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Издательский договор есть соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя обязанность размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго»¹¹.

В теории гражданского права обычно считается, что в договорных обязательствах правам одной стороны всегда корреспондируют обязанности другой. В то же время на практике в зависимости от вида договора данное обстоятельство оказывается далеко не столь очевидным. Характерно, что в Законе об авторском праве 1911 г. наряду с правами четко определялись именно обязанности сторон, причем особое внимание уделялось правовой регламентации обязанностей пользователя (издателя), наличие которых должно было гарантировать достижение целей заключаемого договора и предоставлять автору возможности для эффективного воздействия на издателя, если его деятельность не обеспечивала достижение таких целей — тиражирование и распространение литературного произведения, причем все обязанности должны были выполняться в сроки, установленные законом или договором либо соответствующие добросовестной практике.

Например, промедление в выпуске издания не только задерживает выплату авторского вознаграждения, но и не соответствует основным целям авторского права — сделать творческие достижения доступными для членов общества. К таким же негативным результатам приводит отсутствие достаточных усилий со стороны издателя, направленных на распространение тиража, выпуск новых изданий, поставку тиража не только в столичные книжные магазины, но и в регионы: «Издателю следует приложить свойственное торговым деятелям старание для распространения литературного, музыкального или художественного произведения среди публики. Издатель обязан, как выражается наш закон, принять “все обычно соблюдаемые меры” к распространению издания. Он должен провести обычные публикации, разослать даровые экземпляры, войти в комиссионные сношения с книготорговцами различных городов, выставить новинку в окнах и витринах»¹².

Следует отметить, что указание на обязанность издателя «принять все зависящие от него меры к распространению произведения» предусматривалось также законодательством советского периода¹³.

Г. Ф. Шершеневич обращал особое внимание на то обстоятельство, что издание должно быть продаваемым, иметь соответствующий респектабельный и товарный вид. По его мнению, издатель обязан даже цену книги определить таким образом, чтобы она не препятствовала ее широкому распространению: «Может быть, для издателя выгоднее продать небольшое количество экземпляров по дорогой цене, нежели большое количество по низкой. Но в этом случае интересы издателя способны стать в противоречие с интересами автора»¹⁴. Следует добавить, что такой подход будет противоречить интересам не только автора, но и всего общества, тем целям, достижению которых призвано служить право интеллектуальной собственности.

Действующее законодательство не дает оснований для вышеизложенных выводов, а положения об обязанности использования произведений ограничены случаями заключения издательского лицензионного договора. В остальных случаях такие положения могут быть предусмотрены на договорном уровне.

Основное дополнительное требование, которое возлагается в соответствии со ст. 1287 ГК РФ на издателя, заключившего издательский лицензионный договор, сводится к обязанности издателя начать использование произведения, то есть осуществить его издание, в определенный срок.

Срок, в течение которого издатель должен обеспечить издание произведения, может быть установлен договором, а если в договоре такой срок не определен, то использование издателем произведения должно быть начато в «срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования».

В случае невыполнения издателем (лицензиатом) обязанности по изданию произведения автор или иной правообладатель, заключивший с издателем договор (лицензиар), вправе отказаться от договора без возмещения причиненных таким отказом убытков. При этом заключенный договор может быть расторгнут правообладателем по основаниям и в порядке, предусмотренном ст. 450 Кодекса, причем несмотря на расторжение издательского лицензионного договора автор (правообладатель) вправе требовать выплаты ему предусмотренного договором вознаграждения в полном объеме.

Как представляется, положения ст. 1287 ГК РФ оставляют большой простор для субъективного усмотрения на практике.

5. Договор авторского заказа

По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение на материальном носителе или в иной форме.

Договор авторского заказа является специально предусмотренным ГК РФ видом договора с автором о создании им произведения.

Предусматривается, что по такому договору автор обязуется создать обусловленное договором произведение, то есть в договоре должны быть определены основные признаки (критерии, характеристики) создаваемого произведения. Чем подробнее будет определено произведение, которое требуется создать, тем меньше вероятность возникновения в дальнейшем споров относительно выполнения сторонами своих обязанностей по договору.

К числу таких признаков могут быть отнесены, в частности, объем, вид, жанр, целевое предназначение, рабочее название будущего произведения, предполагаемая сфера его применения, при возможности также — краткое изложение произведения (план, синопсис и т. д.), его предполагаемое оглавление и т. п.

Произведение может быть создано автором и передано заказчику на материальном носителе или в иной форме (например, с использованием компьютерной техники и передачи результатов работ по цифровой сети).

При этом заключение авторского договора заказа не означает решение вопроса о дальнейшем использовании созданного произведения, передача прав на его использование должна осуществляться путем включения соответствующих положений в сам авторский договор заказа, что представляется предпочтительным, либо путем заключения отдельного договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, к которым применяются соответственно общие положения о договоре об отчуждении исключительного права и о лицензионных договорах о предоставлении права использования произведения.

Материальный носитель, в котором выражено произведение, созданное автором по договору авторского заказа (оригинал статуи, картины и т. д.), переходит в собственность заказчика, если договором не предусмотрено иное. При этом дальнейшее использование такого материального носителя заказчиком должно соответствовать заключенным с автором договорам и требованиям ГК РФ.

Так же как и иные договоры в сфере авторских прав: договор авторского заказа предполагается возмездным, если им не предусмотрено иное.

Обязательным условием для признания договора авторского заказа заключенным является указание срока исполнения договора авторского заказа, то есть срока, в течение которого произведение должно быть передано заказчику: «Произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. Договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным» (п. 1 ст. 1289 ГК РФ). Таким образом, если в договоре срок создания автором произведения не определен, он считается незаключенным.

Устанавливая обязанность автора создать произведение в устанавливаемый договором авторского заказа срок, ГК РФ с учетом особенностей, присущих творческой деятельности, осуществляемой авторами произведений литературы, науки и искусства, предусматривает значительное смягчение данного требования. Так, автор по истечении срока исполнения договора авторского заказа при необходимости и наличии уважительных причин может воспользоваться для завершения создания произведения так называемым дополнительным льготным сроком, продолжительность которого определяется как одна четвертая часть срока, установленного для исполнения договора авторского заказа в самом договоре (п. 2 ст. 1289 ГК РФ).

Данный льготный срок может быть только увеличен соглашением сторон, но не может быть сокращен. Однако в отношении случаев создания сложных объектов договором применение правила о льготном сроке может быть исключено.

Если создание произведения не завершено автором даже после истечения льготного срока, заказчик вправе отказаться от заключенного с автором договора авторского заказа.

Предусматривается также особый случай, в котором заказчик вправе отказаться от заключенного договора авторского заказа, не дожидаясь истечения льготного срока, то есть непосредственно после истечения срока, определенного договором. Такие последствия наступают как результат неисполнения автором договора в установленный срок, если из условий самого договора явным образом вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает к нему интерес. Например, если автору был заказан сценарий новогоднего представления, очевидно, что заказчик может утратить интерес, если такой сценарий не будет создан в срок, позволяющий заказчику организовать представление в период новогодних праздников и т. п.

Положения о льготном сроке в ГК РФ частично заимствованы из законодательства советского периода и могут значительно усложнять деловую практику, связанную с созданием авторами произведений по заказу. Фактически заказчики при заказе создания произведения должны будут заранее устанавливать сокращенные сроки для выполнения авторами их работы с учетом возможности последующего их автоматического продления на величину льготного срока. Такое искусственное априорное сокращение обычных сроков выполнения авторского заказа может самым неблагоприятным образом отразиться на качестве создаваемых произведений.

Ответственность автора по договору авторского заказа ограничена: у автора может быть истребован ранее выплаченный ему заказчиком аванс, а также взыскана неустойка, если она предусмотрена договором (п. 2 ст. 1290 ГК РФ), однако общий размер взыскиваемых с автора сумм не может превышать сумму реального ущерба, причиненного в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения автором договора.

Размер ответственности автора может быть уменьшен по соглашению сторон, но не может быть увеличен.

§ 9. Наследование авторских прав и иные случаи перехода прав

Переход по наследству исключительных прав на произведения, являющихся по своей сущности имущественными правами, осуществляется в общем порядке, установленном ГК РФ.

Статья 1283 ГК РФ ограничивается общим указанием на то, что «исключительное право на произведение переходит по наследству».

Переходить по наследству могут только имущественные права, принадлежащие наследодателям — физическим лицам. Переход имущественных прав, принадлежащих юридическим лицам, может осуществляться по иным основаниям, предусмотренным законодательством.

В п. 2 ст. 1283 ГК РФ устанавливается особое правило, относящееся к случаям наследования авторских прав в составе выморочного имущества (ст. 1151 ГК РФ), то есть к тем ситуациям, в которых отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования (ст. 1117 ГК РФ), либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (ст. 1158 ГК РФ).

В отличие от общего правила, закрепленного п. 2 ст. 1151 ГК РФ, согласно которому выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации, в отношении входящих в состав такого имущества исключительных прав на произведение применяется иной подход — действие исключительных прав прекращается и соответствующие произведения считаются перешедшими в общественное достояние.

Таким образом, в случаях, когда исключительное право на произведение входит в состав выморочного имущества, действие такого исключительного права прекращается, а само произведение переходит в общественное достояние, то есть может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения (ст. 1282 ГК РФ).

При внесении изменений в ГК РФ в 2014 г. п. 2 ст. 1283 ГК РФ был дополнен положениями, относящимися к случаям, если в состав выморочного имущества входят права одного из соавторов. Предусматривается, что в случае смерти одного из соавторов исключительное право прекращается в части принадлежащего ему права, если произведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. В том случае, если произведение образует неразрывное целое, доля умершего соавтора в исключительном праве переходит ко всем пережившим соавторам в равных долях.

Произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после смерти автора лицом, обладающим исключительным правом на произведение, в частности наследником автора, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме — в завещании, письмах, дневниках и иных письменных документах (п. 3 ст. 1268 ГК РФ).

В связи с бессрочностью охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения п. 2 ст. 1267 ГК РФ предусмотрены специальные положения, относящиеся к обеспечению охраны этих личных неимущественных прав автора после его смерти.

Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения в порядке, установленном для назначения исполнителя завещания. Такое лицо может осуществлять свои полномочия пожизненно.

Если автор не воспользовался своим правом на назначение специально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведений, либо такое лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения могут осуществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица.

Права наследника должны подтверждаться наличием у него надлежащим образом оформленного свидетельства о праве на наследство. Никакие иные документы (копии завещаний, письма автора и пр.) в качестве доказательств наследования исключительных прав на произведения рассматриваться не могут.

Особые положения установлены в отношении наследников также при решении вопросов перехода прав при отчуждении оригиналов произведений и обращении взыскания на исключительное право или право использования произведения по лицензионному договору, а также при регламентации права следования.

ГК РФ кардинальным образом изменил решение вопросов перехода прав при отчуждении оригиналов произведений по сравнению с ранее действовавшим законодательством.

Пунктом 1 ст. 1291 ГК РФ применительно к оригиналам произведений конкретизируется известное правило, согласно которому передача материального носителя произведения или иного объекта интеллектуальной собственности не означает сама по себе передачи каких-либо прав на использование такого объекта интеллектуальной собственности, если иное не предусмотрено законом или договором, поскольку «интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации» (ст. 1227 ГК РФ).

Таким образом, приобретение оригинала произведения изобразительного искусства у его автора не влечет приобретения прав на использование такого произведения, приобретение у автора рукописи его книги не предоставляет прав на ее издание и т. д., независимо от того, приобретается ли такой оригинал произведения по договору купли-продажи, дарения, мены или договору авторского заказа: «При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное».

В то же время рассматриваемая статья устанавливает ряд исключений из изложенного выше правила. Предусматривается, что приобретатель оригинала произведения, хотя и не обладающий правами на его использование, вправе все же в силу специальных указаний ГК РФ без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения:

— демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения;

— воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции;

— передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

Такое решение вопроса о переходе прав при отчуждении оригиналов произведений предусмотрено исключительно для авторов и их наследников.

Совершенно иной подход предусмотрен ст. 1291 ГК РФ для случаев, когда отчуждение оригинала произведения осуществляется не автором, а иным лицом, являющимся одновременно собственником такого оригинала произведения и обладателем исключительных прав на произведение. В этом случае переход права собственности на оригинал произведения будет также автоматически означать передачу исключительного права на само произведение, если только сторонами не предусмотрено иное.

Данное правило потребует особой осторожности при заключении договоров о продаже оригиналов произведений лицами, не являющимися их авторами. Применение данного правила на практике может приводить к существенным трудностям.

Дополнительно следует учитывать, что для целей применения рассмотренной статьи наследники автора, а также наследники наследников автора в пределах срока действия исключительного права на произведение приравниваются к автору, то есть в отношении них не действует правило об автоматическом переходе прав на произведение при отчуждении его оригинала.

Еще одной новеллой для российского законодательства стала ст. 1284 ГК РФ, регулирующая вопросы обращения взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии.

До принятия четвертой части ГК РФ возможность и порядок обращения взыскания на авторские права являлась предметом оживленных дискуссий.

В ГК РФ закреплено достаточно простое решение для данного вопроса, причем применимые подходы различаются для тех случаев, когда исключительные права принадлежат самому автору и когда они принадлежат иным лицам:

1) если исключительное право принадлежит не самому автору, а иному лицу, а также в том случае, если такое лицо обладает правом использования произведения, полученным им на основании лицензионного договора, на такие права может быть обращено взыскание;

2) если исключительное право на произведение принадлежит автору (или его наследникам, наследникам его наследников и т. д.), то взыскание на него обращаться не может, поскольку иной подход привел бы к фактическому разрешению использования произведения без согласия самого автора (его наследников). В то же время если автору причитается вознаграждение по договорам об отчуждении исключительного права на произведение или лицензионным договорам, заключенным с иными лицами, или автором получаются доходы от использования произведения, то на такое вознаграждение и доходы может обращаться взыскание.

При внесении изменений в часть четвертую ГК РФ в 2014 г. было уточнено, что данное ограничение возможности взыскания не относится к случаям обращения взыскания по заключенному автором договору залога, предметом которого является принадлежащее автору исключительное право на конкретное произведение.

Пункт 2 ст. 1284 ГК РФ закрепляет также преимущественное право автора на приобретение прав на использование его произведения, если такие права, принадлежащие лицензиату, продаются с публичных торгов в целях обращения взыскания на имущество лицензиата. Данное правило предоставляет автору возможность выкупить ранее проданные им права, чтобы не допустить их использования без его согласия. В отношении тех случаев, когда права были переданы автором на основании договора об отчуждении исключительных прав на произведение, преимущественное право на их приобретение автору не предоставляется.

§ 10. Особенности охраны авторских прав в отдельных случаях

1. Переводы и иные производные произведения. Составные произведения

Переводы литературных произведений, аранжировки музыкальных произведений и иные результаты творческой переработки иных произведений обычно относят к классу так называемых производных произведений. Правда, следует признать, что данное понятие, так же как и понятие «оригинальные произведения», является во многом условным. В той или иной степени почти все создаваемые произведения частично заимствуют элементы из ранее существовавших произведений, особенно вошедших в фонд народной и мировой культуры.

Тем не менее выделение особой категории производных произведений связано с необходимостью распространения на них правил, характерных для так называемых зависимых произведений, к числу которых относятся также составные произведения. Использование производных произведений всегда подразумевает одновременное использование тех оригинальных произведений, в результате перевода или переработки которых производные произведения были созданы. Точно так же, как использование составного произведения всегда подразумевает использование вошедших в него произведений.

Распространение авторско-правовой охраны на переводы и иные производные произведения предусмотрено Бернской конвенцией, согласно п. 3 ст. 2 которой «переводы, адаптации, музыкальные аранжировки и другие переделки литературного или художественного произведения охраняются наравне с оригинальными произведениями, без ущерба правам автора оригинального произведения».

Данная формулировка означает, что при использовании перевода или иного производного произведения должны соблюдаться не только права лица, осуществившего перевод, аранжировку или иную переработку произведения, но и авторские права на оригинальное произведение, подвергшееся переводу или переработке. Таким образом, для правомерного использования переведенных или переработанных произведений договоры должны заключаться не только с авторами переводов или переработок либо их правопреемниками, но и с обладателями авторских прав на оригинальные произведения, подвергшиеся переводу или переработке, разумеется, если их права охраняются на территории Российской Федерации.

Такие договоры обычно заключаются не самими переводчиками или иными авторами переработок, а теми лицами, которые заинтересованы в использовании результатов их деятельности.

Переводами и иными производными произведениями признаются только результаты творческой деятельности по переводу или переработке иных произведений. Если деятельность по переводу или переработке имела только технический характер, никакого производного произведения не возникает, так же как и прав на него, хотя использование результата такой технической деятельности может привести к нарушениям прав автора оригинального произведения.

Хотя договором с автором оригинального произведения может быть установлено иное, согласно общему правилу переводчики и авторы иных производных произведений не могут запретить автору оригинального произведения или иным обладателям прав на него использовать такое произведение по собственному усмотрению, в том числе разрешать иным лицам переводить или перерабатывать такое произведение.

Авторским правом охраняются не только отдельные произведения, но и так называемые составные произведения, представляющие собой результат творческой деятельности авторов-составителей по подбору и расположению включенных в такие составные произведения материалов.

Составное произведение охраняется независимо от того, включены ли в него произведения, охраняемые авторским правом, или оно состоит из каких-либо иных материалов. Разумеется, в случае включения автором-составителем в составное произведение охраняемых авторским правом произведений иных авторов должны соблюдаться права таких авторов. Составное произведение в этом случае будет рассматриваться как зависимое, то есть созданное на основании иных произведений.

В 2014 г. в число примеров составных произведений, приводимых в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, наряду со сборниками, антологиями, энциклопедиями, базами данных и атласами были включены также интернет-сайты. Однако последние будут охраняться авторским правом в качестве составных произведений только в случае, если они являются результатами творческой деятельности по подбору и расположению материала.

Особым видом составных произведений являются так называемые базы данных, причем следует отметить, что данное понятие является неоднозначным.

В абз. 2 п. 2 ст. 1260 ГК РФ указывается, что под базой данных понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ), то есть подразумевается одновременное выполнение двух условий:

1) наличие систематизированной совокупности информационных элементов;

2) наличие возможности поиска и обработки таких включенных в базу данных элементов с помощью программы для ЭВМ.

Следует учитывать, что базы данных могут охраняться как авторским правом в качестве составных произведений в соответствии с рассматриваемыми положениями гл. 70 Кодекса, так и особыми смежными правами (ст. 1333—1336 Кодекса). В последнем случае предоставляемая охрана не зависит от наличия или отсутствия творческого труда при составлении базы данных.

Охрана составных произведений специально предусмотрена п. 5 ст. 2 Бернской конвенции: «Сборники литературных и художественных произведений, например, энциклопедии и антологии, представляющие собой по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчества, охраняются как таковые, без ущерба правам авторов каждого из произведений, составляющего часть таких сборников».

Пунктом 2 ст. 10 Соглашения TRIPS также предусмотрено, что «компиляции данных или иных материалов» как в машиночитаемой, так и в иной форме, представляющие собой по подбору или расположению их содержания результат творческого труда, охраняются авторским правом. При этом такая охрана не распространяется на эти данные или на материалы и не затрагивает чье-либо авторское право, относящееся к самим данным или материалам.

При использовании составного произведения, представляющего собой по подбору и расположению материалов результат творческой деятельности, должны соблюдаться как авторские права лиц, осуществивших деятельность по его составлению (или их правопреемников), так и авторские права на каждое из произведений, включенных в это составное произведение. В частности, для правомерного использования составных произведений договоры должны быть заключены не только с авторами данных составных произведений или их правопреемниками, но и с каждым из обладателей авторских прав на каждое из охраняемых авторским правом произведений, включенных в составное произведение.

В ГК РФ для выражения данного подхода применена следующая формулировка: «Переводчик, составитель либо иной автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения» (п. 3 ст. 1260 ГК РФ).

Следует считать, что авторское право на составное и любое иное производное произведение при несоблюдении данных требований все же возникает, хотя и не может быть реализовано в связи с тем, что любое использование производного произведения привело бы к нарушению прав произведения, включенного в составное произведение, или произведения, подвергшегося переводу или переработке.

Кроме того, нарушение прав на произведения, включенные в составное произведение, будет связано не с самим фактом такого включения в результате осуществления составителем собственной творческой деятельности, а прежде всего с последующим использованием составного произведения (воспроизведением, распространением экземпляров и т. д.), в результате чего и окажутся нарушенными конкретные права авторов.

На практике обычно договоры с обладателями прав на произведения, вошедшие в составное произведение, заключает не сам составитель такого произведения, а лица, заинтересованные в его использовании (издательства и др.).

В п. 4 ст. 1260 ГК РФ специально оговаривается, что авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на «самостоятельные объекты авторских прав» (соответственно, переводы, иные переработки, составные произведения) и являются независимыми от охраны прав авторов произведений, использованных при создании перевода, составного или иного производного произведения.

Так, права авторов производных и составных произведений будут охраняться даже в том случае, если переводу подверглось неохраняемое авторским правом произведение либо при создании составного произведения вообще не использовались какие-либо охраняемые авторским правом объекты.

Порядок использования произведений, подвергшихся переводу или переработке либо включенных в составное произведение, устанавливается в договорах, заключаемых с обладателями прав на них, однако в п. 5 ст. 1260 ГК РФ специально оговаривается, что, если такими договорами не предусмотрено иное, авторы произведений, включенных в составное произведение, сохраняют за собой право использовать свои произведения отдельно от составного произведения, в том числе разрешать их включение в иные составные произведения.

Переводчики, авторы производных произведений, составители приобретают права только на созданные ими соответственно перевод, иное производное произведение, составное произведение. Любые иные лица вправе без их разрешения осуществлять перевод, иную переработку тех же произведений, подбор и расположение тех же или иных материалов по собственному усмотрению.

Пункт 7 ст. 1260 ГК РФ предусматривает закрепление за издателями газет, журналов, энциклопедий, периодических и продолжающихся сборников научных трудов и других периодических изданий двух особых прав — права использования таких изданий и права на указание наименования издателя при любом использовании таких изданий.

По своему существу такие права не являются авторскими, их содержание, порядок осуществления, применимые меры ответственности в случае нарушения ГК РФ не предусмотрены, а развитая судебная практика по данным вопросам, насколько известно, также отсутствует.

В любом случае использование издания должно осуществляться с соблюдением прав авторов включенных в такое издание произведений, причем авторы таких произведений сохраняют за собой исключительные права на использование своих произведений отдельно от издания. Разумеется, эти права также могут быть приобретены издателем или иными заинтересованными лицами по договору с авторами или их правопреемниками либо по иным законным основаниям.

2. Служебные произведения

Значительная часть произведений создается в процессе осуществления их авторами трудовой деятельности. В соответствии с зарубежной практикой в ЗоАП и ГК РФ был закреплен подход, согласно которому личные неимущественные права на такое произведение всегда остаются за автором, а исключительные права на произведение по общему правилу переходят к работодателю, так как считается, что именно он оплачивал труд автора, то есть финансировал работу, приведшую к созданию произведения. Следует отметить, что в советском законодательстве предусматривался совершенно иной подход к решению вопросов принадлежности прав на использование произведений.

Согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ под служебным произведением следует понимать «произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей».

Несмотря на попытку дать краткое определение служебного произведения в самом тексте данной статьи, следует признать, что возможны разные толкования при применении ее положений на практике.

В любом случае в качестве служебных произведений могут рассматриваться только такие произведения, создание которых непосредственно относится к трудовым обязанностям работника в соответствии с заключенным с ним трудовым договором, должностными инструкциями или иными регламентирующими его деятельность актами.

Произведения, созданные за пределами исполнения непосредственно установленных для данного работника трудовых обязанностей, не могут признаваться служебными, в отношении таких произведений правила о переходе прав на их использование, предусмотренные ст. 1295 ГК РФ, не применяются.

Законодательно закрепляется правило о принадлежности работодателю исключительных прав на служебное произведение: «Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное» (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Именно для установления данного правила понадобилось выделение отдельной категории служебных произведений. Таким образом, хотя согласно общему правилу авторское право на произведение возникает у его автора, исключительное право на служебное произведение в момент возникновения переходит от автора к работодателю в силу установленной законодательством презумпции.

В связи с тем, что доказывание служебного характера создаваемых работником произведений может оказаться затруднительным, предпочтительным представляется по мере возможности оформлять переход авторских прав путем заключения с работниками авторских договоров.

Применение правила о принадлежности исключительных прав на служебное произведение работодателю может быть исключено в результате включения иных положений в договор между автором и работодателем.

Дополнительно следует учитывать, что законодательство советского периода предусматривало совершенно иные положения, закрепляя права на служебные произведения непосредственно за самими создавшими их работниками. В соответствии со ст. 483 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. авторское право на произведение, созданное «в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации», принадлежало автору такого произведения, а соответствующая организация получало только право его использования в порядке, устанавливаемом законодательством СССР и постановлениями Совета Министров РСФСР.

Новым для российского законодательства об авторском праве стало правило п. 2 ст. 1295 ГК РФ, согласно которому если работодатель в течение трех лет после предоставления ему служебного произведения не начнет его использование, не передаст исключительное право на такое произведение другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, то обладателем исключительного права на произведение становится его автор.

Однако для таких случаев пунктом 3 той же статьи предусмотрена специальная оговорка: работодатель все же вправе использовать такое произведение на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой автору вознаграждения. Пределы использования служебного произведения в этом случае, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора — судом.

Работодатель может обнародовать служебное произведение, если договором между ним и автором (работником) не предусмотрено иное.

Для случаев, когда работодатель начал использование служебного произведения в указанный срок, передал исключительное право на него другому лицу или принял решение о сохранении произведения в тайне, предусматривается, что автору служебного произведения должно выплачиваться вознаграждение, размер и порядок выплаты которого должны устанавливаться соглашением между автором (работником) и работодателем, а в случае спора — судом.

Устанавливается также особое право работодателя на указание своего наименования при любом использовании служебного произведения.

Разумеется, при любом использовании служебного произведения должны также соблюдаться личные неимущественные права его автора.

3. Программы для ЭВМ

Согласно определению, приведенному в ст. 1261 ГК РФ: «программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения».

Программы для ЭВМ для целей охраны авторским правом в силу прямого указания ст. 1261 ГК РФ и в соответствии с закрепленными на международном уровне подходами условно приравниваются к литературным произведениям. Аналогичное правило предусмотрено п. 1 ст. 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), в соответствии с которым компьютерные программы (в форме исходного текста и объектного кода) подлежат авторско-правовой охране как литературные произведения.

В то же время следует учитывать, что по своей природе программы для ЭВМ отличаются значительной спецификой, которая вытекает непосредственно из их предназначения — обеспечивать функционирование компьютерных устройств, осуществление определенных алгоритмов и процессов, достижение результатов, по своей сущности имеющих технический характер. Перед литературными произведениями в узком понимании, разумеется, подобные задачи не ставятся.

В отношении программ для ЭВМ на протяжении длительного периода времени действовал специальный Закон Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Одновременно применению подлежали положения Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». Подобный дуализм правового регулирования в некоторых случаях негативно сказывался на развитии правоприменительной практики и устраняется в результате вступления в силу четвертой части ГК РФ.

Специфика правового регулирования вопросов охраны программ для ЭВМ получила отражение, в частности, в установлении возможности добровольной, осуществляемой по усмотрению правообладателей государственной регистрации программ для ЭВМ (ст. 1262 Кодекса) и в особенности ограничений авторских прав, устанавливаемых в отношении программ для ЭВМ (ст. 1280 Кодекса).

ГК РФ, как ранее Закон Российской Федерации «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», предусматривает возможность осуществления добровольной, факультативной, то есть осуществляемой исключительно по желанию самого правообладателя регистрации программы для ЭВМ или базы данных в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти.

Такая регистрация может быть осуществлена правообладателем в любое время в течение всего срока действия исключительного права на соответствующую программу для ЭВМ или базу данных.

Пункт 2 ст. 1262 ГК РФ содержит основные требования, относящиеся к заявке, подаваемой для регистрации программы для ЭВМ или базы данных (заявки на регистрацию), которая должна, в частности, относиться к одной программе для ЭВМ или базе данных.

В числе подаваемых материалов заявки в обязательном порядке должны содержаться:

1) заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных, в котором должны содержаться указания не только на правообладателя, но также и на автора соответствующей программы для ЭВМ или базы данных (исключение сделано только для тех случаев, когда автор отказался от упоминания его в заявке), а также сведения о месте жительства или месте нахождения этих лиц;

2) депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат.

Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

При регистрации заявки осуществляется только формальная проверка наличия необходимых документов и материалов, их соответствие установленным требованиям. По итогам такой проверки программа для ЭВМ заносится в специальный Реестр программ для ЭВМ, а база данных — в Реестр баз данных, заявителю выдается свидетельство о государственной регистрации, а также осуществляется опубликование в официальном бюллетене сведений о зарегистрированной программе для ЭВМ или базе данных.

До момента государственной регистрации автором или иным правообладателем могут вноситься изменения в подаваемые документы и иные содержащиеся в заявке материалы.

Порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

В отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных устанавливается правило о том, что государственной регистрации подлежит также переход исключительного права на такие базы данных к другим лицам, в том числе по договору об отчуждении исключительного права или без договора (например, в порядке наследственного правопреемства).

Для договоров, не предусматривающих перехода исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, в частности, для лицензионных договоров (исключительной или неисключительной лицензии) государственная регистрация не требуется.

Сведения об изменении обладателя исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежат внесению в соответствующий реестр и опубликованию.

Важные правила устанавливаются п. 6 ст. 1262 ГК РФ, согласно которому устанавливается презумпция достоверности, соответствия действительности сведений, внесенных в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, причем ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет сам заявитель, а не осуществивший регистрацию федеральный орган.

Установление данных правил должно, во-первых, стимулировать правообладателей осуществлять государственную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных, а во-вторых, исключать случаи привлечения к ответственности федерального органа, уполномоченного осуществлять такую регистрацию, за случаи внесения в реестр не соответствующих действительности сведений, если такие сведения были предоставлены заявителем.

Законодательство (ст. 1280 ГК РФ) устанавливает также совершенно особые ограничения исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, для понимания характера которых следует учитывать, что компьютерные программы (или «программы для ЭВМ» — в терминологии Кодекса) представляют собой весьма специфический объект правовой охраны, во многом только условно приравненный к произведениям и, в частности, к литературным произведениям, с которыми фактически программы для ЭВМ не имеют ничего общего.

Специфика программ для ЭВМ обусловлена прежде всего их предназначением, которое состоит в обеспечении функционирования компьютерных устройств, осуществления определенных алгоритмов и процессов, достижения результатов, по своей сущности имеющих технический характер.

Из объективно обусловленных особенностей компьютерных программ непосредственно вытекают особенности действующей в отношении таких программ авторско-правовой охраны, в том числе особенности устанавливаемых ограничений авторских прав.

С одной стороны, в отношении компьютерных программ не применяется ряд общепризнанных исключений из авторских прав, например, на них не распространяется действие общего принципа о допустимости свободного воспроизведения в личных целях (ст. 1273 Кодекса). Такое воспроизведение способно создать предпосылки для последующего использования компьютерной программы одновременно на нескольких компьютерных устройствах, что, как правило, противоречит интересам обладателей исключительных прав на программу. С учетом возможности создания неограниченного количества копий компьютерной программы данный объект авторских прав оказывается легко уязвим для нарушений, как и иные виды произведений, преобразованных в цифровую форму.

В то же время в отношении компьютерных программ требуется установление ряда дополнительных исключений из авторских прав, поскольку само их функционирование может подразумевать их неоднократное полное или частичное воспроизведение в компьютерном устройстве, необходимость переработки, восстановления и т. д.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети).

Так, вряд ли можно представить существование компьютерной программы, которая могла бы осуществлять какие-либо действия без постоянного или, по крайней мере, временного воспроизведения, то есть записи в памяти ЭВМ. Ограничение, относящееся к возможности осуществления такой записи только в памяти одной ЭВМ или только одного пользователя сети, применяется, разумеется, только в том случае, если соглашением об использовании не предусмотрено иное.

Программа для ЭВМ может по каким-либо причинам отказываться функционировать на технических средствах лица, правомерно приобретшего экземпляр такой программы, следовательно, такому лицу необходимо предоставить дополнительные возможности для внесения в программу для ЭВМ ряда изменений, в том числе связанных с устранением возможных ошибок, в том числе в связи с недостаточной надежностью таких программ и отсутствием нормального уровня их совместимости друг с другом.

Отмеченные проблемы учитываются положениями ст. 1280 ГК РФ, в соответствии с которой пользователь вправе без разрешения правообладателя вносить в программу изменения, необходимые для обеспечения ее нормального функционирования на технических средствах пользователя, а также осуществлять исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

Возможно, что в будущем обязанность по обеспечению нормального функционирования программы на технических средствах пользователя могла бы быть возложена на изготовителей и распространителей таких программ, однако в настоящее время вместо возложения такой обязанности законодательство предусматривает только предоставление потребителям программной продукции права самим исправлять те недостатки, которые, в принципе, должны устраняться лицами, взимающими плату за предоставление программного обеспечения.

Следует отметить, что данные положения не лишают граждан возможности обращаться для защиты своих интересов к положениям законодательства о защите прав потребителей.

С учетом необходимости обеспечения резервного хранения программы для ЭВМ, которая может стать непригодна для использования, быть уничтожена, утеряна и т. д., подп. 2 п. 1 комментируемой статьи предусматривает возможность изготовления дополнительной копии программы для ЭВМ для архивных целей и замены правомерно приобретенного экземпляра. Такая копия может быть использована только в случае утраты или иной невозможности использования основного экземпляра программы и только для тех же целей, для которых предназначалась утраченная программа.

Если владение экземпляром соответствующей программы перестает быть правомерным, например, в результате истечения срока, на который возможность использования программы была предоставлена, Кодекс требует также уничтожения копии, сделанной на основании рассматриваемого ограничения авторских прав на программу.

Положения, установленные в отношении программ для ЭВМ, применимы также в отношении баз данных, к которым относятся, разумеется, только электронные базы данных.

В то же время положения п. 2 и 3 ст. 1280 ГК РФ, в отличие от ранее рассмотренных положений той же статьи, относятся исключительно к случаям использования программ для ЭВМ и устанавливают для лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ, возможности изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ (п. 2) и осуществлять декомпилирование такой программы для достижения способности к взаимодействию с независимо разработанной таким лицом программой для ЭВМ (п. 3).

Положения п. 2 данной статьи были внесены в Кодекс с учетом положений Директивы ЕС № 91/250/ЕЕС от 14 мая 1991 г. о правовой охране программ для ЭВМ, согласно п. 3 ст. 5 которой у владельцев правомерно приобретенного экземпляра программы для ЭВМ должна иметься дополнительная возможность «изучать, исследовать или испытывать функционирование программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы».

Осуществление декомпилирования (преобразования машиночитаемого объектного кода в исходный текст) может быть осуществлено самим лицом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ, или поручено им любому специалисту. Однако при этом Кодекс устанавливает ряд дополнительных условий, с соблюдением которых должно применяться установленное ограничение авторских прав:

1) декомпилирование не должно осуществляться, если информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, доступна из других источников;

2) декомпилирование должно осуществляться только в отношении тех частей программы, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) полученная в результате декомпилирования информация должна использоваться только для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы, такая информация не может передаваться другим лицам и не может использоваться для разработки собственной программы, существенно схожей с декомпилируемой, а также не может использоваться «для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право».

Таким образом, Кодекс накладывает значительные ограничения даже на обращение с информацией, которая может стать доступной владельцам экземпляров программы для ЭВМ в результате использования предоставленной данной статьей возможности по осуществлению ее декомпилирования без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения.

Дополнительно предусматривается, что применение указанных выше положений не должно противоречить обычному использованию программ для ЭВМ и баз данных и не должно ущемлять необоснованным образом интересы правообладателей.

Ряд специфических положений устанавливатся также ст. 1296 ГК РФ, регламентирующей вопросы принадлежности прав при создании программ для ЭВМ, баз данных и иных произведений по заказу (см. подразд. 8 настоящего раздела).

4. Аудиовизуальные произведения. Сложные объекты

Определение аудиовизуального произведения в Кодексе отличается от определения данного понятия, содержавшегося в ст. 4 ЗоАП, в частности, тем, что из него было исключено постоянно подвергавшееся вполне обоснованной критике использование устаревшей терминологии — термина «кадр», отнесение к числу аудиовизуальных произведений диафильмов и т. п.

Согласно п. 1 ст. 1263 ГК РФ: «аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации» (п. 1 ст. 1263 ГК РФ).

Действительно, современные средства записи аудиовизуальных произведений, как правило, не создают каких-либо кадров, поэтому в качестве аудиовизуальных произведений следует рассматривать не только произведения, состоящие из серии связанных между собой кадров, но и иные аналогичные произведения, основанные на передаче связанных между собой изображений, создающих эффект движения. В определении, содержащемся в п. 1 рассматриваемой статьи, вместо слова «кадр» использовано допускающее более широкое понимание слово «изображение».

Ранее в силу прямого указания ЗоАП к числу аудиовизуальных произведений были отнесены также диафильмы и слайд-фильмы, хотя в них отсутствуют какие-либо движущиеся изображения. В новом определении ГК РФ в качестве примеров аудиовизуальных произведений они уже не упоминаются.

Получающие все большее распространение продукты мультимедиа, интерактивные игры и иные новые виды произведений далеко не во всех случаях могут рассматриваться в качестве аудиовизуальных произведений, хотя и могут включать в себя отдельные аудиовизуальные произведения или их части. Мало того, согласно ст. 1240 Кодекса мультимедийные продукты упоминаются как совершенно особые объекты, отличные от аудиовизуальных произведений.

Аудиовизуальное произведение рассчитано прежде всего на зрительное восприятие и может признаваться таковым вне зависимости от наличия или отсутствия сопровождающего изображение звука.

Аудиовизуальные произведения обычно представляют собой сложный комплексный результат творческой деятельности многих лиц, участвовавших в их создании, а также нередко включают результаты творческой деятельности иных лиц, например ранее существовавшие произведения. Как правило, аудиовизуальные произведения включают совокупность произведений, созданных различными авторами, а также исполнений, являющихся результатами творческой деятельности различных исполнителей.

Однако Бернская конвенция условно приравнивает аудиовизуальные произведения к оригинальным произведениям, предусматривая закрепление авторских прав на аудиовизуальное произведение в целом.

В соответствии с п. 1 ст. 14^bis Бернской конвенции аудиовизуальное произведение («кинематографическое произведение» — в терминологии Бернской конвенции) подлежит охране именно как особое оригинальное произведение. В ст. 2 Бернской конвенции также указывается, что к кинематографическим произведениям «приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии». В настоящее время происходит постепенная ассимиляция всех видов кинематографических произведений, однако по-прежнему не решен вопрос о различиях между кинематографическими и телевизионными произведениями, например, при передачах, ведущихся непосредственно с места событий, трансляциях концертов, видеозаписей спектаклей и т. д.

Особый правовой режим для кинематографических произведений установлен во многих странах.

Правила п. 2 ст. 14^bis Бернской конвенции, регулирующие вопросы определения обладателей авторского права на кинематографические произведения, сформулированы таким образом, что они позволяют национальным законодательствам не только устанавливать различные положения о переходе прав автора к производителям аудиовизуальных произведений, в том числе устанавливать в законодательстве различного рода презумпции о переходе авторских прав, но и признавать первоначальными обладателями прав на аудиовизуальное произведение его изготовителей, в том числе юридических лиц. Согласно подп. (а) п. 2 ст. 14bis Бернской конвенции проблема определения круга лиц — обладателей авторских прав на аудиовизуальное произведение должна решаться на основании положений законодательства страны, в которой истребуется охрана.

Сложность единообразного решения этого вопроса на международном уровне обусловлена тем, что при определении обладателей авторских прав на аудиовизуальные произведения национальные законодательства придерживаются совершенно разных подходов. Так, в некоторых странах авторское право на аудиовизуальное произведение признается зачастую за кинопроизводителями, в некоторых — за авторами произведений, использованных при создании аудиовизуального произведения (авторами сценария, композиторами и т. д.), в то время как за режиссером-постановщиком авторское право может не признаваться. В европейских странах, как правило, авторами фильма признаются лица, принимавшие участие в его создании и осуществлявшие при этом творческую деятельность, однако в различных странах законодательно установленный круг таких лиц значительно различается.

В соответствии с п. 2 ст. 1263 ГК РФ авторами аудиовизуального произведения признаются:

1) режиссер-постановщик;

2) автор сценария (сценарист);

3) композитор, создавший музыкальное произведение (с текстом или без текста) специально созданного для этого аудиовизуального произведения.

Остальные авторы, результаты творческой деятельности которых используются при создании аудиовизуального произведения, считаются авторами произведений, вошедших составной частью в аудиовизуальное произведение, независимо от того, когда они были созданы — до (например, литературное произведение, положенное в основу сценария) или в процессе работы над таким произведением (результаты творческой деятельности оператора-постановщика, художника-постановщика и т. д.).

Такое деление на две категории авторов является абсолютно условным и связанным в основном со стремлением ввести формальное понятие авторского права на аудиовизуальное произведение в целом и закрепить в законодательстве особую фигуру обладателя прав — изготовителя аудиовизуального произведения (продюсера).

Заслуживают специального рассмотрения положения п. 3 ст. 1263 ГК РФ, которые устанавливают права авторов музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, на получение особого дополнительного вознаграждения при:

— публичном исполнении аудиовизуального произведения, в том числе при его показе в кинотеатрах;

— при сообщении аудиовизуального произведения в эфир или по кабелю, то есть при осуществлении эфирного или кабельного телевизионного вещания.

Несмотря на то, что в рассматриваемом пункте речь идет о сохранении права на получение предусмотренного в нем дополнительного вознаграждения за авторами, что должно было рассматриваться как мера дополнительной социальной защиты авторов, исключающая изъятие у них всех принадлежащих им прав, на практике значительная часть собираемых средств перечисляется не авторам, а организациям, которым они передали свои права.

Несомненно, что сбор такого вознаграждения должен осуществляться на основании особых договоров, предусматривающих его выплату, а не на основании лицензионных соглашений, в соответствии с которыми правообладатели или организации, управляющие правами на коллективной основе, разрешают использование таких включенных в аудиовизуальное произведение музыкальных произведений. Кодекс не предусматривает в данном случае возможности разрешать или запрещать использование музыкальных произведений, а предусматривает только возможность сбора дополнительного вознаграждения для композиторов.

Сбор вознаграждения, предусмотренного положениями рассматриваемого пункта, относится к одной из предусмотренных ст. 1244 Кодекса сфер расширенного, осуществляемого в интересах всех правообладателей коллективного управления (подп. 5 п. 1 ст. 1244 Кодекса).

Для обеспечения нормального использования аудиовизуального произведения необходимо обеспечить принадлежность всех необходимых для такого использования авторских и смежных прав одному лицу, которое в Кодексе именуется изготовителем аудиовизуального произведения (продюсером) и под которым понимается лицо, организовавшее создание такого произведения.

В отношении перехода прав к такому лицу Кодекс предусматривает ряд специальных положений, устанавливая применимость в отношении аудиовизуальных произведений правил, установленных ст. 1240 Кодекса в отношении так называемых сложных объектов, к числу которых наряду с аудиовизуальными произведениями оказались отнесены также, в частности, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии.

Указанной статьей предусматривается ряд специальных презумпций, направленных на то, чтобы обеспечить сосредоточение в одних руках — у лица, организовавшего создание сложного объекта, — всех прав, необходимых для его использования. Из установленных ст. 1240 Кодекса правил следует, что:

— если результат творческой деятельности, в том числе произведение, было создано по договору с продюсером специально для включения в аудиовизуальное произведение, такой договор будет считаться договором об отчуждении исключительного права, если стороны не предусмотрели иное;

— если не предусмотрено иное, то лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права;

— условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе аудиовизуального произведения, недействительны.

Данные положения призваны облегчить приобретение прав, необходимых для использования аудиовизуальных произведений и исключить случаи, в которых, пользуясь несовершенством договорной регламентации отношений, отдельные правообладатели могли пытаться блокировать нормальное использование аудиовизуального произведения.

Вместе с тем необходимо обратить особое внимание на то обстоятельство, что все указанные положения ст. 1240 Кодекса применимы только в отношении заключенных договоров, то есть в обязательном порядке должны заключаться договоры с авторами и иными правообладателями, произведения которых входят в аудиовизуальное произведение в качестве составной части, а также, разумеется, с лицами, признаваемыми авторами произведения.

Несколько в ином виде данный подход отражается в положениях в Бернской конвенции.

В соответствии с подп. (b) п. 2 ст. 14^bis Бернской конвенции в странах Бернского союза, законодательство которых признает первоначальными обладателями авторских прав на аудиовизуальное произведение авторов, внесших творческий вклад в его создание, эти авторы, если они обязались внести творческий вклад в создание аудиовизуального произведения и если иное условие не предусмотрено соглашением с ними, не вправе препятствовать таким видам использования аудиовизуального произведения, как воспроизведение, распространение, публичное представление и исполнение, сообщение по проводам для всеобщего сведения, передача в эфир или иное публичное сообщение произведения, а также запрещать субтитрование и дублирование текста аудиовизуального произведения.

Таким образом, Бернская конвенция устанавливает презумпцию передачи авторами своих прав в отношении аудиовизуального произведения изготовителю этого произведения.

Данная презумпция действует только при отсутствии иных соглашений с авторами и только в отношении тех категорий авторов, которые указаны в национальных законодательствах в качестве авторов аудиовизуального произведения.

Абзацем 2 п. 4 ст. 1263 ГК РФ предусматривается особое право изготовителя аудиовизуального произведения на указание его имени при любом использовании аудиовизуального произведения. Аналогичные положения предусмотрены п. 4 ст. 1240 Кодекса в отношении любого лица, организовавшего создание сложного объекта. В Кодексе указанное право и порядок его реализации не раскрываются.

Особенности перехода и передачи исключительных прав при создании аудиовизуальных произведений и иных сложных объектов не влияют на решение вопроса о соблюдении личных неимущественных прав авторов. Так, в п. 3 ст. 1240 Кодекса специально отмечается, что при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права.

В п. 5 рассматриваемой ст. 1263 ГК РФ предусматривается, что каждый автор произведения, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение, как существовавшего ранее (автор произведения, положенного в основу сценария, и другие), так и созданного в процессе работы над ним (оператор-постановщик, художник-постановщик и другие), сохраняет исключительное право на свое произведение, за исключением случаев, когда это исключительное право было передано изготовителю или другим лицам либо перешло к изготовителю или другим лицам по иным основаниям, предусмотренным законом.

Несмотря на то что такие авторы не признаются авторами аудиовизуального произведения, с ними либо их правопреемниками в обязательном порядке должны заключаться договоры об использовании принадлежащих им прав на произведения.

Статья 14 Бернской конвенции специально устанавливает ряд положений, гарантирующих соблюдение прав авторов литературных и художественных произведений при создании на их основе и использовании аудиовизуальных произведений, а также предоставляющих им возможность контролировать дальнейшее использование, в том числе при последующей переработке аудиовизуального произведения.

Следует дополнительно отметить, что рассмотренные выше положения не в полной мере применимы в отношении аудиовизуальных произведений, созданных до вступления в силу положений четвертой части Кодекса, в частности, в период существования СССР, а также созданных в период действия на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 года и ЗоАП.

Представляется целесообразным отдельно рассмотреть также более подробно положения, относящиеся к использованию результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта (ст. 1240 ГК РФ).

Положения, относящиеся к так называемым сложным объектам, являются одними из наиболее существенных нововведений, содержащихся в четвертой части Кодекса.

Все большее распространение получают объекты, включающие результаты интеллектуальной деятельности множества лиц, причем отсутствие договорных отношений хотя бы с одним из них, как правило, делает невозможным правомерное использование созданного комплексного, сложного результата. Такие же последствия могут наступать в случае, если отдельные необходимые для использования комплексного результата положения оказались по каким-либо причинам не включены в договоры, заключенные с каждым из лиц, участвовавших в его создании.

Положения рассматриваемой статьи не устраняют необходимости наличия договоров с каждым из обладателей исключительных прав в отношении каждого из используемых в составе сложного объекта результатов интеллектуальной деятельности, однако позволяют при наличии таких договоров исключать ситуации, в которых использование сложного объекта оказалось бы невозможным из-за отсутствия или неправильного закрепления необходимых положений в договоре, заключенном с кем-либо из правообладателей.

Понятие сложного объекта в ст. 1240 ГК РФ формулируется недостаточно отчетливо. С одной стороны, под ним понимается объект, включающий несколько результатов интеллектуальной деятельности, при этом не устанавливается четких критериев, в каком количестве и каким именно образом такие результаты должны быть объединены, чтобы можно было говорить о появлении сложного объекта. С другой стороны, непосредственно в п. 1 той же статьи приводится перечень таких сложных объектов, который формально можно рассматривать как замкнутый и который включает:

— кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения (ст. 1263 Кодекса);

— театрально-зрелищные представления;

— мультимедийные продукты;

— базы данных.

Очевидным представляется, что в рассматриваемое понятие должны включаться только такие объекты, создание и использование которых оказывается связанным с использованием значительного числа результатов интеллектуальной деятельности, права в отношении которых принадлежат различным правообладателям.

Использование сложного объекта без согласия обладателей прав на включенные в него результаты интеллектуальной деятельности привело бы к нарушению прав на такие результаты. В связи с этим в соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, должно приобретать права на использование таких результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в сложный объект, на основании либо договоров об отчуждении исключительных прав, либо лицензионных договоров.

В данной статье предусматривается ряд презумпций, облегчающих положение лица, создавшего сложный объект.

Во-первых, в случае если результат интеллектуальной деятельности создается специально для включения в сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если самим договором не предусмотрено иное (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи).

Во-вторых, лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абз. 3 п. 1 рассматриваемой статьи), причем любые условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны (п. 2). Последнему правилу формально придан императивный характер, что на практике может порождать некоторые сложности при толковании условий заключаемых договоров. Как представляется, данные положения все же не могут рассматриваться как запрещающие сторонам самостоятельно устанавливать какие-либо согласованные ограничения, например, в отношении территории использования тех или иных прав. Так, автор романа, положенного в основу сценария, как представляется, по-прежнему вправе разрешить его экранизацию для использования на территории одних стран — одной организации, а для использования на территории других стран — другой организации.

Пункт 3 ст. 1240 ГК РФ дублирует общее правило о неотчуждаемости личных неимущественных прав, отмечая, что при использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта за автором такого результата сохраняются право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат.

Лицо, организовавшее создание сложного объекта, например изготовитель аудиовизуального произведения (продюсер, ст. 1263 Кодекса), вправе указывать свое имя или наименование при использовании такого сложного объекта.

Использование результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта должно осуществляться с соблюдением личных неимущественных прав авторов таких результатов (п. 3), а лицу, организовавшему создание сложного объекта, принадлежит особое право на указание своего имени или наименования при использовании сложного объекта или отдельных его частей.

5. Проекты официальных документов

В соответствии с подп. 1 и 2 п. 6 ст. 1259 Кодекса из числа охраняемых авторским правом объектов исключены в силу специального указания закона официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, официальные переводы, а также государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), символы и знаки муниципальных образований.

Подобное исключение, обусловленное необходимостью свободного использования указанных объектов в соответствии с их назначением, содержалось и в ЗоАП. Однако распространяется оно только на документы, символы, знаки, являющиеся официальными, то есть исходящими от лица указанных в настоящей статье органов или организаций, принятые или утвержденные ими.

Вместе с тем на практике нередко возникали вопросы о том, как указанные положения соотносятся с охраной средствами авторского права проектов таких официальных документов, символов или знаков, с какого момента такие проекты перестают пользоваться авторско-правовой охраной, каковы права их авторов — лиц, творческим трудом которых такие проекты были созданы, каким образом проекты документов могут использоваться в нормотворческой работе без формального нарушения требований законодательства об авторском праве.

Данные вопросы частично решаются в ст. 1264 ГК РФ, согласно которой признается право авторства на проект официального документа, символа или знака, их автором признается создавшее их лицо — разработчик. Очевидно, что под термином «разработчик» при этом понимается физическое лицо или группа физических лиц, творческим трудом которых такой проект был создан.

Разработчики проектов официальных документов, символов и знаков вправе указывать свои имена при их опубликовании, а также принимать решение об их обнародовании, если только это не запрещено государственным органом, органом местного самоуправления муниципального образования или международной организацией, по заказу которых был создан проект.

Из ст. 1264 ГК РФ можно сделать вывод о том, что во всех остальных случаях, когда проект создается не по заказу государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, а по заказу иных лиц либо в инициативном порядке, без какого-либо заказа, такой проект подпадает под действие общих положений об охране авторских прав, в частности, может обнародоваться только с согласия его авторов.

Как только проект официального документа, символа или знака, подпадающего под действие ст. 1264 ГК РФ, будет обнародован разработчиком для использования соответствующим органом или организацией или направлен в такой орган или организацию, такой проект может использоваться ими для подготовки соответствующего официального документа, символа или знака уже без получения какого-либо дополнительного согласия от его разработчиков. Следует отметить, что данное положение сформулировано таким образом, что указанные последствия подлежат применению как в отношении проектов, подготовленных по заказу государственного органа, органа местного самоуправления или международной организации, так и к любым остальным проектам, обнародованным или направленным для соответствующего использования.

После осуществления разработчиками указанных действий (обнародования проекта или его направления в соответствующий орган или организацию) авторские права разработчиков подвергаются существенным ограничениям, объем которых зависит от стадии рассмотрения проекта.

Так, при подготовке официального документа, символа или знака на основе принятого проекта в последний могут вноситься любые изменения или дополнения без какого-либо согласия его автора. Кроме того, после официального принятия проекта к рассмотрению он может уже использоваться без указания имени его разработчика (разработчиков).

Наконец, в случае если официальный документ, созданный на базе проекта, будет принят или будет утвержден соответствующий официальный символ или знак, в отношении таких объектов положения законодательства об авторском праве не будут подлежать применению уже в полном объеме.

6. Произведения изобразительного искусства: право доступа и право следования

Положения ст. 1292 ГК РФ предусматривают предоставление авторам произведений изобразительного искусства и архитектуры особых дополнительных прав, для обозначения которых используется термин «права доступа».

Следует отметить, что Кодекс сохранил ряд прав, принадлежность которых к той или иной группе вызывает споры среди специалистов. К числу таких прав относится, в частности, предусмотренное настоящей статьей так называемое право доступа.

В соответствии с положениями рассматриваемой статьи данное право предоставляется двум категориям авторов — авторам произведений изобразительного искусства и авторам произведений архитектуры.

Для первой из указанных категорий авторов под правом доступа предлагается понимать право авторов произведений изобразительного искусства требовать от собственников оригиналов произведений изобразительного искусства предоставления возможности авторам осуществлять право на воспроизведение своих произведений. При этом собственник не обязан обеспечивать доставку оригинала произведения автору. Что касается способа воспроизведения, то он не ограничивается указанием на использование каких-либо определенных средств.

Право доступа предоставляется авторами произведений изобразительного искусства не просто для создания их копий, а для обеспечения «возможности осуществлять право на воспроизведение» таких произведений, поскольку реализация данного права, а также иных принадлежащих автору прав оказывается невозможной без наличия у автора копии произведения, выраженной в какой-либо необходимой для соответствующего использования форме.

Для авторов произведений архитектуры устанавливается условно приравненное к праву доступа право требовать предоставления возможности осуществлять фото- и видеосъемку произведений архитектуры. При этом, однако, оговаривается, что данное право действует, только если иное не предусмотрено договором.

Механизм реализации права доступа, как и некоторых других предусмотренных Кодексом прав, не разработан и практическая его осуществимость во многих случаях может оказаться затруднительной.

Другое специфическое право, предоставляемое только авторам произведений изобразительного искусства и авторам рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений, закрепляется ст. 1292 ГК РФ, устанавливающей положения, относящиеся к праву следования.

Закрепление права следования в российском законодательстве вытекает непосредственно из положений Бернской конвенции.

Статья 14^ter Бернской конвенции устанавливает для авторов произведений изобразительного искусства, а также писателей и композиторов особое «право долевого участия», или «право следования» (droit de suite). Такое право должно обеспечить для указанных категорий авторов получение дополнительного вознаграждения за счет участия в доходах от любой перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства или рукописей литературных либо музыкальных произведений (нотных записей).

Введение права следования было обусловлено достаточно часто встречающимися ситуациями, в которых авторы произведений изобразительного искусства продавали оригиналы своих произведений за незначительное вознаграждение, а затем такие оригиналы перепродавались по цене, во много раз превышающей цену их приобретения.

Данное право не установлено в Бернской конвенции как обязательное, в связи с чем каждая страна может самостоятельно решать, следует ли вводить это право в свое национальное законодательство. Кроме того, Бернская конвенция не определяет ни порядка осуществления сборов дополнительного вознаграждения для авторов и иных лиц, пользующихся правом следования, ни размеров такого вознаграждения. Решение этих вопросов целиком отдано на усмотрение национальных законодательств тех стран, в которых испрашивается охрана.

Кодекс, в отличие от ЗоАП, предусматривает предоставление права следования не только авторам произведений изобразительного искусства (п. 1), но также и авторам литературных и музыкальных произведений в отношении авторских рукописей (автографов) таких произведений (п. 2).

В каждом случае перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства или рукописи, в которой в качестве посредника участвует юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин), автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, порядок и условия их выплаты определяются Правительством Российской Федерации, а реализация прав авторов и их наследников на получение такого вознаграждения должна осуществляться через соответствующую организацию, осуществляющую управление правами следования на коллективной основе (подп. 3 п. 1 ст. 1244 Кодекса).

Право следования действует в течение срока действия исключительных прав на произведение, не может отчуждаться и переходит только к наследникам автора. Положения о невозможности отчуждения права следования призваны оградить автора и его наследников от попыток выкупить данное право одновременно с приобретением оригинала произведения.

7. Произведения архитектуры

Особым правам авторов произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства посвящена ст. 1294 ГК РФ.

С учетом особенностей таких произведений и заинтересованности их авторов в участии в их практической реализации Кодекс устанавливает, что таким авторам наряду с общими полномочиями, предусмотренными ст. 1270 Кодекса и принадлежащими всем категориям авторов, дополнительно принадлежат также права:

1) на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, в том числе путем разработки документации для строительства (подп. 10 п. 2 ст. 1270 Кодекса, п. 1 ст. 1294 ГК РФ);

2) на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта (п. 2 ст. 1294 ГК РФ), порядок осуществления такого контроля и надзора должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству;

3) требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1294 ГК РФ).

В п. 1 ст. 1294 ГК РФ содержится важная оговорка, согласно которой если договором между заказчиком и автором архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта не предусмотрено иное, то допускается лишь однократное использование созданного автором проекта.

Для повторной и любой последующей реализации проекта требуется получение согласия от автора. Аналогичные положения действуют также в отношении разработанной на основе проекта документации для строительства.

8. Создание произведений по заказу, при выполнении договора подряда или договора на выполнение НИР, ОКР или технологических работ

Положениями ст. 1296 и 1297 ГК РФ предусмотрен ряд специальных положений, регламентирующих вопросы принадлежности прав при создании программ для ЭВМ, баз данных и иных произведений по заказу (ст. 1296 ГК РФ), и при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ.

До внесения изменений в ГК РФ в 2014 г. положения указанных статей имели ограниченную сферу применения, так как относились только к случаям создания программ для ЭВМ и баз данных, однако в связи с внесенными изменениями они оказались применимы в отношении любых видов произведений.

Рассматриваемые положения призваны были решить проблему принадлежности исключительных прав на результаты работ при наличии двух заинтересованных сторон — заказчика и исполнителя (подрядчика) по заключенному договору.

В ГК РФ получил закрепление подход, согласно которому, если иное не предусмотрено договором:

1) в случае если по договору заказа создается определенное произведение, исключительное право на него принадлежит заказчику, а исполнитель (подрядчик) может использовать такое произведение на условиях неисключительной лицензии;

2) в случае если создание конкретного произведения прямо не предусматривалось договором, исключительное право на него принадлежит исполнителю (подрядчику), а заказчик получает только право использования созданного исполнителем произведения на условиях неисключительной лицензии, что позволяет заказчику беспрепятственно использовать созданный исполнителем результат работ.

Так, в ст. 1296 ГК РФ закрепляется ряд специальных правил, относящихся к первому из указанных вариантов и регулирующих вопросы принадлежности прав на использование создаваемых по заказу программ для ЭВМ, баз данных и иных произведений:

1) если договором не предусмотрено иное, исключительное право на создаваемое по заказу произведение принадлежит заказчику;

2) при этом, несмотря на принадлежность исключительного права заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданное им произведение для собственных нужд на условии безвозмездной простой (неисключительной) лицензии, хотя заказчик может исключить такую возможность при заключении договора;

3) если договором предусмотрено, что исключительное право на созданное по заказу произведение вопреки общему правилу будет принадлежать подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Автор созданного по заказу произведения, если он не является обладателем исключительного права, имеет право на вознаграждение, в отношении которого применяются положения, установленные для случаев создания служебных произведений (ст. 1295 Кодекса).

В то же время предусматривается, что положения ст. 1296 ГК РФ не распространяются на договоры авторского заказа, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения.

Иное решение вопросов принадлежности прав устанавливается ст. 1297 ГК РФ для случаев создания программы для ЭВМ, базы данных или иного произведения при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения.

В отличие от регулирования принадлежности прав на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, создаваемые по заказу, в рассматриваемом случае создание произведений не рассматривается в качестве основной задачи исполнителя (подрядчика), в связи с чем:

1) согласно общему правилу, если иное не предусмотрено договором подряда или договором на выполнение НИР, ОКР или технологических работ, исключительное право на произведение, созданное при выполнении такого договора, будет принадлежать подрядчику (исполнителю), а заказчик при этом будет вправе использовать такое произведение на условиях простой неисключительной лицензии без выплаты вознаграждения за его использование;

2) если в силу договора исключительное право все же будет принадлежать заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе несмотря на это использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. Исключить данную возможность заказчик может, специально оговорив это в договоре с подрядчиком.

Автор программы для ЭВМ, базы данных или иного произведения, созданного при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, если он не является обладателем исключительного права, имеет право на вознаграждение, в отношении которого применяются положения, установленные для случаев создания служебных произведений (ст. 1295 Кодекса).

В случае если заключаемый договор прямо предусматривал создание каких-либо произведений, в отношении прав на них должны применяться положения ст. 1296 Кодекса.

Положения ст. 1297 ГК РФ не применяются также к программам для ЭВМ и базам данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом для государственных или муниципальных нужд, но которые были созданы при выполнении такого контракта (п. 6 ст. 1298 Кодекса).

9. Создание произведений по государственному или муниципальному контракту

Статья 1298 ГК РФ устанавливает особые правила в отношении принадлежности исключительных прав на произведения, созданные по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд.

Согласно общему правилу исключительные права на произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, если иное не предусмотрено контрактом, принадлежат исполнителю.

Вместе с тем контрактом могут быть предусмотрены и иные варианты решения данного вопроса: принадлежность исключительных прав Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, от имени которых выступает заказчик, либо принадлежность прав совместно исполнителю и Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.

При этом исполнитель обязан обеспечить приобретение у авторов и третьих лиц всех прав, необходимых для их передачи Российской Федерации, субъекту РФ и муниципальному образованию.

Если исключительное право на произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту, принадлежит не Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения для государственных или муниципальных нужд.

Если такое право принадлежит совместно исполнителю и Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя.

Работники, являющиеся авторами произведений, исключительные права на которые переходят к исполнителю, сохраняют право на получение вознаграждения по правилам, установленным для служебных произведений (ст. 1295 Кодекса).

Изложенные выше правила применяются в отношении программ для ЭВМ и баз данных, создание которых не было предусмотрено государственным или муниципальным контрактом, но которые были созданы при его выполнении. Таким образом, в отношении таких программ для ЭВМ и баз данных не применяются положения ст. 1297 Кодекса.

10. Особенности охраны произведений, созданных в период существования СССР

В период существования СССР законодательная регламентация отношений в сфере создания и использования произведений и объектов смежных прав отличалась значительным своеобразием.

Так, в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. как различные правовые категории рассматривались права автора (ст. 479) и авторские права юридических лиц (ст. 484).

Согласно ст. 479 ГК РСФСР 1964 г. за автором признавалось право на опубликование, воспроизведение, распространение и иное использование своего произведения «всеми дозволенными законом способами», право на неприкосновенность произведения и на получение вознаграждения за его использование другими лицами.

В соответствии со ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. за юридическими лицами авторское право признавалось «в случаях и пределах, установленных законодательством».

В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. возникновение первоначального авторского права у организаций предусматривалось в трех случаях:

1) авторское право на научный сборник, энциклопедический словарь, журнал, периодическое издание в целом закреплялось за организацией, выпустившей их в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо издательства (ст. 485 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);

2) авторское право на кинофильм и телевизионный фильм принадлежало предприятию, осуществившему съемку (абз. 1 ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);

3) авторское право на радиопередачи и телевизионные передачи принадлежало организациям, передавшим их в эфир (абз. 4 ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.; до 1992 г. такие передачи охранялись как объекты авторских прав).

Так, согласно абзацу первому ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. у предприятий, осуществивших съемку фильма, возникало авторское право на такой фильм: «Авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку».

При этом в абз. 3 той же ст. 486 ГК РСФСР 1964 г. специально оговаривалось, что авторские права на произведения, вошедшие в фильм, остаются за авторами таких произведений: «Автору сценария, композитору, режиссеру-постановщику, главному оператору, художнику-постановщику и авторам других произведений, вошедших составной частью в кинофильм или в телевизионный фильм, принадлежит авторское право каждому на свое произведение».

Таким образом, киностудии в качестве обладателей прав на фильм в целом могли осуществлять использование непосредственно самого фильма, а авторы обладали правами использования своих произведений отдельно от созданного фильма по своему собственному усмотрению.

Использование произведений авторов согласно ст. 488 ГК РСФСР 1964 г. допускалось, как и в настоящее время, «не иначе как на основании договора с автором или его правопреемниками, кроме случаев, указанных в законе».

Кроме того, в соответствии со ст. 480 ГК РСФСР 1964 г. авторам гарантировалась неприкосновенность их произведений, при использовании которых воспрещалось без согласия автора вносить в них какие бы то ни было изменения.

Согласно упомянутой выше ст. 484 ГК РСФСР 1964 г. юридические лица могли обладать либо возникшими непосредственно у них авторскими правами, когда возникновение таких прав предусматривалось законодательством, либо приобретать права по договору.

Однако при приобретении прав по договору действовала жесткая регламентация, установленная законодательством. Так, применению подлежали типовые авторские договоры (ст. 506 ГК РСФСР 1964 г.), разработанные для всех наиболее значимых сфер использования произведений, причем специально предусматривалось, что «условия заключенного с автором договора, ухудшающие его положение по сравнению с положением, установленным в законе или в типовом договоре, недействительны и заменяются условиями, установленными законом или типовым договором».

Какой-либо передачи исключительных прав законодательство в рассматриваемый период не допускало, мало того, автор не мог быть ограничен в дальнейшем распоряжении своими правами, за исключением случаев, предусмотренных ст. 509 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой типовыми договорами мог предусматриваться не более чем трехлетний срок «со дня одобрения произведения организацией», в течение которого автор не должен был передавать произведение для использования третьим лицам.

Не предусматривалось также перехода к юридическим лицам каких-либо исключительных прав на произведения, создаваемые их работниками в порядке выполнения служебного задания (служебные произведения), так как в соответствии со ст. 483 ГК РСФСР 1964 г. авторское право на произведения, создаваемые в порядке выполнения служебного задания, признавалось принадлежащим автору такого произведения, а порядок использования организацией такого произведения должен был устанавливаться «законодательством Союза ССР и постановлениями Совета Министров РСФСР».

Это традиционный для советского законодательства подход, измененный только в 1993 г. с принятием Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (в отношении вновь создаваемых произведений).

Единственной допускаемой законодательством ситуацией, в которой авторское право могло быть полностью отчуждено от автора, являлся выкуп авторского права государством «по особому в каждом отдельном случае постановлению Совета Министров РСФСР» (ст. 501 ГК РСФСР 1964 г.).

Согласно ст. 498 ГК РСФСР 1964 г. первоначально возникающие у юридических лиц — организаций авторские права, ограниченные по своему содержанию, действовали бессрочно.

В 1993 г. при принятии Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» срок действия ранее возникших авторских прав юридических лиц был ограничен 50 годами, а в 2004 г. ограничение срока охраны было изменено до 70 лет. Никаких «расширений» авторских прав юридических лиц законодательство при этом не предусматривало.

Данный подход был сохранен в абз. 2 ст. 6 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»:

«Авторское право юридических лиц, возникшее до 3 августа 1993 г., то есть до вступления в силу Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, — со дня создания произведения. К соответствующим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой Кодекса. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений».

Как представляется, данными положениями подтверждается исключительно факт признания действия ранее возникших авторских прав юридических лиц, однако не говорится о каком-либо их расширении за счет прав авторов произведений.

Не содержится также в приведенных положениях какого-либо приравнивания прав юридических лиц и прав авторов. Буквальное толкование показывает, что речь идет только о возможности применения по аналогии правил четвертой части ГК РФ и только для целей такого применения «юридические лица считаются авторами произведений». При принятии Федерального закона, насколько известно, необходимость подобных формулировок объяснялась исключительно необходимостью борьбы с незаконным использованием фильмов (подача исковых заявлений, обращение в правоохранительные органы и совершение иных действий, необходимых для защиты прав на фильмы), а вовсе не стремлением распространить полномочия киностудий на использование любых вошедших в такие фильмы произведений. Так, в Пояснительной записке к проекту федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ», размещенной на официальном сайте Государственной Думы, отмечается, что «специальная норма посвящена авторским правам юридических лиц (в первую очередь на кинематографические произведения), возникшим до 3 августа 1993 г., то есть до вступления в силу Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”. Эти права продолжают признаваться и охраняться законом, а положения части четвертой Кодекса, в том числе касающиеся личных неимущественных прав, будут применяться к ним по аналогии».

Из приведенных положений не следует, что подлежат ущемлению или непризнанию ранее существовавшие права авторов, охрана которых гарантируется в том числе непосредственно самим Гражданским кодексом РФ.

Иное толкование приводило бы к абсурдным выводам. Так, если признавать, что за юридическими лицами признается не только исключительное право на использование самого фильма, но также исключительное право на использование любых составляющих фильм элементов (произведений, их частей, персонажей и т. д.) в полном объеме в соответствии со ст. 1270 ГК РФ, включая их переработку, то в результате пришлось бы допустить, что на одни и те же объекты (тексты, музыку, изображения персонажей и т. д.) существует два независимых друг от друга самостоятельных обладателя полных по своему содержанию исключительных прав — авторы и киностудия.

Мало того, получалось бы, что киностудия вправе не только использовать составные части фильма, но и перерабатывать их, т. е., например, выпустить еще раз как правообладатель книгу, по которой был создан фильм, но уже без согласия автора, использовав для этих целей текст сценария, самостоятельно использовать музыку из фильма и т. д.

Разумеется, такие последствия не могли входить в намерения законодателя при принятии четвертой части Гражданского кодекса РФ.

Авторские права на произведения, созданные авторами в период существования СССР, принадлежат им или их наследникам и могут переходить к иным лицам по основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

ГЛАВА 4. СМЕЖНЫЕ ПРАВА

§ 1. Объекты смежных прав. Общие сведения

С появлением различных способов звуко- и видеозаписи, распространением радиовещания и телевизионного вещания возникла потребность в принятии действенных мер для защиты интересов артистов, исполняющих музыкальные, литературные, драматические и иные произведения, опасавшихся, что развитие новых способов изготовления записей и различных средств их распространения приведет к значительному снижению спроса на осуществление ими деятельности по «живому» публичному исполнению произведений, производителей фонограмм, требовавших предоставления им возможности для пресечения любой несанкционированной ими деятельности по изготовлению копий их фонограмм и выражавших беспокойство по поводу того, что развитие радиовещания приведет к сокращению спроса на фонограммы, записанные на различных видах материальных носителей. Наконец, вещательные организации полагали, что бесконтрольная ретрансляция их передач будет причинять им значительные убытки.

Каждая из этих групп заинтересованных лиц постепенно добилась закрепления в законодательствах ряда стран особых смежных прав, позволяющих в той или иной степени контролировать использование, соответственно, исполнений — результатов творческой деятельности артистов-исполнителей, фонограмм и передач вещательных организаций.

При принятии четвертой части Кодекса к числу охраняемых отечественным законодательством объектов смежных прав в результате заимствования зарубежного опыта были отнесены также базы данных вне зависимости от того, представляют ли они собой результаты творческой деятельности по подбору и расположению материала, и произведения, обнародованные после перехода их в общественное достояние.

Смежные права представляют собой относительно новое явление для российского законодательства. Приведенные в ГК РФ положения, относящиеся к смежным правам, весьма лаконичны и не всегда могут быть признаны в достаточной степени проработанными. К сожалению, многие относящиеся к смежным правам вопросы не нашли еще однозначного решения даже на международном уровне.

Все это существенно затрудняет практическую реализацию смежных прав, их охрану и защиту.

Содержание смежных прав в отношении каждого из объектов раскрывается соответствующими статьями Кодекса, которые закрепляют за правообладателями на каждый из объектов смежных прав особые исключительные права, а также в ряде случаев содержат положения о наличии у правообладателей прав на получение вознаграждения за отдельные виды использования, личных неимущественных прав исполнителей и т. д.

Следует отметить, что для каждого из пяти видов объектов смежных прав Кодекс предусматривает весьма существенные особенности правового регулирования.

Именно этим обстоятельством возможно объяснить традиционное использование выражения «авторское право» в единственном числе, а выражения «смежные права» — во множественном.

Статья 1304 ГК РФ содержит перечисление пяти видов объектов смежных прав, содержание прав в отношении каждого из которых раскрывается в отдельных параграфах гл. 71 Кодекса:

1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров — постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

Объекты смежных прав

• исполнения

• фонограммы

• сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания

• базы данных (в части защиты их содержания)

• права публикаторов

В отношении части указанных объектов п. 1 ст. 1304 ГК РФ содержит формулировки, направленные на конкретизацию случаев предоставления охраны.

Так, понятие «исполнение» включает в себя как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей. Следует отметить, что в отличие от постановок, создаваемых режиссерами-постановщиками спектаклей, результаты творческой деятельности режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений будут охраняться авторским правом, а сам режиссер-постановщик аудиовизуального произведения будет признаваться одним из авторов такого произведения (п. 2 ст. 1263 Кодекса).

При этом следует учитывать, что охрана исполнениям предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения «выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств», то есть имеется возможность осуществить запись исполнения, позволяющую в дальнейшем осуществлять указанные действия.

Понятие «фонограмма» конкретизируется указанием на то, что к данному виду объектов смежных прав относятся только «исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков». Звуковая запись, включенная в аудиовизуальное произведение, в качестве фонограммы уже не рассматривается, хотя для включения отдельно созданной звуковой записи (фонограммы) в аудиовизуальное произведение традиционно испрашивается согласие правообладателя. Упоминание об «отображениях звуков» является данью традиции, заложенной рядом новых международных договоров, создатели которых стремились таким образом отразить случаи цифровой записи, в которых звуки отображаются с использованием различного рода цифровых технологий.

В качестве сообщений передач вещательных организаций охране подлежат как передачи, созданные самой вещательной организацией, так и передачи, созданные по заказу такой вещательной организации и за счет ее средств другой организацией, не обязательно вещательной.

Определение термина «база данных» содержится в абз. 2 п. 2 ст. 1260 Кодекса, в котором под базой данных понимается «представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)». В том случае, когда база данных представляет собой результат творческой деятельности по подбору и расположению материала, она охраняется авторским правом в качестве составного произведения (ст. 1260 Кодекса).

Однако даже в том случае, если база данных не может рассматриваться в качестве объекта авторских прав, она может получать охрану в качестве особого объекта смежных прав, который условно возможно было бы, по-видимому, именовать «нетворческой» базой данных. Соответствующая охрана предоставляется в ограниченном объеме при наличии дополнительных условий, которые подробнее рассматриваются в комментариях к ст. 1333—1336 Кодекса.

Наконец, права публикаторов, охрана которых является одним из нововведений, предусмотренных четвертой частью Кодекса, рассматриваются далее в посвященном им разделе.

На международном уровне минимальный уровень охраны смежных прав, предоставляемых исполнителям, изготовителям фонограмм и вещательным организациям, был установлен с принятием на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г. Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римской конвенции), которая в настоящее время остается одним из основополагающих международных договоров, обеспечивающих охрану смежных прав на международном уровне.

Российское законодательство не только полностью соответствует положениям Римской конвенции, но в значительной части превосходит их, обеспечивая для субъектов смежных прав гораздо более высокий уровень охраны, чем это требуется конвенционными положениями, хотя нельзя не признать, что сами положения Римской конвенции во многом устарели и обеспечивают только минимальный уровень охраны, ограничивая во многом права наиболее уязвимой категории субъектов смежных прав — исполнителей.

К настоящему времени Российская Федерация присоединилась к следующим международным договорам в области смежных прав:

— Конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римской конвенции). Поскольку Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г., охрана в соответствии с положениями этой Конвенции на российской территории предоставляется только записанным после этой даты фонограммам и осуществленным после этой даты исполнениям и передачам в эфир;

— Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевской фонограммной конвенции). Российская Федерация участвует в ней с 13 марта 1995 г.;

— Конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельской конвенции). СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Российская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции;

— Договору ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ).

Ожидается также принятие новых договоров ВОИС, в разработке которых представители Российской Федерации принимают активное участие.

Статьей 1305 ГК РФ предусматривается возможность использования специального знака правовой охраны смежных прав: «Изготовитель фонограммы и исполнитель, а также иной обладатель исключительного права на фонограмму или исполнение вправе для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом оригинале или экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре либо иным образом в соответствии со ст. 1310 настоящего Кодекса при использовании фонограммы или исполнения и состоит из трех элементов — латинской буквы «P» в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права, года первого опубликования фонограммы».

Несмотря на название — «знак правовой охраны смежных прав», непосредственно в приведенной статье речь идет об использовании условного обозначения только двумя категориями правообладателей — исполнителями и изготовителями фонограммы, а также иными обладателями исключительных прав на фонограмму или исполнение.

Условия и порядок использования знака охраны смежных прав во многом аналогичны положениям, установленным в отношении знака охраны авторских прав (ст. 1271 Кодекса).

Положения о возможности применения знака охраны смежных прав опираются на ст. 11 Римской конвенции, которая в свою очередь аналогична положениям ст. III Всемирной конвенции об авторском праве, предусматривающей использование символа © в качестве части знака авторско-правовой охраны.

Статья 11 Римской конвенции решает вопросы об ограничении формальностей, устанавливаемых различными национальными законодательствами в качестве условия предоставления охраны прав производителей фонограмм и (или) исполнителей. Положениями данной статьи устанавливается, что если для получения охраны в соответствии с законодательством государства требуется соблюдение определенных формальных процедур, то все они считаются выполненными, если на экземплярах фонограммы или их упаковке размещается специальное уведомление.

Следует отметить, что размещение такого уведомления является не обязательным требованием к правообладателям, а только правом, предоставляемым правообладателям для упрощения процедуры получения ими охраны в тех государствах, национальное законодательство которых предусматривает формальности в качестве условия ее предоставления. В отличие от положений Бернской конвенции, запрещающих установление формальностей в качестве условия охраны произведений, Римская конвенция в отношении исполнений и фонограмм пошла по пути упрощения и ограничения формальностей, которые может требовать каждое государство — участник.

Для признания и защиты смежных прав на территории Российской Федерации наличие или отсутствие знака охраны смежных прав никакого значения не имеет, он может выполнять только информационную функцию, указывая на то, что какое-либо лицо по каким-то основаниям считает себя обладателем смежных прав. Какими именно правами располагает такое лицо и на каком основании они ему принадлежат, должно устанавливаться с использованием конкретных документов: договоров, разделительных и передаточных балансов, свидетельств о праве на наследство и т. д.

Содержание знака правовой охраны смежных прав определено как совокупность трех элементов:

1) латинской буквы «P» в окружности;

2) имени или наименования обладателя исключительного права (исполнителя, изготовителя фонограммы или любого иного лица, считающего себя обладателем исключительного права на фонограмму или исполнение);

3) года первого опубликования фонограммы.

Разумеется, не исключается возможность и даже необходимость в ряде случаев включения в содержание знака охраны авторских прав иной информации, например, о том, обладателем смежных прав на какой именно объект (исполнение или фонограмму) считает себя лицо, принявшее решение о простановке знака.

В ст. 1305 ГК РФ содержится также определение понятия «экземпляр фонограммы», под которым понимается «ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме». При этом под «отображениями звуков» понимается их представление в цифровой форме.

Как правило, непосредственное воспроизведение фонограммы имеет место в тех случаях, когда копия фонограммы изготавливается непосредственно с использованием имеющегося экземпляра фонограммы. В отличие от этого косвенное воспроизведение будет иметь место, например, при записи на магнитофон звуков фонограммы, передаваемой по радио. В целом Кодекс не делает каких-либо различий для случаев непосредственного или косвенного воспроизведения фонограммы.

В ст. 1306 ГК РФ закрепляется общий принцип определения случаев, в которых может осуществляться свободное использование объектов смежных прав, то есть их использование без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения. Такое использование допускается:

— во-первых, в случаях, когда соответствующие ограничения установлены в отношении авторских прав;

— во-вторых, в случаях, когда соответствующие ограничения смежных прав специально установлены Кодексом для какого-либо объекта смежных прав.

Передача исключительных прав на объекты смежных прав и использование объектов смежных прав могут осуществляться с использованием тех же договорных конструкций, которые предусмотрены общими положениями части четвертой ГК РФ.

Так, по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав (ст. 1307 ГК РФ) одна сторона — исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне — приобретателю исключительного права.

Договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав предусматривает его передачу правоприобретателю в полном объеме, то есть в отношении всех возможных видов использования, на весь срок охраны, на территорию всего мира и т. д.

При заключении договора об отчуждении исключительного права на объект смежных прав должны соблюдаться общие положения, предусмотренные ст. 1234 Кодекса.

По лицензионному договору о предоставлении права использования объекта смежных прав (ст. 1308 ГК РФ) одна сторона — исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах.

Формулировка данной статьи полностью повторяет содержание общего определения лицензионного договора, установленного абз. 1 п. 1 ст. 1235 Кодекса.

В отношении лицензионных договоров о предоставлении прав использования объектов смежных прав в устанавливаемых такими договорами пределах подлежат применению положения ст. 1235—1238 Кодекса, а также положения о так называемых открытых лицензиях с возможностью применения к ним норм, регламентирующих вопросы предоставления открытых лицензий (заключения лицензионных договоров в упрощенном порядке) на использование произведений — объектов авторских прав (ст. 1281.1 ГК РФ).

Исключительные права на объекты смежных прав переходят по наследству в порядке, аналогичном установленному для перехода по наследству исключительных прав на произведения (ст. 1283 ГК РФ).

§ 2. Права на исполнение

Исполнителем признается физическое лицо, в результате творческого труда которого возникает исполнение, то есть особый объект смежных прав: «Исполнителем (автором исполнения) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, — артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер» (ст. 1313 ГК РФ).

Таким образом, объектом смежных прав исполнителей — исполнениями могут признаваться как исполнения, являющиеся результатами творческой деятельности артистов-исполнителей и дирижеров, так и постановки режиссеров-постановщиков спектаклей.

Деятельность исполнителя является творческой, во многом аналогичной деятельности автора, в связи с чем в рассматриваемой статье в качестве синонима термина «исполнитель» приводится такой термин, как «автор исполнения».

Следует обратить внимание на то, что слово «исполнение» в ГК РФ может использоваться в различных значениях, в зависимости от того, рассматривается ли оно как объект смежных прав или как особое действие по использованию произведения или объекта смежных прав («публичное исполнение»), данный вопрос подробнее рассматривался в разделе, посвященном способам использования произведений.

При определении случаев, в которых у исполнителя возникают смежные права в отношении его исполнения, следует учитывать два достаточно существенных ограничения:

1) охрана исполнениям согласно подп. 1 п. 1 ст. 1304 Кодекса предоставляется только в том случае, если соответствующие исполнения «выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств»;

2) согласно ст. 1313 Кодекс при определении круга лиц, включаемых в понятие «исполнители», традиционно придерживается подхода, в соответствии с которым исполнителями признаются только физические лица, которые исполняют какие-либо произведения, в том числе произведения народного творчества, а также такие произведения искусства, как эстрадный, цирковой или кукольный номер.

В то же время лица, которые не исполняют какое-либо произведение (например, спортсмены, участники массовых сцен и др.), не могут претендовать на получение охраны в качестве исполнителей.

В силу прямого указания Кодекса к числу исполнителей отнесены также дирижеры и режиссеры-постановщики спектаклей, в отличие, как уже отмечалось ранее, от режиссеров-постановщиков аудиовизуальных произведений, которые признаются одними из авторов аудиовизуального произведения.

В ходе законотворческой работы последних лет неоднократно возникал вопрос о дополнении определения термина «исполнитель» указанием на то, что исполнителями должны признаваться также лица, исполняющие произведения народного творчества (выражения фольклора) — былины, сказки, песни, танцы и другие произведения народного творчества, которые не имеют конкретного автора. Такие произведения не являются объектами авторского права в связи с отсутствием конкретного автора, однако их исполнения должны пользоваться охраной, соответствующие правила предусмотрены в ряде международных соглашений, например в ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Так, в ст. 2 (а) ДИФ исполнители определяются как «актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения, либо выражения фольклора».

При принятии четвертой части Кодекса данное положение было учтено.

Статья 8 Римской конвенции предоставляет каждому государству — участнику возможность самостоятельного определения особенностей тех способов, с помощью которых будут осуществляться предусмотренные Римской конвенцией права исполнителей в случае участия в одном и том же исполнении нескольких исполнителей, в том числе в случаях исполнения произведений оркестрами, хорами, ансамблями, группами и иными большими коллективами исполнителей.

В ст. 1314 ГК РФ была предпринята попытка установить в отношении исполнений, создаваемых совместным творческим трудом нескольких исполнителей, режим, характерный для случаев соавторства, имевшего место при создании произведений (ст. 1258 Кодекса).

Если совместное исполнение образует неразрывное целое, то есть в случае, аналогичном нераздельному соавторству, ни один из соисполнителей не вправе без достаточных оснований запрещать использование такого созданного совместным творческим трудом исполнения.

В то же время если из совместного исполнения может быть выделен элемент, имеющий самостоятельное значение, то, как и в случае делимого соавторства, создавший такой элемент исполнения исполнитель вправе разрешать его использование по своему усмотрению отдельно от исполнения в целом. Данное правило применяется, если соглашением коллектива исполнителей не было установлено иное.

Наряду с общими для случаев соисполнения и соавторства положениями п. 2 ст. 1314 ГК РФ предусматривает также особое правило о том, что смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей.

Данное положение призвано облегчить случаи использования исполнений, создаваемых большими коллективами исполнителей. В то же время остается ряд проблем, связанных с сопряжением данной нормы с иными положениями гражданского права, в том числе по вопросам об оформлении полномочий руководителя коллектива исполнителей и включения отдельных исполнителей в такой коллектив.

Если руководитель коллектива отсутствует и вопрос о порядке осуществления смежных прав на совместное исполнение не решен каким-либо иным образом в соглашении, заключенном между исполнителями, то предполагается, что осуществление таких прав должно осуществляться членами коллектива исполнителей совместно. При этом подлежат применению приведенные выше правила, аналогичные установленным для случаев соавторства.

По вопросам распределения доходов, получаемых от использования совместного исполнения, используется отсылка к общим положениям п. 3 ст. 1229 Кодекса, согласно которой в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно, то доходы от совместного использования такого результата интеллектуальной деятельности распределяются между всеми правообладателями поровну, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Предусматривается также возможность для каждого из исполнителей самостоятельно принимать меры для защиты от нарушения кем-либо прав на совместное исполнение.

Предусматриваемые ст. 1315 ГК РФ права исполнителя в значительной части аналогичны правам авторов произведений.

Согласно рассматриваемой статье исполнителю принадлежат:

— исключительное право на исполнение, содержание которого раскрывается в ст. 1317 Кодекса;

— личные неимущественные права на исполнение (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность исполнения).

В отношении личных неимущественных прав на исполнение в основном могут быть сделаны те же замечания, что и в отношении аналогичных личных неимущественных прав, принадлежащих авторам произведений (ст. 1265 и 1266 Кодекса).

Дополнительно представляется важным отметить оговорку, содержащуюся в подп. 3 п. 1 ст. 1315 ГК РФ, согласно которой право исполнителя на имя не применяется в случаях, когда «характер использования исполнения исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей». Определение перечня таких случаев должно произойти в ходе дальнейшего развития практики применения данных законодательных положений.

Также предусматривается, что право на имя включает право на указание наименования коллектива исполнителей.

В ст. 1315 ГК РФ «право на неприкосновенность исполнения» определяется как «право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения». В отличие от определения права на неприкосновенность произведения данная формулировка исходит из возможности внесения отдельных изменений в исполнение, если это не приводит к указанным негативным последствиям. Применение права на неприкосновенность исполнения может вызывать значительные трудности на практике.

Положения ст. 1326 Кодекса, устанавливающие возможность использования без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения, могут также рассматриваться как устанавливающие особое право на получение вознаграждения в указанных случаях использования.

Правило о необходимости соблюдения авторских прав, устанавливаемое п. 2 ст. 1315 ГК РФ, соответствует положениям ст. 1 Римской конвенции, устанавливающей гарантии охраны авторских прав при предоставлении охраны смежных прав.

Существование смежных прав не может служить основанием для того, чтобы осуществлять какое-либо использование произведений без соблюдения положений законодательства и международных соглашений. Согласно положениям ст. 24 и 28 Римской конвенции к участию в ней вообще не допускаются государства, которые не участвуют в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений или, по крайней мере, во Всемирной конвенции по авторскому праву.

В то же время п. 3 ст. 1315 ГК РФ специально подчеркивает независимость охраны прав исполнителя от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение. Так, в случае, если исполняемое произведение перешло в общественное достояние или вообще никогда не охранялось на территории Российской Федерации, это не повлечет каких-либо последствий, ухудшающих правовое положение исполнителя, осуществившего исполнение такого произведения.

Предусматриваются специальные положения, посвященные вопросам охраны авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя (ст. 1316 ГК РФ), которые по своему содержанию аналогичны положениям ст. 1267 ГК РФ, устанавливающей соответствующие положения для охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения.

Так, предусматривается, что авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются бессрочно. Исполнитель вправе в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания, указать лицо, на которое он возлагает охрану авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно.

При отсутствии таких указаний или в случае отказа назначенного исполнителем лица от осуществления соответствующих полномочий, а также после смерти этого лица охрана имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется его наследниками, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

Минимальная охрана прав исполнителей предусмотрена ст. 7 Римской конвенции, которая устанавливает определенный минимальный уровень охраны таких прав, гарантируемый Римской конвенцией.

Перечень действий, возможность предотвращать которые должна быть предоставлена исполнителю в соответствии с Римской конвенцией, включает:

1) передачу в эфир или иное сообщение для всеобщего сведения «живого» исполнения (то есть исполнения, ранее не переданного в эфир и осуществляемого без использования записи исполнения);

2) осуществление записи исполнения, которое ранее не было записано;

3) воспроизведение записи исполнения, если первоначальная запись была осуществлена без согласия исполнителя, либо воспроизведение осуществляется не в тех целях, для которых исполнитель дал свое согласие, либо воспроизведение записи, осуществленной в соответствии с исключениями из прав исполнителей (ст. 15 Римской конвенции), осуществляется не в тех целях, которые предусмотрены соответствующими исключениями.

Международные договоры в области авторского права, как правило, не делают различий между воспроизведением произведений и их первоначальной записью, которая также входит в понятие «воспроизведение», как это предусматривается, например, Бернской конвенцией. Однако в отношении прав исполнителей на международном уровне традиционно принят совершенно иной подход, поскольку, во-первых, исполнения, которые не были записаны, не могут быть далее воспроизведены, а во-вторых, существуют значительные ограничения прав исполнителей в отношении записанных исполнений.

Так, согласно рассматриваемым положениям Римской конвенции право исполнителя контролировать первую запись его исполнений признается безоговорочно, а права в отношении воспроизведения исполнений сопровождаются значительными оговорками.

В отличие от Римской конвенции Кодекс закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав исполнителей.

Так, в ст. 1317 ГК РФ устанавливается, что исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение любым не противоречащим закону способом и приводится неисчерпывающий (незамкнутый) перечень способов такого использования, который включает:

1) сообщение в эфир, включая сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению, в том числе в случаях спутникового вещания;

2) сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств;

3) доведение исполнения до всеобщего сведения;

4) запись исполнения, то есть фиксацию звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;

5) воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление экземпляров записи исполнения в любой материальной форме, включая запись в память компьютерного устройства;

6) распространение записи исполнения путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;

7) сообщение в эфир, сообщение по кабелю или доведение до всеобщего сведения записи исполнения;

8) публичное исполнение записи исполнения;

9) прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.

При определении значения терминов, используемых в данной статье, возможно руководствоваться аналогичными положениями, содержащимися в ст. 1270 Кодекса.

Следует обратить внимание на то, что согласно приведенному перечню сообщение исполнения (в эфир, по кабелю или путем доведения до всеобщего сведения) и сообщение записи исполнения аналогичными способами рассматриваются как различные действия по использованию исполнения, что обусловлено спецификой данного объекта смежных прав. Так, предоставление права (лицензии) на трансляцию «живого» исполнения не означает предоставления возможности дальнейшей демонстрации записи исполнения, если такая возможность не предусмотрена договором.

Пункт 3 ст. 1270 ГК РФ содержит специальную оговорку о том, что исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю и публичное исполнение записи исполнения в случаях, когда такая запись была произведена с согласия исполнителя, а ее воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения. Данное положение на практике может вызывать возникновение различных спорных ситуаций.

В отношении исполнений гораздо шире применяются презумпции о переходе прав на них.

Так, п. 4 ст. 1317 ГК РФ устанавливает презумпцию согласия исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения в случае заключения с ним договора о создании такого произведения. При этом применению, как представляется, подлежат также правила, установленные для сложного объекта ст. 1240 Кодекса.

В то же время законодательство предусматривает, что для отдельного использования изображения или звука, зафиксированных в аудиовизуальном произведении (например, при выпуске саунд-трека или создании рекламного ролика), требуется получение согласия от исполнителя.

Презумпция о переходе к изготовителям аудиовизуального произведения прав от исполнителей, давших согласие на участие в создании таких произведений, вытекает из положений ст. 19 Римской конвенции. Появление в тексте Римской конвенции указанной статьи объясняется желанием представителей аудиовизуального бизнеса (кинопродюсеров, киностудий и др.) иметь исключительные права на любое использование аудиовизуальных произведений без заключения каких-либо дополнительных соглашений с исполнителями, внесшими творческий вклад в создание таких аудиовизуальных произведений.

Дополнительно следует учитывать ограничения, устанавливаемые ст. 1326 Кодекса, предусматривающей возможность осуществления без согласия обладателей прав на фонограммы и исполнения, но с выплатой им вознаграждения публичного исполнения, сообщения в эфир и сообщения по кабелю опубликованной в коммерческих целях фонограммы и зафиксированного в этой фонограмме исполнения (данные положения рассматриваются в разделе, посвященном вопросам охраны прав на фонограммы).

Срок действия исключительных прав на исполнение при принятии четвертой части Кодекса был продлен и охватывает теперь весь период жизни исполнителя, но при этом составляет не менее пятидесяти лет после года первого исполнения, записи исполнения или сообщения исполнения в эфир или по кабелю.

Статья 1318 ГК РФ устанавливает ряд оснований для продления срока действия исключительных прав на исполнение:

1) в случае посмертной реабилитации репрессированного исполнителя срок продлевается и 50-летний период охраны исчисляется, начиная с года, следующего за годом реабилитации;

2) если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, срок продевается на четыре года.

К наследникам исполнителя исключительное право на исполнение переходит в пределах оставшейся части срока его действия.

Статья 1319 ГК РФ устанавливает правила, аналогичные установленным ст. 1284 Кодекса для случаев обращения взыскания на исключительное право на произведение. При этом устанавливается как возможность такого обращения в общем случае, так и ряд мер, направленных на защиту интересов лиц, творческим трудом которых созданы соответствующие результаты интеллектуальной деятельности, и их наследников.

Статья 1320 ГК РФ устанавливает правило о применении в отношении исполнений, созданных в пределах установленных для работника (исполнителя) трудовых заданий, в том числе к правам на созданное в таком порядке совместное исполнение, положений, предусматриваемых ст. 1295 Кодекса для служебных произведений. Соответственно, по аналогии в полном объеме представляются применимыми также выводы, сделанные при рассмотрении указанной статьи.

В соответствии с положениями ст. 1321 ГК РФ права на исполнение (постановку) охраняются при выполнении по крайней мере одного из следующих критериев:

1) исполнитель является гражданином Российской Федерации (критерий гражданства);

2) исполнение имело место на территории Российской Федерации (территориальный критерий);

3) исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в Российской Федерации;

4) исполнение включено в передачу организации эфирного или кабельного вещания, охраняемую в Российской Федерации;

5) в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

§ 3. Права на фонограммы

Определение понятия изготовитель фонограммы содержится в ст. 1322 ГК РФ: «Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков».

Ранее в ЗоАП и в ряде официальных переводов международных договоров нередко использовался термин «производитель фонограммы».

Производителями фонограмм согласно ст. 3 Римской конвенции признаются физические и юридические лица, первыми осуществившие запись звуков. В Кодексе, как и ранее в ЗоАП, пошли по несколько иному пути, что на практике может вести к возникновению спорных ситуаций.

Статьей 1322 ГК РФ устанавливается презумпция о признании изготовителем фонограммы лица, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо обозначено иным образом, например, появляется при сообщении фонограммы или информация о котором представлена в виде цифр и кодов.

Данная презумпция может создавать определенные проблемы при использовании нарушителями обозначений, направленных на усложнение борьбы с совершаемыми ими незаконными действиями.

В ст. 1323 ГК РФ содержится перечень прав, закрепляемых Кодексом в отношении фонограмм:

1) исключительное право на фонограмму;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы;

3) право на защиту фонограммы от искажения;

4) право на обнародование фонограммы.

Содержание исключительного права на фонограмму раскрывается в ст. 1324 Кодекса.

Право на указание имени или наименования изготовителя фонограммы выступает неким специфическим аналогом «права на имя», закрепляемого в отношении авторов и исполнителей.

Право на защиту фонограммы от искажений является нововведением, появившимся в российском законодательстве в результате принятия четвертой части Кодекса, в котором, однако, не дается никакого определения понятия «искажение фонограммы», что, несомненно, может привести к значительным затруднениям при попытке применения на практике данной нормы.

Наконец, право на обнародование фонограммы в наибольшей степени схоже с правом на обнародование, принадлежащим авторам произведений (ст. 1268 Кодекса).

Следует отметить, что последние три из перечисленных четырех видов прав изготовителей фонограммы не являются исключительными правами и в случае их нарушения к допустившим такие нарушения лицам не могут применяться положения о выплате компенсации, предусмотренной ст. 1311 Кодекса.

В п. 2 ст. 1323 ГК РФ содержится указание на необходимость соблюдения изготовителями фонограмм прав авторов произведений и прав исполнителей. В то же время подчеркивается независимость смежных прав на фонограмму от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. Фонограмма будет охраняться независимо от того, какие именно звуки на ней записаны, перешло ли в общественное достояние исполняемое произведение и т. д.

Срок действия права на указание имени (наименования) изготовителя фонограммы определяется:

1) в том случае, если изготовителем фонограммы являлось физическое лицо, соответствующее право будет действовать в течение всей его жизни;

2) если в роли изготовителя фонограммы выступало юридическое лицо, право на указание его наименования на фонограмме или ее упаковке будет действовать до прекращения такого юридического лица.

Статья 10 Римской конвенции в качестве минимального уровня охраны прав производителей фонограмм указывает на обязательность предоставления им только одного исключительного права на воспроизведение их фонограмм, то есть возможности контролировать только один из видов использования фонограмм — их воспроизведение, «изготовление одного или нескольких экземпляров записи» (ст. 3 Римской конвенции).

В отличие от Римской конвенции ГК РФ закрепляет гораздо более высокий уровень охраны прав производителей фонограмм. Согласно п. 1 и 2 ст. 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму любыми не противоречащими закону способами, и приводится перечень способов использования, включающий:

1) публичное исполнение;

2) сообщение в эфир, включая случаи ретрансляции и спутникового вещания;

3) сообщение по кабелю;

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения, под которым обычно понимаются случаи предоставления доступа к фонограмме в Интернете;

5) воспроизведение, охватывающее также случаи записи фонограммы в память компьютерного устройства (в память ЭВМ), за исключением случаев создания временных записей, составляющих часть общего технологического процесса правомерного использования фонограммы или часть процесса передачи в информационно-телекоммуникационных сетях, если такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляра фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработку фонограммы.

Для толкования предоставленных изготовителям фонограмм полномочий и пределов их осуществления возможно использовать те же подходы, которые применялись для раскрытия исключительных прав авторов (ст. 1270 Кодекса).

В качестве ограничения исключительных прав изготовителя фонограммы могут рассматриваться положения ст. 1326 Кодекса, одновременно устанавливающие право на получение вознаграждения за перечисленные в указанной статье случаи использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях.

Лицо, получившее у правообладателя разрешение на переработку фонограммы, приобретает исключительное право на такую переработанную фонограмму. Вопрос о том, применимы ли к случаям использования такой переработанной фонограммы по аналогии положения, установленные для случаев использования переработанных произведений, в частности, вопрос о необходимости получения согласия обладателя исключительных прав на подвергшуюся переработке фонограмму при использовании фонограммы, получившейся в результате такой переработки, Кодексом однозначно не разрешается.

Статьей 1325 ГК РФ предусматриваются положения об исчерпании прав на последующее распространение экземпляров фонограммы, правомерно введенных в гражданский оборот посредством их продажи или иного отчуждения (дарения, мены и т. д.). Данные положения полностью аналогичны положениям об «исчерпании прав» на распространение экземпляров произведения, предусмотренным ст. 1273 ГК РФ.

Таким образом, экземпляр фонограммы, изготовленный с согласия обладателя прав на фонограмму, после его продажи может затем перепродаваться, дариться и переходить по иным основаниям к другим лицам без необходимости получения каких-либо разрешений от обладателя прав на фонограмму. Эти положения, однако, не применяются в отношении сдачи в прокат экземпляров фонограммы, право разрешать или запрещать который принадлежит ее изготовителю независимо от того, кому принадлежит право собственности на сдаваемые в прокат экземпляры фонограммы.

Статьей 1326 ГК РФ установлены специальные положения, посвященные вопросам использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях: публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В данной статье речь идет о случаях так называемого вторичного использования фонограмм — в передачах вещательных организаций и при публичном исполнении. Соответствующие положения предусмотрены Римской конвенцией.

Рассматриваемая статья устанавливает право на получение вознаграждения производителями опубликованных в коммерческих целях фонограмм и исполнителями записанных на таких фонограммах исполнений в случаях:

1) публичного исполнения фонограммы;

2) сообщения фонограммы в эфир;

3) сообщения фонограммы по кабелю.

Сбор, распределение и выплата вознаграждения за указанные в данной статье случаи использования опубликованных в коммерческих целях фонограмм и записанных на них исполнений должен осуществляться на коллективной основе.

Сбор такого вознаграждения должен осуществляться на коллективной основе специально аккредитованными организациями в соответствии с положениями ст. 1244 Кодекса, согласно подп. 5 и 6 п. 1 которой аккредитация, позволяющая действовать в интересах всех правообладателей соответствующей категории, может быть получена для:

— осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

— осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Собранное вознаграждение должно распределяться в равных долях между исполнителями и производителями фонограмм. Конкретная сумма вознаграждения, причитающаяся каждому из исполнителей и производителей фонограмм, должна определяться с учетом фактического их использования, пропорционально такому использованию. Для обеспечения возможности установления объемов использования каждой из фонограмм с зафиксированным в такой фонограмме исполнением предусматривается возложение на пользователей фонограмм обязанности по предоставлению в организацию по управлению правами на коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения.

Предусматривается также, что порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации, утверждаемые которым нормативные правовые акты должны конкретизировать данные законодательные положения.

Срок действия исключительного права на фонограмму определяется согласно достаточно простым правилам (ст. 1327 ГК РФ):

1) если фонограмма не была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то срок действия исключительных прав истекает по окончании указанного периода времени;

2) если фонограмма была обнародована в течение 50 лет после года осуществления записи, то исключительные права на фонограмму будут действовать еще 50 лет после года обнародования фонограммы.

В пределах указанных сроков исключительное право на фонограмму переходит к наследникам физических лиц и правопреемникам юридических лиц, являющихся изготовителями фонограммы. После прекращения действия исключительного права на фонограмму она переходит в общественное достояние и может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.

Статьей 1328 ГК РФ устанавливаются два основных критерия, при наличии хотя бы одного из которых фонограмма охраняется в Российской Федерации:

1) изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства в широком смысле);

2) фонограмма впервые обнародована в Российской Федерации или экземпляры фонограммы впервые публично распространялись на территории Российской Федерации (территориальный критерий). Ранее в ЗоАП предоставление охраны ставилось в зависимость от места опубликования фонограммы, а не от места ее обнародования.

Предоставление фонограмме охраны в иных случаях осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

§ 4. Права организаций эфирного и кабельного вещания

В соответствии со ст. 1329 ГК РФ организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- или телепередач как совокупности звуков или изображений и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц.

Смежные права в отношении сообщений в эфир и по кабелю возникают только у организаций эфирного или кабельного вещания, хотя и могут в дальнейшем переходить к иным лицам.

При этом смежные права у таких организаций возникают только в случаях сообщения их собственных передач, то есть передач, создаваемых самой вещательной организацией или по заказу такой вещательной организации и за счет ее средств (подп. 3 п. 1 ст. 1304 Кодекса). В случае если вещательная организация осуществляет ретрансляцию чужих передач, смежные права на такие передачи у ретранслирующей организации не возникают.

Таким образом, телерадиовещательная компания будет признаваться обладателем смежных прав только в отношении тех телевизионных или радиопередач, содержание которых определяется ею самостоятельно, причем даже в том случае, если для их передачи в эфир или по кабелю такая компания пользуется услугами третьих лиц. В то же время у лиц, которые предоставляют такие услуги, но не определяют содержание вещания, а также у самих телерадиовещательных компаний в случае, если они ретранслируют передачи других вещательных организаций, смежных прав в отношении таких результатов вещания не возникает.

Термины «сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач» и «вещание организаций эфирного или кабельного вещания» для обозначения соответствующего объекта смежных прав используются в ГК РФ как равнозначные (см., в частности, п. 1 ст. 1225 ГК РФ, п. 1 ст. 1303 ГК РФ).

Смежные права организации вещательных организаций сводятся только к исключительному праву на сообщение радио- или телепередач, предусмотренному ст. 1330 ГК РФ, которое действует в отношении любых способов использования осуществляемого или осуществленного сообщения таких передач в эфир или по кабелю, включая, в частности, способы, специально перечисленные в п. 2 и 3 данной статьи:

1) запись сообщения радио- или телепередачи;

2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, в том числе запись в память ЭВМ, кроме временных записей, связанных с техническими особенностями осуществляемого правомерного использования;

3) распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров их записей;

4) ретрансляция;

5) доведение до всеобщего сведения;

6) публичное исполнение в местах с платным входом;

7) прокат оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи.

При толковании использованных в данной статье терминов представляется допустимым использовать аналогию с положениями ст. 1270 Кодекса.

В отношении понятия «ретрансляция» следует отметить, что согласно используемым в ст. 1330 ГК РФ формулировкам оно охватывает только случаи одновременного сообщения одной организацией передач, сообщаемых другой организацией, то есть только случаи так называемой одновременной ретрансляции.

ГК РФ содержит также указание на необходимость соблюдения вещательными организациями авторских и смежных прав иных лиц, а также на независимость охраны прав вещательных организаций от наличия и действия каких-либо иных авторских или смежных прав.

Исключительное право на сообщение радио- или телепередачи возникает с момента осуществления соответствующего сообщения вещательной организацией, действует на протяжении 50 лет после года, в котором осуществлялось такое сообщение, и переходит к правопреемникам вещательной организации в пределах оставшейся части указанного срока.

После прекращения действия исключительного права на сообщение радио- или телепередачи такое сообщение переходит в общественное достояние и в его отношении подлежат применению по аналогии правила, предусмотренные ст. 1282 Кодекса для случаев перехода в общественное достояние произведений.

Исключительное право на сообщение радио- и телепередач признается на территории Российской Федерации только в том случае, если одновременно выполняются следующие два условия:

1) вещательная организация имеет официальное местонахождение в Российской Федерации;

2) вещательная организация осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.

Охрана сообщениям радио- и телепередач в иных случаях может предоставляться в соответствии с международными договорами РФ.

§ 5. Права изготовителей баз данных

Введение охраны так называемых нетворческих баз данных (точнее — охраны содержания баз данных вне зависимости от того, может ли деятельность по их созданию рассматриваться в качестве творческой) является одним из нововведений, содержащихся в части четвертой ГК РФ.

До ее принятия в соответствии с ЗоАП базы данных могли охраняться в качестве составных произведений, то есть только в случае, если характер деятельности по подбору и расположению материала приводил к возникновению объекта авторских прав — результата творческой деятельности автора-составителя.

Нередко для создания баз данных требуются значительные затраты, однако возникающий в результате объект не может получить охрану как произведение, поскольку его создание осуществляется по определенному заранее известному алгоритму и не отвечает традиционному представлению о творческой деятельности, приводящей к созданию произведений.

Предполагается, что такие нетворческие базы данных также нуждаются в обеспечении правовой охраны. Пример введения подобной охраны с установлением особых прав (sui generis) был подан в результате принятия Директивы ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных».

Положения ст. 1333—1336 Кодекса не лишают создателей баз данных возможности получения охраны таких баз данных средствами авторского права, если созданные ими базы данных могут рассматриваться в качестве составных произведений. В то же время на получение охраны с использованием положений указанных статей вправе претендовать создатели как нетворческих баз данных, так и любых других баз данных, отвечающих формальным критериям, предусмотренным ГК РФ, в том числе баз данных, являющихся одновременно объектами авторских прав, поскольку смежные права на содержание базы данных и авторские права на базу данных как составное произведение могут возникать и действовать независимо друг от друга (п. 2 ст. 1334 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 1260 Кодекса под базой данных понимается «представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ)». Таким образом, речь идет только о случаях, когда база данных создается в форме, доступной для компьютерной обработки.

В Директиве ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных» под базой данных понимается «сборник независимых произведений, данных или других материалов, организованных систематически или методически и доступных в индивидуальном порядке с помощью электронных или других средств» (п. 2 ст. 1 Директивы), то есть содержится несколько более широкое определение данного понятия¹⁵.

Согласно ст. 1333 ГК РФ изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. Устанавливается также презумпция того, что изготовителем базы данных является лицо, указанное обычным образом на экземпляре базы данных или его упаковке: «...при отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке».

Изготовителю базы данных принадлежат:

1) исключительное право изготовителя базы данных, содержание которого раскрывается в ст. 1334 ГК РФ;

2) право изготовителя базы данных на указание своего имени или наименования на экземплярах базы данных и их упаковках, действующее в течение срока действия исключительного права изготовителя базы данных;

3) право на обнародование базы данных.

Критерием возникновения исключительных прав в отношении базы данных является наличие существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, понесенных каким-либо лицом при создании базы данных, в том числе при обработке и представлении включенных в нее материалов. Если для этого потребовались существенные затраты, соответствующая база данных будет охраняться особым смежным правом, а обеспечившее ее создание физическое или юридическое лицо будет признаваться изготовителем такой базы данных, в силу чего, в частности, станет обладателем исключительного права извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование.

При этом устанавливается опровержимая презумпция, согласно которой при отсутствии доказательств иного предполагается, что существенных затрат требует создание базы данных, содержащей не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов. Данная презумпция не исключает возможности доказывания, что существенные затраты потребовались для создания гораздо меньшей по объему базы данных или, наоборот, создание даже большей по объему базы данных не потребовало существенных затрат от ее создателей. При этом, разумеется, никаких особых смежных прав, предусмотренных настоящей статьей, в отношении такой базы данных не возникнет.

Очевидно, что используемые в статье критерии оставляют широкий простор для субъективного усмотрения.

В отношении баз данных, отвечающих критерию существенности затрат, понесенных при их создании, закрепляется особое исключительное право изготовителя базы данных, в соответствии с которым только с разрешения изготовителя базы данных могут осуществляться:

1) извлечение материалов из базы данных, под которым понимается перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с применением любых технических средств и в любой форме;

2) последующее использование материалов базы данных в любой форме и любым способом. При этом, очевидно, имеются в виду только случаи использования всего содержания базы данных или существенной части ее материалов.

Аналогичный подход предусматривается Директивой ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных», согласно ст. 7 которой охрана должна предоставляться составителю базы данных, который покажет, что был сделан качественно и/или количественно существенный вклад при получении, сверке или представлении содержания, право запрещать извлечение и/или повторное использование в целом или существенной части, оцениваемой качественно и/или количественно, содержания этой базы данных».

При этом согласно п. 2 ст. 7 указанной Директивы ЕС:

— под «извлечением» понимается постоянный или временный перенос всего или существенной части содержания базы данных на другой носитель любыми средствами или в любой форме;

— под повторным использованием понимается любая форма предоставления доступа публике ко всему или существенной части содержания базы данных путем распространения копий, проката, в режиме онлайн или с использованием иных видов сообщения.

Исключительные права изготовителя базы данных признаются и действуют независимо от того, какие именно элементы составляют содержание такой базы данных, охраняются ли они авторскими или иными правами, представляет ли база данных составное произведение или нет.

Срок действия исключительного права изготовителя базы данных согласно ст. 1335 ГК РФ составляет 15 лет после года создания такой базы данных. Если база данных будет обнародована в указанный период, то исключительное право будет действовать до истечения 15 лет после года обнародования.

Пункт 2 ст. 1335 ГК РФ предусматривает, что сроки действия исключительного права изготовителя базы данных возобновляются при каждом обновлении базы данных. По-видимому, в данном случае имеет место явная ошибка в используемой формулировке, так как при таком подходе получается, что общий срок действия исключительного права изготовителя базы данных может быть неограниченным. Кроме того, в Кодексе не содержится какого-либо определения, что именно следует включать в понятие «обновление базы данных».

Согласно п. 3 ст. 10 Директивы ЕС 96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. «О правовой охране баз данных» предусматривается, что «любое существенное изменение, оцениваемое качественно или количественно, в отношении содержания базы данных, включая любое существенное изменение, явившееся результатом сбора последовательных дополнений, изъятий или замен, которые привели к тому, что их можно рассматривать как существенный новый вклад, оцениваемый качественно или количественно, обеспечивает этой базе данных, получившейся за счет такого вклада, ее собственный срок охраны». Таким образом, предусматривается, что, во-первых, изменение базы данных должно быть существенным, представлять собой существенный качественный или количественный вклад, а во-вторых, охрана будет не «восстанавливаться», а предоставляться вновь — в отношении новой базы данных, получившейся за счет внесения существенных изменений.

Остается надеяться, что в ходе дальнейшего совершенствования положений четвертой части Кодекса данные неточности будут устранены.

В течение срока действия исключительного права на базу данных правообладатель по своему желанию может зарегистрировать базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 1262 ГК РФ для регистрации программ для ЭВМ и баз данных, охраняемых авторским правом.

В ст. 1335.1 ГК РФ определяются действия, не являющиеся нарушениями исключительного права изготовителя базы данных. Так, предусматривается, что лицо, правомерно пользующееся обнародованной базой данных, вправе без разрешения обладателя исключительного права и в той мере, в какой совершаемые действия не нарушают авторские права изготовителя и других лиц, извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование:

1) в целях, для которых база данных предоставлена, в любом объеме, если иное не предусмотрено договором;

2) в личных, научных и образовательных целях в объеме, оправданном указанными целями;

3) в иных целях, если при этом используется несущественная часть базы данных.

Однако неоднократное извлечение или использование таких материалов не допускаются, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных.

Если извлеченные из базы данных материалы используются таким образом, что доступ к ним предоставляется неограниченному кругу лиц, например, размещаются в сети Интернет, такое использование должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой такие материалы извлечены.

Совершение действий по использованию базы данных не считается нарушением, если пользователь докажет, что он не мог установить личность ее изготовителя или, исходя из обстоятельств дела, имел основания считать, что срок действия исключительного права на базу данных истек (п. 2 ст. 1335.1 ГК РФ).

Специально оговаривается в законодательстве, что изготовитель базы данных не может запрещать использование отдельных материалов, хотя и содержащихся в базе данных, но правомерно полученных использующим их лицом из иных, чем эта база данных, источников.

Исключительное право изготовителя базы данных признается на территории Российской Федерации в случаях, если:

1) изготовитель базы данных является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства);

2) изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом, если в соответствующем государстве предоставляется охрана российским изготовителям баз данных, то есть на началах взаимности;

3) в иных случаях, предусмотренных международным договором.

Применение критерия взаимности при предоставлении охраны смежных прав в отношении баз данных является достаточно спорным решением, не характерным для сферы интеллектуальной собственности.

Критерий гражданства применяется также в отношении изготовителей баз данных, являющихся лицами без гражданства (апатридами), но имеющих место жительства на территории Российской Федерации. Если лицо без гражданства имеет место жительства на территории иностранного государства, то оно приравнивается к иностранным гражданам.

§ 6. Права публикатора

Охрана прав лиц, осуществляющих публикацию ранее неопубликованных и перешедших в общественное достояние произведений, предусматривается положениями ст. 4 Директивы ЕС № 93/98/EEC от 29 октября 1993 г. «О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав», в соответствии с которой «любое лицо, которое после истечения срока охраны авторского права впервые законным путем опубликовывает или законным путем сообщает для всеобщего сведения ранее неопубликованное произведение, должен пользоваться охраной, равноценной охране экономических прав автора. Срок действия охраны этих прав составляет 25 лет, исчисляемых со дня, когда это произведение было впервые законным путем опубликовано или законным путем сообщено для всеобщего сведения»¹⁶.

Предполагалось, что закрепление подобной нормы будет способствовать опубликованию ранее неопубликованных произведений.

Публикатором (ст. 1337 ГК РФ) признается любой гражданин, который обнародует или организует обнародование произведения, ранее не обнародованного и находящегося в общественном достоянии. Права публикатора действуют только в отношении произведений и не распространяются на случаи обнародования иных объектов, которые не могут рассматриваться в качестве объектов авторских прав.

Из сферы действия положений об охране прав публикатора сделаны существенные исключения, поскольку согласно п. 3 ст. 1337 ГК РФ права публикатора не могут возникать в отношении произведений, находящихся в государственных и муниципальных архивах.

Предоставляемые публикатору права включают:

1) исключительное право на обнародованное им произведение, включающее исключительное право на его использование согласно положениям ст. 1339 Кодекса;

2) право публикатора на указание своего имени при использовании обнародованного им произведения, в том числе в случаях использования такого произведения в переводе или переработке.

При обнародовании произведения публикатор обязан соблюдать положения п. 3 ст. 1268 Кодекса, то есть обнародование, даже несмотря на истечение сроков действия исключительных прав на произведение, может осуществляться только в том случае, если оно не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.).

Согласно п. 3 ст. 1338 ГК РФ, содержащей отсылку к абз. 2 п. 1 ст. 1266 Кодекса, публикатор в течение срока охраны его прав обладает также полномочиями разрешать «внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме».

Исключительное право публикатора на обнародованное им произведение охватывает, как это следует из содержания ст. 1339 ГК РФ, следующие способы использования такого произведения, перечисленные в п. 2 ст. 1270 Кодекса:

1) воспроизведение произведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения;

7) сообщение в эфир;

8) сообщение по кабелю;

9) доведение произведения до всеобщего сведения.

При этом перевод или другая переработка произведения может осуществляться без согласия публикатора произведения. Данное положение следует из буквального толкования нормы п. 1 ст. 1339 ГК РФ и перечня, содержащегося в п. 2 ст. 1270 Кодекса.

Исключительное право публикатора возникает также в тех случаях, когда произведение было обнародовано им в переводе или в переработанном виде. В отношении соответствующего перевода и результата переработки у публикатора или иных лиц могут возникнуть авторские права, однако смежное право на обнародованное публикатором произведение возникает у него и действует независимо от наличия таких авторских прав.

Срок действия исключительного права публикатора на обнародованное им произведение составляет согласно положениям данной статьи 25 лет после года осуществления такого обнародования.

Данный срок в целом соответствует сроку, предусмотренному ст. 4 Директивы ЕС № 93/98/EEC от 29 октября 1993 г. «О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав».

Исключительные права публикатора на произведение признаются и действуют на территории РФ, если выполнено одно из следующих условий:

1) обнародование ранее необнародованного и перешедшего в общественное достояние произведения имело место на территории Российской Федерации (территориальный критерий);

2) обнародование было осуществлено за пределами Российской Федерации, но гражданином РФ (критерий гражданства);

3) обнародование было осуществлено иностранным гражданином или лицом без гражданства, но на территории государства, предоставляющего охрану правам публикаторов, являющихся российскими гражданами (на основе взаимности), при этом срок охраны в РФ не может превышать срок действия прав публикатора, установленный в соответствующем иностранном государстве;

4) в иных случаях, предусмотренных международными договорами РФ.

В случае если публикатор или его правопреемники нарушают бессрочно охраняемые личные неимущественные права автора произведения (право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения), действие исключительного права публикатора на произведение может быть прекращено судом по иску любого заинтересованного лица (ст. 1342 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 1343 ГК РФ устанавливается диспозитивная норма, согласно которой исключительное право публикатора следует за оригиналом обнародованного им произведения, то есть если соглашением между публикатором — продавцом оригинала произведения и его покупателем не установлено иное, то исключительное право публикатора на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения.

Даже в том случае, если в силу соглашения сторон при продаже оригинала произведения исключительное право публикатора не перешло к приобретателю оригинала произведения, приобретатель вправе все же без согласия публикатора использовать приобретенный им в собственность оригинал произведения путем его демонстрации и воспроизведения его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

В отношении распространения оригинала и экземпляров обнародованного публикатором произведения, правомерно введенных в гражданский оборот путем продажи или иного отчуждения, действуют положения, аналогичные правилу исчерпания прав, предусмотренному ст. 1272 Кодекса, то есть дальнейшее распространение таких оригинала или экземпляра произведения может осуществляться без согласия публикатора и без выплаты ему вознаграждения.

ГЛАВА 5. КОЛЛЕКТИВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОРСКИМИ И СМЕЖНЫМИ ПРАВАМИ

В условиях развития современных технологий коллективное управление авторскими и смежными правами становится одним из наиболее важных способов их реализации, в ряде случаев оказывается одним из основных средств обеспечения законного использования произведений и объектов смежных прав. Вопросам коллективного управления уделяется значительное внимание как на международном, так и на национальном уровне.

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и ЮНЕСКО неоднократно отмечали важность развития коллективного управления как наиболее приемлемого пути, позволяющего избегать ограничений авторских и смежных прав при обеспечении законных возможностей массового использования охраняемых такими правами объектов в новых высокотехнологичных сферах. Значительное место вопросы коллективного управления авторскими и смежными правами занимают в принимаемых в последнее десятилетие директивах Европейского сообщества.

С момента зарождения авторского права сущность имущественных прав на произведение чаще всего понималась как обязанность лица, использующего произведение, получать от автора или иного правообладателя специальное разрешение на соответствующий вид использования произведения, то есть вступать в договорные отношения с правообладателем. Во многом аналогичные правовые конструкции постепенно были установлены в отношении имущественных прав исполнителей, производителей фонограмм, телевизионных и радиовещательных организаций. Такой «разрешительно-договорный» подход постепенно был закреплен в законодательствах всех цивилизованных стран.

Однако по мере появления новых способов использования произведений и объектов смежных прав стали все отчетливее проявляться противоречия между появляющимися новыми техническими возможностями, позволяющими осуществлять массовое и сравнительно недорогое приобщение членов общества к культурным ценностям, и трудностями обеспечения надлежащей юридической чистоты при новых способах использования произведений, исполнений, фонограмм.

Обычно в специальных публикациях¹⁷ приводят следующий простейший пример: при вещании радиостанции в «музыкальном формате» в час может использоваться более десяти песен, у каждой из которых есть как минимум один композитор и один автор текста. Следовательно, для обеспечения правомерности одного часа вещания необходимо заключение десятков договоров с авторами. На самом деле такой подсчет далек от реального положения дел, поскольку необходимо еще вспомнить о правах исполнителей (певцов, музыкантов, дирижеров), производителей фонограмм, переводчиков, аранжировщиков, а также о том, что права всех этих лиц могут переходить к их наследникам или иным правопреемникам, к различным агентствам и работодателям, дробиться между соавторами и т. д. Но даже при самом упрощенном варианте подсчета становится понятно, что выполнение требований об обязательном заключении договоров непосредственно с каждым правообладателем становится невозможным, поскольку соответствующая юридическая нагрузка окажется непосильной даже для самых преуспевающих радиовещательных организаций.

В связи с этим в качестве особой модели реализации авторских прав в новых сферах использования произведений стали все шире применяться различные схемы коллективного управления правами, благодаря которым у лиц, использующих произведения и объекты смежных прав, появилась возможность вместо заключения договоров со множеством авторов и иных правообладателей заключать соглашение со специализированной организацией, представляющей их интересы и осуществляющей так называемое управление авторскими и смежными правами на коллективной основе (collective management of copyright and related rights). Такая схема в большинстве случаев не ограничивает права авторов на заключение прямых договоров с пользователями, но дополняет их возможностью коллективной реализации авторских и смежных прав. Организации по коллективному управлению правами, часто именуемые также авторскими обществами или авторско-правовыми обществами, суммируют и выплачивает каждому правообладателю полученные от пользователей денежные средства, благодаря чему правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи — возможность осуществлять свою деятельность на законном основании.

Первые авторские общества, которые являлись отчасти профессиональными союзами авторов, а также боролись за признание прав авторов на произведения, возникли во Франции еще в XVIII в.¹⁸ Развитые системы коллективного управления авторскими правами стали создаваться с середины XIX в. Стали возникать как музыкальные авторские общества, так и общества, управляющие правами на произведения изобразительного искусства, правами на аудиовизуальные произведения. Постепенно стало развиваться коллективное управление правами артистов исполнителей, а в последние десятилетия — коллективное управление правами на фонограммы и другие объекты смежных прав.

В каждой стране существуют свои принципы распределения сборов.

Смысл коллективного управления состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права авторов и иных правообладателей в тех случаях, когда их осуществление в индивидуальном порядке оказывается затруднительным. Как известно, суть коллективного управления состоит в следующем:

— многие пользователи в силу специфики своей деятельности вынуждены использовать большое количество различных охраняемых объектов (произведений, исполнений, фонограмм), права на которые принадлежат множеству лиц;

— заключение в таких случаях договоров с каждым из правообладателей (авторов, исполнителей, производителей фонограмм) практически невозможно, так как затраты на юридическое сопровождение деятельности в этом случае превысят все разумные пределы;

— законодательство развитых стран мира предоставляет в таких случаях пользователю возможность заключить специальное соглашение с соответствующей организацией по коллективному управлению (пользователь перечисляет такой организации вознаграждение для правообладателей и предоставляет сведения, что именно он использовал — какие произведения, фонограммы и т. д.);

— организация по коллективному управлению суммирует и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным правообладателям (авторам, исполнителями, производителям фонограмм и другим правообладателям — наследникам, правопреемникам по договорам и т. д.).

Следует подчеркнуть, что термин «коллективное управление» не несет никакой идеологической нагрузки, а подразумевает организационную и экономическую специфику соответствующего способа реализации авторских и смежных прав. Этот термин широко используется, например, в законодательных актах Европейского сообщества, в материалах ВОИС, в научной литературе.

Основная причина признания и распространения во всем мире систем коллективного управления авторскими и смежными правами заключается в том, что такие системы в наибольшей степени соответствуют целям нахождения оптимального компромисса между интересами правообладателей, пользователей и всех граждан современного общества, а также позволяет успешно решать задачи, стоящие перед современными государствами. В условиях технического прогресса и появления все новых средств распространения произведений и объектов смежных прав системы коллективного управления, как отмечается многими специалистами, являются единственной реальной альтернативой полному отказу от авторско-правовой охраны произведений и единственной возможностью обеспечить простой и законный доступ к достаточно широкому репертуару — национальному и международному.

Следует отметить интересную особенность эволюции деятельности по коллективному управлению авторскими и смежными правами: возникнув первоначально как средство контроля за соблюдением так называемых больших прав (в отношении драматических произведений), коллективное управление в дальнейшем оказалось наиболее востребовано при использовании музыкальных произведений малых форм (так называемых малых прав). Однако сегодня постепенно происходит обратный процесс: в связи с новыми технологическими достижениями сфера коллективного управления постепенно начинает охватывать почти все виды произведений.

Если при управлении правами драматургов организации по коллективному управлению представляли собой специфические агентства, действовавшие на основании договоров с каждым из представляемых ими авторов, то в дальнейшем (при коллективном управлении в музыкальной сфере) принципы коллективного управления претерпели значительное изменение.

В настоящее время сложилось несколько основных областей коллективного управления авторскими и смежными правами, в частности:

1) коллективное управление правом на публичное исполнение музыкальных произведений малых форм (или так называемых произведений малых прав — песен, небольших музыкальных отрывков, эстрадных номеров и т. д.);

2) коллективное управление механическими правами (правами на воспроизведение произведений в форме аудио- или аудиовизуальной записи на различных видах носителей);

3) коллективное управление правами на публичное исполнение драматических и музыкально-драматических произведений;

4) коллективное управление правом следования;

5) коллективное управление правами на репродуцирование (репрографическое воспроизведение) произведений;

6) коллективное управление авторскими и смежными правами в связи с домашней перезаписью (воспроизведением аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях);

7) коллективное управление правами исполнителей и производителей фонограмм при публичном исполнении фонограммы, передаче фонограммы в эфир или сообщении для всеобщего сведения по кабелю (см. ст. 39 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»);

8) коллективное управление правом на сдачу в прокат (применение систем коллективного управления в данной области рекомендовано Директивой ЕС № 92/100/ЕЕС 19 ноября 1992 г. о праве на прокат и праве на предоставление в безвозмездное временное пользование и некоторых правах, относящихся к авторскому праву в области интеллектуальной собственности);

9) коллективное управление авторскими и смежными правами в связи с кабельной ретрансляцией программ, передаваемых в эфир (система коллективного управления при кабельной ретрансляции передаваемых через спутник программ является обязательной согласно Директиве ЕС № 93/83/EEC от 27 сентября 1993 г. о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю).

Формирование авторских обществ в России началось еще в 70-е гг. XIX в. Первыми для защиты своих прав объединились драматурги, учредившие по инициативе драматурга Александра Николаевича Островского в 1870 г. «Собрание русских драматических писателей»¹⁹.

В 1874 г. на его основе было создано «Общество русских драматических писателей», учредителями которого стал 81 российский литератор, в числе которых были И. С. Тургенев, А. К. Толстой, Н. С. Лесков и многие другие отечественные «властители дум».

Об авторитете и влиянии этого Общества свидетельствует тот факт, что уже через полгода после его создания было получено письмо от старейшего в Европе и в мире французского Общества драматических писателей и композиторов (САКД) с предложением заключить Конвенцию о переводах, которая положила начало международным контактам Российской империи в области авторского права.

В том же 1875 г. к Обществу присоединились композиторы во главе с Николаем Андреевичем Римским-Корсаковым, в результате чего оно было переименовано в Общество русских драматических писателей и композиторов и стало первым российским универсальным авторско-правовым обществом, управляющим правами авторов на коллективной основе.

Значительный вклад в фундамент отечественной системы коллективного управления внес известный российский юрист Федор Никифорович Плевако, который с 1887 г. возглавлял юридическую службу Общества.

За свою долголетнюю историю российская система коллективного управления авторскими правами развивалась довольно сложными путями, составляющие ее общества неоднократно преобразовывались.

Так, в 1904 г. из-за внутренних противоречий произошел раскол единого ранее Общества на Московское общество драматических писателей и композиторов (МОДПИК) и ДРАМСОЮЗ с центром в Санкт-Петербурге. И только в 1930 г. эти общества вновь объединились во Всероссийское общество драматургов и композиторов.

В 1930-е гг. в СССР были образованы творческие союзы, которые создавали свои собственные управления по охране авторских прав.

Определенный этап в развитии системы реализации авторских прав в нашей стране был связан с созданием и деятельностью ВУОАП (Всесоюзного управления по охране авторских прав) — учреждения, охраняющего права «авторов при издании, публичном исполнении, механической записи и всяком ином виде использования литературных, драматических и музыкальных произведений...» (ст. 1 Положения об Управлении, утвержденного приказом Комитета по делам искусств при Совете Министров СССР от 16 февраля 1945 г.). Данное учреждение первоначально возникло еще в 1933 г., действовало в пределах РСФСР и состояло в ведении автономной секции драматургов, а затем — Правления Союза советских писателей. В 1938 г. оно было преобразовано во Всесоюзное управление.

В круг деятельности ВУОАП входило:

1) взимание через своих уполномоченных на местах авторского гонорара за публичное исполнение всех видов драматических, музыкальных и других произведений;

2) выдача взимаемых сумм писателям и композиторам;

3) оказание авторам юридической помощи в вопросах авторского права.

При ВУОАП существовал отдел распространения, занимавшийся изданием драматических произведений советских авторов. В столицах союзных республик существовали республиканские, а в других крупных пунктах — краевые и областные отделения, подчиняющиеся ВУОАП²⁰.

После присоединения СССР в 1973 г. к Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве в редакции 1952 г. было создано Всесоюзное агентство по авторским правам (ВААП), учредителями которого стали все существовавшие тогда творческие союзы и ряд организаций, использующих авторские произведения. Появление ВААП снова привело к централизации деятельности во всех сферах авторского права, в которых тогда были применимы принципы коллективного управления.

ВААП стало весьма авторитетной государственно-общественной авторско-правовой организацией.

В 1991 г. ВААП было преобразовано в Государственное агентство по авторским и смежным правам (ГААСП), а в 1992 г. появилось Российское агентство интеллектуальной собственности (РАИС).

Вступивший в силу 3 августа 1993 г. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусматривал необходимость создания негосударственных некоммерческих организаций для осуществления деятельности по управлению авторскими правами на коллективной основе. Именно по такому пути пошло дальнейшее развитие российской системы коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами.

Президент РФ своим Указом от 7 октября 1993 г. № 1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав» ликвидировал РАИС.

В настоящее время существует несколько российских организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами, деятельность которых рассматривается далее в данном разделе.

В соответствии с п. 1 ст. 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться самими правообладателями:

1) во всех случаях, когда осуществление прав в индивидуальном порядке затруднено;

2) в случаях, когда Кодекс предусматривает, что использование объектов авторских и смежных прав допускается без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения.

Организации по управлению правами на коллективной основе должны создаваться в форме основанных на членстве некоммерческих организаций.

В четвертой части ГК РФ предусмотрен несколько отличный от ранее действовавшего подход к законодательному регулированию случаев коллективного управления имущественными авторскими правами.

Организации по коллективному управлению по-прежнему могут создаваться любыми заинтересованными правообладателями, но при этом допускается два варианта осуществления коллективного управления:

1) в интересах только ограниченного круга лиц, предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации;

2) в интересах неограниченного круга лиц (всех правообладателей соответствующей категории), но с соблюдением следующих требований:

— только теми организациями по коллективному управлению, которые пройдут специальную государственную аккредитацию;

— только в тех сферах, которые указаны непосредственно в ст. 1244 ГК РФ.

Переход к данному варианту организации системы коллективного управления на практике означает ограничение сферы применения так называемого «расширенного коллективного управления».

Таким образом, Кодекс (ст. 1242—1244) предусматривает фактически две совершенно различные формы осуществления коллективного управления:

1) в интересах только ограниченного круга правообладателей, непосредственно предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации;

2) в интересах неограниченного круга лиц, то есть всех правообладателей соответствующей категории — так называемое расширенное коллективное управление, но только в тех сферах использования, которые специально указаны в ст. 1244 Кодекса и с соблюдением ряда специальных требований, прежде всего требования о государственной аккредитации.

За исключением организаций, получивших аккредитацию в одной из сфер, указанных в п. 1 ст. 1244 Кодекса, все остальные организации по управлению правами на коллективной основе вправе осуществлять свою деятельность только в соответствии с полномочиями, предоставленными им:

1) непосредственно самими правообладателями, с которыми должны заключаться специальные договоры о передаче полномочий по управлению правами;

2) по договорам с другими управляющими правами на коллективной основе организациями, в том числе иностранными.

В то же время организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для всех остальных правообладателей, даже несмотря на отсутствие у нее каких-либо договоров с ними (абз. 1 п. 3 ст. 1244 Кодекса). Одновременно с предоставлением таким организациям возможности представлять всех правообладателей, Кодекс возлагает на них также ряд дополнительных обязанностей.

Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться правообладателями по собственному усмотрению для управления самыми разными категориями авторских и смежных прав в отношении различных способов использования в самых разных сочетаниях. Однако расширенное коллективное управление в интересах всех правообладателей, как уже отмечалось, может осуществляться ими только при условии получения аккредитации и только в тех случаях (сферах), которые предусмотрены п. 1 ст. 1244 Кодекса.

Существование особых положений о коллективном управлении правами не лишает авторов и иных правообладателей возможности осуществлять свои права самостоятельно или через своих представителей (ст. 182 ГК РФ).

Вместе с тем следует учитывать, что в ряде случаев Кодекс специально предусматривает, что права на получение вознаграждения могут быть реализованы только на коллективной основе, следовательно, правообладатели не имеют права требовать его выплаты в индивидуальном порядке. Такой подход, например, предусмотрен в отношении сбора вознаграждения за домашнее копирование — воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 Кодекса).

Несмотря на то что организации по управлению правами на коллективной основе должны основываться на членстве, управление правами они обязаны осуществлять в отношении не только своих членов, но и любых других правообладателей, причем в тех случаях, когда управление соответствующими правами относится к уставной деятельности организации, она не вправе отказаться от заключения с любым желающим правообладателем договора о передаче полномочий по управлению такими правами (абз. 2 п. 3 ст. 1242 ГК РФ).

Для аккредитованных организаций установлено также требование об обязательности приема в члены любого желающего правообладателя, если он имеет право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения (п. 5 ст. 1244 Кодекса).

Договоры о передаче полномочий по управлению правами, заключаемые организациями по управлению правами на коллективной основе с правообладателями, представляют собой особый вид гражданско-правовых договоров, в отношении которых применяются общие положения об обязательствах и договорах, однако не применяются правила, предусмотренные для договоров об отчуждении исключительных прав и для лицензионных договоров.

Организации по управлению правами на коллективной основе сами не осуществляют использование произведений и объектов смежных прав, в отношении которых им предоставлены полномочия по управлению правами, а обеспечивают только заключение лицензионных договоров с пользователями, сбор, распределение и выплату вознаграждения правообладателям.

Для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе, такие организации наделяются особыми полномочиями по предъявлению требований в суде и совершению иных юридических действий не только от своего имени, но и от имени правообладателей, с которыми у таких организаций заключены договоры о передаче полномочий по управлению правами.

При этом аккредитованная организация вправе предъявлять соответствующие требования от имени не только своих членов, но и от имени неопределенного круга правообладателей, правами которых она управляет согласно положениям ст. 1244 Кодекса.

При осуществлении своей деятельности организации по управлению правами на коллективной основе руководствуются положениями Кодекса, законодательства о некоммерческих организациях, собственными уставами, договорами с правообладателями и пользователями. При этом устав аккредитованной организации должен соответствовать типовому уставу такой организации, утверждаемому в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Основными функциями любой организации по управлению правами на коллективной основе являются сбор, распределение и выплата вознаграждения для обладателей авторских и смежных прав к выгоде всех представляемых правообладателей.

В целях сбора вознаграждения организации по управлению правами на коллективной основе заключают с пользователями договоры, предусматривающие выплату вознаграждения для правообладателей, а также в подавляющем большинстве случаев — предоставление отчетности, в соответствии с которой собираемое вознаграждение будет распределяться.

Согласно п. 1 ст. 1243 ГК РФ предусматривается возможность заключения между организацией по коллективному управлению и пользователями одного из двух видов договоров:

1) лицензионного договора о предоставлении на условиях простой (неисключительной) лицензии прав, необходимых для использования объектов авторских и смежных прав способами, в отношении которых соответствующая организация вправе осуществлять коллективное управление на основании договоров с правообладателями, другими организациями по коллективному управлению, в том числе иностранными, и (или) в соответствии с условиями аккредитации в отношении всех правообладателей на основании полномочий, предоставленных непосредственно законом;

2) договора о выплате вознаграждения, заключаемого в тех случаях, когда произведения и объекты смежных прав в соответствии с ГК РФ могут использоваться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. При этом разрешений на использование не выдается, а осуществляется исключительно сбор вознаграждения.

ГК РФ, как ранее и ЗоАП, запрещает организации по управлению правами на коллективной основе отказывать пользователям в заключении договоров с ними без достаточных оснований, то есть любой заинтересованный пользователь вправе потребовать заключения такой организацией договора с ним в отношении всех тех произведений и (или) объектов смежных прав и всех способов использования, в отношении которых такая организация осуществляет коллективное управление.

Предусматривается также возможность особого порядка организации работы, при котором лицензионные соглашения с пользователями могут заключаться непосредственно самими правообладателями, но с условием сбора вознаграждения для них организацией по управлению правами на коллективной основе. При этом выплата вознаграждения для правообладателя через организацию по управлению правами на коллективной основе должна предусматриваться лицензионным договором, заключенным непосредственно правообладателем с пользователем.

Основные положения, относящиеся к вопросам распределения вознаграждения, содержатся в п. 4 ст. 1243 ГК РФ.

Организация по управлению правами на коллективной основе обязана распределять собираемое ею вознаграждение и выплачивать правообладателям причитающиеся им по итогам распределения суммы, при этом из собранного вознаграждения могут удерживаться:

1) суммы на покрытие расходов организации, необходимых для осуществления сбора, распределения и выплаты вознаграждения;

2) суммы, направляемые в специальные фонды, создаваемые с согласия и в интересах представляемых организацией правообладателей в соответствии с уставом организации.

Размер указанных сумм может значительно различаться для различных организаций, прежде всего в зависимости от той сферы, в которой такие организации осуществляют свою деятельность, необходимых для ее осуществления расходов, количества представляемых правообладателей, времени, прошедшего после начала деятельности организации, и ряда других факторов.

Кодекс не определяет срок, в течение которого должно быть распределено и выплачено собранное для правообладателей вознаграждение, предоставляя возможность решения данного вопроса в уставе организации по управлению правами на коллективной основе, ограничиваясь только требованием о том, что распределение должно осуществляться регулярно.

Распределение вознаграждения должно осуществляться организацией пропорционально фактическому использованию произведений и объектов смежных прав. Сведения о таком «фактическом использовании» могут получаться организацией из различных источников — отчетов, получаемых от пользователей, иных документов, статистических данных и т. д.

Дополнительно предусматривается обязанность организации по предоставлению правообладателям одновременно с выплатой вознаграждения отчетов об использовании принадлежащих им прав, размерах собранного вознаграждения и удержанных из него суммах.

Кроме того, п. 6 ст. 1243 ГК РФ предусматривается, что в случае невыплаты вознаграждения, собранного для правообладателей, в результате нарушения организацией порядка управления правами, установленного ГК РФ, к такой организации могут быть применены меры защиты исключительного права в соответствии со ст. 1252 ГК РФ, то есть меры защиты, подлежащие применению в отношении нарушителей авторских прав.

Для осуществления своей деятельности организация по управлению правами на коллективной основе обязана формировать реестры, содержащие три группы сведений:

1) сведения о правообладателях, представляемых такой организацией;

2) сведения о правах, переданных организации в управление, что предопределяет возможности организации по заключению лицензионных соглашений с пользователями в отношении определенных способов использования;

3) сведения о произведениях и (или) объектах смежных прав, в отношении которых организация осуществляет свою деятельность.

Доступ к указанным сведениям для любых заинтересованных лиц может быть ограничен только в той части, в какой разглашение включенных в реестры сведений не допускается без согласия самих правообладателей (информация личного характера и т. д.). Порядок предоставления информации заинтересованным лицам определяется самой организацией.

В общедоступной информационной системе должна быть размещена только информация о правах, переданных организации в управление, включая наименование объекта авторских или смежных прав, имя автора или иного правообладателя.

Как уже отмечалось, предусматривается возможность существования двух видов организаций по управлению правами на коллективной основе, из которых одни действуют только в интересах ограниченного круга правообладателей, непосредственно предоставивших полномочия на коллективное управление соответствующей организации, а другие вправе осуществлять свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, то есть всех правообладателей соответствующей категории — осуществлять так называемое расширенное коллективное управление.

Возможность осуществления такого «расширенного коллективного управления» предусмотрена только для тех случаев использования, которые специально предусмотрены п. 1 ст. 1244 ГК РФ. Осуществлять данный вид деятельности могут только организации, получившие государственную аккредитацию.

Система расширенного коллективного управления первоначально получила распространение именно в области малых прав на музыкальные произведения, особенно в Европе после Второй мировой войны, поскольку, например, при радиовещании возникала очевидная потребность в использовании огромных и нередко не определимых заранее репертуаров, причем каждый из пользователей был не в состоянии заключить договоры с каждым из правообладателей.

Пользователи по договорам с организациями, осуществляющими расширенное коллективное управление, получают возможность перечислять такой организации вознаграждение для всех правообладателей с предоставлением сведений о том, какие именно произведения и сколько раз были использованы.

Организация по коллективному управлению собирает, распределяет и выплачивает полученное от пользователей вознаграждение отдельным правообладателям или перечисляет его зарубежным партнерам для распределения иностранным правообладателям.

Таким образом, благодаря существованию систем расширенного коллективного управления (авторских обществ и договоров о взаимном представительстве, заключенных между ними) пользователю достаточно обратиться лишь в свое национальное авторское общество, чтобы получить все необходимые разрешения. Благодаря этому посредством одной-единственной операции, обеспечивающей всеохватывающее разрешение, он получает возможность свободного выбора произведений, из которых он может составить программу по своему выбору.

В результате правообладатели получают причитающееся им вознаграждение, а пользователи — возможность осуществлять свою деятельность на законном основании при минимизированных затратах на достижение необходимого правового результата. Но наибольшую выгоду система расширенного коллективного управления приносит представителям публики — гражданам, получающим благодаря такой системе доступ к наиболее обширному мировому репертуару произведений.

Если при обычных индивидуальных способах реализации авторских прав пользователи могут использовать только те произведения, в отношении которых ими было получено разрешение по договору с правообладателем, то в случае расширенного коллективного управления действует как бы «обратная презумпция»: можно использовать абсолютно любые произведения соответствующей категории, кроме специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению. Разумеется, речь при этом идет только о вполне определенных способах использования (например, передаче по радио), установленных соглашением между пользователем и организацией по коллективному управлению.

Такая «обратная презумпция» фактически означает для пользователей возможность соответствующим способом использовать на основании договора с организацией по коллективному управлению любые охраняемые авторским правом объекты, кроме ограниченного числа специально исключенных из репертуара такой организации непосредственно правообладателями. Преимущества такой системы для пользователей и для публики очевидны — пользователи получают возможность использовать весь мировой репертуар соответствующих объектов авторских или смежных прав, а все члены общества получают доступ к максимально широкому спектру достижений культуры при минимизации затрат на такой доступ за счет удешевления самих процессов реализации прав. Для правообладателей такая система, если она действует надлежащим образом, также чрезвычайно выгодна, поскольку она позволяет правообладателям:

1) осуществлять эффективный контроль за использованием их произведений и объектов смежных прав в тех случаях, в которых возможность индивидуального контроля отсутствует (ни одно агентство или иной посредник не в состоянии обеспечить такую разветвленную систему инспекторов, какую способны поддерживать нормально функционирующие системы коллективного управления правами, в том числе с учетом взаимного представительства интересов в разных странах мира);

2) минимизировать расходы на реализацию своих прав (юридических, административных, трансакционных издержек и т. д.);

3) получать доходы даже в тех случаях использования произведений, при которых в индивидуальном порядке такие доходы не могут быть получены, в том числе за счет превышения связанных с их извлечением издержек;

4) получать дополнительные доходы за счет интенсификации использования произведений, которая становится возможной благодаря легкой доступности для пользователей не только наиболее популярных, но и почти всех иных произведений (кроме специально исключенных из репертуара организации по коллективному управлению).

Разумеется, принципы расширенного коллективного управления применимы не во всех случаях использования охраняемых авторскими и смежными правами объектов. Очевидно, что целесообразность применения расширенного коллективного управления отсутствует, если отсутствует массовое использование произведений и существует возможность относительно недорогого установления прямых связей между пользователями и правообладателями.

Расширенное коллективное управление неприменимо при тех способах использования, при которых выплачиваемые отдельным правообладателям суммы вознаграждения существенно отличаются друг от друга, в том числе вне прямой зависимости от тиража или иных характеристик, связанных с объемами использования произведений. Однако следует отметить, что с развитием массовой культуры и особенно с развитием новых технологий на рынке авторских прав стремительно сокращается относительная доля таких областей использования произведений, в которых вознаграждение зависит не от востребованности произведения публикой, а от каких-либо иных параметров.

Дополнительно следует отметить, что в зарубежном законодательстве нередко системы расширенного коллективного управления устанавливаются не только в качестве возможных способов реализации прав, но и в качестве единственно возможных, обязательных способов их реализации при определенных способах использования. Так, например, Директивой ЕС № 93/83/EEC от 27 сентября 1993 г. о согласовании некоторых норм авторского права и прав, относящихся к авторскому праву, применимых к эфирному вещанию через спутник и к ретрансляции по кабелю устанавливается обязательность реализации авторских и смежных прав исключительно через организации по коллективному управлению при кабельной ретрансляции программ, передаваемых через спутник. При установлении подобных ограничений европейские законодатели исходили из невозможности применения иных подходов: «Что делать оператору кабельной сети (ретранслирующему программы. — Прим. автора), который даже не знает содержания телевизионных и радиопрограмм до начала ретрансляции и, следовательно, не имеет ни малейшей возможности гарантировать, что он получил согласие авторов самых разных используемых им произведений, будь то музыка, фильмы, пьесы, произведения изобразительного искусства или фотографии?»²¹.

Фактически монопольное положение таких организаций является необходимым условием для эффективного действия данной системы реализации авторских и смежных прав. Но если такая организация не функционирует надлежащим образом или злоупотребляет предоставленными ей правами, то оказываются нарушенными законные интересы как правообладателей, так и пользователей.

В зарубежных странах контроль за деятельностью организаций по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами реализуется в соответствии с нормами специального законодательства либо осуществляется на основании общих положений гражданского и административного права.

Так, зарубежный опыт свидетельствует о том, что законодательством большинства развитых стран мира (ФРГ, Франции, Швейцарии, Испании и др.) предусмотрены специальные положения, регулирующие вопросы создания и деятельности организаций по коллективному управлению имущественными правами. Как правило, за рубежом создание такой организации ставится в зависимость от получения одобрения (согласия) от специально уполномоченного государственного органа (обычно таким органом является патентное ведомство страны, министерство культуры или министерство юстиции). При принятии решения принимаются во внимание такие факторы, как соответствие положений устава, организационно-правовой формы и структуры организации интересам правообладателей, деловая репутация ее руководителей, квалификация сотрудников, обеспеченность деятельности организации материальными и финансовыми ресурсами и т. д.²²

С принятием четвертой части Кодекса сферы, в которых в Российской Федерации допускается применение системы расширенного коллективного управления, претерпели значительное сокращение.

В п. 1 ст. 1244 ГК РФ перечислено шесть сфер коллективного управления, в которых получившие государственную аккредитацию организации по управлению правами на коллективной основе могут осуществлять такое управление в интересах всех правообладателей, даже при отсутствии договоров с ними, причем собственно об управлении правами, подразумевающем выдачу каких-либо разрешений, речь идет только в одном случае (подп. 1 п. 1), а в остальных говорится об «осуществлении прав на получение вознаграждения» для случаев, в которых ГК РФ допускает использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей.

Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления (п. 1 ст. 1244 ГК РФ):

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подп. 6—8 п. 2 ст. 1270);

2) осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263);

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (ст. 1293);

4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245);

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326);

6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326).

Как видно из приведенного перечня, в него оказались включены прежде всего случаи, связанные с массовым использованием музыкальных произведений и фонограмм (подп. 1, 2, 5, 6) на радио, телевидении и «в местах, открытых для свободного посещения, или в местах, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи» (см. ст. 1270 ГК РФ).

Подпунктами 3 и 4 п. 1 предусмотрена также возможность сбора в интересах всех правообладателей вознаграждения в случае публичной перепродажи оригиналов произведений изобразительного искусства и авторских рукописей в целях реализации так называемого права следования (ст. 1293 ГК РФ) и сбор на коллективной основе вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ).

Для того чтобы иметь возможность представлять всех правообладателей в отношениях с пользователями, организация по управлению правами на коллективной основе должна получить государственную аккредитацию.

Порядок осуществления государственной аккредитации таких организаций определяется Правительством Российской Федерации. ГК РФ ограничивается только указаниями на то, что такая аккредитация:

1) должна проводиться на основе принципов открытости процедуры, с учетом мнения заинтересованных лиц, в том числе правообладателей;

2) в каждой сфере государственную аккредитацию может получить только одна организация по управлению правами на коллективной основе, что не препятствует получению такой организацией государственной аккредитации также в отношении сразу нескольких сфер коллективного управления.

В п. 3 ст. 1244 ГК РФ закрепляется возможность для аккредитованной организации осуществлять в соответствующей сфере расширенное коллективное управление: после получения государственной аккредитации организация вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять в определенной при аккредитации сфере управление правами и сбор вознаграждения также для всех остальных правообладателей, несмотря на отсутствие каких-либо договорных отношений с ними.

Любые другие организации по управлению правами на коллективной основе также вправе осуществлять коллективное управление в той же сфере, но обязаны представлять при этом интересы только тех правообладателей, которые специально предоставили им полномочия.

Положение о возможности представительства аккредитованной организацией интересов любых правообладателей дополняется установлением возможности для заинтересованных правообладателей отказаться от услуг такой организации (п. 4 ст. 1244 ГК РФ).

ГК РФ подробно регламентирует порядок осуществления такого отказа, устанавливая, в частности, что:

— отказаться от управления правами может правообладатель, не заключивший договор о передаче полномочий по управлению правами; очевидно, что данное положение относится также к случаям, когда такой договор заключался ранее, но впоследствии был расторгнут;

— допускается полный или частичный отказ от управления правами, то есть, по-видимому, если организация занимается управлением правами в нескольких сферах, возможен отказ от управления в одной из сфер; возможен также отказ от управления правами в отношении части произведений или объектов смежных прав, права на которые принадлежат соответствующему правообладателю, при этом правообладатель обязан представить перечень исключаемых прав и (или) объектов, если отказ имеет частичный характер;

— исключение осуществляется на основании направляемого правообладателем уведомления по истечении трех месяцев со дня его получения;

— аккредитованная организация обязана в соответствии с требованием правообладателя исключить права и (или) объекты авторских и смежных прав из договоров, заключенных с пользователями, то есть такие договоры уже на стадии их заключения должны предусматривать такую возможность;

— аккредитованная организация обязана разместить информацию об осуществленных исключениях в общедоступной информационной системе;

— несмотря на осуществленное исключение аккредитованная организация обязана выплатить правообладателю вознаграждение, собранное для него по ранее заключенным договорам с пользователями, и представить ему отчет в установленном порядке.

Недостаточно ясным оказался сам вопрос о том, в каких случаях возможно осуществление исключений. Дело в том, что исключения имеют смысл только в отношении тех случаев, когда речь идет о реализации принадлежащих правообладателям исключительных прав, так как в случаях, когда речь идет только о сборе вознаграждения на основании положений ГК РФ, допускающих использование произведений и объектов смежных прав без согласия правообладателей, хотя и с выплатой им вознаграждения, исключение (отказ от управления правами) лишено какого-либо смысла, так как правообладатель все равно лишен возможности запрещать пользователям осуществление соответствующих видов использования.

Как представляется, возможность исключения прав и (или) объектов из управления аккредитованной организацией должна существовать только для тех случаев, когда такая организация осуществляет именно управление правами, а не просто собирает причитающееся правообладателям вознаграждение. Между тем в перечне сфер расширенного коллективного управления, осуществляемого аккредитованными организациями, управление исключительными правами предусмотрено только подп. 1 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, то есть только при использовании музыкальных произведений и отрывков из музыкально-драматических произведений на радио, телевидении и при их публичном исполнении.

Пунктом 5 ст. 1244 ГК РФ предусмотрены два правила, первое из которых носит характер общего декларативного указания на необходимость принятия аккредитованной организацией разумных и достаточных мер по установлению всех правообладателей, для которых такой организацией собирается вознаграждение. Второе правило закрепляет обязанность аккредитованной организации принимать в свои члены всех желающих правообладателей, сбор вознаграждения для которых осуществляется такой организацией. Исключения из последнего правила могут устанавливаться только законом.

Контроль за деятельностью аккредитованных организаций осуществляет уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, определяемый Правительством Российской Федерации. Каждая аккредитованная организация обязана ежегодно представлять отчет о своей деятельности в установленной форме, а также публиковать его в общероссийском СМИ.

Кроме того, Правительство Российской Федерации утверждает типовой устав для аккредитованных организаций.

В заключение следует отметить в качестве дополнительного преимущества, которое приводит к развитию коллективного управления в самых разных сферах, то обстоятельство, что в отличие от случаев заключения лицензионных договоров с авторами и иными правообладателями договоры о передаче полномочий на коллективное управление могут распространять свое действие на все произведения авторов, в том числе те, которые будут создаваться ими в дальнейшем. Таким образом, отсутствует необходимость дополнительного оформления отношений при создании автором каждого нового произведения.

В настоящее время существует несколько крупных общероссийских организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами.

Первой из таких организаций стала зарегистрированная в 1993 г. общероссийская общественная организация «Российское авторское общество» (РАО)²³. РАО — старейшее авторское общество России, осуществляющее коллективное управление правами авторов при использовании произведений на телевидении, радио, в театрах, на концертных площадках и в иных случаях коллективного управления такими правами, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно, прежде всего, при публичном исполнении произведений, в том числе на радио, телевидении, в концертных залах, театрах, ресторанах и другие случаи.

15 августа 2008 г. РАО получило государственную аккредитацию на осуществление деятельности по управлению авторскими правами на коллективной основе в сферах, предусмотренных подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1244 ГК РФ:

— управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подп. 6—8.1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ);

— осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ).

— Особенностью РАО является то, что значительная часть сборов общество получает от использования произведений, не относящегося к сферам государственной аккредитации, действуя при этом на основе прямых договоров с правообладателями в пределах предоставленных ими полномочий.

Созданная в 2008 г. общероссийская общественная организация «Общество по коллективному управлению смежными правами “Всероссийская организация интеллектуальной собственности”»²⁴ осуществляет на основании выданных свидетельств о государственной аккредитации коллективное управление (сбор вознаграждения) в сферах, предусмотренных подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ:

— осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ);

— осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ).

Созданная в 2009 г. общероссийская общественная организация «Российский союз правообладателей» (РСП)²⁵ на основании государственной аккредитации осуществляет коллективное управление (сбор вознаграждения) в сфере, предусмотренной подп. 4 п. 1 ст. 1244 ГК РФ, при осуществлении прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ).

Наряду с аккредитованными организациями в Российской Федерации создаются и развиваются также иные организации по коллективному управлению, действующие на основании договоров с правообладателями, в том числе в сферах, для которых государственная аккредитация не требуется.

Так, с 2004 г. осуществляет свою деятельность некоммерческое партнерство «Российское авторское общество по коллективному управлению правами авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений КОПИРУС»²⁶, являющееся членом Международной федерации обществ по правам на воспроизведение произведений IFRRO.

Таким образом, к настоящему времени в Российской Федерации сложилась устойчивая и динамично развивающаяся система коллективного управления имущественными авторскими и смежными правами.