ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Учебник

Издание второе,
переработанное и дополненное

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора, академика РАЕН,
И. А. Близнеца

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7/.78(470+571)

ББК 64.404.3(2Рос)я73

         П68

Авторы:

Близнец И. А. — д-р юрид. наук, профессор, действительный государственный советник 3 класса, академик РАЕН, зав. кафедрой авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин РГАИС — гл. 2, 3, 4, 5, 6, 7 (совм. с К. Б. Леонтьевым);

Гаврилов Э. П. — д-р юрид. наук, профессор, ординарный профессор НИУ ВШЭ, профессор кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин — гл. 1;

Добрынин О. В. — канд. юрид. наук, начальник управления по вопросам интеллектуальной собственности ОАО «РЖД» — гл. 13, гл. 14, 15 (совм. с И. С. Мухамедшиным);

Китайский В. Е. — канд. техн. наук, доцент, профессор кафедры промышленной собственности РГАИС — гл. 8;

Леонтьев К. Б. — канд. юрид. наук, доцент, доцент кафедры авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин РГАИС — гл. 2, 3, 4, 5, 6, 17 (совм. с И. А. Близнецом);

Мухамедшин И. С. — канд. юрид. наук, профессор, зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права РГАИС — гл. 12, гл. 14, 15 (совм. с О. В. Добрыниным), гл. 16;

Орлова В. В. — д-р юрид. наук, профессор, руководитель практики интеллектуальной собственности юридической компании «Пепеляев групп», профессор кафедры промышленной собственности РГАИС — гл. 9, 10;

Синельникова В. Н. — д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ ВШЭ, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права РГАИС — гл. 11;

Тыцкая Г. И. — канд. юрид. наук, доцент, профессор кафедры промышленной собственности РГАИС — гл. 17.

Под редакцией доктора юридических наук, профессора, академика РАЕН И. А. Близнеца.

Российская государственная академия интеллектуальной собственности представляет второе издание учебника «Право интеллектуальной собственности», подготовленное коллективом академии.

Во втором издании учтены пожелания специалистов и наших читателей.

В учебнике доступным языком представлен большой объем сведений, относящихся к области интеллектуальной собственности, что предоставляет возможность углубленного изучения норм законодательства, освоения знаний об интеллектуальной собственности.

Законодательство приводится по состоянию на сентябрь 2015 г.

Учебник будет полезен как студентам, получающим специальность «интеллектуальная собственность», «инженер-патентовед», так и студентам и аспирантам юридических, экономических, инженерно-технических специальностей, он также будет способствовать профессиональному исполнению служебных обязанностей специалистов, государственных служащих в сфере интеллектуальной собственности.

УДК 347.7/.78(470+571)

ББК 64.404.3(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2010

© Коллектив авторов, 2015, с изменениями

© ООО «Проспект», 2015

ПРЕДИСЛОВИЕ КО ВТОРОМУ ИЗДАНИЮ

В современных условиях интеллектуальная собственность получила новое значение, она стала существенным экономическим ресурсом любого государства. Создание технических инноваций является движущей силой экономики на протяжении всей истории. В силу чрезвычайной значимости интеллектуальной собственности в обеспечении конкурентоспособности организаций и страны в целом особое значение приобретает принятие адекватных мер государственной поддержки деятельности, связанной с созданием, вовлечением в хозяйственный оборот и защитой результатов интеллектуальной деятельности и объектов интеллектуальной собственности. Остро стоит вопрос вопросов по расширению регулирования охраны и коммерциализации интеллектуальной собственности. Российский рынок интеллектуальной собственности находится в стадии становления, и его механизмы еще в недостаточной мере способствуют эффективному распределению нематериальных ресурсов.

В докладе по индексу конкурентоспособности промышленного производства ЮНИДО за 2013 г. отмечается, что экспорт высокотехнологичной продукции из России за десять лет сократился почти в два раза: с 40% до 23%. Доля такой продукции в промышленности составляет сегодня 17%. Россия — единственная страна БРИКС, где структура производства стала менее высокотехнологичной, чем была ранее. Кроме того, существуют факторы недостаточного отражения нематериальных активов в финансовой отчетности России, лишь 2% результатов интеллектуальной деятельности учитываются на балансах предприятий и потенциально способны быть коммерциализированы. Данные вопросы должны контролироваться на государственном уровне с последующим устранением кадровой безграмотности. Интеллектуальная собственность при квалифицированном управлении способна положительно влиять на экономический рост страны за счет скорейшего вывода инноваций на рынок и доведения их до потребителя за счет сопровождения проектов start-up; реализации программ импортозамещения и расширения ассортимента продукции отечественного производства; поиска способов снижения издержек и повышения конкурентоспособности выпускаемой продукции, в том числе за счет новых технологий и введения в оборот объектов интеллектуальной собственности.

Сегодня в России технологическими инновациями занимаются не более 8,9% предприятий. В Восточной Европе этот показатель находится на уровне 25—30%, в Западной Европе — более 40—50%.

Проблема перехода отечественной экономики на инновационный путь развития сопряжена с трудностями как на уровне предприятий, так и региональном, отраслевом, общеэкономическом уровнях. Переход отечественной экономики на путь инновационного развития предполагает повышение эффективности деятельности предприятий и организаций, в первую очередь государственного сектора.

Именно интеллектуальная собственность является одной из главных движущих сил устойчивого развития современного государства. И сегодня на первое место выходит задача государства всемерно поощрять творчество как в сфере промышленной собственности, так и в сфере авторского права и смежных прав. Без этого невозможно формирование интеллектуального потенциала страны. Недостаточное внимание к защите прав создателей интеллектуальной собственности ведет к значительным убыткам как материального, так и морального и политического свойства. По оценкам экспертов, доля авторского права и смежных прав в ВВП ведущих стран мира составляет от 9% до 12%, доля промышленной собственности до 20%. Это огромный вклад!

Появление новых информационных технологий требует в том числе и пересмотра ряда положений правового регулирования интеллектуальной собственности, введения определенных ограничений в действующие нормы в целях поддержки развития информационного общества, отдельных категорий граждан, в целях доступа к информации, научным и культурным ценностям.

В настоящее время на становление и развитие рынка интеллектуальной собственности большое влияние оказывает отсутствие квалифицированных специалистов в области защиты, охраны и коммерциализации интеллектуальной собственности, владеющих современными технологиями управления, исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, специалистов нового типа, способных выявлять и продвигать на мировой рынок высококонкурентные новые разработки.

Правительство Российской Федерации активно обсуждает вопросы перехода к инновационному пути развития, который невозможен без обеспечения конкурентоспособного образования. Вместе с тем экономическая ситуация такова, что подготовка специалистов в ведущих вузах страны в большинстве случаев не только уступает уровню подготовки кадров развитых стран, но и не всегда отвечает потребностям реального сектора экономики. На сегодняшний день основной проблемой инновационного и экономического развития страны является кадровая политика в области интеллектуальной собственности.

Огромный пласт результатов интеллектуальной деятельности в условиях современного развития экономики остается невостребованным ввиду некомпетентности и неграмотности специалистов, осуществляющих свою деятельность в сфере наукоемкого производства. Нарушены механизмы охраны объектов интеллектуальной собственности, специализированные судебные органы, в том числе Суд по интеллектуальным правам, не справляются с объемами исков, поступающих от авторов/владельцев объектов творческой деятельности.

Основной причиной низкого уровня регистрации результатов интеллектуальной деятельности в государственных организациях и предприятиях является, в том числе, и несоответствие кадровой подготовки специалистов текущим потребностям экономической системы.

Именно поэтому необходимо уделять должное внимание подготовке и переподготовке кадров по таким актуальным направлениям, как инвентаризация результатов научно-технической деятельности; обеспечение правовой охраны и защиты объектов интеллектуальной собственности; оценка нематериальных активов; постановка на баланс результатов интеллектуальной деятельности, государственное и муниципальное управление.

Стремясь исправить сложившееся неблагоприятное положение, наша академия подготовила фундаментальный учебник «Право интеллектуальной собственности», который заслуженно получил хорошие отклики как студентов, так и специалистов.

Основными образовательными программами, реализуемыми единственным в России учебным заведением, готовящим специалистов в сфере интеллектуальной собственности, Российской государственной академией интеллектуальной собственности, являются программы бакалавриата и магистратуры. Но сегодня особенно остро стоит проблема подготовки и переподготовки кадров для категорий государственных служащих, среди которых руководители федеральных органов, сотрудники финансово-экономических служб, представители государственных организаций и госкорпораций, работники государственных и муниципальных структур. Именно для всех этих категорий наших читателей предназначено второе издание такого учебника.

Обновленное издание, на мой взгляд, будет отвечать насущным интересам вузов нашей страны, именно на такой учебник будут опираться и программы, и пособия, требуемые для организации обучения праву интеллектуальной собственности.

Благодаря этому учебнику, мы надеемся, уровень охраны и защиты, уровень основания такой непростой дисциплины поднимется на новые высоты, несомненно, учебник станет классическим произведением в этой области и будет пользоваться заслуженным успехом у широкой общественности.

С пожеланием успехов всем нашим читателям,

доктор юридических наук, профессор, ректор РГАИС, действительный государственный советник 3-го класса, академик РАЕН

И. А. Близнец

Зарождение права интеллектуальной собственности началось еще в глубокой древности, поскольку человеку творческому всегда было свойственно стремление закрепить свое авторство на результаты своей творческой деятельности. В Государственном Эрмитаже, например, есть древнегреческая ваза, датированная 500 г. до н. э. На ней написано: «Гесхил сделал. Эпиктет расписал». Так два древних мастера на тысячелетия вперед закрепили свое соавторство на произведение искусства. С течением времени право интеллектуальной собственности неизмеримо усложнилось в поисках ответов на те вызовы, которые несло с собой развитие общества, появление новых технологий и новых сфер приложения творческих усилий.

Но, сколько бы ни менялись конкретные правовые механизмы охраны результатов интеллектуальной деятельности под воздействием научно-технического прогресса, все равно концептуальные предпосылки права интеллектуальной собственности остаются неизменными, основываясь на необходимости для человечества, с одной стороны, иметь доступ к накопленным знаниям, а с другой — вознаграждать тех, кто эти знания добывает. Именно этой идеей проникнуты положения Всеобщей декларации прав человека (ст. 27):

«1. Каждый человек имеет право участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами.

2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

Новизна и оригинальность заложенного в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации правового регулирования охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, в том числе с учетом значительных изменений последнего времени, в значительной степени затруднили не только практическое применение законодательных положений, но также обучение будущих правоведов, специализирующихся в области законодательства об интеллектуальной собственности. Ранее существовавшие учебники, к сожалению, перестали быть надежным связующим звеном между отечественным законодательством об интеллектуальной собственности и его отражением в сознании студентов. В связи с этим возникла объективная потребность в новом учебнике по праву интеллектуальной собственности, опирающемся, с одной стороны, на радикально обновленное российское законодательство, а с другой — на накопленный российский и международный опыт, в частности, на методологические разработки ЮНЕСКО, общепризнанного мирового центра по координации усилий в области исследования и преподавания авторского права.

Настоящий учебник является достойным ответом на запрос времени. Подготовленный ведущими специалистами Российской государственной академии интеллектуальной собственности, членами кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим правам интеллектуальной собственности, он написан с учетом новых правовых реалий, на современном методологическом уровне, в логике и стилистике, близких современному российскому студенту-юристу.

В учебнике последовательно рассматриваются система правовой охраны всех основных объектов интеллектуальной собственности, в том числе с учетом их места в общей структуре правового регулирования интеллектуальной собственности, особенности действующего законодательства, основные понятия, особенности возникновения, изменения и прекращения интеллектуальных прав, их содержание, сроки правовой охраны, ограничения исключительных прав, особенности регулирования договорных отношений, особенности перехода и охраны прав в отдельных случаях, система коллективного управления авторскими и смежными правами, вопросы защиты интеллектуальных прав, гражданская, административная и уголовная ответственность за их нарушения.

Особое внимание в учебнике уделено актам международного права, действующим в различных областях интеллектуальной собственности, которые проанализированы фактически постатейно. Данный подход представляется особенно важным в условиях информационной глобализации и углубления международного сотрудничества в интеллектуальной сфере на современном этапе.

Несомненно, учебник может быть полезен не только для студентов, изучающих авторское право и смежные права, патентное право, законодательство о средствах индивидуализации и иные отрасли интеллектуальной собственности, но и для всех лиц, работа которых связана с возникновением, приобретением, передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности, созданием и использованием объектов интеллектуальных прав.

Михаил Федотов,

доктор юридических наук, профессор,

руководитель кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву

и другим правам интеллектуальной собственности,

Чрезвычайный и Полномочный Посол,

заслуженный юрист Российской Федерации

ВВЕДЕНИЕ

Настоящий учебник освещает вопросы права интеллектуальной собственности Российской Федерации.

Хотя в общемировом масштабе право интеллектуальной собственности в связи с наличием большого числа международных договоров является в значительной степени унифицированным, тем не менее право интеллектуальной собственности каждого зарубежного государства имеет свои особенности, отличия.

Эти особенности, отличия не являются предметом настоящего учебника, хотя в некоторых случаях они указываются в тексте.

Право интеллектуальной собственности Российской Федерации регулирует общественные отношения, касающиеся использования некоторых нематериальных объектов, указанных в Федеральном законе Российской Федерации 2006 г. (№ 230-ФЗ) «Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — ГК РФ).

Правовая охрана интеллектуальной собственности основывается на норме ст. 44 Конституции РФ, гласящей:

«Интеллектуальная собственность охраняется законом».

По своей сути право интеллектуальной собственности является составной частью гражданского права.

Основным законодательным актом гражданского права является Гражданский кодекс РФ, состоящий из четырех федеральных законов. Они были приняты, соответственно, в 1994, 1995, 2001 и 2006 гг.

В основном, право интеллектуальной собственности урегулировано в части четвертой ГК РФ.

В случаях нарушения права, касающиеся интеллектуальной собственности, защищаются не только гражданским законодательством, но и уголовным правом (УК РФ), а также административным правом (Кодексом об административных правонарушениях РФ — КОАП РФ).

Источником права интеллектуальной собственности являются также соответствующие международные договоры РФ. Они анализируются в последующих главах настоящего учебника.

Основными такими международными договорами являются:

• Конвенция по охране промышленной собственности (Париж,1883 г.);

• Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Берн, 1886 г.);

• Соглашение о международной регистрации знаков (Мадрид, 1891 г.);

• Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (Мадрид, 28 июня 1989 г.);

• Соглашение об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации (Лиссабон, 1958 г.);

• Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 1967 г.);

• Договор о патентной кооперации (Вашингтон, 1970 г.);

• Договор о международном признании депонирования микроорганизмов для целей патентной процедуры (Будапешт, 1977 г.);

• Женевский акт Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов (Женева, 1999 г.).

• Соглашение о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний происхождения на товарах (Мадрид, 1891 г.);

• Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 1952 г.);

• Конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций телевидения и радиовещания (Рим, 1961 г.);

• Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 1971 г.);

• Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (Брюссель, 1974 г.);

• Договор об охране олимпийского символа (Найроби, 1981 г.);

• Договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем (Вашингтон, 1989 г.);

• Международная конвенция об охране селекционных достижений, Акт Конвенции UPOV (Женева, 1991 г.);

• Соглашение стран СНГ о мерах по охране промышленной собственности. (Минск, 1993 г.);

• Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав (Москва, 1993 г.);

• Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейским союзом (1994 г.);

• Евразийская патентная конвенция (Москва, 1994 г.);

• Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 1994 г.);

• Договор о законах по товарным знакам (Женева, 1994 г.);

• Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 1996 г.);

• Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам (Женева, 1996 г.);

• Соглашение о мерах по предупреждению и пресечению использования ложных товарных знаков и географических указаний (Минск, 4 июня 1999 г.);

• Договор о патентном праве (Женева, 2000 г.);

• Договор о законах по товарным знакам (Сингапур, 2006 г.);

• Договор по аудиовизуальным исполнениям (Пекин, 2012 г.).

• Соглашение, устанавливающее международную классификацию промышленных образцов (Локарно, 1968 г.);

• Соглашение о международной патентной классификации (Страсбург, 1971 г.);

• Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (Ницца, 1957 г.);

• Соглашение об учреждении Международной классификации из изобразительных элементов знаков (Вена, 1973 г.).

ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ СВЕДЕНИЯ О ПРАВЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 1. Интеллектуальная собственность — один из объектов гражданских прав

В ст. 128 ГК РФ перечислены различные объекты гражданских прав. Объект гражданского права — то, на что воздействует гражданское право, или то, по поводу чего возникают гражданские правоотношения.

Объектами права интеллектуальной собственности являются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Эти объекты названы «интеллектуальной собственностью».

Во многих зарубежных странах интеллектуальной собственностью именуются сами права на указанные результаты и средства индивидуализации. Это различие между российским и зарубежным законодательствами принципиального значения не имеет. Различие только терминологическое, а не правовое.

Итак, по действующему российскому законодательству «интеллектуальная собственность» — это разновидность объектов гражданских прав, существующая наряду с другими объектами: вещами, иным имуществом, результатами работ и оказанием услуг, а также нематериальными благами.

Интеллектуальной собственностью являются нематериальные объекты, отделимые от своего создателя (творца) и прямо указанные в качестве охраняемых гражданским правом объектов.

Хотя эти объекты и их отдельные виды указываются в первой, второй и третьей частях ГК РФ, полный перечень видов интеллектуальной собственности содержится лишь в части четвертой ГК РФ, принятой в конце 2006 г. и вступившей в силу с 1 января 2008 г.

По ныне действующему российскому законодательству существуют 16 видов интеллектуальной собственности. Эти 16 видов интеллектуальной собственности делятся на следующие группы: 1) результаты интеллектуальной деятельности (РИД); 2) средства индивидуализации (СИ); 3) иные.

К категории РИД относятся такие виды интеллектуальной собственности, которые создаются в результате творческой деятельности человека. Следовательно, они имеют автора (создателя), у которого возникает право авторства, т. е. право считаться, признаваться автором созданного им РИД. Кроме того, все гражданские права на РИД всегда возникают по закону первоначально у автора и для автора. Лишь затем они могут передаваться автором другим лицам или переходить к другим лицам.

Следующие семь видов интеллектуальной собственности относятся к категории РИД:

1. Произведения науки, литературы и искусства. Часто именуются «авторские произведения», или просто «произведения». Они должны представлять собой результаты самостоятельного творческого труда автора.

Это — самая распространенная и самая ценная категория интеллектуальной собственности. Правовая охрана произведений возникает с момента их создания, автоматически, без необходимости выполнения каких-либо формальностей (в частности, без государственной регистрации). Отсюда — многочисленность этой категории. Самыми ценными произведениями являются песни, компьютерные программы, а также фильмы, включая в это понятие кинофильмы, телевизионные фильмы и телепрограммы.

Основные нормы о правовой охране произведений сосредоточены в гл. 70 ГК РФ «Авторское право».

2. Исполнения, т. е. результаты деятельности артистов-исполнителей (актеров, певцов, музыкантов, танцоров и т.п.).

Все эти результаты — творческие. Их правовая охрана возникает автоматически, без формальностей. Сами исполнители получают право авторства на свои исполнения. Основные нормы об охране исполнений — в § 2 гл. 71 ГК РФ.

3. Изобретения. Это — технические новинки: технические решения различных видов. Должны быть новыми и неочевидными.

Все права, в том числе и право авторства на изобретение, возникают только в результате государственной регистрации изобретения, которая осуществляется в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Изобретения — ценные объекты, они являются первоосновой инновационного развития Российской Федерации.

4. Полезные модели (или — «малые изобретения»). Это — технические новинки, относящиеся к устройствам (механизмам). Охраняются, как и изобретения.

5. Промышленные образцы: внешний вид промышленного изделия, имеющий художественные черты.

Охраняются, как и изобретения.

Нормы, касающиеся правовой охраны изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, сосредоточены в гл. 72 ГК РФ «Патентное право».

6. Селекционные достижения. Это — новые сорта растений и породы животных, полученные селекционным путем. Являются результатами творческой деятельности. Охраняются на основе государственной регистрации.

Основные нормы об охране селекционных достижений сосредоточены в гл. 73 ГК РФ «Право на селекционное достижение».

7. Топологии интегральных микросхем: объемные системы, определяющие взаимное расположение отдельных элементов электронной микросхемы (сопротивления, конденсаторы, прерыватели и т.п.). Должны быть оригинальными. Правовая охрана возникает автоматически, государственной регистрации не требуется.

Топологии интегральных микросхем называются кратко «топологии». Они имеют и неофициальное название — «микрочипы», или просто «чипы».

Основные нормы об их правовой охране — в гл. 74 ГК РФ «Право на топологии интегральных микросхем».

Вторая группа видов интеллектуальной собственности — средства индивидуализации (СИ). Это такие нематериальные объекты, которые указывают на другие объекты, выделяют, индивидуализируют их. Так, например, товарный знак указывает на товар, маркированный этим знаком.

Некоторые средства индивидуализации указывают не на объект, а на определенный субъект права.

Средства индивидуализации — это не материальные предметы. Вместе с тем они не являются результатами интеллектуальной деятельности: у них нет авторов.

Всего существуют четыре вида интеллектуальной собственности, которые относятся к группе средств индивидуализации:

1. Фирменные наименования — это названия коммерческих юридических лиц. Часто именуются «фирма». Фирма указывается в учредительных документах юридического лица при его регистрации. Самостоятельно фирма не регистрируется.

Нормы, касающиеся правовой охраны фирменных наименований, содержатся в § 1 гл. 76 ГК РФ.

2. Товарные знаки. Это — охраняемые гражданским правом обозначения товаров, результатов работ и услуг. Охраняются они либо на основании национальной государственной регистрации (в Роспатенте), либо на основании международной регистрации во Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС, Женева, Швейцария). Имеют очень большое значение как средства рекламы на товарных рынках. Число товарных знаков огромно.

Основные нормы, касающиеся правовой охраны товарных знаков, — в § 2 гл. 76 ГК РФ.

3. Наименования мест происхождения товаров (НМПТ) — охраняемые гражданским правом обозначения какого-либо географического объекта (местности), где производятся традиционные товары, обладающие особыми качествами (например, минеральная вода «Нарзан»). Охраняются так же, как и товарные знаки. Число НМПТ невелико.

4. Коммерческие обозначения: обозначения предприятий (имущественных комплексов), служащие для индивидуализации этих комплексов (например, вывеска при входе в магазин или кафе). Охрана возникает автоматически с начала использования; государственной регистрации не проходят.

Кроме перечисленных выше семи категорий РИД и четырех категорий СИ, имеются еще следующие виды интеллектуальной собственности:

1. Фонограммы — записи звуков. Охрана возникает автоматически, никакой регистрации не требуется. Фонограмма не считается результатом творческой деятельности. Авторов у фонограммы нет, а есть изготовитель фонограммы. Фонограммы играют довольно важную роль в гражданском обороте.

Правовая охрана фонограмм — в § 3 гл. 71 ГК РФ.

2. Радио- и телевизионные передачи (эфирного, кабельного и проводного вещания). Правовая охрана возникает автоматически с момента вещания у организации, осуществляющей вещание. Этот вид интеллектуальной собственности пока в России не имеет большого значения.

3. Большие базы данных (типа справочно-правовой системы «КонсультантПлюс»). Охрана возникает автоматически. Владелец охраны — изготовитель большой базы данных. Изготовитель не считается творцом, автором. Правовая охрана пока в России большого значения не имеет.

4. Первые публикации произведений, которые не охраняются авторским правом, например, если срок охраны истек. Право получает гражданин-первопубликатор. Правовая охрана этого объекта встречается очень редко.

5. Секреты производства (ноу-хау). Это — различные технические, производственные и другие сведения («придумки», усовершенствования), в основном — в научно-технической сфере, хранящиеся в секрете и не являющиеся общедоступными. Охрана предоставляется любому правообладателю. Для возникновения охраны никаких формальностей выполнять не требуется.

Правовая охрана секретов производства (ноу-хау) имеет важное хозяйственное значение. Очень часто секреты производства используются вместе с изобретениями и полезными моделями.

Основные нормы о правовой охране секретов производства зафиксированы в гл. 75 ГК РФ «Право на секрет производства (ноу-хау)».

Обычно отдельные виды интеллектуальной собственности перечисляются в следующем порядке:

1. Произведения науки, литературы и искусства.

2. Исполнения.

3. Фонограммы.

4. Вещательные передачи.

5. Большие базы данных.

6. Первые публикации произведений, не охраняемых авторским правом.

7. Изобретения.

8. Полезные модели.

9. Промышленные образцы.

10. Селекционные достижения.

11. Топологии интегральных микросхем.

12. Секреты производства (ноу-хау).

13. Фирменные наименования.

14. Товарные знаки.

15. Наименования мест происхождения товаров.

16. Коммерческие обозначения.

Этот перечень является исчерпывающим (закрытым).

Никакие иные объекты в настоящее время в России не считаются видами интеллектуальной собственности. В частности, ими не являются открытия, рационализаторские предложения и доменные имена.

В зарубежных странах существуют свои перечни объектов интеллектуальной собственности, не совпадающие с теми, что действуют в России.

§ 2. Права на различные виды интеллектуальной собственности

На различные виды интеллектуальной собственности, перечисленные в предшествующем параграфе, возникают интеллектуальные права, а также обязательственные права. В основном эти права указаны в разделе VII ГК РФ. Однако к правам на различные виды интеллектуальной собственности применимы и положения разд. I ГК РФ «Общие положения», и многие нормы, содержащиеся в разд. IV «Отдельные виды обязательств», в разделе V «Наследственное право» и в разд. VI «Международное частное право».

Что касается раздела III ГК РФ «Общая часть обязательственного права», то прямые указания о применимости этого раздела к разделу VII ГК РФ содержатся в ст. 1233 и 1242 ГК РФ.

Гражданское законодательство определяет основания возникновения, порядок осуществления и содержание интеллектуальных прав, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Интеллектуальные права

В той части гражданского права, которая относится к правам на вещи и иное имущество, существует известное понятие «вещных прав».

А в той части гражданского права, которая относится к правам на различные виды интеллектуальной собственности, место понятия «вещные права» занимает понятие «интеллектуальные права». Значит, «интеллектуальные права» — это аналог «вещных прав». Интеллектуальные права являются абсолютными правами. И этим своим свойством они также напоминают вещные права. Как и вещные права, они существуют вне гражданских правоотношений.

Интеллектуальные права (ст. 1226 ГК РФ) — сложное явление. Они состоят из двух групп гражданских прав: 1) исключительные права и 2) личные неимущественные права.

Исключительные права (в ст. 1226 ГК РФ они прямо названы имущественными правами) выполняют ту же роль, которую выполняет право собственности на имущества.

Но имущества — объекты материальные, а интеллектуальная собственность — это ряд нематериальных объектов.

Поскольку нематериальные объекты не могут охраняться правом собственности (право собственности для них «не подходит»), для нематериальных объектов — интеллектуальной собственности, применяется иная конструкция — «исключительные права».

Исключительные права. Статья 1229 ГК РФ именуется «Исключительное право». Она содержит общие положения, относящиеся к различным исключительным правам, возникающим в отношении различных объектов — видов интеллектуальной собственности.

Для разных видов интеллектуальной собственности исключительные права являются разными по своему содержанию (объему), по основаниям их возникновения, по срокам их действия. Поэтому на самом деле существуют различные исключительные права, а само понятие «исключительные права» следует употреблять во множественном числе. В отличие от этого существует единое понятие «права собственности», которое вполне обоснованно употребляется в единственном числе.

Суть (существо) любого исключительного права раскрывается в п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

Оно сводится к нескольким отдельным элементам — правомочиям. Следующие правомочия, составляющие содержание любого исключительного права, указаны в законе:

Правообладатель (владелец исключительного права):

1) вправе использовать результат интеллектуальной деятельности (РИД), средство индивидуализации (СИ) или иной объект по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом;

2) распоряжаться исключительным правом на этот объект;

3) разрешать или запрещать другим лицам использование этого объекта.

Эти общие нормы, касающиеся содержания исключительных прав, конкретизируются и уточняются во многих других статьях части четвертой ГК РФ.

Анализ всех этих норм позволяет сделать следующие выводы о содержании любого исключительного права.

Основой исключительного права является право запрета: правообладатель запрещает любому лицу использовать охраняемый объект. Для такого использования надо получить согласие правообладателя.

Это право запрета является абсолютным: оно реализуется самим правообладателем и действует против любых лиц.

Это право запрета хорошо выражает смысл, заложенный в названии самого исключительного права. Владелец исключительного права как бы говорит любому лицу: «Я исключаю тебя из круга лиц, которые вправе использовать охраняемый объект, мое право — исключительное».

Право запрета является «негативным элементом» исключительного права. Этот негативный элемент является главным в любом исключительном праве. Если этот элемент отсутствует, то нет и самого исключительного права. Вместе с тем право запрета вытекает непосредственно из самого п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

Право запрета презюмируется. Отсутствие прямого запрета со стороны правообладателя и, в частности, молчание правообладателя, не означает, что он разрешил использование принадлежащего ему объекта.

Вторым элементом, входящим в состав исключительного права, является право владельца (правообладателя) использовать охраняемый объект. Это, так называемый «позитивный элемент», «позитивная сторона» исключительного права. Правообладатель, однако, не всегда имеет право самостоятельно использовать охраняемый объект. В некоторых случаях правообладатель может использовать принадлежащий ему объект, лишь получив согласие на такое использование от другого лица (обладатель исключительного права на перевод или переработку произведения — от обладателя исключительного права на оригинал произведения — п. 3 ст. 1260 ГК РФ; владелец патента на зависимое изобретение — от владельца патента на основное изобретение — п. 2 ст. 1258 ГК РФ). Однако и в этих случаях правообладатель остается владельцем исключительного права.

Наконец, третьим элементом исключительного права является закрепленная за правообладателем возможность распорядиться своим исключительным правом (право на распоряжение).

Право на распоряжение принадлежит владельцам исключительных прав на любые виды интеллектуальной собственности кроме двух: фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров. Тем не менее, считается, что и у владельцев этих последних объектов имеются исключительные права.

Существуют две основные разновидности распоряжения исключительным правом. В одном случае исключительное право предоставляется другому лицу целиком, а в другом случае право предоставляется лишь частично.

Понятие «использование». При характеристике любого исключительного права применяется понятие «использование охраняемого объекта». По сути дела — это самое важное понятие в исключительном праве.

Хотя в п. 1 ст. 1229 ГК РФ указывается на то, что правообладатель вправе использовать охраняемый объект «любым не противоречащим закону способом», это указание мало помогает для того, чтобы установить, что же такое «использование» и о каких «способах» использования идет речь. Отметим, что при этом общеупотребимое, обычное, бытовое значение понятий «использование» и «способ использования» не могут быть применены, ибо дело касается особых объектов.

Понятия «использование» и «способ (способы) использования» содержатся только в гл. 70—76 ГК РФ, посвященных правовой охране отдельных видов интеллектуальной собственности. В этих главах ГК РФ понятия «использование» и «способ (способы) использования» встречаются в двух контекстах. В одних случаях — как «использование», входящее в состав исключительного права, а в других — как «использование», не подпадающее под сферу действия исключительного права.

Например, если я без согласия правообладателя изготовлю 100 экземпляров нового романа Дарьи Донцовой и стану их продавать, то я совершу следующие действия, являющиеся использованием этого авторского произведения: «воспроизведение» и «распространение» экземпляров произведения. Оба эти действия указаны в п. 2 ст. 1270 ГК РФ как входящие в содержание исключительного авторского права способы использования произведения.

Напротив, если я, увидев в открытом доступе на сайте в Интернете текст нового романа Дарьи Донцовой, не нашел в продаже этого романа и «вывел» на бумагу одну треть его текста исключительно в личных целях, то такое использование не подпадает под сферу действия исключительного авторского права, а является одним из случаев «свободного использования произведений» — ст. 1273 ГК РФ «Свободное воспроизведение произведений в личных целях».

Способы использования, подпадающие под сферу действия исключительного права, указаны в тех статьях ГК РФ, которые озаглавлены: «Исключительное право [на соответствующий объект]». Это, в частности, ст. 1270, 1317, 1324, 1358, 1474, 1484 ГК РФ. Вслед за этими статьями, обычно, идут статьи, в которых указываются случаи свободного использования, т. е. способы использования, не подпадающие под сферу действия исключительного права.

Сравнение сфер действия исключительных прав различных охраняемых объектов позволяет сделать вывод о том, что эти сферы в некоторых случаях различны, а в других случаях — совпадают, но лишь частично. Обычно, они налагаются друг на друга как круги Эйлера:

Вместе с тем, при определении сферы действия исключительного права на тот или иной вид интеллектуальной собственности, следует учитывать, что все случаи свободного использования прямо указываются в ГК РФ. Это означает, что существует следующая презумпция: любой способ использования считается входящим в сферу действия исключительного права, если он не указан в ГК РФ в качестве способа свободного использования.

Способы свободного использования (в п. 5 ст. 1229 ГК РФ они именуются «ограничения исключительных прав») рассматриваются как некие вынужденные изъятия из сфер действия исключительных прав, изъятия, вызванные публичными, общественными интересами, а именно: интересами государства, информационными интересами, научными и культурными потребностями общества.

В этой связи, любой случай свободного использования, любое ограничение исключительного права должны быть чем-то обоснованы.

Сроки действия исключительных прав. Исключительные права, как правило, действуют в течение определенного срока. После истечения этого срока они прекращаются, и охранявшийся объект попадает в сферу общественного достояния (public domain). Такой объект может свободно использоваться любым лицом.

При этом, если охранявшийся объект относится к категории РИД, никакой новый правообладатель у него уже не может появиться. Это правило применимо и к фонограммам, вещательным передачам, большим базам данных, первым публикациям и секретам производства. Однако у средств индивидуализации (СИ) может появиться новый правообладатель.

Возникновение исключительных прав. Исключительные права в отношении одних видов интеллектуальной собственности возникают вне зависимости от выполнения каких-либо формальностей, автоматически. В основном, это имеет место в момент создания (появления) соответствующего объекта.

Однако, в отношении других видов интеллектуальной собственности исключительное право возникает только в результате государственной регистрации. Это имеет место в отношении исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, в отношении товарных знаков (за некоторыми исключениями), а также в отношении наименований мест происхождения товаров.

Государственная регистрация применяется для тех видов интеллектуальной собственности, которые могут быть созданы в результате параллельной деятельности разных лиц. Так, например, поскольку аналогичные изобретения почти одновременно могут быть созданы разными изобретателями, работающими независимо друг от друга, а охрана — исключительное право — может быть предоставлена только одному из них, приходится создавать систему подачи заявок на получение исключительного права, и предоставлять такое право только тому изобретателю, который первым подал заявку на государственную регистрацию.

Отметим, что хотя полностью исключительное право в этих случаях возникает с момента государственной регистрации, некоторые права возникают у лица, подавшего заявку (заявителя), уже с момента подачи заявки.

Дополнительные имущественные права, входящие в состав исключительных прав. В состав исключительных прав, возникающих на некоторые виды интеллектуальной собственности, входит также ряд имущественных прав, которые тесно связаны с самим исключительным правом, но реализуются в относительных (договорных) отношениях. Так, например, для получения исключительного права на изобретение в Роспатент должна быть подана заявка. Право на подачу заявки можно рассматривать как определенное гражданское право. Оно может быть — по договору — передано изобретателем другому лицу (правда, только вместе с исключительным правом, которое возникает в результате государственной регистрации). Это право, как и некоторые другие подобные имущественные права, практически включается в состав исключительного права. Вместе с тем, по закону или по договору такие права могут закрепляться не за владельцем исключительного права, а за другим лицом, например, за автором изобретения.

Личные неимущественные права, входящие в состав интеллектуальных прав. Как указано в ст. 1226 ГК РФ в состав интеллектуальных прав в случаях, предусмотренных ГК РФ, входят личные неимущественные права.

Личные неимущественные права включаются в более широкое понятие «нематериальных благ» (ст. 2 и 150 ГК РФ). В ст. 1226, 1228 и 1251 ГК РФ говорится только о тех личных неимущественных правах, которые взаимосвязаны с объектами исключительных прав.

В п. 2 ст. 1228 ГК РФ указывается на то, что автору любого результата интеллектуальной деятельности (РИД) принадлежит право авторства, т. е. право считаться творцом, создателем соответствующего объекта. Автор — это гражданин, который внес личный творческий вклад в создание РИД.

Кроме того, в случаях, предусмотренных ГК РФ, у авторов РИД возникает право на имя (т. е. право на указание своего имени при использовании РИД) и иные личные неимущественные права автора. В п. 2 ст. 1229 ГК РФ указывается:

«Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен».

Вместе с тем в некоторых случаях автор вправе отказаться от указания своего имени при использовании РИД, а также заявить о том, что он отказывается от части своих личных неимущественных прав (см., например, ст. 1264, 1286.1, 1385 ГК РФ).

В некоторых случаях, указанных в ГК РФ, у обладателей исключительных прав, не являющихся авторами РИД, также возникают личные неимущественные права. Например, у изготовителя фонограммы (звукозаписи) — а им может быть как гражданин, так и юридическое лицо — возникает право на указание на экземплярах фонограммы своего имени (или, соответственно, — наименования), а также право на защиту фонограммы при ее использовании от искажения (ст. 1323 ГК РФ). Эти права приравниваются к личным неимущественным правам авторов, в частности, при осуществлении их защиты (ст. 1251 ГК РФ).

Интеллектуальные права и вещные права. Очень часто результаты интеллектуальной деятельности и другие виды интеллектуальной собственности выражаются в материальных носителях, соединяются с материальными предметами (вещами). Так, например, экземпляр книги является и материальным предметом (бумага, обложка) и, вместе с тем, произведением, которое напечатано в этой книге. Такие объекты охраняются одновременно и интеллектуальным правом, и вещными правами. Вопросы «двойной» охраны таких объектов рассмотрены в ст. 1227 ГК РФ. При этом применяются следующие правила:

Такие объекты продолжают охраняться и интеллектуальными правами, и вещными правами, но и те, и другие взаимно ограничиваются.

Эти взаимные ограничения являются различными для разных видов интеллектуальной собственности. Эти ограничения содержатся во многих нормах ГК РФ (напр., в ст. 1270, 1291, 1358, 1359, 1361 ГК РФ). Они рассматриваются в последующих главах настоящего учебника.

Интеллектуальные права и вопросы международного частного права. Как известно, международное частное право — это часть гражданского права, регулирующая гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ). Международное частное право имеет дело с международными имущественными (и связанными с ними личными неимущественными) отношениями, проникающими через государственные границы, т. е. имеющими трансграничный характер.

Применение международного частного права к сфере интеллектуальных прав имеет большую специфику. Она выражены в ст. 1231 ГК РФ и состоит в том, что исключительные права имеют строго территориальный характер; они не могут быть переданы (уступлены, предоставлены) трансгранично, по международной сделке. Они не участвуют в международном экономическом обороте. Таким образом, основной вопрос международного частного права, а это вопрос о том, право какой страны должно применяться к данному правоотношению (так называемый «коллизионный вопрос») не имеет значения для исключительных прав. Так, например, въезжающий на территорию России гражданин может заявить: «Это золотое колье я купил за рубежом, я его собственник, и потому мое право собственности должно признаваться и в России». И его право собственности будет признаваться и в России.

Но если такой гражданин заявит: «Мое авторское произведение опубликовано за рубежом (или — «на мое изобретение мною получен патент за рубежом») и поэтому требую признавать мои исключительные авторские (или — патентные) права и в России», то в охране исключительных прав ему будет отказано: исключительные авторские права иностранца будут охраняться лишь при наличии международного договора, а его патентные права — лишь в том случае, если его изобретение будет запатентовано в России.

Иначе решается вопрос о действии на территории России личных неимущественных прав, тесно связанных с исключительными правами: по общему правилу они защищаются на территории России, даже если исключительные права на соответствующие объекты на территории России не действуют.

Общие нормы, касающиеся применения правил международного частного права к интеллектуальным правам, содержащиеся в ст. 1231 ГК РФ, конкретизируются затем в других статьях ГК РФ применительно к отдельным видам интеллектуальной собственности (ст. 1256, 1304, 1346, 1382, 1396, 1397, 1479).

Конечно, к интеллектуальным правам, осложненным иностранным элементом, применяются общие положения международного частного права (гл. 66 ГК РФ).

Наследование интеллектуальных прав. Интеллектуальные права наследуются. К ним применимы общие положения о наследовании, изложенные в гл. 61 ГК РФ.

Вместе с тем, наследование интеллектуальных прав имеет свою специфику. Самой важной специальной нормой, относящейся к интеллектуальным правам, является срочный характер многих исключительных прав. Поэтому при наследовании исключительных прав, имеющих срочный характер, они переходят к наследникам не навечно, а лишь на определенный срок.

Имеются и другие особые нормы, относящиеся к наследованию отдельных видов интеллектуальной собственности (ст. 1267, 1283, 1295, 1370 ГК РФ и др.). Их анализ содержится в соответствующих главах настоящего учебника.

Защита интеллектуальных прав. Защита права — это те меры, которые предпринимаются, если какое-либо право нарушено, нарушается или может быть нарушено. Поскольку интеллектуальные права, как и гражданские права вообще, являются частными правами, меры по защите этих прав принимаются по инициативе правообладателя.

Существуют уголовные, административные и гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных прав. Мы рассмотрим только последние.

Поскольку интеллектуальные права являются гражданскими правами, при их защите применяются общие положения о защите гражданских прав (ст. 11—16.1 ГК РФ). Кроме того, эти общие положения частично повторены и конкретизированы — применительно к интеллектуальным правам вообще — в ст. 1250—1254 ГК РФ, а применительно к отдельным видам интеллектуальной собственности — в последующих главах ГК РФ (ст. 1301, 1302, 1406.1, 1407 и др.).

Как уже отмечалось, интеллектуальные права существуют вне правоотношений. Поэтому, в принципе, нарушение интеллектуальных прав представляет собой деликт, подпадающий под нормы § 1 гл. 59 ГК РФ «Обязательства вследствие причинения вреда». Вместе с тем в части четвертой ГК РФ содержится целый ряд особых норм, регулирующих порядок защиты интеллектуальных прав.

Способы защиты интеллектуальных прав. Владелец интеллектуальных прав, осуществляя их защиту, может потребовать применения различных указанных в ГК способов защиты. Они именуются также «меры защиты». Перечислены способы защиты в ст. 12, 1251 и 1252 ГК РФ. Их перечень является исчерпывающим, закрытым. Это значит, что если правообладатель заявит требование о применении к нарушителю какого-либо иного способа защиты, не предусмотренного в ГК РФ, то суд должен вынести решение об отказе в иске.

Способы защиты делятся на две группы: 1) способы (меры) ответственности и 2) иные способы защиты.

Применение мер ответственности вызывает дополнительные неблагоприятные имущественные последствия для нарушителя. Напротив, применение к нарушителю мер защиты, не являющихся мерами ответственности, не влечет отрицательных имущественных последствий для нарушителя. Так, например, взыскание с нарушителя убытков, причиненных правообладателю, — это мера ответственности, а запрет нарушителю совершать определенные действия мерой ответственности не считается.

Различать меры ответственности и меры защиты, не являющиеся мерами ответственности, необходимо потому, что по общему правилу меры ответственности могут быть применены только к виновному нарушителю, а иные меры защиты — к любому нарушителю, независимо от того, виновен он или нет.

Вина в гражданском праве выражается в форме умысла или неосторожности. Неосторожность бывает простой и грубой. Однако степень вины по общему правилу не имеет значения при применении к нему мер ответственности; она учитывается лишь в случаях так называемой «смешанной вины» (т. е. в тех случаях, когда в правонарушении виноват и сам правообладатель — ст. 1083 ГК РФ).

Нарушитель не считается виновным, если он, при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требуется, принял все разумные меры для недопущения нарушения интеллектуальных прав.

Вместе с тем вина нарушителя презюмируется (предполагается). Никто не обязан доказывать его вину. Однако нарушитель может доказать отсутствие своей вины (ст. 1250 ГК РФ), и тогда меры ответственности, как правило, не применяются.

Защита личных неимущественных прав. В случаях нарушения личных неимущественных прав автора, а также личных неимущественных прав других лиц обычно автор или иной правообладатель требует применить следующие способы защиты: 1) признание существования права, 2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права, 3) пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, 4) компенсация морального вреда (ст. 151 и 1099—1101 ГК РФ), 5) публикация решения суда о допущенном нарушении. Если нарушение личных неимущественных прав причинило убытки автору или иному правообладателю, то с нарушителя могут быть взысканы и убытки (понятие убытков — ст. 15 ГК РФ).

Защита исключительных прав. Защищая свое исключительное право, правообладатель может прибегнуть либо к общегражданским способам защиты, либо к специфическим способам защиты, применяемым лишь к нарушителям интеллектуальных прав.

К числу общегражданских способов защиты исключительных прав относятся, в частности:

1) требование о признании права. Оно применяется к лицу, которое отрицает (не признает) существование исключительного права;

2) требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

3) требование о возмещении убытков. Это требование предъявляется к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект либо иным образом причинившему ущерб правообладателю.

Вместе с тем довольно часто обладатели исключительных прав прибегают к особым способам защиты своих нарушенных прав. Имеется четыре таких особых способа защиты:

1) требование о взыскании компенсации — этот способ защиты рассматривается ниже;

2) требование об изъятии материальных носителей, использование которых нарушает исключительные права. Такие материальные носители (экземпляры книг, содержащих незаконно используемое произведение; мобильные телефоны, в которых незаконно используется запатентованное изобретение; женские сумки, маркированные незаконно используемым товарным знаком) называются «контрафактными» (от франц. — contrefaçon — нарушение интеллектуальных прав). Контрафактные материальные носители подлежат по решению суда изъятию из оборота и уничтожению (п. 4 ст. 1252 ГК РФ);

3) требование об изъятии из оборота и уничтожении оборудования и материалов, которые используются для совершения правонарушения (п. 5 ст. 1252 ГК РФ);

4) требование об обязании нарушителя исключительных прав опубликовать решение суда о допущенном правонарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ).

Компенсация, взыскиваемая с нарушителя исключительных прав. Это — особая компенсация, применяемая только в сфере интеллектуальных прав. Она не имеет никакого отношения к компенсации материального вреда. Эта компенсация взыскивается вместо возмещения убытков, является альтернативой взыскания убытков, а потому иногда в литературе именуется «альтернативной компенсацией».

Правообладатель, заявляя требование о взыскании такой компенсации, уже не может предъявлять требование о возмещении понесенных убытков. Требования о взыскании такой компенсации (вместо возмещения убытков) получили широчайшее распространение. Объясняется это следующим.

Если истец пытается взыскать убытки (а они состоят из двух частей — реальный ущерб и упущенная выгода — ст. 15 ГК РФ), то ему приходится доказывать их размер, предоставлять подробные документальные расчеты и подтверждения. А сделать это не просто трудно, а — очень трудно. Именно поэтому требования о взыскании убытков предъявляются довольно редко. А для взыскания компенсации таких подробных документов предоставлять в суд не надо. Более того, при предъявлении требования о взыскании одного из видов компенсации («компенсация по усмотрению суда» — см. об этом далее) можно вообще не подкреплять это требование никакими документами. Достаточно доказать лишь сам факт правонарушения.

Взыскание компенсации является одной из мер гражданско-правовой ответственности. По общему правилу, как уже отмечалось, меры ответственности не применяются к невиновному нарушителю, т. е. к нарушителю, который докажет отсутствие своей вины в нарушении прав. Однако компенсация, кстати, как и убытки, взыскиваемые за нарушение исключительных прав, могут быть присуждены и с невиновного нарушителя, если он совершил нарушение при осуществлении предпринимательской деятельности. Но такой невиновный нарушитель вправе будет после этого предъявить регрессное требование к третьим лицам, виновным в нарушении исключительных прав, и взыскать с них понесенным им убытки (п. 3 и 4 ст. 1250 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация может быть истребована и подлежит взысканию «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом». Такие случаи установлены не для всех видов интеллектуальной собственности. Компенсация может быть взыскана только в случаях нарушения исключительных авторских прав (ст. 1301 ГК РФ), исключительных прав на исполнения, фонограммы, вещательные передачи, большие базы данных и первые публикации (ст. 1311), исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1406.1), исключительных прав на товарные знаки (ст. 1515) и на наименования мест происхождения товаров (ст. 1537 ГК РФ). В этих статьях указаны различные виды такой компенсации. Универсальным видом такой компенсации, применимым для любых вышеперечисленных видов интеллектуальной собственности, является «компенсация по усмотрению суда» (условное название). Ее максимальный размер — 5 миллионов рублей. Взыскиваемая сумма компенсации устанавливается судом, но она не может быть выше суммы, заявленной истцом. Минимальный размер компенсации этого вида — 10 тысяч рублей.

Более подробно о видах и размерах компенсации говорится в последующих главах учебника.

Обязательства, касающиеся исключительных прав

Раздел VII ГК РФ озаглавлен: «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».

Под термином «права» имеются в виду различные гражданские права. Эти права включают в свой состав как «интеллектуальные права», относящиеся к статическому существованию различных видов интеллектуальной собственности, так и обязательственные права, возникающие в процессе гражданского оборота исключительных прав, в процессе их динамики.

Обязательственные права, касающиеся исключительных прав, возникают из договоров, вследствие нарушения исключительных прав и из иных оснований, указанных в различных статьях ГК РФ.

Обязательственные правоотношения могут возникать как по воле обладателей исключительных прав, так и вне зависимости от их воли. Если обязательственные правоотношения, относящиеся к исключительным правам, возникают по воле правообладателя, то имеет место распоряжение им своим исключительным правом (ст. 1233 ГК РФ).

Распорядиться своим исключительным правом может обладатель исключительного права на любой вид интеллектуальной собственности, за исключением обладателей исключительных прав на фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров. Обладатели этих исключительных прав не имеют права распоряжения.

Воля правообладателя распорядиться своим исключительным правом может быть выражена и закреплена либо в договоре (т. е. в двусторонней или многосторонней сделке), либо в односторонней сделке (гл. 9 ГК РФ).

Договоры, касающиеся распоряжения исключительными правами. Как правило, распоряжение исключительными правами оформляется путем заключения специальных договоров, предметом которых являются только исключительные права.

Существуют два вида таких специальных договоров: 1) договоры об отчуждении исключительных прав и 2) лицензионные договоры. Эти договоры применяются только в праве интеллектуальной собственности.

Однако исключительные права могут быть предметом и иных, общегражданских договоров, в частности, договоров о залоге исключительных прав (ст. 358.18 ГК РФ), договоров коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и договоров доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ). Более того, в соответствии с принципом свободы договора и возможностью заключения смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ), исключительные права могут входить в предмет и иных договоров.

К договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения об обязательствах и о договоре (ст. 307—453 ГК РФ).

Если в договор об отчуждении исключительного права или в лицензионный договор будет включено условие, ограничивающее право гражданина, являющегося одной из сторон этого договора, создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности, то такое условие считается ничтожным (п. 4 ст. 1233 ГК РФ), так как оно ограничивает правоспособность гражданина.

Выходя за пределы права интеллектуальной собственности и рассматривая договор об отчуждении исключительного права в более широких рамках гражданского права, следует отметить, что возмездный договор об отчуждении исключительного права напоминает договор купли-продажи товара, а безвозмездный договор об отчуждении исключительного права — договор дарения. Что касается лицензионного договора, то если он является возмездным, то напоминает договор аренды, а безвозмездный лицензионный договор похож на договор безвозмездного пользования имуществом.

Договор об отчуждении исключительного права. Общие нормы об этом виде договора содержатся в ст. 1234 ГК РФ, а особенности, касающиеся этих договоров, относящихся к отдельным видам интеллектуальной собственности, — в гл. 70—76 ГК РФ (ст. 1288, 1290, 1291, 1296, 1297, 1298, 1362, 1365, 1488 и др. ст. ГК РФ). Эти особенности рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.

Общие положения, касающиеся договора об отчуждении исключительного права, состоят в следующем.

Предметом этого договора является отчуждение определенного исключительного права. Поскольку исключительное право считается неделимым, оно передается по договору целиком, в полном объеме. Сторонами этого договора могут быть любые физические и юридические лица. Одной из сторон договора всегда выступает правообладатель. Он отчуждает принадлежащее ему исключительное право другой стороне договора, которая именуется «приобретатель». Хотя в ст. 1234 ГК РФ указывается на то, что по этому договору правообладатель «передает или обязуется передать» принадлежащее ему исключительное право, — а это означает, что такие договоры могут быть как консенсуальными, так и реальными, — на самом деле действующее законодательство исходит из того, что все договоры об отчуждении исключительного права являются консенсуальными: они начинают действовать с момента их подписания. Что касается перехода исключительного права к приобретателю, то он происходит уже в рамках заключенного договора: если переход исключительного права подлежит государственной регистрации, то право переходит на приобретателя в момент такой регистрации. В остальных случаях момент перехода исключительного права устанавливается в договоре по усмотрению сторон; однако действует презумпция о том, что исключительное право переходит на приобретателя в момент заключения договора. Но переход исключительного права к приобретателю после заключения договора не делает договор реальным. В любом случае одна сторона договора всегда может потребовать по суду регистрации сделки после того, как договор был подписан (ст. 165 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Это — строгая письменная форма: несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Договор об отчуждении исключительного права может быть как возмездным, так и безвозмездным.

В возмездном договоре должен быть указан размер вознаграждения или порядок его определения. В противном случае договор считается незаключенным. При этом правило об определении размера вознаграждения в виде цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные объекты (это правило содержится в п. 3 ст. 424 ГК РФ), не применяется.

Если стороны заключают безвозмездный договор, то это обстоятельство должно быть прямо отражено в тексте договора. Однако, по общему правилу, не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями.

Если по договору об отчуждении исключительного права приобретатель допускает существенные нарушения, касающиеся выплаты вознаграждения правообладателю, то наступают последствия, предусмотренные в ст. 450 и в п. 5 ст. 1234 ГК РФ. Эти последствия состоят в следующем:

1) если исключительное право перешло к приобретателю, то правообладатель вправе потребовать через суд расторжения договора, возврата исключительного права и возмещения возникших у него убытков;

2) если исключительное право не перешло к приобретателю, правообладатель вправе отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения возникших у него убытков. В этом случае обращение в суд не является обязательным. Договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения приобретателем уведомления об отказе от договора, если в этот срок приобретатель не исполнит своих обязательств по выплате вознаграждения.

В договоре должен быть точно указан объект исключительного права, отчуждаемого по договору. Разумеется, если отчуждаемое исключительное право имеет какие-либо ограничения (например, ранее заключенные лицензионные договоры), они также указываются в договоре.

В договоре могут содержаться различные гарантии правообладателя, касающиеся исключительного права, а также его обязательства на случай аннулирования или досрочного прекращения исключительного права. Следует считать, что к договорам об отчуждении исключительных прав могут по аналогии применяться положения ст. 460—462 ГК РФ.

Лицензионный договор

Лицензионный договор — самый распространенный, многочисленный договорный тип в праве интеллектуальной собственности. Общие положения о лицензионном договоре содержатся в гл. 69 ГК РФ (ст. 1235—1238), а нормы, относящиеся к лицензионным договорам на отдельные виды интеллектуальной собственности, — в последующих главах ГК РФ — ст. 1286—1289, 1308, 1489 и др.

Слово «лицензия» (от лат. licencia — разрешение) употребляется в праве в разных значениях. Здесь — как разрешение на использование исключительных прав. При этом «лицензионный договор» и «лицензия» применяются как синонимы.

Другое значение термина «лицензия» — государственное или административное разрешение на право заниматься определенным видом деятельности (издательской деятельностью, банковской деятельностью, стоматологической деятельностью и т. п.).

Предмет лицензионного договора — права на использование определенного вида интеллектуальной собственности «в предусмотренных договором пределах». Вот эти слова — «в предусмотренных договором пределах» — являются ключевыми при анализе лицензионного договора. Сторона лицензионного договора, предоставляющая права на использование (эта сторона именуется «лицензиар»), является обладателем исключительного права до заключения лицензионного договора и остается обладателем исключительного права и после его заключения. По лицензионному договору исключительное право не передается; передается (в ГК РФ применено слово «предоставляется») лишь право на использование определенного вида интеллектуальной собственности.

Вместе с тем в некоторых случаях в предмет лицензионного договора может входить и право распоряжения правом на использование (в пределах, предусмотренных договором).

Несмотря на то что в ст. 1235 ГК РФ говорится о том, что по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права «предоставляет или обязуется предоставить» другой стороне право использования определенного объекта в предусмотренных договором пределах, по действующему законодательству все лицензионные договоры действуют с даты подписания, т. е. являются консенсуальными.

Сторона лицензионного договора, которой предоставляется право использования, именуется «лицензиат».

И лицензиаром, и лицензиатом могут быть как физические, так и юридические лица.

Форма лицензионного договора. Общее правило о форме лицензионного договора, указанное в п. 2 ст. 1235 ГК РФ, состоит в том, что такой договор заключается в письменной форме, причем несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Однако из этого правила есть исключения — ГК может предусмотреть случаи, когда форма лицензионного договора определяется иными правилами. Эти особые правила содержатся в п. 2 и 3 ст. 1286, п. 1 ст. 1286.1, ст. 1308, 1460 ГК РФ. Они рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.

В случаях и в порядке, предусмотренных в ГК РФ, переход права использования объекта лицензионного договора к приобретателю подлежит государственной регистрации (в Роспатенте или ином соответствующем органе) и происходит в момент такой регистрации.

Срок действия лицензионного договора. Стороны обычно указывают, в течение какого срока действует лицензионный договор. Если таких указаний в договоре не содержится, договор считается заключенным на пять лет; однако для отдельных случаев ГК РФ предусматривает иные правила (ст. 1240, 1286.1, 1289, 1308, 1368 и др. ст. ГК РФ). Эти случаи рассматриваются в соответствующих главах настоящего учебника.

В п. 4 ст. 1235 ГК РФ указывается, что «в случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается». В данном случае «прекращение исключительного права» означает как прекращение его лишь на будущее время, так и прекращение с обратной силой, с момента возникновения исключительного права (так называемое аннулирование). В любом случае лицензионный договор лишается правового основания, а потому прекращается.

Однако возникшие из договора (до момента его прекращения) обязательства сохраняются и должны исполняться (ст. 453 ГК РФ).

Возмездные и безвозмездные лицензионные договоры. По лицензионному договору лицензиар предоставляет лицензиату право использования определенного объекта. Это право является имущественным правом.

Должен ли лицензиар получить что-либо взамен, «получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей»? — ст. 423 ГК РФ.

Если встречное предоставление имеется, то договор считается возмездным; если его нет — договор является безвозмездным.

Лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными.

Если стороны решили заключить безвозмездный лицензионный договор, это должно быть прямо указано в договоре. Следует, однако, учитывать, что по общему правилу (п. 5 ст. 1235 ГК РФ) безвозмездный лицензионный договор между коммерческими организациями не допускается, если этот договор исключительной лицензии касается использования на территории всего мира и заключен он на весь срок действия исключительного права.

Если же стороны заключают возмездный лицензионный договор (а это имеет место в подавляющем числе случаев), то они должны прямо определить в нем размер вознаграждения или порядок его определения. В противном случае договор считается незаключенным. При этом общие правила определения цены договора, предусмотренные в п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются. Напомним, что эта общая норма гласит: «В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги».

Если лицензиат существенным образом нарушает обязанность по выплате вознаграждения лицензиару, то последний может направить лицензиату уведомление об отказе от договора. В том случае, если в течение тридцати дней после получения такого уведомления лицензиат не осуществит платеж, договор считается расторгнутым. Решения суда о таком расторжении договора не требуется. Лицензиар, кроме того, вправе потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Предмет лицензионного договора

Под «предметом» любого гражданского договора понимается то, по поводу чего заключен договор. Обычно это определенный объект гражданского права, а также права на этот объект.

Предметом лицензионного договора является, таким образом, определенный, указанный в договоре вид интеллектуальной собственности, а также права по использованию этого объекта (а в некоторых случаях — права по распоряжению этим правом на использование).

И объект гражданского права, и права по использованию им, предоставляемые лицензиату, должны указываться в лицензионном договоре как можно более точно. В отношении объекта задача эта упрощается в тех случаях, когда объект прошел государственную регистрацию. В этих случаях достаточно указать дату и номер государственной регистрации и наименование органа, в котором произведена государственная регистрация (например, «Объектом лицензии является зарегистрированный Роспатентом 11 августа 2014 года товарный знак № 292413»). Более сложно указывать в договоре объект, охраняемый без государственной регистрации. Здесь приходится проявить больше внимания. Например: «Объектом лицензии является произведение такого-то автора по изданию: Изд-во «Наука», 1984 г., г. Москва».

Большого внимания требуют включаемые в лицензионный договор положения о том, какими способами и в каких пределах лицензиат получает право использовать объект лицензии. При этом следует помнить, что в понятие «исключительное право» на объект интеллектуальных прав входят многочисленные способы использования, причем перечни способов использования разных объектов являются разными; они могут совпадать частично, но полностью не совпадают никогда.

Далее, следует учитывать, что:

1)лицензиат может использовать объект лицензии только в тех пределах и теми способами, которые указаны в лицензии. Права использования объекта лицензии, прямо не указанные в лицензионном договоре, не охватываются смыслом договора, не считаются предоставленными лицензиату;

2) способы использования различных видов интеллектуальной собственности, прямо указанные в ГК РФ, являются делимыми. При этом они могут быть разделены самыми различными методами. Так, например, в исключительное авторское право включается право на воспроизведение (тиражирование) произведения. По лицензионному договору может быть предоставлено не все это право целиком, а, например, только право издания произведения в виде книги в твердом переплете;

3) лицензия может по-разному определять территорию, на которой объект лицензии может использоваться лицензиатом.

Известно, что исключительные права имеют строго территориальный характер: практически исключительные права на все виды интеллектуальной собственности (кроме исключительных прав на секреты производства (ноу-хау) и на коммерческие обозначения) действуют только на территории России, трансграничного перехода таких прав не существует. Однако во многих случаях параллельно с российскими исключительными правами действуют на те же объекты и исключительные права в зарубежных странах (в Германии, во Франции, на Украине, в Казахстане). Такие «параллельно существующие» права возникают либо на основе международных договоров России, либо в результате «параллельных» государственных регистраций (например, получения патента на изобретение не только в России, но и на Украине, в Германии, Франции). В этой связи в лицензионном договоре может быть затронут вопрос о том, на какой территории лицензиат имеет право использовать объект лицензии.

Так, например, в лицензионном договоре, относящемся к тиражированию и распространению литературного произведения, может быть указано, что «лицензиат имеет право распространять (продавать) объект лицензии на территории всех стран мира» (т. е. получает так называемые «мировые права» — world rights). В лицензионном договоре, касающемся использования запатентованного изобретения, может быть указано: «Лицензиат имеет право использовать изобретение в России (российский патент № такой-то) и в Японии (японский патент № такой-то)».

Однако во многих случаях территория в лицензионном договоре не указывается. В соответствии с такими договорами лицензиат вправе осуществлять использование объекта лицензии только на территории Российской Федерации.

В практике встречаются лицензионные договоры, предоставляющие лицензиату право использовать объект лицензии лишь на части территории Российской Федерации. В соответствии с общим принципом, устанавливающим экономическое единство территории России («Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации» — п. 5 ст. 1 ГК РФ), исполнение таких договоров может вызывать правовые трудности и конфликты.

Простая лицензия и исключительная лицензия

По любому лицензионному договору лицензиар предоставляет лицензиату право (или — различные права) использования объекта лицензии.

В договоре может быть установлено, что, предоставив это право лицензиату, лицензиар не сохраняет за собой права выдачи в таких же пределах лицензий другим лицам. Такая лицензия называется исключительной. Это — договор исключительной лицензии. Он дает существенные преимущества лицензиату. Заключив договор исключительной лицензии, лицензиат уверен, что на рынке у него не будет конкурентов — других лицензиатов.

Если же такое условие в лицензионный договор не включено, то лицензия является простой (неисключительной): лицензиар сохраняет за собой право выдачи — в тех же пределах — лицензий другим лицам. Приобретая такую лицензию, лицензиат, конечно, получает право использования объекта лицензии, но он должен знать, что на рынке у него будут (или, по крайней мере, — могут быть) конкуренты — другие лицензиаты.

Естественно, что стоимость (цена) исключительной лицензии выше стоимости простой (неисключительной) лицензии.

Обычно определить вид лицензионного договора (т. е. определить, является ли этот договор исключительной лицензией или простой лицензией) довольно просто, поскольку в договоре применяются именно эти словосочетания: «исключительная лицензия» и «простая (неисключительная) лицензия». При возникновении сомнений прибегают к толкованию договора (ст. 431 ГК РФ). Вместе с тем на этот счет имеется и правовая презумпция:

«Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)». — п. 2 ст. 1236 ГК РФ.

Заключив договор исключительной лицензии, лицензиат, однако, не всегда оказывается монополистом на рынке. Во-первых, могут существовать сохраняющие свою силу ранее заключенные лицензионные договоры, в соответствии с которыми лицензиар выдал разрешения на аналогичное использование объекта лицензии. Следует, однако, считать, что в соответствии с общими принципами и нормами гражданского права лицензиар должен уведомить лицензиата об их наличии (п. 3 ст. 1, ст. 613, 694 ГК РФ).

Во-вторых, использование объекта лицензии на рынке вправе осуществлять и сам лицензиар. Вместе с тем норма, содержащаяся в п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ, устанавливает, что лицензиар, заключивший договор исключительной лицензии, не вправе сам использовать объект лицензии в тех пределах, которые предусмотрены договором. Однако эта норма является диспозитивной: лицензионным договором может быть предусмотрено иное.

Пункт 3 ст. 1236 ГК РФ допускает заключение такого лицензионного договора, относящегося к различным способам использования объекта лицензии, по которому право использования одним способом предоставляется как исключительное, а право использования другим способом — как неисключительное. Следует считать, что в соответствии с принципами свободы договора (ст. 421 ГК РФ) использование объекта лицензии в один промежуток времени или на определенной территории может быть предоставлено как исключительное, а в другой промежуток времени или на другой территории — как неисключительное.

Сублицензионный договор

По лицензионному договору лицензиат получает право использовать объект лицензии в определенных пределах. А имеет ли он право передать (предоставить) это право использования другому лицу?

Действующее законодательство дает на этот вопрос отрицательный ответ: лицензиат может использовать объект лицензии сам, но не имеет права разрешать такое использование другим лицам.

Ответ на поставленный вопрос, однако, изменяется, если лицензиар дает согласие на то, чтобы лицензиат мог предоставлять полученное им (лицензиатом) право использования объекта лицензии другим лицам. Такое согласие лицензиара должно быть письменным. Оно может быть включено в лицензионный договор, либо составлять предмет особого соглашения. При наличии такого согласия лицензиат может заключать с другими лицами так называемые «сублицензионные договоры».

По сути дела указанное «согласие лицензиара» — это отдельный договор. Лицензиар может дать согласие на однократную передачу лицензиатом права использования, причем только определенному лицу. Вместе с тем такое согласие может быть и более широким. Во многих случаях оно выражается следующим образом: «Лицензиат вправе передавать другим лицам полученные им по настоящему договору права использования объекта лицензии, причем как полностью, так и частично».

Сублицензионным договором считается такой договор, по которому одна сторона (лицензиар, лицо, являющееся лицензиатом по другому лицензионному договору) предоставляет другой стороне (сублицензиату) право на использование охраняемого объекта — определенного вида интеллектуальной собственности.

С точки зрения права сублицензионный договор существенно отличается от лицензионного договора:

В лицензионном договоре лицензиар — обладатель исключительного права. А в сублицензионном договоре лицензиар не имеет исключительного права; он обладает лишь правом использования определенного объекта, правом, предоставленным ему по другому договору — по основному лицензионному договору. Однако на практике это правовое различие не играет большой роли. При заключении как лицензионного, так и сублицензионного договора лицензиат (сублицензиат) должен убедиться в том, что лицензиар фактически обладает правом на использование в тех пределах, в каких оно будет предоставлено ему по договору. При этом лицензиату (сублицензиату) безразлично, основано ли это право лицензиара на исключительном праве, принадлежащем самому лицензиару, либо на другом (основном, лицензионном) договоре. Единственное отличие состоит в том, что при заключении сублицензионного договора сублицензиат должен дополнительно убедиться в наличии у лицензиара права распоряжаться имеющимся у него правом на использование, т. е. в наличии письменного согласия лицензиара по основному, лицензионному договору.

Естественно, что лицензиар по сублицензионному договору может передать сублицензиату права на использование объекта лицензии только в пределах тех прав и способов использования, которые получены им по основному, лицензионному договору. Здесь применяется общий гражданский принцип: «Никто не может передать другому больше прав, чем он имеет».

Но если все же по договору лицензиар передает больший объем прав, чем он имеет, то сделка считается недействительной, по крайней мере, частично (§ 2 гл. 9 и, в частности, ст. 180 ГК РФ).

По сути дела аналогичный подход применяется и к сроку действия сублицензионного договора: «Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора», — п. 3 ст. 1238 ГК РФ.

Заключение сублицензионного договора не должно уменьшать объема прав лицензиара, предусмотренного основным, лицензионным договором. Поэтому, если сублицензиат нарушает сублицензионный договор, что приводит к нарушению прав лицензиара по основному, лицензионному договору, то ответственность перед лицензиаром (по основному, лицензионному договору) несет лицензиат по основному, лицензионному договору. Эта общая норма (она содержится в п. 4 ст. 1238 ГК РФ) основана на том, что, в принципе, лицензиар по основному, лицензионному договору не связан договорными отношениями с сублицензиатом, а потому он не может предъявлять претензий к сублицензиату по поводу нарушения последним каких-либо обязательственных прав: как говорится, «вассал моего вассала — не мой вассал». Однако эта общая норма является диспозитивной: лицензионный договор может предусмотреть, что сублицензиат будет нести ответственность непосредственно перед лицензиаром по основному, лицензионному договору.

Если лицензиат или сублицензиат использует объект лицензии (сублицензии) способом, не предусмотренным договором, либо после прекращения действия договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных ему по договору, то он отвечает за нарушение исключительных прав в соответствии с гл. 59 и ст. 1250, 1252—1254 ГК РФ (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются установленные в ГК РФ правила о лицензионных договорах.

Следовательно, к сублицензионным договорам применяются относящиеся к лицензионным договорам положения о форме договора, территории, на которой допускается использование объекта сублицензии, сроке действия договора, возмездности (или — безвозмездности) договора, указания предмета договора, а также вида договора (договор простой (неисключительной) сублицензии или договор исключительной сублицензии). Разумеется, если лицензионный договор является договором простой (неисключительной) лицензии, то основанная на нем исключительная сублицензия будет в значительной степени условной.

Договоры залога исключительных и связанных с ними обязательственных прав

Регулируются в основном нормами ст. 358.18 ГК РФ. Являются разновидностью договоров залога. Поскольку в настоящее время в п. 1 ст. 1284 ГК РФ введена норма о том, что авторы произведений (как и их наследники) могут заложить свои исключительные права, залог исключительных прав, как можно полагать, получит широкое распространение.

Как указано в п. 3 ст. 358.18 ГК РФ к договору залога исключительного права применяются общие положения о залоге (ст. 334—356 ГК РФ), а к договору залога прав по договору об отчуждении исключительных прав и по лицензионному (сублицензионному) договору применяются положения о залоге обязательственных прав (ст. 358.1—358.8 ГК РФ), если только иное не установлено ГК РФ и не вытекает из содержания или характера соответствующих прав.

По договору о залоге исключительных прав залогодатель в течение срока действия договора вправе использовать соответствующий объект договора и распоряжаться им, не отчуждая, однако, исключительного права. Но эта норма является диспозитивной: договором может быть предусмотрено иное. Залогодатель вправе отчудить (передать, уступить) исключительное право лишь в том случае, если это указано в договоре залога (п. 4 ст. 358.18 ГК РФ).

Комплексные и смешанные договоры

Комплексными называются такие договоры, предмет которых включает либо разные обязательственные права, либо разные объекты гражданских прав, используемых в совокупности, в комплексе.

Смешанными являются договоры, в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом, иным правовым актом или даже элементы непоименованных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Типичным комплексным договором в рассматриваемой сфере является договор коммерческой концессии. Типичные смешанные договоры — лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, в предмет которых входит и право использования секретов производства. Эти последние договоры очень широко распространены на практике.

Договоры простого товарищества

Договоры простого товарищества (другое их название — «договоры о совместной деятельности») регулируются, в основном, в гл. 55 ГК РФ «Простое товарищество».

В сфере права интеллектуальной собственности эти договоры имеют и особое регулирование; в частности, оно содержится в п. 3 ст. 1229 ГК РФ. К этим договорам относятся соглашения между соавторами РИД, соглашения между совладельцами исключительных прав, например патентных прав, и т. п.

Обязательства, возникающие из односторонних действий

Известно, что закон, иной правовой акт или соглашение сторон могут предусмотреть случаи, когда совершение действия одним лицом достаточно для того, чтобы определенные гражданские права и обязанности возникли, были изменены или прекратились. Такие действия граждан и юридических лиц считаются односторонними сделками (ст. 154 ГК РФ).

Один из таких случаев односторонних сделок предусмотрен в п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Нормы, содержащиеся в этом пункте, вступают в силу с 1 января 2015 г. Здесь указывается на возможность совершения определенных односторонних сделок лицом, являющимся обладателем исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства, а также обладателем исключительных смежных прав (т. е. прав на исполнения, фонограммы, вещательные передачи, большие базы данных или первые публикации). Какие же односторонние сделки могут совершать обладатели этих исключительных прав? Они могут разместить на определенном сайте в сети Интернет заявление о том, что они предоставляют любым лицам право безвозмездно использовать принадлежащий им объект на условиях, указываемых в этом заявлении. Сайт в сети Интернет, на котором размещаются указанные заявления, определяется следующим образом.

Правительство Российской Федерации установит, какой федеральный орган исполнительной власти должен осуществлять такую информацию, а этот орган, в свою очередь, укажет, на каком официальном сайте будут размещаться указанные заявления.

Рассматриваемая норма не уточняет, на каких именно условиях правообладатель может разрешить использование принадлежащего ему объекта. Следовательно, правообладатель может определять эти условия произвольно, и все они должны соблюдаться при использовании. В любом случае разрешенное использование будет являться безвозмездным.

Одним из указываемых условий такого свободного использования является срок, в течение которого использование является допустимым. В упомянутом публичном заявлении может быть указан любой срок — разумеется, в пределах общего срока действия исключительного права. Но если срок в заявлении не указан, то считается, что он составляет пять лет (по-видимому, с момента размещения заявления на сайте).

В заявлении может быть указано, на какой территории допускается свободное использование. Если территория допустимого свободного использования не указана, то считается, что разрешение распространяется на территорию России.

После размещения такого заявления на сайте в Интернете разрешенное использование может осуществляться любым лицом.

Сделанное заявление не может быть отозвано, а условия использования, указанные в заявлении, не могут быть изменены в сторону уменьшения предоставленных прав. Но, естественно, срок разрешенного использования может быть увеличен, а сфера действия разрешенного использования — расширена.

Вместе с тем закон предусматривает некоторые ограничения, касающиеся рассмотренных выше заявлений.

Во-первых, если правообладатель имеет действующий лицензионный договор исключительной лицензии, а заявление о предоставлении права на использование затронет сферу действия этого лицензионного договора, то такое заявление не может быть сделано.

Во-вторых, если правообладатель имеет действующий возмездный договор неисключительной лицензии, а заявление о предоставлении права на безвозмездное использование затронет сферу действия этого лицензионного договора, то действие этого лицензионного договора прекращается, а лицензиат по этому договору вправе взыскать с правообладателя причиненные ему, лицензиату, убытки.

Нормы, касающиеся рассмотренных выше заявлений о предоставлении любым лицам права на безвозмездное использование авторских произведений и объектов смежных прав, не затрагивают положений, относящихся к открытым лицензиям (ст. 1286.1 ГК РФ). Открытые лицензии рассматриваются в следующей главе настоящего учебника.

§ 3. История права интеллектуальной собственности

История права интеллектуальной собственности делится на два больших этапа:

1) период охраны посредством «привилегий»;

2) период обязательной (облигаторной) охраны.

На первом этапе, во времена феодального строя, отдельным предпринимателям и торговцам либо их объединениям выдавались различные разрешения (привилегии), закреплявшие за ними определенные монопольные права. Эти разрешения именовались «привилегиями», «лицензиями» и т. п., выдавались они по милости государя (правителя) — by grace of the King. При этом государь (правитель) по своему усмотрению мог выдать (предоставить) такую привилегию, либо, наоборот, отказать в ее выдаче. Иными словами, выдача такой привилегии не была обязательной (облигаторной).

Объектами таких привилегий были исключительные права на занятие определенной деятельностью: изготовление определенных товаров, торговля ими, добыча полезных ископаемых и т. п.

Эти привилегии не всегда были связаны с новыми результатами интеллектуальной деятельности, т. е. с изобретениями, авторскими произведениями. Более того, в подавляющем числе случаев такие привилегии подобной связи как раз и не имели. Поэтому естественно, что такие привилегии, приводя к появлению монополий, тормозили экономическое развитие общества, поскольку препятствовали становлению и развитию конкурентных отношений.

В связи с этим в разных странах появляется законодательство об отмене старых феодальных привилегий.

Новый, современный этап в истории права интеллектуальной собственности начался лишь при капитализме.

Капитализм, основанный на частной собственности и рыночной экономике, потребовал правового урегулирования вопросов использования изобретений, авторских произведений, товарных знаков, поскольку эти объекты тоже превратились в товары.

Первые нормативные акты, обязывающие государство предоставлять исключительные права на изобретения и литературные произведения, появились в Англии: в отношении изобретений — в 1623 г., а в отношении литературных произведений — в 1709 г. Разумеется, владельцами этих прав становились не сами авторы, а их правопреемники — предприниматели.

Во Франции первые законы об авторском и патентном праве были приняты в 1791 г. Они основывались на обязанности государства признавать и защищать эти права.

В сфере авторского права правовая охрана, первоначально возникшая для литературных произведений (главным образом — книг), постепенно распространялась на иные виды произведений: музыкальные произведения, живопись и скульптура. Постепенно увеличивались сроки действия исключительных авторских прав.

Сформировались две системы охраны авторских прав: 1) континентальная европейская система охраны авторских прав (так называемая система «друа д’атер» — droit d’auteur), характеризующаяся тем, что правовая охрана предоставляется автоматически, без необходимости регистрации возникающих прав, за автором закрепляется ряд личных неимущественных прав, причем и часть имущественных прав тесно связана с автором; и 2) англо-американская система (так называемая система «копирайт» — copyright): авторские права возникают в результате государственной регистрации, личные авторские права находятся за пределами этой системы, а имущественные права свободно обращаются на рынке.

В последнее время наблюдается взаимное сближение этих систем.

В сфере патентного права правовая охрана развивалась по следующим направлениям: 1) распространение охраны на новые группы объектов: охрана химических веществ, охрана полезных моделей; 2) совершенствование процедуры выдачи патентов: введение проверочной системы, отложенная процедура патентной экспертизы; 3) введение процедур международного сотрудничества при предоставлении патентной охраны, конвенционный приоритет, патентная кооперация и т. п.

В сфере товарных знаков постепенно сложились две системы правовой охраны: 1) регистрационная система, при которой правовая охрана возникает в результате государственной регистрации, и 2) система, при которой охрана возникает вследствие использования, применения обозначения товара.

Эти две системы успешно сосуществуют.

История права интеллектуальной собственности в России распадается на три периода:

1) В царской России существовало развернутое законодательство, предусматривающее охрану авторских прав, патентных прав и прав на товарные знаки. При этом правовая охрана обеспечивалась на таком же уровне, который существовал в передовых зарубежных странах (Германия, Франция и др.).

2) В СССР буквально все царское законодательство было отменено и все право пришлось строить заново. За исключением краткого периода Новой экономической политики (НЭП, 1921—1925 гг.), когда была предпринята попытка восстановления полноценной системы правовой охраны интеллектуальной собственности, этот период характеризуется следующим:

Авторское право: личные права авторов строго соблюдались, а имущественные авторские права были сведены к праву на получение справедливого вознаграждения.

Патентное право было заменено изобретательским правом. Изобретателям выдавались авторские свидетельства, гарантировавшие получение небольших сумм вознаграждения. Авторы-рабочие часто оформляли свои «придумки» как рационализаторские предложения, за что получали небольшие суммы вознаграждения.

Все социалистические предприятия, организации и учреждения свободно использовали изобретения, охраняемые авторскими свидетельствами, и рационализаторские предложения.

Товарные знаки: в связи с отсутствием конкурентных отношений между предприятиями, производящими и сбывающими товары, товарные знаки не имели практического значения и смысла.

3) Третий период истории права нашей страны, относящегося к интеллектуальной собственности, начался с периода перестройки, возвращения страны на путь рыночной экономики и провозглашения Российской Федерации в качестве независимого государства (1990 г.).

В начале этого периода было принято основанное на принципах рыночной экономики законодательство по отдельным направлениям права интеллектуальной собственности (1992 г. — патентный закон и закон о товарных знаках, 1993 г. — закон об авторском праве), а затем — в 2008 г. — это законодательство было в значительной степени обновлено и включено в единый правовой акт — часть четвертую ГК РФ.

§ 4. Наука права интеллектуальной собственности в России

И в царской России, и в СССР, и в современной России теоретические и практические вопросы права интеллектуальной собственности являлись объектами многочисленных и глубоких научных исследований.

Наша страна имеет все основания гордиться российской наукой гражданского права, составной частью которой являются исследования по праву интеллектуальной собственности.

Право интеллектуальной собственности анализируется, прежде всего, во всех учебниках по гражданскому праву России. Часть четвертая ГК РФ, содержащая основные нормы о праве интеллектуальной собственности, анализируется в постатейных комментариях. Число таких комментариев, вышедших в течение 2007—2014 гг., — свыше 20.

Несколько таких постатейных комментариев, а также многие статьи из периодических изданий, относящиеся к праву интеллектуальной собственности, помещены в справочно-правовых системах «КонсультантПлюс» и «Гарант». Эти системы легкодоступны и постоянно пополняются.

В России в настоящее время издается восемь специализированных периодических изданий (журналов) по вопросам права интеллектуальной собственности.

Среди лиц, которые занимались ранее или занимаются в настоящее время теоретическими вопросами права интеллектуальной собственности, необходимо отметить:

В царской России: А. Я. Канторович, А. А. Пиленко.

В СССР: Б. С. Антимонов, Э. П. Гаврилов, И. А. Грингольц, В. А. Дозорцев, В. И. Серебровский, Е. А. Флейшиц.

В современной России следует обратить внимание на труды В. И. Еременко и А. П. Сергеева.

Вопросами авторского права успешно занимаются И. А. Близнец, В. О. Калятин.

Патентным правом — О. А. Городов, В. Н. Дементьев, Л. А. Трахтенгерц.

В сфере правовой охраны селекционных достижений выделяются работы В. Н. Синельниковой.

Интересны труды по правовой охране товарных знаков С. А. Горленко и В. В. Орловой.

По международно-правовым аспектам права интеллектуальной собственности важные и интересные положения содержатся в трудах М. М. Богуславского и А. Л. Маковского.

ГЛАВА 2. СИСТЕМА ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

§ 1. Авторские и смежные права в системе интеллектуальной собственности

Современное законодательство об интеллектуальной собственности обеспечивает охрану нескольких достаточно разнородных групп объектов, представляющих собой результаты интеллектуальной деятельности (произведения, изобретения и т. д.) или условно приравниваемые к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (товарные знаки, фирменные наименования и др.).

Признаваемые и охраняемые в Российской Федерации объекты интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в ст. 1225 ГК РФ, условно могут быть классифицированы на несколько групп:

— объекты авторских и смежных прав;

— объекты патентного права;

— средства индивидуализации;

— «нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности» (условное название).

Авторское право обеспечивает охрану произведений — объективно выраженных результатов творческой деятельности авторов, а смежные права часто рассматриваются как примыкающие к авторскому и обеспечивающие охрану результатов творческой и иной деятельности, как правило, связанной с использованием объектов авторских прав.

Так, у артиста, исполняющего произведение (объект авторского права), возникают особые смежные права на результат его творческой деятельности — исполнение (объект смежного права исполнителя). У организации, создавшей звуковую запись исполнения, возникают особые смежные права на созданную ею фонограмму, у вещательной организации — права на результаты осуществляемого ею телевизионного или радиовещания.

Патентное право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, то есть результатов технического (в широком смысле этого слова) творчества, признанных в установленном порядке соответствующими определенным законодательством критериям.

Законодательство о средствах индивидуализации создает возможность индивидуализации организаций, участвующих в хозяйственном обороте, использования словесных, изобразительных и иных обозначений в качестве товарных знаков, выделяющих товары определенных производителей, а также знаков обслуживания, используемых при оказании услуг, и наименований мест происхождения товаров, гарантирующих, что данный товар произведен в указанной местности.

Объекты патентного права и средства индивидуализации в ряде международных актов совместно условно именуются объектами промышленной собственности, чем подчеркивается их основная задача — способствовать развитию производства и торговли в современном мире.

К «нетрадиционным объектам интеллектуальной собственности» условно относятся все иные объекты, не вошедшие в указанные выше три группы, но имеющие с ними определенные черты сходства используемых при предоставлении охраны законодательных конструкций.

К последней группе традиционно относились ранее также такие объекты, как открытия и рационализаторские предложения, которые, однако, не нашли законодательного признания при принятии части четвертой ГК РФ.

р

Как видно из приведенных выше перечней, объекты интеллектуальной собственности, входящие в различные группы, имеют, как правило, мало общего между собой, однако определенной степенью формального сходства отличается правовое регулирование связанных с их созданием и использованием правоотношений, что и обусловило возможность объединения такого регулирования в рамках общего правового института.

Так, на все указанные объекты закрепляются особые «интеллектуальные права» (ст. 1226 ГК РФ), включающие исключительное право, позволяющее разрешать или запрещать их использование. Такие права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен объект интеллектуальной собственности, а передача такого носителя, за исключением специально предусмотренных законодательством случаев, не означает перехода прав на выраженный в нем объект интеллектуальной собственности (ст. 1227 ГК РФ).

Основной задачей авторского права и смежных прав обычно признается стимулирование деятельности по созданию и использованию произведений, а задачей смежных прав — обеспечение использования объектов, как правило, тесно связанных с использованием произведений (исполнений, фонограмм, вещания вещательных организаций и др.). Аналогичная по своей сути задача в отношении технических новшеств ставится перед патентным правом.

Предполагается, что лица, выходящие на рынок с художественными, техническими или иными новинками, несут дополнительные затраты на обеспечение их создания и первоначального продвижения. Для того чтобы стимулировать инвестиции в технические и художественные новации, необходимым было признано закрепление особого правового механизма — исключительных прав, гарантирующих в течение определенного срока монопольное положение их обладателей и позволяющих им разрешать или запрещать использование произведений или изобретений.

Для иллюстрации различий между авторским правом и патентным правом зачастую используют следующий условный подход. Основной ценностью произведений, как правило, является форма их выражения, которую и призвано охранять авторское право. Множество авторов независимо друг от друга могут отразить одни и те же сюжеты, идеи, факты в различной форме, при этом каждое из независимо созданных ими произведений автоматически в силу его создания получит авторско-правовую охрану.

Точно так же множество изобретателей могут независимо друг от друга найти одно и то же решение технической задачи, однако наиболее ценным при этом будет не форма выражения такого решения, а само его содержание. Охрана патентным правом будет при этом предоставлена только тому решению, которое будет первым зарегистрировано в качестве изобретения, для чего оно должно соответствовать законодательно установленным критериям (новизна, изобретательский уровень, промышленная применимость), пройти экспертизу, получить охрану в результате признания со стороны государства путем выдачи патента.

Любое лицо сможет свободно описывать найденное техническое решение, причем такие описания могут создаваться независимо друг от друга и охраняться авторскими правами как произведения, однако использовать зарегистрированное изобретение будет возможно только с разрешения патентообладателя.

Следует отметить, что подход, основанный на рассмотрении авторского права как правового механизма, обеспечивающего охрану «формы», и патентного права в качестве обеспечивающего охрану «содержания», является условным и имеет только иллюстративное значение.

На практике современное авторское право нередко оказывается тесно связано с иными правовыми институтами интеллектуальной собственности. Так, для использования произведений, их частей или персонажей из них в качестве товарных знаков необходимо получение согласия от авторов таких произведений или их правопреемников, сложные вопросы могут возникать при рассмотрении вопросов соотношения охраны произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов.

Авторское право и смежные права образуют сложную систему правовых норм, устанавливающих определенные виды прав, исключения из них, исключения из исключений, а также дополнительные права в отношении отдельных видов объектов или определенных способов их использования. Изучение данной системы возможно только путем последовательного рассмотрения норм действующего законодательства и международных договоров.

§ 2. Законодательство об охране авторских и смежных прав

Конституция Российской Федерации устанавливает, что каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, интеллектуальная собственность охраняется законом (п. 1 ст. 44 Конституции РФ).

Пунктом 2 той же статьи предусматривается, что каждый имеет право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям. Разумеется, осуществляться данные права должны с соблюдением требования законодательства, в том числе регулирующего отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности.

При этом в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности относится к ведению Российской Федерации.

Отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав, в настоящее время регулируются положениями части четвертой (разд. VII) Гражданского кодекса Российской Федерации, вступившей в силу с 1 января 2008 г.

В гл. 69 ГК РФ объединены общие положения, посвященные охране объектов интеллектуальной собственности. Непосредственно вопросам охраны авторского права и смежных прав посвящены соответственно положения гл. 70 и гл. 71 ГК РФ. Кроме того, отдельные связанные с охраной авторских и смежных прав положения оказались также включенными в иные главы части четвертой ГК РФ.

В 2014 г. в часть четвертую ГК РФ были внесены существенные изменения и дополнения Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ, основная часть которых вступает в силу с 1 октября 2014 г.

До вступления в силу части четвертой ГК РФ отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений и объектов смежных прав, регулировались значительным числом законодательных актов, которые прекратили свое действие после 1 января 2008 г.

Однако необходимо учитывать, что по ряду вопросов, в частности, связанных с определением первоначального обладателя авторских прав на произведения, созданные до вступления в силу части четвертой ГК РФ, толкованием ранее заключенных договорных положений и т. д., необходимо знание не только норм, закрепляемых непосредственного ГК РФ, но также положений ранее действовавшего законодательства.

Так, в ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» специально подчеркивается, что автор произведения или иной первоначальный правообладатель должен определяться в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Принятый в 1993 г. и действовавший до вступления в силу части четвертой ГК РФ Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (далее — ЗоАП), по оценкам российских и зарубежных экспертов, в том числе экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), соответствовал на момент его принятия основным международным стандартам в данной области, что позволило Российской Федерации успешно присоединиться к ряду международных договоров в области авторского права и смежных прав, прежде всего к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и к Римской конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. ЗоАП вступил в силу со дня его официального опубликования в «Российской газете» 3 августа 1993 г.

Переходные нормы, связанные со вступлением в силу ЗоАП, устанавливались специальным актом — Постановлением Верховного Совета Российской Федерации «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» от 9 июля 1993 г. № 53521.

В 1995 г. в ЗоАП были внесены некоторые изменения (Федеральный закон от 19 июля 1995 г. № 110-ФЗ), имеющие отношение в основном к вопросам защиты авторских и смежных прав.

Последние изменения в ЗоАП были внесены в 2004 г. в соответствии с Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ в результате продолжавшейся более четырех лет законотворческой работы, причем изменения, относящиеся к введению нового «интернет-права» на доведение до всеобщего сведения, вступили в силу только с 1 сентября 2006 г.

Одновременно с ЗоАП действовал Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», а также значительное число законодательных актов, отдельные положения которых затрагивали авторско-правовые вопросы.

До вступления в силу ЗоАП в течение года на территории Российской Федерации вопросы правовой охраны авторских и смежных прав регулировались соответствующими положениями Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.

Данный законодательный акт был разработан в последние годы существования СССР в связи с тем, что складывавшиеся рыночные отношения потребовали обновления правового регулирования. Основы гражданского законодательства 1991 г. содержали специальный раздел, посвященный охране авторских и смежных прав, и должны были вступить в силу с 1 января 1992 г., но этого не произошло в связи с официальным прекращением существования СССР 26 декабря 1991 г.

Однако на территории Российской Федерации Основы гражданского законодательства 1991 г. все же вступили в силу 3 августа 1992 г. в соответствии с Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 30. Ст. 1800). Действие норм Основ гражданского законодательства 1991 г. В отношении авторских и смежных прав прекратилось через год — 3 августа 1993 г. в связи с принятием и вступлением в силу Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах».

Действовавшее на территории России до 3 августа 1992 г. законодательство об авторском праве состояло из раздела IV (ст. 96—106) Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., раздела IV «Авторское право» (ст. 475—516) Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. и многочисленных подзаконных актов, которые были приспособлены к условиям существовавшей в СССР экономической системы. В настоящее время положения ГК РСФСР 1964 г. имеют важнейшее значение при решении вопросов определения правообладателей на отдельные произведения, созданные в период действия данного кодифицированного акта.

В более ранний период вопросы авторских прав регулировались Основами авторского права 1925 и 1928 гг., а также принятого в их развитие Закона РСФСР от 8 октября 1928 г. «Об авторском праве». В настоящее время положения указанных законодательных актов в отношении созданных в период их действия произведений имеют то же значение, что и положения ГК РСФСР 1964 г.

Положения об уголовной и административной ответственности за нарушения авторских и смежных прав содержатся в Уголовном кодексе Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.

По ряду вопросов, связанных с совершенствованием охраны авторских и смежных прав, изданы Указы Президента Российской Федерации: Указ Президента РФ от 7 сентября 1993 г. № 1607 «О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав», Указ Президента РФ от 5 декабря 1998 г. № 1471 «О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения».

Важное значение в сфере нормативного регулирования вопросов, связанных с реализацией авторских и смежных прав, имеют Постановления Правительства Российской Федерации.

Так, рядом постановлений Правительства РФ установлены минимальные ставки вознаграждения для отдельных случаев использования произведений и исполнений:

— постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 (с изм. от 18 июня 2012 г.) «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»;

— постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. № 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г.»;

— постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)».

Отдельные постановления принимались также Правительством РФ по вопросам, связанным с наделением федеральных органов исполнительной власти определенными полномочиями в области авторских и смежных прав, а также по вопросам, связанным с аккредитацией организаций по коллективному управлению правами, сбору, распределению и выплате ими вознаграждения для правообладателей. В числе таких нормативных документов могут быть названы:

— постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 992 (действует в ред. от 10 марта 2009 г.) «Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами»;

— постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 988 «Об утверждении правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях»;

— постановление Правительства РФ от 19 апреля 2008 г. № 285 «Об утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений»;

— постановление Правительства РФ от 14 октября 2010 г. № 829 (действует в ред. от 16 декабря 2013 г.) «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях».

По отдельным вопросам, связанным с реализацией авторских и смежных прав, принятием дополнительных мер для защиты правообладателей, реализацией специально возложенных полномочий в области авторских и смежных прав издаются нормативные правовые акты и иные документы министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с традиционными взглядами не относятся к источникам права, но играют важную роль в правоприменении разъяснения Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в частности:

— постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

— постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»;

— постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»;

— информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. № 2.

Важнейшую роль играют международные договоры в области авторского права и смежных прав, в частности:

— Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в редакции 1971 г.; далее — Бернская конвенция). Российская Федерация стала ее участницей с 13 марта 1995 г.;

— Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) 1967 г. СССР стал членом ВОИС в 1968 г. Российская Федерация продолжает участвовать в этой международной организации;

— Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (в редакции 1952 и 1971 гг.). СССР присоединился к этой Конвенции (в редакции 1952 г.) в 1973 г., а Российская Федерация (в редакции 1971 г.) — в 1995 г.;

— Конвенция об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (Римская конвенция).Российская Федерация участвует в Римской конвенции только с 26 мая 2003 г.;

— Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. (Женевская фонограммная конвенция). Российская Федерация участвует в ней с 13 марта 1995 г.;

— Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 г. (Брюссельская конвенция). СССР стал участником Брюссельской конвенции в 1989 г., Российская Федерация продолжает оставаться членом этой Конвенции;

— Договор ВОИС об авторском праве 1996 года (ДАП). Российская Федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009 г.;

— Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах 1996 г. (ДИФ). Российская Федерация участвует в ДАП с 5 февраля 2009 г.;

— Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО);

— иные международные договоры, содержащие положения, посвященные вопросам охраны авторских и смежных прав.

ГЛАВА 3. АВТОРСКОЕ ПРАВО

§ 1. Общие сведения

Для обозначения всей совокупности прав, относящихся к сфере интеллектуальной собственности, в части четвертой ГК РФ используется специальный термин «интеллектуальные права», которые согласно ст. 1226 ГК РФ включают «исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)».

В свою очередь авторские права определяются в п. 1 ст. 1255 ГК РФ как интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства, то есть понятие «авторские права» охватывает все имущественные и личные неимущественные права, закрепляемые законодательством в отношении произведений.

При этом постоянно встречающееся в законодательстве упоминание о «произведениях науки, литературы и искусства» является данью традиции и не имеет практического значения, так как действующее законодательство не устанавливает каких-либо принципиальных различий в правовом регулировании для этих трех групп произведений. Мало того, во многих случаях не существует однозначных критериев для их общепризнанного разграничения. Так, произведение, представляющее результат научного творчества и выраженное в форме статьи или книги, традиционно рассматривается в качестве литературного произведения, альбом репродукций может быть признан сборником произведений изобразительного искусства и т. д.

Вся совокупность предусматриваемых ГК РФ авторских прав может быть разделена на несколько групп:

1) личные неимущественные права автора;

2) исключительное право на произведение, на основании которых автор и его правопреемники могут разрешать или запрещать использование произведения;

3) «право на вознаграждение», устанавливаемое в случаях, когда ГК РФ предусматривает, что произведение может использоваться без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения (ст. 1245 Кодекса), а также в иных случаях, когда Кодекс специально предусматривает выплату дополнительного вознаграждения для авторов, например за использование служебных произведений.

Кроме того, существует ряд других прав, которые не всегда можно однозначно отнести к той или иной категории, например «право доступа», предусмотренное ст. 1292 ГК РФ, или даже невозможно однозначно отнести к категории «авторских», например, особое «право использования изданий», предусмотренное п. 7 ст. 1260 ГК РФ.

Часть прав закрепляется только в отношении определенных видов произведений, например право следования и право доступа — только в отношении произведений изобразительного искусства.

Непосредственно в отдельных статьях Кодекса предусматриваются положения, позволяющие говорить о наличии дополнительных прав не только у авторов, но и у иных категорий правообладателей. Так, изготовителю аудиовизуального произведения (продюсеру) принадлежит право требовать указания его имени или наименования при любом использовании аудиовизуального произведения (п. 4 ст. 1263 ГК РФ).

Многие вопросы, связанные с разграничением отдельных видов прав, являются дискуссионными, по ним высказываются различные точки зрения. Законодатель уклонился от отчетливого деления предоставляемых авторам прав на две категории: имущественные права и личные неимущественные права, оставив тем самым достаточный простор для дальнейшего развития теоретических взглядов по данному вопросу.

В то же время ГК РФ специально определяет, что исключительное право на произведение признается имущественным правом, как это вытекает, в частности, из формулировки ст. 1226 ГК РФ.

Право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения относятся к числу личных неимущественных прав.

Дискуссии вызвала принадлежность к категории личных неимущественных прав такого принадлежащего авторам права, как право на обнародование произведения. Так, профессор А. П. Сергеев неоднократно отмечал, что в данном праве соединены воедино как личные неимущественные, так и имущественные элементы¹.

Что касается остальных прав, закрепляемых за авторами и иными правообладателями в соответствии с положениями гл. 70 ГК РФ, то, хотя в отношении части из них можно определенно сказать об имущественном характере таких прав в тех случаях, когда речь идет о праве на получение авторами или иными правообладателями вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и т. д.), для многих таких «дополнительных» прав вопрос об их принадлежности к числу имущественных или личных неимущественных является дискуссионным. Между тем для договорной практики, например, данное разграничение является принципиальным, поскольку личные неимущественные права в соответствии с подходом, получившим закрепление в современном российском гражданском праве, являются неотчуждаемыми и непередаваемыми каким-либо иным способом.

§ 2. Понятие произведения как объекта авторских прав. Виды произведений

Понятие «произведение» в законодательстве не раскрывается, отсутствует какое-либо общепризнанное определение данного понятия также в авторско-правовой доктрине, трудах российских или зарубежных специалистов по авторскому праву.

Произведением признается результат творческой деятельности автора, однако признание того, является ли конкретный результат творческой деятельности произведением — объектом авторских прав, осуществляется только применительно к каждому конкретному случаю, исходя из общего представления о таком явлении культуры, как творчество.

Традиционно признается, что охраняемыми авторским правом объектами не являются результаты деятельности, осуществляемой по какому-либо заранее известному алгоритму. Однако авторским правом могут охраняться карты, чертежи и другие аналогичные объекты, при создании которых важное значение имеет именно соблюдение формальных алгоритмов их получения. Установление охраны фотографических произведений основывается на фактической презумпции творческого характера деятельности по получению фотографических изображений.

Как правило, российские специалисты в области авторского права придерживались мнения о необходимости наличия оригинальности достигаемого автором творческого результата, то есть отсутствия объективной возможности его самостоятельного повторения другими авторами. Согласно так называемому критерию объективной новизны, в случае если один и тот же результат творческой деятельности может быть получен независимо друг от друга различными авторами, охрана не должна предоставляться никому из авторов. В то же время ряд зарубежных специалистов признает возможность предоставления охраны даже при наличии «субъективной новизны», то есть при недоказанности заимствования автором значимых элементов ранее созданного произведения или отсутствии доказательств возможности такого заимствования.

Однако в последние годы критерий оригинальности утратил определяющее значение при определении возможности авторско-правовой охраны произведения в связи с принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». В п. 28 указанного постановления разъясняется, что «при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». В абз. 3 указанного пункта отмечается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».

ГК РФ ограничивается только указанием на то, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), представляющие собой результат творческой деятельности, что оставляет неограниченный простор для дальнейших научных и судебных толкований.

Предоставление авторско-правовой охраны не зависит от назначения и достоинства произведения, то есть автор не обязан доказывать качество произведения, его практическую значимость, идейное значение, соответствие каким-либо требованиям и т. д.

Произведение охраняется также независимо от способа его выражения. Разумеется, для того чтобы произведение могло получить охрану, оно должно не только возникнуть в сознании автора, но также получить объективную форму выражения, то есть стать доступным для восприятия других людей. Это не означает, что охрана предоставляется только произведениям, зафиксированным на каких-либо материальных носителях. Охраной будут пользоваться также устные произведения, например лекции, доклады, прозвучавшие мелодии, прочитанные стихи и т. п., независимо от того, будут ли они каким-либо образом записаны.

В п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающий перечень видов произведений — объектов авторских прав:

— литературные произведения;

— драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

— хореографические произведения и пантомимы;

— музыкальные произведения с текстом или без текста;

— аудиовизуальные произведения;

— произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

— произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

— произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

— фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

— географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

— другие произведения.

Данный перечень призван, с одной стороны, иллюстрировать понятие объекта авторских прав, а с другой стороны, исключить на практике попытки уклонения от признания объектами авторских прав отдельных результатов творческой деятельности, таких как фотографические произведения, произведения дизайна, пантомимы, географические карты и т. д.

По мере развития новых способов представления и использования произведений появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот перечень. Однако охрана им должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет.

Наряду с указанными в перечне видами произведений в ст. 1259 ГК РФ упоминаются также такие объекты авторских прав, как:

— программы для ЭВМ;

— базы данных;

— производные произведения, представляющие собой переводы или иные переработки других произведений;

— составные произведения, представляющее собой результат творческого труда по подбору и расположению материала, к числу которых могут относиться сборники, энциклопедии, упомянутые выше базы данных, интернет-сайты (п. 2 ст. 1260 ГК РФ).

Виды произведений

— литературные произведения и условно приравненные к ним;

— драматические и музыкально-драматические произведения;

— сценарные произведения;

— хореографические произведения и пантомимы;

— музыкальные произведения с текстом или без текста;

— аудиовизуальные произведения;

— произведения изобразительного искусства: произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие;

— произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

— произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

— фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

— географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

— программы для ЭВМ (компьютерные программы);

— переводы, переработки и иные производные произведения, сборники, базы данных и иные составные произведения.

Специфика такого объекта авторских прав, как компьютерные программы (программы для ЭВМ), побудила законодателей специально оговорить предоставления им охраны, условно приравняв их с законодательной точки зрения к литературным произведениям, а также предусмотрев действие в отношении них ряда специальных положений (ст. 1261, 1262 и 1270 ГК РФ).

Производными произведениями признаются любые переводы, переделки и иные переработки любых произведений, в том числе обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также любые другие произведения, при создании которых осуществлялась переработка других произведений.

К составным произведениям относятся любые сборники, в том числе энциклопедии, словари, газеты, периодические издания, антологии и др., но только при условии, что они представляют собой результат творческой деятельности по подбору и расположению включенных в них материалов. Обычно считается, что таким условиям не отвечают сборники, составляемые по какому-либо известному алгоритму, например телефонные справочники, собрания сочинений писателей, ограниченные по объему либо расположенные в хронологическом, алфавитном или ином известном порядке и т. д. В 2014 г. в число примеров составных произведений, приводимых в п. 2 ст. 1260 ГК РФ, были включены интернет-сайты.

Существуют некоторые особенности реализации авторских прав в отношении как производных, так и составных произведений, обусловленные необходимостью соблюдения авторских прав на произведения, использованные при создании таких производных и составных произведений (ст. 1260 ГК РФ).

Однако охрана производным и составным произведениям предоставляется даже в том случае, если использованные при их создании произведения по каким-либо причинам не охраняются авторским правом, например, в связи с тем, что истек срок действия авторских прав на них или они вообще не признаются объектами авторских прав.

Так, авторскими правами будут охраняться литературные обработки произведений народного творчества, в том числе былин, частушек, сказаний и т. д., даже несмотря на исключение таких не имеющих конкретного авторства объектов из числа охраняемых авторским правом произведений в силу прямого указания ГК РФ (подп. 3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Авторским правом будут охраняться также сборники, состоящие из материалов, не охраняемых авторским правом, но подобранных или расположенных таким образом, что работа по их подбору или расположению может быть признана творческой деятельностью.

Базы данных, охраняемые в качестве объектов авторских прав, рассматриваются в качестве составных произведений, то есть их охрана ставится в зависимость от наличия творческой деятельности по подбору и расположению включенных в них материалов. В то же время следует учитывать, что ГК РФ ввел дополнительно специальную охрану баз данных в качестве объектов смежных прав, при этом возможность предоставления охраны ставится в зависимость от соблюдения иных критериев и не зависит от наличия творческого характера деятельности по созданию базы данных.

Несмотря на то что современное законодательство не содержит определения понятия «произведение» как объекта, охраняемого авторским правом, в нем специально указывается, на какие объекты авторские права не распространяются.

Так, общепризнанным является тот факт, что авторское право не охраняет идеи. Охрана может предоставляться только в отношении конкретной формы выражения той или иной идеи, например статьи, лекции, книги, афоризма, художественного изображения и т. д., однако сами по себе «идеи», не получившие конкретного воплощения, авторским правом охраняться не будут.

Пункт 5 ст. 1229 ГК РФ содержит специальное разъяснение о том, что с помощью авторского права не могут охраняться «идеи», «факты» и иные аналогичные объекты («идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования») безотносительно к форме их выражения.

Авторское право не охраняет

— идеи;

— концепции;

— принципы;

— методы;

— процессы;

— системы;

— способы;

— решения технических, организационных и иных задач;

— открытия;

— факты;

— языки программирования;

— сюжеты произведений;

— правила игр;

— иные результаты интеллектуальной деятельности или сведения (информация), не получившие воплощение в форме конкретного произведения.

Приведенный в законодательстве перечень может быть расширен. Например, авторско-правовая охрана не распространяется на сюжеты произведений, правила игр и т. д. Разумеется, при применении данных положений следует проявлять некоторую разумную осторожность: если может быть доказано заимствование в новом произведении каких-либо существенных охраняемых авторским правом частей ранее созданного другим автором произведения, то налицо нарушение прав автора ранее созданного произведения.

Таким образом, не будет охраняться авторским правом концепция или методика, но описание концепции или изложение методики может признаваться произведением, охраняемым авторским правом. На один и тот же сюжет при отсутствии заимствований охраняемых частей произведения могут быть написаны независимо друг от друга книги, пьесы, сценарии, рассказы или иные произведения разных авторов. Научное открытие, сделанное ученым, само по себе не будет охраняться авторским правом, но оригинальное изложение его сути может получить авторско-правовую охрану, что, однако, не станет препятствием для свободного создания другими авторами своих описаний, книг, статей с использованием результатов такого открытия. Признание приоритета автора открытия будет при этом основываться не на авторско-правовых механизмах, а исключительно на принятой в научной среде практике такого признания.

Авторское право не может воспрепятствовать также использованию каких-либо технических или организационных решений, для защиты которых могут применяться другие институты интеллектуальной собственности, например патентное право, положения о защите секретов производства (ноу-хау) и т. д. Однако проектная или конструкторская документация, описания способов производства и организационных моделей будут получать авторско-правовую охрану, если они будут представлять собой результаты творческой деятельности.

Наряду с указанными выше объектами, на которые авторское право не распространяется в связи с невозможностью их отнесения к числу произведений — объектов авторских прав, существует также ряд объектов, исключаемых из сферы авторско-правовой охраны в силу специального указания законодательства:

1) законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

2) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;

3) произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

4) сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Такие объекты хотя и могут рассматриваться как результаты творческой деятельности — произведения, но охрана им не предоставляется по причинам, которые будут рассмотрены далее.

Перечень таких объектов содержится в п. 6 ст. 1229 ГК РФ.

Не являются объектами авторских прав в силу указания закона

— официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе:

• законы и другие нормативные акты;

• судебные решения;

• иные материалы законодательного, административного и судебного характера;

• официальные документы международных организаций;

• официальные переводы указанных выше документов;

— государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований;

— произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

— сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное).

Исключение из числа объектов авторских прав официальных документов государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований (законов, судебных решений и иных материалов законодательного, административного и судебного характера), официальных документов международных организаций, официальных переводов таких официальных документов, а также государственных символов и знаков (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное) обычно объясняется необходимостью обеспечения возможности их наиболее широкого использования в полном соответствии с их назначением.

Отсутствие охраны средствами авторского права произведений народного творчества рассматривается как следствие отсутствия у таких произведений конкретных авторов.

Что касается сообщений о событиях и фактах, имеющих информационный характер, то целесообразность упоминания их в данном случае представляется далеко не очевидной: если форма выражения таких сообщений представляет собой результат творческой деятельности, вряд ли есть какие-либо основания для их исключения из числа объектов авторских прав. С другой стороны, если сведения о каких-либо фактах излагаются в форме, исключающей признание таких сообщений произведениями, то охрана средствами авторского права на такие сообщения не распространяется в силу общих положений законодательства об авторском праве.

Следует признать, что закрепленный в настоящее время ГК РФ подход не является единственно возможным. Так, в последнее время на международном уровне все большее внимание уделяется исследованию вопросов установления особой охраны в отношении произведений народного творчества («выражений фольклора»). Кроме того, п. 4 и 8 ст. 2 Бернской конвенции хотя и признают возможность установления исключений в отношении официальных текстов и «сообщений о новостях дня», но не предусматривают в качестве обязательного правила именно такое решение вопроса.

Авторское право охраняет не только произведение в целом, но и любую его часть, которая может рассматриваться как произведение (п. 7 ст. 1259 ГК РФ): авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме.

Таким образом, авторское право охраняет не только произведение в целом, но и любую его часть, вплоть до любого абзаца, оригинального предложения, фразы или слова, оригинального фрагмента произведения изобразительного искусства и т. д.

На практике возникало множество споров, связанных с охраной таких частей произведений, как название, наименования персонажей и т. д. Именно их несанкционированное использование зачастую позволяло недобросовестным лицам воспользоваться успехом, выпавшим на долю произведения или персонажа, без согласия его автора. Особенно актуальным данный вопрос становится по мере развития отечественных брендов, в основе которых лежат элементы общеизвестных произведений («Смешарики», «Простоквашино» и т. д.).

Как свидетельствует судебная практика, решения по делам, связанным с использованием подобных частей произведений, во многом зависят от конкретных обстоятельств. Зачастую суды даже до принятия четвертой части ГК РФ пытались путем расширительных толкований обеспечить защиту авторских прав известнейших российских авторов в условиях отсутствия положений о недобросовестной конкуренции, защите прав на персонажи и т. д. Например, Ленинский федеральный районный суд Санкт-Петербурга, рассматривая дело по иску автора сценария мультипликационного фильма «Ну, погоди!», согласился с мнением о том, что название этого фильма «может использоваться самостоятельно и является результатом творческого труда автора»².

С принятием и вступлением части четвертой ГК РФ вопрос об охране персонажей оказался решен на законодательном уровне. При этом персонаж, как и название произведения, выведены законодателем за пределы такой категории, как «часть произведения», один и тот же оригинальный персонаж может действовать в различных произведениях одного и того же автора, заимствоваться (с согласия автора) для использования в иных произведениях, а название может использоваться в качестве составной части названий различных книг из создаваемой автором серии произведений.

Из формулировки п. 7 ст. 1259 ГК РФ по сравнению с ранее действовавшей в отношении частей произведений формулировкой ЗоАП устранено требование о «возможности самостоятельного использования» части произведения как одного из критериев предоставления охраны в отношении такой части. Необходимым и достаточным признается, чтобы соответствующая часть произведения, его название или персонаж из него являлись «самостоятельным результатом творческой деятельности» и были выражены в какой-либо объективной форме.

Как представляется, под персонажем следует понимать оригинальный образ, созданный автором литературного, художественного или аудиовизуального произведения, при этом на практике возможны различные случаи возникновения персонажей. В случае если персонаж впервые появился в литературном произведении, а в дальнейшем такое произведение было экранизировано, автором персонажа должен признаваться автор исходного литературного или драматического произведения, например, Ян Флеминг в отношении героя своих книг «Джеймса Бонда», А. Милн в отношении персонажей своего произведения «Винни-Пух и все-все-все», А. Н. Толстой в отношении героев своей книги «Золотой ключик», Э. Н. Успенский в отношении таких персонажей, как Чебурашка, Крокодил Гена, Кот Матроскин и т. д.

В случае, если оригинальный персонаж впервые появился в серии комиксов, аудиовизуальном произведении, мультимедийной игре и т. п., определение круга его создателей может оказаться достаточно затруднительным, не всегда однозначным и будет зависеть от специфики каждого конкретного случая.

§ 3. Автор произведения. Соавторство

Согласно российскому законодательству автором произведения признается только физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение: «Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано» (ст. 1257 ГК РФ).

В ст. 1228 ГК РФ содержится специальное разъяснение: «Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие лично творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ» (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

С момента выражения произведения в какой-либо объективной форме именно у его автора возникает совокупность личных неимущественных и имущественных прав в отношении созданного им произведения. Несмотря на то что исключительные права на произведение могут переходить к иным лицам с момента их возникновения в силу положений ЗоАП или договора, первоначальным обладателем всей совокупности прав в отношении произведения в соответствии с российской доктриной авторского права является только сам автор: «Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом» (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Из правила о принадлежности непосредственно автору первоначальных прав на произведение существует только одно исключение: если охрана произведению предоставляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, то автор произведения определяется согласно положениям соответствующего иностранного законодательства. При этом автором может формально оказаться даже юридическое лицо.

Иногда отмечают, что в соответствии с положениями Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. авторами в некоторых случаях могли признаваться также организации — юридические лица. Однако данное утверждение является ошибочным, поскольку ГК РСФСР 1964 г. упоминал только о возможности возникновения особых «авторских прав юридических лиц» (ст. 484—486 ГК РСФСР 1964 г.).

В соответствии с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. возникновение «первоначального» авторского права у организаций предусматривалось в трех случаях:

1) авторское право на научный сборник, энциклопедический словарь, журнал, периодическое издание в целом закреплялось за организацией, выпустившей их в свет самостоятельно или при посредстве какого-либо издательства (ст. 485 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);

2) авторское право на кинофильм и телевизионный фильм принадлежало предприятию, осуществившему съемку (абз. 1 ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.);

3) авторское право на радиопередачи и телевизионные передачи принадлежало организациям, передавшим их в эфир (абз. 4 ст. 486 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.; до 1992 г. такие передачи охранялись как объекты авторских прав).

Однако авторские права юридических лиц рассматривались ГК РСФСР 1964 г. как совершенно особые права, отличные от прав авторов (ст. 479 ГК РСФСР 1964 г.) и изначально ограниченные по своему объему. Так, согласно ст. 484 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. первоначальные авторские права юридических лиц признавались только «в случаях и пределах», установленных законодательством СССР и Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. Подробнее этот вопрос рассмотрен в разделе, посвященном советскому периоду развития российского законодательства об авторском праве.

Наряду с термином «автор» в ГК РФ также широко используется понятие «правообладатель», содержание которого не раскрывается. Мало того, в различных случаях данный термин используется в совершенно разных значениях.

В тех случаях, когда речь идет о необходимости получения согласия (разрешения) от правообладателя, под ним понимается обладатель исключительных прав на произведение или обладатель исключительной лицензии на соответствующие способы использования произведения.

В некоторых случаях в ГК РФ под правообладателями понимаются также лица, которые вправе получать вознаграждение, например, в тех случаях, когда допускается использование без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения, то есть вместо исключительных прав предоставляются только права на получение вознаграждения.

Кроме того, в отношении личных неимущественных прав правообладателями всегда будут только сами авторы, а в отношении некоторых имущественных прав, например права следования, — только авторы и их наследники.

Таким образом, в самом широком смысле в сфере авторского права правообладателем может признаваться автор (его наследники), а также иные физические или юридические лица, получившие исключительные права на использование произведения по договору или по иному законному основанию. Однако, как уже отмечалось, в каждом конкретном случае значение слова «правообладатель» может быть установлено только из анализа соответствующего положения ГК РФ.

Также во многих случаях, когда в ГК РФ упоминается только «автор», на самом деле имеются в виду не только непосредственно сами авторы, но также и их правопреемники. Данный подход традиционен и для международных договоров в области авторских прав, например, в соответствии с п. 6 ст. 2 Бернской конвенции охрана произведения должна осуществляться «в пользу автора и его правопреемников».

В некоторых случаях произведения создаются в результате совместной творческой деятельности нескольких лиц, в результате чего авторские права на такой произведение возникают сразу у нескольких соавторов.

Соавторство возникает в том и только в том случае, когда произведение является результатом совместной творческой деятельности нескольких лиц. Обязательное условие для соавторства — наличие совместной творческой деятельности. Разумеется, такая деятельность не обязательно должна осуществляться соавторами, находящимися в одном месте. Произведение может даже состоять из имеющих самостоятельное значение частей, каждая из которых создана одним из соавторов, например слова и музыка песни, написанной в соавторстве поэтом и композитором.

Однако к случаям соавторства часто ошибочно относят случаи совместного использования нескольких произведений, созданных различными авторами. Например, не подпадают под определение соавторства случаи, когда одно произведение создается на основании другого, например, музыка песни пишется на основе уже готовых слов или стихи сочиняются для уже существующей мелодии.

В то же время созданным в соавторстве может признаваться даже произведение, состоящее из отдельных частей, каждая из которых имеет собственного автора, например учебник, отдельные главы которого написаны разными специалистами. Определяющее значение при этом будет иметь наличие или отсутствие совместной творческой деятельности таких авторов.

Как уже отмечалось, лица, непосредственно не участвовавшие в творческом процессе создания произведения, не признаются соавторами, даже если они оказывали автору техническое, организационное, материальное или иное содействие, не являющееся творческой деятельностью (п. 1 ст. 1228 ГК РФ).

В зависимости от того, могут ли отдельные части произведения, созданные каждым из соавторов, быть выделены из созданного в соавторстве произведения и использоваться отдельно друг от друга (например, слова и музыка песни, написанные в соавторстве композитором и поэтом, отдельные части литературного произведения, каждая из которых написана одним из соавторов и т. д.), различают соответственно делимое и неделимое соавторство.

К случаям неделимого соавторства относится создание в результате творческого труда соавторов произведения, образующего «неразрывное целое». Если часть произведения, созданная одним из соавторов, может использоваться отдельно, независимо от других частей такого произведения, то имеет место делимое соавторство.

Наличие делимого или неделимого соавторства влияет на диспозитивно предусмотренный ГК РФ порядок реализации прав соавторов.

Общий принцип состоит в том, что право на использование созданного в соавторстве произведения принадлежит соавторам совместно, а порядок его реализации может быть установлен соглашением между соавторами. Разумеется, заключение соглашения о порядке использования созданного в соавторстве произведения является правом, а не обязанностью соавторов, однако оно позволяет априорно урегулировать многие спорные вопросы, которые могут осложнить использование такого произведения в дальнейшем. Так, соавторы могут в заключаемом соглашении оговорить, что все права реализуются ими только совместно либо их реализация возлагается только на одного из соавторов, что вознаграждение за использование произведения делится между соавторами в определенных соглашением пропорциях, и решить многие другие важные для них вопросы.

Для тех случаев, когда соглашение между соавторами отсутствует, ГК РФ специально оговаривает различные последствия для случаев делимого и неделимого соавторства, исходя при этом из необходимости обеспечить возможности использования произведения, при этом в минимальной степени ущемляя права каждого из соавторов и не допуская злоупотребления правами со стороны кого-либо из соавторов.

Если имеет место делимое соавторство, то есть каждый из соавторов является автором части произведения, которая может быть выделена из созданного в соавторстве произведения и может использоваться самостоятельно, то, при отсутствии иного соглашения между соавторами, каждый из них вправе самостоятельно использовать такую часть по своему усмотрению.

Например, автор слов созданной в соавторстве песни не обязан спрашивать согласия у автора музыки при публикации своих стихов, а автор музыки не обязан, если иное не предусмотрено договором между соавторами, делиться с автором слов вознаграждением, полученным за использование его музыки, если слова песни при этом не использовались.

Таким образом, при делимом соавторстве каждый из соавторов распоряжается использованием созданной им части произведения, а для использования произведения в целом требуется согласие всех соавторов.

При неделимом соавторстве отсутствие согласия одного из соавторов на использование произведения может приводить фактически к парализации прав всех остальных соавторов. В связи с этим законодательно предусматривается специальное правило, в соответствии с которым ни один из соавторов такого произведения не вправе без достаточных к тому оснований запретить его использование.

На практике соблюдение данного положения сталкивается со значительными трудностями, поскольку не установлен порядок его реализации. Следует предположить, что при отказе одного из соавторов разрешить использование созданного в соавторстве произведения, образующего одно неразрывное целое, такое разрешение может быть получено через суд.

Разумеется, оптимальным вариантом решения вопросов использования созданного в соавторстве произведения является заключение соглашения между соавторами, однако на практике такие соглашения обычно или отсутствуют, или содержат недостаточно подробные или неоднозначно толкуемые сторонами положения.

Согласно п. 3 ст. 1229 ГК РФ доходы от совместного использования созданного в соавторстве произведения должны распределяться между соавторами (их правопреемниками) в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Наконец, каждый из соавторов вправе самостоятельно, по собственному усмотрению принимать меры в случае нарушения его прав, независимо от того, имело ли место делимое или неделимое соавторство, согласен ли другой соавтор на принятие таких мер и т. д.

Из буквального толкования данного законодательного положения следует, что соавтор, например, при обращении в суд не обязан не только получать согласие от другого соавтора, но не обязан даже уведомлять такого соавтора о предъявляемых им претензиях, исковых требованиях и т. д., поскольку любой соавтор вправе защищать свои права независимо от других соавторов. Вместе с тем суд вправе привлечь других соавторов к рассмотрению дела.

В отношении созданных в соавторстве произведений применяется особый порядок исчисления сроков действия исключительных прав на них (абз. 2 п. 1 ст. 1281 ГК РФ), согласно которому исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти такого последнего из оставшегося в живых соавтора.

§ 4. Возникновение авторских прав. Презумпция авторства

Принципиальным положением российского законодательства является автоматическое возникновение авторских прав с момента создания произведения.

Пунктом 4 ст. 1259 ГК РФ специально предусматривается, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Таким образом, как только автор создал произведение, выразил его в какой-либо объективной форме, такое произведение получает авторско-правовую охрану, а его автор становится обладателем авторских прав на созданное им произведение. Никакой регистрации авторских прав или соблюдения каких-либо формальностей для этого не требуется.

Данный подход вытекает из требований международных договоров Российской Федерации. Так, п. 2 ст. 5 Бернской конвенции специально предусматривает, что пользование авторскими правами и их осуществление не должны быть «связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей». При этом под формальностями понимаются любые условия, от выполнения которых зависит существование прав. Речь идет, прежде всего, об установленной национальным законодательством административной процедуре, невыполнение которой приводит утрате авторского права. К формальностям относятся, в частности, депонирование произведения, его регистрация в государственном или ином компетентном органе, включая уплату регистрационных сборов.

В то же время положения международных договоров Российской Федерации не препятствуют введению факультативной (добровольной) государственной или иной регистрации произведений, их добровольного депонирования для целей защиты авторских прав в специализированных организациях и т. д. Так, согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ возможна факультативная государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемая в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ.

Несмотря на то что охрана возникает автоматически и ее предоставление не зависит от способа выражения произведения, все же для ее возникновения, как уже упоминалось, необходимо выражение произведения в объективной форме, например письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. До тех пор пока произведение не будет выражено в какой-либо объективной форме, оно не нуждается в какой-либо правовой охране, поскольку является недоступным для восприятия других лиц и остается неизвестным кому-либо, кроме его автора.

В п. 3 ст. 1259 ГК РФ содержится краткий неисчерпывающий перечень основных форм, в которых могут быть выражены произведения: в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Объективная форма выражения произведений:

— письменная;

— устная (в виде публичного произнесения, публичного исполнения);

— изображение;

— звуко- или видеозапись;

— объемно-пространственная.

Отсутствие формальностей облегчает положение авторов произведений, которые избавлены от необходимости для охраны своих произведений осуществлять, например, их государственную регистрацию, выплачивать государственные пошлины, как в патентном праве. В то же время отсутствие официального подтверждения принадлежности прав может в ряде случаев затруднять их защиту на практике.

Так, могут возникать значительные проблемы с обеспечением доказательств авторства именно в силу того, что для формального возникновения авторских прав российское законодательство не требует совершения автором каких-либо действий, кроме придания произведению «объективной формы».

Для доказывания авторства, то есть факта создания произведения именно данным лицом — автором, сам автор, его наследники или иные заинтересованные лица при рассмотрении спора в суде могут использовать абсолютно любые допускаемые российским законодательством доказательства:

— объяснения сторон и третьих лиц;

— показания свидетелей;

— письменные и вещественные доказательства;

— аудиозаписи и видеозаписи;

— заключения экспертов.

На практике чаще всего процесс доказывания авторства опирается на так называемую презумпцию авторства и сводится к предоставлению наиболее раннего по времени создания экземпляра произведения, на котором указан его автор.

«Презумпция авторства» закреплена в ст. 1257 ГК РФ: лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом, считается его автором, если не доказано иное. Это означает, что в случае возникновения любого спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора каким-либо обычным способом, например на титульном листе, в оглавлении или непосредственно в тексте произведения.

В 2014 г. действие презумпции авторства было значительно расширено, поскольку приведенные положения были дополнены признанием возможности указания имени автора не только на оригинале или экземпляре произведения, но и «иным образом в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК РФ», в соответствии с которым указанная информация может не только содержаться непосредственно на оригинале или экземпляре произведения, но и может прилагаться к такому оригиналу или экземпляру, появляться в связи с использованием произведения на телевидении, радио, в сети Интернет или иных информационно-телекоммуникационных сетях, а также может быть выражена в виде любых цифр и кодов.

Аналогичная презумпция устанавливается п. 1 ст. 15 Бернской конвенции: «Для того чтобы автор охраняемых настоящей Конвенцией литературных и художественных произведений рассматривался, при отсутствии доказательства противоположного, как таковой и в соответствии с этим имел право обращаться в странах Союза в суд по поводу нарушения его прав, достаточно, если имя автора будет указано на произведении обычным образом. Настоящий пункт применяется, даже если это имя является псевдонимом, в том случае, если псевдоним, принятый автором, не оставляет сомнений в его личности».

Как отмечено выше, в случае возникновения спора автору достаточно представить любой экземпляр произведения, на котором он указан в качестве автора. Однако, если иные лица сумеют представить экземпляры того же произведения с более ранней датой создания, на которых в качестве автора произведения указано иное лицо, рассматриваемая презумпция будет действовать уже в отношении такого лица, которое и будет признаваться автором, пока не будет доказано иное.

Данные положения призваны облегчить доказывание самим автором его авторства в отношении произведения.

Разумеется, презумпция авторства является опровержимой, однако на практике авторам в случае плагиата (присвоения авторства другими лицами) зачастую оказывается очень трудно представить бесспорные доказательства создания ими произведения. Если в отношении опубликованного произведения для доказательства авторства достаточно представить любой наиболее ранний экземпляр произведения, то в отношении неопубликованных произведений защита прав авторов во многих случаях бывает чрезвычайно затруднена и даже невозможна, если сам автор заранее не позаботился об обеспечении необходимых доказательств.

Такие доказательства могут быть обеспечены, в частности, путем нотариального удостоверения экземпляра произведения или депонирования экземпляра произведения в одной из организаций, предлагающих такую услугу.

Использование различных вариантов совершения нотариальных действий, благодаря которым можно обеспечить довольно надежные доказательства существования экземпляра произведения на определенную дату и тем самым использовать «презумпцию авторства» для доказательства своих прав, на практике часто оказывается затруднено, так как нотариальная практика в данной области не отличается единообразием и обратившимся лицам предлагаются совершенно разные варианты нотариальных действий: принятие на хранение экземпляра произведения, удостоверения времени его предъявления и т. д.

При депонировании («регистрации») экземпляра произведения в одной из организаций, осуществляющих управлением правами на коллективной основе, появляется независимый и достаточно авторитетный посредник, у которого хранится экземпляр произведения и который может в случае возникновения судебного спора подтвердить дату его депонирования. Кроме того, обратившемуся лицу выдается свидетельство, которое подтверждает факт осуществления депонирования.

В ряде случаев иностранные правообладатели в качестве обоснования своих прав пытаются использовать полученные за рубежом документы, например свидетельства о регистрации в Копирайт-офисе Библиотеки Конгресса США. Подобные свидетельства сами по себе никакого правоустанавливающего значения на территории Российской Федерации не имеют. Дополнительной трудностью при их предъявлении в судебные органы является необходимость соблюдения ряда процессуальных требований.

Уже длительное время обсуждается возможность создания специальных систем добровольной регистрации и депонирования произведений с участием государства, однако пока факультативная государственная регистрация действует только в отношении компьютерных программ и баз данных.

Дополнительно следует отметить, что «презумпция авторства» действует только в отношении самого автора. Любые иные лица для доказывания своих прав должны представить доказательства перехода к ним первоначально возникших у автора имущественных авторских прав. Поскольку первоначально в соответствии с современным российским законодательством авторские права всегда возникают у автора, для определения обладателя исключительных прав в отношении соответствующего способа использования произведения требуется проверить наличие всей цепочки договоров или иных правовых оснований, обусловливающих переход таких прав от автора или его правопреемников.

Не может подтверждать принадлежность авторских прав кому-либо так называемый знак охраны авторских прав ©, который имеет исключительно информационное значение и указывает только на то, что какое-то лицо считает себя обладателем исключительных прав на произведение. Основания, согласно которым данное лицо делает такой вывод, должны быть подтверждены иными доказательствами (наличием авторских договоров, свидетельствами о праве на наследство и т. д.). Сам по себе знак охраны авторских прав не может служить основанием для установления факта обладания авторскими правами на произведение.

Абсолютно никакого правового значения не имеют согласно российскому законодательству надписи вроде «все права защищены» («All rights reserved»), пришедшие к нам из американской практики. В ряде случаев подобные надписи специально проставляются на контрафактных экземплярах произведений и фонограмм в надежде ввести в заблуждение сотрудников правоохранительных органов.

§ 5. Личные неимущественные права автора

Традиционно значительное внимание в континентальной системе права уделяется вопросам охраны личных неимущественных прав авторов.

Российское законодательство предусматривает целый комплекс личных неимущественных прав, призванных обеспечить всестороннюю защиту нематериальных интересов автора.

Личные неимущественные права автора:

— право авторства;

— право автора на имя;

— право на неприкосновенность произведения;

— право на обнародование произведения;

— право на отзыв.

В соответствии с положениями ст. 150 ГК РФ принадлежащие авторам личные неимущественные права неотчуждаемы и не передаваемы иным способом, даже сам автор не может от них отказаться. Так, недопустима какая-либо передача права авторства по договору. Автор сам должен иметь возможность определить, как будет указываться его имя при использовании произведения, разрешает ли он публиковать произведение анонимно или вносить в него изменения и т. д.

После смерти автора принадлежащие ему личные неимущественные права могут защищаться иными лицами в случаях и пределах, предусмотренных законодательством.

На необходимость соблюдения личных неимущественных прав не может каким-либо образом влиять передача другим лицам исключительного права на произведение или предоставление им прав на использование произведения. Личные неимущественные права автора должны соблюдаться независимо от того, кому принадлежит исключительное право на произведение.

Право авторства, под которым понимается право признаваться автором произведения (п. 1 ст. 1265 ГК РФ), является краеугольным понятием всей системы авторских прав. Именно определение авторства позволяет говорить о возникновении у автора произведения и дальнейшем переходе к другим лицам авторских прав на такое произведение.

В случае любого отрицания авторства или плагиата (присвоения авторства) автор вправе требовать признания того факта, что он действительно является автором произведения.

Право автора на имя, то есть право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно (ст. 1265 ГК РФ), позволяет автору по его выбору требовать, чтобы его имя указывалось при любом использовании произведения, причем в том виде, как это будет согласовано с автором, либо использование осуществлялось с указанием определенного автором псевдонима, либо использование осуществлялось анонимно, без указания имени автора.

Вопрос о порядке указания имени автора желательно решать при заключении договора, на основании которого будет использоваться произведение. В то же время разрешение на использование произведения анонимно или определение порядка указания имени либо псевдонима автора могут быть установлены как дополнительным соглашением с автором, так и путем получения одностороннего разрешения (согласия) от автора.

В случае опубликования произведения анонимно или под псевдонимом издатель считается представителем автора, не пожелавшего раскрыть свою личность. Кодекс предусматривает, что именно издатель уполномочен принимать меры для защиты прав автора в таких случаях.

Таким образом, издателю произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, предоставляется возможность защищать права автора и принимать меры для их реализации, за исключением случаев, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности либо сам автор раскрыл свою личность и заявил о своем авторстве.

Право на неприкосновенность произведения призвано гарантировать защиту произведения от искажений. В соответствии со ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями.

Закрепление особого права на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений является одним из нововведений, появившихся в отечественном законодательстве в результате принятия четвертой части ГК РФ.

В ЗоАП предусматривалось предоставление авторам личного неимущественного права на защиту репутации автора, применявшееся только при таких искажениях произведения, которые наносили ущерб чести и достоинству автора. Предусмотренное ГК РФ право на неприкосновенность произведения будет считаться нарушенным в случае внесения любого изменения произведения, например, даже при его снабжении ссылками, сносками, комментариями, примечаниями и пр.

Подобного рода положения были закреплены ранее в советском законодательстве, но фактически не применялись на практике в связи с отсутствием реальной ответственности за их нарушения. Введение положений о недопустимости внесения любых изменений или дополнений в произведение без согласия автора способно вызывать значительные сложности при осуществлении фактически любой деятельности, связанной с использованием произведений.

В соответствии со ст. 1266 ГК РФ внесение в произведение любых изменений должно осуществляться только с согласия автора, а после его смерти — только с согласия лица, обладающего исключительным правом на произведение. При этом ничего не говорится о том, что следует делать в случаях, если такое лицо отсутствует.

Мало того, в связи с тем, что «право на неприкосновенность» действует бессрочно, формально окажется незаконным, например, издание с иллюстрациями, сокращениями или комментариями даже произведений таких авторов, имущественные авторские права в отношении которых уже давно истекли.

Предусматриваемое абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ положение о необходимости получения согласия на внесение изменений именно у обладателей исключительных прав на произведения также является спорным. Например, во многих случаях исключительными правами может обладать работодатель, а вовсе не ближайший наследник автора. Данное положение вступает в формальное противоречие с положениями п. 2 ст. 1267 ГК РФ, предусматривающего возможность назначения автором специального лица, на которое возлагается охрана неприкосновенности произведения после его смерти.

Закрепление права на неприкосновенность произведения никак не согласуется также с признанием возможности передачи прав на переработку произведений, наличием особого правового регулирования при создании аудиовизуальных произведений и иных «сложных объектов» (ст. 1240 ГК РФ) и рядом иных положений ГК РФ.

В том случае, если внесенные в произведение изменения не только нарушили право на неприкосновенность произведения, но и по своей сути оказались порочащими честь, достоинство или деловую репутацию автора, для защиты прав автора могут применяться правила ст. 152 ГК РФ, причем защита чести и достоинства автора в таких случаях допускается и после его смерти.

В связи с введением особого порядка выражения согласия правообладателей на использование произведений в отдельных случаях (при публичном заявлении о возможности использования, осуществляемом в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 1233 ГК РФ, а также при предоставлении «открытой лицензии» согласно ст. 1286.1 ГК РФ) предусмотрен особый порядок реализации права на неприкосновенность. В соответствии с п. 3 ст. 1266 ГК РФ в указанных случаях автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т. п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения.

В ст. 1267 ГК РФ устанавливается принцип бессрочной охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения: «Авторство, имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно».

Автору предоставляется право назначить лицо, на которое он хотел бы возложить охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Такое лицо должно назначаться в порядке, установленном для назначения исполнителя завещания, следовательно, приобретение им соответствующих полномочий зависит от его согласия и соблюдения требований ст. 1134 ГК РФ. Такое лицо может осуществлять свои полномочия пожизненно.

Законодательство не запрещает возложение указанных полномочий на разных лиц в отношении разных произведений, однако вопрос о том, получит ли подобный подход признание в судебной практике, остается открытым.

Если автор не воспользовался своим правом на назначение специально уполномоченного лица, призванного обеспечивать охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения, либо такое лицо отказалось от исполнения своих полномочий или умерло, охрану авторства, имени автора и неприкосновенности произведения будут осуществлять наследники автора, их правопреемники и другие заинтересованные лица. Кто именно может входить в последние две категории — «правопреемники наследников» и «другие заинтересованные лица» — в ГК РФ не уточняется.

Автору принадлежит право на обнародование произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые сделает произведение доступным для публики — «для всеобщего сведения» (ст. 1268 ГК РФ).

Таким образом, обнародование произведения — это осуществление с согласия автора любого действия, благодаря которому произведение впервые становится доступным для представителей публики, например, путем его показа по телевидению, публичного исполнения (концерт, лекция и т. д.), публичного показа (размещение картины в художественной галерее), опубликование в журнале, издание в виде книги и т. д.

С обнародованием произведения связаны важные последствия, в частности возможность использования обнародованного произведения без согласия автора в установленных законодательством случаях, например цитирование или воспроизведение для личных целей.

Обнародование может осуществляться только с согласия автора — именно автор вправе решать, готово ли его произведение для представления публике или нет. Произведение, сделанное доступным публике без согласия автора, не считается обнародованным.

Наряду с понятием «обнародование» используется также понятие «опубликование», под которым подразумевается создание экземпляров произведения на материальных носителях и выпуск их в обращение «в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения» (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ).

Именно обязательное создание экземпляров произведения на материальных носителях отличает опубликование от обнародования, которое может осуществляться и без закрепления произведения на каком-либо материальном носителе, например, при публичном выступлении автора с новым произведением.

Возможно обнародование без опубликования, однако опубликование ранее необнародованного произведения всегда приводит также к обнародованию такого произведения, например, при опубликовании и выпуске в обращение ранее необнародованного литературного произведения.

В международных договорах об авторском праве, в том числе в Бернской конвенции, Всемирной конвенции об авторском праве и др. используется именно термин «опубликование» («выпуск в свет»). Такой подход не случаен, поскольку именно опубликование позволяет наиболее точно определять страну происхождения произведения и дату (год) опубликования, что важно для правильной реализации положений международных договоров.

Так, «страна происхождения» является одним из важнейших понятий Бернской конвенции, определение которого существенно влияет на применение положений не только самой Бернской конвенции, но и ряда других международных договоров (Всемирной конвенции об авторском праве, Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. и др.).

В п. 4 ст. 5 Бернской конвенции установлено несколько критериев, в силу которых произведение может пользоваться конвенционной охраной. Один из таких критериев — географический (место первого выпуска в свет). При этом если произведение впервые было выпущено только в стране—члене Бернского союза, именно эта страна и станет страной происхождения произведения. Географический критерий (место первого выпуска в свет) в этом случае имеет преимущество перед гражданством или обычным местом жительства (критерий личности). Если российский автор или автор, имеющий обычное место жительства на территории Российской Федерации, впервые опубликовывает свое произведение в другой стране—члене Бернского союза, то именно эта страна признается страной происхождения такого произведения при возникновении вопроса об охране такого произведения за пределами Российской Федерации.

Включение в определение понятия «опубликования (выпуска в свет)» слов «исходя из характера произведения» учитывает существующие различия между произведениями. Для выпуска в свет экземпляров одних произведений требуется их широкое распространение, например журналов по подписке, а для некоторых узкоспециализированных научных произведений достаточно сделать несколько экземпляров.

ГК РФ также связывает с опубликованием произведения некоторые особые последствия, например, при определении сроков охраны произведений, которые не были опубликованы при жизни автора.

«Обнародование» и «опубликование» могут осуществляться только один, первый и единственный раз, однако в тексте ГК РФ эти термины иногда сопровождают словом «впервые», чтобы подчеркнуть особый характер этих действий.

ГК РФ, точно так же как и Бернская конвенция, не устанавливает ни каких-либо требований к числу лиц, которые должны ознакомиться с произведением для того, чтобы оно могло считаться обнародованным, ни требований к количеству экземпляров, выпуск которых необходим для того, чтобы произведение считалось опубликованным. Достаточно, чтобы существовала по крайней мере потенциальная возможность ознакомления с произведением широкого круга лиц и такая возможность была предоставлена с согласия автора.

Как уже отмечалось ранее, вопрос о принадлежности права на обнародование произведения к категории личных неимущественных прав является дискуссионным, поскольку данное право, как отмечал профессор А. П. Сергеев, объединяет как личные неимущественные, так и имущественные элементы³.

На практике достаточно часто вместо автора действия по обнародованию произведения осуществляет другое лицо, заказавшее его создание либо получившее права на использование не обнародованного автором произведения. Вопрос о том, вправе ли автор предоставить такому лицу наряду с правами на использование произведения также полномочия на осуществление действий по его обнародованию, не был урегулирован в ранее действовавшем законодательстве, однако формально любое личное неимущественное право в соответствии с закрепленной в ГК РФ концепцией признается неотчуждаемым и непередаваемым ни по каким основаниям. Не содержалось в ЗоАП также никаких указаний по вопросу о том, кто именно вправе давать разрешение на обнародование произведения после смерти автора, хотя на практике сложилось устойчивое понимание, что такое разрешение следует получать у наследников автора одновременно с получением разрешения на использование его необнародованного произведения.

В четвертой части ГК РФ (ст. 1268 ГК РФ) для решения подобных вопросов закреплены специальные правила:

1) автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения;

2) произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме — в завещании, письмах, дневниках и т. п.

Принадлежащее автору право на отзыв (ст. 1269 ГК РФ) позволяет ему отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков.

Данное решение может быть вызвано изменением взглядов автора, его критическим отношением к определенному периоду своего творчества или иными факторами.

В 2014 г. действие права на отзыв было ограничено условием о том, что решение об отзыве может быть принято автором только до фактического обнародования произведения, например, если автор только передал рукопись для опубликования издательству, но издание еще не было осуществлено.

Статья 1269 ГК РФ содержит также специальную оговорку о том, что положения о предоставлении автору права на отзыв своего произведения не подлежат применению в отношении:

— программ для ЭВМ;

— служебных произведений;

— сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ), к числу которых относятся, в частности, аудиовизуальные произведения.

Данная оговорка призвана ограничить случаи, когда реализация автором своего права на отзыв могла бы поставить под угрозу реализацию прав иных лиц.

§ 6. Исключительное право на произведение

1. Понятие исключительных прав

Исключительные права рассматриваются в качестве основной группы прав авторов, обеспечивающей им или их правопреемникам возможность контролировать различные виды использования произведений и получать доходы от такого использования.

Четвертая часть ГК РФ исходит из концепции существования особого единого и неделимого исключительного права на произведение.

Такое право является имущественным (ст. 1226 ГК РФ) и позволяет его обладателю использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также по своему усмотрению распоряжаться исключительным правом, например, передать его иному лицу по договору об отчуждении исключительного права или предоставить другому лицу права использования произведения по лицензионному договору в установленных таким договором пределах.

Однако переходить такое исключительное право может только в полном объеме. Даже при предоставлении иным лицам исключительной лицензии на использование произведения, несмотря на то что фактически дальнейшее распоряжение исключительным правом на период действия выданной исключительной лицензии ограничивается, формально считается, что никакого перехода исключительного права или какой-либо его части при этом не происходит (п. 1 ст. 1233 ГК РФ), оно по-прежнему остается принадлежащим в полном объеме своему обладателю.

Данный подход, заложенный в основу четвертой части ГК РФ, имеет свои преимущества и свои недостатки.

Исследователи утверждают, что понятие «исключительные права» берет начало из так называемой теории частноправовой монополии, разработанной в конце XIX в. Рогэнем⁴.

Сущность авторского права он видел в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать созданный творческим трудом объект. Монополия на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам.

Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г. Ф. Шершеневич утверждал, что «исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане».

Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав «в признании того, что только сам обладатель авторского права, то есть автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения»⁵. Только обладатель исключительного права на произведение может по своей воле, независимо от воли других лиц, осуществлять, разрешать либо запрещать использование созданного им произведения.

Закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, например, целиком передать свое исключительное право по договору об отчуждении прав либо предоставить разрешение на использование произведения по лицензионному договору.

Исключительность прав ассоциируется с монополией их владельца и часто характеризуется как один из «легальных видов монополии». Некоторые исследователи относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право собственности и другие вещные права. При этом необходимость использования такой особой правовой категории, как исключительные права, обычно объясняется следующим образом.

Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значительной степени зависит от «природных свойств» такого объекта. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности обычно рассматриваются в качестве нематериальных объектов, то делается вывод о том, что на объекты интеллектуальной собственности нельзя распространять правовой режим, установленный для вещей.

Сторонники различных модификаций теории исключительных прав обычно едины в критике так называемых проприетарных концепций, основанных на поисках аналогий между правами на результаты интеллектуальной деятельности и правом собственности на материальные объекты. Указывая на ошибочность «отождествления идей с объектами», приверженцы теории исключительных прав отмечают, что «изобретение нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это — некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах»⁶.

Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью для описания комплекса личных неимущественных и имущественных прав, которые составляют сущность права интеллектуальной собственности, сторонники теории исключительных прав предлагают рассматривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в работах В. А. Дозорцева: «Исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности»⁷.

При этом нередко подвергается резкой критике сам термин «интеллектуальная собственность», появление которого объясняется простым «желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы». Интеллектуальную собственность предлагается понимать как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин «собственность» рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ, причем некоторые сторонники теории исключительных прав предлагали вообще отказаться от использования термина «интеллектуальная собственность», поскольку, по их мнению, он является неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов.

Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственности заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограничений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную направленность. Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего юридическую возможность господства над имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для права собственности характерна именно эта позитивность правомочий собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяйственного господства собственника носит акцессорный, дополнительный характер, служит только обеспечению основных возможностей, предоставляемых собственнику. Негативный характер исключительных прав согласно приведенным выше формулировкам вытекает даже из их названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов теории исключительных прав.

Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие исключительных прав включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия, нацеленного за запрет использования, на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядело не совсем логично.

Само понятие «интеллектуальная собственность» возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере «духовного производства»: задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех «посторонних» лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания.

Право интеллектуальной собственности в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности культуры и прогресса для сохранения и развития общества. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, присущую данному институту. Для современности характерно не только усиление защиты личных неимущественных (моральных) авторских прав, но и одновременно дальнейшая коммерциализация имущественных (экономических) прав.

Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав интеллектуальной собственности, призвана обеспечивать разумное и справедливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной стороны, и интересами общества — с другой, в отношении условий доступа к результатам творчества. Установление «монополии, ограничиваемой интересами общества» предполагает достижение договоренности, компромисса, баланса разнонаправленных интересов.

Историю авторского и патентного законодательства можно рассматривать как поиск своего рода социального контракта между обществом и автором, равновесия между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Именно на такой основе на протяжении столетий происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований.

Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом, обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, закрепляя за авторами и изобретателями права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, поддерживая «пламя гения топливом интереса» (А. Линкольн), право интеллектуальной собственности одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями была сформулирована доктрина «допустимого использования», позволяющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использование объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина — одна из первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в справедливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные средства⁸.

В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности. При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с органами государства.

Авторское право исторически возникло как специфическое средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, которые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают многие специалисты, авторское право и сейчас остается «правом издателей» более, чем «правом авторов», защищая интересы организации-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие такой организации, получающей от автора его имущественные права и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) затраты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен: читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное положение самих авторов.

Интересно проанализировать, почему в российском законодательстве стало использоваться понятие исключительных прав, каковы были цели его внедрения.

Как известно, в России в течение XIX—XX вв. неоднократно менялись законодательно закрепляемые концепции авторских прав. Например, законодательство XIX в. (в частности, ст. 420 Свода законов 1887 г.) закрепляло понимание авторского права как разновидности права собственности, отдавая предпочтение охране интересов издателей. В конце XIX в. в разработанном законопроекте авторское право предлагалось рассматривать как право относительное, возникающее из договорных отношений. Авторские права понимались то как привилегия, то как особый вид имущества, то как права личности, то как права собственности⁹. Когда Г. Ф. Шершеневич и иные российские юристы в конце XIX — начале XX в. настаивали на построении российского законодательства об авторском праве на основе концепции исключительных прав, они, несомненно, видели в такой концепции определенного рода панацею от ранее использовавшихся подходов, которые позволяли заключать кабальные договоры в отношении будущих произведений автора, т. е. планировалось добиться более высокого уровня защищенности интересов творческих работников, а вовсе не предоставить издателям ничем не ограниченное право запрещать использование произведения.

Следует отметить, что ни в одном международном договоре (включая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и т. д.) не говорится об исключительном праве на произведение или исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только исключительное право на воспроизведение произведения, исключительное право на распространение произведения и т. д. Например, ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что «авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме».

В посвященных вопросам интеллектуальной собственности международных договорах и законодательстве многих стран перечисляются конкретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений оговаривает предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизведение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи (ст. 11^bis), права на публичное чтение (ст. 11^ter), права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое право долевого участия (право следования), предусмотренное ст. 14^ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это допускается национальным законодательством.

В различных международных договорах (Бернской конвенции, Римской конвенции, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т. д.), отечественном и зарубежном законодательствах имущественные права на объекты интеллектуальной собственности раскрываются через различные формулировки: «право разрешать» прямо перечисленные действия, «право разрешать или запрещать» такие действия, «возможность не допускать», «возможность предотвращать», «право запрещать» и т. д. В связи с этим термин «исключительные права» возможно было бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие, отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование объекта интеллектуальной собственности в установленных законодательством пределах.

Так, в настоящее время ст. 1229 ГК РФ, определяя понятие «исключительное право», исходит из позитивного (разрешение), а не негативного (запрещение) подхода: «гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом».

Таким образом, несмотря на то что некоторые ученые подчеркивают негативный, запретительный характер исключительных прав, связанный с возможностью запрещать использование произведения и преследовать тех, кто использует произведение без согласия правообладателя, законодательство все же исходит из того очевидного факта, что основной целью их предоставления являлось стремление обеспечить для правообладателей возможность наиболее выгодной для них системы организации использования произведений, позволяющей правообладателям получать доходы от такого использования.

В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной области, к сожалению, часто ограничивается преимущественно критикой «проприетарных» подходов. В российское законодательство понятие «исключительные права» проникло вместе с Законом 1911 г., который в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в российской юридической доктрине не было никакого единства при толковании этого термина. В связи со своей неясностью он был изъят из законодательства в начале 1960-х гг.

Основанные на концепции единого неделимого исключительного права теоретические конструкции во многих случаях оказываются тяжеловесными и неработающими, требующими многочисленных исключений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила практически любую концепцию или дефиницию. В то же время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений.

2. Способы использования произведений

Исключительное право на произведение является правом имущественным и позволяет его автору или правопреемнику автора контролировать использование произведения третьими лицами. Общее определение понятия «исключительное право» содержится в ст. 1229 ГК РФ.

В международных договорах и многих зарубежных законодательствах об авторском праве перечисляются конкретные права и (или) виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя.

ГК РФ для определения содержания принадлежащих автору исключительных авторских прав использует особую конструкцию: в п. 1 ст. 1270 ГК РФ говорится о принадлежности авторам и иным правообладателям исключительного права использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а в п. 2 той же статьи перечисляются определенные виды использования произведений, в отношении которых действует указанное исключительное право.

Перечень действий, признаваемых использованием произведения с точки зрения законодательства об авторском праве и подпадающих под контроль правообладателя, не является замкнутым, только основные виды действий, которые автору и его правопреемникам — обладателям исключительного права на произведение предоставляется возможность осуществлять, разрешать или запрещать любым другим лицам.

К сожалению, в п. 2 ст. 1270 ГК РФ при изложении перечня действий, включаемых в понятие «использование произведения», отсутствует какая-либо определенная система. Представляется целесообразным для удобства привести данный перечень, систематизировав его по нескольким группам (следует отметить, что данное деление не является общепризнанным и используется исключительно для целей изложения материала в данном издании):

1) создание и использование копий произведения на каких-либо материальных носителях:

— воспроизведение произведения, то есть создание любых его копий, в том числе в электронной форме;

— распространение (продажа, иное отчуждение) оригинала или экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе;

— прокат оригинала или экземпляра произведения;

— импорт (ввоз на таможенную территорию Российской Федерации) оригиналов или экземпляров произведений;

2) демонстрация произведений в местах, открытых для публики:

— публичный показ произведения, то есть любая статичная демонстрация произведения, в том числе с использованием технических средств;

— публичное исполнение произведения, то есть любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств, в том числе показ аудиовизуального произведения в кинозале;

3) сообщение произведений с использованием технических средств (радио, телевидение, цифровые сети):

— сообщение в эфир (эфирное радио и телевидение, в том числе спутниковое);

— сообщение по кабелю (проводное радио, кабельное телевидение);

— ретрансляция (прием и одновременное сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередачи);

— доведение до всеобщего сведения (интерактивные цифровые сети);

4) дополнительные виды действий:

— перевод или иная переработка произведения (для использования результата переработки требуется согласие как автора, осуществившего переработку, так и автора произведения, подвергшегося переработке);

— практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Законодателем сделана также важная оговорка о том, что указанные в перечне действия признаются использованием произведений независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели, так как традиционно законодательство об авторском праве не связывает, например, вопрос о наличии нарушений авторских прав с вопросом о том, имело ли место при этом коммерческое или некоммерческое использование, взималась ли плата за соответствующие виды использования и т. д. Некоммерческий характер нарушения может в некоторых случаях учитываться при определении размера подлежащей взысканию компенсации, но сам по себе не может рассматриваться как смягчающий ответственность за нарушение или освобождающий от нее.

Действия, рассматриваемые в качестве использования произведения

• создание и использование копий произведения на материальных носителях:

— воспроизведение;

— распространение;

— прокат;

— импорт;

• демонстрация произведений в местах, открытых для публики:

— публичный показ;

— публичное исполнение;

• сообщение произведений с использованием технических средств:

— сообщение в эфир;

— сообщение по кабелю;

— доведение до всеобщего сведения;

• дополнительные виды действий:

— перевод и иная переработка;

— практическая реализация архитектурного проекта, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Далее подробнее рассмотрены отдельные виды действий, включаемых в общее понятие «использование произведения».

Воспроизведение произведения

Понятие «воспроизведение» охватывает любые случаи создания копий произведения в любой материальной форме.

Понятие «воспроизведение» не определяется в Бернской конвенции, которая ограничивается только общим указанием на то, что авторам принадлежит исключительное право разрешать воспроизведение произведения любым образом и в любой форме (п. 1 ст. 9 Бернской конвенции).

В ГК РФ дается специальное определение данного понятия: «Воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения».

Таким образом, под воспроизведением произведения традиционно понимается создание любой копии произведения в любой материальной форме. Мало того, первая запись произведения также будет охватываться понятием воспроизведения, так же как и любое последующее копирование такого произведения.

Воспроизведение включает также случаи копирования части произведения, случаи создания двухмерного изображения трехмерного произведения (например, при фотографировании произведений скульптуры) или трехмерного произведения на основании двухмерного, а также случаи преобразования произведений в цифровую форму и их записи памяти компьютерных устройств.

Законодатель посчитал необходимым специально оговорить, что создание экземпляра трехмерного произведения (например, скульптуры) в двухмерном варианте (например, в форме фотографии) или создание трехмерного произведения (например, архитектурного сооружения) на основании двухмерного (чертеж, рисунок и т. д.) для целей закона признается воспроизведением соответствующего произведения.

Важное значение имеет указание на то, что «запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением», т. е. воспроизведение произведения имеет место при любой записи произведения в любую компьютерную систему.

Сделана также специальная оговорка о том, что понятием «воспроизведение произведения» не охватываются некоторые случаи «технической записи», в которых такая запись имеет временный характер, обусловленный особенностями технологического процесса, и не имеет какого-либо технологического значения. Данная оговорка может приводить к различным толкованиям на практике для различных случаев.

Распространение произведения

В соответствии с ГК РФ к случаям распространения произведения относятся только случаи продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров, то есть только случаи передачи экземпляра произведения на каком-либо материальном носителе (продажа, дарение и т. д.).

К случаям распространения произведений не относятся случаи, в которых создаются какие-либо новые копии произведений или осуществляется передача самих произведений без передачи материальных носителей, как это имеет место, например, при передаче произведений с помощью цифровой сети.

Импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения

Понятие «импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения» фактически представляет собой специфическое дополнение к понятию «распространение» экземпляров произведений и предоставляет правообладателям дополнительную возможность контролировать ввоз в страну тех экземпляров произведений, которые были изготовлены за рубежом.

Точно так же, как в отношении права на распространение экземпляров произведений, в данном случае речь может идти только об импорте экземпляров произведений на каких-либо материальных носителях, но не о случаях передачи произведений с помощью эфирного вещания, кабельного вещания или интерактивных цифровых сетей.

Прокат оригинала или экземпляра произведения

Термин «прокат» в данном случае не имеет никакого отношения к понятию проката как одного из видов договоров аренды, предусмотренного ст. 626—631 ГК РФ.

Ни автор, ни иные правообладатели не заключают какого-либо договора проката произведения. Они только имеют особое право разрешать или запрещать владельцам экземпляров произведений передавать такие экземпляры во временное пользование иным лицам.

Благодаря такой возможности обладатели исключительного права на произведения могут получать доходы от выдачи дополнительных разрешений на такое использование экземпляров произведений.

Согласно п. 4 ст. 1270 ГК РФ положения, относящиеся к действию исключительных прав в отношении случаев проката произведений, не применяются к случаям проката программы для ЭВМ, если сама программа при этом не является основным объектом проката. Данная оговорка призвана исключить случаи предъявления каких-либо претензий со стороны правообладателей в случае передачи во временное пользование оборудования или иных сложных технических устройств, содержащих в своем составе программы для ЭВМ. Например, обладатель прав на программу для ЭВМ не вправе запрещать сдачу в прокат автомобилей, компьютеров или иных технических средств, на которых правомерно используется соответствующая программа.

Публичный показ произведения

К случаям публичного показа произведения отнесена любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения, осуществляемая непосредственно или с использованием технических средств, причем публичным показ может признаваться только в том случае, если он осуществляется в месте, доступном для публики (например, на выставке, в музее, художественной галерее и т. д.). При этом не требуется, чтобы представители публики осуществляли восприятие произведения, достаточным признается, если соответствующая возможность была им предоставлена.

Согласно устойчивому мнению специалистов публичный показ, в отличие от публичного исполнения, охватывает только случаи статичного показа произведения. Так, демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения будет признаваться публичным показом, а демонстрация самого аудиовизуального произведения — публичным исполнением такого произведения.

Публичное исполнение произведения

Термин «исполнение» в данном случае используется для обозначения действия, связанного с использованием произведений. Кроме того, термин «исполнение» используется в ГК РФ также для обозначения особого объекта смежных прав — результата творческой деятельности исполнителя, который будет рассматриваться при изучении вопросов правовой охраны смежных прав.

Таким образом, следует различать исполнение как объект смежных прав и исполнение как действие по использованию произведения (аналогичные действия могут осуществляться также в отношении объектов смежных прав и будут рассматриваться как их использование).

Предложенный далее комментарий относится только к случаям использования слова «исполнение» для обозначения действия по использованию произведения.

В отличие от понятия показа, характеризующего статическую, неизменную во времени демонстрацию произведения, понятие «исполнение» охватывает случаи, когда использование произведения представляет собой динамический, развивающийся процесс, в частности, показ аудиовизуального произведения с точки зрения ГК РФ будет признаваться исполнением. Мало того, если термин «показ» относится только к случаям использования произведений, то термин «исполнение» применяется также в отношении различных случаев использования таких объектов смежных прав, как фонограммы, исполнения и постановки.

Исполнение произведений может осуществляться непосредственно или с помощью технических средств, с сопровождением или без сопровождения звуком.

Признаком публичного исполнения является его осуществление в месте, доступном для публики, или в месте, где присутствуют лица, не принадлежащие к обычному кругу семьи (в театре, концертном зале и т. д.), при этом не имеет значения, воспринимается ли исполняемое произведение публикой, которой предоставлена такая возможность.

Сообщение в эфир

Под сообщением в эфир понимаются любые случаи беспроводного телевизионного и радиовещания, связанного с использованием произведений.

Сообщение в эфир является одним из видов сообщения для всеобщего сведения, которое включает также случаи кабельного телевизионного и радиовещания (сообщение по кабелю) и случаи сообщения произведений в Интернете и иных цифровых сетях в интерактивном режиме (доведение до всеобщего сведения).

Сообщение в эфир считается состоявшимся, если публике была предоставлена возможность приема передаваемых организацией эфирного вещания сигналов, независимо от того, осуществлялся ли такой прием, то есть осуществлялось ли слуховое или зрительное восприятие передаваемых в эфир произведений кем-либо из представителей публики.

Организация, передающая в эфир кодированные сигналы, считается осуществляющей сообщение в эфир в том случае, если средства декодирования таких сигналов предоставляются публике организацией вещания или с ее согласия. Таким образом, случаи передачи кодированных сигналов, не предназначенных для приема непосредственно публикой, исключаются из числа случаев эфирного вещания.

Сообщение по кабелю

Сообщение по кабелю — еще один из видов сообщения для всеобщего сведения, при котором сообщение произведений осуществляется с помощью кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств, то есть случаи так называемого проводного вещания (кабельное телевидение, проводное радио и т. д.). В международных договорах обычно говорится о сообщении для всеобщего сведения по проводам (передача по кабелю) или с использованием беспроводных средств (передача в эфир).

Если понятие «сообщение в эфир» относится к любым случаям осуществления беспроводного телевизионного и радиовещания, то понятие «сообщение по кабелю» распространяется на любые случаи проводного радиовещания, кабельное телевидение, а также иные аналогичные системы. Интересно отметить, что развивающиеся в России системы MMDS обычно рассматривают как системы смешанного эфирно-кабельного вещания, соответственно, затрагивающие одновременно как права, относящиеся к сообщению по кабелю, так и права, относящиеся к сообщению в эфир.

Так же как и в отношении сообщения в эфир, сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц самой организацией вещания или другими организациями с ее согласия.

Ретрансляция

В отдельный вид действий выделена ретрансляция произведений, представляющая собой прием и одновременное сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередачи.

Доведение до всеобщего сведения

При некотором допустимом упрощении практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в цифровой интерактивной сети можно выделить три этапа¹⁰:

1) для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, то есть записаны на сервере, сайте, в компьютере и т. д.;

2) на следующем этапе представителям публики должна быть предоставлена возможность получить доступ к помещенному в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно такой доступ будет осуществляться, будет ли для осуществления доступа использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом;

3) последний этап — скачивание (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного потребителя. Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется «воспроизведение произведения в личных целях». Если же конечным потребителем является организация (ее работник), то правовая картина существенным образом усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования.

Таким образом, почти любое использование произведений в цифровых интерактивных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии используемого объекта в память компьютерного устройства, поступлением информации к потребителю и воспроизведением копии охраняемого авторским правом объекта на компьютере потребителя (конечного пользователя).

Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в цифровой сети (запись на сервере — предоставление доступа для представителей публики — появление на экране монитора потребителя) соответствуют два используемых авторско-правовых правомочия (воспроизведение — доведение до всеобщего сведения — воспроизведение).

Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание было уделено именно центральной части (второму этапу) рассмотренного выше процесса. При разработке Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) было выработано и предложено для закрепления в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в наиболее полной мере отразить особенности «сообщения для всеобщего сведения» в условиях цифровой интерактивной сети и тем самым обеспечить наиболее надежную охрану авторских прав в новых условиях. Подробнее данный вопрос анализируется при рассмотрении положений указанного международного договора.

Особенностью сообщения произведений в интерактивных цифровых сетях является наличие особого, интерактивного режима из передачи, который в ГК РФ был вслед за ДАП сформулирован как «доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору».

Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем активное участие в этом процессе самих конечных потребителей, в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит пассивный прием передаваемых программ. В интерактивных сетях отсутствует какое-либо устройство, аналогичное по своему назначению используемому при вещании передатчику, а любой подключенный к сети пользователь, как правило, может сам быть не только получателем, но и отправителем информационных сообщений.

Интерактивность предполагает наличие у пользователей возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время, по собственному выбору их получателей и отправителей, потребители сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение.

В результате появления в отечественном законодательстве понятия «доведение до всеобщего сведения» была закреплена терминологическая конструкция, в которой понятие «сообщение для всеобщего сведения» используется в качестве общего, родового, охватывающего отдельные виды такого сообщения:

1) сообщение в эфир;

2) сообщен

...