Михаил Николаевич Марченко

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

УЧЕБНИК
Издание второе,
переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.5(075.8)

ББК 67.082я73

М30

Марченко М. Н.

В работе рассматривается широкий круг вопросов, касающихся истории становления и развития сравнительного правоведения, его роли и значения в жизни общества, его функций. Особое внимание уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и характеристике основных правовых семей. Рассматриваются также вопросы соотношения международного и национального (внутригосударственного) права. Учебник написан на основе изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала, а также практики использования сравнительного правоведения в разных странах.

УДК 340.5(075.8)

ББК 67.082я73

© М. Н. Марченко, 2013

© ООО «Проспект», 2013

ВВЕДЕНИЕ

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросы сравнительного правоведения традиционно являются объектом пристального внимания. Подтверждение тому, в частности, многочисленные научные издания — книги, брошюры, статьи, материалы научных конференций, конгрессов, симпозиумов, «круглых столов» и пр.¹ Об этом же свидетельствуют появившиеся в послевоенный период в разных странах учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению², а также значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, в Канаде, США, Японии и др. курсы лекций по сравнительному правоведению.

Необходимость усиления внимания к сравнительному правоведению по мере развития общества обусловлена многими объективными и субъективными факторами.

С объективной стороны это предопределяется самой природой и логикой исторической эволюции различных народов и стран, которые по мере развития науки, культуры, новых технологий, совершенствования производственных процессов и образования, объективно, помимо воли и желания (если таковые возникают) отдельных лиц или даже сообществ в историческом контексте не только не отделяются друг от друга, а наоборот, все более «переплетаются» друг с другом и сближаются.

Отмечая это обстоятельство, Рудольф Иеринг писал еще во второй половине XIX в., что «напрасно мы ищем и на Востоке, и в древности общности в движении прав различных народов, общего сосредоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав существует и развивается само по себе и для себя независимо от других. Там существует только история прав, но не история права». В новом же мире, подчеркивал автор, «напротив того, история права получает высший полет, здесь возносится она по истине до истории права. Нити отдельных прав не бегут более рядом, не соприкасаясь друг с другом, но перекрещиваются, соединяются в одну ткань...»³.

С субъективной стороны необходимость повышенного внимания к сравнительному правоведению обусловлена, с одной стороны, осознанием различными народами и странами своей общности со всем остальным мировым сообществом, пониманием ими важности и необходимости в своих собственных интересах развития разносторонних связей со всеми остальными народами и странами. А с другой стороны — пониманием пагубности для экономического, социально-политического и иного развития отдельно взятой страны, ее изоляции от других стран.

Расширение объективно обусловленных и субъективно осознанных взаимосвязей и взаимодействий между различными странами и народами с неизбежностью предполагает глубокое и разностороннее изучение интеллектуальными слоями того или иного общества и государства не только социально-экономической, политической и правовой среды, но и соответствующей материи, касающейся других стран и всего мирового сообщества, причем чем шире и глубже между ними взаимосвязи и взаимодействия, тем острее потребность и необходимость в таком изучении.

Естественно, что последнее с неизбежностью предполагает, в свою очередь, определенную корректировку вузовских учебных планов и программ, введение в них наряду с традиционными учебными дисциплинами, имеющими дело с внутренней государственно-правовой и иной материей, также и нетрадиционных дисциплин, касающихся зарубежной государственно-правовой материи и сравнительного правоведения.

В отношении изучения последнего следует особо отметить, что если в зарубежных университетах западных стран курсы сравнительного правоведения читаются уже более 150 лет и стали традиционными, то для России и других бывших социалистических стран они до сих пор остаются экзотическими. Это явно ненормальная ситуация, требующая, как представляется, немедленного решения.

Совершенно прав Б. Н. Топорнин, утверждая, что в настоящее время «не просто обозначилась, а самым серьезным образом выявилась настоятельная потребность в том, чтобы обновить систему высшего юридического образования в России, привести эту систему в соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное внимание»⁴.

Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят уже сейчас и будут стоять в следующих столетиях перед нашей страной, а следовательно, и перед отечественными юристами, потребуется широкий спектр знаний, «понимание глубинных закономерностей правового развития в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих на земном шаре»⁵.

Введение курсов лекций по общей и особенной частям сравнительного правоведения в сочетании с курсами зарубежного конституционного, гражданского, уголовного и иных отраслей права, несомненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности современного юридического образования в нашей стране, а вместе с тем — повышению качества подготовки отечественных специалистов — юристов «широкого профиля», способных квалифицированно решать задачи, возникающие не только в рамках российского права, но и на стыке российского и зарубежного права, т. е. в пределах сравнительного правоведения.

В предлагаемом учебнике по сравнительному правоведению, подготовленном с учетом и в соответствии с рядом традиционных учебных программ по данной дисциплине, преподаваемой в западных вузах, рассматривается круг вопросов, касающихся понятия и содержания сравнительного правоведения, истории его становления и развития, места и роли сравнительного правоведения в жизни общества, соотношения его с международным и национальным правом.

Особое внимание при этом уделяется проблемам классификации национальных правовых систем и детальному рассмотрению некоторых правовых семей.

Автор не ставил задачи охватить все существующие в современном мире правовые семьи, а тем более — правовые системы. Ее решение под силу лишь коллективу авторов, специализирующихся в области сравнительного правоведения и зарубежных правовых систем. Целью настоящего пособия является формирование общего представления о сравнительном правоведении, показ важности его изучения в отечественных юридических вузах и его теоретической и практической значимости.

В процессе рассмотрения отдельных правовых семей и национальных правовых систем, в отступление от традиционно сложившегося в отечественной юридической науке представления о праве лишь как о системе норм, установленных или санкционированных государством, основное внимание сосредоточивалось не на анализе отдельных правовых норм или институтов, а на рассмотрении других компонентов правовых семей, таких как общие принципы права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи и т. п. Именно они прежде всего составляют основу любой правовой системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют собой содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи.

Что же касается конкретных правовых норм и институтов, то, не принижая их роли и значимости в жизни каждого конкретного общества и государства, следует обратить внимание вместе с тем на их весьма подвижный, изменчивый характер в структуре правовых систем и семей, на их скорее эмпирическую, прикладную, нежели фундаментальную, академическую значимость.

Несомненно, прав был западный автор Ф. Кирхман, который утверждал, что сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству в теоретическом и практическом плане зачастую означало бы создание такой ситуации, когда «три слова законодателя» превращали бы «целые библиотеки в груду макулатуры».

Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству с неизбежностью означало бы допустимость существования в каждой стране своей собственной юридической науки, «обслуживающей» лишь те или иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или частичным изменением старых и установлением новых правовых норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих веков представлению о науке вообще и о юридической науке в частности и шло бы вразрез со здравым смыслом и с действительностью.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой системы, а вместе с тем и правовой семьи значительно отражается на различных сторонах процесса их сравнительного познания, а также на названии рассматривающей их в сравнительном плане дисциплины. В одних случаях она именуется «сравнительным правом», в других — «сравнительным правоведением». Это свойственно как отечественным, так и зарубежным исследованиям.

Термин «сравнительное право», замечает по этому поводу Р. Давид, критиковался множество раз. Без сомнения, писал автор, более предпочтительно говорить просто, «как это делают немцы (Rechtsverg-leichung) или русские (сравнительное правоведение), о сравнении правовых систем или о их сравнительном изучении». Тем не менее, заключал ученый, термин «сравнительное право» прочно укоренился в «большинстве языков», и его уже нельзя просто так отбросить или игнорировать⁶.

В настоящей работе вопрос о названии данной сравнительно-правовой дисциплины не принципиален. Ибо при всей его методической и методологической важности главное состоит все же не в названии этой дисциплины, а в ее содержании. Исходя из этого в процессе дальнейшего рассмотрения сравнительно-правовой материи термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» употребляются как идентичные.

Автор выражает глубокую благодарность членам кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ, а также официальным рецензентам, оказавшим огромную помощь в подготовке рукописи настоящей работы ко второму изданию.

Глава I.
ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения

Глубокое и всестороннее познание любой национальной правовой системы предполагает изучение ее не только самой по себе, но и в сравнении с другими существующими или ранее существовавшими правовыми системами⁷. Обиходное утверждение о том, что «все познается в сравнении», в полной мере может быть распространено и на право.

Эта истина, ставшая доступной широкому кругу юристов-теоретиков и практиков лишь во второй половине XIX — начале XX в., когда сравнительное правоведение получило весьма бурное развитие, в значительной мере признавалась и раньше. Как утверждал французский правовед Р. Давид, изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда⁸. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматривали свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

С этим утверждением можно соглашаться или не соглашаться, но историческим фактом является, например, то, что тексты законов Солона в Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения. Не вызывает сомнения также и тот факт, что сравнение правовых обычаев во Франции позволило выделить принципы общего обычного права, а в Германии — немецкого частного права. В Англии метод сравнительного анализа использовался при сопоставлении общего права и канонического права.

Процесс становления и развития сравнительного правоведения, как и любого иного сложного и многогранного явления, далеко не всегда проходил гладко. Сказывались явное или кажущееся превосходство одних правовых систем над другими, прямое навязывание юридического мышления и правовых стереотипов одних стран (в частности, «великих» колониальных держав) другим странам, наконец, недооценка роли и значения правовых систем, сложившихся у одних наций и народов, другими нациями и народами.

Западные авторы при этом отмечают, что подобного рода недооценки имели место в разные исторические периоды как в Древнем мире, так и на более поздних этапах развития человечества.

Считается, например, что в Римской империи на ранних стадиях ее развития сравнительный метод вообще не использовался, так как римские юристы, будучи творцами права в тот период, слишком высоко оценивали свою правовую систему. Они считали свою правовую и политическую систему наилучшей, и это лишало их возможности уделять внимание зарубежным правовым и политическим системам. Цицерон, разделяя подобные взгляды, считал, что все правовые акты и нормы, которые не относились к римскому праву, являлись «беспорядочными, запутанными и довольно абсурдными». Встречавшиеся же в этот период ссылки на зарубежное законодательство имели скорее случайный, нежели систематический характер. Нередко их рассматривали не иначе как в качестве некоего «теоретического развлечения».

Обстоятельные исследования в области сравнительного правоведения появились в Риме гораздо позднее, а именно в так называемую постклассическую эру, примерно в III—IV столетиях нашей эры⁹.

Недооценка роли и значения правовых систем одних стран и переоценка значимости правовых систем других стран случались в более поздний период и в других государствах. В частности, в период расцвета абсолютизма (конец XV—XVIII в. в Англии), когда правовые обычаи, нормы, традиции, судебная практика и правовые статуты рассматривались сторонниками английской абсолютной монархии едва ли не как самые совершенные и неповторимые.

Определенная недооценка правовых систем других стран прослеживается в высказываниях некоторых британских авторов и до сих пор¹⁰. В одних случаях такие высказывания адресуются правовым системам, отдельным юридическим актам, традициям и обычаям бывших британских колоний, в других — правовым доктринам и концепциям, исторически сложившимся еще в Средние века в Шотландии. Критика в таких случаях традиционно направляется против попыток их инкорпорации в существующую правовую систему Великобритании.

Мы не должны способствовать инкорпорации в нашу правовую систему тех правовых концепций и доктрин, свойственных идеологическим и правовым системам других стран, которые «до сих пор не признавались английским общим правом», заявлял сравнительно недавно один из сторонников «чистоты» английского общего права лорд Диплок. Правда, при этом автор открыто не говорит о «несомненных преимуществах» правовой системы Великобритании перед правовыми системами других стран, не абсолютизирует ее. Более того, он склонен отрицать даже вполне очевидные в его рассуждениях проявления британского «юридического шовинизма» в пользу его «юридической терпимости и вежливости»¹¹. Однако смысл его высказываний предельно ясен. Автор далеко не всегда жалует идущий полным ходом естественный процесс взаимного проникновения и влияния правовых систем одних стран на другие, процесс развития сравнительного правоведения.

Аналогичное отношение к процессам взаимного влияния правовых систем друг на друга, а следовательно, и к проблемам развития сравнительного права проявлялось и в других странах. Так, в земельном законодательстве Пруссии конца XVIII в. содержались запреты при решении возникающих споров ссылаться как на мнения ученых-юристов самой Пруссии, так и на правовые доктрины и взгляды ученых-юристов из других стран¹². В параграфе шестом Общего закона о земле Пруссии, принятом в 1794 г., предписывалось, в частности, чтобы «впредь любые решения по спорам, возникающим в области земельных отношений, решались без учета мнения (толкования) юристов или прежних юридических доктрин».

В гражданском законодательстве некоторых кантонов Швейцарии прошлого столетия содержались сходные положения, имеющие целью защиту национального законодательства от чрезмерного влияния на него извне и сохраняющие в нем первозданную национальную чистоту. Так, Основной кодекс (General Code) законов кантона Арглу 1856 г. предусматривал, что «суд не может выносить свои решения, используя при этом простую интерпретацию или широкое толкование положений, содержащихся в настоящем кодексе, и опираясь на нормы, традиции или доктрины любого зарубежного права». Аналогичные положения содержались также до недавнего времени в законодательстве (особенно гражданском) других кантонов Швейцарии и в правовых системах некоторых других стран¹³.

Борьба за так называемую чистоту некоторых национальных правовых систем, с одной стороны, и недооценка роли одних и переоценка значимости других правовых систем, с другой стороны, — все это, вместе взятое, наряду с иными правовыми, социальными, экономическими, политическими причинами не могло способствовать сближению социально-политических, экономических и правовых систем различных стран, установлению и укреплению связей между ними, а следовательно, возникновению потребности в сравнительном исследовании различных правовых систем и развитию сравнительного права.

Однако современный мир, как справедливо замечал Р. Давид, уже не тот, каким он был в прошлом веке, «когда признавалось превосходство Западной Европы и когда казалось ясным, что международные связи должны быть организованы в формах, выработанных юристами романской традиции», доминирующей в прошлом и сейчас в Западной Европе¹⁴. Это же касается правовых систем и традиций любых других стран и регионов.

Сравнительное правоведение должно базироваться на признании принципов равного статуса правовых систем, их паритета и взаимного уважения.

Развитие сравнительного правоведения — это объективный по сути, естественный по характеру и эволюционный по форме процесс. Это процесс познания с помощью сравнительного метода существующей в различных странах, частях мира и регионах правовой материи. История развития сравнительного правоведения, как справедливо отмечается в западной литературе, это весьма значимая составная часть общей истории развития идей. В отличие от истории развития права как таковой, представляющей собой адекватное отражение процесса естественного развития правовых институтов во времени, история развития сравнительного права выступает главным образом как история развития сравнительно-правовых идей, продуцируемых в основном отдельными индивидуумами или группами индивидуумов. Правда, при этом делается оговорка, свидетельствующая о коренном изменении положения дел, произошедшим за последнее столетие, о том, что эти идеи сравнительно недавно получили широкое распространение и вполне реальное воплощение в явлениях окружающего нас мира¹⁵.

Говоря об объективности и естественности процесса развития сравнительного правоведения, следует обратить внимание по крайней мере на три важные для его общей характеристики и более глубокого понимания истории его развития момента.

Во-первых, развитие сравнительного правоведения — это не стихийный, а вполне осознанный и целенаправленный процесс, обусловленный необходимостью и потребностью отдельных людей и всего общества в глубоком и разностороннем познании не только своей собственной, но и существующей за пределами своей страны правовой материи. Элементы стихийности в развитии сравнительного правоведения значительно уменьшились, а соответственно осознанности и целенаправленности — увеличились, особенно за последнее столетие, когда в различных странах мира, как и на уровне мирового сообщества, были созданы различные институты и учреждения, занимающиеся проблемами сравнительного правоведения.

По вполне обоснованному мнению отечественного ученого В. А. Туманова, сравнительное правоведение оказалось в центре внимания в силу множества причин.

Как отмечал автор еще в 1980-е гг., в методологическом, теоретическом и практико-прикладном аспектах неоднократно указывалось на необходимость его развития. Данные вопросы активно обсуждаются во многих работах, на конгрессах, в научных учреждениях¹⁶.

В общем плане объективные предпосылки всего этого могут быть сформулированы следующим образом: сложность и многообразие правовой карты современного мира; появление на ней ряда новых правовых систем; динамика уже сложившихся правовых систем в результате их приспособления к изменяющимся условиям; «важная роль правовой проблематики в соревновании двух противостоящих общественно-политических систем, в идеологической борьбе современности»; широкое развитие международных экономических, научно-технических, культурных и иных связей. «Применительно к сравнению в рамках государств одного и того же типа важным стимулирующим фактором являются интеграционные процессы, широкое взаимное использование опыта»¹⁷.

Указанные объективные предпосылки усиления внимания к сравнительному правоведению имели место более двадцати лет назад. В настоящее время представляется более правильным указать вместо идеологической борьбы двух противостоящих друг другу систем на несовпадение, а в ряде случаев и противопоставление экономических, социальных, идеологических и иных объективно присущих каждому отдельно взятому государству интересов.

Вместо интеграционных процессов, которые имели место лишь в пределах государств и общественно-политических систем одного типа, в настоящее время все больше обращается внимание также на интеграционные процессы разных типов¹⁸. Справедливости ради следует сказать, что нередко эти процессы существуют лишь в умах масштабно мыслящих, а точнее — космополитически настроенных исследователей, теоретически, но не в реальной жизни. Но это уже другой вопрос, который требует особого рассмотрения.

Во-вторых, процесс развития сравнительного правоведения не изолирован от других происходящих в обществе экономических, политических, идеологических событий и явлений. Право и сравнительное правоведение как социальный феномен не могут существовать и развиваться сами по себе, не будучи взаимосвязанными и взаимообусловленными другими социальными феноменами.

Это аксиома, многократно подтвержденная не только и даже не столько теоретически, сколько практически. Очевиден тот факт, что чем выше уровень развития экономики, материальной сферы жизни общества, тем выше должен быть и уровень обслуживающей ее идеологии, права и политики. И наоборот. Соответствующим образом должны определяться необходимость и потребность во взаимодействии друг с другом экономических, государственно-правовых и общественно-политических институтов различных стран, а вместе с тем — необходимость и потребность в их сравнительном исследовании и использовании совместного опыта, накопленного в процессе их взаимодействия, а также правового и иного опыта отдельных стран.

Из факта взаимосвязи процесса развития сравнительного правоведения с процессами развития других общественно-политических и государственно-правовых явлений, институтов и учреждений следует, что история и закономерности развития первого в значительной степени обусловливаются историей и закономерностями развития последних. И наоборот. История и закономерности развития неправовых явлений, институтов и учреждений подвергаются определенному, порою весьма сильному влиянию со стороны процесса эволюции правовых и сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений.

В равной мере это же относится и к соответствующим идеям, предшествующим возникновению или же сопутствующим процессу развития правовых и сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений. Они также не существуют сами по себе. Правовые, равно как и сравнительно-правовые, идеи возникают и развиваются, как правило, в тесной связи с политическими, национальными, расовыми, экономическими и иными идеями¹⁹, возникающими и развивающимися в рамках того или иного отдельно взятого общества или же на основе всего мирового сообщества.

И в-третьих, процесс развития сравнительного правоведения — это многомерный (многоаспектный), сложный, далеко не прямолинейный и весьма противоречивый процесс.

На основе ранее приведенных примеров прямого и косвенного противодействия сравнительному правоведению в разные времена можно сделать вывод о том, что его формирование и развитие проходило достаточно сложно. Вплоть до конца XIX — начала XX в., а в некоторых странах и гораздо позднее, доминировало стойкое предубеждение против идеи развития сравнительного правоведения, сопровождающееся негативным к нему отношением, а также полным или частичным его отрицанием.

Разумеется, это не могло не сказаться негативным образом на процессе становления и развития сравнительного правоведения. Отрицательное отношение к процессу развития сравнительного правоведения, равно как и к самому сравнительному правоведению, его полное или частичное отрицание — это, несомненно, крайность. Однако это лишь одна сторона процесса развития сравнительного правоведения, порожденная непониманием учеными и политическими деятелями, отрицательно относящимися к сравнительному правоведению, своих собственных национальных интересов, а также природы и закономерностей его становления и развития. Государственный и правовой изоляционизм, ассоциирующийся с национальным и общественно-политическим провинциализмом, никогда еще не приводили ни один народ даже к среднему уровню развития.

Но в истории формирования и развития сравнительного правоведения есть и другая, не менее пагубная для его успешной эволюции сторона. А именно — искусственное форсирование процесса развития сравнительного правоведения, готовность ускорить его, наряду с интеграцией различных наций и народов, чуть ли не насильственным путем.

Характерны в этом плане рассуждения известного немецкого юриста второй половины XIX в. Р. Иеринга. Автор в принципе правильно ставил вопрос о необходимости и целесообразности заимствования лучших правовых и иных институтов одних народов у других, о важности международного культурного, научного и торгового обмена и, как следствие этого, о необходимости развития сравнительного права²⁰.

В не утратившей и поныне актуальности работе «Дух римского права на различных ступенях его развития» Иеринг писал: «Кто хочет удержать нас от принятия чужих законов и учреждений, пусть также запретит нам заимствовать что бы то ни было из чужой культуры, пусть прикажет, чтобы влияние, которое оказало изучение древности на новую культуру, получило обратный ход. Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы и нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше. Но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что она выросла не на его капустнике»²¹.

Выступая против исторической школы права, проповедовавшей тезис о том, что право должно развиваться только на основе «сущности национальности», автор резонно замечал, что «в таком случае мы не должны были бы вводить суды присяжных, поскольку они произрастали не на нашей почве. Конституционную же форму правления как чужеземное явление следовало бы нам не применять, что мы и делаем, а осуждать. Как будто мы сомневаемся, ввозить ли чужое вино только потому, что не мы его выжимали из винограда, употреблять ли хинную кору, потому что она не у нас выросла»²².

В данных рассуждениях Иеринга есть огромная доля правды и убедительности. С ними трудно спорить. Нельзя не согласиться, в принципе, и с тезисом о том, что «преуспеяние народа, точно так же как и преуспеяние единичной личности», есть непрерывное заимствование извне. Что его язык, искусство, право, нравы, вся его культура — одним словом, его индивидуальность и национальность являются, «как и телесный и душевный организм единичной личности, продуктом бесчисленных влияний и заимствований из внешнего мира»²³.

Однако нельзя согласиться с утверждением Иеринга о том, что торговля, обмен материальными и духовными ценностями между народами «не есть только дело интереса и свободной воли народов, но есть право и обязанность», и что «сопротивление исполнению этой обязанности есть возмущение против порядка природы, против заповеди истории».

Иеринг явно разделял имперские, колониалистские по своему духу и характеру устремления и идеи великих, «цивилизованных» держав того времени, когда писал, что если какой-нибудь народ оказывается неспособным пользоваться землей, вверенной ему природой, то он должен уступить ее другому народу. Земля принадлежит руке, умеющей ее возделывать. В силу этого, по мнению автора, кажущаяся несправедливость, оказываемая англосаксонской нацией в Америке туземным индейцам, «с точки зрения всемирной истории есть право». И не менее правы, считает автор, те европейские народы, которые, открывая силой реки и гавани Небесной Империи и Японии, принуждают эти земли и населяющие их народы к торговле²⁴.

Разумеется, подобное «сближение народов», сводящееся по сути к насильственному насаждению торговых обычаев и порядков одних народов другим, правовых предписаний и традиций одних наций другим, ничего общего не имеет с объективным, естественно-историческим процессом обмена материальными и культурными ценностями, включая правовые, с процессом свободного, чуждого какому бы то ни было насилию, развития сравнительного правоведения»²⁵.

Также спорен тезис автора, согласно которому народы должны принуждаться к взаимному общению, поскольку «высший закон истории есть общение». Народ, который запирается от других, рассуждает Иеринг, совершает не только грех против самого себя, лишая себя средства воспитания, но в то же время допускает несправедливость против других народов. Такой народ, не выносящий соприкосновения с чуждой ему культурой, не терпящий «воспитания путем истории», теряет «свое право на дальнейшее существование, его погибель приносит пользу миру»²⁶.

Подобные радикальные выводы и суждения, противоречащие здравому смыслу, не только не способствуют, а наоборот, в максимальной степени препятствуют как материальному и духовному сближению народов, так и дальнейшему развитию на этой основе сравнительного правоведения.

Развитие последнего не имеет ничего общего ни с насилием, ни даже с самыми легкими и кажущимися на первый взгляд безобидными формами принуждения. Это — с объективной стороны самый обычный для нормального развития человеческого сообщества естественный процесс, а с субъективной стороны — процесс сугубо добровольный, не терпящий никаких форм давления, а тем более — принуждения и насилия. Таким он был в течение всего периода своего развития — в прошлом и настоящем. Таким же он должен оставаться и в будущем. Это — один из основных принципов процесса становления и всего последующего развития сравнительного правоведения. В этом — залог его жизнестойкости, долговечности и эффективности.

Из сказанного следует, что, изучая историю развития сравнительного правоведения, рассматривая его сложную и противоречивую эволюцию, для глубокого и разностороннего понимания исследуемой материи весьма важным представляется держать в поле зрения не только традиционные для такого случая вопросы, касающиеся движущих сил, мотивов, условий, основных этапов развития и факторов торможения или ускорения, но и принципы формирования и развития сравнительного правоведения. Это поможет глубже понять не только историю развития сравнительного правоведения, но и его сущность, содержание, задачи, стоящие перед ним, пределы его применения, роль и назначение. Это поможет точнее определить особенности, специфику сравнительного правоведения по отношению к другим институтам и отраслям права.

Например, теоретически и практически важно понять, ради чего, для решения каких задач и достижения каких целей формируется и развивается сравнительное правоведение; каковы формы и методы их разрешения; существуют ли какие-либо ограничения или пределы применения этих форм и методов и т. д.

Эти и другие им подобные вопросы на первый взгляд могут показаться простыми, даже тривиальными. На самом же деле все выглядит гораздо сложнее. Неслучайно, что по каждому из них, как правило, предлагается не одно, а два и более решений.

В частности, в отношении метода сравнительного правоведения, пределов его применения одни авторы склонны считать, что данный метод не имеет никаких ограничений ни во времени, ни в пространстве. Другие же, наоборот, полагают, что он эффективен лишь до определенной степени. Такого мнения придерживается, например, видный английский ученый-историк А. Тойнби, использующий сравнительный метод при изучении различных цивилизаций.

В широко известной работе «Цивилизация перед судом истории», а точнее — в ее фрагменте под названием «Греко-римская цивилизация», написанном в послевоенный период, автор делал следующее заключение. «Итак, — писал он, — покончим с нашими сравнениями. Это образный метод, позволяющий несколько ярче представить себе историю различных цивилизаций, но он эффективен только до определенной степени. Если отнестись к этому методу слишком серьезно и не отставить его своевременно в сторону, он может стать препятствием к более глубокому проникновению в историю». «Метафорическое приложение законов и процессов мира неживой природы к описанию жизненных процессов, в особенности человеческой жизни, сейчас, видимо, особенно опасно, хотя бы из-за того, что стало чересчур модным»²⁷.

Неоднозначно обстоит дело и с решением других вопросов, таких, например, как цели и задачи развития сравнительного правоведения, а также изучение его весьма непростой и противоречивой истории. Здесь также нет единства мнений. Ибо если одни авторы склонны акцентировать внимание на академической значимости данных вопросов, то другие — на их прикладной, практической значимости. Третья же группа исследователей исходит из необходимости и важности их рассмотрения как в академическом, так и в прикладном, прагматическом плане.

Не касаясь сейчас данных вопросов по сути, следует лишь заметить, что методологически важным, адекватно отражающим реальную действительность, представляется их решение по аналогии. Необходимо исходить из того, что история развития сравнительного правоведения — это не только часть истории развития правовых идей, но и неотъемлемая составная часть всеобщей истории²⁸.

Из этого следует, что если не все, то по крайней мере некоторые стороны и аспекты всеобщей истории, включая ее основные цели и задачи, в определенной мере отражаются и на истории развития сравнительного правоведения. Смысл использования аналогии при этом заключается в том, что история развития сравнительного правоведения условно приравнивается по отношению к всеобщей истории как история отдельно взятого государства, права (правовой системы), народа, нации, общества.

Аналогия эта весьма несовершенна, условна. Но она помогает лучше понять рассматриваемую проблему. По аналогии с целями и задачами изучения общей (национальной) и всеобщей истории, с учетом специфики исследуемой материи можно глубже и обстоятельнее понять цели и задачи изучения сравнительного правоведения.

«Начиная курс русской истории, — обращался к студентам Московского университета ученый-историк В. О. Ключевский, — я предпошлю ему несколько самых общих элементарных соображений, цель которых — связать сделанные вами наблюдения и вынесенные впечатления по всеобщей истории с задачей и приемами изучения истории России».

Преломляя цели и задачи изучения всеобщей истории применительно к задачам и приемам изучения истории России, автор утверждал: «Понятен практический интерес, побуждающий нас изучать историю России, особо выделяя ее из состава всеобщей истории: ведь это история нашего отечества». Но этот практический, он же — воспитательный интерес не только не исключает, а наоборот, всячески предполагает и научный интерес. Благодаря практическому интересу последнему придается по мере развития общества «все более дидактической силы».

Вдумаемся в суть рассуждений ученого и попытаемся, используя с известными оговорками и исключениями аналогию, мысленно перенести его умозаключения со всеобщей истории и истории развития российского общества, государства и права на историю сравнительного правоведения.

Если смысл и содержание, основные цели и задачи изучения всеобщей истории, так же как, впрочем, и истории России, в конечном счете сводятся к научному, практическому и воспитательному интересу, то не в этом ли заключаются основной смысл, цели и задачи развития и изучения истории сравнительного правоведения? Ведь история развитии последнего является хотя и не основной, но тем не менее неотъемлемой составной частью первых.

Ответ на эти и другие вопросы, касающиеся сравнительного правоведения, будет дан при последующем изложении материала.

§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в Древнем мире

Сравнительное правоведение имеет весьма длительную и противоречивую историю, берущую начало еще в Древнем мире. Ввиду отсутствия достоверных документальных источников и соответствующих научных работ невозможно пока точно установить, где именно возникли идеи сравнительного правоведения, в каких странах и регионах впервые появились необходимость и потребность в сравнительном исследовании.

Говоря о существовании сравнительного правоведения «всегда», на протяжении всего периода функционирования государства и права, как это делают, например, Р. Давид и некоторые другие авторы²⁹, тем самым допускаем известную условность, выдаем желаемое за действительное, ибо не всегда наши догадки и предположения в достаточной мере, прямо и основательно подкрепляются достоверными источниками. Выводы иногда строятся на исторических догадках, аналогиях, логических рассуждениях, косвенных доказательствах и предположениях. Это естественно в таких обстоятельствах, и в этом есть свой резон. При одном, однако, непременном условии, что все эти умственные операции и логические приемы носят не умозрительный характер, а основываются на достоверных исторических фактах.

Трудно, например, предположить, что правовая жизнь Древнего Китая знала сравнительное правоведение в том виде, в каком оно представляется ныне. Изучая китайские источники того времени, мы не найдем ни специальных исследований в области сравнительного правоведения, ни тем более указаний на правовые акты, построенные на основе сравнительного анализа и прямого заимствования норм или принципов других правовых систем.

Однако на основе изучения и логического анализа дошедших до наших дней многочисленных философских, политических и юридических произведений того времени мы достаточно легко можем обнаружить признаки зарождения и существования в этой стране в тот период идей сравнительного правоведения.

Например, явные признаки существования и применения идей сравнительного правоведения прослеживаются в одном из таких широко известных памятников общественно-политической мысли Древнего Китая (IV в. до н. э.), как «Книга правителя области Шан».

В этом произведении, посвященном изложению учения основателя китайской школы легистов Шан Яна, отстаивавшего деспотическую форму правления, явно в сравнительном плане высказывались нравоучительные по характеру суждения. Одно из таких рассуждений состоит, в частности, в том, что «в одних государствах поощряют порядок, в других — смуту. Если наверху умный государь, он будет выдвигать на должности лишь способных людей и поручать им соблюдение законов. Когда законы будут соблюдать способные люди, они будут восприняты теми, кто находится внизу, и недостойные не осмелятся совершать дурные дела». Вот какой смысл, делал вывод автор, «я вкладываю в слова «поощрять порядок». И тут же продолжал: «Если же наверху какого-либо государства окажется неумный правитель, то он станет выдвигать на должности глупых людишек. В результате в стране не будет ясного закона и недостойные осмелятся творить дурные дела. Вот какой смысл я вкладываю в слова — "поощрять службу"»³⁰.

В таком же сравнительно-правовом ключе построены и другие рассуждения-предостережения автора. Например, рассуждения о том, какими должны быть законы в разных странах. В тех странах, где закон извращается, пишет автор, там нарушается порядок. «Когда во всем исходят лишь из добродетели, то множатся и пустые речи, коль распоряжения правителя многочисленны, в стране воцаряется беспорядок. Там, где множатся пустые речи, армия бессильна. Когда закон ясен, сокращаются распоряжения правителя; когда во всем полагаются лишь на силу, исчезают пустые речи; коль распоряжения правителя сокращаются, в стране воцаряется хорошее правление»³¹.

Подобные нравоучения и выводы, сделанные в результате сравнения одних государственно-правовых систем с другими, нередко встречаются в работах других авторов, живших в тот период в различных странах и регионах мира. Кроме того, они свидетельствуют о том, что идеи применения сравнительного метода в изучении государства, права, различных общественно-политических явлений, институтов и учреждений были на вооружении исследователей-теоретиков и практиков не только всегда, но и везде. Разница при этом заключалась лишь в том, что в одних странах и регионах Древнего мира, согласно имеющимся данным, использование сравнительного метода имело более открытый и систематический характер, а в других — носило лишь случайный и не всегда прямо проявляющийся, условный характер.

Наиболее наглядно идеи сравнительного правоведения проявлялись, например, в странах, прилегающих к побережью Средиземного моря. Среди них в особенности выделяются государства Древней Греции и Древнего Рима. По мнению западных исследователей, именно здесь впервые появились не только сравнительно-правовые идеи, но и первый практический опыт проведения сравнительных исследований в области государства и права.

Этот опыт начался, по-видимому, с того, пишет В. Хуг, что представители одних народов и государств тщательно изучали оправдавшие себя или показавшиеся им более совершенными, чем свои собственные, правовые нормы, принципы и институты, функционировавшие в пределах границ других государств, с целью их полного или частичного принятия, приспособления и использования³².

Менее зримо, зачастую косвенно и далеко не всегда систематически идеи сравнительного правоведения проявлялись в других странах и регионах Древнего мира: в странах Ближнего и Среднего Востока, Индии, Китае и др. В силу этого ученые всего мира уже длительное время спорят, например, о том, является ли факт сходства правовой культуры Месопотамии — одного из древнейших очагов цивилизации — с другими цивилизациями элементом случайности, не зависящего друг от друга развития различных культур или же он является результатом взаимного переплетения и влияния различных правовых культур друг на друга, проявлением некоей закономерности.

Спектр мнений, высказываемых в научной литературе по этому вопросу, весьма широк и разнообразен. Он колеблется от полного признания факта существования и влияния сравнительно-правовых идей на процесс зарождения сходных институтов в различных системах данного региона до его полного отрицания³³.

Однако, как бы там ни было, установленным считается то, что широко известные законы Хаммурапи — царя Вавилона, правившего в XVIII в. до н. э., имеют много общего с законами царства Эшнунны, располагавшегося в одном и том же географическом и отчасти культурном регионе³⁴. Предполагается при этом, что данная общность — результат взаимного воздействия друг на друга различных правовых систем, отдельных юридических норм, актов и институтов.

По мере развития общества и государственно-правовых систем данного региона общность законов, издаваемых в различных государствах Месопотамии, не только не уменьшилась, а наоборот, еще больше возросла. Как отмечалось в связи с этим в отечественной литературе, для законов и других источников права, функционировавших в различных государствах Месопотамии, в том числе и для законов Хаммурапи, были характерны примитивная правовая техника, казуистичность норм права, их формализм, символический характер. В них нельзя было найти ни четкого понятия преступления, ни абстрактно сформулированной нормы, касающейся убийства, кражи и пр.

Символична была ответственность за ряд преступлений, например отрезание груди у кормилицы, подменившей ребенка. Формальный и символический характер имела также клятва.

Нет в источниках права различных царств Месопотамии и обоснованной системы изложения норм: нормы уголовного права чередуются с нормами процессуального права, нормами, регулирующими имущественные отношения, и пр. Однако внутренняя логика изложения правового материала присутствует и здесь³⁵.

Элементы сходства законов, правовых обычаев, отдельных юридических норм, институтов и в целом правовых систем прослеживаются в Древнем мире не только у государств, расположенных в одном и том же географическом регионе, но и в самых отдаленных по стандартам того времени друг от друга частях мира. Одни из них возникали в результате торгового обмена между народами. Другие — в результате завоевания и покорения одних государств другими.

Читая, например, сочинения знаменитых римских историков Квинта Курция Руфа, Юстина, Диодора или Плутарха о походах и завоеваниях Александра Македонского, нельзя не обратить внимание на то, что завоевателями в изложении авторов приобретались и присваивались не только города, земли и другие несметные богатства, но и перенимались у завоеванных народов отдельные правовые акты и обычаи.

В сочинении «Александр» Плутарх с осуждением повествует о том, что, покорив Персию и проведя приятные две недели с Минитией — царицей амазонок, Александр совсем потерял голову: «стал носить одежду персидских царей и диадему, чего не было принято ранее у македонских царей», «как будто заимствовал законы у тех, кого победил», «стал подражать персам в распущенности нравов не менее, чем в одежде»³⁶.

Когда же в его военном лагере «в эту пору», пишет автор, стали возмущаться тем, что Александр «оказался таким выродком по сравнению с отцом своим Филиппом, что даже отрекся от своей родины и перенял те самые персидские нравы, вследствие которых персы были побеждены», и, «чтобы не показалось, что только он один опустился до порочной жизни тех, кто был побежден его оружием», Александр позволил и своим воинам перенимать персидские обычаи и вести соответствующий образ жизни³⁷.

Приказав именовать себя «царем всех стран мира», Александр также распорядился «по обычаю персов, порожденному царской надменностью», чтобы его «не приветствовали обычным образом, а поклонялись ему как Богу». Тех же, кто сопротивлялся этим обычаям и не следовал перенятым у персов нововведениям македонского царя, последний объявлял заговорщиками и казнил. Среди сопротивлявшихся этому обычаю, заключает Плутарх, «самым ярым был Каллисфен, что привело его и многих виднейших македонян к гибели»³⁸.

Согласно историческим данным, аналогичные ситуации, когда правовые институты, нормы, обычаи и нравы в силу завоеваний или иных самых различных причин переходили в древности полностью или частично, добровольно или принудительно от одних народов к другим, встречаются практически во всех регионах мира. Это, несомненно, свидетельствует не только о зарождении, широком распространении, но и о применении идей сравнительного правоведения в данный период.

Разумеется, пути и формы проявления идей сравнительного правоведения в разных странах и у различных народов далеко не одинаковы. Это в значительной степени зависит как от уровня развития и широты распространения идей сравнительного правоведения в той или иной стране и регионе, так и от ряда других факторов. Согласно имеющимся историческим данным, у одних народов эти пути и формы проявления идей сравнительного правоведения имели прямой, открытый и непосредственный характер, в то время как у других — опосредованный и скрытый характер.

Наиболее полно и всесторонне идеи сравнительного правоведения, как уже отмечалось, проявились в Древней Греции и Риме. И это естественно. Поскольку именно здесь в I тысячелетии до н. э. — первой половине I тыс. н. э. развитие античной цивилизации достигло своего апогея. Данный процесс начал свое движение с Древнего Востока и продолжил его на гораздо более высоком уровне на юге Европейского континента, в бассейне Средиземного моря.

Именно к этому времени относятся впечатляющие успехи греков и римлян во всех сферах человеческой деятельности, в том числе и в политико-правовой. Именно античности человечество обязано многими шедеврами литературы и искусства, достижениями науки и философии, уникальными образцами демократической государственности и права³⁹.

В чем же выражалось развитие идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Древнем Риме и как оно конкретно проявлялось? Что свидетельствовало о развитии идей сравнительного правоведения в этих странах и о наличии различных форм или способов их выражения? Отвечая на эти вопросы, необходимо обратить внимание прежде всего на то, что идеи сравнительного правоведения нашли свое прямое воплощение в ряде законов, обычаев, правовых институтов и даже отдельных норм, регулирующих отношения внутри каждой отдельно взятой страны, отношения между различными слоями населения и государственными учреждениями Древней Греции и Рима.

И хотя в западной юридической и исторической литературе давно и резонно обращается внимание на то, что не следует переоценивать процесс развития сравнительного правоведения ни в Древней Греции, ни в Древнем Риме и что необходимо расширить научные исследования в этой области для того, чтобы выявить реальное состояние дел в данной сфере⁴⁰, тем не менее никто не оспаривает тот общеизвестный факт, что ряд дошедших до нас источников права является результатом воздействия на них сравнительно-правовых идей.

К числу таковых относятся в первую очередь широко известные Законы XII таблиц. Это важнейший источник древнеримского права, восходящий к 451—450 гг. до н. э. и вобравший в себя нормы и отрывки из сочинений как римских, так и греческих авторов. По мнению некоторых западных исследователей, в Законах XII таблиц обнаружилось самое яркое проявление того огромного влияния, которое оказывалось греческим правом на римское.

Как отмечали, в частности, немецкие ученые еще в начале XX в., независимо от того, когда появился данный источник права⁴¹, остается бесспорным то, что как само его появление, так и его долговременное функционирование явились результатом огромного воздействия на него со стороны греческих правовых идей и институтов⁴².

Примеры такого воздействия встречаются в Законах XII таблиц буквально в каждой их составной части — главе (таблице). Но особенно отчетливо это прослеживается в таблице I, устанавливающей сходный с греческими судебными процедурами, точнее — их принципами, порядок «судоговорения», а также — в таблице VII, закрепляющей, со ссылкой на содержание законов Солона в Афинах, порядок и принципы размежевания границ земельных участков между соседями.

В таблице I, подготовленной под сильным влиянием греческих процессуальных принципов и норм, в частности, устанавливаются следующие правила «судоговорения». «1. Если вызывают (кого-нибудь) на судоговорение, пусть (вызванный) идет. Если он не идет, то пусть (тот, кто вызвал) подтвердит (свой вызов) при свидетелях, а потом ведет его насильно. 2. Если (вызванный) измышляет отговорки (для неявки) или пытается скрыться, пусть (тот, кто вызвал) наложит на него руку. 3. Если препятствием (для явки вызванного на судоговорение) будет его болезнь или старость, пусть (сделавший вызов) даст ему вьючное животное...»⁴³ Аналогичные принципы и процедурные правила содержались и в древнегреческом праве.

Они охватывали собой не только весь процесс подготовки дела к рассмотрению в суде, но и собственно сам процесс «судоговорения». «Привилегий, т. е. отступлений в свою пользу от закона, пусть не испрашивают, — говорилось в связи с этим в таблице IX. — Приговоров о смертной казни римского гражданина пусть не выносят иначе как в центуриатных комициях». И далее: «Преславные Законы XII таблиц содержали два постановления, из которых одно уничтожало всякие отступления от закона в пользу отдельных лиц, а другое запрещало выносить приговоры о смертной казни римского гражданина иначе как в центуриатных комициях»⁴⁴.

Влияние греческого права на римское прослеживалось не только в Законах XII таблиц, но и в других источниках римского права, в частности в Институциях Гая. В книге первой этих Институций, которые одновременно выступали и в качестве учебника римского права, написанного отчасти в сравнительно-правовом плане, говорилось в связи с этим: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех людей». То право, которое каждый народ сам для себя установил, является его собственным правом и называется правом гражданским. А то право, которое «между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом, которым пользуются все народы». Таким образом, делался вывод, что римский народ «пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти же правом, общим всем людям»⁴⁵.

Влияние идей сравнительного правоведения сказывалось в рассматриваемый период не только на взаимосвязи и взаимодействии правовых систем Древней Греции и Рима, но и на взаимоотношениях правовых систем самих греческих городов-полисов.

Возникнув под воздействием целого ряда факторов, в том числе природных, в силу того, что горные хребты и заливы, рассекавшие морское побережье, где проживала значительная часть населения, оказались труднопреодолимыми препятствиями для политического объединения страны и создания в ней единого, централизованного управления, греческие города-государства в подавляющем большинстве своем обладали полной политической самостоятельностью, имели свои собственные законодательные, исполнительные и судебные органы, свои самостоятельные правовые системы.

С точки зрения внутренней организации античный полис представлял собой закрытое государство, за бортом которого оставались не только рабы, но и чужаки-иностранцы, даже выходцы из других греческих полисов. Для самих же граждан полис был своего рода политическим микрокосмосом со своими формами правления, традициями, обычаями, своим правом⁴⁶.

Разумеется, политическая самостоятельность этих городов-государств вовсе не означала их изолированности друг от друга и от иных государств. Не означала она, естественно, и изолированности их правовых систем. Последние были не только взаимосвязаны между собой, но и оказывали активное воздействие друг на друга. Это в первую очередь касалось таких выделяющихся из множества других городов-полисов государств, как Афины и Спарта. Они, будучи наиболее крупными и развитыми в военном, политическом и ином отношении городами-государствами, притягивали к себе, как к противостоящим друг другу и противоборствующим друг с другом полисам, другие города-государства.

Под знаком антагонизма этих двух полисов, как отмечалось в исторической литературе, развертывалась вся последующая история государственности Древней Греции. В Афинах, где наиболее полное развитие получили частная собственность, рабство, рыночные отношения, где сложилась гражданская община, связывающая ее членов при всем различии их имущественных и политических интересов в единое целое, античная демократия достигает своей вершины и становится, как свидетельствует последующая история, огромной созидательной силой.

В противоположность Афинам Спарта вошла в историю как образец аристократического военно-лагерного государства, которое ради подавления огромной массы подневольного населения (илотов) искусственно сдерживало развитие частной собственности и безуспешно пыталось сохранить равенство среди самих граждан государства⁴⁷.

Общие черты и особенности экономического, политического и общественного строя Афин и Спарты не могли не сказаться соответствующим образом на их правовой культуре и правовых системах. В процессе взаимосвязи и взаимодействия, тесного сотрудничества и противоборства происходили своеобразный «взаимообмен» правовыми идеями и институтами различных городов-государств, их взаимопроникновение в правовые системы друг друга.

Анализируя данный процесс и особенности воспринимаемых различными греческими городами-полисами правовых институтов и идей друг от друга, современные зарубежные авторы по-разному оценивают их характер.

Одни из них считают, например, что в данном случае имеет место обмен идеями и институтами, принадлежащими хотя и близким друг другу, но тем не менее значительно отличающимся друг от друга, вполне самостоятельным правовым системам. Другие же, наоборот, рассматривают данный процесс как процесс развития правовых идей, явлений, институтов и учреждений, происходящий в рамках одной и той же правовой системы, а именно некоего единого правового пространства, вбирающего в себя общность и особенности правовых систем различных греческих городов-полисов.

Как пишет в связи с этим В. Хуг, несмотря на то, что сейчас общепризнанным считается тот факт, что греческие города-государства весьма активно воспринимали друг у друга правовые идеи, институты и учреждения, причем иногда — полностью, чаще — частично, тем не менее нельзя преувеличивать данный процесс. А кроме того, его нельзя рассматривать как обмен сравнительно-правовыми идеями и учреждениями, осуществляющийся между правовыми системами разных стран. Это, по мнению автора, есть процесс, происходящий в рамках одной и той же правовой системы. Это — процесс поиска и восприятия правовой системой и ее отдельными институтами своих собственных, но более совершенных форм⁴⁸.

Не вдаваясь в подробности данного вопроса, тем не менее следует отметить, что рассмотрение правовых систем разных городов-полисов в качестве единой системы неоправданно игнорирует их порой весьма существенные особенности, а также их вполне реальную, хотя и относительно самостоятельную жизнь. Кроме того, при этом не учитывается тот факт, как верно подмечено в отечественной литературе, что полисная система была одной из самых значительных, «практически уникальных черт государственности, характерных не только для Греции, но и для всего античного мира»⁴⁹. Это может означать, что развитие сравнительно-правовых идей происходило в результате взаимосвязи и взаимодействия не только греческих городов-полисов, но и городов-полисов других регионов античного мира.

В связи с этим нельзя не обратить внимание еще на одно свидетельство существования и широкого применения идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Риме, заключающееся в непрерывном влиянии греческого права на такую составную часть римского права, как право народов, или jus gentium.

Право народов (jus gentium) представляло собой систему норм или правил поведения, регулировавших взаимоотношения, возникавшие между всеми слоями свободного римского населения.

Известный исследователь римского права И. Б. Новицкий отмечал в связи с этим, что jus gentium как составная часть римского права в определенном смысле противостояла другой его составной части — jus civile — «исконному национальному древнеримскому праву», распространявшему свое действие исключительно на римских граждан — квиритов. Поэтому его еще называли квиритским правом.

Что же касается jus gentium, отмечал автор, то с помощью этой «разновидности» римского права регулировались прежде всего имущественные отношения, возникавшие и между перегринами (иностранцами), и между римскими гражданами, и между теми и другими. Термином jus gentium римские юристы обозначали также и представляюшуюся им более широкой философскую категорию — право, общее для всех народов⁵⁰.

С помощью права народов римлянами были введены также установления, которые касались вопросов войны и мира, рабства, международной торговли, «оснований царства» и др.

Влияние греческого права на jus gentium осуществлялось разными путями: через воспринятие правом народов отдельных греческих правовых институтов и норм, через воспринятие им греческих правовых идей и доктрин и т. д. Но наиболее распространенным и влиятельным был второй путь. Это особенно проявилось, согласно выводам немецких исследователей, на ранних стадиях формирования и развития римского права. Именно в этот период правовые идеи и доктрины греков в наибольшей степени оказывали влияние на jus gentium, нежели какие бы то ни было их правовые институты или нормы⁵¹.

По мере развития римского общества и государства влияние греческих правовых идей и доктрин не только сохранялось, но и совершенствовалось. Расширялась сфера воздействия греческого права на римское, совершенствовались его формы. Римские юристы, по замечанию исследователей, будучи в гораздо большей степени прагматиками в области права, чем теоретиками, умеющими гораздо лучше приспособить существующее право к нуждам повседневной действительности, применить его практически, чем теоретически его обосновать и объяснить, «тем не менее весьма сильно тяготели к греческому праву и в первую очередь греческим правовым теориям и доктринам»⁵².

В связи с этим в западной учебной литературе по сравнительному правоведению (компаративистике) для подтверждения тезиса о сильном влиянии греческого права на римское, особенно в так называемый классический период его развития, рассказывается о том, что для изучения и использования греческого опыта в правотворческом процессе римляне посылали в Афины даже свою особую «законодательную комиссию», или «законодательный комитет».

Хотя, справедливости ради, следует заметить, что не все историки и юристы, занимающиеся римским правом, это мнение разделяют. В. Хуг считает, например, это не чем иным, как придуманной легендой⁵³. Такого же мнения, судя по всему, придерживаются К. Цвайгерт и X. Кётц, считающие, что римское право «вообще не дает примеров сравнительно-правовых «исследований», ибо для римских юристов превосходство их права и государственного устройства — как позже для английских юристов — было столь очевидным, что право других народов они оценивали очень низко»⁵⁴.

Однако, как бы там ни было, широко признан факт, что римское право в той его составной части, которая называлась jus gentium, постоянно подвергалось влиянию со стороны греческого права и не в последнюю очередь под его воздействием постепенно превращалось из сугубо национального в наднациональное или, как замечают некоторые авторы, «в максимальной степени денационализированное», «широко доступное многим народам мира право»⁵⁵.

Такая эволюция jus gentium, по мнению одного из экспертов в области римского права А. Мюирхэда, стала возможной благодаря органическому сочетанию двух основных факторов: с одной стороны, активного развития в этот период «сравнительной юриспруденции», а с другой — «разумной эволюции самого римского права»⁵⁶.

Важным свидетельством зарождения и развития сравнительно-правовых идей в Древней Греции и Древнем Риме наряду с названными проявлениями следует рассматривать также научные труды античных философов, юристов, историков, которые при написании использовали сравнительно-правовой метод или же сравнительно-правовые идеи, принципы, наконец, сам сравнительно-правовой материал.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования, замечают по этому поводу К. Цвайгерт и X. Кётц, были обнаружены в Древней Греции. Они были связаны с особым интересом древнегреческих мыслителей к формам политико-правового устройства античного государства⁵⁷. В своих знаменитых «Законах» Платон сравнивает законы различных греческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструкцию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа всех им рассмотренных.

В результате сравнительно-правового анализа законов различных городов-государств Платон приходит к выводу, что близка гибель такого государства, где закон не имеет силы и «находится под чьей-либо властью». Там же, где закон действует, где он является «владыкой над правителями, а они — его рабы», Платон усматривает «спасение государства и все его блага, какие только могут даровать государствам боги».

На основе огромного сравнительно-правового материала написана широко известная работа Аристотеля «Политика». В ней, по свидетельству исследователей, использован сравнительно-правовой анализ конституционного законодательства 153 древнегреческих городов-государств.

Приведем некоторые примеры использования сравнительного метода Аристотелем в данном труде.

«Критский государственный строй, — пишет философ, — близок к лакедемонскому. Некоторые его черты не хуже, в большей же своей части он все же оказывается менее искусно созданным».

Вероятно, лакедемонское государственное устройство «во многих своих частях явилось подражанием критскому...».

«Сходство между критскими и лакедемонскими порядками заключается в следующем: для спартиатов земли обрабатывают илоты, для критян — периеки... »

«В законодательстве Харонда,— анализирует Аристотель, используя при этом сравнительный метод, — нет нечего своеобразного, за исключением закона о судебном преследовании за лжесвидетельство... У Фалея своеобразен закон об уравнении собственности. У Платона — общность жен, детей и имущества, женские сесситии, а также закон о попойках... Есть законы Драконта, но он дал их для уже существовавшего государственного устройства»⁵⁸.

Путем применения сравнительно-правового метода Аристотель делает свои выводы относительно лучших законов и нравов, лучшей («правильной») формы государственного устройства, судебной системы, соотношения законного и справедливого и др.⁵⁹

Наряду с Платоном и Аристотелем сравнительно-правовой метод использовали и другие авторы. Среди них — древнегреческий философ и естествоиспытатель Теофраст. Судя по дошедшим до нас фрагментам его сочинения под названием «О законах», автор широко использовал этот метод в сфере применения частного права. По мнению К. Цвайгерта и X. Кётца, научный подход Теофраста к исследованию государственно-правовых явлений имеет «весьма современный характер».

Он выявляет общие принципы, лежащие в основе правопорядков различных греческих полисов, и противопоставляет им отклоняющиеся от них нормы, сгруппировав их в особый раздел. Этот метод в новое время применил в отношении немецкого частного права в XIX в. О. Гирке. Но особенно наглядно это продемонстрировал в отношении кантонального частного права Швейцарии Е. Хубер⁶⁰.

Среди древнеримских авторов сравнительно-правовые идеи развивались и использовались, например, Гаем Юлием Цезарем в «Записках о галльской войне». Гаем Саллюстием Криспом в его исторических произведениях «Заговор Катилины», «Война с Югуртой», в отрывках его сочинения под общим названием «История» и др.

Используя сравнительно-правовой подход, Юлий Цезарь, в частности, анализирует не только общественный и политический строй галлов, но и характер существующих в разных частях Галлии обычаев, нравов и законов. Галлия, пишет он в работе «Галльская война», «по всей своей совокупности» разделяется на три части. В одной из них живут белые, в другой — аквитаны, в третьей — те племена, которые на их собственном языке называются кельтами, а на нашем — галлами. «Все они отличаются друг от друга особым языком, учреждениями и законами»⁶¹.

Сравнительно-правовые идеи развивались также и другими древнеримскими и древнегреческими авторами.

§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в Средние века

С падением Западной Римской империи в V в. ушла в прошлое античная цивилизации, представлявшая собой высшее достижение Древнего мира, а вместе с ней — политические и государственно-правовые институты, господствовавшие в тот период. На смену данной эпохе пришли Средние века, когда западноевропейское общество, по справедливому замечанию исследователей, «надолго было отброшено назад и вынуждено было проделать новый виток развития от примитивных протогосударств к крупным и конгломеративным «варварским» королевствам, а в конечном счете — к централизованным национальным государствам»⁶².

Однако падение Западной Римской империи, хотя и повлекшее за собой на долгое время утрату богатейших духовных ценностей античного мира, тем не менее не следует рассматривать как регресс в истории развития государственно-правовых идей, включая сравнительно-правовые, институтов и человечества в целом. Дело хотя бы в том, что развал Римской империи сделал возможным выход на политическую арену Западной Европы новых человеческих сообществ, этносов и народов, которые, несмотря на то что уступали римлянам в политико-правовой культуре, сумели тем не менее создать «свои, неизвестные странам Востока и античному миру, исторически более перспективные формы организации экономической, социальной и политической жизни»⁶³.

В полной мере сказанное относится и к сравнительному правоведению — его идеям, методологии, институтам и учреждениям. Многие из его ранних проявлений, такие, например, как существование и функционирование в Древнем Риме «права народов» — jus gentium или проведение сравнительно-правовых исследований греческих государств-городов, с окончанием античной эры, несомненно, остались в прошлом. Но на смену им, а нередко и в их развитие, пришли новые, ранее неизвестные формы и проявления сравнительного правоведения, сформировались новые идеи в области сравнительно-правовых исследований, расширилась сфера и география активного применения сравнительного метода.

Сравнительно-правовые исследования на протяжении последовавших за крушением Римской империи веков, хотя и с различной степенью интенсивности, но активно проводились и довольно широко использовались не только в государствах, примыкавших к бассейну Средиземного моря, но и во многих других странах Европы, Азии, а позднее — и Северной Америки.

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной, порожденной на данном отрезке времени основе, но и на основе рецепции, или, иными словами, приспособления, адаптации римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

Подчеркивая важность рецепции римского права для развития сравнительного правоведения в Средние века, Р. Иеринг писал в работе «Дух римского права на различных ступенях его развития»: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил народы к единству». В первый раз, когда римский народ был еще в полной своей силе, — к единству государства. Во второй раз, после того как этот народ уже исчез, — к единству церкви. В третий же раз — «вследствие усвоения римского права в Средние века — к единству права». В первый раз Риму это удалось сделать внешним принуждением — силой оружия, два других раза — силой духа.

Всемирно-историческое значение и признание Рима, «схваченные одним словом», пояснял автор, «составляют преодоление принципа национальности идеей всеобщности»⁶⁴.

Плодом первой борьбы, отмечал Иеринг, которую Рим победоносно выдержал, было установление единства древнего мира. В Риме должны были встретиться все нити древней культуры, для того чтобы история могла прикрепить к этому узлу нити новой христианской культуры. Всемирное владычество Рима нашло свое оправдание в христианстве, которому оно проложило путь. Без централизующего языческого Рима не возник бы и христианский Рим⁶⁵.

Плодом второго всемирного владычества Рима было религиозное и нравственное воспитание новых народов. Римский народ уже давно исчез. «Это было лишь то самое место, из которого мир во второй раз получил свои законы, сами же законы не имели ничего общего с Древним Римом»⁶⁶.

Когда же в третий раз новые народы приняли свои законы от Рима, то их дал им Древний Рим. Странное явление! — восклицал в связи с этим Иеринг. Мертвое право, пробуждающееся к новой жизни, право на чужом языке, доступное только ученым, наталкивающееся всюду в жизни на противодействие и все-таки завоевывающее себе доступ и победу! То, что не удалось во времена его существования, процветания и силы — «переродить права чуждых народов», — ему удалось совершить полтысячелетия спустя. Оно должно было сначала умереть для того, чтобы развернуться во всей своей силе. И в каких размерах оно развернулось! Вначале — не более как юридическая грамматика в руках ученых, оно вскоре подымается «на степень уложения для того, чтобы в конце концов, после того как внешний авторитет у него был оспорен и большей частью отнят, поменять его на несравненно высший авторитет канона нашего юридического мышления»⁶⁷.

Не в том заключается значение римского права для нового мира, делал окончательный вывод автор, что оно временно считалось источником права, а в том, что «оно произвело полный внутренний переворот, преобразило все наше юридическое мышление. Римское право сделалось так же, как христианство, культурным элементом нового мира»⁶⁸.

Для многих государств, существовавших в Средние века, оно стало неотъемлемой составной частью их правовой системы. Хотя, справедливости ради, необходимо отметить, что проникновение римского права в национальные правовые системы и соответственно его влияние на процесс развития сравнительно-правовых идей в разных странах Европейского континента происходило далеко не всегда безболезненно и равномерно.

Например, на ранних стадиях развития средневекового общества после падения Западной Римской империи и образования на ее территории новых варварских государств сфера применения римского права в этой части Европы резко уменьшилась. Римское право, согласно исследованиям отечественных и зарубежных историков, напротив, стало еще шире использоваться на территории восточной части Империи и на юге, а также на территории проживания испано-романского и галло-романского населения.

На территории Восточной Римской империи, отмечает В. Хуг, римское право оставалось весьма длительное время доминирующим. При Юстиниане оно было кодифицировано и стало впоследствии предметом интенсивного научного исследования и обсуждения с точки зрения его влияния на законодательство других регионов и стран⁶⁹.

Сужение сферы применения римского права на территории бывшей Западной Римской империи, а затем и во многих других регионах, находившихся некогда под властью римлян, объясняется многими причинами. Среди них на первом плане стоит низкий уровень материальной и духовной культуры новых народов и племен, которые были не готовы и не способны не только перенять, но и по-настоящему понять дух, принципы, сущность и самоценность римского права.

Во времена жизни римского народа, вполне резонно замечал по этому поводу Р. Иеринг, «грядущее племя народов не было еще настолько зрело, чтобы принять из его рук ценный подарок, ему предназначенный». Требовалось еще много времени, чтобы они выросли до той высоты культуры и зрелости, когда появилась надобность в нем и понимание его. «Римское право ждало»⁷⁰.

Той формой, продолжал автор, в которой вновь появившиеся в результате передвижения по европейской территории и завоевательных войн племена им (римским правом) сперва овладели, «было принятие его как действующего уложения». Этот период «внешнего значения римского права был временем школьным, неудобным и нездоровым, но необходимым и полноправным как переходная ступень»⁷¹.

Однако даже во время падения римского права, умаления его «высшего значения» оно полностью не утрачивало своего влияния на другие правовые системы и институты права. Верно утверждение о том, что несмотря на то, что на данном историческом этапе собственно римские, классические источники права в значительной степени вышли из употребления и оказались невостребованными, тем не менее римское право в его новых, «упрощенных и варваризованных формах» продолжало по-прежнему жить и оказывать воздействие на другие системы права⁷².

В таком виде римское право, например, переплеталось и использовалось наряду с правовыми обычаями у франков, вестготов и остготов, а также у других германских народов и племен. По свидетельству историков, в соответствии с приказами королей создавались даже специальные кодексы, вбиравшие в себя различные источники «варваризованного» римского права.

Одним из таких кодексов был, в частности, широко известный Кодекс короля вестготов Аларика II, составленный еще в начале VI в. В основу данного кодекса были положены некоторые, взятые в усеченном виде, статьи и параграфы Кодекса Феодосия, действовавшего в Восточной Римской империи с 15 февраля 438 г., а в Западной — с 1 января 439 г., а также законодательство других римских императоров, Институции Гая, Сентенции Павла и др.

Для укрепления королевской власти использовались также иные источники римского права (Институции Ульпиана, Дигесты Юстиниана и др;), в которых власть императора рассматривалась в качестве высшего юридического авторитета, непререкаемой юридической силы и воли. «То, что угодно принцепсу, — говорилось, например, в Дигестах Юстиниана, — имеет силу закона. А именно, с тех пор как царским законом, который был дан в отношении его империя, народ предоставил свой империй и власть ему и всему в нем»⁷³.

Настоящее возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование, причем не в ранних, а в его более поздних, «классических» формах⁷⁴ начинается с середины XI — начала XII в. Соответственно с этого времени заметно усиливается его влияние на сравнительно-правовой процесс.

Каковы причины этого явления? Чем была вызвана необходимость расширения и углубления процесса сравнительного изучения «мертвого» римского права и «живого» действующего права? Какие факторы лежали в основе усиления рецепции римского права в данный период?

Причин и факторов много, и все они весьма разнообразны. Наряду, например, с материальными факторами, ассоциирующимися с оживлением экономической жизни европейского общества в этот период, в особенности торговли, и необходимостью опосредствования вновь возникающих отношений с помощью приспособленных для этих целей норм и институтов римского права, важное значение имели также духовные и социальные факторы.

В силу того что европейское общество в это время, как правильно отмечается в исторической литературе, особенно остро нуждалось в правовой стабильности, правовом порядке и соответственно в распространении юридического образования и мышления, рецепция римского права, проявившего себя как наиболее разработанное, универсальное и рациональное право, содержащее в себе все необходимые регуляторы как для общества в целом, так и для отдельных его групп, стала объективной необходимостью и неизбежностью. Тем более что в рецепции римского права и ее поддержке были заинтересованы господствовавшие в тот период в Европе институты, а именно Католическая церковь и королевская власть⁷⁵.

Католическая церковь рассматривала рецепцию римского права как средство поддержания канонического права и обоснования притязаний римских пап на мировое господство. Что же касается королевской власти, то она санкционировала в конечном счете рецепцию римского права с надеждой на то, что рецепция будет служить централизации государственной власти, а также юридизации и подчинению ее влиянию всей общественной и политической жизни каждой отдельной страны.

Как показал исторический опыт, усилия Католической церкви по поддержанию рецепции римского права и надежда королевской власти на ее положительный исход в полной мере оправдались.

Римское право в его адаптированном к новым условиям виде в огромной мере способствовало укреплению позиций католической церкви и усилению роли канонического права. Последнее, вобрав в себя целый ряд институтов и норм римского права, неизменно провозглашалось как своего рода «преемник» римского права, как право, уходящее своими корнями в глубину веков римской истории, наконец, как право, согласно духу и предписаниям которого осуществляется внутренняя жизнедеятельность Католической церкви⁷⁶. «Церковь живет по римским законам» — такова была формула, отражавшая отношение Католической церкви к «модернизированному» римскому праву и к его рецепции.

Наряду с укреплением позиций Католической церкви через каноническое право в период Средневековья рецепция римского права в значительной степени способствовала также усилению королевской власти в Европе, преодолению государственных и иных территориальных границ, становлению и развитию общей для многих европейских стран правовой культуры, традиций, системы юридического образования. Однако, несмотря на это, отношение к реципированному римскому праву в некоторых странах Западной Европы как в раннее Средневековье, так и в последующие века было неоднозначным. Двойственное отношение к нему имелось, например, во Франции. Королевская власть для укрепления своих позиций, с одной стороны, ссылалась на ряд положений римского публичного права, использовала легистов в своем государственном аппарате. А с другой — весьма подозрительно относилась к тем его положениям, которые могли бы свидетельствовать о непроизвольном признании верховенства власти римско-германских императоров над властью французских королей.

Исходя из этого французские короли поступали следующим образом: признавали доктринальное значение римского права и одновременно ограничивали его практическое применение. Так, в XIII в. Людовик Святой прямо заявил в одном из своих постановлений, что римское право не должно рассматриваться во французском королевстве как обязательное, действующее право. Филипп Смелый запрещал практикующим юристам использовать римское право наряду с обычным правом. Даже король Август специальным актом ограничил преподавание римского права в Парижском университете наряду с другими институтами и зарождающимися отраслями права. Преподавание римского права в Парижском университете было возобновлено лишь в 1679 г. с разрешения короля Людовика XIV⁷⁷.

Были и иные препятствия на пути рецепции римского права и соответственно на пути развития идей сравнительного правоведения в рассматриваемый период. Они имели как официальный характер (официальные запреты и ограничения), так и неофициальный (борьба научных школ, социально-политических течений и пр.); проявлялись в той или иной мере как во Франции, так и в других европейских государствах.

Например, в раннее Средневековье в Англии ее весьма сложная, запутанная, казуистичная правовая система не только не испытывала на себе действительного влияния римского права, но, напротив, длительное время всячески препятствовала проникновению в нее даже римского правового духа. Одна из причин этого заключалась в том, что сложившиеся в конце XIII в. замкнутые корпорации официально назначаемых судей, монополизировавших в своих руках правоприменительную деятельность по всей стране, выступали как ярые защитники создаваемого ими же самими общего права и как противники римского права.

В последующие годы ситуация в этой стране, по свидетельству исследователей, несколько изменилась. Римское право выступало в качестве одного из важнейших источников английского права наряду с каноническим правом. Однако вплоть до XV в. оно так и не стало объектом научного, сравнительно-правового исследования и не способствовало в силу этого развитию в Англии в данный период сравнительно-правовых идей⁷⁸.

Значительные препятствия на пути рецепции римского права и соответственно развития сравнительно-правовых идей имели место не только в Англии и во Франции, но и в Германии. Помимо «официальных» ограничений, имевшихся в отдельных частях (землях) Германской империи на различных этапах ее развития, рецепция римского права в значительной мере сдерживалась также в силу борьбы различных общественно-политических течений и научных школ. В качестве одного из примеров можно сослаться на историческую школу права, зародившуюся в Германии в конце XVIII в. и исходившую из того, что любое национальное право есть не что иное, как порождение народного духа, что это — всегда ограниченное рамками «национальной идеи» и народного духа право. Это право, согласно такому представлению, свободно от какого бы то ни было влияния извне, в том числе и со стороны римского права, и по сути чуждо идеям сравнительного правоведения.

Критикуя подобную позицию, Иеринг резонно замечал, что когда историческая школа права выставляет на первый план «идею национальности права как исключительно верную и руководящую», она искусственно изолирует одну правовую систему от другой. А кроме того, она вступает в «вечно неразрешимое» противоречие с «усвоением римского права», имея в виду, что римское право никогда не войдет в нашу науку и практику «через дверь национальности»⁷⁹.

Жизнь народов, рассуждал автор, не есть «изолированное стояние друг подле друга». Она, как и жизнь отдельных личностей, «есть общение, система взаимных соприкосновений и влияний». Она выступает как «громадный обмен, охватывающий все стороны человеческого бытия». Тот же самый закон, который имеет силу для мира материального, существует и для мира духовного, ибо жизнь есть «заимствование извне и внутреннее присвоение». Заимствование и ассимиляция — вот те две основные функции, на существовании и равновесии которых основываются бытие и здоровье всякого живущего организма. Прекратить заимствование извне и «присудить организм к развитию изнутри значит умертвить его», ибо «развитие изнутри начинается только у трупа»⁸⁰.

Перенеся эти свои рассуждения на право, автор вполне оправданно настаивает на том, что живое, динамичное развитие любой национальной системы права единственно возможно лишь во взаимосвязи и взаимодействии с другими системами права, в том числе с широким использованием реципированного римского права.

Потеряло ли римское право свое значение в связи с принятием многочисленных законодательных актов в той или иной стране и развитием национального права? — спрашивает Иеринг, полемизируя со своими оппонентами — сторонниками исторической школы права. И тут же отвечает: нельзя при рассмотрении данной проблемы забывать, что «все эти новые законодательства» как материально, так и формально основываются на римском праве. «Римское право, так же, как и христианство, греческая и римская литература и искусство, сделалось элементом нового мира, влияние которого отнюдь не ограничивается теми учреждениями, которые мы заимствовали из римского права»⁸¹.

Наше юридическое мышление, продолжает автор, наш метод, наша манера созерцания, все наше юридическое образование «сделалось римским», если только выражение «римское» может быть приемлемо к чему-либо «всеобщеистинному». Следует иметь в виду, констатирует Иеринг, что римляне «имели лишь ту заслугу, что довели его развитие до высшего совершенства».

Означает ли проникновение римского права во всю нашу правовую жизнь, в юридическую практику, задается вопросом ученый. Значит ли это, что мы достигли вершин в его изучении и соответственно в его сравнительно-правовом применении? Так ли мы уверены в его постижении, что можем отказаться от его дальнейшего изучения и овладения им? Вряд ли. «Было время, что так думали, и в странах с новыми уложениями разорвали научную связь с римским правом». Опыт доказал поспешность этого предположения. Сомневаться в том, что изучение римского права окажется излишним, может только тот, подчеркивал автор, кто считает «новые народы осужденными на вечное научное несовершеннолетие в области права». Путем римского права, но превзойдя его, формулировал свой окончательный вывод Иеринг: «Вон от него — вот девиз, в котором для меня заключается значение римского права для нового мира»⁸².

Это означает, что как для раннего Средневековья, так и для более поздних столетий постижение римского права никогда не было самоцелью. По природе и характеру оно никогда не противопоставлялось ни общему, ни каноническому, ни обычному, ни национальному (на более поздних этапах развития общества) праву. Несмотря на явные или мнимые препятствия и трудности, которые встречались на его пути, оно всегда пробивало себе дорогу и в качестве своеобразного, широко признанного образца для подражания и непременного преодоления в новых условиях, как средство совершенствования государственно-правовой и общественно-политической жизни отдельных правовых институтов и систем.

Римское право независимо от того, воспринималось ли оно в его первозданном («древнем») или классическом варианте, вульгаризованном или цивилизованном виде, всегда выступало как способ преодоления узконационального юридического изоляционизма и провинциализма, как средство для стимулирования и применения сравнительно-правовых идей. Решая проблемы рецепции римского права, думая над тем, какие его принципы, нормы и институты могут оказаться полезными для той или иной национальной системы права, приемлемыми для нее, а какие не являются таковыми, любой исследователь или законодатель неизбежно сталкивается с необходимостью сравнения римского права (его сопоставления или противопоставления) с действующим в данный момент правом. Таким образом он осознанно или неосознанно вовлекается в сферу сравнительного правоведения. В силу этого следует особо подчеркнуть, что история развития рецепции римского права является неотъемлемой составной частью истории развития всего сравнительного правоведения. Данный тезис представляется верным не только для средневекового периода развития сравнительного правоведения, но и для всей истории государства и права.

Однако история развития идей, как и самого сравнительного правоведения в Средние века и в последующие годы, отнюдь не сводится только к репепции римского права. Сравнительно-правовые идеи развивались одновременно и апробировались также на базе самих национальных систем права. В процессе развития общества, государства и права, в ходе расширения торговых и иных отношений между странами неизбежно возникали необходимость и потребность не только в использовании доведенных до своего совершенства различных институтов, принципов и норм «мертвого» римского права, но и в заимствовании отдельных положений и институтов живого, действующего в различных государствах средневекового и более позднего периода права.

Такие необходимость и потребность особенно остро ощущались в связи с кодификацией и унификацией различных отраслей права и прежде всего гражданского права. Яркой иллюстрацией влияния одних правовых систем или их отдельных актов и институтов на другие может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г. или, как его чаще называют, Кодекс Наполеона.

Принятие и введение в действие этого фундаментального по характеру акта оказали огромное влияние не только на дальнейшее развитие законодательства Франции, но и на правовые системы других стран. Причин для этого, согласно мнению западных экспертов, было несколько.

Среди них называют, во-первых, гибкость и универсальность Кодекса Наполеона, вобравшего в себя, с одной стороны, широкие права и свободы граждан, провозглашенные Французской революцией, и ее «просвещенный энтузиазм», а с другой — принципы права, которые постепенно формировались судами еще с древних времен, а затем тщательно разрабатывались и совершенствовались юристами XVII и XVIII в⁸³.

Во-вторых, реализм и прагматизм Гражданского кодекса Франции, отвечавшего нуждам и интересам господствовавшей в XIX в. буржуазии и в то же время оставлявшего широкий простор «для различных вариантов его прогрессивного толкования»⁸⁴.

И в-третьих, обеспечение положений, содержавшихся в данном нормативно-правовом акте, реальной политической, культурной и интеллектуальной силой (властью). По мнению западного исследователя П. Кошейкера, Кодекс Наполеона, как и любой иной нормативный акт, воспринимался в других странах не только и даже не столько в силу своей простоты и высокопрофессиональной разработанности, сколько в силу своей политической и иной обеспеченности.

Рецепция зарубежного права, пишет автор, это не столько вопрос его качества, сколько вопрос его реальной власти, возможности воздействия на общественные отношения. Рецепция становится возможной лишь тогда, когда воспринимаемое право «находится в силе» и обеспечивается или политическими средствами реально существующей и действующей власти, или же в крайнем случае — интеллектуальными и культурными средствами, как право государства, обладающего в настоящее время или обладавшего до недавнего времени политическим и иным влиянием, наложившим свой заметный отпечаток на законодательство других стран⁸⁵.

Существуют и иные версии причин огромной популярности и широкой распространенности Кодекса Наполеона в других странах. Однако каковыми бы они ни были — спорными или бесспорными, обоснованными или необоснованными, неопровержимым доказательством является то, что данный юридический акт, будучи весьма заметным памятником правовой культуры, оказал огромное влияние на развитие сравнительного правоведения и законодательства многих стран.

Так, вскоре после вступления в силу Кодекса Наполеона во Франции он распространил свое влияние на ряд земель Германии, на значительную часть зависимой от Франции территории Италии, на некоторые кантоны Швейцарии⁸⁶.

В период между 1804 и 1812 г., как отмечают исследователи, Гражданский кодекс Франции был воспринят многими странами, находившимися под властью Франции в результате их оккупации. Идеи, заложенные в Кодексе Наполеона, продолжали доминировать в этих странах, особенно в сфере частного права, даже после того, как эти страны освободились от господства Франции и добились восстановления своего суверенитета.

Влияние Гражданского кодекса Франции в первой половине XIX в. и в последующие годы распространилось также на законодательство Дании, Нидерландов, Португалии, ряда стран Северной Африки (Алжир, Тунис, Египет, Марокко), Ближнего Востока (Сирия, Ливан), Центральной и Южной Америки.

После завоевания независимости от Испании многие вновь образованные государства Латинской Америки, нуждаясь в собственных гражданских кодексах, обратились прежде всего к Гражданскому кодексу Франции. Это считалось вполне естественным и понятным, поскольку он был продуктом Великой французской революции, базировавшейся на тех же принципах, которые вдохновляли и латиноамериканских борцов за свободу, справедливость и независимость.

Что же касается правовой системы Испании как государства-метрополии, которая, казалось бы, должна была по-прежнему доминировать в освободившихся странах, то она получила резкое отторжение прежде всего в силу политических и идеологических причин как правовая система колонизаторов. К тому же право средневековой Испании, по заключению историков и юристов, не было еще в тот период ни кодифицированным, ни унифицированным. В нем значительное место занимали местные правовые обычаи⁸⁷.

Идеи сравнительного правоведения в рассматриваемый период нашли свое отражение и развитие не только в рецепции римского права и практическом развитии законодательства ряда стран, но и в многочисленных научных исследованиях.

Хрестоматийными для истории развития сравнительного правоведения в Средние века в Европе явились работы английского исследователя-компаративиста XV в. Дж. Фортескью, который впервые провел сравнение ряда законов Англии и Франции. По мнению специалистов в области истории государства и права, труды автора, в особенности такие, как «Управление Англией» и «О похвале английским законам», грешат ничем не прикрытой тенденциозностью и необъективностью по отношению к французскому законодательству. В них предпринимается попытка доказать превосходство английской государственно-правовой системы над французской⁸⁸. Однако, тем не менее, это был все же опыт сравнительного анализа двух наиболее развитых в тот период правовых систем.

Сравнительному анализу правовых систем и институтов в Англии в XV—XVI вв. посвящались также работы и других авторов. В частности, определенную известность в свое время получила книга X. Гермейна «Доктор и студент», в которой предпринималась попытка сравнительного изучения общего и канонического права⁸⁹. Известны работы В. Фулбеке, связанные со сравнительным анализом общего, канонического и гражданского права⁹⁰. Опубликованы были также произведения и других авторов, посвященные сравнительному анализу различных правовых систем.

Однако несмотря на это, как не без оснований отмечает В. Хуг, весьма мало сомнений было и остается в том, что даже в начале XVII в. «средний европейский юрист был хорошо осведомлен лишь о правовой системе, действовавшей в его собственной стране, но отнюдь не за ее пределами». Юрист, имеющий дело с правовыми актами западной части Европейского континента, не был знаком ни с действовавшими за пределами его собственной страны германскими правовыми обычаями, ни с английским общим правом. В то же время английский юрист не имел никакого представления ни о германских обычаях, действовавших на континенте, ни о современном ему римском праве⁹¹.

Сравнительно-правовые исследования проводились на протяжении всего средневекового периода. Но наиболее четко сравнительно-правовые тенденции в юридической науке стали проявляться в период позднего Средневековья. Именно в этот период, как отмечают К. Цвайгерт и X. Кётц, «юриспруденцию стремились сделать элегантной». В связи с этим упоминаются работы юристов второй половины XVII в. K. Струве и Н. Стрика, в которых проводилось сравнение и противопоставление римского и немецкого частного права.

В эпоху Просвещения обычно давались ссылки на работы ученых P. Вольфа и X. Неттельблацта, которые, будучи сторонниками господствовавшей в Европе в тот период теории естественного права, занимались также проблемами сравнительного правоведения. От этих авторов, как полагают современные компаративисты, трудно было ожидать полной поддержки идей сравнительного правоведения, так как разделявшаяся ими доктрина естественного права не во всем согласовывалась с начавшей складываться теорией сравнительного правоведения.

Поскольку доктрина естественного права, отмечали в связи с этим Цвайгерт и Кётц, имела «чисто спекулятивный характер и была выдвинута без привлечения каких-либо юридических материалов», то остается лишь гадать, в какой мере априорные выводы этих авторов были плодом «подразумеваемого или сравнительного правоведения»⁹².

Сомнения Цвайгерта и Кётца относительно позитивного вклада сторонников естественного права в процесс развития сравнительного правоведения в данный период разделяли и другие авторы. Однако не следует забывать, что изучение проблем сравнительного правоведения не только с позитивной, но и с негативной целью его «разоблачения» и отторжения также является своеобразным вкладом. По крайней мере такой подход стимулирует разностороннее исследование проблем сравнительного правоведения.

Кроме того, следующее поколение сторонников естественного права в лице таких его знаменитых приверженцев, как Г. Монтескьё, Ш. Гроций, С. Пуфендорф и многие другие, стремилось всячески использовать сравнительно-правовой метод для того, чтобы обосновать доктрину естественного права и его отдельные положения. Монтескьё, например, познавая природу законов, являющихся, по его мнению, не чем иным, как отношениями, вытекающими из природы вещей, провел огромную работу по сравнительному анализу не только законодательства, но и географических и климатических условий жизни разных народов и стран. Вывод, к которому пришел автор на основе использования сравнительного метода, заключался в том, что «законы очень тесно связаны с теми способами, которыми различные народы добывают себе средства к жизни».

Это, несомненно, был вывод в духе естественного права, подтверждающий правоту исследователей, которые считают, что достижением эпохи Монтескьё и других видных сторонников естественного права «стало не столько намерение систематически использовать сравнительное правоведение, сколько признание теоретической ценности самого метода»⁹³.

Учитывая значительный вклад Монтескьё в развитие идей сравнительного правоведения, некоторые авторы, такие, например, как Х. Гуттеридж, Л. Кан-Фрейнд и Р. Пейн, считают его даже «вероятным основателем» или «пионером сравнительного правоведения»⁹⁴. В этом утверждении есть доля правды, но только применительно к средневековому этапу развития идей сравнительного правоведения.

При рассмотрении истории развития идей сравнительного правоведения в период Средневековья нельзя не вспомнить также о работах Ф. Бэкона, в частности о его труде «О достоинстве и приращении наук», в котором он указывал на необходимость «освободиться от цепей» национального права для того, чтобы узнать его истинную ценность, а также развивал тезис о том, что свое собственное, национальное право не может и не должно служить критерием оценки самого себя. Такого рода положения и утверждения, несомненно, выходили за рамки сложившегося в рассматриваемый период юридического мышления и способствовали развитию идей сравнительного правоведения⁹⁵.

Значительную роль в развитии идей сравнительного правоведения в период Средневековья сыграли также отдельные работы немецкого философа-идеалиста Г. Лейбница, в частности его трактат «Сфера применения права», а также научные труды многих других авторов.

§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения

Смысл термина «современный», независимо от того, применяется ли он к государству и праву вообще или же к сравнительному государствоведению и правоведению в частности, неизбежно сводится к двум основным параметрам — формальному и сущностному, или содержательному.

Формальный параметр ассоциируется с недавним по времени (датой) возникновением того или иного государственно-правового явления, основными этапами и стадиями его становления, формально-юридическими особенностями его настоящего («современного») развития.

Содержательный аспект термина «современный» означает наличие в данном явлении, институте или учреждении самых новых идей, доктрин, концепций, развитие их в соответствии с условиями и традициями Нового времени, их готовность и способность положительно реагировать на повседневные запросы и вновь возникающие потребности данного времени⁹⁶.

При рассмотрении современного этапа развития сравнительного правоведения для более полного и глубокого его изучения целесообразно использовать все аспекты и смысловые значения термина «современный». Важно при этом, однако, отметить, что с формально-юридической точки зрения, а точнее — по времени своего возникновения и развития, «современный» и «настоящий» (нынешний) этапы эволюции идей сравнительного правоведения, по сути, не совпадают.

Дело в том, что когда специалисты в области сравнительного правоведения говорят о его современном этапе, современности, то вовсе не имеют в виду только нынешнюю, последнюю по времени стадию его эволюции. Под современным сравнительным правоведением чаще всего понимают его отвечающую современному духу времени содержательную сторону — его наиболее актуальные идеи и принципы, активно «работающие» в системе компонентов сравнительного правоведения независимо от времени их возникновения; его сложившуюся к настоящему времени внутреннюю структуру (состав, строение), характер установившихся отношений его с внешним миром, наконец, отвечающую нынешним академическим и практическим потребностям методологию.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного права, времени, с которого начинается его «современный» отсчет, то в этом случае дело обстоит следующим образом.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 г. — год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения. И это, по их мнению, что-то само собой разумеющееся. Как известно, пишут, например, К. Цвайгерт и X. Кётц, сравнительное правоведение зародилось в Париже в 1900 г., в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами. Это дало возможность французским ученым Э. Ламберту и Р. Салею как организаторам успешно провести Международный конгресс сравнительного правоведения. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного правоведения и метода сравнительного правоведения. Развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для современных продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения⁹⁷.

Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой «отсчет» со второй половины XIX в. Датой его рождения считается 1869 г. — год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию «сравнительной юриспруденции» в Кембридже и Оксфорде — в Англии⁹⁸.

Возникновение сравнительного правоведения в 1869 г. так же, как и в первом случае, считается чем-то «само собой разумеющимся». Правда, при этом следуют определенные оговорки — разъяснения в том духе, что речь идет о полном признании сравнительного правоведения лишь как «новой отрасли знаний, зародившейся в недрах правовой науки»⁹⁹, как «отдельной академической дисциплины»¹⁰⁰ и т. д.

Настаивая на возникновении современного сравнительного правоведения именно во второй половине XIX в., а не раньше и не позже, некоторые ученые связывают его не столько с формальными датами или локальными событиями (создание общества, открытие кафедры и т. п.), сколько с глобальными компаративистскими процессами, происходившими в данный период в науке и академическом мире.

Пройдя длительный путь становления и развития, пишет в связи с этим известный исследователь П. Круз, сравнительное правоведение в том виде, в каком оно существует и поныне, возникло примерно в середине XIX в. по целому ряду причин. Одной из них является бурное развитие того «интеллектуального движения, которое мы обычно ассоциируем с великой Эволюцией и Дарвинизмом»¹⁰¹. Сравнительное правоведение стало неотъемлемой составной частью этого движения. Завершение процесса его формирования, а затем и его ускоренное развитие стимулировались помимо всего прочего и прежде всего процессом совершенствования самого метода сравнительного исследования. В данный период сравнительный метод уже широко применялся не только в юриспруденции, но и в анатомии (сравнительная анатомия), филологии (сравнительная филология) и религиоведении (сравнительное религиоведение)¹⁰².

Столь широкое и интенсивное применение сравнительного метода в рассматриваемый период было, по словам одного из исследователей-компаративистов XIX в., «величайшим временем», важнейшей стадией развития человеческого ума¹⁰³.

Разумеется, что для глубокого и разностороннего понимания современного сравнительного правоведения, так же как и любого иного этапа его развития, установление точной даты его возникновения и завершения не имеет принципиального значения. Более того, далеко не всегда принципиально важно также определение абсолютно точных временных пределов существования тех или иных стадий (в рамках отдельных этапов) развития сравнительного правоведения¹⁰⁴.

Гораздо более важным применительно к предмету нашего исследования является установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения, независимо от того, датируется ли его начало 1869-м или же 1900-м г., отличается от предыдущих этапов и чем, соответственно, каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

Выделяя, например, четыре условные стадии развития современного сравнительного правоведения и констатируя, что каждая из них «представляет собой в его развитии значительный прогресс», один из специалистов в области сравнительно-правовых исследований Дж. Майда вполне оправданно акцентирует внимание на содержании каждого из них, а не на их детальной хронологии, а тем более — названии.

Так, отличительная особенность первой стадии развития сравнительного правоведения, которая хронологически определяется примерно второй половиной XIX — началом XX в., состоит, по мнению автора, в том, что именно в это время получили широкое распространение идеи Ламберта и Салея о так называемом «droit commun legislatif», послужившие своеобразным импульсом для «международной унификации права».

Вторая стадия развития современного сравнительного правоведения, охватывающая 20—40-е годы XX столетия, характеризуется автором как стадия развития и довольно широкого распространения мнения среди ученых-компаративистов о том, что сравнительное правоведение — это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый сравнительно-правовой метод исследования.

Характерной особенностью третьей стадии развития современного сравнительного правоведения, хронологически ограниченной рамками конца 1940—1950-х гг., является то, что именно в это время предпринимаются усиленные попытки исследования его в практическом плане как «инструмента» решения повседневных практических задач и одновременно уделяется повышенное внимание сравнительно-правовому образованию, особенно в Европе и Америке.

Наконец, четвертая стадия развития современного сравнительного правоведения, начавшаяся в 1960-х гг., отличается прежде всего тем, что она напрямую ассоциируется с целенаправленной разработкой компаративистами разных стран и в первую очередь известным французским ученым Р. Давидом доктрины «великих систем» — правовых семей¹⁰⁵.

Вполне логично и естественно то, что, выделяя и рассматривая какую-либо определенную стадию развития современного сравнительного правоведения, мы сознательно или интуитивно сопоставляем ее со всеми другими стадиями его развития. Аналогично дело обстоит и с каждым этапом, или периодом развития сравнительного правоведения, включая современный.

При таком сравнении выясняем, что у них общее и что особенное, а также — в чем заключается специфичность рассматриваемого этапа. Исследуя под данным углом зрения современный период развития сравнительного правоведения, обратим внимание прежде всего на следующие его основные особенности и черты.

1. Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Несмотря на затянувшиеся до настоящего времени нередко весьма острые академические споры, ведущиеся в отечественной и зарубежной литературе относительно места и роли сравнительного правоведения в системе других юридических и неюридических наук, а также его реального статуса как отрасли знаний, вполне очевидным и бесспорным фактом стало то обстоятельство, что за последнее столетие сравнительные исследования в области государства и права, судя по имеющимся материалам, превратились из эпизодических в систематические.

Это свидетельствует о том, что сравнительное право, независимо от того, рассматривается ли оно как реальная или же пока лишь как потенциальная академическая дисциплина, постепенно набирает силу, превращается в относительно самостоятельный академический феномен.

Разумеется, данный процесс сам по себе не происходит гладко и безболезненно, но он непрерывно идет. Описывая его развитие с 1900 г., со времени проведения первого Международного конгресса сравнительного правоведения, К. Цвайгерт и X. Кётц правильно подмечают, что он так же, как и само поступательное движение истории, в настоящее время идет волнообразным путем, «осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей»¹⁰⁶.

Известно, что во время проведения конгресса в юридическом мире, так же как и на самом конгрессе, царило весьма оптимистичное настроение в отношении будущего сравнительного правоведения. Оно, по свидетельству авторов, соответствовало духу того времени, которое «благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса». Человечество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и «мирным путем покорить окружающий его мир»¹⁰⁷.

Вполне понятно и естественно, что юристы также находились под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. Поэтому неслучайно почти все материалы и публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победное шествие человеческого прогресса, а некоторые, наиболее оптимистичные, а точнее — сверхоптимистичные из них (например, предложения Ламбера и Салея) были направлены даже на разработку так называемого вселенского права, т. е. права, единого для всего человечества.

Однако все последующее развитие человеческого общества, в особенности две разразившиеся мировые войны, положило конец многим сверхоптимистичным юридическим грезам. К. Цвайгерт и X. Кётц не без оснований констатируют, что вера в неправильную поступательность человеческого прогресса, столь характерная для начала XX в., несколько десятилетий спустя окончательно угасла¹⁰⁸.

Однако несмотря на охвативший мир повсеместный скепсис, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса, сравнительное правоведение все же продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями.

Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, по наблюдениям авторов, стали лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы исследований и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права, судя по всему, осталась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их основная задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины.

Но даже с утилитарной точки зрения в настоящее время практическая польза сравнительного правоведения остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 г. технический прогресс сделал мир еще теснее и еще резче поставил вопрос о необходимости преодоления национального изоляционизма в различных сферах жизни общества и прежде всего в государственно-правовой сфере.

Более того, не следует упускать из виду то обстоятельство, что благодаря расширению международного сотрудничества в сравнительном правоведении наблюдается постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся «отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшимся догмам»¹⁰⁹.

2. Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования расширение сферы и географии его распространения и влияния¹¹⁰.

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных, по сути, гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе развития сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами права.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. В настоящее время уже невозможно утверждать, как это было раньше, что основным регионом и центром генерирования или же научно-практического культивирования идей сравнительного права является континентальная Европа или Англия. Что же касается настоящего момента, то сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались идеи сравнительного правоведения.

Однако и в самой Европе в плане развития идей сравнительного правоведения также произошли огромные изменения. Так, если в «эру кодификаций законодательства», начало которой было положено во второй половине XVIII в., в силу разных причин (таких, как отказ от ранее общего для всех европейских юридических школ латинского языка, подготовка и издание кодексов в каждой стране только на основе своей «национальной индивидуальности» и только на своем национальном языке и др.) между правовыми системами разных европейских государств были установлены «новые интеллектуальные барьеры», то по мере развития европейского общества, особенно после Второй мировой войны, они были полностью устранены. Одновременно были созданы необходимые условия для объединения всех западноевропейских стран и их правовых систем в единое государственно-правовое сообщество.

В противоположность тому времени, констатирует американский исследователь Р. Шлезинджер в работе «Прошлое и будущее сравнительного права»¹¹¹, когда практикующие юристы и профессора права одних европейских стран вынуждены были в условиях «сугубо национальной кодификации» рассматривать правовые системы других европейских стран как по настоящему «чужеродные» правовые системы, во второй половине XX в. ситуация стала коренным образом меняться.

За последние два-три десятилетия маятник опять качнулся в другую сторону. Под влиянием огромного, охватившего весь мир транснационального обмена товарами, капиталами, различными техническими, технологическими и иными услугами, а также перемещений по всему миру огромных масс людей произошла неизбежная в таких случаях глобализация всех видов юридической деятельности. Вместо прежнего акцентирования внимания в процессе разработки сравнительного правоведения на различиях и особенностях сравниваемых правовых систем в настоящее время юристы-теоретики и практики все большее значение придают поиску их общих основ и корней, первостепенному выявлению их общностей, нежели особенностей¹¹².

3. Важной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе в ряде стран создаются ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному правоведению. Во многих странах выпускаются специализированные периодические издания. Регулярно проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Было бы неверно утверждать, что элементы институционализации сравнительного правоведения не проявлялись и раньше. Они выражались, в частности, в наличии в некоторых западных университетах периода раннего Средневековья специальных учебных курсов по изучению римского, канонического или общего права, в подготовке специальных программ и пр. Однако они имели локальный и эпизодический характер.

В настоящее время дело обстоит совсем по-иному. Институционализация сравнительного правоведения охватила практически все без исключения европейские и неевропейские страны и приобрела постоянный характер. Убедиться в этом можно на примере ряда государств.

Так, в Англии процесс институционализации сравнительного правоведения исследователи обычно связывают с самым началом современного его этапа (1869 г.) и прослеживают вплоть до наших дней. Столетие развития сравнительного правоведения в этой стране зачастую разбивается на относительно самостоятельные стадии, и в рамках каждой из них анализируется не только его институциональная, но и содержательная сторона.

Для первой стадии развития сравнительного правоведения в Англии, охватывающей, по мнению Л. Брауна¹¹³, период с 1869 по 1918 г., было характерно образование кафедр сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Кэмбридже и Оксфорде они были образованы в 1869 г., хотя рекомендация по их созданию наряду с кафедрами международного, административного и английского права была принята Специальным комитетом (Select Committee) Палаты общин еще в 1848 г.¹¹⁴

Примерно в это же время при Тайном совете — высшей судебной инстанции Британской империи — был создан специальный Юридический комитет, занимавшийся вопросами сравнительного правоведения, а именно — рассматривавший апелляции, поступавшие в комитет из Индии, где действовало индусское и исламское право; с Цейлона, где применялось тамильское право; из Гонконга, с Малайских островов, Саравака и Борнео, где доминировало китайское право; из Южной Африки и Родезии, где применялось «римско-датское право»; из Квебека, где широко использовался Французский гражданский кодекс, и из других британских колоний и полуколоний, где применялись не только различные английские и зарубежные законодательные акты, но и многочисленные местные правовые обычаи¹¹⁵.

В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства, основной целью которого было накопление и распространение знаний о сравнительном правоведении. В этом же году в университетском колледже в Лондоне была открыта кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества сравнительного законодательства начал издаваться ежеквартальный «Журнал Общества сравнительного законодательства».

Начиная с первых же выпусков этого журнала значительное место в нем занимали материалы, посвященные не только законодательству Британской империи, но и законодательствам других стран — Германии, Франции, Японии, США, Италии и др.

В 1928 г. под влиянием процесса углубления международных связей Общество сравнительного законодательства Англии расширило свое название и стало именоваться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Соответственно изменил название и издаваемый на его основе журнал. Он стал называться «Журналом международного и сравнительного права». Под такими названиями Общество и журнал существуют и поныне¹¹⁶.

Институционализация сравнительного правоведения в Англии активно продолжалась и в последующие годы. Об этом свидетельствует, в частности, создание ряда специализированных комитетов, комиссий и институтов, имеющих дело со сравнительным правоведением. Среди них, например, Институт совершенствования юридического образования (1948), Британский институт международного и сравнительного права (1958), Парламентская правовая комиссия (1965) и др.¹¹⁷ Об активной институционализации сравнительного правоведения в Англии свидетельствуют также появление в послевоенный период ряда новых журналов, в которых затрагиваются проблемы сравнительного правоведения, разработка новых учебных курсов и программ по сравнительному правоведению во многих вузах страны, подготовка и издание соответствующих учебных пособий.

Наряду с Англией институционализация сравнительного правоведения активно проходила в рассматриваемый период и в других странах¹¹⁸. Так, во Франции, например, еще в 1831 г. (в Колледже де Франс, Париж) была создана кафедра сравнительного права, на которой разрабатывались курсы лекций как по общей теории сравнительного права, так и по отдельным институтам и отраслям права.

В 1846 г. на юридическом факультете Парижского университета образуется кафедра сравнительного уголовного права, лекции по которому читали здесь еще с 1838 г.

В 1834 г. во Франции начинает издаваться первый специализированный журнал под названием «Журнал иностранного законодательства». Одной из основных его целей было ознакомление с основами иностранного права французских юристов, вынужденных в силу расширения связей между европейскими и другими странами заниматься зарубежным законодательством. Другой, не менее важной задачей журнала было стимулирование юристов к дальнейшему совершенствованию отечественного законодательства.

Говоря об огромной значимости издания такого журнала в то время, исследователи вполне резонно замечают: «Если учесть, что это было время фанатичного обожания французскими юристами своего ГК, то можно представить, отчаянную смелость предпринятого шага». И неудивительно, что уже через несколько номеров журнал, успевший несколько раз сменить название, должен был уделять французскому праву львиную долю своего внимания. Так продолжалось вплоть до 1850 г., когда он был вынужден прекратить свое существование¹¹⁹.

В 1873 г. во Франции (в Париже) был создан Институт международного права, в котором широко проводились исследования в области международного частного права с использованием метода сравнительного правоведения. В начале XX в., а точнее — в 1920 г., в г. Лионе известным ученым Э. Ламбером был организован Институт сравнительного права¹²⁰. Интеллектуальной основой его образования послужили научные разработки и курсы лекций по сравнительному правоведению, которые до этого читались в Лионском университете.

В 1924 г. была создана Международная академия сравнительного права, а в 1932 г. в структуре Парижского университета — Институт сравнительного права. Во Франции, так же как и во многих других странах, в этот период стали издаваться журналы по сравнительному праву, которые, вне сомнения, способствовали углубленной разработке сравнительно-правовой проблематики, акцентированию внимания исследователей не только на общих вопросах сравнительного правоведения, но и на решении частных проблем.

Общие вопросы по-прежнему занимали в сравнительно-правовой тематике весьма важное место. Однако внимание исследователей все больше стало акцентироваться на анализе частных вопросов и проблем. Основная задача сравнительно-правовых исследований в то время заключалась в том, чтобы не только дать общую картину исследуемого предмета, но и точно, детально изучить каждый вопрос с такой тщательностью, на которую только способен исследователь¹²¹.

Как отмечали К. Цвайгерт и X. Кётц, в тот период впервые после Международного конгресса сравнительного права 1900 г., акцентировавшего внимание его участников прежде всего на общих вопросах, постепенно стало приходить понимание того, что при значительно возросшем объеме юридического материала, требующего тщательных исследований, и «непредсказуемости по этой причине их возможных научных результатов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциальные возможности сравнительно-правовых исследований»¹²².

Институционализация сравнительного правоведения в рассматриваемый период весьма активно проходила и в Германии, где начиная с 1878 г. стал регулярно выходить «Журнал сравнительно-правовой науки». В 1894 г. было создано Международное объединение сравнительно-правовой науки и экономических учений. В 1916 г. при Мюнхенском университете был открыт Институт сравнительного правоведения. После войны аналогичные институты были созданы также и при многих других немецких университетах. В 1926 г. в Берлине был образован Институт иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма. Несколько раньше — Институт иностранного публичного и международного публичного права. В послевоенный период Институт иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма превратился в Центр сравнительного правоведения Германии. В настоящее время он находится в Гамбурге и называется Институтом иностранного и международного частного права имени М. Планка.

Кроме названных в Германии были созданы и другие научные и учебные институты, кафедры, исследовательские группы и учреждения по изучению сравнительного правоведения. Образование их, как правильно подмечают авторы, было больше чем простой формальностью. Еще большее значение имели сотрудничество экспертов и создание специализированных библиотек для обслуживания их нужд и осуществления начавшихся в те дни таких сравнительно-правовых исследований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми¹²³.

4. Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от прежних этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

В настоящее время в силу ряда объективных обстоятельств и, в частности, глобальных интегративных процессов (Западная Европа, Северная Америка и др.), происходящих в мире, возникла острая потребность в осознании и глубоком понимании всего происходящего в современном политическом и государственно-правовом мире, в стремлении не только глубоко и всесторонне осмыслить настоящее, но и попытаться предсказать ход развития событий, а главное — их последствия в будущем. Это невозможно сделать с помощью прежних эмпирических методов и подходов. Нужна четкая, хорошо разработанная теория. Нужны новые, отвечающие запросам и потребностям нового времени идеи.

Трудно не согласиться с Дж. Майдой в том, что отсутствие тщательно отработанной применительно к сравнительному праву «теоретической структуры» может привести как минимум к двум возможным, но весьма нежелательным последствиям. С одной стороны — к подмене рационального, научно обоснованного подхода к оценке сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений, эмоциональным («импрессионистским»). А с другой — к подмене его механическим, «супертехническим», эмпирическим подходом¹²⁴.

Заслуживает также одобрения тезис автора о том, что без всесторонне разработанной теории сравнительного права не может быть и эффективной практики ее применения. Если мы согласимся с мнением о том, что «практическая значимость любой дисциплины зависит от ее научно-теоретического фундамента» и что «нет юриспруденции как теории права национальной, она всегда транснациональна», то нам следует признать, что в практическом развитии современной юриспруденции сравнительному правоведению и его теории должна быть отведена особая, «совершенно новая роль»¹²⁵.

Исходя из этого в отечественной и зарубежной юридической литературе за последние десятилетия предпринимались многочисленные попытки создания «теоретической структуры» сравнительного правоведения, решения проблем определения статуса данной отрасли знаний и дисциплины, создания ее понятийного аппарата, установления выполняемых ею функций и решения стоящих перед сравнительным правоведением академических и практических задач, определения его методологии, установления места и роли сравнительного правоведения среди других юридических и неюридических наук и др.

Наряду с названными существуют и другие особенности современного этапа развития сравнительного правоведения и государствоведения. В своей совокупности они отражают позитивный характер развития данной отрасли научных знаний.

§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России

История науки сравнительного правоведения в России неразрывно связана с развитием ее национальных, политических и правовых институтов, состоянием ее экономики, характером формируемой и проводимой ею внутренней и внешней политики, состоянием международных отношений.

Сравнительное правоведение весьма чутко реагирует на любые изменения внешней по отношению к нему экономической, социально-политической, идеологической и иной среды. Благоприятные внутренние и внешние условия стимулируют развитие сравнительно-правовых исследований. Неблагоприятные, напротив, тормозят.

Это — аксиома. Однако применительно к России она приобретает особый смысл. Дело в том, что в нашей стране, имеющей весьма значительные авторитарные традиции, жесткую связь права с политикой и идеологией, где последние зачастую доминируют над первым, традиции настороженного, а нередко враждебного отношения Запада к России, особенно в советский период, сопровождавшиеся неоднократными попытками блокирования и изолирования ее от внешнего мира, — все это оказывает на развитие сравнительного правоведения в России более глубокое и непосредственное влияние, чем в любом другом государстве.

Разумеется, к рассмотрению истории сравнительного правоведения в России, равно как и в других странах, возможен и иной подход. А именно — рассмотрение ее «самой по себе», как истории развития относительно самостоятельного явления, не пересекающегося с историей развития других, непосредственно примыкающих к нему политических, идеологических, социальных и иных явлений. Исходной посылкой, своего рода обоснованием такого подхода в этом случае мог бы служить высказанный более пятидесяти лет назад модным в то время на Западе философом К. Поппером тезис о том, что «единой истории человечества нет, а есть лишь бесконечное множество историй, связанных с различными аспектами человеческой жизни»¹²⁶.

По мнению автора, то, что называют единой, или всеобщей, историей, есть, по сути, не что иное, как история политической власти. Ее обычно возводят в ранг мировой истории. «Но я утверждаю, — заявляет Поппер, — что это оскорбительно для любой серьезной концепции развития человечества, поскольку история политической власти есть не что иное, как история международных преступлений и массовых убийств (включая, правда, некоторые попытки их пресечения)»¹²⁷.

Итак, если нет единой, или общей, истории, а есть лишь «бесконечное множество историй», которые не пересекаются, не переплетаются и, следовательно, не влияют друг на друга и не взаимодействуют между собой, то и попытки рассмотрения их во взаимосвязи и взаимодействии являются не только безосновательными, но и бесплодными.

Такая позиция весьма спорна и неконструктивна. Она не согласуется с жизнью, объективной реальностью, с тем вполне очевидным, не подлежащим никакому сомнению фактом, что в реальной действительности нет отдельно существующих, изолированных друг от друга явлений, институтов и учреждений, именуемых автором «различными аспектами человеческой жизни». Все социальное, правовое, политическое и иное в реальной жизни взаимосвязано, взаимозависимо и взаимообусловлено.

Применительно к разным странам и политико-правовым системам разница заключается лишь в том, что в одних из них (как, например, в России) в силу целого ряда причин степень такой обусловленности более высокая, в других же (США, страны Западной Европы) — менее высокая. Более того, в одних и тех же странах, на разных этапах их развития степень такой зависимости и взаимообусловленности далеко не всегда бывает одинаковой.

С учетом сказанного историю развития сравнительного правоведения в России хронологически и фактически можно разделить на несколько условных стадий: досоветскую — до 1917 г.; с 1917 г. до начала 1940-х гг.; с начала 1940-х — до середины 1980-х гг. и современную стадию — с середины 1980-х гг. вплоть до настоящего времени. Каждая из стадий отличается друг от друга как формально-юридическими, так и фактическими, содержательными параметрами.

Характерными особенностями первой стадии развития сравнительного правоведения в России является не только ее длительность по времени, но и интенсивность сравнительно-правовых исследований, проводимых в конце XIX — начале XX в.

Анализируя состояние российского правоведения за все предшествующие годы и столетия, Г. Ф. Шершеневич отмечал отсутствие навыков и традиций сравнительно-правовых исследований в нашей стране. Однако он был весьма далек от истины, когда утверждал, что «вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни». Следуя «модным направлениям западной юриспруденции», доказывал автор, «русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования». Только судебная реформа 1864 г. «выдвинула жизненную потребность в догматических работах»¹²⁸.

Трудно спорить с автором о том, что русские юристы чрезмерно увлекались западными концепциями. Проводники и адепты западных правовых и иных идей в России были всегда.

Последнее особенно ярко проявилось в целой серии научных работ, посвященных «чисто» правовой и сравнительно-правовой проблематике, которые были подготовлены и опубликованы русскими авторами в конце XIX — начале XX в. Среди них работы Н. М. Коркунова, Ф. Ф. Кокошкина, С. А. Котляревского, Ф. Н. Кистяковского, Е. Н. Трубецкого, С. А. Муромцева, И. В. Михайловского, В. М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневича и многих других. В них наряду с разработкой государственно-правовых категорий и понятий довольно глубоко и разносторонне изучались и сравнительно-правовые проблемы.

Как следует из анализа работ, большинство авторов при этом исходили из посылки, сформулированной В. М. Хвостовым, о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком «узок» и что «лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал»¹²⁹.

Довольно типичным для российской сравнительно-правовой теории и практики данного периода было рассмотрение российского, в особенности гражданского права, в сопоставлении его с реципированным римским правом. При этом заслуга отечественных авторов заключалась в том, что они не смотрели на римское право как на юридическую догму, собрание неких юридических образцов. Весьма характерными были творческий, критико-прагматический и академический подходы. Рецепция римского права критически воспринималась ими как в теоретическом, так и в практическом плане.

На основе опыта других, преимущественно европейских, стран авторы приходили, как правило, к общему выводу о необходимости и полезности изучения римского права, о важности рассмотрения как его «материального», так и «формального» достоинства.

Материальное достоинство римского права, писал в связи с этим С. Муромцев, объясняет нам, почему практическое действие этого права в Европе не только не прекратилось с разрушением римского владычества на Западе, а наоборот, «продолжаясь непрерывно, достигало временами необыкновенного распространения и силы». Но поскольку, продолжал автор, в настоящее время «требования гражданской жизни во всех цивилизованных странах далеко опередили потребности, об удовлетворении которых заботились юристы Древнего Рима, то материальное достоинство римского права недостаточно для оправдания ореола, окружающего этот предмет в системе современного университетского образования».

Изучение материального достоинства римского права должно дополняться также рассмотрением его формальных достоинств, анализом особенностей юридического мышления римских юристов, отразившегося «в оставленных ими определениях и решениях». Изучение римского права, заключает С. Муромцев, «составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиваться в будущем общая наука о гражданском праве»¹³⁰.

Выделяя в римском праве материальную, практическую и формальную, теоретическую стороны, многие юристы дореволюционного периода большое внимание уделяли все же его прагматической стороне. И это неслучайно. Причина такого подхода заключается в самом римском праве.

Конечно, пояснял В. М. Хвостов, если бы римские юристы были такими же теоретиками, как греческие философы, то они могли бы увлечься абстрактной теорией и создать стройную систему норм. Право могло быть очень разумным, но не соответствующим «практическим нуждам современного им оборота» и непонятным обществу, в котором оно должно было применяться. От этой опасности классических юристов избавило то обстоятельство, что постоянные столкновения с действительной жизнью, возникшие при разрешении отдельных практических казусов, не позволяли им забывать требования, которые предъявляла к юриспруденции сама жизнь, и «чрезмерно увлекаться проведением в действующее право начал juris naturalis, как они представлялись их воображению»¹³¹.

О практической значимости римского права и его рецепции довольно много писал и Г. Ф. Шершеневич. В «Учебнике русского гражданского права»¹³² он, в частности, задавался практически важными вопросами: в чем заключаются основные причины рецепции римского права, это — интеллектуальные теоретические или же сугубо прагматические причины, каковы последствия рецепции римского права для национального права?

Отвечая на первые два вопроса и отдавая должное высокому уровню развития римского права, автор вслед за многими другими исследователями склонен был считать, что подлинными причинами возрождения римского права в большинстве европейских государств, включая Германию, Италию и Францию, были в первую очередь прагматические цели, нежели сугубо теоретические. Это проявлялось прежде всего в том, что «германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров», а потому считали своей обязанностью «покровительствовать римскому императорскому законодательству».

Рецепции римского права из прагматических соображений покровительствовала и западная церковь. При широкой судебной компетенции, которая принадлежала ей в Средние века, она легко могла проводить в жизнь наиболее выгодные ей начала римского права.

Наконец, рецепция римского права, по мнению Г. Ф. Шершеневича, широко поддерживалась и на уровне рядовых чиновников и судей, ибо изучение его помимо научного имело и практический интерес, соединялось с выгодами, которые получали знающие его юристы в виде административных и судебных должностей, почестей, отличий, расположения государей¹³³.

Говоря о практических и академических последствиях рецепции римского права, Г. Ф. Шершеневич, а вместе с ним и другие российские юристы отнюдь не оценивали их однозначно. Наряду с позитивными сторонами рецепции они видели и негативные ее последствия.

Признавая за римским правом факт его огромного влияния на европейскую «теоретическую и практическую юриспруденцию», Шершеневич с сожалением отмечал, что в результате этого научная разработка права «не шла дальше положений, признанных римским правом». Юридическая техника была выдвинута в ущерб творчеству. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. «В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права», которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права¹³⁴.

Однако вместе с тем рецепция римского права имела, по мнению автора, «благодетельное» значение и влияние на национальное право. Оно выразилось прежде всего в том, что способствовало выработке у юристов-практиков разных стран навыков юридической техники, привычки к стройным конструкциям и логическим выводам, которые они не приобрели бы на почве национального права.

Кроме того, рецепция наряду с признанием общих начал права «заставила забыть о национальных различиях», что воспрепятствовало во Франции и Германии торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах европейского законодательства. Римское право в своем «объединяющем действии» оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык на «их науку»¹³⁵.

Сравнительно-правовые исследования в России в дореволюционный период велись не только в плане сравнения российского права с римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин.

Сравнительному исследованию законодательства и анализу правовых школ и доктрин в нашей стране уделялось особое внимание в силу ряда объективных и субъективных причин.

Среди объективных причин — это прежде всего расширяющиеся связи России со странами Запада и Востока, вызывавшие необходимость и потребность в знании не только проводимой ими политики, их государственного и общественного строя, но и понимания действующего в них законодательства. Особенно это касалось гражданского права, знание которого было важно в практических целях.

Один из цивилистов того времени А. А. Юшкевич в назидание студентам-юристам писал в связи с этим следующее: «Задачи образованного русского цивилиста чрезвычайно широки. Кроме непосредственного изучения самого предмета, каковым является действующее русское законодательство, русское право и его история, он должен считаться еще с теорией римского права и с иностранными законодательствами»¹³⁶.

Разумеется, кроме прагматических целей изучения зарубежного законодательства, одновременно преследовались и научные, познавательные цели. При этом широко использовались различные аспекты и научные направления, такие, в частности, как историческое, догматическое, социологическое и критическое.

Характеризуя каждое из этих направлений применительно к гражданскому праву, Г. Ф. Шершеневич писал, что историческое направление гражданского права имеет своей целью исследование тех исторических фактов, на которых основывается современный гражданский правовой порядок. «Исторический прием не ограничивается задачей выяснения исторического развития национальных институтов», но еще и служит пособием для систематического изучения действующего законодательства других стран¹³⁷.

Догматическое направление также не ограничивается рамками изучения национальных правовых институтов, хотя и имеет своей первостепенной целью «систематическое изложение норм гражданского права известного народа в известное время»¹³⁸.

Социологическое направление имеет целью изучение законов развития права и использует при этом в качестве своего материала не только право какого-либо одного народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но и правовые явления всех народов во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение¹³⁹.

Наконец, критическое направление, преследуя цель выработки «соображений» о том, насколько действующие нормы права отвечают потребностям времени и места, «какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или отдельных его частях», широко использует для ее достижения наряду с национальным также зарубежное законодательство.

Критика может быть направлена, пояснял Шершеневич, на указание «несоответствия действующего права с историческими его основами» или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному его сознанию. Богатым материалом для критики является западное законодательство «в тех частях своих, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут служить образцом, достойным подражания»¹⁴⁰.

Сравнительное изучение «современных законодательств» с целью сопоставления их с отечественным правом «в видах выяснения и улучшения последнего», утверждал правовед, не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своей целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права¹⁴¹.

В числе объективных причин повышенного внимания в дореволюционной России к сравнительному правоведению следует указать также на внутренние потребности Российской империи в унификации своего весьма разрозненного и противоречивого законодательства.

Г. Ф. Шершеневич был прав, когда отмечал, что общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должна стремиться верховная власть. Но он тут же констатировал, что «в России в настоящее время общие гражданские законы имеют лишь сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленных местных, особенных и специальных законов»¹⁴².

К местным законам относились те нормативно-правовые акты, которые обладали высшей юридической силой на «известной территории» и в отношении ее коренных жителей и которые «устраняли применение общего законодательства по тем предметам, которые были определены местным законодательством»¹⁴³.

В качестве местных законов на территории Финляндии — составной части Российской империи — рассматривалось, например, Шведское уложение 1734 г.; в Бессарабии — многие прежние византийские источники, такие как Краткое собрание законов Донича; в Полтавской и Черниговской губерниях со времени соединения Малороссии с Польшей и Литвой — Литовский статут.

Особенными законами назывались те законы, которые по своей природе и характеру «давали для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные, сравнительно с общим правом, постановления»¹⁴⁴. Таковыми считались, например, церковные законы, торговые законы и др.

Под специальными законами понимались законы, «дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные, по сравнению с общим правом, постановления». В отличие от местных и особенных законов, применение специальных законов обусловливалось «не территориальными или предметными, а личными признаками». Сюда относились «постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания» и т. п.

Одним из примеров такого рода «постановлений» может служить закон, ограничивающий свободу выбора местожительства евреев на территории Российской империи.

К специальным законам относились также законы, создающие «для известных» физических и юридических лиц (например, для некоторых акционерных товариществ) «некоторое льготное положение»¹⁴⁵. По делам о завещаниях и о разделе наследства, например, лицам, придерживавшимся мусульманской веры («магометанам»), дозволялось руководствоваться таким «специальным» источником права, как Коран¹⁴⁶.

Наряду с объективными причинами, вызывавшими значительное внимание в России к сравнительному правоведению, определенное место занимали и субъективные факторы. Суть их сводилась в основном к тому, что в России, как известно, почти до XVIII в. не было своих юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения лекций на первоначально образованных юридических факультетах приглашались иностранные профессора. Поскольку они, как отмечают исследователи, не имели никакого представления о русской истории и русском праве, то постижение юриспруденции в России начиналось с изучения иностранного права. Субъективный фактор в данном случае и в последующем сыграл определенную роль¹⁴⁷.

Изучение иностранного права и в дальнейшем составляло весьма характерную черту русской юридической школы. Учебники по государственному (конституционному), гражданскому, административному и другим отраслям права, как правило, содержали сравнительный анализ или обзор соответствующего зарубежного законодательства¹⁴⁸. Это же касалось и монографических изданий, целый ряд из которых был создан на основе сравнительного анализа российского и зарубежного законодательства или же сравнения законодательства одного иностранного государства с законодательством другого.

В качестве одного из примеров можно сослаться на работу С. А. Котляревского «Власть и право. Проблемы правового государства», где на основе изучения и обобщения обширного эмпирического материала, касающегося Российского государства и ряда европейских государств и правовых систем, делаются далеко идущие выводы относительно того, что «современное государство оказывается монополистом принуждения», что в современную эпоху государство — организация власти мыслится как «железная грань для личной свободы», что «современное европейское государство» при всей мощи своей организации, о которой не могли и думать старые деспотии, «обнаруживает глубокую перемену в характере власти». Суть последней заключается, во-первых, в том, что государственная власть «принимает все более и более правовой облик». А во-вторых, в том, что власть все чаще выступает как социальная функция, как нечто, существующее не ради самой себя, а «ради тех великих заданий, которые во всех областях поставлены перед этим государством»¹⁴⁹.

Осуществление этих «заданий» требует сильного и авторитетного правительства, властного воздействия на жизнь нации. Государственная организация, неспособная удовлетворять этим требованиям, оказывается нежизнеспособной. Современный премьер английского кабинета — один из могущественнейших людей на земном шаре, реально несравненно более могущественный, чем Людовик XIV, но «вся его власть основана на доверии к его способности осуществлять великие национальные замыслы и на связанной с этим доверием ответственности»¹⁵⁰.

С широким использованием сравнительного метода написаны также работы И. В. Михайловского «Очерки философии права» (Томск, 1914), Е. Н. Трубецкого «Энциклопедия права» (Киев, 1906), «Лекции по общей теории права» Н. М. Коркунова (СПб., 1898), «Лекции по общему государственному праву» Ф. Н. Кистяковского (М., 1912) и многие другие.

Довольно широкое и интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце XIX — начале XX в. дало возможность отечественным юристам принимать активное участие в работе первого Международного конгресса по сравнительному праву, а некоторым исследователям сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х годов XX в. все юридические дисциплины, «как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно»¹⁵¹. В этом на первый взгляд довольно спорном и противоречивом выводе есть огромная доля правды.