О. В. Мартышин

Философия права

Учебник для магистров

Издание второе,
переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.00

М29

Автор:
Мартышин О. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник научно-исследовательского института Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина.

Рецензенты:
Муромцев Г. И., доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права Российского университета дружбы народов;
Жуков В. Н., доктор философских наук, доктор юридических наук, профессор кафедры теории государства и права и политологии Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Учебник соответствует программе по дисциплине «Философия права», разработанной на кафедре теории государства и права МГЮА имени О. Е. Кутафина. В издании широко использована отечественная и зарубежная литература. Ей дается критический анализ. Изложение отличается логической ясностью и простотой.

Для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

УДК 340.12

ББК 67.00

© Мартышин О. В., 2016

© Мартышин О. В., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

Глава I.
СООТНОШЕНИЕ ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ДИСЦИПЛИН. ПРЕДМЕТ ФИЛОСОФИИ ПРАВА. ОСОБЕННОСТИ МЕТОДОЛОГИИ

1. Соотношение общетеоретических юридических дисциплин

Широко известно деление юридических наук и учебных дисциплин на отраслевые, прикладные, историко-правовые и общетеоретические. К последним относится и философия права, введенная ныне в качестве обязательного предмета в учебную программу магистратуры юридических вузов и факультетов.

Общетеоретические юридические дисциплины, в отличие от отраслевых, рассматривают государство и право как целостное, комплексное явление. В них исследуются два круга проблем. Прежде всего определяется место государства и права в более широкой системе, в которую они входят в качестве части. Такой системой является общество, жизнь общества во всем ее многообразии. Как географ, приступая к описанию той или иной местности, прежде всего определяет ее координаты – широту и долготу, так исследователь государства и права пытается найти место этих явлений в жизни общества, понять их взаимосвязь с природными условиями, населением, экономикой, политикой, культурой и на этой основе определить их назначение и роль. Названные факторы (их перечень далеко не полон) можно было бы уподобить внешнему миру, в котором функционируют государство и право. Решение этой задачи предполагает выход за рамки сугубо юридических проблем. Общетеоретические юридические дисциплины пограничны. Они представляют собой мост, связывающий общественные науки в широком смысле слова со специальными юридическими науками.

Когда место во «внешнем мире» определено, когда государство и право оказываются выделенными в какой-то мере искусственно из среды своего обитания, происходит как бы замыкание в государственно-правовой сфере. Она, в свою очередь, рассматривается как целое, изучаются ее общая структура, составные части, институты, категории, нормы и принципы, общие для всех отраслей права.

С конца 30-х гг. прошлого века (важнейший рубеж – Совещание по вопросам науки советского государства и права 16‒19 июля 1938 г.) в нашей стране утвердилась единственная общетеоретическая юридическая дисциплина – теория государства и права. В последние годы советской власти в ее название вносились иногда несущественные изменения. Вводилось слово «общая», на первое место ставилось право, а не государство. Но в 1980‒1990-е гг. вновь был поставлен вопрос о необходимости разработки наряду с теорией государства и права философии права и социологии права. Стали появляться учебники и монографии под такими названиями, что вполне соответствовало традиции, сложившейся в западной и дореволюционной русской литературе. Поскольку теорию государства и права никто не отменял, возникла проблема соотношения трех дисциплин.

* * *

Обратимся для ее уяснения к истории формирования представлений о праве и государстве. С глубокой древности они составляли часть общественного сознания, развивались вместе с ним и в его рамках. Первой формой общественного сознания была религия и тесно связанная с нею мифология. Религия служила единственным и универсальным источником знания, а также и руководством к действию, безапелляционно решающим все жизненные проблемы. Неудивительно, что первые сведения об общественном устройстве, власти, долге человека содержатся в священных писаниях и мифах разных народов. Усложнение общественной жизни ведет к дифференциации общественного сознания. На основе священных писаний постепенно складываются источники, регулирующие отношения, близкие к правовым. В Древней Индии, например, лишь спустя тысячелетие после возникновения арийской цивилизации с ее священным знанием, изложенным в ведах, появляются дхармасутры, правила поведения для четырех варн индийского общества. В дхармасутрах впервые появляются нормы, которые можно признать правовыми, но содержание этих источников гораздо шире, ибо дхарма – это круг всех обязанностей человека, не только юридических, но и религиозных, и бытовых1.

Параллельно со специализацией протекает и другой процесс – выделение элементов и областей знания, опирающихся не только на авторитет сакрального. Практический опыт и его осмысление превращались в источник знания и сокращали влияние религии. Не бросая ей вызов, они существовали сами по себе. Рядом с религиозным сознанием возникало рациональное. Философия, возникшая как продукт человеческого, а не божественного творчества, утверждалась в качестве новой формы сознания. Она, как правило, была на заре своего существования религиозной, но предлагала принципиально иные способы установления истины: не воля высших сил, исключающая сомнение и вопрошание, а обоснованность, убедительность, разум и опыт. Религия сверхъестественна, а философия рациональна. Когда они сходятся, возникают странные симбиозы, примером чего служит христианская схоластика, которую метко называют попыткой рационального доказательства иррациональных истин.

Возникнув рядом с религией, философия также претендовала на универсальный характер, на абсолютное и всеобъемлющее знание мира. Философии чужда специализация. До XIX в., когда колоссальное увеличение объема знаний привело к признанию необходимости постепенно возникающей дифференциации наук, философы были универсалами. Представления о государстве и праве включались во всеохватывающую систему философии, так же как прежде в религию. Мимо них не прошел ни один великий философ. Примечательно творчество Гоббса. Главный труд его жизни «Основы философии» состоит из трех частей: «О теле» (т.е. о пространстве и времени, законах движения, природе, материи), «О человеке» (как существе биологическом) и «О гражданине» (т.е. о человеке как существе общественном или политическом). К последней части трилогии относятся рассуждения о праве и государстве. Они и представляют собой философию права Гоббса, хотя он, как и большинство великих философов, не пользовался этим названием. Как особая наука философия права не известна ни древним грекам, ни римлянам, хотя они заложили классические основы разработки многих государственно-правовых проблем. Вершины античной философии права – «Государство» Платона и «Политика» Аристотеля. Но для них, как и для последующей философии, характерен не узко юридический, а широкий философский подход. Государство и право рассматриваются в контексте общественных отношений. У Аристотеля политика неотделима от этики и экономики. Такая традиция сохранялась до XVIII‒XIX вв. Содержание «Философии права» Гегеля едва ли уже, чем «Политики» Аристотеля.

Книга Гегеля – самое знаменитое произведение под этим названием. Она прочно ввела его в обиход и способствовала пониманию философии права как особого предмета исследования.

Известны и другие наименования того же предмета. У Канта это «Метафизические начала учения о праве» (очень точное определение особенностей философского подхода к праву). Адам Смит включил экономику и право в курс «моральной философии», читавшийся им в университете города Глазго. Но гегелевский вариант оказался наиболее распространенным. Впрочем, Гегель не был первым, кто воспользовался термином «философия права». Его предшественник, один из основоположников и крупнейших представителей немецкой исторической школы права Густав Гуго, опубликовал «Учебник естественного права как философии положительного права». Г. Гуго следовал традиции XVII–XVIII вв., когда философско-правовые вопросы рассматривались, как правило, в рамках теорий естественного права. Гегель, как до него Кант, порвал с этой традицией, не стал отождествлять философский подход к праву с представлениями о естественном праве. За гегелевской «Философией права» последовали и следуют до сих пор книги под тем же названием. Их пишут не только философы, но и юристы. Но, по замечанию Д. Уолкера, автора энциклопедического по охвату и изложению материала «Оксфордского словаря права», сам термин «философия права» выдвигался главным образом учеными, которые в первую очередь были философами, а юристами, если они вообще были ими, лишь во вторую2.

В плане определения сути или профиля философии права Гегель сделал две вещи. Во-первых, он четко заявил, что наука о праве – часть философии, продолжая тем самым традицию, идущую от античности, а во-вторых, выделил философию права как особую область философского знания наряду с философией природы, истории, религии и т.д. И это был шаг к дифференциации или специализации представлений о праве.

Специализация привела в XIX в. к выделению из всеобъемлющей философии особой теории права. У нее было два несхожих источника. С одной стороны, опыт философского осмысления, а с другой – юридическая практика. Теория права отвечала потребностям развития правовых систем и юридического образования. Она воспользовалась философским багажом в том, что касается понимания права, его нравственных основ и его места в жизни общества, но к этому прибавила юридическую догматику, которой философия не уделяла серьезного внимания. Выйдя из философии, теория права свела ее роль к определению некоторых мировоззренческих и методологических основ и занялась разработкой общих технических форм функционирования права, в большинстве своем не представляющих интереса для философии. Философия рассматривала право в контексте общества или даже мироздания. Теория права замкнулась в сфере юридических отношений. Она изучала правовые категории и их взаимосвязь. По объему юридическая догматика заняла в ней доминирующее положение. Характерно в этом отношении название вышедшей в 1869 г. книги М. Н. Капустина «Теория права. Общая догматика».

Как и в случае с философией права, использовались разные наименования обособившейся от нее новой дисциплины. При этом иногда брались на вооружение старые образцы, имевшие первоначально иной смысл и назначение. Так случилось с «энциклопедией права». Первые издания, появившиеся в Германии в XVII в., как отмечал Н. М. Коркунов, вполне соответствовали жанру энциклопедии, т.е. своду знаний3. В XIX в. их характер меняется в связи с развитием философии права и разграничением философских и догматических аспектов права. Энциклопедия права строилась на сочетании фактических сведений с их обобщением и осмыслением, механическое соединение сведений о праве уже считалось недостаточным. Энциклопедия Карла Пюттера, одна из лучших в Германии XIX в., называлась «Сущность (а может быть и совокупность – Jnbegriff) правовой науки, или Юридическая энциклопедия и методология»4.

В Московском университете в XVIII в. энциклопедию права читали немецкие профессора. В XIX в. этот курс появляется и в других университетах под названием энциклопедия права или энциклопедия законоведения. В 1831 г. вышла книга Дегая «Пособие и правила изу­чения российских законов или материалы к энциклопедии, методологии и истории российского права». По университетскому уставу 1835 г. этот предмет был включен в число обязательных дисциплин5. Наиболее известное и тщательно разработанное издание этого рода в России – вышедшая в 1839–1840 гг. двухтомная «Энциклопедия законоведения» К. А. Неволина, служившего в то время в Университете св. Владимира в Киеве, а с 1843 – в Санкт-Петербургском университете. К. А. Неволин определил задачу своего труда как «обзор наук законоведения в общей их связи как со всем человеческим ведением, так и между собой». Центр тяжести в «энциклопедиях права» смещался с собрания всех сведений, касающихся права, к теоретическим проблемам. «Очерки юридической энциклопедии» П. К. Ренненкампфа (второе издание 1880 г), как отмечает Н. М. Коркунов, «дают только общее учение о праве»6.

Со II половины XIX и особенно в XX в. энциклопедия права вытесняется теорией права, или общей теорией права, иногда теорией права и государства (Л. И. Петражицкий), или теорией права в связи с теорией государства (П. А. Сорокин). Теория права восприняла от энциклопедии функции обобщения и методологии правовых знаний, отказавшись от задачи сведения воедино всего многообразия сведений о праве, относящихся к разным отраслям. Философия права при этом не исчезает в отличие от энциклопедии права. Ряд известных правоведов и философов (например, И. А. Ильин) писали книги как по теории, так и по философии права. Как отмечалось выше, в СССР к концу 30-х гг. утверждается единое название предмета – теория государства и права.

Широкое распространение теории государства и права в нашей стране привело бельгийского профессора М. Ван Хука к заключению, что сама эта наука зародилась в России (среди ее зачинателей он называет Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого, Г. Ф. Шершеневича)7.Это явное недоразумение. Наука, о которой идет речь, давно существовала и на Западе, но она называлась иначе. Как писал видный англо-американский правовед Р. Дворкин, «в юридических учебных заведениях обычно преподают курсы под названием “юриспруденция” или “теория права”, или что-нибудь в этом духе»8. «Юриспруденция» – наиболее распространенное в странах общего права название теории права. Ее появление связано с распространением философии позитивизма и преобладанием юридического позитивизма (нормативизма) в праве. Юриспруденция рассматривалась как позитивная наука права, изучающая действующие нормы в отличие от идеальных конструкций естественного права и умозрительной философии права. Образцом английской теории права служит работа Джона Остина (1790–1859) «Определение сферы юриспруденции» и ее расширенное посмертное издание «Лекции о юриспруденции» (1863). Остин вошел в историю правовой мысли как основоположник «аналитической юриспруденции», под которой понимается разработка содержания основных понятий, общих для всех разделов права, таких, например, как вина, владение, собственность, небрежность, право9. Спустя 100 лет крупнейший представитель гарвардской школы права Р. Паунд опубликовал четырехтомное обобщение всей своей научной деятельности под тем же названием «Юриспруденция».

* * *

В середине XIX в. возникла новая наука – социология, т.е. наука об обществе. Она также отпочковалась от философии и может рассматриваться как ее часть – наука об обществе в отличие от философии природы. Но творцы социологии – француз О. Конт (1797–1857) и англичанин Г. Спенсер (1820–1903) рассматривали ее появление как качественный скачок, разрыв с умозрительной философией, внедрение в обществоведение методов исследования, свойственных естественным и точным наукам. Вместо «работы чистого разума» предлагалось тщательное изучение действительности, дающее не абстракции, не фантазии, а подлежащие эмпирической проверке положительные (позитивные) выводы. Социология – детище философии позитивизма. Последнюю называют нефилософской философией, потому что она сознательно выводит из круга своих интересов первоначальные основы бытия и сознания, объявляя их непознаваемыми. Отказавшись от метафизики, творцы социологии претендовали на надежное решение реальных проблем. Им не удалось сохранить верность научности, о чем свидетельствует, в частности, созданная О. Контом в последние годы жизни картина идеального общества (социократия). Но идея обновления методологических средств изучения общественной жизни сыграла положительную роль.

Социология исходит из органического единства общества. Оно рассматривается как целостный объект исследования, в котором все взаимообусловлено. Право – часть этого объекта, его суть и значение могут быть постигнуты лишь в контексте других сторон жизни общества: экономики, политики, культуры и т.п. Наивно думать, что до Конта и Спенсера никто этого не понимал. Все классики философии были в немалой мере социологами. Но утверждение принципа единства знаний об обществе в эпоху диверсификации наук, как и призыв рассматривать все явления не только в статике, но и в динамике, т.е. в неизбежном развитии (второй основополагающий принцип социологии, и тоже отнюдь не новый), способствовали обогащению взглядов на общество.

Возникнув как единая наука, социология в силу одной только обширности своей сферы не могла избежать деления на части, как некогда философия. Единство общества и знаний о нем сохраняется как важнейший методологический принцип. Появляются социология производства, культуры, образования, религии и т.п., в их числе и социология права. Но при неизбежной дифференциации разных областей социологии теоретики этой науки исходят из методологической важности объединения всего того, что разные ветви социологии и других общественных наук произвольно разделяют. «Социологи настаивают на невозможности отделения правовой действительности от цельной социальной действительности, понимаемой как неразрушимое единство»10.

Споры о том, относить ли социологию права к юридическим или социологическим наукам, не представляют интереса. Речь идет о пограничной области. В какой-то степени все общественные науки относятся к социологии. Один из первых и крупнейших представителей социологического подхода к праву С. А. Муромцев считал, что и теория права – часть социологии в широком смысле слова, одна из частных социологических наук. Предмет социологии права бесспорно юридический, а методология роднит ее с общей социологией. Особенность социологии права в том, что она не сводится к анализу текстов правовых норм, а обращается к жизни тех, кому они адресованы, к их реальному поведению и выявляет соотношение норм и реальной жизни. По удачному определению Д. Уолкера, социология права изучает действие права в реальных обстоятельствах. Правовые институты, нормы, практика, процедуры рассматриваются ею в контексте жизни общества, при этом исследуются их функции и реальное воздействие11. Известный итальянский юрист Р. Тревес относит социологию права к «антиформалистским юридическим наукам, изучающим право, как оно проявляется в фактах, а не в словах»12.

Известный французский теоретик права (российского происхождения) Г. Д. Гурвич определяет задачу социологии права как «изучение функциональных взаимоотношений между социальной действительностью и видами права»13. Того же мнения придерживается цитируемый им Р. Паунд: «Возможно, наиболее существенный прогресс в современной науке права – это переход от аналитической к функциональной точке зрения. Функциональная позиция требует, чтобы суды, юристы и правоведы постоянно имели в виду соотношение права с живой социальной действительностью, т.е. право в действии»14.

В социологии права сформировались два направления – теоретическое и прикладное. Теоретическая социология – это рассуждения о месте права в жизни общества, о его обусловленности политикой, экономикой, культурой и его воздействии на эти явления. К ней же можно отнести и разработку методов социологического анализа. Прикладная социология – применение этих методов в эмпирическом сфере, так называемые конкретно-социологические исследования. Это не умозаключения, а выяснение фактов с целью последующего анализа. Прикладная социология создает эмпирическую базу для теоретического осмысления. По очень удачному замечанию французского исследователя Ж. Карбонье, социология права рассматривает с внешней стороны тот объект, который догматическая юриспруденция изучает изнутри, «догма права изучает нормы права как таковые, а юридическая социология стремится открыть как социальные причины, порождающие это нормы, так и социальный эффект этих норм»15.

Эмпирические, конкретно-социологические исследования получили широкое распространение с середины XX в., сначала в США, а потом и в других странах. Они проводились по широкому кругу правовых проблем с использованием анкетирования, опросов, непосредственного наблюдения, математической обработки данных и других методов, ранее опробованных социологами. Эти исследования получили название юридической социологии.

С той поры в рамках социологии права сосуществуют как теоретические размышления, так и эмпирические исследования. Однако основоположники этого направления, в первую очередь австрийский юрист Ойген Эрлих, понимали социологию права как общее учение, как теоретическую науку о праве, а не как собрание и анализ фактов, связанных с действием тех или иных элементов конкретной системы права. Но, по убеждению Эрлиха (и это важнейший методологический принцип социологии права), общее учение плохо выполнит свою функцию, если ограничится текстом правовых норм и не выявит действительную жизнь тех, кому они адресованы, реальные правила их поведения, обусловленность правовой жизни социальным и экономическим устройством общества. Ту же мысль подчеркивал Г. Д. Гурвич (хотя он и упрекал Эрлиха в непоследовательности): «Укажем на опасность распространенного в наше время ошибочного мнения, смешивающего данную дисциплину (социологию права. – О. М.) с “социологической теорией права”… Так называемая социологическая теория права является лишь позитивистской интерпретацией философии права»16.

Поскольку такая точка зрения, будучи вполне справедливой, все-таки не является общепринятой, приходится констатировать, что под социологией права в широком смысле слова скрываются два тесно связанных, но неоднотипных явления. Известны сторонники исключения из социологии права эмпирических исследований, как, например, крупный немецкий юрист Н. Л. Луман17, и, наоборот, сторонники сведения ее к «конкретно-эмпирическому знанию, которому недоступно постижение всеобщих связей и отношений»18 (выдающийся русский юрист, один из идеологов евразийства Н. Н. Алексеев). Надо однако признать, что в связи с тем, что рассуждения о сущности права и государства относятся к философии и теории права, конкретно-социологические исследования приобретают особое значение. Отсюда их притязания на самостоятельность и овладение всей территорией социологии права.

* * *

К социологии права примыкает сравнительно новое направление, получившее название «антропология права» («юридическая антропология»). Пионером в этой области выступил французский ученый Н. Рулан, изучавший правовые обычаи примитивных африканских племен и пытавшийся на этой основе делать выводы о сходстве и различии с жизнью европейских народов, ставя во главу угла природу человека, а не общества19. А. И. Ковлер, автор первой отечественной монографии на эту тему, полагает, что юридическая антропология как научная и учебная дисциплина «исследует процессы юридизации человеческого общества, свойственные каждому типу общества и стремится выяснить закономерность и логику, которые положены в основу правового бытия человека данной эпохи и данного типа общества»20. Из перечня основных направлений юридической антропологии (теоретические основания, традиционное право, правовая культура как феномен цивилизации, современное право, «включая опыт “неформальной юстиции” разных стран, мутации современной семьи, наднациональные механизмы защиты прав человека»21) видно, что в нее включены вопросы, рассматриваемые общетеоретическими, историческими и отраслевыми юридическими дисциплинами. Их объединение под флагом антропологии искусственно.

Скептическая оценка этого явления, данная Ж. Карбонье, представляется убедительной. Отметив, что специфику антропологии, в том числе и юридической, видят в понятиях «естественная природа» и «естественный человек», противопоставляемых культуре, Ж. Карбонье пишет: «В этом плане можно сказать, что антропология изучает природу человека, а социология (как и этнология) – культуру общества. При этом свойства природы человека универсальны, а свойства культуры партикулярны». «Естественная природа человека такова, что он живет в обществе, – рассуждает Ж. Карбонье, – но то, что человек живет в данном обществе, а не в каком-либо ином, от его естественной природы не зависит»22. Отсюда вывод: «Соблазнителен поиск в этих глубоких пластах, на границе с животным миром, юридических явлений, которые были бы чисто антропологическими, независимыми от социологического. Но это весьма шаткая гипотеза»23.

Об «антропологическом повороте» в гуманитарном знании применительно к философии права см. в разделе о методологии.

* * *

Сопоставление трех общетеоретических юридических дисциплин приводит к выводу, что они обладают как общим предметом ведения, совместной компетенцией, так и особыми, исключительными сферами исследования. Так, монополией социологии права, как и всякой социологии, являются конкретно-социологические исследования, а юридической догматикой занимается только теория государства и права. Что же касается связей права с другими сторонами жизни общества, они рассматриваются всеми этими науками, каждой со своей точки зрения. Самым широким диапазоном обладает теория государства и права. Даже в варианте аналитической юриспруденции она редко сводится всецело к юридической догматике и, как правило, не обходится без экскурсов в область философии и социологии. Р. Дворкин полагал, что общая теория права должна постоянно обращаться к дискуссионным проблемам философии, которые не являются строго юридическими, и в связи с этим критиковал господствующую в британских и американских учебных заведениях «бентамистскую теорию»24, имея в виду традицию, заложенную Дж. Остином. Внимание к философским проблемам особенно характерно для российской теории права. Мировоззренческим, социально-политическим аспектам теории государства и права придавалось первостепенное значение при советской власти. Эта традиция сохранилась и в постсоветской России, несмотря на изменение идейных основ.

Принципиальная общность трех наук по предмету исследования представляется очевидной. А вот установить четкие границы между ними едва ли возможно. Условность и подвижность этих границ объясняется не недоработкой, а органической связью трех направлений. Г. Д. Гурвич иронизировал по поводу людей, видящих в последовательном разграничении догмы, социологии и философии права последнее слово методологической мудрости, и полагал, что такое разграничение невозможно и ведет к беспомощности этих трех научных дисциплин25. «Можно сказать, – писал он, – что социология права, с одной стороны, и философия права – с другой, есть две теоретические дисциплины, которые должны составлять основание юриспруденции, понимаемой как искусство, или иначе, как юридическая техника»26.

В органической связи трех дисциплин легко убедиться. В решении большинства проблем права она присутствует как три подхода к одному и тому же предмету. Так, форма правления – один из примеров догматической юриспруденции. Но, если исследователь не ограничивается перечнем формальных признаков, а дает их оценку, исходя из представлений о должном, его подход становится философским. Если он рассуждает об обусловленности формы правления особыми условиями, историческими традициями, это будет философско-социологический подход. А изучение отношения населения к формам правления представляется чистой социологией права.

2. Предмет философии права

Рассуждения о предмете философии права обычно не отличаются четкостью. По мнению В. С. Нерсесянца, эта наука «занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народа и человечества»27. Формулировка многословная и расплывчатая. Ее можно было бы свести к сущности и значению права. Распространено в незначительно отличающихся друг от друга вариантах отнесение к предмету философии права его онтологии, эпистемологии и аксиологии (польский юрист Е. Врублевский)28. В. С. Нерсесянц вместо эпистемологии прибегает к более распространеенному термину «гносеология»29. Ю. Г. Ершов выражает примерно ту же мысль следующим образом: «Наука о познавательных, ценностных и социальных основах права»30.

Встречаются и более краткие определения. В. П. Малахов полагает, что предметом данной науки служат феномен права, или «бытие права». Правда, затем к онтологии добавляется и гносеология31, и в таком виде определение по существу не противоречит выше приведенной триаде. Но вот когда тот же автор заявляет, что предмет философии права – это сам акт философствования о праве, духовное бытие «правового существа»32, получается, что предмет сводится исключительно к правосознанию или что философия права сама по себе и составляет предмет собственного исследования.

* * *

Известно и более узкое понимание предмета. Философия права рассматривается как методология изучения правовых явлений. Н. М. Коркунов отмечал такой вариант в немецкой литературе конца XIX в. «Понимая философию как теорию познания, – писал он, – некоторые и в философии права видят науку об юридическом мышлении». Его аргументы против такого понимания за 100 с лишним лет не утратили убедительности: «Так как форма и условия человеческого мышления всегда одни и те же, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой отдельной науки может составить само по себе предмет еще новой самостоятельной науки»33. Самый известный представитель гносеологического подхода к философии права в российской литературе рубежа XX и XXI в. – Д. А. Керимов. Философия права, по его мнению, «призвана выработать методологические основания познания правовой реальности», раскрыть тайны гносеологических потенций правоведения34. Близкое понимание встречается и на Западе, но выражается в иных категориях. Там пользуются понятиями «феноменология права», или «юридическая эпистемология». Крупнейший итальянский юрист прошлого века Н. Боббио предпочитал говорить о «теории юридической науки». «Под ней следует понимать изучение умственных методов, используемых юристами для выражения, толкования, дополнения и согласования между собой правил юридической системы»35, – пояснял он. Французский юрист Дю Паскье называл общей теорией права «анализ логических приемов, используемых юридическим мышлением»36. Ведущим представителем феноменологии права во Франции считается П. Амселек. Феноменология изучает процесс познания, истинность и определенность его результатов. П. Амcелек видит ее цель в том, чтобы применить к сфере права выводы и методологии антропологии, психологии и социологии37. Теорию познания называют также эпистемологией. В западном правоведении употребляется термин «юридическая эпистемология». Предполагается, что наряду с общей эпистемологией существуют и специальные теории познания в каждой науке, в том числе и правовой. Однако сам факт существования юридической эпистемологии вызывает скептическое отношение ряда исследователей. Во всяком случае признается, что юридическую эпистемологию еще предстоит создавать38. И это напоминает приведенные выше соображения Н. М. Коркунова, высказанные в начале XX в.

Отождествление философии права с методологией его познания не получило широкого признания. Большинство отечественных авторов склоняется к приведенному выше трехзвенному определению предмета философии права. Однако его трудно признать убедительным хотя бы потому, что оно слишком широко, охватывает все стороны правовой жизни и не дает ориентиров для разграничения с другими юридическими дисциплинами. Вопрос об их соотношении не ставится. Между тем не вызывает сомнений, что онтология, гносеология и аксиология рассматриваются не только философией права.

* * *

У большинства авторов, пишущих о философии права, рассуждения о ее предмете сопровождаются утверждениями, что она представляет собой самостоятельную науку. Философ А. К. Черненко, автор одного из первых учебников, писал: «Возрождение философии права как одной из древнейших и основных теоретико-юридических наук и актуально, и необходимо. Она может и должна конституироваться как это было в прошлом, в особую учебную дисциплину»39. По мнению В. С. Нерсесянца, философия права – это «отдельная самостоятельная научная и учебная дисциплина»40. С. С. Алексеев подчеркивал, что речь идет о «формировании и развитии особой самодостаточной научной дисциплины, охватывающей как философию (по своим основам), так и правоведение (по своему основному содержанию)»41.

Это напоминает склонность государств, не обладающих подлинной независимостью, делать декларации о своем суверенитете. Государствам, обладающим не только юридическим, но и реальным суверенитетом, подобные декларации не нужны. Так ли самостоятельна философия права? Можно ли выделить в ее предмете области, присущие исключительно ей? Напомним, что у теории государства и права такая область есть. Это юридическая догматика, в социологии права это конкретно-социологические исследования. А вот в философии права предмета ее исключительного ведения нет. Сравнение круга вопросов, рассматриваемых в книгах по философии права и по теории права как наиболее близкой к ней дисциплины, обнаруживает, что нет ни одной философско-правовой проблемы, которая не рассматривалась бы в той или иной степени в учебниках по теории государства и права. Все важнейшие темы относятся к области совместного владения или ведения. Таковы понятие и сущность государства и права, соотношение права, морали и других форм нормативного регулирования, цивилизационный подход к праву, право и другие аспекты жизни общества – экономика, политика, культура и т.п. (здесь философия права перекликается не только с теорией, но и с социологией права), личность, общество и государство, нравственные ценности и право.

Нельзя пренебрегать конъюнктурными соображениями, которые побуждали и побуждают ряд авторов доказывать уникальность предмета философии права. Раз это особая, самостоятельная дисциплина, нужно печатать соответствующие монографии, учебники, вводить курс лекций, создавать корпус преподавателей, кафедры, присваивать ученые степени и т.п. Но, если руководствоваться не утилитарными, а научными соображениями, следовало бы признать органическое единство общетеоретических юридических дисциплин, невозможность установления непроницаемых границ между ними и рассматривать философию права как часть теории государства и права, самой широкой общетеоретической дисциплины. Самостоятельность философии права в монографической разработке тем, которые теория государства и права рассматривает бегло. Никакого умаления значения философии права в такой постановке вопроса нет. Суть дела не в том, чтобы раз и навсегда расписать принадлежность проблем к различным наукам, а в том, чтобы независимо от дисциплинарной подведомственности разрабатывать эту проблему по существу. У философии права нет круга вопросов, монопольно принадлежащих ей, но с другой стороны, любой вопрос теории права может послужить предметом углубленной философско-правовой разработки. Специфика философии права не в предмете, а в мировоззренческом подходе к праву, внедрении в правовую теорию метафизических начал и этических ценностей.

Мысль о том, что жесткому обособлению философии права в качестве самостоятельной дисциплины разумнее предпочесть ее рассмотрение в контексте общей теории права, не нова. Суждение Г. Д. Гурвича об искусственности и бесплодности последовательного разграничения догмы, социологии и философии права уже приводилось. Схожих взглядов придерживались и некоторые наши соотечественники. «Философия права и энциклопедия права одно и то же, – утверждал Н. М. Коркунов, имея в виду неоправданность их противопоставления. – Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины – общей теории права»42. В конце XX в. ту же мысль четко формулирует В. А. Туманов: «Философия права выступает как один из аспектов теории государства и права – обобщающей общетеоретической дисциплины в системе юридических наук», которая призвана сочетать философские, социологические и собственно юридические подходы к изучению права43.

Признаем убедительность этой позиции и внесем в нее только одну коррективу. Будем говорить не об аспекте, а об аспектах. В таком случае предмет философии права можно определить как нравственные и философские, или метафизические, аспекты теории права. При этом под метафизикой в соответствии с кантовским определением имеется в виду система априорного познания, вытекающего из одних только понятий. Такое решение предлагал Ж. Карбонье. Описывая, как разные науки выделялись из философии права (в старом понимании этого предмета), он замечает, что за философией права остались только метафизика и мораль44.

Отметим, что наряду с преобладающим среди авторов, пишущих о философии права, особенно философов, мнением об уникальности и самостоятельности этой дисциплины, среди юристов множится число специалистов, подчеркивающих родовую связь этой науки с теорией государства и права. По мнению проф. И. Л. Честнова, «теория права включает философию права как “верхний” метанаучный уровень вместе с эмпирическим уровнем, опосредуемым отраслевыми и специальными юридическими дисциплинами»45. Как тут не вспомнить Г. Д. Гурвича? В. А. Четвернин полагает, что «в рамках социальной науки “теория права” и “философия права” вполне могут быть синонимами»46.

* * *

Среди тем, рассматриваемых в курсе философии права, выделяются три основополагающие. Это универсальные нравственные ценности в их соотношении с правом, понимание права в сопоставлении разных теорий и правовые коннотации вечной и универсальной философско-социологической проблемы «личность и общество».

В современной литературе, в отличие от классических образцов философии права у Канта и Гегеля, сложилась традиция: проблемы государства как особую тему не рассматривать. В курсах философии права она затрагивается лишь постольку, поскольку право и государство неразделимы, а сущность права и многие его проявления не могут быть поняты без учета взаимодействия с государством.

* * *

В связи с введением философии права в систему российского юридического образования весьма активно обсуждался вопрос о природе этой дисциплины, относится ли она к философским или юридическим наукам.

Философия права – пограничная область знания, своеобразный синтез, гибрид. Есть два представления о соотношении в ней философии и права47. Философы, как правило, видят в философии права часть универсальной философии, посвященную проблемам права. Как отмечал классик итальянской юриспруденции XX в. Н. Боббио, такая позиция приводила к мысли, что философия права заимствует из общей философии идеи и методы. Отсюда классификация философии права в соответствии с основными философскими школами – позитивистская и идеалистическая, неокантианская, неогегельянская, неотомистская, феноменологическая, экзистенциалистская и т.п.48 Юристы полагают, что право обладает своей собственной философией, а потому философия права – предмет юридический, а не философский. Не отрицая влияния философских взглядов на правовую науку, они прибегают к иной классификации, исходя из основных типов понимания права. Юристы создают свою философию права, что в сфере юриспруденции оказывается убедительным и практически полезным.

Философское образование по широте охвата предметов можно вероятно уподобить только журналистскому. Предполагается, что философ и журналист получают сведения о всех сторонах жизни природы и общества. Право для них – одна из сфер, требующих определенных знаний. Философия права в этом случае должна определить место и роль права в обществе, а также в философской системе и в то же время дать сумму общих сведений о праве, выходящих за пределы философского знания. Эти две функции могут быть и разделены, если философия права дополняется курсом основ правоведения. Иное дело у юристов. Здесь из-за полного набора специальных юридических дисциплин диапазон философии права сужается. Это уже не общее учение о праве, а всего лишь его часть, наиболее абстрактная, отвлеченная, умозрительная, раскрывающая перечисленные выше вопросы. Юридический характер философии права в этих условиях не подлежит сомнению, хотя она, да и не только она, но и все другие науки, пользуется многими философскими категориями.

Стремление объявить философию права в системе юридического образования наукой философской возникло не случайно и, скорее всего, было продиктовано не научными соображениями. В 90-е гг. прошлого века Россия переживала бум юридического образования. Профессия представлялась перспективной, выгодной, на нее увеличился спрос, и в результате появилось огромное количество юридических учебных заведений, в большинстве своем коммерческих. Вузы всех направлений создавали юридические факультеты. Философия права открывала философам двери в юридическое образование. Они утверждали, что именно философы, а не юристы должны преподавать этот предмет. Именно тогда философы стали писать учебники по философии права. Для многих из них характерна недостаточная осведомленность в вопросах права.

3. Особенности философско-правовой методологии

Хотя учебники по всем юридическим дисциплинам начинаются с главы «Предмет и метод», наивно думать, что каждая наука обладает особым, только ей присущим набором приемов исследования и изложения материала. Методов явно меньше, чем предметов. Поэтому юридические науки, более того, гуманитарные науки, широко пользуются общими, универсальными методами. Особенности предмета приводят к определенному своеобразию методов. Применительно к конкретным наукам было бы резоннее и скромнее говорить не об уникальности, а о специ­фике методологии. Философия права такой спецификой обладает, может быть, в несколько большей степени, чем другие юридические науки, вследствие своего синтетического характера и постоянного обращения к философским и этическим категориям в их применении к праву.

Поскольку философия права как обязательная дисциплина юридического образования в России сравнительно нова, предпринимаются попытки разработки специальной методологии. Ряд авторов исходит при этом из представлений о совершенно особенной философско-правовой методологии, которую предстоит еще создать, и ожидает от нее эпохальных открытий и свершений.

«Сложившиеся познавательные и идейные доктрины… уже не в состоянии представить на должном уровне функционирование и развитие современного общества», – заявляет В. П. Малахов. Поэтому цель «состоит в выявлении и разработке таких теоретико-методологических оснований познания, которые позволяют не только обогатить, но во многих аспектах и изменить знания о феномене права, не только раскрыть культурную специфику права в современном российском обществе, но и определить методы и средства решения практических проблем правового воспитания»49. Новаторские средства, полагает названный автор многих публикаций по философии права, обеспечат «предельную глубину понимания всего массива юридической проблематики», «предельно широкое понимание природы и сущности права как феномена человеческой жизни»50.

«Смысл современной познавательной ситуации заключается в поиске новизны методологии, а не в выборе между известными интерпретациями права»51, – пишет профессор Алтайского государственного университета В. В. Сорокин. К сожалению, «поиск новизны методологии» приводит пока, скорее, к негативным, чем к положительным результатам.

Важнейшим завоеванием постсоветской «познавательной ситуации» явился отказ от государственной идеологии догматизированного и «приватизированного» КПСС марксизма-ленинизма. Ценно не само по себе отречение от «научного коммунизма». Попытки вычеркнуть Маркса и его последователей из истории философии обречены на провал. Как не вспомнить тут мнение выдающегося русского философа и юриста П. И. Новгородцева: «За марксизмом мы должны признать значение той идейной грани, после которой уже невозможен возврат нравственного сознания к прежнему, после которой и современное правовое государство должно было радикально изменить свой взгляд на задачи политики, на сущность права, на принципы равенства и свободы»52. Непреходящую ценность представлял не отказ от марксизма-ленинизма, а лишение его монополии на общественное сознание, замена философского и идеологического монизма плюрализмом, реальная легализация свободы мысли. Но это достижение имело и отрицательные последствия. Плюрализм хорош, когда он опирается на солидные культурные традиции, сочетается с серьезной борьбой идей, полемикой, нетерпимостью к непрофессионализму, псевдонаучности, халтуре, «самовыражению», продиктованному желанием славы или корыстными соображениями (ученые степени, должности, престиж). При таких условиях плюрализм позволяет повысить уровень научного высказывания. Если же этого нет, свобода мысли оборачивается разнузданностью, всеядностью и вседозволенностью, что ведет к падению культуры исследования. В российском опыте конца XX – первых двух десятилетий XXI в. негативные тенденции бурно развивались, и это привело к снижению требований к качеству философской, юридической и других общественных наук.

В философии права в связи с ее абстрактным характером, отвлеченностью от рассмотрения практических вопросов это сказывается особенно ярко, в том числе и применительно к методологии.

«Прежде всего следует признать, что философия и юридическая теория качественно различаются как методологии, – пишет В. П. Малахов. – Целью юридической теории является истина… Целью же философии является позиция, определенное мировоззренческое постижение предмета. Вопрос об истинности философских утверждений не является принципиальным для определения их качественности»53. Иными словами, стремиться надо не к постижению сути изучаемого предмета, а к высказыванию по поводу предмета, к выработке позиции, конструкции, к умению составить «дискурс». Пусть он будет необоснованным, нелепым, важно, чтобы его словесное выражение могло претендовать на оригинальность. Поскольку проблема истинности не ставится, предполагается, что любое «мировоззренческое постижение» следует воспринимать как продукт научного творчества. На деле же речь идет о бессмысленном псевдотеоретическом крючкотворстве, о бесплодной риторике, которая в лучшем случае может представить эстетический или спортивный интерес.

«Гелертерская54 схоластика» – старый порок гуманитарных наук. Р. Иеринг, один из столпов немецкой юриспруденции XIX в. писал, что «возникают взгляды и теории, способные только там и прозябать, где они возникли, – на кафедре; они очень глубокомысленны, очень научны, но и совершенно превратны – тепличные продукты без сока и силы, незаконнорожденные плоды права от логики и учености, нездоровая юриспруденция кафедры»55. То же явление отмечал другой выдающийся немецкий юрист Г. Еллинек: «Всякое, хотя бы и бессмысленное измышление из области учения о государстве, если оно только преподносилось с должным апломбом, обращало на себя внимание в литературе и серьезно обсуждалось»56.

В условиях постсоветского свободомыслия псевдотеоретические построения приобрели небывалый размах. По словам известного петербургского философа А. Секацкого, «тексты, которые содержат изложение мысли, а не только надежду на то, что язык сам вывезет, если с ним немножко поиграть, – такие тексты, увы, встречаются достаточно редко»57. Блестящую критику этого явления в правоведении дал проф. Е. Б. Хохлов в статье, опубликованной в 2004 г. и ставшей одним из самых примечательных явлений в российской юридической науке последних двух десятилетий. «Для авторов, – пишет он, – содержание, по-видимому, не имеет никакого значения, исключительной же их целью выступает создание более или менее изощренной словесной конструкции, которая являет собой самостоятельную ценность»58. «В настоящее время, – оценивает Е. Б. Хохлов это явление, – тенденция к созданию юридических химер (или, иначе говоря, юридического псевдоморфоза) проявила себя с такой очевидностью, что кажется, настала пора говорить о ней как о реальной проблеме современной российской правовой науки»59.

Методология философии права – благодатная почва для псевдоморфоза. Он практикуется в разных формах. Простейший вариант представляет прибавление слова «юридический» к давно и хорошо известным способам анализа. Автор одной из первых в 90-е гг. пособий по философии права А. К. Черненко в качестве особых методологических принципов и методов выделял «правовую абстракцию», «правовой детерминизм», «правовую причинность». Причинность, детерминизм, абстракция, как и «генетический принцип» или «метод познания реальности как системы взаимосвязей и опосредований»60, всегда считались универсальными категориями. Некоторую специфику им способен придать лишь исследуемый материал. К подобному типу попыток создания особой философско-правовой методологии можно отнести рассуждения С. И. Максимова и И. Л. Честнова. С. И. Максимов называет «важнейшими особенностями метода современной философии права» дискурс и рефлексию. Дискурс понимается при этом не в духе Руссо (просто рассуждение о каком-то предмете), а как «аргументированный обмен мнениями по определенным правилам с целью достижения взаимопонимания»61. Есть, видимо, и иное представление о дискурсе как определенной идеологической или мировоззренческой парадигме. Рефлексию также толкуют как размышление о предмете или как размышление о способах и путях размышления (познания). Но не ясно ли, что в любом случае и рефлексия, и дискурс никак не могут быть отнесены к особенностям философско-правовой методологии, что в любой области исследования, познания невозможно обойтись без рефлексии и дискурса, как и без представлений о причинности или генезисе?

Любимый метод известного теоретика права, отличающегося большой философской эрудицией, профессора И. Л. Честнова – диалог. «Диалог, – пишет он, – это коммуникация, в которой акторы принимают во внимание точку зрения другого»62. Это напоминает определение дискурса у С. И. Максимова, хотя И. Л. Честнов поясняет, что «это не обязательно бесконфликтная идиллия человеческих отношений, возможно и конфликтное принятие позиции другого»63. Признав, что «диалогическая философия… находится в “русле” диалектической парадигмы»64, И. Л. Честнов вслед за М. М. Бахтиным упрекает диалектику в отсутствии полноты жизни, в вытеснении экзистенционального диалога «объективной», монистической, слепой закономерностью. Удалось ли сторонникам диалогического подхода доказать его превосходство над диалектикой, вопрос спорный, но, безусловно, философский, а не правовой и тем самым далеко выходящий за рамки философии права. Признаем, что диалог – одна из важнейших форм не только научных исследований, но и многих сторон общественной жизни. Но как не согласиться с тем, что диалог, как и другие, рекомендованные И. Л. Честновым «качественные методы» социального исследования (дискурс – анализ, герменевтический анализ текста, концепция социальных представлений (?), метод включенного наблюдения, программа социального конструктивизма (?) и т.п.65), относятся к общественной науке в целом, а не к философии права. Впрочем, юридической литературе известно и иное отношение к диалогу как инструменту правового анализа. Профессор А. В. Поляков, автор, казалось бы родственной «коммуникативной теории» (не случайно И. Л. Честнов резонно замечает, что диалог – это форма коммуникации), пишет: «Описать сложность какого-либо явления и составляющих его элементов вполне можно, не прибегая к введению ничего не объясняющего (и лишь затемняющего подлинный смысл) слова “диалог”»66. Думается, что безотносительно к мнению А. В. Полякова о слове «диалог» перечень ничего не объясняющих, а лишь затемняющих подлинный смысл терминов, заимствуемых в основном из философской литературы, и, в частности, цитируемым автором, можно было бы значительно расширить.

Наряду с названными методами, почерпнутыми из общественных наук в отечественной литературе по философии права, появилось и нечто оригинальное. Примечательно в этом смысле творчество проф. В. П. Малахова. Среди предложенной им серии новых подходов привлекает внимание «принцип калейдоскопичности». С калейдоскопом до В. П. Малахова ассоциировались бессистемность, случайность, беспорядочная смена картин и впечатлений. Оказалось, что «принцип калейдоскопичности заключает в себе мысль о том, что глубокое и правильное понимание природы и сущности права может быть получено только при условии, если во внимание принимаются как имманентно присущие, так и исторически преходящие свойства изучаемого феномена, если оценена роль каждого из факторов и условий, связанных с существованием права». Далее рассматриваются еще шесть характеристик «калейдоскопичности». С той же обоснованностью и неистощимой фантазией излагаются и другие новаторские принципы: парадоксальности, безусловности, самодостаточности, самоценности, неуниверсальности и т.д. Полтора десятка страниц вдохновенного псевдоморфоза.

В философии права, как в любой, причем не только юридической, дисциплине, наблюдаются две формы или стиля изложения. Одни авторы тяготеют к простоте, стремятся доступно разъяснить сложные вещи, другие предпочитают и простые вопросы излагать сложно и видят в этом научность. Призыв Р. Иеринга «мыслить как философ, а говорить как крестьянин»67 не популярен. Стиль изложения связан с традицией, иногда национальной. Немецким философам свойственна более сложная форма изложения в сравнении с английскими или французскими. Гегель говорил, что до Канта философия была достоянием всех образованных людей, после Канта она стала доступна только специалистам. Это не помешало Гегелю значительно превзойти Канта в эзотеричности языка. Сложность эта обусловлена не столько характером материала, сколько немецким профессорским стилем. Недаром над ним иронизировал А. И. Герцен. «Гегель во время своего профессорства в Берлине долею от старости, а вдвое от довольства местом и почетом, намеренно взвинтил свою философию над земным уровнем, – писал он. – Чрезвычайно слабые умы, окружавшие его, принимали букву за самое дело, им нравилась пустая игра диалектики… Диалектическая метода, если она не есть развитие самой сущности, становится чисто внешним средством гонять сквозь строй категорий всякую всячину, упражнением в логической гимнастике, тем, чем она была у греческих софистов и у средневековых схоластиков после Абеларда»68.

Названные пороки присущи значительной части современной российской литературы по правовым вопросам. Призывы к обновлению арсенала приемов исследования пока оборачиваются только повторами. В. В. Сорокин предлагает в качестве методологической революции обращение к православию, создает фундаменталистскую теологическую теорию права, объявляет священное писание вершиной иерархии правовых норм.

Модернисты находят источник вдохновения в категориях и проб­лематике других наук. «Современная наука характеризуется высокой интегрированностью, а межнаучные трансляции результатов и методов исследования – один из механизмов ее развития и необходимое условие прогресса любой науки, в том числе и юридической»69, – пишет профессор Н. Н. Тарасов.

Философско-правовая литература пестрит терминами и конструкциями, почерпнутыми из семантики, семиотики, лингвистики, кибернетики, герменевтики, синергетики, теории коммуникаций и, пожалуй, в первую очередь из современных философских течений. А. В. Стовба, редактор и, видимо, инициатор интересного как показатель уровня правовой науки российско-украинского (и русскоязычного) сборника «Неклассическая философия права: вопросы и ответы», отметив недостаток философского образования у юристов, делает вывод, что «в сфере фундаментального правоведения такая ситуация чревата утратой методологических основ для создания собственных оригинальных концепций правопонимания»70. «Сама потребность прорыва к реальности “права как оно есть” диктует необходимость методологического выхода за пределы правовой науки»71, – поясняет он. Итак, философские школы – вот источник методологического прорыва. Но он ведет не столько к методологическому выходу за пределы правовой науки, сколько к подмене правовых проблем квазифилософскими или превращению их в квазифилософские. С. И. Максимов, профессор кафедры философии Национального университета Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого пишет, что «предмет философии права можно определить как внеюридические (подчеркнуто мною. – О. М.) или предельные основания права – онтологические (бытийные), аксиологические (ценностные), гносеологические (познавательные), антропологические (человеческие) и другие»72. Если это так, то действительно прав Р. Алекси, считающий, что «философия права – это относительно автономная часть философии»73. Происходит то, о чем писал Н. Боббио: «Изучают общие проблемы права, исходя не из сердцевины юридического опыта, а из решения проблем еще более общих, во всяком случае, отличных от права»74. Но предметом философии права служит как раз юридическая природа права, а «предельные основания» рассматриваются как факторы, определяющие его юридическую природу. Вообще сомнительно, имеет ли право свои особые предельные основания, или они универсальны для всего сущего, или во всяком случае для всей общественной жизни.

Бесплодие механического перенесения философских конструкций в правовую теорию подчеркивалось рядом современных российских авторов. «Нужно с сожалением заметить, что использование данных философии может привести и к спекулятивному догматическому философствованию по правовой проблематике, к “философско-терминологическому переодеванию” давно известных истин»75, – писал С. С. Алексеев. Примерно то же у И. П. Малиновой: «Само по себе применение философских терминов новых смыслов не порождает»76. По верному замечанию И. Ю. Козлихина, «в результате терминологического “переодевания” получается либо путаница, либо банальность»77. Но, несмотря на все эти предостережения, бесплодные попытки использования других наук продолжаются.

Широкий спектр современной западной философии, отмеченной всеми перечисленными выше пороками, создает для этого безграничные возможности. Особым спросом пользуется философский идеализм. Запретный плод в советское время, сейчас он широко применяется при рассмотрении «предельных оснований права» и подается как научная смелость и новаторство.

Е. Г. Лукьянова в книге, дающей в целом добротное и лаконичное изложение традиционных основ современной отечественной теории права, сочла нужным выступить со своего рода философско-идеологическим манифестом. По ее мнению, «познанием сущности права занимается только естественно-правовая теория, так как только она опирается на соответствующее этой цели методологию», каковой является идеалистическая философия78. Высшей формой бытия права провозглашается его идея (сущность). «Объективное существование идеи (сущности) права, – пишет Е. Г. Лукьянова, – признается только сторонниками естественно-правовой концепции (и наиболее полно раскрывается в рамках объективно-идеалистической философии права)»79.

То же самое, только на 10 лет раньше, было изложено С. И. Максимовым в монографии «Правовая реальность: опыт философского осмысления» (Харьков, 2002). «Относительно автономными уровнями правовой реальности (формами бытия права) являются: а) мир идей (идея права); б) мир знаковых форм (правовые нормы и законы); в) мир социальных взаимодействий (правовая жизнь). Они представляют собой уровни становления права, которые выражаются в развертывании концепции правовой реальности от абстрактных ко все более конкретным определениям»80. Автор исходит из «особого бытия права независимо от сущего»81. Он обращается и к Канту, и к Гегелю, и к феноменологической школе права. Но эти рассуждения приводят на ум совет В. Оккама: не умножайте сущностей без необходимости. В данном же случае речь идет о воспроизведении сущностей, которые совершенно недоказуемы. Они могут быть уместны в философской системе, тогда как теории права они не придают ничего кроме философского тумана. К тому же сомнительно, что всеобщий критерий права Канта (кантовское определение права) или идея права Гегеля (философский подход к праву) воспринимались ими как бытие, а не как плод работы разума, теоретическое (философское) определение права. Закономерен и такой вопрос: если идея права – форма его бытия, каковы же «предельные основания» идеи права? Не ясно ли, что это важнейший вопрос общей философии, а не философии права?

Иной вариант приложения философского идеализма к философии права предлагает убежденный пропагандист моральных принципов Ю. Е. Пермяков (Самарский государственный университет). Он полагает, что с «метафизических высот» философии права «при взгляде на закон открывается надмирная перспектива человечества перед лицом Абсолюта», что «право нужно бессмертному человеку – тому, чье бытие не ограничено занимаемым им местом в историческом пространстве»82.

Тяга к идеализму проявляется и у других авторов. «Подход к праву как к фрагменту социальной реальности не позволяет всесторонне и достаточно полно выявить и выразить его природу»83, – пишет В. П. Малахов. И у него «правовая реальность должна предстать как следствие сложных процессов объективации глубинного содержания правосознания сконцентрированного в идее права»84. Выведение права из правосознания, причем индивидуального, характерно для всей современной отечественной так называемой неклассической философии, в чем сказывается весьма типичное сочетание объективного и субъективного идеализма. «Проблема… состоит не в том, чтобы указать на совокупность объективных причин, обстоятельств и факторов, определяющих природу и содержание права, а в том, чтобы в самом человеке обнаружить условия, актуализирующие правовой взгляд на мир и на деятельное правовое бытие в нем, посмотреть на них как на то, что имманентно человеку»85, – рассуждает В. П. Малахов.

И. Л. Честнов называет это «антропологическим поворотом в гуманитарном знании»86: «Антропоцентричность постклассической методологии предполагает имманентное включение человека в бытие права»87. «Сконструированность права человеком, учитывающая ограничения исторического и социокультурного контекста, и постоянная его воспроизводимость практиками (взаимодействиями и ментальными, психическими процессами по осмыслению действий) конкретных людей – вот путь нового, постклассического правопонимания, отвечающий современным реалиям, – пишет он. – …С точки зрения антропологизма постсовременного мировоззрения, субъект права – центр правовой системы, ее творец и постоянный деятель. Именно субъект права формирует и воспроизводит своими действиями правовую реальность»88.

Вот как тот же подход представлен у С. И. Максимова: «Право есть часть нашего человеческого бытия, и потому правовая теория должна в первую очередь сосредоточиться на личности как “бытии в праве”, а затем на поверхностных явлениях права (подчеркнуто мной. – О. М.) – законах, судебных решениях, правилах, принципах и делах. Основной вопрос философии права в его онтологическом выражении (“что есть право”) в антропологическом преломлении оказывается вопросом: “Что такое правовой человек”»89.

По Ю. Е. Пермякову, «право есть… не факт нормативного и властного принуждения, не наличие процедур как таковых, а характер общения, в котором его участники исходят из обоюдного признания правосубъектности и необходимости общего для них источника авторитетного суждения о должном… право как продукт творческой деятельности субъекта не предшествует его воле и не способно оказывать на нее какое-либо влияние»90.

И наконец А. В. Стовба: «Толчком для вписывания сущего в горизонт смыслов правопорядка является правовое деяние. Сколь “автор” деяния – сиюбытность, взятая в как-бытии-с Другими, то правопорядок экзистенционально представляет собой веер возможностей того, кем могут быть люди в их как-бытии-с Другими»91.

Таковы блистательные результаты «антропологического поворота в гуманитарном знании», подаваемого как методологический прорыв в знаниях о праве, как открытие новых горизонтов, как замена одностороннего внешнего изучения права, характерного для науки (теории) права, вовлеченностью в право, его реальным творением и переживанием, свойственным философии и позволяющим постигнуть природу права. «Вот, – по словам И. Л. Честнова, – путь нового постклассического правопонимания, отвечающий современным реалиям»92.

Согласно новаторскому «неклассическому» подходу творцом права является его субъект, т.е. человек. Не человечество в целом, ибо ясно, что право представляет собой продукт развития человеческого общества, а отдельный, конкретный, «сиюбытный» человек. И. Л. Честнов, говоря о «сконструированности права человеком», упоминает об учете «ограничений исторического и социокультурного контекста»93. Другие «постклассики» или «неклассики» проходят мимо этого. Для них человек – не только субъект, но и творец права, которое возникает в ходе свободного общения с такими же, как он, людьми. Право «рассматривается как результат встречи (коммуникации) субъектов, погруженных в жизненный мир»94. «Эти субъекты совершенно свободны. Как только отношения с субъектом права принимают характер внешнего принуждения, обоюдная правовая связь, т.е. правоотношение, рушится»95, – пишет Ю. Е. Пермяков. Это радикальное заявление несколько смягчает другой представитель нео- или неклассики, наиболее известный в нашей стране пропагандист «коммуникативной теории права» А. В. Поляков: «Право в рамках данного подхода рассматривается как явление социальное, но не теряющее при этом свой личностный и персональный характер. Право создают не только государство и общество, но и каждый отдельный человек своим личным участием и волей», «государство в рамках коммуникативного подхода выступает одним из социальных институтов наряду с другими участниками коммуникативного процесса»96.

Итак, согласно антропоцентричной постклассической методологии право предстает в основном, как результат свободного взаимодействия (коммуникации) свободных людей. Проблема состоит в том, как в таких условиях, без внешнего принуждения, возникает общее представление о праве, обеспечивающее действенность его норм. По мнению Ю. Е. Пермякова, к которому близок и С. И. Максимов, участники общения «исходят из обоюдного признания правосубъектности и необходимости общего для них источника авторитетного суждения о должном»97. При отсутствии внешнего принуждения и авторитета едва ли можно представить иной источник авторитетного суждения о должном, кроме того, что Кант назвал категорическим императивом, а Гегель выразил в формуле «будь лицом и уважай других в качестве лиц». Таким образом «антропологический поворот» просто возвращает к классической немецкой философии.

Ну а как быть, если участников коммуникации не связывают общие авторитетные суждения. Решение Ю. Е. Пермякова подкупающе просто: «Человек, не испытывающий морального долженствования, не способен стать субъектом права, поскольку ему безразлична судьба моральной общности, свобода Другого, как и сам другой»98. Но что же делать с этим человеком? Не следует ли его подвергнуть внешнему принуждению, которое, по Ю. Е. Пермякову, совершенно чуждо правоотношению. Кант и Гегель решали вопрос именно так, о чем свидетельствует четкое различие между правом и моралью у Канта. Ю. Е. Пермяков, игнорируя этот вопрос и понимая право как творение субъекта, стер грань между правом и моралью.

«Антропологический поворот» в праве страдает по меньшей мере двумя существеннейшими недостатками.

Он исходит из идеи «естественного», внеисторического человека, возвращая нас в XVII–XVIII вв., когда господствовали представления о естественном состоянии, в котором люди жили каждый сам по себе и по своей воле вступали в «коммуникации» друг с другом. Не случайно в XVII–XVIII вв. господствовала теория общественного договора, который по доброй воле заключали между собой все люди, пребывавшие до той поры в состоянии полной свободы. Гегель, противник теории общественного договора, иронически называл ее последователей «атомистами». В этом смысле классическим атомистом предстает Джон Локк. На самом деле люди никогда не жили изолированно и не были свободными. Человек – животное политическое. Это сказал за две тысячи лет до классических форм теории общественного договора Аристотель. Человек не может жить один. Удовлетворение своих потребностей диктует ему необходимость объединения с себе подобными, неизбежность разных форм общественной жизни. И в этой общественной жизни, от первобытной орды до наиболее развитых форм современной демократии, человек никогда не был полностью свободным. Общество диктовало ему свои законы. От колыбели до могилы человек жил по не им установленным, хотя, как правило, принимаемым им осознанно или неосознанно правилам. Они, особенно в древнем, средневековом и современном традиционном обществе, оставляли слишком мало места для свободы, причем формой проявления этой свободы служило, как правило, не легальное свободное волеизъявление, а бунт против установленного традицией порядка. Хотя право, безусловно, возникает из отношений между людьми, творцом его всегда выступало общество, а вовсе не человек, будто бы самостоятельно устанавливающий, нащупывающий право в общении с другими, в ком он видит равных себе субъектов. Типы этого общения всегда были предопределены, и право (религиозные предписания, обычай как его самые ранние формы) выступали по отношению к человеку как внешняя сила, как данность наподобие природы. Не случайно до Нового времени право в основе своей рассматривалось как нечто вечное, нерукотворное. Лишь с появлением современных форм правотворчества право становится продуктом деятельности субъектов, но отнюдь не любых, а наделенных правотворческими функциями и выступающих от имени общества. Значит ли это, что человек как рядовой субъект права совершенно беспомощен перед этой внешней (хотя бы он и участвовал путем обсуждения или даже голосования в формировании правовой нормы) формой его общественного существования? Не совсем. Человек может пытаться повлиять на право, что требует, как правило, коллективных усилий и действий. Человек может бороться за право, к чему его убежденно призывал Р. Иеринг («в борьбе обретешь ты право свое»), но следует признать, что шансы его на победу, если он выступает как одиночка, ничтожны. Такова реалистическая (Р. Иеринг не случайно пользовался этим словом) общественная, а не антропологическая или антропоцентристская теория права.

Вторым важнейшим заблуждением «классиков неклассической философии права» явилось отношение к человеку как «правовому существу», ставшее для многих из них общим местом. Не В. С. Нерсесянц ли пустил в ход это «крылатое выражение»? В главе 4 его «Философии права», озаглавленной «Правовая онтология», первый раздел называется «Человек как правовое существо». «Конечно, по аналогии с аристотелевским положением о том, что человек, по природе своей, – существо политическое, можно сказать, что человек, по природе своей, есть существо правовое, – писал он. – Но подобные суждения вовсе не означают априорности, природной данности, прирожденности человеку политической или правовой сущности, политических или правовых свойств и качеств»99. Как аналогия В. С. Нерсесянца, так и комментарий к ней вряд ли удачны. Назвав человека «животным политическим», Аристотель имел в виду именно его природу: человек не может жить один, в этом случае он превращается в зверя. Причем жизнь в обществе не всегда гармонична, хотя к этому и следует стремиться. Порой ей свойственны острые конфликты, но разделение труда, жизнеобеспечение не оставляют человеку иного выбора как жить в обществе. Правовым же существом или животным Аристотель никогда человека не называл, явно не относя правопослушность к его природе в отличие от инстинкта общественного существования. Наоборот, Аристотель со свойственным ему реализмом констатирует, что большинство людей не склонно поступать добросовестно ни по отношению к себе, ни в особенности по отношению к другим, что делает неизбежным законное принуждение.

Заимствовали представители «неклассической теории права» понятие «правовое существо», или «правовой человек» у В. С. Нерсесянца, или изобрели его сами, они придали этому понятию благостный смысл и увидели в нем «предельное онтологическое основание права». И это в высшей степени наивно. Человек как продукт природы за редкими исключениями представляет собой не правовое, а эгоистическое существо. Хотя обычно он наделен сознанием добра и зла, это сплошь и рядом не сдерживает его от дурных, противоправных поступков, продиктованных собственным интересом. Так описывал человека прозорливый Макиавелли. Войной всех против всех представлялось Гоббсу естественное состояние, т.е. ничем не ограниченная свобода человека. То же самое у Гегеля, у которого триада абстрактного права, т.е. типов поведения человека, влекущих правовые последствия, завершается неправом, включающим все неблаговидные поступки, от сравнительно невинных до тягчайших преступлений. Эгоистом считали человека И. Бентам, Р. Иеринг и многие другие. И даже попытка Н. Г. Чернышевского и русских народников переориентировать поведение человека со своекорыстных нужд на общее благо получила название «разумного эгоизма».

Не благодетельное, а греховное поведение, не отношение к «Другому» как к равному, как к лицу (это мораль, категорический императив), а утверждение собственного интереса вопреки правам других лиц представляет собой «предельную онтологическую основу права». Право возникает или создается как преграда дурным наклонностям человека. Следовательно, законное принуждение не губит правоотношение, а гарантирует торжество права, как всегда утверждали классики юриспруденции в отличие от псевдоноваторских «неклассических теорий». Но в таком случае право нужно не бессмертному (Ю. Е. Пермяков), а земному человеку, помышляющему не столько об Абсолюте, сколько о гарантиях своей жизни и безопасности. Право создается иногда хорошими людьми, но адресовано оно плохим людям как защита от их противоправных поползновений.

* * *

Энтузиастам методологических прорывов следовало бы напомнить, что методология сама по себе не создает теорию (в лучшем случае речь может идти о теории методологии). Это всего лишь подсобное средство. Оно ценно не само по себе, а только когда дает положительный результат, позволяет сказать новое слово в науке. В еще большей степени это относится к форме выражения мыслей, к попыткам изложить правовой материал, используя терминологию разных философских школ. Теория – это оригинальный взгляд, идея, открытие (хотя она может оказаться и ложной), а не перевод известных текстов, или истин, на «иностранный» язык.

«Антропологический поворот» или «открытие» «правового существа» или «правового человека» в качестве «предельной онтологической основы права» с точки зрения правовой мысли представляет собой всего лишь очередное переложение социологической или интегральной теории с вкраплениями из Канта, Гегеля и «юснатурализма».

Вопрос о влиянии философских взглядов на правовые представляет немалый интерес для философии права. Он не так прост, как кажется. Утверждение, что философское мировоззрение детерминирует правовую доктрину, не выдерживает критики. Здесь проявляется существенное различие между философской и юридической философией права. Там, где философ ищет связь общего мировоззрения с правосознанием, т.е., по Р. Алекси, рассматривает философию права как часть философии, там правоведа занимает понимание юридической природы права.

Философские, а вернее социологические взгляды, в первую очередь воздействуют на представления о социальной сущности права, т.е. о том, чьим интересам оно служит, но не на понимание юридической природы права как формы регулирования общественных отношений, то есть на понимание причин его обязательности, последствий его несоблюдения. Классический пример в этом отношении – К. Маркс и Ф. Энгельс. Знаменитая формула «ваше (т.е. буржуазное. – О. М.) право есть возведенная в закон воля господствующего класса» – это всего лишь марксистское определение классового смысла буржуазного права, а вовсе не подтверждение приверженности основоположников марксизма к юридическому позитивизму, как полагали примитивные представители нормативистского догматизма в советское время.

Что же касается высот философского сознания, т.е. мыслей об основах, происхождении и назначении природы и человека, они очень далеки от права, относящегося к низшим сферам философской системы, к «граду земному», и потому довольно безразличного с точки зрения первостепенных философских проблем. Не потому ли основы взглядов великих философов не так ощутимы в их рассуждениях о праве? И. Кант – классический агностик в том, что касается бытия или небытия Господа Бога, но, определяя «всеобщий критерий права», виды права, формы государства и многое другое, он совершенно уверен в своей правоте, в том, что агностицизму не место в решении этих ориентированных на практику вопросов. То же и с Гегелем, чей объективный идеализм очевиден в описании стадий развития абсолютной идеи, но не в анализе преимуществ «конституционной» монархии, и с Гоббсом, и с Локком, у которых механистический материализм первого и деизм второго едва ли заметны в их рассуждениях о праве, и со многими другими философами.

Споры о понимании права слабо связаны с решением базовых проб­лем философии. Именно поэтому нередко сторонники разных философских направлений придерживаются одинаковых взглядов на право, а представители одного направления – разных взглядов. Так, неокантианец Г. Кельзен и марксист А. Я. Вышинский были нормативистами, а в рамках советского марксизма до конца 1930-х гг. уживались разные концепции права.

Что же касается современных отечественных теоретиков права, дружно развернувшихся к философским высотам или глубинам, применительно к некоторым из них позволительно усомниться в глубине и серьезности их новых мировоззренческих убеждений. Не являются ли декларации об объективном идеализме данью моде, манерностью, стремлением к оригинальности, вполне безопасными и даже поощряемыми в постсоветской идейной и политической атмосфере?

Известный философ А. А. Зиновьев писал о «дани религиозному мракобесию и идеалистической философии, которые являются компонентом идеологической реакции, начавшейся в конце XX в. с крахом коммунизма и порождающей тотальное помутнение умов»100. Эта общая тенденция не обошла и философско-правовую литературу. Одно из ее проявлений – призывы к иррациональному познанию. По мнению В. В. Сорокина, «право как духовное явление не поддается сугубо рационалистическим, причинным “методам познания”, следовательно, нужно «развивать… не только рациональный компонент правосознания, но и чувственно-иррациональный»101. Г. В. Мальцев отмечал, что «рационализация права… на протяжении множества столетий методично вытравливала жизненный смысл правовой системы»102. В. П. Малахов убежден, что выбор парадигмы познания не может быть сделан на чисто рациональной основе103. Для него «иррациональность в правосознании есть непосредственное схватывание всякой правовой ситуации в ее цельности»104. Отсюда ориентация на «правовое вдохновение» и «правовое воодушевление»105. Можно позавидовать тем, кого правовое вдохновение приводит к схватыванию сути. Но могут ли провидцы от философии права передать свое вдохновение другим, научить иррациональному познанию? Представляется очевидным, что даже если это возможно, обучение этому искусству должно осуществляться не в рамках философии права.

Склонность к иррационализму ведет к заключению, что философия права не является наукой. Оно также заимствовано из общей философии. «Юридическая теория, если она научна, относится к области внеиндивидуального, внесубъективного, коллективного бытия людей, – рассуждает В. П. Малахов. – Философия же относится к области индивидуального духовного бытия. Она всегда оказывается продуктом личного творчества»106. Основания противопоставления философии права юридической науке произвольны. Ведь и теория государства и права, как правило, является продуктом личного творчества, хотя иногда это творчество может быть и коллективным, чего не исключает и философия права. С другой стороны, если философия права дает «предельно глубокое знание», зачем же замыкать его в индивидуальном духовном бытие? Конечно, философско-правовые идеи не могут быть доказаны с точностью математической теоремы или естественного закона. Но это свойство философии права не противопоставляет, а роднит ее с другими юридическими и вообще всеми гуманитарными науками, где бесспорными могут быть только вопросы факта, но не его объяснения или оценки. Тем не менее следует культивировать не субъективность и бездоказательность, а стремление подтвердить свою позицию фактами и аргументами.

Склонность к иррациональному обусловила поворот к религии. В. П. Малахов убежден, что связанность любым законом носит религиозный характер107, что сакральность, священность, религиозность – важнейший компонент закона108, а отход от священности социальных ценностей опасен109. В. В. Сорокин предлагает восстановить религиозную правовую мысль, дать богословское осмысление права вместо антихристианских «новомодных» течений и заявляет, что безбожники в праве всегда разрушители110. Г. В. Мальцев рассматривал религию как необходимую форму освоения человеком внешнего мира, как элемент знания наряду с наукой и предсказал в 2005 г., что «отход от либерализма в России, когда бы он ни произошел, будет означать для русских, скорее всего, шаги в сторону религии и церкви» и что в праве «будут происходить процессы, требующие сакрального измерения»111. В свое время В. С. Соловьев, знаменитый русский философ, с юмором отреагировал на попытки прикрыть религией изъяны юридической теории и практики, сказав, что нечестиво возлагать на божество то, что может быть сделано полицией. Заслуживает упоминания и мнение современного исследователя И. П. Малиновой о влиянии религии на правовую теорию: софисты развенчали право и тем самым создали почву для его анализа, который невозможен по отношению к сакральному.

Таковы негативные аспекты попыток разработать особую методологию философии права.

* * *

Будем же исходить из того, что философия права – это наука, разделяющая общую с другими юридическими и гуманитарными науками методологию, но обладающая и своей спецификой.

Философия права в сравнении с другими юридическими дисциплинами характеризуется высокой степенью абстракции, обобщенностью, отвлеченностью суждений. Разумеется, убедительность суждений обеспечивается надежной фактической базой, но последняя остается вне пределов философии права, представляя для нее всего лишь почву. Философия права свободно обращается с эмпирическим материалом, подходит к нему выборочно. Ж. Карбонье точно определил главное средство философско-правового анализа, роднящее ее с теорией государства и права. Это дедукция в отличие от индуктивности и фактологичности, свойственной социологии права112.

Философия права не связана действующей правовой системой и предполагает критическое отношение к ней. Ее предмет не позитивное право, а его природа и общие принципы. Из критики сущего вытекает обращение к идеалу права, одной из важнейших целей философско-правовых размышлений, приобретающей характер методологического подхода к действительности.

Бельгийский исследователь Х. Перельман подчеркивал, что цель философии состоит не только в том, чтобы описать и объяснить явление, но и дать ему оценку. Эта оценка не сводится к техническим характеристикам и, следовательно, не является сугубо юридической, но является плодом приложения нравственных и философских принципов к сфере юриспруденции, а это невозможно без выхода за рамки права, в область универсальных моральных ценностей, изучаемых этикой и философией. Ценностный подход к праву – яркое проявление пограничного характера философии права.

Ценностный подход, как и обращение к правовому идеалу, предопределяют идеологическую природу философии права. В представлениях о справедливости, социальной природе права и государства, о том, какими они должны быть, ей чужда нейтральность и беспристрастность. Впрочем, и это свойство в неодинаковой мере проявляется во всех общественных науках.

Глава II.
ПРАВО И МОРАЛЬ

Право и мораль – важнейшие формы нормативного регулирования общественной жизни. Их соотношение широко обсуждается и представляет значительный интерес не только само по себе, оно помогает понять природу как права, так и морали.

1. Категории, употребляемые для обозначения морали. Их понимание

Дискуссия осложняется наличием понятий «нравственность», «добродетель», «этика», близких к морали. Терминологическое разнообразие давно обросло теоретическими соображениями и расхождениями. Попытаемся в них разобраться.

Для древних греков характерно единое понятие этики, охватывающее правила поведения во всех сферах жизни. Целостность этого понятия соответствовала характеру греческого полиса, который не сводился к организации политической власти, но включал все общество. Из того же корня широта понимания «политики» у Аристотеля. Политика поглощала и этику, и экономику, во всяком случае между ними нельзя провести четкого водораздела. Под политикой понималось все, что представляло интерес для полиса.

Мысль о едином комплексе нравственности, соответствующем сегодняшнему понятию «система регулирования общественных отношений», дожила до конца XVIII в. Об этом свидетельствует «Метафизика нравов» И. Канта. Нравы, или нравственность, охватывают, по Канту, все сферы отношений между людьми. Основу нравственности составляет «золотое правило» этического поведения: «Не делай другим того, чего ты не хочешь, чтобы сделали тебе». Правило это свойственно всем народам, достигшим определенного уровня культуры. Его можно найти у Конфуция, в Библии, причем как в Ветхом, так и в Новом Завете. Кант назвал это правило категорическим императивом и дал ему свои определения, более сложные, требующие размышления, а возможно, и пояснений, но не искажающие сути дела. В нравственности Кант выделяет два компонента: мораль, называемую им также добродетелью, и право. О кантовском понимании их соотношения речь пойдет ниже.

Античные представления об этике, положенные Кантом в основу его «Метафизики нравов», в несколько отличной от Канта терминологии, находили приверженцев и на рубеже XIX–XX вв. Н. М. Коркунов говорил об «этических нормах», понимая под ними то, что Кант называл нравственностью. «Юридические нормы, – писал он, – представляют все отличительные признаки норм этических. Но юридические нормы суть не единственные этические нормы. Наряду с ними к этическим нормам относятся нормы нравственные»113. Кажется, эта конструкция соответствует кантовскому делению нравственности на право и мораль с той только разницей, что Коркунов называл этикой то, что Кант называет нравственностью, а то, что Кант называет моралью, выступает у Коркунова под именем нравственности.

Вл. Соловьев также полагал, что право и государство входят в нравственность, и это вполне соответствовало античной традиции. «Правом и его воплощением – государством обусловлена реальная организация нравственной жизни в целом человечестве…»114, – писал он.

Подобные суждения встречаются и в современной отечественной литературе. Так, Г. В. Мальцев считал, что «необходимо признать нетождественность понятий мораль и нравственность». «В нравственности, которая… выступает интегрирующей сферой для нормативно-регулятивных систем и соответствующих институтов, мораль и право находят общую и прочную основу»115, – писал он. И это напоминает позицию Канта.

Гегель, любивший все ранжировать по-своему, предложил иную систему. Его триада объективного духа состоит из абстрактного права (тезис), морали (антитезис) и нравственности (синтез). Если у Канта мораль – это часть нравственности, то у Гегеля она как бы находится вне нравственности. Но это обманчивое впечатление. На самом деле речь идет об особой и более сложной связи между моралью и нравственностью, не о включении морали в нравственность, а об отрицании отрицания, о снятии, синтезе, о превращенной форме существования абстрактного права и морали в нравственности.

Гегелевское абстрактное право совершенно не соответствует праву как элементу нравственности у Канта. Абстрактное право – это правоспособность (а лучше сказать, варианты возможного поведения, имеющего определенные правовые последствия) лица, не связанного статусом гражданина. Оно включает наряду с собственностью (имеется в виду установление собственности над какими-то объектами волею лица) и договором неправо в разных формах, вплоть до преступления. Гегелевская мораль в чем-то перекликается с кантовской. В обоих случаях имеются в виду представления о должном поведении. Но Гегель подчеркивает индивидуальный, субъективный характер морали. Это взгляды каждого лица на то, что хорошо, а что плохо, индивидуальная оценка (положительная или отрицательная) поведения, его мотивы (хорошие или дурные). Правда, у Канта мораль сугубо положительна, ибо она исходит всецело из категорического императива, а триада гегелевской морали включает умысел и вину. В противоположность индивидуальной морали нравственность у Гегеля общественна. Можно заключить, что это те элементы индивидуального поведения и морали, которые получают общественное признание. Гегель определяет и формы этого признания, свидетельствующие о своеобразном понимании нравственности. Он говорит, что нравственность – это законы и учреждения. Отсюда состав триады нравственности: семья, гражданское общество и государство.

Итак, по Гегелю, мораль индивидуальна, а нравственность общественна. Но в то время как мораль представляет собой внутреннее отношение к поступку, нравственность – это законы и учреждения, т.е. нечто внешнее, объективированное.

Ныне ни кантовский, ни гегелевский взгляд на соотношение морали и нравственности не пользуется широким признанием. Преобладающее мнение сводится к тому, что мораль и нравственность – синонимы, а учение (наука) о морали или нравственности называется этикой116, хотя этика нередко воспринимается как синоним морали и нравственности.

Такой подход не мешает различать индивидуальное и общественное в моральных (нравственных) переживаниях и опыте. Крупнейший представитель юридического позитивизма в Англии XIX в. Джон Остин говорил о «позитивной морали», которая включала правила, установленные общественным мнением, а также людьми или организациями, не наделенными суверенной властью117. Эти правила наряду с божественным, международным и позитивным правом Остин относил к праву в широком смысле слова. Представление о позитивной морали по аналогии с правом предполагает и субъективную, т.е. индивидуальную мораль.

Р. Иеринг, близкий в чем-то к кантовскому пониманию нравственности (он называл это «нравственными нормами в широком смысле слова», в них включались право, мораль, правила общежития118), писал, что в основе его «изыскан

...