В. В. Кожевников

Правотворчество и основы юридической техники

Учебник

Часть 1

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34(075.8)

ББК 67.0я73

К58

Автор:

Кожевников В. В., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета имени Ф. М. Достоевского.

Рецензенты:

Гольтяпина И. Ю., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой «Таможенное дело и право» Омского государственного университета путей сообщения;

Тепляшин И. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории и истории государства и права юридического института Красноярского государственного аграрного университета;

Баранов А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права, административного права юридического института Томского государственного университета;

кафедра «Таможенное дело и право» Омского государственного университета путей сообщения.

В настоящем учебнике анализируются основные проблемы, касающиеся правотворчества (понятие, виды, стадии, акты и др.) и юридической техники (правотворческой, правореализационной, договорной, интерпретационной и др.).

При подготовке книги использованы достижения общетеоретической мысли отечественных ученых – теоретиков права, изложенные в учебниках, учебных пособиях, научных статьях по данной проблематике. Некоторые темы дополнены научными статьями автора, которые приведены в приложениях. После каждой темы даны вопросы для самоконтроля и список использованной литературы.

Законодательство приведено по состоянию на январь 2024 г.

Предназначен для студентов и магистров юридических вузов и факультетов при подготовке к семинарским и практическим занятиям, выпускной квалификационной работе или диссертации магистра, аспирантов и соискателей при подготовке к экзамену кандидатского минимума по специальности 12.00.01 «Теория и история права и государства, история правовых учений», диссертации на соискание кандидата (доктора) юридических наук, преподавателей юридических вузов при подготовке к занятиям по данной дисциплине.

УДК 34(075.8)

ББК 67.0я73

© Кожевников В. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Предлагаемый учебник «Правотворчество и основы юридической техники» подготовлен в соответствии с циклом ФГОС ВПО Б3, входит в число обязательных дисциплин по направлению подготовки «Юриспруденция», код направления подготовки — 030900.62 и призван помочь студентам (специалистам и бакалаврам) в изучении соответствующих тем данной учебной дисциплины.

Автор данной работы ориентируется в основном на тематику, предложенную кандидатом юридических наук, доцентом кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского С. В. Бирюковым1.

Тема 1. Правообразование (формирование) права и правотворчество.

Тема 2. Общая характеристика правотворчества.

Тема 3. Законотворчество.

Тема 4. Подзаконное правотворчество.

Тема 5. Судебное правотворчество.

Тема 6. Локальное правотворчество. Договорное правотворчество.

Тема 7. Систематизация актов правотворчества.

Тема 8. Правотворческая политика.

Тема 9. Юридическая техника правотворчества.

Тема 10. Основы юридической техники толкования права.

Тема 11. Основы юридической техники реализации права.

Тема 12. Юридические ошибки.

После каждой темы приводятся вопросы для самоконтроля и список использованной литературы, в котором источники приводятся исходя из очередности их упоминания в соответствующем тексте учебника, а также в ряде случаев и приложения — научные статьи, которые автором были опубликованы ранее.

Тема 1. ПРАВООБРАЗОВАНИЕ (ФОРМИРОВАНИЕ) ПРАВА И ПРАВОТВОРЧЕСТВО

План:

1.1. Правообразование и правотворчество: соотношение понятий.

1.2. Обычаи и их санкционирование государством.

1.3. Значение правовой доктрины для правообразования.

1.4. Факторы правообразования.

1.5. Значение практики реализации и толкования права для правотворчества.

1.6. Значение иностранного правового опыта для правотворчества.

1.1. Правообразование и правотворчество: соотношение понятий

Термин «правотворчество» буквально означает не что иное, как процесс творчества, создания права. Поэтому данным термином принято обозначать деятельность, связанную с созданием права правовых норм. Однако здесь возникает закономерный вопрос: можно ли искусственно создать право или оно возникает само по себе, естественным путем? На этот вопрос представители разных правовых школ отвечают по-разному.

Например, сторонники естественного права полагают, что право не создается органами государства, а только возводится ими в закон, ибо право складывается естественным путем, независимо от государства.

Сторонники же позитивистских теорий, напротив, исходят из того, что право создается государством, его органами.

В данном случае речь идет только о позитивном праве. Учитывая это, под правотворчеством в литературе понимается деятельность по созданию позитивного права, то есть норм, которые устанавливаются, изменяются, дополняются, пролонгируются, отменяются или санкционируются государством.

Обращаем внимание, что зачастую отечественными учеными правотворчество определяется как деятельность государства по изданию, изменению или отмене нормативных правовых актов2. Полагаем, что такая трактовка правотворчества значительно сужает его содержание, ибо ограничивает его созданием только нормативно-правовых актов. Между тем к правотворчеству следует относить создание и других источников права — санкционированного обычая, юридического прецедента, нормативного договора, в которых устанавливаемые государством нормы закрепляются, становясь юридическим содержанием последних.

Н. А. Пьянов, определяя правотворчество как осуществляемую уполномоченными на то субъектами или народом деятельность по установлению, изменению или отмене норм позитивного права, а также санкционированию неправовых норм в качестве правовых, называл целую систему его признаков: 1) это определенная интеллектуально-мыслительная деятельность, связанная с созданием правовых норм и организацией правового регулирования соответствующих общественных отношений; 2) это государственная деятельность; 3) это деятельность, связанная с возведением государственной воли в закон, в общеобязательные правила поведения; 4) это деятельность, направленная на создание норм права в целях урегулирования, упорядочения соответствующих общественных отношений; 5) это деятельность, связанная как с установлением, изменением и отменой норм права, так и с санкционированием неправовых норм в качестве правовых. Учитывая, что данное положение носит дискуссионный характер, отметим, что при поверхностном взгляде может показаться, что санкционирование не является правотворчеством, поскольку никаких новых норм в результате санкционирования не создается, государство просто объявляет уже существующие неправовые нормы правовыми и придает им юридическую силу, автор справедливо полагал, что сами по себе неправовые нормы нормами позитивного права не становятся. Таковыми их делает государство, его правотворческие органы; 6) это деятельность, которая осуществляется уполномоченными на то субъектами или народом. Речь идет как о государственных (органы государственной власти, государственные учреждения и государственные предприятия), так и негосударственных (например, органы местного самоуправления) организациях, а также о народе (например, в порядке референдума, принимая тот или иной закон государства); 7) это деятельность, носящая властный характер; 8) это деятельность, которая регламентируется законодательством и протекает в рамках установленных им процедур3. Б. В. Дрейшев подчеркивал, что «правотворчество — процесс, имеющий юридический характер, поэтому создание правовых норм протекает в рамках строгой правовой регламентации…»4.

Теперь рассмотрим спорный вопрос о том, как соотносятся правотворчество и правообразование. В решении данной проблемы наметились два подхода.

С позиции первого правотворчество рассматривается в качестве завершающего этапа правообразования, выделяя при этом следующие этапы последнего: 1) обнаружение юридического мотива, вызванного назревшими естественными, социально-экономическими и иными потребностями (факторами) в правовом регулировании тех или иных видов общественных отношений; 2) формирование на этой основе различными общественными институтами гражданского общества согласованной воли, требующей возведения в нормативный, всеобщий ранг; 3) юридическое оформление компетентными субъектами (народ, государственные органы, органы местного самоуправления) согласованной воли в форме правовых норм в официальных юридических источниках; 4) официальное доведение принятого правотворческого решения до сведения адресатов. При этом отмечается, что правотворческая роль законодателя заключается в переводе с теми или иными модификациями различных общественных закономерностей на язык правовых категорий и понятий, принципов и ценностей, институтов и функций и, наконец, на язык юридических норм. Различая правообразование и правотворчество, в отношении первого указывается, что оно начинается с осознания передовыми членами общества необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений в соответствии с назревшими потребностями развития общества. Поэтому корни правообразования заложены в самих общественных отношениях и в реальных потребностях воздействия на них правовыми способами. Осознание этих потребностей и их всеобщего характера, формирование на этой основе воли на регулирование соответствующих отношений, согласование интересов различных слоев населения, нахождение их баланса и т. д. — все это необходимые слагаемые правообразования, включая и правотворчество. В современных условиях правообразование включает в себя научный анализ, оценку действительности, выработку взглядов и концепций о будущем правовом регулировании, максимальный учет предложений и замечаний партий, общественных движений, отдельных граждан и их объединений, специалистов-практиков и ученых, общественного мнения, сформированного средствами массовой информации, в научной литературе, публичных выступлениях, докладных записках, письмах и заявлениях граждан и т. д. Поэтому истинное правообразование всегда требует должной оперативности, глубоких знаний реальной жизни и возможностей права, уважения к общечеловеческим ценностям и морально-этическим нормам, умения пользоваться средствами, способами, приемами и формами правового регулирования, владения правотворческой техникой и т. п. Процесс же собственно правотворчества выступает как завершающая и конститутивная стадия правообразования как масштабного социального процесса. Как утверждал А. С. Пиголкин, «правообразование — это процесс формирования государственной воли в законе, правотворчество же охватывает деятельность компетентных органов и организаций по выработке и принятию нормативных актов»; «правотворчество представляет собой основной, решающий этап формирования права, его логическое завершение»5.

С позиции указанного подхода можно утверждать, что правообразование — понятие более широкое, чем правотворчество, являющееся частью первого. И здесь процесс формирования права (правообразование) представлен уже с точки зрения трех основных этапов:

1-й этап характеризуется возникновением объективной потребности в правовом регулировании каких-то общественных отношений. Это могут быть только что возникшие общественные отношения, объективно нуждающиеся в правовом регулировании, или отношения, которые прежде правом не регулировались, но опять-таки в силу объективных причин потребовали правового регулирования, или отношения, которые регулировались правом, но опять же объективно потребовали изменения их правового регулирования.

2-й этап связан с выявлением потребности в правовом регулировании соответствующих общественных отношений и осознанием необходимости такого регулирования. На этом этапе формируется правосознание, то есть определенные правовые взгляды, идеи относительно того, как и какими правовыми средствами должны быть урегулированы общественные отношения, объективно нуждающиеся в этом. При этом подчеркивается, что осознание необходимости правового регулирования тех или иных общественных отношений проявляется как в деятельности самих правотворческих органов, так и в деятельности других субъектов, учитывая, что на формирование правосознания относительно необходимости регулирования тех или иных общественных отношений значительное влияние оказывают деятельность политических партий и других общественных объединений, юридическая наука, средства массовой информации, общественное мнение.

3-й, заключительный этап связан уже с правотворческой деятельностью. После того как наступило осознание потребности в правовом регулировании (или в его изменении) определенных общественных отношений, правообразование переходит в плоскость разработки и принятия норм права соответствующими правотворческими органами6.

С позиции второго подхода правообразование рассматривается как создание правовых норм, помимо участия законодателя; это стихийная деятельность социального субъекта, в процессе которой формирующийся правообразующий интерес находит выражение в фактических правовых нормах, то есть нормах, которые по своим объективным характеристикам уже приобрели правовую окраску, нормативность, но еще не получили государственно-правового признания и в силу этого не обладают свойством формально-юридической определенности. Однако учитывая, что правообразование в действительности не означает, что право формируется самопроизвольно, без участия социального субъекта, в нем выделяют две стадии: 1) стадию объективного правотворчества, в которой главным действующим лицом является совокупный общественный субъект (социальная группа, общность людей, общество в целом). На этой стадии формируется и получает фактическое (не юридическое) выражение в соответствующей форме правообразующий интерес; 2) стадию правообразования с участием специализированных правотворческих органов. На этой стадии правообразующий интерес должен быть обнаружен и «объявлен» всеобщим интересом, то есть выражен официально в правотворческом акте.

Можно сказать, что в этом случае правообразование есть процесс формирования, обнаружения и юридического закрепления правообразующего интереса.

Иными словами, в том случае, когда правотворчество рассматривается как стадия правообразования, связанная с деятельностью специализированных компетентных органов по изданию, отмене, изменению нормативных правовых актов, иных источников права, речь идет о правотворчестве в узком смысле. В широком же смысле правотворчестве представляется как деятельность, связанная с познанием потребности нормативного урегулирования тех или иных отношений, принятием в соответствии с познанной необходимостью новых нормативно-правовых актов, иных источников права, их отмены или изменения. Такой двойственный подход к понятию правотворчества объясняется тем, что в нем отчетливо выделяются два этапа: на первом (предпроектном, предзаконодательном) этапе выявляется правообразующий интерес; на втором (проектном) — происходит закрепление выявленного интереса в разрабатываемом и издаваемом правотворческим органом акте.

Если анализировать проблему соотношения правообразования и правотворчества, следует сказать: в советский период развития юридической науки эти понятия зачастую отождествлялись. Одной из распространенных точек зрения на проблему генезиса права являлось утверждение о том, что основное начальное звено формирования механизма правового регулирования — это правотворчество7. Признавалось положение, согласно которому правовая норма — это деятельность правотворческих субъектов8. В этом смысле понятия «правотворчество» и «правообразование» (формирование права) практически отождествлялись, первое фактически подменяло второе. Целесообразность использования понятия «формирование права» ставилась под сомнение, а ему на смену предлагалось понятие «правотворчество», более широкое и несводимое к субъективному (произвольному) усмотрению субъекта. Данную позицию в свое время высказывала Р. О. Халфина, утверждавшая, что в правовой науке стадия познания правообразующих факторов, связанных с глубинными процессами экономического, социального, идеологического, культурного, политического развития, их субъективное и социальное осознание и оценка не входят в понятие правотворчества; в правовой науке данная стадия рассматривается как процесс формирования права, не тождественный правотворчеству. Понятие правотворчества призвано охватить широкий круг явлений, включить все сложные процессы, предшествующие решению и подготовке проекта нормативного акта, такие как выявление потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, определение направления и характера регулирования9. Подобные примеры отождествления указанных понятий имеют место и в современных научных публикациях. Так, О. Н. Толочко, признавая, что теоретическая доктрина разграничивает понятия «правотворчество», «правообразование», «нормообразование», и не подвергая сомнению наличие различий между названными понятиями, вместе с тем полагает, что для целей проводимого им исследования достаточно использовать термин «правотворчество», определяя его как «процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур»10.

Правда, и на этом этапе было заявлено о необходимости проводить соответствующие различия между процессом формирования права (правообразованием) и правотворческим процессом. Так, С. С. Алексеев считал, что «под формированием права следует понимать процесс складывания юридических норм»11. По его мнению, «правотворчество выражает процесс формирования права. Но правотворчество и процесс формирования права (правообразования) нельзя отождествлять»12. В. М. Горшенев подчеркивал целесообразным выделение таких своеобразных явлений, как правообразование (формирование права) и правотворчество. По его мнению, «правообразование — это более широкая категория, охватывающая весь процесс складывания правовых норм»13. А. А. Соколова отмечает, что «большинство современных ученых, различающих понятия „правообразование“ и „правотворчество“, склонны выделять в формировании права, как правило, два этапа»14.

Например, А. А. Степанян в своей теоретической концепции правообразования в развернутом виде представил этот сложный процесс. Автор делает вывод о том, что правообразование есть обусловленное общеклассовыми (общенародными) интересами взаимодействие объективных и субъективных факторов общественного развития. В ходе этого взаимодействия происходит формирование и развитие правосознания и воли господствующего класса (всего народа), их преломление через индивидуальное или коллективное сознание и волю компетентных должностных лиц государства (правотворческую волю) и дальнейшая объективизация правотворческой воли в виде государственной воли, то есть в виде закона в широком смысле15.

В процессе правообразования В. В. Степанян выделяет два основных этапа: объективный и субъективный. Первый охватывает формирование объективных факторов, процессов и явлений, определяющих основное содержание создаваемых норм права; второй — формирование и развитие общественного правосознания и воли, а также их последующее выражение в виде государственной воли, права16.

В рамках объективного этапа процесс правообразования проходит две относительно самостоятельные стадии: 1) стадию формирования и развития различных природных, экономических, социальных условий жизни народа; 2) стадию преломления и конкретизации этих условий в индивидуальных и коллективных интересах.

Интересы определяются автором в качестве связующего звена между объективным и субъективным этапами правообразования, так как именно с их осознания начинается субъективный этап процесса формирования права — возникает идея права (или правовая идея)17.

По мнению Н. А. Придворнова и В. В. Трофимова, «правообразование можно определить как осуществляющий под воздействием разнообразных факторов общественного развития, получающих преломление в юридически значимых социальных интересах и последующее отражение в правовых идеях, двуединый процесс спонтанного (общесоциального) и планомерно-рационального (правотворческого) формированиия системы правовых норм, обеспечивающих упорядоченность общественных отношений»18. Авторами поясняется, что правообразование следует понимать как двуединый (естественно-социальный и правотворческий) процесс формирования права, в котором природа социума и разум законодателя развиваются в постоянном взаимодействии. В правовой жизни имеется два источника возникновения права — объективный и субъективный, — дополняющие друг друга в ходе правовой эволюции19.

1.2. Обычаи и их санкционирование государством

Правовой обычай — это правила поведения, сложившегося вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемого государством в качестве общеобязательного правила. Правовой обычай можно трактовать иначе, а именно: правило поведения, сложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством; правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.

Дополнительные грани в понимании термина «санкционирование» выявил С. С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет обычаи, но и считает своими, вкладывают в них свою государственную волю20.

В развитие данного положения С. В. Бошно полагает, что термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы. Автор, полагая, что, с одной стороны, санкционирование может пониматься как разрешение, а с другой — как принятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему, утверждает, что «санкционирование означает отношение государственных органов к обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороны государства, которое дополняет собственные его свойства»21.

Причем санкционирование обычаев может осуществляться двояким образом: 1) либо путем законодательной отсылки к обычаю как возможному основанию решения определенных категорий дел; 2) либо путем фактического применения обычая в юридической практике (например, в судебной), в результате чего за ним признается юридическое значение. Поскольку обычай считается известным в определенной сфере, то законодатель не раскрывает его содержание в самом нормативно-правовом акте, а лишь указывает на возможность его применения (например, брачно-семейные отношения) и условия такого применения (например, при отсутствии соответствующей нормы закона или договора).

В конце 30-х — начале 50-х годов ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Несмотря на отрицательное решение участников дискуссии, некоторые сторонники молчаливого санкционирования были и в 80-х годах ХХ в.22

Выступая сторонником данного подхода, Е. В. Колесников отмечал, что «правовые обычаи чаще всего прямо не зафиксированы в нормах действующего законодательства. Однако это не дает безусловных оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке необходима прямая отсылка к ним закона»23.

Сторонником теории молчаливого признания обычая источником права является В. Ф. Коток, по мнению которого «многократно повторяющаяся практика, образовавшаяся обычай, без прямого указания в законе признается государством как источник права»24.

А. Ф. Шебанов подверг эту позицию критике за смешение обычая как неправовой формы, не порождающей правовых последствий, с признаваемым государством и нормативно закрепленным обычаем25.

По мнению С. В. Бошно, которая отвергает идею молчаливого санкционирования, оно означает, что государство без ограничений разрешает применять любые обычаи к любым отношениям, кроме запрещенных, перечень которых следует установить26.

Обычно правовое регулирование играло особо большую роль в период становления государства: правотворческая деятельность тогда осуществлялась в основном в виде санкционирования обычаев. Обычай был основным источником права на определенных этапах развития общества (рабовладельческий и феодальный строй). Так, по декрету римского папы Григория ХI (с 1227 г.) при конфликте закона и обычая применялся обычай, если он был древним и не противоречил разуму. Однако по мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается: он начинает либо вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Правовой обычай постепенно утрачивает свои ведущие позиции в системе источников права, вытесняясь централизованно изданными актами государства.

Заметим, что обычай, включенный в нормативно-правовой акт или положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее какое-либо значение. Правовые обычаи сейчас широко применяются при регулировании разнообразных (земельных, наследственных, брачно-семейных) отношений в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, принятые в древности, действуют без изменений до сих пор. Часть 1 ст. 5 «Обычаи» ГК РФ гласит, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Гражданское законодательство РФ использует и понятие национального обычая. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 19 ГК РФ лицо приобретает права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отечество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В ч. 2 ст. 58 Семейного кодекса РФ указывается: «Имя ребенку дается по согласованию родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае». В ч. 1 ст. 848 ГК РФ говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. 852, 853, 862 и других статьях ГК РФ.

Ссылки на применение международного обычая имеются в Федеральном законе «Консульский устав Российской Федерации» от 5 июля 2010 г., в Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 131 Кодекса «Контрсталийное время» «по окончании контрасталийного времени соглашением сторон может быть установлено дополнительное время ожидания (контрсталийное время). При отсутствии соглашения сторон продолжительность контрсталийного времени определяется сроками, обычно принятыми в порту погрузки». Статья 132 «Плата за контрсталийное время» закрепляет, что «размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту…».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слово «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат».

По мнению Е. В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечить память выдающихся людей — государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников, лиц, погибших в Великой Отечественной войне27.

В настоящее время правовой обычай используется главным образом в качестве дополнительного источника права в весьма незначительных областях правового регулирования. Постепенное уменьшение роли обычаев в правовом регулировании обусловлено рядом факторов. Главная причина этого состоит в том, что обычай в силу своих особенностей оказался малоэффективной формой права в условиях быстроразвивающегося динамичного общества. Обычай весьма консервативная форма права: он медленно вызревает в недрах общественной жизни и рассчитан на длительное использование в отношении устойчивой и неизменной системы отношений. Наиболее естественной средой обычного права является традиционное общество с его простыми и устоявшимися связями. В таком обществе обычай является не только естественной, но и весьма полезной формой регулирования, способствуя закреплению и передаче от поколения к поколению определенных, проверенных исторической практикой правил поведения. Положение, однако, меняется по мере того, как общественные отношения усложняются и от права требуется большая гибкость и динамизм. Обычай объективно становится архаичной, то есть устаревшей, формой права, который постепенно вытесняется иными источниками права.

В качестве основных черт правового обычая следует назвать следующие:

1) продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики;

2) постоянство соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется в сознании народа и нигде не записан;

3) локальный характер, то есть он применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Каждая более или менее устойчивая социальная общность (нация, народность, сословие и т. п.) исторически вырабатывает свои обычаи, в которых выражаются особенности ее быта, культуры и тому подобное своеобразие. Учитывая это, обычай не всегда пригоден служить всеобщей нормой поведения в государстве, объединяющем в пределах своей территории самые разнообразные культурно-этнические, религиозно-конфессиональные и иные группы населения. В некоторых случаях сложившиеся в той или и иной среде обычаи вступают в противоречие с правовой политикой государства (например, обычаи, закрепляющие фактическое бесправие женщины, обычаи кровной мести). Такие обычаи современное демократическое государство не только не признает, но и принимает меры, направленные на их искоренение;

4) тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права;

5) стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность, казуистичность, традиционность и способность передаваться от поколения к поколению;

6) их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

7) санкционируется (признается) государством.

Принимая во внимание три основания классификации обычаев, во-первых, с точки зрения сосуществования обычаев и законодательства: а) обычаи, вступающие в противоречие с законодательством (обычаи adversus legem); б) обычаи, восполняющие пробелы законодательства (обычаи praeter legem); в) обычаи, дополняющие или конкретизирующие положения законодательства (обычаи secundum legem)28; по способу санкционирования: а) обычаи, использование которых разрешено в акте правотворчества; б) обычаи, наличие которых признано судом или иным правоприменителем; исходя из социальных групп (слоев), в рамках которых формируются обычаи: а) обычаи национальные (этнические); б) иные обычаи (например, профессиональные), С. В. Бирюков и А. Э. Евстратов применительно к национальной правовой системе России полагают наиболее типичным случаем правового обычая национальный обычай secundum legem, санкционированный в законе. В качестве аргументов своей позиции авторы называют следующие. Во-первых, обычаи adversus legem современной правовой доктриной чаще всего не признаются собственно юридическими. Из отдельных коллизионных норм, встречающихся в законодательстве, в том числе в ст. 5 ГК РФ, также следует, что правовой обычай не может противоречить закону. Обычай же, восполняющий полный пробел закона, также выглядит сомнительно в условиях приоритета последнего.

Во-вторых, обычаи, санкционированные в рамках правоприменения, трудно однозначно установить, ведь судебные и административные решения, принимаемые в Российской Федерации, почти всегда содержат ссылки на нормативные правовые акты и договоры. Напротив, правоприменители чрезвычайно редко прямо указывают, что они реализуют правовые обычаи.

В-третьих, в рамках социальной истории, истории государства и права по понятным причинам особое внимание всегда уделялось этническим обычаям, обычному, или так называемому общинному, праву того или иного народа29.

К правовым обычаям примыкают так называемые деловые обыкновения — негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, то есть распространяются на одну или несколько организаций либо определенный род деятельности. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий. Так, по мнению ученых, «санкционированные деловые обыкновения — это разновидность правовых обычаев, складывающаяся в процессе практической деятельности государственных органов и хозяйственных организаций»30.

1.3. Значение правовой доктрины для правообразования

Юридическая наука (правовая доктрина) — форма права Античности (высказывания выдающихся римских юристов были обязательными для судов) и Средневековья (деятельность школы глоссаторов и постглоссаторов по возрождению римского частного права).

Вопрос об этой форме права — это размышления о регулятивной роли юридической науки. Как отмечалось, в иные времена формулы наиболее уважаемых юристов становились частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов. Яркий пример тому — Кодекс Юстиниана (VI в. до н. э.), в который вошли многие положения римских юристов — Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел Кодекса — Дигесты, существовавший наряду с институциями самого императора Юстиниана. Действительно, в Древнем Риме во времена существования республики аргументы из сочинений юристов часто фигурировали в судах.

В период принципиата, уже со времени правления Августа, выдающиеся юристы получили право давать официальные консультации по поручению императора. Ответы таких привилегированных юристов, представляющие собой разъяснение действующих норм права, пользовались авторитетом и постепенно стали обязательными для судей и других должностных лиц.

В III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст закона, а в 426 г. императором Валентином III был издан закон «О цитировании юристов», признавший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При различении мнений этих юристов предписывалось придерживаться мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов предпочтение отдавалось мнению Папиниана31.

Такое высокое значение юридической доктрины подчеркивалось известной формулой «право не может существовать без правоведов, которые совершенствуют его каждый день».

В Средние века трактаты известных юристов, толковавших нормы права, выступали в качестве источников права. Так, в ХIV–ХV вв., когда в западноевропейской юриспруденции господствовала школа комментаторов, труды одного из корифеев этой школы — Бартола — в Испании и Португалии считались для судов обязательными.

В ХIХ–ХХ вв. значение юридической науки как формального, официального источника права падает, но ее роль как неформального источника права для совершенствования государственно-правовых институтов возрастает32.

В странах английской правовой семьи, признающей труды действующим правом, составной частью британской Конституции, суд при разрешении конкретных дел может ссылаться на труды известных юристов и обосновывать их взглядами принимаемые судебные решения, но эти ссылки приводятся в качестве дополнительной аргументации, а не обязательного источника права. В литературе приводятся имена тех юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права: Ранульф де Глэнвилл («О законах и обычаях Англии, ХII в.), Генри Брактон («О законах и обычаях Англии, ХIII в.), Фома Литльтон («О держаниях», ХV в.), Эдуард Кок («Институции, ХVII в.), Уильям Блэкстон («Комментарии к законам Англии», ХVIII в.)33.

О правовой доктрине относительно англосаксонской правовой семьи рассуждения Р. Давида следующие: «Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на континенте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше — судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формулировок. Англия — страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, правда, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изложение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции»34.

В мусульманском праве труды ученых-юристов до сих пор являются официальными источниками права. А. Х. Саидов обращал внимание на то, что «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу законов. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне — преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан»35.

Интересны суждения известного французского компаративиста Р. Давида относительно значения науки как источника прав в романо-германской правовой семье: «В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье; именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII–XIX веков основные принципы права… Можно установить подлинное значение доктрины вопреки часто встречающимся упрощенческим формулам, согласно которым она не является источником права… Сегодня все более и более стремятся признать независимый характер процесса толкования, которое перестало отыскивать исключительно грамматический и логический смысл терминов закона или намерения законодателя. Для тех, кто считается с реальностью и имеет широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права… Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы… признание важной роли законодателя не должно вести нас к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать доктрину закона. В действительности все гораздо более сложно. Доктрина влияет на законодателя: здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительность, отрицать за ней в этой сфере качество источника права»36.

В континентальном праве правовая доктрина в качестве источника права применяется только по указанию закона. В частности, действующий Гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органами решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права.

Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий взгляд на право, отмечают ученые, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Добавим к этому влияние, которое доктрина может оказывать на самого законодателя; последний часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права. И действительно, доктрина имеет первостепенную важность, так как именно она создает в различных странах разный инструментарий для работы юристов37.

Правовая доктрина влияет на юридическую практику по следующим каналам: 1) через сложившуюся систему юридического образования, подготовки юридических кадров. Именно здесь закладываются теоретические основы юридического мировоззрения, усваиваются важнейшие правовые категории и понятия, конструкции, собственно система действующих источников права, способы толкования юридических норм; 2) юридическая наука участвует в разработке проектов нормативно-правовых актов, осуществляет доктринальное толкование юридических норм, а также участвует в научном консультировании судей и иных должностных лиц по вопросам применения права.

Историками права обращается внимание на то, что особенностью законотворческой деятельности в России стало то, что в ней активное участие принимали политики, они же исследователи отечественного права, обладающие высоким интеллектуальным потенциалом, получившие юридическое образование в европейских университетах. Будучи профессорами отечественных университетов, они активно вовлекались в систему подготовки российских юристов. Именно поэтому в ХIХ в., особенно во второй его половине, законотворчество имело как официальный, так и неофициальный характер38.

Обращаем внимание на то, что в современной литературе и официальных текстах нормативных источников сейчас используется словосочетание «правовая доктрина», а не «юридическая наука». Так, в соответствии с ч. 1 ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса «при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

В юридической науке до сих пор не уделено достаточного внимания сущности и значению доктринальных (научных) представлений о праве в рамках духовной жизни России и правосознания общества. Вместе с тем правовая доктрина как система господствующих представлений о праве способна не только отражать юридическую действительность, но и творчески преобразовывать все части национальной системы общества — позитивное право, правосознание, правотворчество, правореализацию.

Необходимость познания природы правовой доктрины определяется рядом формально-юридических причин: 1) в России продолжаются споры ученых относительно понятия и системы источников права. Такие споры во многом усугубляются тем, что до сих пор не принят федеральный закон «Об источниках права», который бы установил виды и иерархию источников права в России, определил место и роль правовой доктрины; 2) в России среди принимаемых государством нормативно-правовых актов появились доктрины (Военная, Экологическая, Доктрина информационной безопасности и др.); 3) согласно некоторым нормам права (ст. 1191 ГК РФ, 116 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Статья 38 Статуса Международного суда ООН к источникам права, которые применяет Международный суд, относит «доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм»; 4) остается неопределенным значение и роль правовой доктрины в условиях ее фактического применения правотворческим и правоприменительными органами.

О. В. Пискунова подчеркивает, что активизация роли науки в процессе создания правовых норм — необходимое условие их качества и обеспечение реализации. В науке вырабатываются идеи, определяющие основные направления и пути развития и совершенствования законодательства. Как полагает автор, особого внимания сегодня как никогда заслуживает работа ученых, научных коллективов разных областей знания, принимающих активное участие в проведении научных правовых экспертиз. Результативной также признается работа действующих при законодательном органе экспертно-консультативных советов, состоящих из высококвалифицированных специалистов, опытных практических работников, обсуждающих на заседаниях актуальные проблемы правотворчества39.

1.4. Факторы правообразования

Как отмечается в юридической литературе, теоретическая концепция, способная отражать реальные процессы и явления, возникающие при конституировании правовых норм, формирующая научные основы правовой политики государства в области создания эффективного законодательства, должна исходить из признания существования правообразующих факторов. Признание этого факта является минимальным условием, чтобы оградить правотворчество от поспешных и необдуманных решений, правотворческих ошибок. При этом подчеркивается, что правотворчество должно стремиться к моделированию правовых норм в соответствии с факторами формирования права, основываясь на постоянном познании социальной действительности во всей сложности и непрерывном развитии и в то же время — на сознательном обосновании принимаемых решений40.

Процесс правообразования — это социально обусловленный процесс. Социальная жизнь является объективным источником правообразования. Потребности, интересы, мотивы, цели, средства осуществления действий, социальная нормативность, то есть все протоправовые элементы, формируются в ходе социальной жизни. В свою очередь, социальный механизм действия этого объективного источника права складывается на основе взаимодействия различных социальных факторов41.

Правообразующие факторы, являющиеся внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющие ее, ограничивают деятельность законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер и, влияя на нее, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм. Опосредование позитивным правом объективных закономерностей социально-правовой жизни происходит под воздействием множества разнообразных, имеющих различную направленность социальных явлений. Для субъекта правотворчества они выступают как факторы правотворческой деятельности42.

По мнению С. В. Полениной, правообразующий социальный фактор может быть определен как явление социальной жизни, воздействующее в той или иной форме на появление правовых интересов (интересов, нуждающихся в правовом регулировании), на содержание правового акта в целом и правовой нормы в частности, а также на процесс разработки, принятия, изменения или отмены конкретного правового акта43.

В основе правообразовательного процесса — различные факторы объективного и субъективного порядка, воздействием которых обусловливается характер и общий вектор правовой политики в области правотворчества. Факторами правообразования предваряется и ориентируется правотворческая деятельность, определяется интенсивность ее продвижения к запланированным результатам44.

В свое время Д. А. Керимов полагал, что «необходимой предпосылкой создания правовых норм является познание тех сложных условий, факторов и обстоятельств, тех развивающихся общественных отношений, правовое регулирование которых диктуется нуждами социального прогресса»45.

Учеными обращается внимание на тот факт, согласно которому в системе факторов не существует какого-либо одного преобладающего фактора. Так, с позиции А. А. Соколовой, «современные подходы, в частности цивилизационный, объясняют процесс социальной трансформации действием не одного приоритетного фактора, а сложным механизмом социального взаимодействия многих», «…право не может быть всецело изменено действием какого-либо единственного фактора, включая экономический»46.

Если в основу классификации положить степень влияния отдельных факторов на характер и содержание правового регулирования, эти факторы условно можно разделить: 1) на основные (внешние) факторы, которые обусловливают возникновение проблемной правовой ситуации и оказывают влияние на содержание правотворческого решения, и 2) обеспечивающие (внутренние), которые связаны с обеспечением надлежащих условий для осуществления процесса деятельности по выработке и тактике и стратегии правотворчества47.

Основные факторы, в свою очередь, подразделяются на основные объективные и основные субъективные социальные факторы.

Основные объективные факторы включают в себя следующие факторы.

Экономический фактор, образующий центральное и наиболее активное звено системы, что обусловлено его особой природой, выражающей условия и требования развития общества48. Экономические предпосылки формирования права — это та определенная, обусловливающая среда, в которой складываются правовые нормы, это тот объективный элемент общественного развития, от которого в конечном счете зависит содержание основных политических и правовых требований, норм и институтов права49.

Как утверждают Н. А. Придворнов и В. В. Трофимов, структура экономического фактора сложна; изначально она определяется экономическими отношениями собственности, ибо от того, на каких принципах строятся отношения между субъектами экономической жизни, зависит вся система социально-экономических взаимосвязей. Экономические отношения собственности выступают предпосылкой товарообмена, определяют характер складывающегося оборота. Данные отношения выражаются в различных формах в зависимости от того, кто является их субъектом (индивид, коллектив, общество, государство). Приоритет одной из форм либо их баланс и равная правовая защита по отношению к любой из них обусловливают вектор развития правовой системы в целом и ее отдельных элементов в частности50.

Естественные факторы (экологический, природный, демографический, географический, климатический) можно рассматривать в качестве «непреходящей» силы, безусловным образом воздействующей на правовое регулирование51. Так, экологический фактор отражает требования сохранения природных богатств и рационального использования природных ресурсов, географический фактор — особенности географического положения страны в целом, а также отдельных субъектов территории. Демографический фактор связан с требованиями, вытекающими из структуры населения, необходимости его воспроизводства, с процессами миграции и др.52

Оказывая влияние на индивидуальные и социальные судьбы людей, естественная среда, в которой протекает бытие человека, предопределяет содержание соционормативной регуляции, те исходные начала, вокруг которых выстраивается вся система убеждений, социальные стандарты норм. В правовых требованиях в концентрированном виде воплощаются прежде всего естественные закономерности жизни права. И если нормы права призваны поддерживать «движение» в правовой системе, то импульс этому «движению» сообщила сама природа53.

Человеческий фактор определяет критерии и пределы правового регулирования поведения людей. Как подчеркивал В. А. Бачинин, «антропологические основания права» — это «сознательные и бессознательные установки, зарождающиеся в глубинах человеческого существа». Они «выступают в качестве исходных, первичных правообразующих импульсов и приводят к появлению духовных и практических формообразований правового характера»54.

В отличие от основных объективных факторов правотворчества, отражающих материальные условия жизни общества55, основные субъективные факторы представляют собой факторы, влияние которых на правотворческую деятельность и само содержание правового регулирования зависит от действия тех или иных социальных субъектов — участников правотворческой политики. Основные объективные факторы влияют на содержание правового регулирования не непосредственно, а через ряд основных субъективных факторов, к которым относят политико-правовой, культурно-образовательный, идейно-психологический факторы56.

Политико-правовой фактор включает все те политические и правовые процессы, которые происходят по воле субъектов принятия политических и правовых решений и вместе с тем оказывают влияние на определение тактики и стратегии правотворческой деятельности. В политической части этим фактором охватываются политические процессы, явления, факты различных уровней, которые могут внести коррективы в правовую систему страны57. Как подчеркивала Е. А. Лукашева, «в области политического сознания вырабатываются те общие принципы, ценностные ориентации, нормы, которые выступают в качестве необходимого условия протекания политического процесса, политических связей и отношений, институализации политической системы»58. Политико-правовой фактор выступает также в форме политической практики, принципов и установок относительно главных сторон развития законодательства страны на разных уровнях и по различным направлениям59.

В связи с рассмотрением данного фактора учеными анализируется проблема соотношения политики и права. В большинстве своем учеными отдается первенство праву. Так, Е. А. Лукашева замечает, что «примат права над политикой — это нормальная ситуация, которая должна быть характерной для всех цивилизованных государств»60. Автор убеждена в том, что «доминирование политических норм над правовыми порождает насилие и создает почву для тоталитарных режимов. Тоталитаризм неизбежно возникает там, где политика, политические нормы не имеют правовой основы, где право не является ограничителем политической власти, где права человека не выступают в качестве средства контроля за ее осуществлением»61.

Культурно-образовательный фактор отражает особенности культурного развития и образовательного уровня как населения, так и должностных лиц, их правовую осведомленность.

Идейно-психологический фактор отражает особенности правовой психологии и господствующей правовой доктрины в обществе в целом, специфику мировоззрения субъектов правотворческой политики62. Как отмечает О. И. Цыбулевская, особое значение в этой системе имеет моральный фактор, который определяет нравственный потенциал и легитимность действующих правовых норм63, находит проявление в принципах и установках правовой политики относительно главных сторон развития отраслей, подотраслей и институтов64.

Среди обеспечивающих факторов называются организационный фактор, который отражает процедуру подготовки и принятия нормативно-правовых актов; информационный — степень и формы учета общественного мнения, уровень работы справочно-информационных служб; научный — степень научной обоснованности правовых решений, качество интенсивности и эффективности взаимодействия правотворческих органов и ученых по проблеме определения тактики и стратегии правового развития65, направленности и содержания мероприятий в области правовой политики, научной обоснованности правотворчества66. Как отмечал А. В. Малько, «юридическая наука является одним из важнейших направлений правовой политики, так как именно здесь разрабатывается идеология права как социального института»67.

К числу обеспечивающих факторов относится программирующий фактор, свидетельствующий об уровнях плановой организации подготовки проектов нормативно-правовых актов, планирования и прогнозирования развития правовой системы общества68, а также фактор квалифицированного (компетентного) применения новых юридических технологий в целях обеспечения действенности юридических решений69.

1.5. Значение практики реализации и толкования права для правотворчества

В юридической литературе уделено достаточное внимание юридической практике, которая учеными трактуется по-разному. Так, по мнению В. Н. Карташова, «юридическая практика — это деятельность по изданию (толкованию, реализации и т. п.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально-правовым опытом»70. Автором подчеркивается, что юридической практике как одной из основных разновидностей социально-исторической практики свойственны черты, присущие любой практике. Однако вовлеченная в правовую систему общества, в процесс правового регулирования такая практика получает некоторые новые, в частности юридические, качества, позволяющие рассматривать ее как относительно самостоятельный тип практики71.

Коллектив авторов под юридической практикой понимает «объективированный социально-правовой опыт, накопленный в процессе осуществления совокупной правовой деятельности (правотворческой, правоприменительной, интерпретационной)»72. Как пишут авторы, это своего рода коллективная социально-правовая память, хранящая и передающая правовую информацию о практической деятельности в правовой сфере. Социально-правовой опыт как содержание практики складывается в процессе селекции в юридических действиях и операциях, принятых решениях, фактических результатах деятельности прогрессивного и социально полезного для правового регулирования общественных отношений и общественной практики в целом. Своим содержанием социально-правовой опыт охватывает сформулированные практикой применения правовые позиции авторитетных судебных инстанций, иные нормативные обобщения (правоположения), вносящие элементы конструктивности в правовую систему73.

В зависимости от характера, способов преобразования общественных отношений нужно различать правотворческую, правоприменительную (правореализационную), распорядительную, интерпретационную и другие типы практик. Автор данной позиции В. Н. Карташов в рамках рассматриваемого вопроса полагает, что правоприменительная практика представляет собой единство властной деятельности компетентных органов, направленной на вынесение индивидуально-конкретных предписаний, и выработанного в ходе такой деятельности правового опыта. Суть интерпретационной практики выражается в формулированных правовых разъяснениях и правоположениях74.

Итак, как влияет практика реализации норм права на правотворчество? Представляется, что здесь необходимо особо подчеркнуть наличие взаимосвязи правотворчества и правореализации, имея в виду, что, с одной стороны, право выступает регулятором общественных отношений в том случае, когда его нормы и предписания реализуются в поведении и деятельности его адресатов; с другой стороны, правореализационная практика выступает в качестве критерия юридической эффективности норм права. Она должна информировать законодателя о тех или иных недостатках нормативных предписаний, затрудняющих процесс реализации. Именно в таком взаимодействии рассуждает З. С. Байниязова, говоря, что «…перед российской правовой политикой стоит задача обеспечения адекватного выражения правотворчества и правоприменения по отношению друг к другу в правовой системе, в рамках которой представляется возможным нахождение оптимальных форм взаимодействия правотворческого и правоприменительного механизмов»75. Автор убеждена в том, что «…без взаимосогласованного и сбалансированного действия правотворческого и правоприменительного механизмов невозможно полноценно осуществить задачу адекватного соотнесения правовой системы с потребностями времени», без создания в российской правовой системе таких механизмов «невозможно решить многие вопросы устойчивого развития страны», такой взаимосогласованный механизм «в большей степени отвечает представлениям о поступательном развитии государства»76.

З. С. Байниязова полагает, что «…если правотворческая и правоприменительная виды деятельности не будут необходимым образом согласованы, то в этом случае правовое регулирование не может быть эффективным… В такой ситуации сложно обеспечить эффективную защиту прав и свобод личности, нелегко развивать правовую жизнь. Правоприменительная практика не может эффективно развиваться, если не согласуется с правотворческой практикой»77.

К сожалению, как правило, в юридической литературе к проблеме взаимосвязи правотворчества и правоприменения подходят однобоко. Например, ученые, рассуждающие о реализации права, подчеркивают, что роль права состоит в том, чтобы целенаправленно воздействовать на волю и сознание людей, побуждая их вести себя так, как предписывает законодательство, регулировать общественные отношения. Через поведение участников общественных отношений достигаются те результаты, которых намерен добиться законодатель, издавая нормы права78.

О. В. Пискунова полагает, что одной из форм обеспечения реализации права выступает правотворчество и его качество в целом, основной целью которого является создание правовых норм — качественного, беспробельного, стабильного права. Правоустановительная форма характеризуется определенными государством общеобязательными правилами поведения, выполнение которых является непременным условием обеспечения интересов населения и государства79.

Автором обращается внимание на то, что важным обеспечительным критерием реализации правовых норм в рамках правотворческой формы является строгая ориентированность правового регулирования на общественные отношения, правовое отражение в правовых актах специфики соответствующих отношений. В ином случае нормы будут оторваны от жизни, не будут учитывать ее реального состояния и, соответственно, будут предопределять неверные направления развития общественных отношений. Следовательно, степень их реализации будет невысока80.

Ю. С. Решетов утверждает, что главный канал, в рамках которого происходит воздействие на реализацию права со стороны правотворческой деятельности, связан с ее итогом, результатом. Этот результат выражается в установленных правовых нормах. Будучи относительно стабильной системой, правовые нормы призваны отражать постоянное развитие общественных отношений. Но это лишь одно из проявлений реагирования системы правовых норм на изменения в жизни общества. Такое реагирование выражается также в совершенствовании реализации норм права. Реализация правовых норм обладает и своими, относительно самостоятельными, возможностями в преобразовании общества81.

Есть авторы, которые в той или иной степени уделяют внимание обусловленности правотворчества процессами правореализации (правоприменения). Так, Ю. В. Недилько замечает, что «профессиональные юристы в процессе своей практической деятельности зачастую сталкиваются с недоработками существующей правовой системы (видимо, речь о позитивном праве. — В. К.). Обладая определенным опытом в решении тех или иных юридических вопросов, они могут подсказать законодателю правильный способ устранения этих недостатков»82. В другом месте статьи автор, обращая внимание на общеобязательность нормативно-правовых актов, пишет, что для претворения в жизнь нужно получить их одобрение юристами-практиками; в противном случае существует опасность игнорирования акта, стремление его обойти. Ю. В. Недилько полагает: чтобы не допустить этого, следует принимать нормативно-правовые акты, учитывая реалии, сложившуюся юридическую практику и тенденции толкования83.

Этот же автор затрагивает проблему влияния толкования норм права на правотворчество. Так, полагая, что толкование играет важнейшую роль в формировании и развитии права, что это важнейшая категория, позволяющая наиболее полно и глубоко исследовать смысл права, оно может способствовать эффективности применения правовых норм, полноте правового регулирования. Здесь же замечается, что логический анализ норм права, осуществляемый в процессе толкования, позволяет оценить качество существующих нормативно-правовых актов и при необходимости привести к реформированию законодательства. Только при детальном изучении источников права, которое имеет место в процессе толкования, можно выявить реально действующие и «мертвые» нормы права84.

1.6. Значение иностранного правового опыта для правотворчества

Законотворческий процесс противоречиво и медленнее, чем хотелось, тем не менее вводит нашу страну в систему цивилизованного права. Интенсивное обновление национальной правовой системы предполагает сравнительный анализ законодательства и правоприменительной практики стран, уже прошедших путь, на который наша страна только вступила. При таком подходе из отставания России можно извлечь и пользу — обогатиться позитивным опытом и не повторять чужих ошибок. Вступление России в Совет Европы делает эту задачу еще более актуальной.

Как известно, правовые системы всех стран не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной «бомбардировке» со стороны попадающих в нее, подобно метеоритному дождю, случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая «бомбардировка» позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести «зеркало» для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами85.

Думается, что отечественными учеными в той или иной форме указывается на необходимость учета современным законодателем иностранного опыта. Так, А. С. Пиголкин и другие ученые, обращая внимание на внешнеполитические факторы, определяющие формирование права, подчеркивают, что «существенное влияние на правотворчество оказывает и международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными государствами»86.

С. А. Дробышевский и Т. Н. Данцева, отмечая, что система формальных источников права устанавливается непосредственно сувереном конкретного независимого политического общества, его усмотрением, указывают, что в то же время другие факторы определяют первую опосредованно. В число последних, отмечают авторы, «...прежде всего, входит положительный и отрицательный опыт суверенной власти, решающей вопрос о системе формальных источников права, а также опыт других суверенов»87.

Представители отечественного конституционного права утверждают, что «конституционная реформа в Российской Федерации во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». В качестве примера приводится «российская модель правовой охраны Конституции», которая близка к немецкой и которая, следовательно, порождает причины «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»88.

С данным положением солидаризируется и М. Н. Марченко, указывающий на то обстоятельство, что одним аспектом, одной из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни государства, является «заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран»89. Автор полагает, что, рассматривая конкретные проявления практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества, прежде всего обращается внимание «на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества»90.

Видимо, неслучайно известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на законотворческую направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве инструмента законотворчества, они не без основания указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как научное, для применения сравнительного правоведения в законотворческой практике характерной всегда была непрерывность его проявления91.

На данное направление сравнительного правоведения нами ранее также обращалось внимание. В частности, подчеркивалось, что, имея в виду, что современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимосвязи государств мирового сообщества, нами утверждалось, что «для юридической науки, обращенной, прежде всего, к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонт юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный опыт»92.

А. Е. Сухоручко, отмечая, что «…современное состояние соответствующих сфер общественных отношений прошло несколько „эволюционных“ этапов, делающих возврат к прежним нормам в значительной степени иррациональным», обращается к опыту стран Западной Европы. Так, Комитет министров Совета Европы в 1991 г. выпустил перечень принципов наложения административных взысканий, зафиксированный в соответствующей Рекомендации, положения которой предусматривают восемь принципов, которым должна отвечать сфера применения административных взысканий: законность; необратимость действия во времени; никто не может дважды привлекаться к ответственности одного вида за одно действие; разумность сроков применения административных санкций; завершение производства с принятием окончательного решения; обеспечение прав лица на защиту; обязанность административного органа нести бремя доказывания; административный акт о применении санкции может быть обжалован в независимом и непредубежденном суде, созданном на основании закона. По мнению автора, представляется необходимым при определении перспективных с точки зрения рецепции положений административно-деликтного законодательства зарубежных стран ориентироваться на аналогичный подход к дальнейшему развитию отечественного законодательства как в части отдельных норм, так и в части общих принципов их построения93.

Соглашаясь с необходимостью учета российским законодателем зарубежного опыта, полагаем, что он не должен быть заимствован механически без учета как объективных (например, уровень развития общественных отношений), так и субъективных (например, менталитет народа) факторов. В погоне за популярностью в ряде случаев Государственная Дума принимает декларативные, заведомо обреченные на бездействие нормы права, поскольку правовых средств, способных обеспечить их реальное действие, в законах не устанавливается. В результате граждане и иные лица наделяются необходимыми демократическими правами, но использовать их не могут, поскольку законодатель не определил, каким образом эти права можно реализовать в конкретных отношениях, какой государственный орган и в каком порядке должен их защищать и охранять. Такие законы необходимо охарактеризовать как некачественные, ибо если закон принят, то он должен работать, воплощаться в поведении граждан и правоприменительной практике. Если он даже в полной мере соответствует идеям права, но не реализуется, то качественным его считать нельзя.

В юридической литературе весьма распространен взгляд, отрицающий механический характер рецепции иностранного права. Утверждается, что «в чистом виде заимствований не бывает: заимствуя чужой институт, каждый народ его изменяет, вносит что-то новое, свое»94, «заимствуемый элемент обязательно изменяется, преобразуется»95.

В. А. Томсинов полагает, что простой перенос каких-либо правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть, и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет96.

Думается, что здесь вполне уместно привести позицию В. В. Сорокина, полагающего, что «механизм самоорганизации правовых систем может отторгнуть внедряемые в нее чужеродные институты, в которых заинтересованы реформаторские силы, когда юридическая природа данной правовой системы с ними несовместима»97. А. Н. Головистикова и Ю. А. Дмитриев также считают, что рецепция не означает механического заимствования содержания и формы права. Это процесс скорее восприятия, адаптации реципированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается98.

В весьма категоричной форме о данной проблеме высказался В. А. Рыбаков: «Учет характера правовой системы требует безусловного отказа от слепого копирования, от механического переноса идей, моделей или норм из одной правовой системы в другую. Но „механическое“ следует понимать как перенос правового материала без учета национальных особенностей права, того, насколько он необходим, соответствует психологическому складу населения, его менталитету, его экономической и политической системе, как впишется в систему права и ряду других факторов»99.

В другой работе ученым подчеркивается, что рецепция права — естественный процесс и отказ от него, особенно в условиях построения новой для страны системы экономики объективно протекающего процесса интеграции в международную систему взаимоотношений, нецелесообразен. Рецепция права — благо для национального права при нескольких условиях. Прежде всего, необходимо, чтобы заимствование правовых систем отдельной страны происходило с наибольшим учетом ее вековых исторических ценностей и традиций. Мировой опыт показывает, что только в этом случае она — положительный результат. Автором подчеркивается, что в значительной мере успешному заимствованию мешает механическое перенесение и «принудительное вживление» инородных правовых образований в государственно-правовую материю, внедрение в массовое сознание либеральных идей в такой степени радикализма, которые не знают рыночные западные государства100.

Также утверждается, что насильственное внедрение правовых элементов одной страны в правовую систему другой представляет собой иное явление, отличное от рецепции, не является санкционированным способом развития национального права; во-первых, это не заимствование, составляющее суть рецепции, а внедрение, навязывание чужого права, как правило, силовыми средствами; во-вторых, внедрение (насильственный путь развития права) сопровождается отрицанием суверенитета государства и его национальной правовой системы, иностранный правовой материал не получает государственного санкционирования; в-третьих, силовое внедрение нарушает системность национального права, делает ее деструктивной, рождает дуализм правовой системы; в-четвертых, внедрение элементов иностранного права совершается на принципиально иных основаниях и в совершенно других целях, чем рецепция. Оно диктуется не потребностями общества, а служит упрочению европейской колониальной экспансии и европейской колониальной администрации в американских, азиатских и африканских обществах, поддержанию созданной в их рамках европейскими колонизаторами системы колониальной эксплуатации101.

Коллектив авторов один из принципов законодательной политики формулируют следующим образом: «...сочетание преемственности в правовом регулировании общественных отношений с явлениями интернационализации современного законодательства». Поясняя, ученые пишут, что современный уровень правовой политики призван, с одной стороны, учитывать в законотворчестве общие черты типа права, его собственную историю (национальную самобытность), историю предшествующих правовых систем, их положительные и отрицательные стороны, а с другой — ориентировать законодателя на сближение национального законодательства с законодательством европейских стран. Интернационализация общественной жизни, вхождение России в ряд международных организаций обязывает законодателя следовать этому требованию В то же время разумная мера учета соотношения национального (самобытного) и интернационального (иностранного) должна соблюдаться. Иначе возможно неприятие принятого закона массовым и индивидуальным правосознанием102.

К сожалению, приходится констатировать, что эти общетеоретические положения далеко не всегда учитываются российскими правотворческими органами. Чтобы не быть голословным, приведем лишь один пример, подтверждающий данное утверждение. Это касается законодательства, направленного на охрану потерпевших, свидетелей, других участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств лиц, не заинтересованных в том, чтобы первые своими показаниями способствовали раскрытию и расследованию преступлений.

Данная проблема нами была рассмотрена ранее103, хотя она и сегодня остается актуальной. Дело заключается в том, что неоднократные замеры общественного мнения населения о деятельности полиции показывают, что граждане не желают содействовать правоохранительным органам по причине боязни наступления для них неблагоприятных последствий, исходящих от криминального сообщества. Так, результаты социологического исследования о деятельности полиции, проведенные ФГКУ «ВНИИ МВД России» в 85 субъектах Российской Федерации (94 тыс. граждан), показали, что увеличивалась доля граждан, чувствующих свою защищенность от преступных посягательств (с 37% до 54%), одновременно снизился уровень беспокойства граждан по поводу того, что могут убить или покалечить их близких родственников (с 34% до 27%)104.

В ходе исследования, проведенного ВЦИОМ в 2016 г. (число респондентов — 1600), на вопрос: «Вы в целом чувствуете себя защищенным или незащищенным от преступных посягательств на Вашу жизнь, здоровье, имущество или нет?» — ответы распределились следующим образом: 20% — защищенными; 26% — скорее защищенными, чем незащищенными; 23% — скорее незащищенными, чем защищенными: 26% — незащищенными; 5% затруднились ответить105.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 20 августа 2004 г. «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» в отношении защищаемого лица могут применяться одновременно несколько либо одна из следующих мер безопасности: 1) личная охрана, охрана жилища и имущества; 2) выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замена документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое.

При наличии оснований, указанных в ст. 16 настоящего Федерального закона, в отношении защищаемого лица могут применяться также другие меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации (ч. 2)106.

Думается, что данный закон вслепую, без адаптирования к существующим российским условиям копирует соответствующее американское законодательство, в частности Акт об усилении безопасности свидетеля (1984), которым предусмотрены следующие меры по защите последнего: обеспечение лица соответствующими документами, жильем, перевозка домашней мебели и другой личной собственности на новое место жительства защищаемого, помощь в отыскании новой работы и др. Такое механическое заимствование иностранного опыта правотворчества обусловливает декларативность отечественного закона при отсутствии четкого механизма реализации практически всех мер безопасности, предусмотренного им. Остаются проблемой пробелы в решении вопроса, каким образом производить замену документов и последующее переселение лица в другое место жительства и т. д.

В заключение отметим, что уголовно-процессуальное законодательство переживает период обновления. Как и вся судебно-правовая реформа, осуществляемая в нашей стране, изменения в этой области проходят под знаком приоритета охраны прав и свобод человека и гражданина над государственными и общественными. Защита прав человека в уголовном процессе невозможно рассматривать в отрыве от уголовной и уголовно-процессуальной политики государства, являющейся неотъемлемой частью политики любого демократического государства. Одним из проявлений государственной защиты конституционных прав на жизнь, свободу и личную неприкосновенность является проблема обеспечения безопасности граждан в сфере уголовного судопроизводства, которая далеко не полностью решена. И хотя на законодательном уровне закреплены те или иные меры безопасности участников уголовного процесса, на практике у правоохранительных органов, как правило, нет реальной возможности обеспечить защиту соответствующих лиц.

Приложение 1

Правовой обычай как юридический источник семьи общего (прецедентного) права107

Актуальность. Полагаем, что актуальность представленной статьи обусловливается тем обстоятельством, что правовой обычай, наряду с другими источниками англосаксонского права, первоначально играл в ней значительную роль и не потерял свою значимость в настоящее время. В юридической литературе правовому обычаю как источнику праву в той или иной степени уделяется внимание. Так, Н. М. Чистяков, определяя первый как «обычай, который государство санкционирует как общеобязательное правило, придает ему новое значение», подчеркивает, что в Англии и США многие стороны деятельности государственных органов в дополнение к законодательству регулируются нормами правовых обычаев108. Действительно, в настоящее время в Англии прецедент занимает 50% от общего числа других форм права, законы (статуты) — 40%, а правовые обычаи — 10%109.

Обычай как регулятор общественных отношений. Учитывая то немаловажное значение, что обычай и правовой обычай имеют одинаковое содержание, логически и методологически оправданным является необходимость вначале рассмотрения вопроса об обычае как одном из социальных регуляторов общественных отношений. В Советском энциклопедическом словаре последний трактуется как «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов»110.

А. Н. Головистикова полагает, что обычаи — это такие правила поведения, которые сложились исторически, на протяжении жизни многих поколений и вошли в привычку в результате многократного повторения111. С позиции С. В. Бошно, «нормы обычаев — это сложившиеся, устойчивые, многократно применяющиеся правила поведения, вошедшие в силу привычки, ставшие жизненной потребностью человека»112.

В литературе обычаи определяются как привычные или обычные нормы. При этом замечается, что в более широком значении к обычным нормам относят не только обычаи, но и нравы, традиции, обряды, ритуалы. К большинству традиций, ритуалов и обрядов право индифферентно. В то же время оно опирается на привычные формы поведения, а в ряде случаев закрепляет их в своих нормах113.

Н. И. Матузов, определяя социальные нормы, в числе которых и нормы обычаев, и нормы права, писал в отношении первых, что это «…общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия»114.

Представляется, что характеристике обычаев большее внимание уделяет Н. Н. Тарасов, формулируя ряд принципиальных положений: 1) в основе обычных норм лежат способы конкретного поведения, деятельности людей в определенных жизненных обстоятельствах, которые приобрели устойчивый характер, воспринимаются людьми как образцы их поведения в аналогичных обстоятельствах и поэтому неизменно воспроизводятся в процессе жизнедеятельности; 2) собственно обычай может считаться сформировавшимся тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу поведения он становится поведенческим стереотипом (привычкой) людей, поведенческой традицией сообществ, то есть нормой поведения; 3) неразрывность обычаев с конкретным поведением, деятельностью людей обусловливает их исключительное многообразие (этносов, социальных групп, сообщества и т. д.; 4) существование обычаев в форме привычки, традиции означает отсутствие особых механизмов его обеспечения в силу отсутствия самой необходимости в принуждении к его выполнению, поскольку следование привычке обеспечивается самим фактом его существования, то есть естественно115.

Существуют и другие в той или иной степени различающиеся понятия обычая и представления о нем, однако все они, с точки зрения М. Н. Марченко, сводятся к следующему: 1) складываются стихийно в процессе общественной практики и повседневной деятельности людей; 2) складываются в результате длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц; 3) являясь одним из видов неправовых социальных норм, они складываются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психического восприятия, однако по мере их дальнейшего развития и утверждения в общественной жизни усиливают свое рациональное начало, становясь активными регуляторами общественных отношений в странах общего права; 4) соблюдаются не силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки, естественной привычки человека в определенной мере поведения, очерченной рамками этого обычая

...