Предпринимательское право

Учебник

В двух томах.
Том I

Издание шестое,
переработанное и дополненное

Под редакцией 
заслуженного деятеля науки РФ,
доктора юридических наук, профессора 
В. Ф. Попондопуло

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

П71

Учебник подготовлен коллективом кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

Авторы:
Бушев А. Ю., кандидат юридических наук, доцент – § 4, 5 гл. 6;
Городов О. А., доктор юридических наук, профессор – гл. 7;
Жмулина Д. А., кандидат юридических наук, доцент – гл. 10;
Лебедев К. К., кандидат юридических наук, доцент – гл. 14;
Макарова О. А., доктор юридических наук, доцент – гл. 4, 8, 16;
Петров Д. А., доктор юридических наук, доцент – гл. 13;
Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор – предисловие, гл. 1, 3, § 1–4 гл. 5, § 1–3 гл. 6, гл. 9, 11, 12, 15, 18;
Силина Е. В., доктор юридических наук, доцент – § 5 гл. 5;
Скворцов О. Ю., доктор юридических наук, профессор – гл. 2, 17, 19, 20.

В первом томе учебника освещаются общие положения о предпринимательском праве, его понятии, источниках и истории, о правовом положении предпринимателей, их правах и обязанностях, государственном регулировании предпринимательства, защите прав и законных интересов предпринимателей и ряд других вопросов. В частности, подробно рассматриваются проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) предпринимателей, правового режима имущества и интеллектуальной собственности предпринимателей, защиты конкуренции, приватизации, бухгалтерского учета и отчетности, налогообложения предпринимательской деятельности и др.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2022 г.

Учебник предназначен для студентов, аспирантов и преподавателей юридических высших учебных заведений, а также для практических работников – юристов, предпринимателей, государственных служащих.

УДК [346+347.7](075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2015

© Коллектив авторов, 2023, с изменениями

© ООО «Проспект», 2023

ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ

АО — акционерное общество

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

Закон об АО — Федеральный закон «Об акционерных обществах»

Закон о банкротстве — Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон об ООО — Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью

Закон о рынке ценных бумаг — Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ООО — общество с ограниченной ответственностью

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

СРО — саморегулируемая организация

ФЗ — федеральный закон

Банк России, ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящее издание является шестым, существенно переработанным и дополненным изданием учебника по предпринимательскому праву1. За последние годы произошли определенные изменения, как в экономике страны, так и в законодательстве, регулирующем экономические отношения. Важнейшими из них следует признать изменения и дополнения, которые внесены в ГК РФ. Под влиянием процессов вступления России в ВТО обновлено и приведено в соответствие с требованиями ВТО законодательство, регулирующее отношения в различных сферах экономической деятельности.

Наряду с существенным изменением предпринимательского законодательства к причинам переиздания учебника следует отнести также формирование обширной практики применения этого законодательства и появление новых достаточно глубоких научных работ, комментариев законодательства и учебной литературы по предпринимательскому праву. Все это дало основания к переизданию данного учебника.

Настоящее издание отличает также то, что в нем появились новые дополнительные темы, например, о правовом регулировании клиринговой деятельности. Устранение административных барьеров на пути развития предпринимательства, ограничение государственного вмешательства в экономику дало толчок развитию саморегулирования в сфере предпринимательства, что также нашло отражение в ряде глав учебника.

Система изложения материала в данном учебнике, как и в его предшествующих изданиях, построена по аналогии с системой изложения материала в учебниках по гражданскому праву. Это объясняется концептуальным подходом к пониманию предпринимательского права как составной части частного права. В то же время, поскольку предметом изучения в курсе предпринимательского права являются особенности правового регулирования отношений, складывающихся между предпринимателями или с их участием, в учебнике выявляются и освещаются главным образом эти особенности правового регулирования предпринимательских отношений.

Наряду с отношениями, складывающиеся в процессе осуществления предпринимательской деятельности, эта деятельность опосредуется также отношениями по ее публичной организации (публичными отношениями). Эти организационно-властные отношения складываются между предпринимателями и органами публичной власти. Особенности публичной регламентации предпринимательской деятельности также рассматриваются в настоящем учебнике.

Система курса предпринимательского права, предлагаемая в настоящем учебнике, отличается также той особенностью, что в нем объединены в единой учебной дисциплине вопросы, имеющие общий предмет — предпринимательские отношения, — но нередко освещаемые в других юридических вузах в разных курсах: «Предпринимательское право» и «Коммерческое право». Этим обстоятельством объясняется решение об уточнении названия учебника «Предпринимательское право», несмотря на то, что в первых пяти изданиях он назывался «Коммерческое право», «Коммерческое (предпринимательское) право».

Название учебника «Предпринимательское право» условно также как условны и используемые законодателем термины «предпринимательское», «коммерческое», «торговое», например, «предпринимательская деятельность» в ст. 2 ГК РФ, «коммерческие организации» в ст. 50 ГК РФ и т. д. Поэтому учебник мог бы иметь и иные названия, например, «Коммерческое право» или «Торговое право».

Независимо от названия учебника и соответствующей учебной дисциплины, следует исходить из того, что предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право — это подотрасль частного права, регулирующая имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, либо с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (ст. 2 ГК РФ).

В отличие от других подотраслей гражданского права, предпринимательское право не имеет своего обособленного раздела в ГК РФ. Не оформлено оно и в виде отдельного кодекса как в ряде других странах. Нормы российского предпринимательского права рассредоточены по всему ГК РФ, содержатся в виде вкраплений в большинстве его разделов, глав и статей, а также во множестве других законов и подзаконных актов.

Нередко особенности правового регулирования предпринимательской деятельности являются весьма значительными, что объясняется большим, чем обычно, государственным вмешательством в экономику. Появляется специальное законодательство: приватизационное, антимонопольное, инвестиционное, банковское и т. п. Практический интерес к такому материалу требует специального его изучения в курсе предпринимательского права либо в более дробных специальных курсах, но не в курсах гражданского или административного права, так как ни их система, ни количество выделяемых учебным планом часов не позволяют сколько-нибудь основательно показать особенности частно-правового регулирования предпринимательских отношений в сочетании с публичной регламентацией тех же отношений.

Таким образом, несмотря на то, что предпринимательское право, как подотрасль частного права, не включает нормы публичного права, регулирующие отношения по управлению экономикой, в курсе предпринимательского права публичное регулирование предпринимательской деятельности в необходимой мере изучается и соответственно освещается в настоящем учебнике.

Система курса предпринимательского права, включая темы, вошедшие во вторую часть настоящего учебника (особенности правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности), предопределяется задачей изучения предпринимательского законодательства, которое комплексно (с учетом взаимосвязи норм частного и публичного права) регулирует предпринимательскую деятельность, практики применения этого законодательства и теоретических взглядов по основным проблемам предпринимательского права.

Разумеется, любой учебник, каким бы полным он ни был, не может рассматриваться как достаточный источник изучения предпринимательского права. Изучение каждой темы учебника необходимо сопровождать изучением нормативных актов, регулирующих соответствующие отношения (прежде всего, соответствующих разделов ГК РФ и других федеральных законов), практики их применения, специальной литературы. Важно также проводить сравнения российского предпринимательского права, чему посвящено настоящее издание, с иностранным и международным предпринимательским правом2, что позволит еще глубже познать существо правового регулирования предпринимательских отношений.

Коллектив авторов выражает надежду, что предлагаемый учебник поможет студентам юридических вузов страны понять основные тенденции и проблемы развития современной системы предпринимательского права, а также заинтересует коллег-преподавателей вузов и практикующих юристов.

Отзывы на учебник можно направлять по электронному адресу кафедры коммерческого права СПбГУ: commlaw@spbu.ru.

Раздел 1.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Глава 1.
ПОНЯТИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Предмет и методы регулирования предпринимательского права

Чтобы определить понятие и природу предпринимательского права, необходимо сначала установить его предмет, т. е. общественные отношения, регулируемые предпринимательским правом, и методы регулирования указанных отношений.

Законодательно предмет предпринимательского права выводится из определения понятия предпринимательской деятельности. В ст. 2 ГК РФ, определяющей отношения регулируемые гражданским законодательством, установлено, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке, если иное не предусмотрено данным кодексом (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Исходя из этого, следует сделать вывод о том, что отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения), являются частью отношений, регулируемых гражданским законодательством и по своему содержанию представляют собой имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Следует также сделать вывод о том, что в ГК РФ закреплен принцип единства регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, будь то физические или юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (предприниматели) либо не осуществляющие таковую.

Рассмотрим подробнее понятие предпринимательской деятельности и ее признаков, затем — понятие предпринимательского отношения, его содержания и методов регулирования, а на основе них — определим понятие предпринимательского права.

Понятие предпринимательской деятельности. Различают два основных вида человеческой деятельности: а) деятельность частных лиц, включая предпринимательскую деятельность и б) деятельность органов публичной власти.

Человеческая деятельность как деятельность частных лиц, включая предпринимательскую деятельность, характеризуется такими признаками как ее самостоятельный характер, направленность на достижение желаемой цели, использование имеющихся в распоряжении частного лица средств, осуществление деятельности частным лицом на свой риск и др.

Человеческая деятельность как деятельность органов публичной власти не свободна, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения, а на функциональной заданности цели (определена нормативно), средств ее достижения (нормативных полномочий органов публичной власти: законодательных, исполнительных, судебных) и процедур ее осуществления (нормативных процедур: нормотворческих, административных, судебных). Рассмотрим подробнее признаки человеческой деятельности.

Анализ законодательного определения понятия предпринимательской деятельности, содержащегося в ст. ГК РФ, показывает, что предпринимательская деятельность характеризуется не только общими (родовыми) признаками человеческой деятельности частных лиц (самостоятельный и рисковый характер предпринимательской деятельности), но и специфическими признаками собственно предприни­мательской деятельности (ее направленность на систематическое извлечение прибыли), а также формальным признаком, связанным в определенных законом случаях с необходимостью государственной регистра­ции лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Отсутствие одного из указанных признаков (кроме формального признака — п. 4 ст. 23 ГК РФ) исключает возможность квалификации деятельности как предпринимательской, а, следовательно, и распространения на нее специальных законодательных норм. Рассмотрим указанные признаки предпринимательской деятельности подробнее.

1. Предпринимательская деятельность, как и деятельность любого частного лица, является самостоятельной, что указывает на ее осознанный волевой источ­ник. Физические и юридические лица самостоятельно, т. е. исходя из своего интереса, осу­ществляют ту или иную деятельность.

Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не может квалифицироваться как предпри­нимательская. Например, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской, поскольку, определяя цель дея­тельности учреждения и финансируя его, собственник учреждения ограничивает его в правовых возможностях. Это объясняется также тем, что учреждение создается соб­ственником для заданной цели (социально-культурной, управлен­ческой и т. д.), не связанной с извлечением прибыли.

Самостоятельный характер предпринимательской деятельности не исключает ее законодательного регулирования в целях защиты интересов других лиц и общества в целом, например, в целях защиты прав потребителей, обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Учитывая самостоятельный характер деятельности частных лиц, включая предпринимателей, законодатель гарантирует им свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом (ст. 8, 34 Конститу­ции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ). При этом законодатель использует такие конструкции как правоспособность и дееспособность, возложение обязанности на других лиц, в том числе на государство, воздерживаться от незаконного вмешательства в сферу свободы и неприкосновен­ности частных лиц. Акты незаконного вмешательства государства в деятельность частного лица по его заявлению признаются недействительными, причиненные ими убытки подлежат возмещению (ст. 1, 12, 13, 16 ГК РФ).

В отличие от предпринимательской деятельности, деятельность органов публичной власти не является свободной, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения. Это также учитывается законодательством, определяющим компетенцию каждого органа публичной власти и процедуры осуществления предписанной им деятельности: нормотворческой деятельности, административных процедур, судопроизводства.

2. Предпринимательская деятельность, как и деятельность любого частного лица, характеризуется направленностью на достижение желаемой цели. Целью деятельности предпринимателя является систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности ли­ца, то оно не является предпринимателем, а его деятельность — предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять деятельность, приносящую доход, постоль­ку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созда­ны, и соответствующую этим целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ).

Для предпринимателя важна та или иная сфера деятель­ности (торговая, строительная, банковская и пр.) постольку, поскольку она способствует максимизации прибыли (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ). Для него главное составляет цель деятельности — систе­матическое получение прибыли. В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской, поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим внима­нием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и перели­вается свободный предпринимательский капитал.

Важной категорией, характеризующей рассматриваемый признак предпринимательской деятельности, является категория причинности. Для того, чтобы действовать, предприниматель должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой предприниматель знает и понимает эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей. Разумеется, в реальной жизни результат деятельности всегда оказывается беднее или богаче начального замысла, что зависит как от самого человека, порой не вполне осознающего цели и условия своей деятельности, так и от внешних условий осуществления деятельности, которые не зависимы от сознания и воли человека.

Взаимодействуя с другими лицами и осознавая цели своей деятельности, предприниматель исходит из того, что другие лица, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознано и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга, как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.

В любых своих проявлениях предпринимательская деятельность, как деятельность частного лица, осуществляется ради удовлетворения своих потребностей (материальных и духовных), понимаемых как осознаваемая им нужда в том, что ему необходимо для поддержания жизни и развития личности. Ставя перед собой цель деятельности (т. е. то, ради чего он действует), человек руководствуется определенными мотивами (т. е. побудительными причинами действий, связанными с желанием удовлетворить какую-либо потребность), за которыми стоят определенные интересы (т. е. реальные причины действий в расчете на достижение определенного результата). Таким образом, в целях предпринимательской деятельности проявляются потребности, интересы и мотивы действий предпринимателя.

Законодатель, регулируя тот или иной вид деятельности частных лиц, включая предпринимателей, практически всегда учитывает ее цель. Например, сделка определяется как волевой акт, специально направленный на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), предпринимательская деятельность определяется как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), инвестиционная деятельность — как деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта и т. д..

Достижение предпринимателем желаемой цели осуществляется с помощью имеющихся в его распоряжении средств. В общей теории человеческой деятельности, прежде всего, в экономической науке, средства деятельности рассматриваются в качестве имеющихся благ, которые всегда ограничены, т. е. недостаточны относительно тех конечных благ (цели), для достижения которых человек хочет их использовать. Если бы это было не так, то на них не было бы направлено никаких действий.

Различают потребительские блага и блага производственного назначения. Потребительскими являются блага, которые предназначены для непосредственного удовлетворения человеческих желаний. Средства, которые могут удовлетворить желания только тогда, когда они дополняются взаимодействием с другими благами, называются благами производственного назначения или факторами производства. Использование различных факторов производства влечет появление продукта (результата), который может быть как потребительским благом (потребительским товаром), так и благом производственного назначения (предназначенным для дальнейшего производства). Смысл различия благ состоит в том, чтобы обеспечить фундамент для теории ценности (в экономике — цен факторов производства)3.

Предприниматель, как и любое частное лицо, всегда осуществляя выбор между различными возможностями, руководствуется собственной шкалой ценностей, удовлетворяет то, что имеет большую ценность для него, и оставляет неудовлетворенным то, что имеет для него более низкую ценность. Это может проявляться как в эгоистическом, так и в альтруистическом поведении, ибо, действуя альтруистически, человек также удовлетворяет свое эго, свою потребность. Ценность — это то, как деятельный человек оценивает конечные цели своей деятельности. Соответственно, и средства оцениваются человеком относительно конечных целей: используются им или не используются.

Предприниматель сам определяет цели деятельности, средства и порядок осуществления действий с учетом или без учета внешних обстоятельств. Законодательные и этические нормы, характеризующие внешнюю оценку деятельности, устанавливают идеальные шкалы ценности, в соответствии с которыми человек должен поступать, и осуждают человека, если он не поступает в соответствии с ними. Однако эти инструменты, определяя правильное и неправильное, судят об обстоятельствах с точки зрения произвольно принятых стандартов, например, политических установок, религиозных представлений и т. п., которые весьма изменчивы в обществе. Наука о человеческой деятельности исходит из того, что конечные цели деятельности частного лица всегда субъективны и не поддаются анализу на основе внешних оценок. Они различны у разных людей и у одних и тех же людей в разные моменты их жизни. В отличие от закона и этики, наука о человеческой деятельности изучает средства достижения целей, выбранных действующими индивидами, и не высказывает никакого мнения относительно того, что лучше.

Предпринимательская деятельность, как деятельность частного лица, имеет обменный характер, поскольку она всегда является попыткой привести менее удовлетворительное состояние своих дел к более удовлетворительному их состоянию; менее желательное состояние обменивается на более желательное состояние. Предприниматель отказывается от того, что его удовлетворяет меньше для того, чтобы достичь чего-нибудь, что нравится больше. То, от чего предприниматель отказывается, является ценой, уплачиваемой им за достижение преследуемой цели. Ценность уплаченной цены называется издержками. Положительная разница между ценностью уплаченной цены (издержками) и ценностью достигнутой цели называется прибылью. Если же деятельность предпринимателя привела к состоянию, менее желаемому, чем то, которое намеревались изменить к лучшему, то разница между оценкой результата и понесенных издержек называется убытком.

Законодатель учитывает, как цели деятельности, так и средства их достижения, формулирует свое отношение, как к прибыльной деятельности, так и к убыточной деятельности, а также к ценам, издержкам и прочим атрибутам человеческой деятельности. Например, целью деятельности предпринимателя является систематическое получение прибыли, средствами достижения цели получения прибыли являются использование имущества, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ); инвестор в целях получения дохода или иного полезного результата осуществляет вложение инвестиций, и т. д. Нормативные положения об издержках, прибыли, доходах, выигрыше, убытках содержатся в ГК РФ, НК РФ и других законодательных актах. Собственно, те или иные действия (бездействие) лица с имеющимися у него ресурсами в ходе осуществления деятельности — это и есть средства деятельности. Так, сделка — это правомерное волевое действие, специально направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения (ст. 153 ГК РФ).

Цели деятельности органов публичной власти, в отличие от целей деятельности частных лиц, определяются не ими самими, а предписываются им нормативно в положениях, принимаемых и утверждаемых в соответствии с законодательством. Деятельность органов публичной власти не предполагает также свободу выбора средств ее достижения, поскольку такие средства, как и цель деятельности, предписываются законодательно и связываются с задачей исполнения полномочий того или иного органа публичной власти или должностного лица.

3. Деятельность предпринимателя, всегда носит рисковый характер. Обладая свободой выбора поведения, предприниматель несет риск последствий своих действий (бездействия), который может выражаться как в благоприятных, так и в неблагоприятных для него результатах его деятельности. Это относится не только к деятельности предпринимателей, одним из легальных признаков которой является ее рисковый характер (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ), но и к деятельности любого частного лица. Риск — обычное для деятельности частного лица явление4. Если деятельность осу­ществляется не на свой риск, то она не является предпринима­тельской. Например, деятельность учреж­дений не является предпринимательской также потому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соот­ветствующего имущества.

Факторами риска являются время и неопределенность будущего. Время, как фактор риска, проявляется в том, что предпринимательская деятельность направлена на изменение (обмен), которое происходит во времени, а неправильная оценка возможностей на момент принятия решения ведет к нежелательным последствиям. Неопределенность, как фактор риска, проявляется в том, что результат действий (бездействия) всегда является относительно неопределенным. Дело в том, что закономерности человеческой деятельности (в отличие от законов естественной природы) подвластны лишь телеологии и проявляют себя как законы-тенденции, потому что при принятии человеком решения действовать, ему известен лишь ряд факторов, которые определяют исход его деятельности, но существуют и другие определяющие факторы, о которых действующий человек может не знать ничего. Закон учитывает это, например, существенно изменившиеся обстоятельства признаются основанием для изменения или расторжения договора (ст. 451 ГК РФ).

В реальном мире предприниматель сталкивается с тем, что окружающие его лица также действуют в собственных интересах. Необходимость приспосабливать свое поведение к поведению других людей делает предпринимателя (как, впрочем, и любого частного лица) расчетливым (спекулянтом), успех или неудача которого зависят от его больших или меньших способностей понять будущее. Предпринимательская деятельность — это расчет, взвешивание возможностей наступления или не наступления желаемого результата, и связанный с этим риск. В потоке человеческих событий отсутствует стабильность, а, следовательно, безопасность. Неблагоприятные последствия деятельности предпринимателя могут быть уменьшены лишь посредством страхования рисков такой деятельности, а если неблагоприятные последствия вызваны вредоносным поведением других людей, — то посредством привлечения правонарушителей к ответственности.

Проблематика, связанная с учетом рисков, особенно актуальна для предпринимателей, которые вынуждены в силу специфики своей деятельности постоянно рисковать, осуществлять выбор варианта поведения, который позволил бы извлечь максимальную прибыль и при этом не нарушал бы требований законодательства, условий договора, обычаев делового оборота. Если, например, риск (действия, бездействие) коммерческой организации (ее органов) соответствует обычным условиям гражданского оборота, то такой риск (действия, бездействие) не может рассматриваться в качестве основания для привлечения руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации, к ответственности (ст. 53.1 ГК РФ). Хотя сама коммерческая организация при этом несет ответственность за нарушение обязательства на началах причинения, т. е. независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором. Основанием освобождения ее от ответственности за нарушение обязательства являются обстоятельства непреодолимой силы, т. е. объективные, чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ). И, наоборот, если риск (действия, бездействие) выходит за рамки обычных условий гражданского оборота (сопоставимых с действиями других добросовестных участников рынка), то это может рассматриваться как основание ответственности не только коммерческой организации (на основании принципа причинения), но и ее руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации (на основании принципа вины — ст. 53.1 ГК РФ).

Главное все же заключается в том, что предприниматель, осуществляя целенаправленную деятельность, может понимать и предвидеть исход различных своих и чужих действий лишь с определенной достоверностью, видеть тенденции развития. Например, предприниматель может предсказать, что при прочих равных условиях падение спроса на определенный товар приведет к снижению цены на этот товар, но он не может предсказать степень этого снижения. Такое понимание является единственным методом, позволяющим справиться с неопределенностью будущих условий.

Деятельность органов публичной власти и их должностных лиц, действующих в рамках определенной компетенции и в соответствии с нормативно предписанными полномочиями, не является самостоятельной, а, следовательно, не является также рисковой.

4. Деятельность предпринимателя имеет правовой характер. Данный признак не содержится в законодательном (нормативном) определении предпринимательской деятельности, но отражает ее сущность. Каждый экономический и иной акт частного лица в его взаимоотношениях с другими членами общества, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены государством в случае, если такой акт соответствует законодательству, условиям договора, обычаям. Подразумевая взаимосвязь экономики и права, экономисты изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется законом, а юристы, наоборот, изучают юридические акты, но не обмен результатами человеческой деятельности5.

О правовом характере деятельности частных лиц свидетельствуют все иные ее признаки: самостоятельный волевой характер; направленность на достижение желаемой цели, свидетельствующий о свободе выбора; использование имеющихся в распоряжении частного лица средств; осуществление деятельности частным лицом на свой риск. Это выражается как в ее сути, поскольку деятельность специально направлена на приобретение, изменение или прекращение права, так и в форме, поскольку деятельность реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, признающими приобретенное, измененное или прекращенное право. Юридическое значение деятельности частного лица проявляется в том, что она порождает определенные юридические последствия как для него, так и для окружающих его лиц. Право пронизывает повседневную жизнь частных лиц, которые совершая сделки и другие юридически значимые действия, самостоятельно формируют свои субъективные права и юридические обязанности, в пределах допускаемых законом. В этом смысле деятельность частного лица — это юридическая деятельность, поскольку она непосредственно влечет юридические последствия.

Деятельность органов публичной власти не является самостоятельной, ее цели и средства (в частности, источники финансирования) определяются законодательно, а не самим органом публичной власти. Это дает основания квалифицировать деятельность органов публичной власти в качестве нормативной деятельности, а не правовой в строгом смысле этого слова, поскольку она не свободна, осуществляется на основе предписанных правил поведения — законодательных норм. Соответственно, выделяются и виды нормативной деятельности публичных институтов общества: нормотворческая деятельность (разработка и принятие законодательных и иных нормативных актов), исполнительно-распорядительная деятельность (организация исполнения законов и иных нормативных актов) и процедурно-процессуальная деятельность (разрешение общественных конфликтов на основе законов и иных нормативных актов посредством административных и судебных процедур).

Деятельность частных лиц может быть: а) правотворческой и б) правоприменительной. Правотворческий характер деятельности частных лиц выражается в создании прав посредством их заинтересованного поведения, признаваемого другими членами общества. Примерами этого являются совершение физическими и юридическими лицами различных сделок (волевых актов), принятие юридическими лицами различных локальных актов (положения, регламенты и т. п.) и другие юридически значимые действия. При этом, частные лица учитывают требования, содержащиеся в законодательных нормах. Правоприменительный характер деятельности частных лиц выражается в реализации прав (приобретенных возможностей) посредством собственных действий, признаваемых другими членами общества. Деятельность частных лиц, направленная на реализацию своих прав и обязанностей, осуществляется с учетом требований законодательных норм. Так, для приобретения права собственности на недвижимое имущество необходимы не только согласованные волевые акты частных лиц (например, договор купли-продажи), но и акт государственной регистрации права на недвижимое имущество, т. е. осуществление нормоприменительной деятельности органа публичной власти, в целях гарантирования права на недвижимость, приобретенного частным лицом — собственником. В случае возникновения спора, он может быть разрешен как в частном порядке (например, посредством третейского разбирательства о признании права собственности на объект недвижимости), так и в публичном порядке государственным судом, который проверяет и устанавливает наличие или отсутствие конкретных фактов, имеющих юридическое значение; изымает вещь из чужого незаконного владения; применяет меры юридической ответственности и т. д.

Деятельность органов публичной власти подразделяется на: а) нормотворческую и б) нормоприменительную. Нормотворческая деятельность осуществляется ими в рамках определенных процедур и направлена на создание, изменение и прекращение норм (правил поведения в обществе). Нормотворческую деятельность осуществляют органы законодательной власти, а также органы исполнительной власти, если они наделены соответствующими полномочиями. Нормотворческая публичная деятельность составляет один из основных элементов механизма нормативного регулирования, выступает основой для нормоприменительной административной и судебной деятельности, поскольку качество нормотворческой деятельности в значительной мере предопределяет эффективность нормоприменительной деятельности. Нормоприменительная деятельность осуществляется органами публичной власти в рамках определенных процедур и направлена на обеспечение нормальной реализации прав частных лиц и полномочий органов публичной власти. В зависимости от общественных потребностей, системы органов публичной власти и других критериев классификации публичной нормоприменительной деятельности выделяется множество ее разнообразных видов, которые отражают административную и судебную деятельность, сходство которых как раз и проявляется в том, что административные органы и суды применяют законодательные нормы. Разрешая конкретные административные или судебные дела, административные органы и суды устанавливают наличие или отсутствие субъективных прав и юридических обязанностей участников спорных правоотношений, осуществляют защиту их прав. Формами нормоприменительной деятельности выступают соответствующие административные (материальные) процедуры и судебные (процессуальные) процедуры, предусмотренные соответственно административным и процессуальным законодательством. В степени нормативной регламентации указанных процедур заключается существенное различие административной и судебной нормоприменительной деятельности. Кроме того, решения административных органов могут быть проверены с точки зрения их законности и обоснованности в судебном порядке.

5. Предпринимательская деятельность — это дея­тельность лица, прошедшего государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, если иное не предусмотрено ГК РФ. Осуществле­ние предпринимательской деятельности без государственной регистрации запрещает­ся. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

В определенных случаях предпринимательская деятельность осуществляется лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей. Законодатель учитывает это и предусматривает для таких случаев особые правила. Например, п. 4 ст. 23 ГК РФ определены гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской (систематическая сдача в аренду квартиры в целях извлечения дохода и т. п.), без государственной регистрации. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к подобным сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, например, правило об ответственности предпринимателя за нарушение обязательства независимо от его вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Таким образом, для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской, значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно, не являются предпринимательскими эпизодически совер­шаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Некоммерческие организации, не являясь предпринимателями, также могут осуществлять деятельность, приносящую доход, но лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В той мере, в какой некоммерческие организации осуществляют такую деятельность, на них и их деятельность следует распространять специальные нормы о правовом регулировании предпринимательской деятельности.

Проведенный выше анализ признаков предпринимательской деятельности позволяет дать научное определение этого понятия. Предпринимательскую деятельность определить как совокупность самостоятельных, имеющих правовое значение волевых действий (бездействия) предпринимателя, осуществляемых им на свой риск и направленных на систематическое получение прибыли с использованием имеющихся в его распоряжении средств. В отличие от предпринимательской деятельности, деятельность органов публичной власти можно определить как совокупность властных, функционально заданных действий органов публичной власти, предусмотренных законом, направленных на защиту прав и законных интересов членов общества и публичных интересов общества с использованием выделенных им средств.

Понятие предпринимательского отношения. Предпринимательская деятельность опосредуется отношениями двоякого рода:

1) предпринимательскими отношениями, т. е. имущественными и личными неимущественными отношениями, основанными на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, которые возникают между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, и выступают предметом гражданско-правового регулирования (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Законодатель выделяет и учитывает в целях их регулирования предпринимательские отношения двух видов: а) предпринимательские отношения, в которых на обеих сторонах участвуют предприниматели, б) отношения, в которых предприниматель участвует только на одной стороне (ср. например, абз. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 310 ГК РФ). Отношения с участием предпринимателей, регулируемые гражданским правом, подчинены общему началу саморегулирования, в соответствии с которым «можно все, кроме того, что запрещено законом»;

2) публичными отношениями, т. е. отношениями по публичному регулированию и контролю в сфере предпринимательства, основанные на власти и подчинении, которые возникают между органами публичной власти и предпринимателями и являются предметом публичного регулирования. Такие отношения, даже если они имеют имущественное содержание (например, отношения по налогообложению предпринимателей), не являются предпринимательскими и не включены в предмет гражданского права. В соответствии с ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Такие отношения подчиняются разрешительному началу регулирования, в соответствии с которым «можно только то, что прямо предписано законом».

Выделение предпринимательских отношений в структуре предмета гражданского права вызвано потребностью их специального регулирования. Однако поскольку предпринимательские отношения — составная часть предмета гражданского права, на них распространяются не только специальные требования законодательства, но и его общие нормы. Например, нормы ГК РФ о коммерческих организациях являются специальными, но это не исключает применения к ним общих законодательных норм о юридических лицах вообще, когда это не противоречит специальным нормам о коммерческих организациях.

Разделение отношений, опосредующих предпринимательскую деятельность на собственно предпринимательские отношения и публичные отношения, определяет и различие методов их регулирования: а) метод равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников; б) метод власти и подчинения.

Природа предпринимательского права. Исходя из выявленных признаков, составляющих предмет и методы регулирования предпринимательского права, можно сформулировать его определение как в ненормативном, так и в нормативном выражении.

В правовом (ненормативном) выражении предпринимательское право — это совокупность частных прав лица, связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности и основанных на саморегулировании. Предпринимательское право формируется и реализуется посредством действий (бездействия) лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, признаваемую другими членами общества: потребителями, поскольку они покупают товары предпринимателя; другими предпринимателями, поскольку они вступают в отношения с предпринимателем; государством, поскольку действия предпринимателя признаются соответствующими требованиям законодательства.

Действия лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, с точки зрения их содержания аналогичны действиям обычного частного лица. Отличие заключается в цели деятельности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, т. е. цели систематического извлечения прибыли, что определяет особенности правового и нормативного регулирования такой деятельности.

Критерием выделения предпринимательского права в системе права является участие в частных отношениях (имущественных и личных неимущественных отношениях) лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Такое лицо может быть субъектом практически любых частных отношений (личных, вещных, обязательственных, наследственных). С этой точки зрения, предпринимательского право следует определить не как предметное подразделение права (отрасль права), а как функциональное подразделение права (функциональную подотрасль права).

Иначе говоря, предпринимательское право выделяется в системе права, регулирующего частные отношения не по содержанию однородного предмета регулирования подобно предметным подразделениям права (личному, вещному, обязательственному, наследственному), а по характеру деятельности субъекта права: предпринимательской деятельности6. При этом предпринимательское право, как функциональное подразделение права, может быть представлено разными предметными подразделениями права. Так, к личным неимущественным правам относится, в частности, право на деловую репутацию коммерческой организации; к вещным правам — право хозяйственного ведения; к обязательственным правам — права из договоров в сфере предпринимательства; к наследственным правам — права о наследовании предприятия.

Функциональность предпринимательского права определяется тем, что оно имеет отношение практически ко всем предметным подразделениям права (личному праву, например, право на фирму; вещному праву, например, право хозяйственного ведения; обязательственному праву, например, договор коммерческой концессии; наследственному праву, например, наследование доли в хозяйственном обществе), но выделяется по характеристике субъекта (предпринимателя) и цели его деятельности (систематическое извлечение прибыли). Такой вывод косвенно подтверждается также тем, что предпринимательское право не имеет своего раздела в ГК РФ и не оформлено также в виде отдельного кодекса (подобно, например, жилищному праву, земельному праву, семейному праву, трудовому праву). Нормы, регулирующие предпринимательские отношения, рассредоточены по всему ГК РФ, содержатся виде вкраплений в большинстве его разделов и глав, а также во множестве других законодательных актов.

Следует отметить, что исторически сфера отношений, регулируемых торговым правом, ограничивалась только сферой обращения, отсюда и наименование торговое право. Однако постепенно, с развитием рыночных отношений, сфера действия торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться любые отношения (подрядные, банковские, страховые и другие), участники которых преследовали извлечение прибыли. Торговое право стало охватывать «все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т. е. деятельностью предпринимателей, направленной на извлечение прибыли. Расширение сферы экономических отношений, подпадающих под действие торгового права, ведет к коммерциализации гражданского права в целом, постепенно границы между торговым и гражданским правом становятся условными и подвижными, четкие критерии разграничения стираются»7.

В нормативном выражении предпринимательское право представляет собой совокупность общих и специальных норм гражданского законодательства, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (предпринимательские отношения как предмет гражданско-правового регулирования), основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников (метод гражданско-правового регулирования).

Нормативные (внешние) формы выражения предпринимательского права учитывают его правовую сущность таким образом, что специальные нормы, регулирующие предпринимательские отношения, рассредоточены по соответствующим разделам и главам ГК РФ, но могут также быть выделены в отдельный Торговый кодекс, как это имеет место во многих странах с дуалистической системой частного права, например, Французский торговый кодекс, Германское торговое уложение. Однако в последнем случае общие нормы гражданских кодексов (например, Французского гражданского кодекса, Германского гражданского уложения) подлежат субсидиарному применению к отношениям, регулируемым специальными нормами, содержащимися в гражданском кодексе или предпринимательском кодексе. Такое нормативное регулирование отражает собственно правовое регулирование отношений с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, и учитывает особенности характера действий предпринимателя в системе действий частных лиц в целях формирования и реализации его права.

Иначе говоря, российский законодатель в определении того, что яв­ляется предпринимательским правом, следуя его природе, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъектного признака — участия в гражданских отношениях предпринимателя. Следовательно, предпринимательское право не является самостоятельной отраслью права, это составная часть частного права, специальное изучение которой вызвано практическим интересом. Еще Г. Ф. Шершеневич определял торговое право, как «совокупность норм частного права, общего и специального, имеющую применение к той области народнохозяйственной жизни, которую закон признает торговлей»8. О. С. Иоффе также пишет, что «торговое право не простирается дальше торговых отношений, которые, однако, если специально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права»9.

Предпринимательское право зарубежных стран также рассматривается как подотрасль частного права. Нормы гражданского и торгового права находятся в соотношении нормы общей и специальной. Основные институты торгового права зарубежных стран являются классическими гражданско-правовыми институтами: лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств, купля-продажа, заем, аренда, другие виды договоров и пр.10

Разумеется, что при всем природном сходстве соотношение предпринимательского и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран к той или иной системе права: континентальной (романо-германской) системе права или системе общего (англо-американского) права.

Так, отличительной особенностью континентальной системы права является характер источников права. Основным источником права здесь выступают законы, кодифицированные кодексы, применительно к частному праву — это раздельные гражданский и торговый кодексы. Однако в ряде стран континентальной системы права нет торговых кодексов (Италия, Нидерланды, Швейцария), нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах либо отдельных законах. В рамках континентальной системы права различают пандектную и институционную системы расположения институтов частного права.

Пандектная система расположения институтов частного права была разработана германскими правоведами и положена в основу ГГУ 1896 г. Затем она была воспринята рядом стран, включая Россию. Суть пандектной системы заключается в особом расположении правового материала путем выделения в рамках кодекса общей и особенной части, объединения правовых норм в подотрасли (вещное право, обязательственное право, наследственное право и т. д.), установления формальной иерархии правовых норм. В такой системе права торговое (предпринимательское) право (Handelsrecht) соотносится с гражданским правом как частное и общее11. В основу выделения предпринимательской деятельности из сферы обычной экономической деятельности и тех отношений, которые ее опосредуют, положен субъективный критерий: деятельность совершается предпринимателем, специальный статус которого приобретается путем регистрации (§1–3 ГТУ).

Институционная система выражается в расположении правового материала по институтам без выделения общей части. Так, в основу ФГК положена институционная система, выделяются отдельные институты: лица, вещи, иски и т. д. В такой системе права, при выделении наряду с гражданским кодексом торгового кодекса, предпринимательское право (Droit commercial) формально рассматривается как самостоятельная отрасль частного права, что, разумеется, не исключает взаимовлияния норм гражданского и предпринимательского права12. В основу выделения предпринимательской деятельности и соответствующих отношений положен объективный критерий: деятельность является предпринимательской независимо от того, кто ее совершает — коммерсант или иное лицо. Коммерсант это тот, кто совершает торговые сделки. Торговые сделки выделены из числа гражданских по перечню, а также с указанием критерия их выделения: «приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки» (ст. 632, 633 ФТК 1807 г.)13.

Особенность системы общего права — это круг источников права, основными из которых являются не нормативные правовые акты, а прецеденты (судебная практика). Суд в рамках судебного прецедента вправе формулировать правовую норму и применять ее для решения принятого к рассмотрению дела. Гражданское и торговое право Великобритании и США (за исключением отдельных штатов) не кодифицировано в европейском понимании кодификации. Не относится в этом смысле к кодифицированному акту и Единообразный торговый кодекс США14. В странах системы общего права структура частного права отличается от принятой в романо-германской правовой системе. Здесь нет принципиального деления права на гражданское и предпринимательское. Понятию предпринимательского права больше соответствует термин “Business Law”. Отношения, которые в континентальной системе права являются предметом предпринимательского права, в странах системы общего права регулируются нормами таких разделов частного права, как корпоративное право, договорное право, право собственности.

Таким образом, предпринимательское право зарубежных стран, несмотря на некоторые особенности национального характера, рассматривается как подотрасль частного права, совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих предпринимательские отношения.

Несмотря на приведенные доводы, вопросы о природе предпринимательского права, предмете его регулирования (предпринимательских отношениях) остаются дискуссионными в юридической науке. Такая дискуссия ведется в России с момента зарождения торгового права во второй половине XIX века. До этого предмет дискуссии отсутствовал, поскольку вопросы регулирования зачаточных торговых отношений рассматриваются в рамках российского патриархального гражданского права15. Это естественно, так как Россия того времени была страной по преимуществу земледельческой, уровень развития торговли в стране не создавал предпосылок для становления торгового права. Почва для науки торгового права появилась позже, в результате реформ 1861–1864 гг., давших толчок развитию рыночных отношений в России, а, следовательно, публичным ограничениям свободы предпринимательства. В это время появляются первые научные работы по торговому праву.

Например, К. И. Малышев пишет: «своеобразность понятий, связанных с торговыми делами, невозможность подвести их под тесные и скудные определения наших гражданских законов вызвали в наших юристах убеждение в том, что торговое и гражданское право — две противоположные системы, что наука торгового права должна развиваться в антагонизме с правом гражданским»; «увлечься этой идеей легко, … но история нашей страны до сих пор не выработала противоположности между гражданским и торговым правом, и нам нет надобности развивать ее… Потребность в установлении особенных норм, которые бы приспособлены были к новому наслоению торгового быта, существует несомненно и сознается каждым юристом-практиком. Можно идти двумя путями к этой цели: 1) можно развивать из природы торговых операций особенные для них правила, оставляя в прежнем виде существующие нормы гражданских законов и указывая на неприменимость их к торговым сделкам; этот путь приведет к необходимости образования двух противоположных систем права — гражданского и торгового; 2) можно исследовать особенности торговых операций, проследить их естественную юридическую структуру, изучить потребности быта, с ними связанные, и затем ввести результаты этого исследования в общую систему права, видоизменив согласно с тем начала этой системы, так чтобы она обнимала собой все формы торгового оборота. Мне кажется, мы должны избрать этот последний путь. Единство права слишком дорого для гражданского быта, и наука не должна терять его из виду»16.

В советский период экономика характеризовалась безраздельным господством государственной собственности и жесткого централизованного планирования. Говорить о предпринимательском праве в этот период бессмысленно, ему не было места в советской действительности. Более того, предпринимательская деятельность преследовалась по уголовному закону. Активно обсуждались проблемы регулирования хозяйственной деятельности, господствовала хозяйственно-правовая концепция, в соответствии с которой в системе советского права наряду с другими самостоятельными отраслями права выделялось хозяйственное право. Однако, если в советские времена для таких взглядов были хотя бы идеологические основания, не говоря уже о том, что отсутствовала рыночная экономика, то в настоящее время для хозяйственно-правовой концепции нет никаких оснований, тем не менее вопрос остается дискуссионным: предпринимательское право рассматривают в качестве самостоятельной отрасли права, комплексной отрасли права, подотрасли частного права. Рассмотрим эти теории подробнее.

Теория предпринимательского права как самостоятельной отрасли права исходит из того, что его предметом выступает сама предпринимательская деятельность, а не те общественные отношения, которые ее опосредуют17. С таким подходом согласиться нельзя, так как в нем происходит смешение понятий сфера регулирования (предпринимательская деятельность) и предметы регулирования разных по природе подразделений права (частные предпринимательские отношения и публичные отношения). Предпринимательское право — это право предпринимателя в частных предпринимательских отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, а положение предпринимателя (частного лица) в публичных отношениях определяется нормативно (субсидиарно) в целях упорядочения сферы предпринимательской деятельности.

Сторонники рассматриваемой теории настаивают на «определенном единстве» отношений, опосредующих предпринимательскую деятельность. Однако связь отношений с предпринимательской деятельностью еще не есть доказательство единства предмета регулирования, поскольку это разные по природе отношения: частные и публичные. Взаимосвязь в реальной жизни этих отношений отражает взаимосвязь их правового регулирования (саморегулирования) и нормативного регулирования. То, что называется сторонниками рассматриваемой точки зрения как предпринимательское право, на самом деле является предпринимательским законодательством, нормативные акты которого, явля­ясь комплексными, включают в себя разные по природе нормы законодательства (гражданского, административного, уголовного, процессуального), регулирующие связанные в реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские — суть частные, и управленческие — публичные.

Представители рассматриваемого подхода предлагают принять Предпринимательский кодекс, который объединил бы законодательные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, и обеспечил стыковку частных и публичных отношений в сфере экономики. При этом предлагается изъять из ГК РФ нормы, регулирующие предпринимательские отношения, и поместить их в Предпринимательский кодекс, тем самым исключив возможность субсидиарного приме­нения норм гражданского законодательства к предпринимательским отношениям. Это неприемлемо, поскольку разрывает, предусмотренное в ГК РФ, принципиальное единство регулирования всех частных отношений, включая предпринимательские отношения.

Разумеется, можно попробовать представить себе текст такого кодекса, например, Хозяйственный кодекс Украины, который в действительности оказался специальным законом, не исключающим субсидиарного применения норм ГК Украины. Более последовательно такой подход проводился в советский период, а также в настоящее время в ряде стран с плановой экономикой (например, КНДР, Куба). ГК РСФСР был выхолощен от норм, регулирующих хозяйственный (плановый) оборот; реальное регулирование осуществлялось за его пределами посредством постановлений ЦК КПСС и СМ СССР. Создавалось два параллельных режима регулирования единых по природе имущественных и личных неимущественных отношений: режим регулирования нехозяйственного оборота и режим регулирования хозяйственного оборота. Такие двойные стандарты приводили к перекосу в экономике, разумеется, в ущерб обычным гражданам — потребителям. Полагаю, что в нормальной рыночной экономике, являющейся составной частью мирового разделения труда (т. е. без «железного занавеса»), принятие Предпринимательского кодекса, исключающего субсидиарное применение норм Гражданского кодекса, содержащего весь необходимый инструментарий в виде общих положений, в равной степени применимых к отношениям предпринимательского и не предпринимательского оборота, попросту невозможно.

С переходом к рыночным отношениям утрачены всякие основания бытовавшего в советские времена субъективного подхода к управлению обществом. Экономика, как система рыночных отношений, является в основе своей саморегулирующейся системой, имеющей своим основанием самостоятельную деятельность частных лиц, их интересы и побуждения. Предприниматели, специализируясь на производстве определенного товара, естественным образом (т. е. под воздействием спроса и предложения) включаются в систему разделения труда. Государство, организуя общество, включая его экономическую сферу, само не превращается в предпринимателя, а остается организацией политической, организующей общественные процессы присущими ему способами: издание законов (функция законодательной власти), организация исполнения законов (функция исполнительной власти), разрешение общественных конфликтов (функция судебной власти).

Теория предпринимательского права как комплексной отрасли права исходит из того, что его предметом выступают все отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, как частные, так и публичные, регулируемые присущими им методами18. С таким подходом также нельзя согласиться, так как частные и публичные отношения имеют разную природу, поэтому и регулируются разными методами (методом равенства и методом власти и подчинения), что не отрицается и сторонниками рассматриваемого подхода.

Представители рассматриваемой теории также предлагают принять Предпринимательский кодекс, включающий разнородные нормы, регулирующие отношения в сфере предпринимательства, но не исключают возможность субсидиарного применения к частным отношениям общих норм ГК РФ. Если это так, и речь идет о принятии Предпринимательского кодекса в развитие ГК РФ (как это имеет место в странах с дуалистической системой права — Германии, Франции и др.), то это возможно, но нецелесообразно как минимум по двум причинам: во-первых, это архаичный подход, критикуемый даже учеными — представителями стран с дуалистической системой частного права19; во-вторых, это приведет к усложнению системы предпринимательского законодательства и практики его применения, поскольку наряду с ГК РФ (содержащим общие нормы) и Предпринимательским кодексом (содержащим специальные нормы) будут действовать другие специальные законы, которые невозможно «втиснуть» в рамки Предпринимательского кодекса.

Теория комплексных отраслей права, разработанная в советские времена20, когда по идеологическим соображениям отрицался дуализм регулирования, на мой взгляд, характеризуется неустранимыми пороками и должна быть отвергнута. Теория комплексных отраслей права не проясняет, а только запутывает предмет исследования — систему права, вводит в заблуждение относительно элементов этой системы, ведет к смешению понятий права и законодательства. Отталкиваясь от этой теории и продолжая логический ряд, следовало бы сделать вывод о том, что существуют также комплексные подотрасли права, комплексные институты права, комплексные нормы права, а также комплексные отношения как предметы регулирования комплексных норм права. Но на поверку оказывается, что никаких комплексных отношений и норм права не существует, природа подлежащего регулированию отношения определяет вид применяемой нормы, а совокупность однородных норм права, регулирующих соответствующего рода отношения, составляет институт, подотрасль или отрасль законодательства. В реальной действительности увязка отношений разного рода (частных и публичных), как уже отмечалось, происходит посредством учета частными лицами требований законодательства.

Теория предпринимательского права как подотрасли частного права исходит из того, что его предметом выступают только частные отношения, т. е. имущественные и личные неимущественные отношения между частными лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (ст. 2 ГК РФ)21.Необходимость регламентированного государственного вмешательства в сферу таких отношений, сама по себе не вызывающая возражений, не ведет ни к образованию самостоятельной отрасли права, ни к образованию комплексной отрасли права, поскольку частные отношения и публичные отношения имеют разную природу. Предпринимательские отношения, основанные на свободе предпринимательства, регулируются посредством саморегулирования (правового регулирования) и субсидиарно законодательством, а публичные отношения, основанные на власти и подчинении, регулируются исключительно посредством законодательства. В части законодательства, как субсидиарного средства регулирования частных отношений, могут создаваться комплексные нормативные акты, в том числе Предпринимательский кодекс, и тогда возникает проблема соотношения общих и специальных норм разных нормативных актов, в частности, норм ГК РФ и норм Предпринимательского кодекса. В таких случаях связь нормативного регулирования обеспечивается возможностью субсидиарного применения общих норм гражданского законодательства к предпринимательским отношениям, регулируемым специальными нормами, свидетельствующая о единстве регулирования частных отношений, как одном из главных отличий цивилистического подхода22.

С философской точки зрения цивилистическая концепция предпринимательского права основана на теории человеческой деятельности23, предполагающей свободу человеческого выбора (прежде всего, свободу предпринимательства), основанного на расчете ожидаемого выгодного результата. Государство, само действуя в соответствии с законом, призвано защищать свободу человеческой деятельности посредством установления необходимых законодательных ограничений и запретов в отношении свободной человеческой деятельности, а также административного и судебного контроля соблюдения законодательных требований. В сфере предпринимательства такая роль государства выражается в создании стабильных публичных требований к такого рода деятельности (например, налоговых и таможенных правил) и защите прав предпринимателей и их контрагентов (других предпринимателей в процессе их конкуренции, прав потребителей, законных публичных требований и т. д.).

Существующие определения понятия предпринимательского права основаны на нормативистских представлениях о праве, соответственно предпринимательское право определяется как некая совокупность законодательных норм, а некоторые, с учетом деления права на частное и публичное, даже предлагают различать частное и публичное предпринимательское право. Например, в германском праве выделяется торговое право, входящее в блок частного права, и хозяйственное право, «понятие которого является наиболее гибким, если не размытым, и употребляется в германской правовой доктрине в широком и в узком смысле, конкретизируясь при этом как частное и публичное24. Представляется, что, исходя из различия права и закона и основываясь на принципе дуализма регулирования, предпринимательтское право следует определить как право лиц, участвующих в предпринимательских отношениях (имущественных и личных неимущественных отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников), урегулированных ими самими (саморегулирование) и субсидиарно посредством законодательства.

§ 2. Принципы предпринимательского права

Наиболее общим образом осо­бенности предпринимательского права как подотрасли частного права можно проследить через принципы частного права. Особых принципов предпринимательского права не существует, имеются лишь особенности проявления принципов частного права в сфере предпринимательства. Только такой подход соответствует представ­лениям о единстве частноправового регулирования, несмотря на все имеющиеся особенности правового регулирования предпринима­тельской деятельности.

Трудно согласиться с теми авторами, которые, видимо, исходя из понимания предпринимательского права как отрасли права, выделяют принципы предпринимательского права. Например, И. В. Ершова считает, что принципы предпринимательского права — это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм, и называет следующие принципы предпринимательского права: принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, принцип единого экономического пространства, принцип поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности, принцип законности25.

Однако более пристальное изучение выделенных И. В. Ершовой начал показывает, что это не принципы предпринимательского права, а суть проявления принципов права или гражданского права в сфере предпринимательства, либо даже вовсе не принципы права.

Так, принцип свободы предпринимательской деятельности — это проявление более общего принципа частного права — принципа дозволительной направленности частноправового регулирования и, в частности, принципа свободы договора. То же можно сказать о принципе поддержания конкуренции и недопущения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, поскольку речь идет ни о чем другом как о проявлении принципа свободы договора в сфере предпринимательства, ограничиваемого законодательством о конкуренции в целях обеспечения конкуренции.

Принцип признания многообразия форм собственности, юридического равенства форм собственности и равной их защиты, единого экономического пространства, государственного регулирования предпринимательской деятельности и законности в равной мере являются принципами других отраслей права либо права в целом. В такой формулировке эти принципы никакой специфики в сфере предпринимательства не выражают. Например, принцип законности — это общеправовой принцип.

Таким образом, принципы предпринимательского права — это суть принципы частного права, проявляющиеся особым образом в сфере предпринимательства.

Следует также отметить, что дифференциация предметов и методов регулирования общественных отношений на правовые и нормативные предполагает аналогичную дифференциацию принципов регулирования общественных отношений на правовые (частные) и нормативные (публичные).

Так в сфере правового регулирования (саморегулирования) принципы правового регулирования являются имманентными свойствами предмета правового регулирования — частных отношений. При этом принципы права как обобщенное выражение регулирующего начала, определяемого природой регулируемого общественного отношения (равенство, автономия воли, имущественная самостоятельность участников отношения), предполагает использование для целей правового регулирования определенные методы (средства) регулирования, каковыми являются сделки и другие волевые действия лиц, преследующих свои интересы. Разумеется, сделки и другие волевые действия лиц, преследующих свои интересы, должны осуществляться в пределах допустимого нормативного регулирования.

В сфере нормативного регулирования как принципы, так и методы регулирования определяются нормативно и являются отражением (более или менее верным) правовых (первичных) и публичных (вторичных) отношений. При этом нормативные принципы как обобщенное выражение норм, содержание которых определяется субъективно нормотворческими органами, предполагает использование для целей нормативного регулирования определенные методы (средства) регулирования, каковыми являются властные акты (акты различных органов публичной власти). Властные акты основаны не на собственном интересе органов публичной власти, а на функциональном предназначении их деятельности, определяемой законодательством. Иначе говоря, властные акты также должны осуществляться в пределах допустимого соответствующим статутным законодательством.

В юридической литературе количество и наименование принципов частно­го права определяются по-разному26. Легальное закрепление они нашли в ст. 1 и ряде других статей ГК РФ. На наш взгляд, ним относятся:

– принцип дозволительной направленности частноправового регулирования;

– принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений;

– принцип неприкосновенности собственности;

– принцип свободы договора;

– принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела;

– принцип беспрепятственного осу­ществления гражданских прав;

– принцип восстановления нару­шенных прав;

– принцип судебной защиты нарушенных прав.

Рассмотрим подробнее указанные принципы, в том числе с точки зрения их проявления в сфере предпринимательства.

Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования означает возможность для субъектов частного права действовать по своему усмотрению, т. е. свободно рас­поряжаться принадлежащими им правами, в частности осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом (ст. 18, 49 ГК РФ). Этот принцип можно выразить формулой «дозволено все, что не запрещено законом», в которой воплощена суть частного права и в том числе предпринимательского права. Напомним, сущность публичного права выражается прямо противоположной формулой — «дозволено только то, что прямо разрешено законом». Принцип дозволительной направленности частноправового регулирования направлен на обеспечение свободы предпринима­тельства и, в частности, неприкосновенности собственности, сво­боды договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела предпринимателя, беспрепятственного осуществления гражданских прав предпринимателя.

Принцип равенства участников частноправовых отношений, составляющих предмет частноправового регулирования, обусловлен са­мой сущностью имущественных и связанных с ними личных неимуще­ственных отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Субъекты частноправовых отношений, будь то физические или юридические лица, в том числе предприниматели, взаимно не под­чинены и в этом смысле обладают принципиально равными право­выми возможностями.

Применительно к предпринимателям прямо установлено пра­вило о том, что отношения между ними, или с их участием, являясь составной частью предмета гражданского права, регулируются гражданским законодательством (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Поэтому предприниматели равны по отношению к другим субъектам частного права, включая государство как участника гражданско-правовых отношений. Указанный принцип означает также равенство среди предпринимателей независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, на базе которой они функционируют, и направлен на достижение практического функ­ционирования рыночной экономики, на создание единого рынка, на котором выступают все предприниматели: физические и юридиче­ские лица, в том числе иностранные. Таким образом, создаются условия для развития их инициативы и конкуренции, применения механизма имущественного воздействия, включая устранение с рынка тех предпринимателей, которые, не выдержав требований конкуренции, становятся банкротами.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что принцип равенства участников частноправовых отношений не означает наличия у них равного объема прав и обязанностей. Он означает, что субъекты частного права не подчинены друг другу, что они не обладают каки­ми-либо преимуществами друг перед другом, если иное прямо не предусмотрено законом. В зависимости от объективных факторов реальные условия деятельности различных предпринимателей могут отличаться, что учитывается законодателем. Например, государственные и муниципальные унитарные предприятия в силу прямого указания закона могут заниматься только определенными уставом видами деятельности, т. е. обладают специальной правоспособностью (п. 1 ст. 49 ГК РФ); законодательство содержит определенные ограничения для иностранных предпринимателей и т. д.

В сфере предпринимательства принцип равенства участников частноправовых отношений проявляет себя в более строгих требова­ниях, предъявляемых законодателем к предпринимателю и его дея­тельности. В частности, это проявляется в определении организационно-правовых форм предприни­мательства, требовании государствен­ной регистрации предпринимателей, закреплении разных объемов правоспособности предпринимателей, лицензировании определенных законом видов дея­тельности, учете его деятельности и периоди­ческой отчетности, ограничении монополистической деятельности, специальном налогообложении и т. д.

Принцип неприкосновенности собственности закреплен в нормах, обес­печивающих собственникам возможность стабильного осуществления своих правомочий по владению, пользованию и распоряжению иму­ществом. Так, в соответствии с Конституцией РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и только в случаях, прямо предусмотренных законом (п. 3 ст. 35). Многие нормы ГК РФ направлены на обеспечение принципа неприкосновенности собственности, среди них, например, норма, устанавливающая ис­черпывающий перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника (ст. 235).

Принцип свободы договора нашел закрепление в ст. 1 и 421 ГК РФ. В соответствии с ним предприниматели вправе самостоятельно решать вопросы заключения договора, выбора партнеров по договору, определения вида и условий договора, поскольку это не противоречит закону.

В определенных законом случаях в общественных интересах могут устанавливаться ограничения свободы договора. Так, в целях обеспечения и защиты прав потребителей не допускается отказ ком­мерческой организации от заключения публичного договора при на­личии возможности предоставить потребителю соответствующие то­вары, выполнить работу, оказать услугу (п. 3 ст. 426 ГК РФ). Имеются ограничения свободы договора также в целях обеспечения конку­ренции (п. 1 ст. 10 ГК РФ) и ряд других.

Принцип беспрепятственного осуществления частных прав закреплен в п. 1 ст. 34 Конституции РФ и ст. 9 ГК РФ. В соответствии с ним каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной зако­ном, экономической деятельности. Субъекты частного права не толь­ко приобретают гражданские права своей волей и в соответствии со своими интересами, но и осуществляют их по своему усмотрению.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и защиты интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства.

Следует обратить внимание также на ст. 8 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 ГК РФ, которые гласят, что товары, услуги и финан­совые средства свободно перемещаются на всей территории РФ. Ограничения по осуществлению гражданских прав могут вводиться только в соответствии с фе­деральным законом, если это необходимо для обеспечения безопас­ности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культур­ных ценностей (ст. 74 Конституции РФ, п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела вытекает из ст. 23 Конституции РФ. Свобода предпринимательства не безгранична, ее пределы за­даны законом, предусматривающим запреты и ограничения на занятие опре­деленными видами деятельности; запрет недобросовестной конкуренции; перечни видов товаров, свободная реализация которых запрещена либо огра­ничена; и др.

Необходимость таких запретов и ограничений не вызывает сомнений. Это соответ­ствует интересам как общества в целом, так и самих предпринимате­лей, создавая цивилизованные правила игры на рынке. Благодаря вза­имодействию норм публичного права и норм частного права опреде­ляется баланс общих и частных интересов.

Другое дело — произвольное, незаконное вмешательство кого-либо в частные дела. Оно недопустимо. Запрет на произвольное вмешательство в частные дела сформулирован широко (ст. 23 Конституции РФ), но прежде всего он касается органов госу­дарственной власти и местного самоуправления. Одной из гарантий от их незаконного вмешательства в частные дела является норма ст. 13 ГК РФ, в соот­ветствии с которой ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охра­няемые законом интересы частного лица, могут быть признаны судом недействительными со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Принцип восстановления нарушенных прав субъектов частного права вытекает из присущей этому праву восстановительной функ­ции. Действительно, равенство участников частноправовых отноше­ний и их широкая самостоятельность, выражающаяся в воз­можности действовать по своему усмотрению, предполагает их от­ветственность за результаты собственных действий. Если эти дей­ствия причиняют убытки другим лицам, умаляют их имущественную сферу, то эти убытки должны быть полностью возмещены правонарушителем, имущественная сфера потерпевшего, его частные права и охраняемые законом интересы восстановлены.

Восстановление нарушенных прав обеспечивается применени­ем способов их защиты (ст. 12 ГК РФ). При этом следует иметь в виду, что восстановление нарушенных прав является обязательным для правонарушителя. Что касается потер­певшего, то заявление требования о восстановлении нарушенных прав — это его право, а не обязанность. Осуществление и защита частных прав, как известно, зависят от усмотрения их обладателей, поэтому никто не вправе понуждать участников частноправовых отношений к осуществлению или защи­те их субъективных прав.

Особенности применения принципа восстановления нарушен­ных частных прав в сфере предпринимательства проявляются в бо­лее строгой имущественной ответственности предпринимателей. В частности, по обязательствам коммерческих организаций взыскание может быть обращено, по общему правилу, на все их имущество; меры имущественной ответ­ственности предпринимателя применяются независимо от его вины; возможно применение штрафной неустойки; имеется возможность объявления предпринимателя несостоятельным (банк­ротом) и т. п.

Принцип судебной защиты нарушенных частных прав нашел закрепление в ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой «каждому гарантируется судебная за­щита его прав и свобод», а также ст. 11 ГК РФ. Защита нарушенных или оспариваемых прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, определяемой процессуальным законодатель­ством, судом, арбитражным судом или третей­ским судом, а также в административном порядке в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

Судебную власть при разрешении возникающих в сфере предпринимательства споров осуществляет арбитраж­ный суд. В отличие от судов общей юрисдикции разрешение споров в арбитражных судах характеризуется менее детальной регламентацией процесса, что направлено на скорейшее разрешение споров. Таким образом, в самом характере арбитражной судебной процедуры проявляются свойства предпринимательского права, обуслов­ленные требованиями торгового оборота — быстрота и отсутствие излишних формальностей.

В определенных законом случаях предпринимательский спор, подведомственный арбитражному суду, по соглашению сторон может быть передан на разрешение третейского суда. Выбор способа разрешения спора проявляется также в том, что стороны вправе принять меры к разрешению спора либо самостоятельно путем переговоров, либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.

Допускается самозащита гражданских прав, если ее способы соразмерны нарушению и не выходят за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК РФ). К таким способам относится также защита нарушенных прав путем применения оперативных санкций к правонарушите­лю без обращения к юрисдикционным органам, например, удержа­ние кредитором имущества должника (ст. 359 ГК РФ); списания потерпевшим в безакцептном порядке за­долженности со счета плательщика (ст. 854 ГК РФ); предъявления претензии к правонарушителю и неко­торые другие.

§ 3. Предпринимательское право как наука и учебная дисциплина

Предпринимательское право как наука. В отличие от предпринимательского права как подотрасли гражданского права, регулирующей предпринимательские отношения, наука предпринимательского права изучает особенности правового регулирования отношений, складывающихся в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и публичной организацией такой деятельности.

Поскольку эти особенности выражены в нормах не только частного, но и публичного права (административного, уголовного, процессуального и др.), наука предпринимательского права изучает любые нормативные акты, в которых выражены особенности регулирования предпринимательства. Совокупность таких нормативных актов составляет предпринимательское законодательство.

Разумеется, наряду с предпринимательским законодательством в предмет науки предпринимательского права входят доктрина предпринимательского права, т. е. различные юридические дефиниции, конструкции и концепции как российские, так и зарубежные, а также юридическая практика, в особенности судебная практика.

В предшествующих параграфах были представлены основные концепции, раскрывающие природу предпринимательского права и их критика. В дальнейшем изложении применительно к тем или иным темам учебника будут представлены основные концепции и их критическая оценка, касающиеся соответствующего законодательства и современной практики его применения.

Предпринимательское право как учебная дисциплина. Предмет предпринимательского права как учебной дисциплины включает законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, практику его применения и науку предпринимательского права. Учебная дисциплина предпринимательского права является комплексной, так как, изучая ее, студент познает не только особенности правового регулирования предпринимательской деятельности, но и основные особенности публичной организации этой деятельности.

Комплексный характер учебной дисциплины предпринимательского права вовсе не свидетельствует о комплексном, а тем более самостоятельном характере предпринимательского права, которое, как уже отмечалось, является функциональной подотраслью частного права. Между тем в юридической литературе предпринимаются попытки такого обоснования. Например, А. Г. Быков призывает отделить преподавание предпринимательского права от гражданского права, обеспечить «сугубо предпринимательский аспект» подачи материалов предпринимательского права и тем самым преодолеть «цивилистический уклон»27.

Возражать против самостоятельной учебной дисциплины предпринимательского права не приходится, но что значит «сугубо предпринимательская» подача материала предпринимательского права, отделенная от материала гражданского права? Дело как раз в том, что предпринимательское право является подотраслью частного права и не может быть отделено от последнего; предпринимательские отношения, являясь предметом частноправового регулирования, регулируются не только специальными, но и субсидиарно применяемыми общими нормами частного права.

Сходство систем курсов предпринимательского права и частного права, объясняющееся концептуальным подходом к пониманию предпринимательского права как функциональной подотрасли частного права, не исключает их различия. Их различие предопределено комплексным характером курса предпринимательского права, включающего также учебный материал публичного характера.

Сходство курсов частного и предпринимательского права, безусловно, является определяющим, поэтому груп­пировка учебного материала и последовательность изложения аналогична курсу гражданского права и следует логике ГК РФ: предмет регулирования гражданского права (особенности правового регулирования предпринимательских отношений), субъекты гражданского права (особенности правового положения предпринимателей), вещные права (особенности вещных прав предпринимателей), договоры (договоры в сфере предпринимательства) и т. д. Иначе говоря, общие институты гражданского права применительно к сфере предпринимательства получают дополнительную квалификацию, определяемую участием в гражданско-правовых отношениях предпринимателей.

Изложение курса предпринимательского права по аналогии с системой курса гражданского права объясняется также методическими соображениями; необходимостью с самого начала показать студенту, что первично, а что вторично в правовой материи, что стабильно и отражает сущность вещей, а что изменчиво и субъективно, предопределено экономической политикой данного периода развития общества. Частные отношения в сфере предпринимательства первичны и выражают объективную природу предпринимательского права, предопределяют методы правового регулирования. Публичные отношения, выражающиеся в ограничениях, запретах, предписаниях, — вторичны, изменчивы, субъективны. Поэтому их особенности в сфере предпринимательства излагаются по ходу и в связи с рассмотрением вопросов правового регулирования предпринимательских отношений.

В каждый данный период развития общества правовое регулирование предпринимательской деятельности тесно связано с той или иной публично-правовой организацией этой деятельности (в зависимости от меняющейся социально-экономической политики государства). Особенно это проявляется в правовом регулировании налогообложения предпринимателей, банковской деятельности, внешнеторговой деятельности и других сферах.

Такой материал не может быть изучен в курсе гражданского права. Во-первых, это повредило бы самому гражданскому праву, размыло бы его предмет, не способствовало бы уяснению студентами сущности частноправового регулирования общественных отношений. Во-вторых, ни система гражданского права, ни количество выделяемых по учебным планам часов не позволяет сколько-нибудь основательно показать особенности гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в сочетании с публичной организацией этой деятельности.

Правовое регулирование осуществления предпринимательской деятельности и организации такой деятельности необходимо изучать в отдельном курсе предпринимательского права. В настоящем учебнике в необходимых пределах освещается правовой материал, касающийся основных направлений публичной организации предпринимательства: государственная регистрация и лицензирование в сфере предпринимательства, защита конкуренции, приватизация и национализация, налогообложение в сфере предпринимательства, публичная организация отдельных сфер и видов предпринимательской деятельности и т. д.

Таким образом, курс предпринимательского права — это как бы второй эшелон в изучении права, базирующийся на знаниях, которые получены студентами из основных отраслевых правовых дисциплин: гражданского права, административного права и др.

В настоящем учебнике предпринимательское право излагается в определенной системе, состоящей из двух частей: общей, включающей первые четыре раздела (первая часть учебника), и специальной, включающей один заключительный раздел (вторая часть учебника).

В первом разделе дается общая характеристика правового регулирования предпринимательской деятельности, определяется понятие и природа предпринимательских отношений, принципы предпринимательского права, его система и источники, а также история предпринимательского права. Второй раздел посвящен характеристике правовых форм осуществления предпринимательской деятельности и включает вопросы правового положения предпринимателей, банкротства предпринимателей, правового режима их имущества и договоры с их участием. В третьем разделе рассматриваются вопросы системы органов и методов публичной организации предпринимательской деятельности и отдельные направления (средства) публичной организации предпринимательства, включая государственную регистрацию, лицензирование, защиту конкуренции, государственную поддержку малого и среднего предпринимательства, государственное регулирование цен, государственное регулирование качества, налогообложение, бухгалтерский учет и отчетность, приватизацию. Четвертый раздел посвящен вопросам защиты прав и законных интересов предпринимателей, рассмотрению досудебных и судебных способов и порядка такой защиты.

Специальная часть, посвященная правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (пятый раздел), состоит из ряда глав, в основу выделения которых положена система договоров в той последовательности, в какой она нашла закрепление в ГК РФ. Объясняется это тем, что основу правового регулирования предпринимательства составляет частноправовое (договорное) регулирование, предопределяемое самой природой регулируемых предпринимательских отношений. Публичная организация с ее ограничениями и запретами, направленными на обеспечение публичных интересов, — это, безусловно, важный, но лишь второй (надстроечный) уровень регулирования.

Рассмотрение вопросов специальной части, посвященной правовому регулированию отдельных видов предпринимательской деятельности (пятый раздел), базируется на выводах и положениях общей части.

Более того, структура каждой главы заключительного раздела в той или иной мере повторяет структуру общей части: понятие соответствующего вида деятельности, источники ее правового регулирования, договорное регулирование, государственное регулирование, защита прав и законных интересов предпринимателей.

Глава 2.
ИСТОРИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Очерк истории правового регулирования торговых отношений в России

В отличие от стран Западной Европы в России торговое право никогда не обособлялось от общегражданского права. Тому были причины. В европейских государствах сословие торговцев, с одной стороны, имело огромное влияние на политическую жизнь, а, с другой стороны, было довольно автономным от государственного влияния. Это было причиной для формирования особой сферы отношений, регламентация которых осуществлялась на основе принципов саморегулирования. Таким образом, в большинстве европейских государств, сформировалась самостоятельная отрасль торгового права, которое существовало наряду с гражданским правом28. Торговое право подкреплялось деятельностью независимых от государства коммерческих арбитражей, судьи которых, как правило, избирались из числа коммерсантов.

В России купечество никогда не было самостоятельной политической силой. Торговое сословие в силу своей политической слабости не могло выступать катализатором создания особых, «самостоятельных» правовых феноменов, системно регулирующих отношения в сфере торгового оборота.

В то же время издревле объективные потребности торгового оборота нуждались в специальных правовых нормах, при помощи которых регулировались бы отношения, возникающие в процессе торговой деятельности. Однако в отличие от западного права, в русском праве потребности торгового оборота удовлетворялись возможностями общего законодательства. Так, нормы, касающиеся купеческой деятельности, нашли свое закрепление уже в Русской Правде, Псковской Судной Грамоте и в других источниках29.

Первые попытки систематизации норм торгового права в России получили в Соборном Уложении 1649 года. Соборное Уложение ввело монополию купечества на ведение торговой деятельности. Эта монополия продлилась вплоть до 1721 года, когда царским указом было определено правовое положение купцов и введено их деление на гильдии.

В середине XVII века в России получила развитие заимствованная с Запада идея меркантилизма, суть которой заключалась в том, что благополучие государства покоится на развитии собственной промышленности и торговли. Следовательно, государство должно заботиться о создании благоприятных условий для деятельности собственных купцов и промышленников. Идеи меркантилизма в той или иной степени получили свое нормативное закрепление в законодательных актах того времени.

В 1653 году принимается Таможенный устав, в 1667 году — Новоторговый устав, который историки права называют вершиной законодательства в сфере торговли30. В соответствии с этими документами иностранные купцы, торговавшие на российском рынке, облагались более высокими пошлинами, нежели русские купцы. В целом это были первые законодательные акты, которыми правительство стремилось обеспечить поддержку русского предпринимательства. Выражаясь современным языком, можно отметить, что русское правительство стало формулировать правовую протекционистскую концепцию и стремилось реализовывать на ее основе экономические цели по защите растущего отечественного торгового капитала. С этого времени значительно упростилась таможенная система, стало более свободным обращение товаров на внутреннем рынке, и получила мощные стимулы внешняя торговля.

Ощутимое развитие торгового права имело место в период реформ Петра I. В это время были приняты Регламенты о Коммерц-коллегии и Мануфактур-коллегии. В Регламенте Главного магистрата были урегулированы вопросы ярмарочной и биржевой торговли, в какой-то степени регламентирован статус купцов и маклеров.

После возвращения из-за границы Петр I издал указ о торговле, в котором повелевал «Московского государства и городовым всяких чинов купецким людям торговать так же, как торгуют иных государств торговые люди, компаниями, и чинить отпуск товарами в компаниях к городу Архангельскому, в Астрахань, также и через Новгород, и иметь о том всем купецким людям меж собою с общего совета установление, как пристойно было бы к распространению торгов их, отчего надлежит быть в сборах великого государя казны пополнению»31.

Под влиянием своих заграничных путешествий и прежде всего — посещения Амстердама — Петр I учредил Санкт-Петербургскую биржу практически одновременно с основанием Санкт-Петербурга. Биржевая торговля того времени нашла урегулирование в раннем биржевом законодательстве. Основная идея регулирования заключалась в том, чтобы сделать обязательным правило, согласно которому никакие договоры на бирже не должны были заключаться без посредничества маклеров, а маклерские записки должны были гарантировать купцов от возможного убытка в торговых операциях32.

Стимулированию торговли в послепетровскую эпоху способствовало принятие в 1729 году Вексельного устава33. Этот устав в качестве первой части предусматривал главу «о настоящих купеческих векселях». А пришедший к нему на смену Вексельный устав 1832 года исходил из того, что «вексельное право составляет одну из главных сил, действующих в торговле, и благоустройство ее и успехи нераздельно соединены с твердостью сего права»34.

Импульсы торговому праву придавало и развитие морской торговли, а также торговые связи с другими государствами. Как свидетельствует история развития права в Европе, генезис и обособление торгового права происходит в средние века в прибрежных итальянских городах на основе развития морского торгового права, которое, в свою очередь возникло «на почве обычаев и преданий морской практики средиземного побережья, уцелевших от античного права»35. Морское торговое право было ядром, вокруг которого и происходило формирование собственно торгового права. Многие институты торгового права порождались практикой морского права, основанной на многовековом обычае. Так, по утверждению Г. Ф. Шершеневича «сухопутная торговля позаимствовала от морской некоторые юридические положения (например, страхование), но развитие правовой стороны транспорта должно было… идти отдельно в морской и в сухопутной торговле и благоприятствовать обособлению морского права»36.

Детерминанты объективного характера, хотя и медленно, но неизбежно вели к формированию некоего нормативного массива, регулирующего отношения в области межгосударственной морской торговли. Этот нормативный массив оказывался самостоятельным и значимым фактором формирования торгового права. Западные исследователи отмечают, что морское право возникло как своего рода ответвление от городского права, наравне с другим ответвлением — международным торговым правом, которое зародилось на крупных рынках как результат деятельности специальных рыночных судов37. На первом этапе своего развития морское право являло собой сборник обычных норм. Г. Ф. Шершеневич констатировал: «Морское право в первое время своего развития на западе Европы держится всецело на почве обычая. Эти морские обычаи, как и сама морская торговля сосредоточиваются на двух пунктах: на Средиземном море и на Северном море. Обычаи носят местный характер, выражаясь наиболее ярко на юге, в городах Амальфи, Пизе, Генуе и Венеции, а на севере — в Гамбурге и Любеке. Указанное различие морских обычаев обусловливается не какими-либо национальными соображениями, а сферой экономического соприкосновения. По мере расширения последней и увеличения рейсов местные обычаи начинают приходить в столкновение, одни оттесняют другие или сами уступают еще более влиятельным»38. Однако на основе норм обычного права происходит формирование и государственных регуляторов отношений, возникающих в сфере морской торговли. Это касается и нашего государства. В контексте развития морского законодательства в России в XVIII веке принимаются Регламент морской торговли, Морской устав (1721–1724), Морской пошлинный регламент (1731). Важное значение, в том числе и для морской торговли, имело принятие в 1755 году нового Таможенного устава.

В середине XVIII века усилия государства были направлены на реформирование отношений в области торговли. Были приняты указы от 20 декабря 1753 г. и от 23 января 1754 г., которыми была введена единая внутренняя пошлина. Как отмечают исследователи, эти законы стали «мощным импульсом для развития торговли, для дальнейшего становления предпринимательского сословия»39.

Развитие идей торгового права происходило и в эпоху правления Императрицы Екатерины II. Екатерина II подготовила Большой Наказ, который, по сути, являлся кодификационной инструкцией Императрицы, и должен был стать основой сочинения Уложения. В Большом Наказе был целый ряд глав, посвященных регулированию хозяйственного быта народа вообще и развитию торговли, в частности. Так, в Екатерининском Наказе была сформулирована идея о том, что строгость взыскания по торговым обязательствам должна быть больше, нежели по обыкновенным гражданским обязательствам40. Эта идея прошла испытание временем и даже находит свое выражение в концепции действующего ныне российского законодательства. Другая идея Екатерининского Наказа в том, что для процветания торговли необходимо «такое судопроизводство по торговым делам, которое не было бы обставлено формальностями и обрядами, поскольку торговый споры требуют быстрого разрешения»41.

В то же время в реальной законотворческой практике Екатерины II имели место и консервативные тенденции. Так, в угоду интересов купеческого сословия в 1778 году был принят указ, которым крестьянству было запрещено совершать торговые операции.

Одним из направлений развития торгового законодательства является регулирование несостоятельности (банкротства). В 1800 году в России появился Устав о банкротах. Идеология этого Устава основана на разделении несостоятельности на торговую (купеческую) и неторговую. Каждой из разновидности несостоятельности посвящены особые постановления42. Законодательство о несостоятельности и практика его применения развивались довольно интенсивно. Это привело к необходимости реформирования банкротного законодательства. В 1832 году принимается новый Устав о несостоятельности, который был направлен исключительно на изменение норм о торговом банкротстве. Особенности дифференциации регулирования торговой и неторговой несостоятельности нашли и юридико-техническое воплощение. Положения о торговой несостоятельности нашли свое место во 2 ч. XI Свода законов, тогда как положения, касающиеся неторговой несостоятельности, были размещены во 2 части X тома Свода законов43. Устав о несостоятельности регулировал отношения, возникающие в связи с банкротством, вплоть до 1917 года. В то же время законодательство о несостоятельности не было застывшим. На протяжении всего этого времени оно подвергалось плавной трансформации.

Среди наиболее значительных законодательных актов, принятых в это время можно назвать: Положение об учреждении администрации по делам о торговой несостоятельности (1836); Постановление о наблюдении за делопроизводством в конкурсах и о перемещении конкурсов из внутренних городов Империи в столицы и портовые города (1839); Постановление о применении Устава о торговой несостоятельности ко всем лицам, производящим торговлю (1846); Постановление о составе конкурса и о субсидиарном применении норм о торговой несостоятельности к неторговой (1857); Правила о порядке производства дел о несостоятельности как торговой, так и неторговой в новых судебных установлениях (1868); Закон о порядке ликвидации дел частных и общественных установлений краткосрочного кредита (1884)44. Одновременно на протяжении XIX века под руководством известного специалиста по конкурсному праву Н. А. Тура шла подготовка нового проекта Устава о несостоятельности. Несмотря на то, что этот проект так и не был принят в виде закона, он стал важным доктринальным источником права несостоятельности45.

Один из этапов развития торгового законодательства, видимо, следует связывать с деятельностью выдающегося российского реформатора М. М. Сперанского. Под его руководством была проведена масштабная кодификация российского права, которая в том числе затронула и торговое право46. В рамках гражданской кодификации был составлен проект Торгового уложения, который в значительной степени был основан на Французском торговом кодексе. Проект Торгового Уложения состоял из трех частей. В первой, включающей 45 параграфов, содержались правила о лицах «производящих и способствующих торговле». Вторая часть, состоящая из 196 параграфов, представляла из себя Вексельный устав. Третья часть уложения, состоящая из 200 параграфов, включала в себя Банкротный Устав.47 В то же время, в отличие от французской кодификации торгового права, российское торговое уложение предлагало рассматривать в качестве торговцев особое сословие — тех лиц (купцов), которым соответствующее право предоставлено публичной властью. Несмотря на то, что кодификация не увенчалась успехом, не приняла форму конкретных законов, регулирующих торговый оборот, труды по кодификации имели идеологический характер, поскольку предопределяли направленность дальнейшего развития торгового права в России.

Параллельно с кодификационной деятельностью шла законопроектная работа в отдельных сферах торгового права. Так, в 1836 году было утверждено Положение о компаниях на акциях (которое также известно как второе отделение главы «О товариществах» Свода законов). Как отмечают современные исследователи, Положение разрешило следующие задачи: «1) создание специального законодательства, детально регулирующего учреждение компаний на акциях; 2) соблюдение принципов системности и единообразия в правовом регулировании организации и деятельности акционерных обществ; 3) создание благоприятных условий для применения акционерной формы в промышленности; 4) соблюдение принципа свободы предпринимательства; 5) государственное противодействие мерам недобросовестной конкуренции. Общей целью Закона 1836 года было создание необходимых правовых условий для развития акционерного учредительства при предоставлении правительству эффективных средств воздействия на этот процесс»48.

Отмена в 1861 году крепостного права стала предпосылкой для изменения и торгово-промышленной системы. В середине 60-х годов XIX столетия принимается «Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов». Этот акт стал нормативной основой легального «вхождения» в предпринимательство. Так, промышленное предприятие получили право открывать: а) лица, записанные в купеческие гильдии и обладающие торговыми гильдейскими свидетельствами; б) помещики у себя в имениях либо дворяне в городах при условии записи в одну из купеческих гильдий; в) крестьяне, «с дозволения начальства»; г) колонисты в местах их поселения; д) евреи на общем основании, но исключительно в местностях, определенных для их постоянного жительства; е) акционерные компании49. С 1865 года приобретение купеческих прав стало доступно всем российским подданным. Для купцов были введены две гильдии: к первой отнесена оптовая торговля; ко второй — розничная торговля и фабрично-заводская промышленность50.

Следующим значимым событием для развития торгового права стало принятие в 1887 году Устава торговли (в рамках нового издания Свода законов Российской Империи). Этот Устав отражал те изменения, которые произошли в экономической жизни нашего государства после реформ 60-х годов XIX века. В Уставе торговли были урегулированы вопросы деятельности купцов и торговых товариществ, порядка ведения торговых (купеческих) книг, порядка ведения отдельных видов торговой деятельности и проч. В целом Устав торговый очистился от сословно-фиксальных постановлений и обособился от процессуальных законов, от законов о несостоятельности и вексельного права51. В первой статье Устава было зафиксировано, что «права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи». По замечанию В. А. Удинцева эта статья «не имеет исторических корней, но она выражает идею, которую — под влиянием Запада — законодатель никак не мог избежать и с которой на протяжении всей истории так или иначе сталкивался. Нужно было, наконец, или решительно порвать с той идеей, или признать ее определенно. Это последнее и сделали кодификаторы изданий 1887 года»52.

В середине XIX века весьма активно развивались банки, что была предопределено укреплением капиталистических начал экономики и нарастанием потребности кредитования торгового оборота. К 1857 году количество купеческих банков достигло 15053. Развитие финансового обращения и кредита требовало более тщательного внимания государства и за этой областью. В 1883 году были приняты Правила об открытии новых акционерных банков, в которых был определен порядок государственного контроля за деятельностью коммерческих банков.

В XIX столетии за рубежом стали учреждать торговые представительства Российской Империи, которые в тот период носили наименование «Коммерческие агенты Министерства финансов». Эти учреждения создавались с целью содействия российскому капиталу в иностранных государствах54. В некоторых случаях государственная поддержка российского капитала проявлялась в том, что правительственные «агенты», действующие на территории иностранного государства (например, консулы) выступали в качестве третейских судей по коммерческим спорам, возникающим между российскими поданными, торгующими заграницей55. Выполнение консулами этой функцией лежало в контексте положений Консульского устава от 21 января 1829 г., согласно которому на консулах лежала обязанность заботиться о выгодах российской торговли и промышленности.

В XIX веке развитие получила и такая ветвь торгового законодательства как биржевые законы. На ведущей бирже государства — Санкт-Петербургской бирже был учрежден Биржевой комитет, в основе деятельности которого лежал устав. Центральным звеном биржевой деятельности стал институт маклерства. В 1831 году было принято Положение о маклерах, а чуть позже Положение «О звании биржевых маклеров, гоф-маклеров, аукционистов, нотариусов, корабельных маклеров и диспашеров». 5 октября 1832 г. «высочайшим соизволением» был учрежден устав Санкт-Петербургской биржи, согласно которому биржа рассматривалась как «общество торговых людей». К тридцатым годам XIX столетия Санкт-Петербургская биржа, которая до этого времени была товарной биржей, стала превращаться и в место торговли ценными бумагами. Торговля акциями и облигациями частных обществ осуществлялась главным образом на основании биржевых обычаев.

Поскольку законодательного регулирования оборота ценных бумаг не было, то коммерческие суды при разрешении споров, вытекающих из биржевых сделок, опирались на торговые обычаи, сложившиеся на бирже. Возникающие пробелы в регулировании биржевой деятельности восполнялись саморегулированием, главным образом, за счет тех торговых обычаев, которые стихийно складывались в отношениях между купцами, работающими на биржах. Ко второй половине XIX века регулирование биржевой деятельности рассматривалось в качестве основного направления развития торгового права.

Так, в одном из крупномасштабных проектов реформирования существующей системы торгового законодательства, предложенном в 1871 году председателем Санкт-Петербургского биржевого комитета А. Г. Золотаревым, указывалось на необходимость разработки Торгового уложения Российской империи, в котором одно из центральных мест заняли бы законоположения, регламентирующие биржевую деятельность56. Однако главное место в регулировании оставалось за нормами обычного права, формулируемыми в ежедневной купеческой деятельности на бирже и находящими подтверждение при разрешении споров биржевыми комитетами, действующими как третейские судебные органы. Таким образом, биржевая деятельность «автономизировалась» от государственной власти, оставалась в рамках саморегулирования, что было чрезвычайно важно для стимулирования предпринимательской деятельности в этой области. Биржевая деятельность нормировалась за счет норм обычного права, формулируемого и тем самым поддерживаемого в ходе третейского разбирательства споров, возникающих при заключении и исполнении биржевых сделок. Хотя в либеральной политике в области коммерции наблюдались и периоды рецессии, тем не менее, как в купеческом сообществе, так и в лобировавшем интересы купечества чиновничестве доминировали взгляды о необходимости дальнейшего расширения прав купеческого биржевого самоуправления, в том числе и совершенствования институтов разрешения биржевых споров57.

В биржевой деятельности особенно наглядно проявлялась связь между институтами коммерческого права и органами частной юрисдикции. Процессы становления и развития биржевой торговли свидетельствуют о том, что этот вид деятельности особенно страдал от отсутствия кодификации норм, регулирующих работу бирж и ее членов. К примеру, во второй половине XIX века при обсуждении проектов биржевого устройства Санкт-Петербургской биржи высказывались соображения о кодификации торговых обычаев Санкт-Петербургской биржи. Как отмечают исследователи, опираясь на архивные источники, необходимость систематизации биржевых обычаев объяснялась тем, что некоторые юридические отношения, возникавшие при торговых сделках и договорах, не всегда были полностью разъяснены в законодательных актах. Большинство этих отношений из-за своего разнообразия могли получить точное определение только в торговых обычаях. При этом отмечалось, что отсутствие кодификации нередко порождает совершенное незнание всех прав и обязанностей, вытекающих из торговых сделок. Из-за этого возникали сомнения, пререкания и споры, которых не было бы при существовании четких биржевых обычаев58. Институционализация же обычаев, то есть их «узаконение», «легализация» происходила при участии биржевых комитетов, разрешавших возникающие при осуществлении биржевой деятельности споры. Таким образом, российское биржевое сообщество осуществляло своего рода саморегуляцию, устанавливая через деятельность биржевых третейских судов нормы, регламентирующие поведение членов биржи.

Важнейшее значение для институционализации торгового права имели коммерческие (торговые) суды. Однако в России судьбы торгового права и, как следствие, особых купеческих судов были радикально иными, нежели развитие этих же институтов в Западной Европе. Как уже подчеркивалось, купеческое сообщество в России было слабым, зависимым от правительства. Отсутствовала устойчивая система норм, порождаемых самим сообществом. Обычное право было в зачаточном состоянии. Публичная власть не оставляла вне сферы своего внимания регулирования товарооборота. Это препятствовало и созданию торговых судов.

В XVIII веке, в контексте петровских реформ, предпринимались попытки усилить купеческое сословие, в том числе и путем введения купеческих судов. Так, в 1721 году при принятии Регламента Главного магистрата, были сформулированы нормы, содержащие предписание купцам сочинять собственные статуты и указывающие на необходимость введения купеческих судов. Однако эти предписания во многом так и остались благими пожеланиями. В. А. Удинцев среди причин неудач реформирования указывает на то, что «законодатель усваивает два прямо противоположных принципа — замкнутость гильдий и свободу вступлений в них — и тем самым осуждает свое учреждение, не имеющее никаких исторических корней. Правительство хотело пересадить на русскую почву учреждения, чуждые всему общественному укладу и — что тоже интересно — уже отжившие свой век и в Западной Европе… В отсутствии купеческой самодеятельности на Руси можно усматривать одну из причин, благодаря которой наша история не выработала идеи купеческого права. Но это не единственная причина. Попытки правительства создать особый купеческий суд, вызвать купечество на выработку особых статутов, не имели под собой никакой почвы ввиду единства праворазвития, ввиду отсутствия какой бы то ни было борьбы города с селом и поместьем, городского права с земским и феодальным»59. Та противоречивость, с которой российское правительство пыталось «привить» российскому укладу торговые суды, не увенчалась успехом. Начиная с XVIII века суд торговый, по словам В. А. Удинцева, «все более и более утрачивал свое специальное назначение, но это не мешало дальнейшему накоплению материала торгового права»60.

Первая половина Х1Х века характерна тем, что российское правительство ищет пути оптимального разрешения торговых споров. Именно с этой целью создаются коммерческие суды, которые разрешают споры на основании Устава торгового судопроизводства. Исторические корни коммерческих судов уходят в XVI век и основываются на идее сословной (купеческой) и ярмарочной юрисдикции61. Генетически коммерческие суды возникли в лоне частных, третейских судов, которые образовывались в сословиях торговцев и отражали нужды коммерческого оборота. В дальнейшем коммерческие суды попали «под опеку» государства и были «инкорпорированы» в судебные системы государств, хотя при этом и продолжали нести в себе некоторые черты частных, третейских судов.

Первый российский Коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 году. Инициативу в создании одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям62. Как было сказано в докладе министра юстиции, который стал введением к Уставу вновь учреждаемого Коммерческого суда: «за основание оному взяты правила, принятые большей частью в знатнейших торговых городах Европы»63. Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской Империи — Таганроге (1818), в Феодосии, впоследствии переведенном в Керчь (1819), в Архангельске (1821), в Измаиле (1824), в Санкт-Петербурге (1832), в Москве (1833), в Новочеркасске (1834), в Тифлисе (1853), в Варшаве (1876). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал Указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот Указ действовал вплоть до 1917 года.

По своей правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах64. С одной стороны, публичная власть участвовала в создании и контроле над коммерческими судами: председатель суда и его товарищ (заместитель) определялись правительством и назначались именными Высочайшими Указами; содержание коммерческих судов осуществлялось за счет средств, отпускаемых из казначейства; допускался апелляционный пересмотр решений, принимаемых коммерческим судом (при этом кассационный пересмотр вступивших в законную силу судебных решений был невозможен).

Вместе с тем, можно отметить и те признаки, которые свидетельствуют, говоря сегодняшним языком, о «частноправовой природе» коммерческого суда. Главный из этих признаков заключался в том, что судьи коммерческого суда избирались из числа кандидатов, предлагаемых от городского общества (особыми выборными собраниями от купеческого, мещанского и ремесленного сословий). Как отмечал Комитет из почетнейшего биржевого купечества, готовивший проект учреждения коммерческих судов в России: «коммерческий суд есть установление, основанное более на доверии тяжущихся лиц к судьям, из их же собрания избранным и сведущим в торговых обычаях, нежели на обрядах судебных»65. Руководствуясь тем соображением, «что коммерческий суд должен быть вместе и суд примирительный»66, комиссия предложила освободить коммерческие суды от прокурорского надзора, что для условий тогдашней России было делом немыслимым и весьма прогрессивным с точки зрения укрепления частноправовых начал жизни общества.

Все же отметим, что дальнейшая деятельность коммерческих судов на протяжении Х1Х века свидетельствовала об их инкорпорировании в государственную судебную систему, об отходе коммерческих судов от начал третейского разбирательства. Авторитетные юристы того времени также высказывали сомнения в действенности коммерческих судов, видя вред, который приносился их двойственностью: одни и те же законы истолковывались не всегда однообразно и одинаковые дела зачастую решались по разному67.

В 1831 году в Российской Империи была проведена реформа, точнее, законодательное упорядочение деятельности третейских судов, значение которых для становления торгового оборота довольно сложно. Так, было утверждено Положение о третейском суде, которое стало своего рода краеугольным камнем дальнейшего развития третейского разбирательства в российском государстве. В основе этого Положения лежали статья Соборного Уложения о третейском суде (которая стала правовой основой деятельности добровольного третейского суда) и Таможенный Устав Императора Петра II (который стал юридическим основанием для деятельности узаконенного третейского суда)68. Таким образом, налицо была преемственность в урегулировании третейского разбирательства. В 1833 году Положение о третейских судах было включено в Свод Законов Российской Империи. При переиздании Свода Законов в 1842 году и 1857 году Положение о третейских судах включалось в Свод с некоторыми изменениями. С принятием Положения о третейских судах был укоренен такой способ третейского арбитрирования как «суды по совести». Эти суды разрешали спор, исходя из начал справедливости, совести69. Законность, как принцип разрешения споров, в третейских судах по совести стояла на втором месте по отношению к принципу справедливости, который лежал в основе разбирательства конфликта. В свою очередь узаконенным третейским судам предписывалось руководствоваться при осуществлении судопроизводства правилами и обычаями, принятыми в общей торговой практике70.

В середине Х1Х века Правительство Российской Империи демонстрировало стремление стимулировать частных лиц передавать возникающие между ними споры на разрешение третейских судов. С этой целью и создавались так называемые «узаконенные» третейские суды. В этой связи правительством предписывалось разрешать при помощи третейских судов споры в следующих сферах общественных отношений:

при учреждении страховых компании;

при возникновении споров между лицами одного сословия;

при возникновении споров в определенных местностях, населенных национальными меньшинствами (например, как уже указывалось, учреждение третейских судов предусматривалось Уставом 1827 года для управления нагайцами и иными магометянами. В Туркестанском крае тяжущимся по их обоюдному согласию было предоставлено право выбирать третейских судей для разбора возникшего между ними спора71).

Особенно важными с точки зрения торгового оборота были те нормы Положения о третейском суде 1831 года, которые устанавливали, что в случае возникновения спора между членами товарищества и по делам акционерных компаний, а также в отношениях товариществ и акционерных компаний с третьими лицами, такие споры должны передаваться на разрешение «узаконенного» третейского суда. В том случае, если тяжущиеся уклонялись от избрания третейского суда, организация третейского судопроизводства возлагалась на государственные судебные власти, которые назначали и «суперарбитра» третейского суда.

В то же время следует отметить, что идея «узаконенных» третейских судов через какое-то время оказалась дискредитированной. Это было обусловлено нежеланием сторон обращаться к узаконенному третейскому суду. Причем процедура «узаконенного» третейского судопроизводства стала тяжким бременем не только для тяжущихся, но и для третейских судей. Найти третейских судей было трудно и поэтому в качестве таковых, как правило, назначались государственные чиновники. В свою очередь, чиновники неохотно исполняли обязанности третейских судей. В конечном итоге, по свидетельству современников, третейский суд выродился в средство тяжелой и бесконечной волокиты72. Естественно, что это влекло низкую эффективность и крайнюю непопулярность третейских судов.

Осенью 1917 года совершилась Октябрьская революция. Еще некоторое время сохранялось инерционное развитие законодательства, регулирующего частный торговый оборот. Однако становление Советской власти сопровождалось кардинальным изменением экономической политики. Утверждение государственно-плановых начал в экономике потребовало принятия декретов, которыми была установлена монополия внешней политики, вытеснено частное начало из внутренне торговли. Как отмечал В. М. Гордон, «взяв на себя дело насаждения торговли и обозначения пределов допустимости ее, государство тем самым сделало торговлю у нас не частным делом, как это было до революции, но явлением государственно-правовым. Государственное воздействие является ныне необходимым условием возникновения, развития и осуществления торговли»73.

С укоренением социалистических методов хозяйствования со все более нарастающей скоростью началось сворачивание целых институтов торгового права. Так, например, в 1927 году был принят декрет ВЦИК и СНК РСФСР, согласно которому Гражданский процессуальный кодекс РСФСР был дополнен 37-й главой «О несостоятельности частных лиц, физических и юридических». Свертывание конкурсного права проявлялось в формировании советской идеологии применительно к этому институту: разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов74. При этом государственные предприятия выводились из-под сферы действия законодательства о несостоятельности, поскольку было нецелесообразным ликвидировать их по той причине, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы75.

Такие же тенденции проявлялись и в законодательстве о коммерческих организациях. Если в первые годы после Октября акционерное законодательство еще в какой-то степени развивалось (например, Декретом СНК от 4 апреля 1922 г. был учрежден Главный комитет по делам о концессиях и акционерных обществах; в Гражданский кодекс РСФСР 1922 года был включен подраздел «Акционерное общество (паевое товарищество)»; в 1927 году было утверждено Положение об акционерных обществах), то в дальнейшем законодатель отказывается от регулирования правового статуса частных предприятий, которые в конечном итоге исчезают из экономической жизни государства (исключение составили акционерные общества, которые функционировали во внешнеэкономических отношениях, такие как Ингосстрах СССР, ВАО «Интурист»).

В конечном итоге с исчезновением частного коммерческого оборота отпала и нужда в торговом праве, как регуляторе соответствующих отношений.

Возрождение коммерческого права произошло уже в начале 90-х годов XX столетия.

§ 2. Очерк истории науки и преподавания коммерческого (торгового) права в России76

Почти полтора столетия назад в российском правоведении возникли первые попытки формирования науки торгового права77. В отличие от европейских государств, в которых практических со времен средних веков сформировался крепкий слой торгового сословия, в России купечество было зависимо от властей, ориентировалось не столько на правовые основы торгового оборота, сколько на взятки, мошенничество, обман. Эти обстоятельства в значительной степени подрывали основы научного интереса юристов к вопросам правового регулирования торгового оборота.

Реформы 1861–1864 гг. в какой-то степени изменили ситуацию в обществе. Судебная реформа непосредственным образом сказалась на состоянии гражданского правоведения вообще и науки торгового права в частности. Зарождается интерес к новым институтам зародившегося капиталистического строя и опосредующим их юридическим конструкциям. Интерес юристов к торговому праву имеет самые различные проявления. Достаточно сказать, что в течение семидесятых годов Х1Х столетия начинается чтение курса торгового права в Новороссийском университете (1873), в Ярославском Демидовском училище (1873), в Санкт-Петербургском университете (1875)78, в Московском университете (1876). В 1883 году учреждена кафедра торгового права в училище правоведения. Новый импульс преподаванию торгового права был придан в 1884, когда вновь принятый университетский устав предусматривал создание кафедр торгового права на юридических факультетах университетов. Как правило, эти кафедры носили наименование кафедр торгового права и торгового судопроизводства и имели своей целью обучение студентов не только основам материального торгового права, но и процессуальным аспектам разрешения торговых споров.

Появляются учебники и учебные пособия по торговому праву, написанные Д. И. Азаревичем, А. П. Башиловым, Вольтке; А. Х. Гольмстеном, И. П. Грязновым, М. С. Дурасовым; А. И. Каминкой, А. С. Невзоровым, Н. О. Нерсесовым, Е. А. Нефедьевым, М. М. Михайловым, Н. Репиным; Н. М. Серпуховым; В. А. Удинцевым, А. Ф. Федоровым, П. П. Цитовичем, Г. Ф. Шершеневичем, В. А. Юшкевичем79 и другими. Разные по своей научной и учебной ценности все упомянутые издания свидетельствуют о нарастании потребности в изучении торгового права. Конец Х1Х — начало ХХ столетий ознаменован сплошным потоком монографий, статей, посвященных отдельным институтам торгового оборота — вексельному праву, банковским и биржевым сделкам, акционерному праву, страхованию, морскому праву, предприятиям, несостоятельности (банкротству) и проч.

Особым жанром науки и практики торгового права стали комментарии торговых законов и судебной практики по применению норм торгового права80.

В конечном итоге, по подсчетам современных исследователей в русском дореволюционном праве было сформулировано 17 (!) концепций торгового права81.

Центрами изучения торгового права стали юридические факультеты университетов.

Санкт-Петербургский Императорский университет. Одним из первых российских правоведов, который занялся чтением лекций по торговому праву, был преподаватель юридического факультета Санкт-Петербургского университета Кронид Иванович Малышев82. К сожалению, эта попытка оказалась неудачной. Чтение торгового права в этот период времени так и не стало систематическим в Санкт-Петербургском университете. Тому были как объективные причины (отсутствие обязательных курсов торгового права в университетах России), так и субъективные: К. И. Малышева значительно отвлекала работа над курсами гражданского права и гражданского судопроизводства. Тем не менее, до наших дней дошел текст вступительной лекции по торговому праву, прочитанной К. И. Малышевым в Санкт-Петербургском университете 20 сентября 1875 г. Этот текст был опубликован в шестой книге (номере) «Журнала гражданского и уголовного права» за 1875 год под названием «Об ученой разработке торгового права в России»83.

Впоследствии чтение курса торгового права осуществлялось представителями различных кафедр. Это было связано с внутренними реорганизациями в университете. В различное время курс торгового права читался профессорами кафедры торгового права, кафедры гражданского права, кафедры гражданского судопроизводства и торгового права. К чтению лекций привлекался целый ряд профессоров, приват-доцентов и преподавателей. Так, с 1888 года лекции по торговому праву читал приват-доцент В. И. Адамович (в будущем ординарный профессор Новороссийского университета). Им же опубликован «Конспект лекций по торговому праву. 1897–98 ак. г.» (СПб., 1888; 2-е изд. СПб., 1899). С 1889 года приват-доцентом кафедры гражданского судопроизводства и торгового права работал А. Х. Гольмстен. Помимо упомянутого учебного пособия по торговому праву, А. Х. Гольмстен выпустил и ряд узкоспециальных работ, касающихся торгового права: «Учение кредитора опровергать юридические акты, совершенные должником в его ущерб, в современной юридической литературе» (СПб., 1894), «О торговом предприятии по русскому праву» (1894), «О торговых сделках по русскому праву» (1894). Преподавание торгового права в Санкт-Петербургском университете связано и с именем выдающегося русского юриста Петра Павловича Цитовича84, который с 1900 года служил ординарным профессором кафедры торгового права. На кафедре гражданского и торгового права и судопроизводства длительное время работал один из самых известных коммерциалистов Август Исаакович Каминка85. Он читал лекции по торговому праву в качестве приват-доцента, а затем ординарного профессора. Кроме того, А. И. Каминка известен как руководитель студенческого кружка торгового права. После того, как А. И. Каминка оставил Санкт-Петербургский Императорский университет, он продолжал преподавать торговое право на высших женских курсах и в Петроградском коммерческом институте. Честь введения в научный оборот российского правоведения термина «предпринимательское право» принадлежит именно А. И. Каминке, который издал книгу «Основы предпринимательского права» (СПб., 1917), ставшую своего рода юридическим манифестом предпринимательства и коммерческого оборота как сфер регулирования частного права. Кроме того, Август Исаакович написал книги и по сию пору сохраняющие свою актуальность — «Акционерные компании: Юридическое исследование» (СПб., 1902), «Предпринимательские союзы (Очерки картельного права)» (СПб., 1909), а также цикл статей, посвященных вексельному праву, чекам, расчетам, страхованию, банковскому праву86.

В качестве преподавателей торгового и морского права в Санкт-Петербургском университете работали приват-доцент Ф.-Х. А. Вальтер (1900–1904), барон А. Э. Нольде 1-й (1904–1909), В. В. Розенберг (1905–1907, 1914–1918). С 1912 по 1919 гг. ординарным профессором кафедры торгового права и судопроизводства служил С. П. Никонов.

Московский университет. Современные исследователи87 полагают, что день рождения науки российского торгового права связан с именем декана и профессора юридического факультета МГУ Василия Николаевича Лешкова (1810–1881), который в 1873 году сделал доклад на заседании Московского юридического общества, сформулировав критерии отграничения торгового права от права гражданского88.

В Московском университете кафедра торгового права и торгового судопроизводства была создана в 1884 году. На этой кафедре работали многие ведущие российские специалисты по торговому праву. Так, одним из основателей кафедры стал профессор Н. О. Нерсесов, который до 1992 года оставался ее заведующим. Именно Н. О. Нерсесову принадлежит честь первенства в систематическом чтении университетского курса лекций по торговому праву. Н. О. Нерсесов известен рядом работ, посвященных различным институтам торгового права: «Понятие добровольного представительства в гражданском праве» (1878), «Историко-догматическое исследование о бумагах на предъявителя» (1889), «Бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права» (1889), «Торговое право» (1896). Профессор Н. О. Нерсесов читал на юридическом факультете Московского университета курс торгового права и торгового судопроизводства, параллельно работая над его литературной версией. «Курс торгового и вексельного права» был издан уже после смерти автора под редакцией А. Г. Гусакова в 1895 году.

В 1896 году кафедру торгового права и торгового судопроизводства возглавил профессор Евгений Алексеевич Нефедьев. Разработанный им курс торгового права был воплощен в учебнике «Торговое право», выдержавшем три издания.

На кафедре торгового права и торгового судопроизводства некоторое время работал и другой выдающий российский юрист Габриэль Феликсович Шершеневич, который был принят на должность сверхштатного ординарного профессора (в это время Г. Ф. Шершеневич находился в Москве, будучи избранным от Казани депутатом первой Государственной Думы).

В качестве приват-доцентов на кафедре торгового права и торгового судопроизводства работали А. Г. Гусаков, В. А. Краснокутский. В 1910 году на кафедру пришел Д. М. Генкин, в будущем один из ведущих цивилистов Советского Союза.

При обзоре университетских кафедр торгового права нельзя не упомянуть о кафедре торгового права Казанского университета, которая стала одним из центров российской коммерциалистики благодаря профессору Габриэлю Феликсовичу Шершеневичу. С 1891 по 1896 гг. Г. Ф. Шершеневич работает здесь профессором (в 1896 г. он переходит на кафедру гражданского права и судопроизводства). Именно здесь он разрабатывает свои непревзойденные учебник и курс по торговому праву, выдержавшие множество изданий, включая и переиздания в наши дни. Кроме того, Г. Ф. Шершеневич готовит здесь целый цикл работ, посвященных отдельным институтам торгового права.

Подводя итог первому, дореволюционному этапу развития науки предпринимательского и торгового (коммерческого) права в России, К. К. Лебедев отмечает, что эта наука сформировалась как самостоятельная отрасль российского правоведения и ее развитие осуществлялось в направлении объединения в едином предмете торгового и промышленного права как предпринимательского права89.

После Октябрьской революции изучение правовых основ хозяйственной жизни и преподавание правового регулирования экономического оборота по понятным причинам претерпело кардинальные изменения. Если в начале 20-х годов в условиях НЭПа еще существовали некоторые объективные предпосылки для научных исследований в сфере правового регулирования предпринимательства90, то уже через 10 лет работы по коммерческому и предпринимательскому праву полностью вытесняются из научного оборота.

На смену доминировавшего до революции «цивилистического» подхода к изучению правоотношений в сфере хозяйствования приходит доктрина хозяйственного права, прародиной которой была германская юриспруденция. Эта теория не была однородной. За долгие десятилетия ее существования можно, с известной долей условности, выделить несколько ее интерпретаций.

Так, в конце 20-х годов П. И. Стучка выдвинул теорию «двухсекторного права»91. Суть этой концепции заключается в том, что следует различать в качестве самостоятельных отраслей гражданское и хозяйственно-административное право. Гражданское право регулирует отношения непланового характера, возникающие между частными субъектами в ограниченном секторе экономики. Что касается хозяйственно-административного права, то его целью является регламентация плановых отношений, возникающих между социалистическими организациями.

Новый подход к пониманию хозяйственного права был обоснован до войны Л. Я. Гинцбургом и Е. Б. Пашуканисом, которые подвергли критике теорию двухсекторного права. Доминантой их доктрины было утверждение о том, что хозяйственное право представляет из себя инструмент политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством и организации хозяйственных связей92. Гражданину (частному лицу) в этой системе отношений отводилась роль простого потребителя («последнее звено в системе советского товарооборота»).

Влияние теории хозяйственного права было столь велико, что до 1938 года из учебных планов юридических факультетов и вузов исчезли учебные курсы гражданского и административного права93.

Дальнейшие импульсы теория хозяйственного права получила уже в послевоенный период, в ходе развернувшейся в 1956–1958 гг. дискуссии о системе советского права. Именно в это время сторонники доктрины хозяйственного права94 (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов и др.) сформулировали идею о том, что хозяйственное право является самостоятельной отраслью советского права, предметом регулирования которой являются хозяйственные отношения, а методом регулирования — специфические способы регламентации хозяйственных отношений.

Одна из интерпретаций доктрины хозяйственного права основана на выдвинутой В. К. Райхером95 идее о двух категориях отраслей права — основных и комплексных (концепция комплексных отраслей права). Одним из наиболее последовательных сторонников этого варианта хозяйственного права выступил Ю. К. Толстой96. Он высказал суждение, согласно которому к предмету регулирования комплексной отрасли права (каковой и является, по его мнению, хозяйственное право) относятся отношения, входящие в состав иных («основных») отраслей права. Методы регулирования комплексных отраслей права также почерпнуты из основных отраслей права.

Следует отметить и то обстоятельство, что на всем протяжении существования концепции хозяйственного права ее сторонникам противостояли приверженцы исключительно цивилистического подхода к регулированию имущественных отношений, в том числе и тех отношений, которые возникают между социалистическими организациями. Наиболее видными противниками теории хозяйственного права были С. Н. Братусь, О. С. Иоффе, О. А. Красавчиков97 и другие известные российские юристы. «Цивилисты» отстаивали идею об однородности имущественных отношений и об отсутствии, таким образом, объективных оснований для существования хозяйственного права как отрасли права. В то же время и сторонники цивилистического подхода к регулированию хозяйственных отношений не отрицали практической необходимости в существовании учебной дисциплины «Хозяйственное право». Для этих целей ими даже было подготовлено учебное пособие с соответствующим наименованием98. Кроме того, в целом ряде университетов существовали кафедры хозяйственного права, профессора и преподаватели которых читали студентам курс хозяйственного права.

Одним из практических последствий дискуссии о хозяйственном праве является вопрос о том, должен ли имущественный оборот регулироваться в рамках Гражданского кодекса, либо регулирование должно осуществляться при помощи двух кодексов — Гражданского и Хозяйственного (Предпринимательского, Торгового, Коммерческого). В первой половине 90-х годов при выборе модели регулирования гражданского оборота победили цивилисты. Законодательная концепция регламентации имущественного оборота в России основывается на единстве предмета правового регулирования. Законодатель отказался от принятия Предпринимательского кодекса. И хотя рецидивы былого противостояния имеют место и в современной юридической литературе, однако острота противостояния между «цивилистами» и «хозяйственниками» снижается. На первый план выходят иные проблемы коммерческого и предпринимательского права.

Глава 3.
ИСТОЧНИКИ И НОРМАТИВНЫЕ ФОРМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников и нормативных форм предпринимательского права

Объективным источником предпринимательского права является совокупность социально-экономических факторов, определяющих регулирование предпринимательских отношений. Изменение этих факторов, в частности, экономические преобразования в России, влечет за собой изменение регулирования предпринимательских отношений.

Источником предпринимательского права в специально юридическом смысле (субъективным источником предпринимательского права) является его внешняя форма выражения, т. е. различные нормативные установления: законодательство, обычаи, юридическая практика и т. п.

Вопрос о соотношении понятий источника предпринимательского права и нормативной (внешней) формы его выражения является спорным: одни авторы считают, что понятия источник права и форма права являются тождественными понятиями99, другие вполне обоснованно утверждают, что понятия источника права и внешней формы его выражения связаны между собой, но не совпадают100. Действительно, если форма права показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие источник права указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Из этого следует также, что нормативные формы права, нельзя смешивать с самим правом. Право непосредственно (объективно) связано со своим социально-экономическим содержанием, неотделимо от характера регулируемых им отношений, принципов и методов их регулирования. Нормативные формы права лежат на поверхности юридической действительности, они самостоятельны по отношению не только к содержанию (социально-экономическим отношениям), но и к внутренней форме права. Поскольку нормативные формы права во многом зависит от усмотрения тех, кто их устанавливает (законодатель, административные органы власти, суды), от рациональной нормотворческой деятельности, постольку не исключены противоречия между правом (явлением объективного характера) и его нормативными формами, подверженными политическому влиянию.

Поскольку предпринимательская деятельность опосредуется как предпринимательскими отношениями (частными отношениями), так и отношениями по публичной организации такой деятельности, то и внешними формами предпринимательского права следует признать те из них, в которых содержатся нормы, регулирующие как предпринимательские (частные), так и публичные отношения в сфере предпринимательства.

Нормативными формами предпринимательского права являются нормативные акты, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, обычаи, судебная практика и доктрина. Рассмотрим их подробнее.

Законодательные и иные нормативные акты. Законодательные акты являются основными нормативными формами предпринимательского права в континентальной системе права и расширяют свои позиции в странах системы общего права.

В качестве нормативных форм предпринимательского права выступают те норма­тивные акты, в которых выражены особенности нормативного регулиро­вания предпринима­тельской деятельности. Эти особенности могут выражаться в разных системах нормативных актов:

– в едином гражданском кодексе и нормативных актах, принимаемых в его развитие и посвященных отдельным институтам предпринимательского права. Такой подход соответствует современной тенденции развития предпринимательского законодательства и принят в ряде стран, в частности, в Италии, Нидерландах, России;

– в специальном торговом кодексе, принимаемом в развитие гражданского кодекса, и нормативных актах, принимаемых в развитие торгового кодекса. Такой подход принят в ряде стран с дуалисти­ческой системой частного права, в частности, в Германии, Франции, Японии.

Выбор того или иного варианта систематизации предпринимательского законодательства зависит от воли и интересов законодателя, форми­рующего эту систему, с учетом конкретной экономической и политической ситуации в стране и ее традиций, стремящегося обеспечить наиболее эффективное регулирование общественных отношений в данной сфере.

Таким образом, в отличие от системы предпринимательского права, система предпринимательского законода­тельства — явление субъективное. Ка и любое законодательство предпринимательское законодательство всегда строится в соответствии с практическими интересами, поэтому включает в себя разные по природе нормы, как нормы, регулирующие частные отношения, так и нормы, регулирующие публичные отношения, чтобы учесть объективно существующие связи между этими разнородными общественными отношениями и комплексно урегулировать их101. Именно в этом заключается предназначение законодателя и служебная роль принимаемых им законодательных и иных нормативных актов.

Комплексный характер законодательных актов определяется их субъективным характером и выражается в том, что законодательные и иные нормативные акты, как правило, содержат в той или иной пропорции разнородные нормы (нормы гражданского, административного, уголовного, процессуального законодательства). Например, в законах о рынке ценных бумаг, о банках, о банкротстве и многих других представлены как нормы, регулирующие отношения, основанные на равенстве (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и клиентами, банками и клиентами и т. д.), так и нормы, регулирующие отношения, основанные на власти и подчинении (между профессиональными участниками рынка ценных бумаг и Банком России, кредитными организациями и Банком России и т. д.).

По существу, комплексными являются также отраслевые кодексы, которые содержат лишь преимущественно нормы одного рода, поскольку в каждом из них можно обнаружить также нормы иного рода. Так, в ГК РФ наряду с нормами, регулирующими отношения, основанные на равенстве, содержатся нормы административного

...