Российское предпринимательское право

Учебник

Издание второе,
переработанное и дополненное

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
В. С. Белых

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

Р76

Авторы:
Белых В. С., д. ю. н., проф. – гл. 1, 2, гл. 3, 4 (совм. с Т. М. Звездиной), гл. 5, § 1, 2.1 (совм. с А. А. Дубинчиным, В. А. Запорощенко), гл. 6, § 1, 2, 3.1, 3.2, 3.4, гл. 7, 8, гл. 9, § 2, § 4 (совм. с Е. М. Косьяненко), § 5 (совм. с К. А. Коньковым), гл. 9, § 1 (совм. с О. А. Григорьевой), § 2 (совм. с А. С. Пановой), § 3 (совм. с С. И. Виниченко), гл. 10, § 2 (совм. с З. А. Малуновой), § 4 (совм. с И. А. Митричевым), § 6, 7 (совм. с Е. П. Щекочихиной), гл. 11, 12; Бажина М. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 5; Богданов В. М., к. ю. н., доц. – гл. 5, § 2.2, § 3.2, § 3.4 (совм. с К. А. Коньковым); Болобонова М. О., преп. – гл. 6, § 3.5; Виниченко С. И., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 3 (совм. с В. С. Белых), гл. 10, § 3.1, 3.2, 3.4; Гаврин Д. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 1; Григорьева О. А., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 1 (совм. с В. С. Белых); Губарева А. В., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 6 (совм. с В. С. Белых, А. В. Степанченко); Дубинчин А. А., к. ю. н. – гл. 5, § 2.1 (совм. с В. С. Белых, В. А. Запорощенко), § 3.1, § 3.3 (совм. с К. А. Коньковым); Запорощенко В. А., к. ю. н., доц. – гл. 5, § 2.1 (совм. с В. С. Белых, А. А. Дубинчиным), § 2.3, § 2.4, § 3.5, § 3.6, § 4, гл. 10, § 3.3, 3.5; Звездина Т. М., к. ю. н., доц. – гл. 3, 4 (совм. с В. С. Белых); Коньков К. А., к. ю. н., преп. – гл. 5, § 3.3 (совм. с А. А. Дубинчиным), § 3.4 (совм. с В. М. Богдановым), гл. 9, § 5 (совм. с В. С. Белых); Косьяненко Е. М., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 4 (совм. с В. С. Белых); Малунова З. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 2 (совм. с В. С. Белых), гл. 6, § 3.3; Митричев И. А., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 4 (совм. с В. С. Белых); Панова А. С., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 2 (совм. с В. С. Белых); Степанченко А. В., к. ю. н., доц. – гл. 9, § 6 (совм. с В. С. Белых, А. В. Губаревой); Щекочихина Е. П., к. ю. н., доц. – гл. 10, § 6, 7 (совм. с В. С. Белых).

Рецензенты:
Губин Е. П., доктор юридических наук, профессор;
Ершова И. В., доктор юридических наук, профессор.

Учебник подготовлен коллективом кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета в соответствии с программой учебного курса по предпринимательскому праву. При его подготовке использованы современные достижения теории и практики правового регулирования предпринимательской деятельности, а также опыт законотворчества и научных исследований в промышленно развитых странах.

Структура и содержание учебника выдержаны в контексте единой экономико-правовой концепции предпринимательства с учетом межотраслевого (комплексного) метода правового регулирования отношений в данной сфере.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2021 г.

Книга в первую очередь адресована бакалаврам, магистрантам, проходящим подготовку по учебным программам, аспирантам, преподавателям юридических и экономических вузов и факультетов, а также для всех, кто интересуется вопросами применения предпринимательского законодательства.

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2008

© Коллектив авторов, 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

Посвящается дорогому Учителю,
доктору юридических наук, профессору,
заслуженному юристу РФ
Якушеву Василию Степановичу

ПРЕДИСЛОВИЕ

23 июля 2022 г. исполнилось бы 100 лет доктору юридических наук, профессору Якушеву Василию Степановичу — видному российскому ученому, талантливому педагогу и организатору науки, Учителю с большой буквы. Он один из основоположников кафедры хозяйственного права (в настоящее время — кафедра предпринимательского права), факультета правовой службы в народном хозяйстве (сейчас — Институт права и предпринимательства). Впервые в бывшем Советском Союзе был создан специальный факультет, основная цель которого — подготовка юристов для работы на предприятиях народного хозяйства. Основатели факультета и кафедры хозяйственного права разработали индивидуальный учебный план, учебные программы, новые учебные курсы.

Профессор В. C. Якушев возглавлял кафедру хозяйственного права свыше 20 лет. Это была действительно новаторская и плодотворная работа. Возвращаясь к прошлому, Василий Степанович Якушев пишет: «Наиболее важной и первой по значимости задачей вновь созданной кафедры были подготовка индивидуального учебного плана хозяйственно-­правовой специализации и разработка учебных программ курсов специализации. Однако прежде надо было определить перечень учебных дисциплин специализации, объем часов по ним и формы их изучения (лекции, семинарские и практические занятия, виды письменных работ, содержание практики студентов и т. д.). Все это надо было сделать в сжатые сроки. Наконец, индивидуальный факультетский учебный план был составлен и утвержден Советом института. Разработаны и утверждены были на кафедре и учебные программы вновь вводимых курсов…»1.

Образование кафедры хозяйственного права и факультета правовой службы в народном хозяйстве в СЮИ — весьма смелый шаг. На этом сложном пути основатели кафедры и факультета встретили много препятствий и подводных течений. Существовавшие в те годы теоретические разногласия (и, скажем, не только) между представителями гражданского и хозяйственного права мешали нормальной работе, отвлекали от продуктивной деятельности.

В настоящее время отголоски этих разногласий дают знать о себе и проявляются в той или иной форме. Ряд ученых предлагает упразднить не только науку хозяйственного права (читай, предпринимательского права), но и преподавание этой дисциплины. По их мнению, надо упразднить и кафедры хозяйственного (предпринимательского) права, созданные в юридических вузах и на юридических факультетах университетов. Таким образом, предлагается в духе 37 года «радикально» решить давний научный спор и покончить с хозяйственным (предпринимательским) правом во всех его проявлениях.

Одно из замечательных свой­ств профессора В. С. Якушева — это научная терпимость и уважительное отношение к теоретическим оппонентам, благодаря чему кафедре удалось сохранить ровные отношения с представителями различных научных направлений, школ. В научной деятельности, как в политике, не обойтись без компромиссов. Здесь нет классовых врагов и непримиримой оппозиции. Ортодоксы опасны не только в религии, но и в праве. Однако их можно обнаружить и среди представителей науки гражданского права, и среди сторонников хозяйственного и предпринимательского права.

Традиционно хозяйственно-­правовая (предпринимательско-­правовая) специализация определяется введением в учебный план новых учебных дисциплин, увеличением академических часов на изучение факультативных и специальных курсов, а также сокращением числа и объема учебных дисциплин уголовно-­правового цикла. В начале становления и развития кафедры хозяйственного права и факультета правовой работы в народном хозяйстве такая специализация обеспечивалась за счет преподавания таких учебных курсов, как «Правовые основы регулирования хозяйственной деятельности», «Правовое регулирование хозяйственных связей в СССР», «Организация правовой работы в народном хозяйстве», «Практикум разрешения отдельных хозяйственных споров». Сейчас количество учебных дисциплин значительно возросло. Кафедра предпринимательского права обеспечивает преподавание более 80 дисциплин, таких как гражданское и предпринимательское право, антимонопольное, банковское право, договорное регулирование предпринимательской деятельности, инвестиционное, конкурсное, корпоративное право, организация правовой работы в коммерческих организациях, правовое регулирование внешнеэкономической деятельности, экономический анализ и др.

Получение студентами глубоких знаний по фундаментальным учебным дисциплинам должно гармонично сочетаться с изучением ими специальных курсов. Важно лишь определить количественное и качественное соотношение между ними. Гражданское и предпринимательское право должно служить теоретической и методологической базой для становления и развития многих специальных и факультативных курсов (например, таких, как банковское, биржевое, валютное, инвестиционное, страховое право). Все это требует определенного пересмотра и переосмысления всей учебной программы студентов, избравших предпринимательско-­правовую специализацию. Причем большое значение имеет не только количество учебных дисциплин. Главное здесь — те первостепенные цели, которые преследуются вузом при подготовке студентов, избравших хозяйственно-­правовую специализацию. Углубленная специализация обеспечивается рядом факторов, среди которых не последнее место принадлежит увеличению академических часов на изучение факультативных и специальных курсов. Так, актуальным вопросам несостоятельности (банкротства) в рамках гражданского или предпринимательского права отведено небольшое количество часов, тогда как спецкурс «Правовое регулирование несостоятельности (банкротства)» преподается в Институте права и предпринимательства УрГЮУ в объеме более 30 часов.

Таким образом, различные учебные дисциплины должны преподаваться по-разному с учетом их места в учебной программе и правовой специализации студентов. В образовательном процессе именно учебной программе принадлежит первостепенной значение. Так, для студентов Института права и предпринимательства курс гражданского права читается именно с этих методологических позиций. Вряд ли при этом целесообразно механически следовать за структурой Гражданского кодекса, с тем чтобы охватить преподаванием все разделы, главы и параграфы кодекса. Специфика преподавания предпринимательского права заметно усиливается за счет увеличения объема публично-­правовых начал. Отсюда очередная проблема — соотношение предпринимательского права с административным, международным публичным, финансовым, налоговым правом. В учебном процессе нужны междисциплинарные (межкафедральные) связи и согласования «пограничных тем»2.

Именно на этом участке преподавания предпринимательского (равно как и хозяйственного, коммерческого) права следует проявлять максимум осмотрительности и разумности, дабы «не оккупировать чужую территорию».

В то же время нельзя превращать предпринимательское право во второстепенную учебную дисциплину. Такой перевод предпринимательского права привел в ряде юридических вузов к резкому сокращению объема часов.

Другая идея преподавания предпринимательского права заключается в его практической направленности. Студенты по избранной ими специальности должны научиться правильно применять акты предпринимательского законодательства и судебной практики к отдельным экономическим ситуациям.

Замысел написать учебник по предпринимательскому праву возник давно. Причины здесь разные. Главная из них — устранить некую историческую несправедливость, поскольку у коллектива кафедры предпринимательского (хозяйственного) права за всю многолетнюю историю не было своего полноценного учебника по предпринимательскому праву. Было соавторство в учебниках по советскому гражданскому праву в двух томах (отв. ред. проф. О. А. Красавчиков), хозяйственному праву (отв. ред. проф. О. А. Красавчиков и проф. В. П. Грибанов), в Настольной книге хозяйственного руководителя по законодательству (отв. ред. проф. Б. И. Пугинский). Итак, в 2008 г. коллективом кафедры предпринимательского права УрГЮУ был издан учебник «Предпринимательское право России». Однако за эти годы произошли большие изменения в действующем законодательстве и хозяйственной практике. Поэтому остро назрела необходимость в существенной переработке учебника. И конечно же, коллектив кафедры предпринимательского права накопил значительный опыт в преподавании учебных дисциплин предпринимательско-­правовой специализации. Хотелось бы поделиться им с читателями!

Система учебного курса по предпринимательскому праву состоит из двух частей: общей и особенной. Общая часть включает такие разделы, как общие положения; субъекты предпринимательской деятельности; несостоятельность; имущество субъектов предпринимательской деятельности; приватизация государственного и муниципального имущества; государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности; правовые средства осуществления и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. В особенной части учебного курса выделяются основные сферы приложения предпринимательских усилий (производственное предпринимательство, посредническое предпринимательство, финансовое предпринимательство, консультативное предпринимательство)3. В целях недопущения дублирования материала курса гражданского права в отношении отдельных видов предпринимательских договоров соответствующие темы не рассматриваются в настоящем учебнике. Кроме того, если даже мысленно включить разделы о правовом регулировании производственного, посреднического, финансового, консультативного предпринимательства в структуру и содержание учебника, его объем увеличится по меньшей мере в два раза.

Поэтому такие темы, как предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, пользование, по выполнению работ и возмездному оказанию услуг и др., должны читаться с учетом особенностей учебного плана юридического вуза (факультета). В Институте права и предпринимательства темы по потребительским и предпринимательским договорам распределены между курсами гражданского и предпринимательского права. Это стало возможным благодаря не только учебному плану, но и тому обстоятельству, что курс гражданского права для студентов Института читают преподаватели кафедры предпринимательского права, обеспечивая гармоничное сочетание между двумя дисциплинами: гражданским и предпринимательским правом. Такой учебный эксперимент успешно продолжается уже более 40 лет.

Авторский коллектив весьма признателен за критические замечания и предложения, направленные на совершенствование структуры и содержания учебника, которые были изучены и учтены при подготовке настоящего издания учебника. Спасибо всем за помощь и поддержку! Полный вперед!

Доктор юридических наук, профессор В. С. Белых
Доктор юридических наук, профессор В. А. Бублик
Доктор юридических наук, профессор Г. Г. Пиликин

Раздел 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 1.
ПРЕДМЕТ И СИСТЕМА КУРСА

§ 1. Предпринимательская деятельность как предмет правового регулирования

Понятие предпринимательской деятельности (предпринимательства). Предпринимательская деятельность (предпринимательство) — сложная категория в понятийном аппарате правовой науки. Ее можно рассматривать в разных аспектах: организационном, экономическом, юридическом и др.

Предпринимательство — это, прежде всего, вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к единой цели. Основная цель предпринимательской деятельности — производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль (доход)1. Однако ориентация на достижение коммерческого успеха не является самодовлеющей целью в современном бизнесе. Наряду с извлечением прибыли для субъектов предпринимательской деятельности принципиальное значение приобретает также вопрос о создании собственного дела (бизнеса), в рамках которого осуществляется производство товаров, выполнение работ, оказание услуг. Понятно, что коммерческая направленность — важный признак предпринимательства, позволяющий провести отграничение его от иной экономической деятельности. Но нельзя при определении предпринимательства основной упор делать на цели извлечения прибыли. Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса (дела). Это — имущественный комплекс, наделенный реальными материальными фондами и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Предпринимательские структуры принимают участие в решении социальных проблем российского общества, жертвуют свои средства на развитие культуры, образования, здравоохранения, охрану окружающей среды. Одна из основных конституционных обязанностей предпринимателей — уплата законно установленных налогов и сборов. Вместе с тем при создании предпринимательских структур не преследуется цель уплаты налогов и сборов. В соответствии Налоговым кодексом РФ (п. 1 ст. 3) каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Это — публичная обязанность предпринимателей вытекает из реализации предпринимательских действий.

Организационный аспект предпринимательства выражается в следующем. Основу практической деятельности человека составляет целенаправленное действие. В свою очередь, действие понимается как процесс, направленный на выполнение простой текущей задачи либо подчиненный достижению промежуточного результата целостной деятельности2. Операция — следующий элемент деятельности, представляющий собой «комплекс действий, ориентированных на решение определенной задачи»3. Операции являются элементами более высших уровней поведения (например, управление производством). В реальной жизни существует тесная связь и взаимообусловленность между различными элементами человеческой деятельности. Так, одно и то же действие может входить в качестве элемента в разные операции. И, наоборот, одна и та же операция может быть совершена разными действиями. Все взаимосвязано!

Особое место в структуре деятельности людей занимают поступки. Поступок — это не очередной уровень поведения, а социальная характеристика действий и операций при условии, что они имеют общественную значимость. Поступки, по мнению В. Н. Кудрявцева, относятся к таким актам поведения, которые приобретают положительную или отрицательную социальную характеристику4. Сказанное в равной степени касается и предпринимательства.

Экономический аспект предпринимательства. В научной среде предпринимательство с точки зрения экономической определенности принято рассматривать в трех аспектах: как экономическую категорию; как метод хозяйствования; как тип экономического мышления5. Например, для характеристики предпринимательской деятельности в качестве экономической категории используется система отношений между субъектами и объектами предпринимательства. В свою очередь, рассматривая предпринимательство через призму метода ведения хозяйства, ученые выделяют такие признаки предпринимательства как самостоятельность и независимость хозяйствующих субъектов.

Предпринимательство — особый тип экономического мышления, характеризующийся совокупностью оригинальных взглядов и подходов к принятию соответствующих решений. Центральное место здесь принадлежит личности предпринимателя6. Это — особый склад ума, воля к победе, желание борьбы, творческий характер его труда. Так, один из крупнейших представителей мировой экономической мысли Йозеф Шумпетер рассматривал предпринимателя в качестве центрального элемента экономического развития. Используя целую комбинацию факторов производства, предприниматель, по его мнению, призван «…делать не то, что делают другие» и «…делать не так, как делают другие»7. Отметим, что право собственности на имущество не является для ученого признаком предпринимательства. Разрушение монофигуры собственника и предпринимателя стало происходить в период появления кредита.

Юридический аспект предпринимательства. Категория «предпринимательство» имеет большое практическое значение. Она широко используется в действующем законодательстве. Достаточно сказать, что в первой и второй частях ГК РФ термин «предпринимательская деятельность» применяется в 45 статьях. Таким образом, отношения в сфере предпринимательской деятельности являются объектом правового регулирования. С другой стороны, субъекты предпринимательской деятельности вправе издавать локальные (корпоративные) нормативные акты, регулирующие корпоративные отношения.

Теперь перейдем к легальному определению понятия «предпринимательская деятельность», которое дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК. Рассмотрим нормативные признаки предпринимательства.

Самостоятельный характер этой деятельности проявляется во многих отношениях. В первую очередь, он означает относительную независимость предпринимателя от органов государственной и муниципальной власти, организаций и частных лиц. Граждане и их объединения сами инициируют предпринимательскую деятельность и самостоятельно осуществляют ее. Предприниматель свободен в выборе предмета предпринимательской деятельности, а также средств для его эффективного осуществления и достижения целей. Как писал Иоганн фон Гете: «Свободен первый шаг, но мы рабы второго».

В литературе условно выделяют имущественную и организационную («хозяйственную») самостоятельность предпринимательской деятельности. Под имущественной самостоятельностью понимается наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности8. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Следовательно, можно говорить о полной (когда имущество принадлежит субъекту на праве собственности) и об ограниченной (когда имущество принадлежит субъекту на ином вещном праве, например, на праве хозяйственного ведения или оперативного управления) имущественной самостоятельности субъекта.

Организационная же самостоятельность выражается в возможности принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности. Начиная от принятия решения заниматься предпринимательской деятельностью, выбора вида деятельности, организационно-­правовой формы и заканчивая принятием решения о прекращении деятельности (в случае добровольной ликвидации субъекта предпринимательской деятельности). Таким образом, самостоятельность предпринимателя проявляется на всех стадиях жизненного цикла субъекта бизнеса, в том числе на стадиях поиска партнеров, заключения договоров, распределения предпринимательского дохода.

Именно самостоятельный характер предпринимательской деятельности отличает ее от трудовой деятельности (например, от работы по трудовому контракту). Работники организации любой организационно-­правовой формы, вступая в трудовые отношения, должны подчинять свою деятельность определенному трудовому распорядку и соблюдать трудовую дисциплину.

Указанное различие получило закрепление и в налоговом законодательстве. Так, Налоговый кодекс РФ (ст. 227 и др.) проводит разграничение между налогообложением доходов, получаемых физическими лицами за выполнение ими трудовых и иных приравненных к ним обязанностей, и доходов от осуществления предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Налогоплательщиками налога на прибыль являются организации, перечень которых содержится в п. 1 ст. 246 Налогового кодекса РФ.

Однако самостоятельный характер предпринимательской деятельности имеет свои юридические границы. Предпринимательство представляет собой деятельность в рамках действующего законодательства. Скажем, предпринимательство не может осуществляться в организационно-­правовой форме коммерческой организации, не предусмотренной ГК РФ (ст. 50) либо без специального разрешения (лицензии) на отдельные виды деятельности.

При этом надо особо отметить, что самостоятельный характер присущ и общественно-­политической, и благотворительной, и социально-­культурной деятельности. Свой­ства самостоятельности еще в большей степени, чем в предпринимательстве, проявляются в творческой деятельности. Например, артисты кино и театра самостоятельны, но в пределах сценария и режиссуры.

Систематизм — следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый — систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Второй аспект связан с систематическим совершением определенных действий (операций, поступков). Несмотря на некоторую взаимосвязь между собой, указанные случаи не совпадают ни по объему, ни по содержанию. Действительно, можно иметь единовременную прибыль от систематических поведенческих актов; и наоборот, систематическую прибыль от единичного действия. Возможен вариант длительного отсутствия предпринимательской деятельности (или вялотекучая деятельность) с одновременным наличием прибыли, заработной платы в предыдущие годы9. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда коммерческие организации, осуществляя предпринимательскую деятельность в течение нескольких лет, не получают прибыль и являются, по крайней мере по бухгалтерским документам, убыточными. Причем нередко руководители предприятий (организаций) преднамеренно создают такое положение, дабы не платить налоги и другие обязательные платежи в соответствующий бюджет. Минимизация налогов!

Систематическое извлечение прибыли — обязательный (сущностный) признак предпринимательской деятельности. Коммерческая направленность отграничивает рассматриваемую деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, cоциально-­культурной, но и от других видов инициативной деятельности. Систематизм означает неоднократное повторение ­чего-то (в нашем случае — предпринимательских действий). Поэтому систематическое извлечение прибыли есть неоднократное получение прибыли.

Понятие «систематическое получение прибыли» нельзя раскрыть через количественный критерий, поскольку невозможно ­сколько-­нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) — это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Далее, систематическое и постоянное извлечение прибыли — не одно и то же. Слово «постоянное» означает не прекращающуюся во времени деятельность по получению прибыли. «В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер»10.

Предпринимательство есть рисковая деятельность. Категория «предпринимательский риск» еще не стала предметом повышенного внимания ученых-­юристов в силу своей относительной «молодости». В литературе делаются лишь первые попытки в общем смысле сформулировать определение данного понятия. При этом используются теоретические разработки общей проблемы риска таких исследователей, как М. М. Агарков, В. П. Грибанов, М. C. Гринберг, О. А. Красавчиков, Н. C. Малеин, В. А. Ойгензихт и др.

Категория риска весьма многогранна11. Например, проводя анализ всех случаев употребления термина «риск» в Гражданском кодексе РФ, И. А. Волкова определяет четыре группы рисков, принципиально различных между собой: 1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2); 2) обязательственный риск (ст. 19, 312, 382 и др.); 3) «игровой риск» (ст. 1063); 4) страховой риск (гл. 48). «Во всех отмеченных случаях, — пишет И. А. Волкова, — речь идет о разных правовых конструкциях, объединяет которые одинаковая категория «риск»12.

В этом контексте нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 221 ГК РФ), покупателя (ст. 459), арендатора (ст. 669), сторон в договорах подряда (ст. 705), страхования (ст. 944, 945), предпринимателя (ст. 929, 933) и иных лиц. В каждом из указанных случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Итак, предпринимательский риск — это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя по независящим от него обстоятельствам. Такой риск выражается и в неполучении прибыли (дохода), и в возникших убытках, и в свертывании производства товаров и услуг, и в утрате клиентуры и деловой репутации, и в ликвидации бизнеса и др. Особенно велика роль предпринимательского риска для бизнеса в условиях экономического кризиса, в том числе вызванного пандемией короновируса. Это особая тема исследования!

На наш взгляд, важно проводить различие между предпринимательским риском, с одной стороны, и страховым и игровым риском, с другой. Отличительным признаком договора страхования является его алеаторность, то есть рисковый характер. Смысл алеаторного договора, заключается в том, что при существующем договоре вызывает сомнение, какая из сторон выиграет, а какая проиграет от наступления неизвестного события, определенного самим договором13. Риск имманентно присущ страхованию вне зависимости от осуществления страховщиками предпринимательской деятельности. К алеаторным сделкам относятся также отдельные виды игр и пари (имущественные азартные игры, имущественные пари), биржевые сделки на разницу (фьючерсные и опционные сделки, расчетные форвардные контракты). Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки14. В качестве примера можно привести подрядную деятельность, когда подрядчик несет риск случайной гибели и случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки (ст. 705 ГК РФ). Одним словом, риск риску рознь. И это имеет принципиальное значение.

В учебной и научной литературе ряд авторов выделяет (помимо названных признаков предпринимательства) другие признаки. К ним относятся: инициативность и профессионализм предпринимателей, государственная регистрация субъектов предпринимательства и др. Рассмотрим их более подробно.

Признак легитимации предпринимательства. В силу ст. 2 ГК РФ подлежит регистрации не предпринимательская деятельность, а лица, ее осуществляющие. Это общее правило распространяется и на индивидуальное, и коллективное предпринимательство. Например, коммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность с момента их государственной регистрации в качестве юридических лиц (п. 8 ст. 51 ГК РФ). В свою очередь, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым пункта 1 ст. 23 ГК РФ. Так, в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи мы считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»15. Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»16.

Из сказанного можно сделать следующие выводы: 1. Лицо (в том числе юридическое лицо), осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, предпринимателем (коммерческой организацией) не является. В свою очередь, лицо, прошедшее такую регистрацию приобретает статус предпринимателя, даже если и не осуществляет указанную деятельность. 2. По общему правилу, индивидуальные предприниматели также должны быть зарегистрированы в установленном порядке. 3. Поэтому легитимация предпринимательства — это формальный (внешний) признак данного явления. Будучи экономической категорией, предпринимательская деятельность существует независимо от факта государственной регистрации субъектов предпринимательства. 4. Однако отсутствие такой регистрации влечет за собой правовые последствия: предпринимательская деятельность признается незаконной. Так, в ст. 171 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность гражданина за незаконное предпринимательство. С другой стороны, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 ст. 23 ГК РФ, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Речь идет о повышенной ответственности предпринимателей (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

На наш взгляд, признание предпринимательской деятельности незаконной может иметь место только в случае предварительного судебного признания осуществляемой деятельности, не соответствующей законодательству. Порядок предварительного судебного признания предпринимательской деятельности незаконной должен соответствовать принципам судопроизводства.

Инициативный характер предпринимательства. Данный признак нельзя отнести к обязательным признакам предпринимательства. Инициатива свой­ственна для всех участников гражданского оборота. Не случайно в литературе основанная на законе инициатива физических и юридических лиц рассматривается в качестве характерной черты гражданско-­правового метода регулирования общественных отношений. Закон любит инициативных! Однако закон не только любит, но и в ряде случаев наказывает инициативных!

Профессионализм предпринимателей. Спорно утверждение некоторых авторов о том, что профессионализм (профессиональная основа) — сущностный признак предпринимательской деятельности17. На наш взгляд, профессионализм можно рассматривать в качестве доктринального (но не сущностного) признака предпринимательской деятельности, поскольку для успешного ее осуществления недостаточно лишь провозгласить задачу получения (извлечения) прибыли, необходимо профессионально выполнять эту деятельность.

О. М. Олейник выделила несколько признаков профессионализма18, которые обоснованы нормами действующего законодательства, частности: 1) ведение этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию, по определенным правилам и методикам; 2) соответствие результатов этой деятельности определенным требованиям, которые носят нормативный характер; 3) подконтрольность деятельности государственным органам, уполномоченным выполнять общественно необходимые функции в интересах потребителей результатов предпринимательской деятельности, лиц, занятых в процессе производства, самих предпринимателей, общества в целом. Как видно, профессионализм относится к субъектам предпринимательства, а не к самой деятельности. С этой точки зрения любая общественно полезная деятельность должна иметь профессиональную основу (например, творческая деятельность актеров). Другой пример: субъект предпринимательства — не профессионал в собственном бизнесе. Вывод: нет предпринимательства!

Признак профессионализма свой­ственен также иному виду общественно полезной деятельности — профессиональной, и имеет ряд особенностей. И не только. Действующее законодательство различает несколько различных групп профессиональной деятельности. Первая группа — деятельность адвокатов19, нотариусов20, арбитражных управляющих21, медиаторов22. оценщиков23 названа профессиональной и относится к числу особого вида социальной деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Законодатель подчеркнул, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет предусмотренную Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой24. В отличие от новой, старая редакции п. 1 ст. 20 Закона о несостоятельности рассматривала арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами.

Вторая группа субъектов профессиональной деятельности связана с особенностями выполнения определенных функций, в том числе трудовых. Так, в соответствии с главой 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»25 выделяются такие виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, как брокерская, дилерская, деятельность форекс-­дилера, деятельность по управлению ценными бумагами, депозитарная деятельность. То есть это профессиональные участники рынка ценных бумаг.

В Гражданском кодексе РФ наряду с профессиональными участниками рынка ценных бумаг также встречаются другие случаи, в частности: ст. 743 (профессиональная деятельность подрядчика), ст. 886 (профессиональная деятельность хранителя), ст. 946 (профессиональная деятельность страховщика). Отдельно следует сказать о профессиональной деятельности отдельных субъектах, выполняющих определенные трудовые функции (например, медицинские работники, преподаватели, профессиональные спортсмены и др.).

Профессиональная деятельность требует и специального правового регулирования. Однако в учебной и научной литературе нередко профессиональная деятельность рассматривается как предпринимательская, а отличительные особенности профессиональной деятельности и вовсе не выделяются26. Так, Е. П. Губин, П. Г. Лахно рассматривают профессиональную деятельность как «экономическую, хозяйственную, непосредственно тесно связанную с деятельностью предпринимательской»27. При этом предпринимательская и профессиональная деятельности не соотносятся между собой как общее и частное. Профессиональная деятельность, будучи в определенных случаях разновидностью предпринимательской деятельности (например, оценочная, аудиторская и др.), может таковой и не являться. Объединяющим признаком всех разновидностей профессиональной деятельности является то, что определенные субъекты выполняют ряд публичных функций или функций, требующих обеспечения высокой степени объективности и достоверности. Это обеспечивает реализацию прав и свобод человека и гражданина, гарантируемых Конституцией РФ. Именно по этой причине профессиональную деятельность в ряде случаев нельзя отнести к предпринимательской, основным направлением которой является извлечение (получение) прибыли.

С учетом вышесказанного, можно сформулировать собственное определение предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляют собой совокупность целенаправленных, систематических действий, совершаемых самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях удовлетворения потребностей конкретных потребителей и общества в целом и получения систематической прибыли посредством создания и ведения собственного бизнеса, дела (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг и т. п.).

Основная цель предпринимательской деятельности заключается, на наш взгляд, не только в получении (извлечении) прибыли. С современных позиций для предпринимательства важно иметь собственный бизнес (свое дело). Цивилизованный рынок нуждается в предпринимателях, которые стремятся к созданию устойчивого во всех отношениях собственного бизнеса. Это имущественный комплекс, наделенный реальными материальными и нематериальными активами, организация производства и реализации готовой продукции (работ и услуг), кадровый состав, клиентская база, рынок сбыта и т. д.

Соотношение понятий «предпринимательская деятельность», «экономическая деятельность», «хозяйственная деятельность», «коммерческая деятельность», «профессиональная деятельность», «деятельность, приносящая доход». В силу п. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Как видно, предпринимательская деятельность (предпринимательство) есть вид деятельности экономической. Однако легальное определение экономической деятельности отсутствует, хотя данное понятие широко используется в законодательстве и на практике. Например, в отдельных федеральных законах используются такие понятия как «внешнеторговая деятельность», «аудиторская деятельность», «инвестиционная деятельность», «оценочная деятельность» и др. Так, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» внешнеторговая деятельность — деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Федеральный закон от 29 июня 1998 г. № 135 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (ст. 3) под оценочной деятельностью понимает деятельность субъектов оценочной деятельности, направленную на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. Согласно п. 1 ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее — АПК РФ) арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Термин «экономическая деятельность» используется в ст. 1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 4 ст. 3 Налогового кодекса РФ. Глава 22 Уголовного кодекса РФ называется «Преступления в сфере экономической деятельности»28.

Что касается современной литературы, то в ней отсутствует единство мнений среди ученых по определению понятия «экономическая деятельность». Одна группа ученых рассматривает экономическую деятельность с позиции хозяйственной активности индивидов, их объединений по производству, распределению, перераспределению и потреблению материальных благ; другая — с точки зрения процесса воспроизводства материальных благ и духовных богатств; третья — как вид общеполезной деятельности, осуществляемой в сфере экономики любыми субъектами. Имеются и другие точки зрения29. Причем каждая из них имеет право на существование и раскрывает разные аспекты исследуемого понятия. Главное — найти его сущностные признаки.

Надо особо отметить, что экономическая деятельность — это, прежде всего, экономическая категория, а потому в ее разработке значительная роль отводится научным исследованиям ученых-­экономистов. Парадоксально, но факт, что ученые-­экономисты, которые должны приложить максимум усилий к разработке понятия экономической деятельности, далеки в своих исследованиях от этого предмета. К сожалению, данная категория еще не стала предметом глубокого и всестороннего исследования. Она ждет своего исследователя.

В этой связи сформулируем ряд признаков экономической деятельности. 1. Экономическая деятельность есть разновидность общеполезной деятельности, которая представляет собой совокупность целенаправленных действий. 2. Субъектами экономической деятельности являются любые праводееспособные лица (физические, юридические), а также публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Кроме того, в состав субъектов входят коллективные образования без статуса юридического лица (холдинги, внешне обособленные подразделения и др.). 3. Данный вид деятельности осуществляется в сфере экономики. 4. При осуществлении экономической деятельности преследуются следующие основные цели: а) создание материальных и духовных (нематериальных) благ; б) удовлетворение разнообразных потребностей индивида (человека), членов общества и общества в целом. 5. Компенсация производимых материальных и других затрат производится за счет получаемого дохода субъектами этой деятельности.

К сказанному добавим еще несколько слов о понятии «экономика»30. Во-первых, нельзя смешивать разнопорядковые явления: модель экономики и национальную экономику. Существуют страны с административно-­командной моделью экономики, многоукладной экономикой, рыночной экономикой. В реальной действительности «чистая» экономика встречается крайне редко, будь то рыночная или командно-­бюрократическая малоэффективна, а потому она недолговечна31. Например, страны с рыночной экономикой официально признаны таковыми. Но дело не только в этом (хотя данный факт имеет существенное значение). Государство с устойчивой рыночной экономикой использует наряду с рыночными механизмами и иерархические механизмы управления. Однако при этом не происходит смешение абстрактных моделей экономик. О смешанной экономике можно говорить, на наш взгляд, в отношении государств переходного периода (российская экономика характеризуется, с одной стороны, сломом старой административно-­командной системы, с другой — развитием рыночной экономики). Спорно утверждение о том, что для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). Смешанная (публично-­частная) форма собственности — один из показателей смешанной экономики. Равным образом, упрощенным выглядит также взгляд на смешанную экономику через призму основных регуляторов.

Во-вторых, экономика — это национальное (читай: народное) хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отрасли экономики, с точки зрения характера общественного разделения труда и участия в создании совокупного общественного продукта и национального дохода, разделяются на отрасли материального производства и непроизводственную сферу32. К первой относятся все виды деятельности, создающие материальные блага в форме продуктов, энергии, в форме перемещения грузов, хранения продуктов, сортировки, упаковки и других функций, являющихся продолжением производства в сфере обращения. Остальные виды деятельности, в процессе которых материальные блага не создаются, образуют в своей совокупности непроизводственную сферу деятельности. К сфере материального производства отнесены такие, например, отрасли российской экономики как: промышленность, сельское хозяйство, транспорт и связь, строительство, торговля и общественное питание, материально-­техническое снабжение и сбыт, информационно-­вычислительное обслуживание и др. В состав непроизводственной сферы входят: жилищно-­коммунальное хозяйство, здравоохранение, физическая культура и социальное обеспечение, образование, культура и искусство, наука и научное обслуживание и др.

Итак, экономика России подразделяется на отрасли. И не только. В национальной экономике можно выделить реальный и финансовый секторы. Сектор экономики — это крупная часть экономики, обладающая сходными общими характеристиками, экономическими целями, функциями и поведением, что позволяет отделить ее от других частей экономики в теоретических или практических целях33. Существуют различные типы секторов экономики. Например, в зависимости от форм собственности выделяют государственный и частный секторы. С учетом конкретных видов экономической деятельности различают реальный сектор, сектор услуг, финансовый сектор. По виду производимой продукции различают первичный, вторичный, третичный секторы и др. Преобладание того или иного сектора экономики определяет экономический уклад: доиндустриальный, индустриальный и постиндустриальный34.

Понятие реального сектора экономики встречается в п. 4 ст. 96.11 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в федеральных законах о федеральном бюджете, например, в Федеральном законе от 29 ноября 2018 г. № 459-ФЗ «О федеральном бюджете на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов»35. Однако сущность понятия реального сектора (в том числе финансового) экономики в законодательстве не раскрыта. Часто это понятие используется в политической лексике и публицистике без конкретизации смысла.

Многие авторы (преимущественно — экономисты) под реальным сектором экономики понимают лишь сферу материального производства и не относят к нему услуги, торговлю, науку36. По мнению других ученых, реальный сектор экономики — это совокупность отраслей экономики, производящих материальные и нематериальные товары и услуги, за исключением финансово-­кредитных и биржевых операций37. В учебнике «Экономика» отмечается, что реальный сектор — это «прежде всего промышленность, сельское хозяйство, строительство и транспорт»38. Как видно, в этом определении перечисляются основные отрасли экономики, относящиеся к реальному сектору. Но не все!

Не бесспорен термин «финансовый сектор экономики». Чаще всего под финансовым сектором подразумевается совокупность финансовых корпораций, включая квазикорпорации, основной функцией которых является предоставление финансовых услуг, включая страхование и пенсионное обеспечение39. В отличие от реального сектора, финансовый характеризуется субъектным составом и оказанием финансовым услуг. При этом отсутствует ссылка на те или иные отрасли (подотрасли) экономики (например, банковский сегмент). На наш взгляд, финансовый сектор включает отдельные сегменты экономики (банковского, страхового и др.) и/или финансовые инструменты, основной функцией которых является предоставление финансовых услуг.

В контексте сказанного выстраивается целый понятийный ряд: финансовая система, финансовый сектор, финансовый сегмент, финансовые организации, финансовые услуги, финансовые инструменты. На этом фоне логично говорить о финансовом праве, банковском праве, страховом праве, рынке ценных бумаг и др. Соответственно, выстраивать модели управления экономикой, принимая во внимание сложный, порой противоречивый характер взаимодействия реального и финансового секторов экономики. Распространено мнение о том, государство гораздо чаще оказывает поддержку финансового сектора, что приводит к упадку реального сектора экономики страны40.

И, наконец, современный бренд — это цифровая экономика. В настоящее время термины «цифровая экономика», «цифровые права», «цифровое право» являются предметом оживленной дискуссии41. Так, цифровая экономика — хозяйственная деятельность, в которой ключевым фактором производства являются данные в цифровом виде, обработка больших объемов и использование результатов анализа которых по сравнению с традиционными формами хозяйствования позволяют существенно повысить эффективность различных видов производства, технологий, оборудования, хранения, продажи, доставки товаров и услуг42. Член корреспондент РАН В. В. Иванов дает наиболее широкое определение: «Цифровая экономика — это виртуальная среда, дополняющая нашу реальность». Далее, цифровая экономика — деятельность по созданию, распространению и использованию цифровых технологий и связанных с ними продуктов и услуг43. Перечень точек зрения можно продолжить. Вопрос: зачем? Показать, что цифровая экономика — многоаспектная понятия. Большинство понятий страдают многоаспектностью. А что дальше?

В любом случае надо вовлечь понятие «цифровая экономика» в орбиту закона и придать ему статус легального термина со всеми вытекающими последствиями. Пока что наблюдается картина маслом! Одни научные споры!

Не менее сложным является вопрос об определении понятия «хозяйственная деятельность», особенно в современных условиях развития. В разное время ученые вкладывали различный смысл в содержание понятия «хозяйственная деятельность»; причем это делали как представители теории хозяйственного права, так и сторонники цивилистического типа правового регулирования общественных отношений44. Научные дискуссии не прекращаются до сих пор.

На наш взгляд, в настоящее время понятие «хозяйственная деятельность» можно рассматривать в широком и узком значениях. В первом случае хозяйственная и экономическая деятельность — это совпадающие понятия45. Те общественные (социальные) явления, которые в советский период времени назывались «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи», «хозяйственная деятельность», сейчас приобрели иное звучание. Так, вместо словосочетания «народное хозяйство» используется понятие «национальная экономика». Соответственно термины «хозяйственные отношения», «хозяйственные связи» замены на понятия «экономические отношения», «экономические связи».

В узком значении термин «хозяйственная деятельность» означает деятельность хозяйствующих субъектов, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ и оказание услуг стоимостного характера и ценовой определенности. Здесь понятия «экономическая деятельность» и «хозяйственная деятельность» соотносятся между собой как род и вид. Именно такой позиции придерживается большинство исследователей проблем правового регулирования хозяйственной деятельности. Считается, что хозяйственной деятельностью могут заниматься не только соответствующие субъекты предпринимательства, но и лица, не являющиеся предпринимателями.

Таким образом, предпринимательская и хозяйственная деятельность — это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской со всеми вытекающими последствиями.

Далее, отметим, что понятия «предпринимательская деятельность», «торговая деятельность» не синонимы. Известно, что процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это маркетинг (поиск и изучение рынка); проектирование и (или) разработка технических требований продукции; подготовка и разработка производственных процессов; производство (в узком смысле); торговая (тоpгово-­посpедническая, тоpгово-­закупочная) деятельность; контроль, проведение испытаний и обследований; упаковка и хранение; монтаж и эксплуатацию; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве (и не только) и широко применяется на практике46.

Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было справедливо обращено внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества47. Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы «ничего не создают». Выводы: 1) солидные капиталы зарабатываются в реальном секторе экономики (промышленность, строительство, сельское хозяйство); 2) заработанные активы перераспределяются: а) большая часть поступает в финансовый и банковский сектор, где значительно прирастает в объеме; б) другая часть направляется на инвестирование и модернизацию собственного бизнеса; в) третья часть посвящается благотворительной и иными целям.

Итак, производственная в узком смысле слова и торговая (торгово-­посредническая, торгово-­закупочная) деятельность — это самостоятельные виды (стадии) «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена (обращения) продуктами труда.

В заключение считаем целесообразным выстроить соотношение между рассматриваемыми базовыми категориями в следующей последовательности: экономическая (хозяйственная) деятельность — хозяйственная деятельность (в узком смысле) — предпринимательская деятельность — коммерческая (торговая) деятельность. Профессиональная и предпринимательская деятельность — это пересекающие понятия. Поэтому мы не согласны с мнением о том, что профессионализм есть признак предпринимательства. Возможно в широком смысле следует говорить о профессионализме в контексте вышесказанного.

Формы и виды предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность неоднородна и может быть классифицирована по различным основаниям: виду деятельности, формам собственности, количеству собственников (учредителей) и др. Вопрос о классификации предпринимательской деятельности не получил еще должного внимания. Вместе с тем данный вопрос имеет большое не только теоретическое, но и практическое значение.

Форма — это классификационная единица. С точки зрения формы различают: коллективное и индивидуальное предпринимательство48. Коллективное предпринимательство осуществляется организациями со статусом юридического лица и без него (статуса). Индивидуальная форма предпринимательства есть предпринимательская деятельность граждан, осуществляемая без образования юридического лица (ст. 23 ГК РФ). Например, в зависимости от формы собственности ГК Республики Казахстан выделяет частное предпринимательство (на основе частной собственности) и государственное предпринимательство (на праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления, осуществляемое государственными предприятиями). Для сравнения: в России такая классификация отсутствует. И понятно почему. Не вписывается в прокрустово ложе Гражданского кодекса РФ. В нем нет указанной классификации.

Используя такой критерий, как статус учредителя, различают государственное, муниципальное и частное предпринимательство. Государственное (равно и муниципальное) предпринимательство возникает благодаря усилиям (действиям) государства, субъектов РФ и муниципальных образований в лице соответствующих органов (гл. 5 ГК РФ). Частное предпринимательство — продукт создания частными лицами (физическими и юридическими). В экономической литературе государственное (публичное) и частное предпринимательство ряд ученых относят также к основным формам предпринимательства49.

Виды предпринимательства. Прежде всего, с учетом жизненного цикла продукции (производства) следует выделить производственную, посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность (предпринимательство в финансовой сфере). Так, в состав посреднической деятельности включены конкретные формы агентирования (брокерство, комиссия, делькредере, индент, консигнация), оптовое купечество (дистрибьюторство, дилерство, торговое маклерство, джобберство), посылторговское посредничество, торговое представительство (коммивояжерство, аукционерство), биржевое предпринимательство, риэлторство. Другой пример: финансовое предпринимательство осуществляется кредитными организациями, страховыми организациями, инвестиционными фондами. Наряду с этими видами предпринимательства в экономической литературе особо выделяют консультационное предпринимательство50. Указанная классификация предпринимательства, на наш взгляд, полезна и перспективна. Она (классификация) будет использоваться авторами при написании соответствующих разделов настоящего учебника.

Данная градация предпринимательской деятельности приобретает и практический смысл (значение). Так, в налоговом законодательстве в зависимости от вида предпринимательской деятельности (производственная, торговая, посредническая, консалтинговая и др.) определяется и размер налогов и сборов.

В зависимости от области применения предпринимательство подразделяется на предпринимательскую деятельность, осуществляемую в промышленности, капитальном строительстве, транспорте, сельском хозяйстве, науке, связи и т. д. Каждая из названных областей национальной экономики формирует особенности правового режима предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность не ограничена только рамками производственной сферы. Она осуществляется и в социально-­культурной сфере (например, в области образования, культуры, здравоохранения). Так, учебные заведения (включая и государственные учреждения) могут осуществлять деятельность, приносящую доход (читай: предпринимательскую деятельность). С другой стороны, существуют частное здравоохранение и образование и др.

Возможны и другие основания для классификации предпринимательской деятельности (например, по субъектам, организационно-­правовым формам юридических лиц и др.). Например, с учетом субъектного состава выделяют субъекты естественных монополий, крупного, малого и среднего бизнеса.

Отношения в сфере предпринимательства. По поводу предпринимательской деятельности возникают различного рода общественные отношения. Различают три группы отношений. Предпринимательские (горизонтальные) отношения представляют собой имущественные отношения товаpно-­денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность между субъектами предпринимательства либо между последними и гражданами. В сфере названных отношений находят удовлетворение производственные и иные потребности субъектов предпринимательства. В свою очередь, предпринимательские (вертикальные) отношения складываются между управленческими органами и субъектами предпринимательства в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Их содержание составляют организационные действия различных управленческих органов (антимонопольные, финансовые, налоговые органы, органы стандартизации, метрологии и др.)51. Особую группу отношений, регулируемых действующим законодательством, образуют корпоративные отношения — экономические отношения со сложной структурой. На наш взгляд, корпоративные отношения можно условно группировать на внешние и внутренние. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними обособленными подразделениями (филиалами и представительствами) в хозяйственное общество; отношения между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения52. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных (корпоративных) правовых актов53.

Таким образом, нельзя сводить богатые по содержанию и по своей форме корпоративные отношения к внутрикорпоративным (внутрифирменным)54.

Именно эти, три группы отношений и составляют предметное единство (предмет) — сферу правового регулирования предпринимательских отношений. Указанные виды отношений не просто разнородны (разнородность имеется и в гражданском праве, например, между имущественными и личными отношениями), они находятся в иерархическом соподчинении, зависимы друг от друга прямо или косвенно. Это обуславливает очень тесную и зачастую функциональную взаимосвязь между рассматриваемыми отношениями.

§ 2. Понятие предпринимательского права и его место в системе российского права

Научные теории предпринимательского права. Прежде чем обратиться к рассмотрению современных концепций предпринимательского (хозяйственного) права, сделаем небольшой исторический экскурс, чтобы напомнить уважаемому читателю об истоках теоретических разногласий ученых-­юристов.

В свое время О. А. Красавчиков, подводя итоги проблемам правового регулирования хозяйственной жизни, выделил пять основных концепций хозяйственного права, каждая из которых отличалась и оригинальностью взглядов ученых, и соответствовала реальной действительности на определенном этапе развития советского государства55. Это: концепции «отрицания правового регулирования хозяйственной деятельности» (А. Г. Гойхбарг), «двухсекторного права» (П. И. Стучка), «довоенной (единой) теории хозяйственного права» (Е. Б. Пашуканис, Л. Я. Гинцбург), «послевоенной теории хозяйственного права» (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др.). Названные теории правового регулирования хозяйственных отношений уже были предметом рассмотрения в научной и учебной литературе. Поэтому, не раскрывая их содержания, сформулируем некоторые принципиальные положения.

Во-первых, отметим, живой интерес ученых различных взглядов и убеждений к теоретическим проблемам хозяйственного права был обусловлен, в первую очередь, объективными причинами, связанными с реальными потребностями социалистической экономики. В поисках научной истины были сформулированы концепции хозяйственного права при активном участии и ученых-­цивилистов. Во-вторых, современные теории предпринимательского (коммерческого, торгового) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут, при определенных обстоятельствах, рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли. Так, теория правового нигилизма оказалась крайне живучей. В реальной действительности можно обнаружить достаточно примеров, наглядно свидетельствующих о фактах грубого попирания законов.

В современной юридической литературе можно выделить три основные теории (научные концепции) предпринимательского права. Первая (господствующая) теория — «предпринимательское право есть составная часть гражданского права». По мнению ученых-­цивилистов, оно (право) не имеет предмета и метода правового регулирования в их традиционном понимании, а также особых принципов в сфере предпринимательской деятельности. Некоторые ученые (В. Ф. Попондопуло, В. В. Ровный и др.) ставят знак равенства между предпринимательским и коммерческим правом. Правда, возникает вопрос: что означает словосочетание «часть гражданского права»? Одни авторы по этому вопросу хранят молчание, другие (например, В. Ф. Попондопуло) рассматривают предпринимательское (коммерческое) право в качестве функциональной подотрасли гражданского права. Другие подотрасли гражданского права (вещное право, обязательственное право, право интеллектуальной собственности, наследственное право) являются предметными подразделениями гражданского права, поскольку они выделяются в системе гражданского права по содержанию регулируемых отношений56. Напротив, Б. И. Пугинский проводит разграничение между предпринимательским и коммерческим правом, равным образом между предпринимательской и коммерческой деятельностью57. Тем не менее, автор рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права, а его предметом является коммерческая деятельность.

Вторая теория «предпринимательское право как самостоятельная отрасль права» принадлежит сторонникам концепции хозяйственного (предпринимательского) права (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. С. Мартемьянов, Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян и др.)58. В. В. Лаптев отмечает, что при переходе к рыночной экономике ощутимо повышается роль хозяйственного права, которое становится правом предпринимательской деятельности59. Выходит, что понятия «хозяйственное право» и «предпринимательское право» — синонимы со всеми вытекающими отсюда научными выводами. Представители теории предпринимательского права традиционно выделяют предмет и особый метод правового регулирования единых предпринимательских отношений. Эти отношения, как уже отмечалось выше, подразделяются на три группы общественных связей. В единстве предпринимательских отношений заключается их различие.

Такая позиция критикуется не только учеными-­цивилистами (в критике теории предпринимательского (хозяйственного) права используются в основном старые аргументы из арсенала научной полемики прошлых лет). Она не разделяется и некоторыми сторонниками теории хозяйственного права. Например, В. К. Мамутов считает, что предмет хозяйственного права включает и предпринимательскую, и иную деятельность в области хозяйствования60.

Ряд современных ученых также придерживаются аналогичной точки зрения, рассматривая предпринимательское право в качестве самостоятельной отрасли права. Так, в учебнике по предпринимательскому праву прямо отмечается, что предпринимательское право есть отрасль права и в этом качестве оно (право) представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения61. Отмечу, «однородные отношения».

Третья теория «предпринимательское право как комплексная отрасль (образование)» базируется на исходных взглядах ученых, которые наряду с первичными структурами права (такими как конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) указывают на существование вторичных, третичных правовых образований. О комплексном (межотраслевом) характере предпринимательского права пишут В. С. Белых, Е. П. Губин, П. Г. Лахно и др.62 Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство». Эти отношения весьма специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права.

Таким образом, существует своеобразный юридический алгоритм: в учебной и научной литературе вопрос о природе предпринимательского права обсуждается по определенной схеме. Причем этот алгоритм (своеобразная матрица) действует на протяжении долгих лет без кардинальных изменений.

Кстати, используя данный алгоритм, не только преподаватели, но и студенты всех уровней могут на автомате определять теории (концепции) предпринимательского права и их представителей. Достаточно, например, спросить, что есть предпринимательское право с позиции науки гражданского права? Ответ однозначен. Равным образом, кто исповедует эти взгляды!

Современные теории предпринимательского (коммерческого) права во многом предопределены научными концепциями прошлых лет и могут при определенных обстоятельствах рассматриваться в качестве продолжения и интерпретации последних, с учетом новейших достижений правовой мысли.

По мнению цивилистов, научные позиции сторонников хозяйственного (предпринимательского) права остались в своей основе прежними. М. И. Брагинский считает, что авторы, разделяющие хозяйственно-­правовые взгляды, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо, а именно: возможность регулирования горизонтальных и вертикальных отношений в едином законе63. Такая оценка теоретических взглядов представителей концепции предпринимательского права распространена среди цивилистов. Правда, для любой научной концепции, в том числе науки гражданского права, необходимо неутомимое постоянство взглядов!

Как комплексная отрасль (образование) предпринимательское право не имеет собственного предмета, метода и принципов правового регулирования в их традиционном понимании, т. е. в том понимании, согласно которому каждое правовое образование, претендующее на статус самостоятельной отрасли права, должно обладать относительно обособленным предметом и специфичным методом правового регулирования. При этом под предметом правового регулирования в отечественной литературе принято понимать совокупность однородных общественных отношений64. Однако признаком однородности обладают не только общественные отношения, являющиеся предметом регулирования той или иной отрасли права. Так, институт права — это обособленная совокупность (группа) юридических норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права, определенные обладающие относительной самостоятельностью общественные отношения65. И, скажем, не только! Указанной обособленностью обладают и иные подразделения права (подотрасли).

Итак, предпринимательское право — это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-­правовые и частноправовые начала, регулирующих общественные отношения. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право регулирует особого рода отношения в сфере предпринимательства66. Данные отношения образуют так называемое «предметное единство».

«Публицизация» частного права — закономерный процесс. На этом фоне принципиальным является вопрос о том, что именно подвергается «публицизации», гражданское право и (или) гражданское законодательство. На наш взгляд, «публицизация» охватывает и гражданское право, и гражданское законодательство. Например, институт юридических лиц относится к гражданско-­правовым средствам (ст. 48 ГК РФ). Однако порядок (процедура) их государственной регистрации носит административно-­правовой характер (ст. 51 ГК РФ). Провести условное разграничение между ними по отраслевому критерию не вызывает трудностей. Вопрос заключается в другом: следует ли производить «чистку» гражданского права (равно как гражданского законодательства) от инородных норм в целях сохранения цивилистического целомудрия?

Усиление публично-­правовых начал в регулировании общественных отношений, их активное проникновение в частноправовую сферу стирают грань между самостоятельными и комплексными отраслями права. На первый взгляд, создается впечатление о некотором противопоставлении самостоятельности и комплексности в оценке того или иного образования (в нашем случае — предпринимательского права). Но это только на первый взгляд. Для сравнения: трудовое право в настоящее время сложно охарактеризовать как однозначно частное или публичное67. В нем гармонично сочетаются частноправовые и публично-­правовые начала, т. е. трудовое право является комплексной отраслью права. Вместе с тем самостоятельность трудового права обычно не подвергается сомнению. Резонно возникает вопрос: трудовое право — это самостоятельная или комплексная отрасль права? В отношении трудового права не следует противопоставлять признаки самостоятельности и комплексности68.

Идея о формировании хозяйственного (предпринимательского) права на стыке публичного и частного права является актуальной и плодотворной и в настоящее время. Однако эта идея не должна, на наш взгляд, строиться на отказе от деления права на публичное и частное, как иногда утверждают сторонники хозяйственного права. Напротив, в действительности же между публичным и частным правом не существует «китайской стены». Показательно в этом плане высказывание М. М. Агаpкова о том, что «социальный строй, основанный только на частноправовых началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и другом случае благие намерения способствуют уничтожению личности»69. История нашего государства подтверждает справедливость этого прогноза, сделанного выдающимся ученым-­юристом в начале прошлого века.

Становление и развитие теорий хозяйственного (предпринимательского) права — это, прежде всего, своеобразная реакция ученых на объективные потребности общества, когда традиционные отрасли права (конституционное, административное, гражданское, процессуальное и др.) не справляются в полной мере с поставленными перед ними задачами по комплексному правовому регулированию экономических, в том числе предпринимательских отношений. Указанные явления в науке известны давно. Достаточно вспомнить о становлении концепции торгового права. Однако, если торговое (коммерческое) право рассматривается, преимущественно, в контексте дуализма частного права, то предпринимательское (хозяйственное) право представляет собой, в нашем понимании, комплексное образование, сочетающее публично-­правовые и частноправовые начала. Те исследователи проблем правового регулирования экономических отношений, которые не проводят разграничение между делением права на публичное и частное, с одной стороны, и дуализмом частного права, с другой, допускают смешение разнопорядковых понятий, таких как «предпринимательское право», «торговое право», коммерческое право».

§ 3. Принципы предпринимательского права

Правовые принципы — это выраженные в праве исходные нормативно-­руководящие начала, характеризующие его содержание (основы) и закрепленные в нем закономерности общественной жизни70. Они (принципы) обладают рядом свой­ств, что ставит их в один ряд с другими системообразующими факторами правовых образований, такими как предмет и метод правового регулирования общественных отношений, правовые презумпции. Во-первых, принципы права — это его сквозные «идеи», которые пронизывают права. Однако указанные начала не представляют собой ­что-то абстрактное. Напротив, они являются не чем иным, как идеологическим (надстроечным) отражением потребностей общественного развития. В них получают выражение не только основы права, но и закономерности социально-­экономической жизни общества71.

Во-вторых, правовые принципы должны быть реально выражены в самом праве. Так, в ст. 1 ГК РФ нашли свое непосредственное отражение основные начала гражданского законодательства, а в ст. 3 Налогового кодекса РФ — основные начала законодательства о налогах и сборах. Те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами72. Обычно, принципы выступают в виде норм (норм-принципов).

В-третьих, будучи нормами права, принципы выполняют регулятивную функцию, т. е. непосредственно регулируют общественные отношения. В частности, принципы гражданского права (добросовестности, разумности, справедливости) применяются, если есть пробелы в гражданском законодательстве и возникает необходимость в применении аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

В литературе принято подразделять принципы на общие и специфические (отраслевые). Кроме того, в юридической науке выделяют принципы правовых институтов. К числу общих принципов можно отнести: принцип законности, принцип справедливости, принцип юридического равенства, принцип социальной свободы, принцип демократизма, принцип верховенства закона и др.

С учетом сказанного, теперь обратимся к принципам предпринимательского права. В учебной и научной литературе по этой проблеме были высказаны различные точки зрения. По мнению В. В. Лаптева, основными принципами предпринимательского права являются: свобода предпринимательской деятельности; юридическое равенство всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности; свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности; получение прибыли как цели предпринимательства; законность в предпринимательской деятельности; сочетание частных и публичных интересов в предпринимательском праве; государственное регулирование предпринимательской деятельности73. Как видно, здесь не названы неосновные принципы, а потому их перечень остается открытым.

С другой стороны, В. В. Лаптев относит получение прибыли как цели предпринимательства к принципам предпринимательского права. Едва ли можно согласиться с таким мнением. Получение прибыли — обязательный признак определения понятия предпринимательской деятельности. Указанный признак нельзя превратить в правовой принцип, даже легким движением руки.

В. С. Мартемьянов исходит из более узкого круга правовых принципов. В учебнике по хозяйственному праву он называет следующие принципы: экономическая свобода, защита экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в хозяйствовании; государственное воздействие на отношения в народном хозяйстве преимущественно на основе применения экономических мер и методов; конкуренция и защита от монополизма законность74. Аналогичной точки зрения придерживаются также В. С. Анохин, О. М. Олейник75, которые практически дословно (включая и терминологические нюансы) воспроизводят позицию (взгляды) В. С. Мартемьянова. Кстати, В. С. Анохин повторил эти принципы в более позднем издании76.

В этой связи представляется целесообразным высказать собственное видение этой проблемы. 1. Отсутствие предпринимательского кодекса (или иного кодифицированного акта) не лишает возможности говорить о принципах предпринимательского права. Большинство правовых принципов, которые могут с большим успехом применяться в области предпринимательской деятельности, содержатся в Конституции РФ. На это обратили внимание и представители концепции хозяйственного (предпринимательского) права, и сторонники других теоретических взглядов. 2. Плодотворна попытка, на наш взгляд, вычленить правовые принципы, которые прямо не сформулированы в Конституции РФ, но их можно установить из постановлений Конституционного Суда РФ. Поэтому предлагаем принципы предпринимательского права классифицировать на явно (прямо) выраженные и подразумеваемые в силу закона и правовых позиций Конституционного Суда РФ77. Простой пример: известный принцип гражданского права — принцип надлежащего исполнения обязательств — прямо не сформулирован в ГК РФ, однако он применяется в хозяйственной и судебной практике. Сказанное в равной степени относится к таким принципам как принцип реального исполнения обязательств, принцип экономичности исполнения обязательств и т. д. 3. С учетом комплексной (публично-­частноправовой) природы предпринимательского права нельзя игнорировать те принципы, которые свой­ственны отраслям публичного и частного права (например, административному, гражданскому праву и т. д.). Например, провозглашенный в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора нельзя ограничивать рамками применения гражданского права. Принцип свободы свобода вытекает также из некоторых норм Конституции РФ (п. 2 ст. 35, ст. 74, п. 4 ст. 75). Вывод: сформулированные в нормах публичного и частного права правовые принципы должны рассматриваться в качестве принципов предпринимательского права, если нормы-­принципы регулируют предпринимательские отношения.

Теперь рассмотрим основные принципы предпринимательского права.

Свобода предпринимательской деятельности — основополагающий принцип предпринимательского права. Этот принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности. Более конкретно данный принцип раскрывается в ст. 34 Основного закона: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности». Вместе с тем свобода предпринимательства не абсолютна; она может быть ограничена в общественных интересах. Одна из форм такого ограничения — лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности (ст. 49 ГК РФ). С другой стороны, без лицензии запрещается осуществлять определенные виды деятельности.

Свобода предпринимательской деятельности — это универсальный (интегрированный) принцип предпринимательского права. Он объединяет несколько самостоятельных принципов правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (например, принцип свободы договора, дозволительный принцип, принцип свободы конкуренции и др.)78.

Г. А. Гаджиев считает, что свобода предпринимательской деятельности включает в себя следующие составные элементы:

— свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодателем-­предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции);

— свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства — свободу рынка труда (ст. 27);

— свободу объединения для совместной экономической деятельности — выбора организационно-­правовой формы предпринимательской деятельности и образования в уведомительном порядке различных предпринимательских структур (ст. 34);

— свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единоличное, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35);

— свободу договора — заключать гражданско-­правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75);

— свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34);

— свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью в соответствии с «принципом разрешено все, что не запрещено законом» (ч. 1 ст. 34)79.

Комплексный (межотраслевой) характер принципа свободы предпринимательской деятельности нашел отражение в решениях Европейского суда справедливости в Люксембурге по конкретным делам80. В частности, под принципом свободы предпринимательства Европейский суд подразумевает: 1) свободу выбора занятий или профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать все то, что не запрещено законом.

В сравнительном плане интерес вызывает Хозяйственный кодекс Украины81, отдельные статьи которого посвящены свободе предпринимательства. Так, ст. 6 Кодекса относит свободу предпринимательской деятельности к общим принципам хозяйствования. Статья 43 раскрывает содержание понятия «свобода предпринимательской деятельности». Согласно п. 1 данной статьи предприниматели имеют право без ограничений самостоятельно осуществлять любую предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.

Статья 44 Хозяйственного кодекса Украины называет принципы предпринимательской деятельности. Среди них — свобода выбора предпринимателем видов предпринимательской деятельности; самостоятельное формирование предпринимателем программы деятельности, выбор поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечение материально-­технических финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, установление цен на продукцию и услуги; свобода распоряжения прибылью, оставшейся у предпринимателя после уплаты налога сбора и других платежей, предусмотренных законом; самостоятельное осуществление предпринимателями внешнеэкономической деятельности и др. И хотя ст. 44 названа «принципы предпринимательской деятельности», практически в ней речь идет о свободе предпринимательства как об основополагающем принципе.

Таким образом, под принципом свободы предпринимательства понимается основная идея, позволяющая и гарантирующая физическим лицам и их объединениям свободно принимать решение об использовании имущества, капитала или средств производства в целях создания собственного бизнеса, а также свободно осуществлять организацию предпринимательской деятельности.

Свобода договора — следующий принцип предпринимательского права. Данный принцип получил «легальную прописку» в Конституции РФ (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75) и в ГК РФ (ст. 1, 421). Он (принцип) проявляется в следующем. Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора или отказе от его заключения. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Так, в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Сторона, заключившая предварительный договор, не вправе уклониться от заключения основного договора (ст. 429 ГК). Кредитные банковские организации не имеют права отказать клиенту без достаточных оснований заключить договор банковского счета (ст. 845, 846 ГК). Предприятие-­монополист не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК). Перечень таких случаев можно продолжить.

Во-вторых, свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Свобода договора дает возможность контрагентам заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. И не только смешанный, но и межотраслевой договор.

В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров — участников договорных отношений, за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке. Следует согласиться с мнением о том, что «…гражданское законодательство связывает выбор партнера не только с действиями по заключению договора, но и с компетентным отказом от таких действий для того или иного претендента»82. Судебная практика также дает основание сделать такой вывод относительно свободы выбора партнера.

В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится, главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако, в тех случаях, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Важно отметить и другое положение: стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор).

Свобода договора не носит абсолютного характера. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как верно пишут М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ83. От абсолютной свободы договора к гибели экономики страны — таков результат развития свободы!

Как видно, свобода договора (равно как свобода предпринимательства) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых актов, либо по причине экономического (финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном рынке, либо его секторе (сегменте). Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.

Принцип «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности получил закрепление в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ. Согласно ст. 8 «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…». Гражданский кодекс РФ (п. 5 ст. 1) предусматривает, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это необходимо в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Принцип неприкосновенности и юридического равенства всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности также прямо вытекает из положений Основного закона (ст. 8, 9, 34, 35). Так, в силу п. 2 ст. 8 «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Применительно к земле и другим природным ресурсам данный принцип сформулирован в п. 2 ст. 9 Конституции РФ. В первую очередь отметим, что и в Конституции РФ, и в ГК РФ (п. 1 ст. 212) частная собственность открывает список форм собственности. Однако, это не означает, что именно частная форма обладает ­какими-либо преимуществами перед иными формами собственности.

Полагаем, что собственность можно подразделить на две большие группы: частную и публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность субъектов РФ) и муниципальную собственность84. Категория «частная собственность» охватывает все остальные формы собственности. С этих позиций собственность не только физических лиц и большинства организационно-­правовых форм коммерческих организаций, но и собственность некоммерческих организаций, общественных и религиозных организаций (объединений), например, является частной (ст. 213 ГК РФ).

Отметим, что ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ не раскрывается смысл словосочетания «иные формы собственности». Это вызвало в юридической литературе и на практике различного рода предположения. Чаще всего указывается на смешанную форму собственности, хотя называются политэкономические построения типа «коллективной», «арендной» или «общинной» собственности. Так, В. В. Лаптев пишет: «Можно предположить, что к ним (иным формам собственности — В.Б.) относятся смешанные формы, в которых имущество принадлежит как государству, так и муниципальным образованиям, частным лицам и организациям»85. Вопрос: существует ли такая форма?

На наш взгляд, категория «смешанная форма собственности» имеет право на существование. Но вряд ли она применима к ситуациям, связанным с созданием юридических лиц. Например, при учреждении акционерного общества публичным образованием и частными лицами не происходит образование смешанной формы собственности. В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ между юридическим лицом (в нашем случае — акционерном обществом) и его участниками возникают обязательственные правоотношения, а потому имущество акционерного общества принадлежит ему на праве собственности. Далее, отметим, что нет смешанной формы собственности и при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала. По законодательству об иностранных инвестициях такие организации могут учреждаться только в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества.

Нельзя также говорить о смешанной форме собственности и в отношении унитарных предприятий. В силу ст. 114 ГК РФ унитарное предприятие, имущество которого находится на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, создается от имени публично-­правового образования по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Как видно, правовая модель унитарного предприятия исключает ­какую-либо возможность формирования смешанной собственности.

Свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности — следующий принцип предпринимательского права. Он также нашел отражение в Конституции РФ, в соответствии с п. 2 ст. 34 которой «Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Аналогичная норма (правовой принцип) содержится в п. 1 ст. 10 ГК РФ; она устанавливает пределы осуществления гражданами и юридическими лицами гражданских прав. И Конституция РФ, и ГК РФ запрещают субъектам предпринимательской деятельности злоупотребление своими правами (например, злоупотребление доминирующим положением на рынке).

Принцип государственного регулирования (воздействия) предпринимательской деятельности и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела играет важную роль в условиях рыночной экономики. По нашему мнению, он означает, во-первых, что государство в лице компетентных органов использует всевозможные формы и средства государственно-­правового воздействия на экономические отношения. Во-вторых, речь идет о недопустимости произвольного вмешательства государства в частные дела.

В литературе по предпринимательскому праву данный принцип рассматривают без второго элемента (составляющей части) — без указания на недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. По всей вероятности, считается, что второй элемент принципа тяготеет к гражданскому праву. Напротив, при его характеристике выдвигается на первое место публично-­правовое начало, а именно: государственное регулирование рыночной экономики и бизнеса. Вместе с тем надо помнить, что предпринимательское право представляет собой комплексное образование, где сочетаются публично-­правовые и частноправовые элементы правового регулирования социальных связей.

В учебной и научной литературе называются и другие принципы предпринимательского права (например, принципы законности, единства экономического пространства, социальной справедливости, солидарности, самоуправления и др.)86. Встречается мнение о том, что понятие предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ сформулировано как отдельный самостоятельный принцип гражданского права87 (читай: предпринимательского права). В этом контексте можно говорить о принципах предпринимательского права, рассматривая отдельные признаки предпринимательской деятельности, такие как основная цель — извлечение прибыли, наличие риска, повышенной гражданско-­правовой ответственности и др. Одним словом, налицо парад принципов!

Для примера: принцип законности называется в системе принципов предпринимательского права. Однако он (наряду с принципами справедливости, разумности, солидарности, уважения прав человека, верховенства Конституции РФ и законов, равноправия и др.) является общеотраслевым и всеобъемлющим правовым принципом. Сущность законности как принципа заключается в не только требованиях строго и неукоснительного соблюдения всеми субъектами права законов и основанных на них подзаконных актов88. В современной литературе по общей теории права справедливо отмечают, что законность надо рассматривать и под углом зрения требования безусловной защиты и реального обеспечения прав, интересов граждан и юридических лиц, а также охраны правопорядка в целом от любого произвола89. Такая трактовка законности удовлетворяет потребности современного общества и обеспечивает нормальное его функционирование в условиях демократии. В сфере предпринимательской деятельности законность распространяется и на предпринимателей, и на органы государственной власти и местного самоуправления.

§ 4. Методы предпринимательского права

С общетеоретических позиций метод правового регулирования общественных отношений — это способы (приемы, средства) воздействия права на поведение людей. Эта точка зрения является господствующей в отечественной правовой науке. С. С. Алексеев пишет: «Он (метод — В.Б.) представляет собой особые способы, средства, приемы, используемые при правовом регулировании определенного, качественно своеобразного вида общественных отношений»90.

Причем метод правового регулирования — это совокупность способов (средств, приемов). Итак, способ состоит из средств, приемов, действий. Понятие «способ» связано с вопросом: как осуществляется регулирование, а понятие «средство» — с вопросом: что применяют для такого регулирования91.

Далее, отметим, что нельзя ставить знак равенства между методами государственного регулирования экономики и методами правового регулирования. В любом случае — это не всегда совпадающие по содержанию понятия.

Спорным является вопрос о наличии уникального единого метода либо о возможности применения несколько методов правового регулирования. Так, О. C. Иоффе и М. Д. Шаргородский при определении метода регулирования видят в нем выражение ­какого-либо одного способа опосредования общественных отношений92. Эта точка зрения нашла свое развитие в трудах цивилистов. По мнению Н. Д. Егоров, «метод как критерий, индивидуализирующий гражданско-­правовую отрасль в системе российского права, должен характеризоваться только одной чертой, но такой, которая присуща любой норме гражданского права. В качестве такой черты и выступает юридическое равенство сторон»93. В свою очередь, В. Ф. Яковлев определяет гражданско-­правовой метод регулирования общественных отношений как совокупность приемов (способов) воздействия отрасли на поведение людей94. По его мнению, именно правонаделение есть главная сущностная черта гражданско-­правового метода.

Как верно отмечает Л. Б. Тиунова, за исключением административного и гражданского права ни одна отрасль не знает отчетливого метода регулирования, что лишь подтверждается существованием «особого сочетания» методов95. Так, в науке административного права распространено мнение о том, что общественные отношения, регулируемые административным правом, построены на началах власти и подчинения. Однако, административные отношения не сводятся только к отношениям «власти и подчинения». В настоящее время ряд авторов указывает на два их вида: вертикальные и горизонтальные96. Если первые складываются между субъектами, находящимися либо в прямом организационном, либо функциональном подчинении, то вторые устанавливаются между субъектами, не подчиненными друг другу. Такие горизонтальные отношения являются административными (управленческими), поскольку возникают в сфере исполнительно-­распорядительной деятельности и в связи с осуществлением органами государственной власти функций организационного характера. Вторые отношения регулируются публично-­правовым договором, для которого характерны некоторые специфические признаки97. К ним относятся: предмет договора, обязательства сторон и способы их обеспеченности. И не только. Право внедряет в административную деятельность не свой­ственные ей в прошлом способы воздействия: договоры, рекомендации, конкурсы98.

Следовательно, в административном праве наряду с основным (системообразующим) методом действуют дополнительные методы правового регулирования общественных отношений. Вместе с тем такие способы воздействия как публично-­правовой договор, рекомендации не играют определяющей роли в характеристике административно-­правового регулирования. Равно, как наличие императивных норм в гражданском праве не влияет в целом на природу и оценку регулируемых связей, а также на диспозитивный метод регулирования.

Сторонники концепции хозяйственного (предпринимательского) права также исходят из широкого понимания метода правового регулирования99. При этом хозяйственное (предпринимательское) право имеет не один, а несколько методов правового регулирования. По мнению В. В. Лаптева, в предпринимательском праве применяются следующие методы правового регулирования: метод автономных решений (метод согласования), метод обязательных предписаний, метод рекомендаций100. Иногда можно встретить мнение о том, что метод автономных решений состоит из двух компонентов: метода согласования и метода разрешения101. Эта точка зрения имеет давнюю историю и не претерпела ­каких-либо существенных изменений в настоящее время.

Среди представителей концепции хозяйственного (предпринимательского) права есть и другой взгляд на метод правового воздействия. В. С. Мартемьянов и его сторонники (преимущественно ученики) рассматривают метод хозяйственного (равно и предпринимательского) права в качестве единого метода правового регулирования102. При этом они ссылаются на научную позицию В. Д. Сорокина, который еще в середине 70-х годов выдвинул учение о наличии в советском праве единого метода правового регулирования. По мнению названного автора, единый метод правового воздействия включает следующие системные элементы: дозволение, предписание и запрет, которые взаимодействуют между собой103. Отметим, однако, что указанную научную позицию с оговорками поддержали лишь отдельные ученые. Большинство исследователей не согласны с таким научным подходом, считая, что каждая отрасль права имеет свой (специфический) метод правового регулирования отношений.

Мы также не разделяем позицию В. Д. Сорокина и его последователей, поскольку единый (универсальный) метод правового воздействия не соответствует реальной действительности и в научном плане бесперспективен. При таком подходе происходит «юридическое нивелирование» различных отраслей права с потерей их специфических черт (свой­ств). Напротив, отраслевой метод позволяет раскрыть и понять особенности той или иной отрасли, а также провести соответствующее разграничение между смежными отраслями права.

В этой связи нельзя не согласиться с авторитетным мнением С. С. Алексеева о том, что комплексные отрасли не имеют собственного уникального единого метода, но используемый ими арсенал разнообразных способов правового регулирования всегда обладает необходимой спецификой104. Мы убеждены, что методы правового регулирования, сочетаясь между собой, создают не новый самостоятельный метод правового регулирования общественных отношений (связей), имеющий собственные, отличные от каждого метода в отдельности признаки, а лишь систему таких методов. Кроме того, метод правового регулирования сам по себе представляет собой сложное, системное образование, включающее различные приемы и способы воздействия, которые в своем сочетании отражают специфику метода той или иной группы отношений105.

Комплексный характер присущ и методу трудового права. Он (метод) включает в себя как диспозитивные, так и императивные элементы регулирования. Разные стороны метода проявляются в разных институтах трудового права. Так, в таких институтах, как коллективный договор, трудовой, заработная плата участники трудовых отношений имеют значительную свободу в установлении своих прав и обязанностей. В других институтах (дисциплинарная ответственность, материальная ответственность, охрана труда и др.) — поведение участников трудовых отношений предопределено, свобода их поведения ограничена, велико вмешательство государства и законодательства106. Думается, что использование словосочетания «диспозитивное и императивное регулирование» страдает серьезным недостатком и не позволяет раскрыть специфику метода трудового права. Более правильно, на наш взгляд, говорить о двух методах регулирования трудовых отношений: равенства и подчинения107.

Теория комплексного подхода ярко выражена в научных взглядах Д. В. Винницкого при характеристике метода налогового права108. По мнению ученого, в методе налогового права сочетаются общедозволительный и разрешительный типы (начала) правового регулирования общественных отношений.

Таким образом, предпринимательское право как комплексное правовое образование (отрасль) имеет два основных метода регулирования отношений: равенства и подчинения. Все остальные методы выступают в качестве вторичных, производных способов регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (предпринимательства). Поэтому не надо конструировать правовые методы, оторванные от реальной действительности. Хотя мы допускаем, что с точки зрения отстаивания самостоятельности ­какой-либо отрасли права наличие нового (ранее неизвестного) метода правового регулирования — важный теоретический аргумент. Но это уже вопрос доказательства!

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

В современной теории права выражение «источник права» чаще используется в двух значениях: в материальном и формальном смыслах. В первом случае под ним понимается сила, создающая право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения109. Во втором (формальном) значении под источником права понимается форма выражения государственной воли. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы. Именно последнее значение источника права преобладает в учебной и научной литературе.

Обычно в теории и истории источников (форм) права применительно к Российской Федерации принято говорить о трех ее видах: нормативном правовом акте, нормативном правовом договоре и правовом обычае. Вместе с тем, не надо забывать о применении на территории Российской Федерации норм международного права и международных договоров (ст. 7 ГК РФ в ред. ФЗ от 8 декабря 2020 г. № 427-ФЗ). И, конечно, спорным, предметом оживленной дискуссии в литературе является вопрос о судебном прецеденте как источнике права.

В специальной работе В. А. Лаптева исследуются источники предпринимательского права на современном этапе развития предпринимательских и иных экономических отношений, дается классификация источников. Автором разделяются понятия «источник» и «форма» предпринимательского права. Анализируются также отдельные виды источников предпринимательского права110.

Нормативный правовой акт — основной источник права России в целом и предпринимательского в частности. Официальная доктрина не признает индивидуальные акты, которые рассчитаны на конкретный случай и обращены к отдельным лицам, в качестве источника права. Хотя в юридической литературе были сделаны попытки признать отдельные индивидуальные акты (например, гражданско-­правовой договор) в качестве источника права. Так, М. Ф. Казанцев пишет: «Нормативное условие гражданско-­правового договора есть не что иное как норма права (правовая норма)»111. Нормативным договором, по его мнению, является, например, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и уплату неустойки за недопоставку (просрочку поставки) товаров. Это, прежде всего, касается условия о неустойке за недопоставку. В этом же духе рассуждает и Т. В. Кашанина112.

На наш взгляд, можно считать общепризнанным взгляд, согласно которому гражданско-­правовой договор является регулятором общественных отношений. Равным образом, нельзя считать новым утверждение о том, что регулирующая роль договора сближает его с законом и другими нормативными актами113. И не надо бояться такого утверждения: закон есть закон. Едва ли можно ставить знак равенства между законом и частным договором. Фраза «договор — частный закон для конкретных лиц» звучит не больше, чем ­какая-либо метафора. То же самое можно сказать, что ГОСТ — закон производства и т. д.

Принципиальным является вопрос: является ли частный договор источником права, если он находится в одном ряду с законом? Распространено мнение, что нет. Основным источником права является нормативный правовой акт.

Нормативный договор как источник предпринимательского права. Прежде всего, отметим, что от нормативного договора необходимо отличать гражданско-­правовой договор, в том числе публичный договор. Гражданско-­правовой договор есть вид сделки (ст. 154 ГК РФ), индивидуальный правовой акт. В этом качестве гражданско-­правовой договор не обладает такими свой­ствами права как нормативность и общеобязательность. По этой причине нельзя полностью согласиться с распространенным в литературе мнением о том, что источником права является нормативный договор. В большинстве же случаев договор играет роль индивидуального регулятора общественных отношений.

Причем сказанное относится в равной степени и к публичным договорам в области гражданского права. В силу ст. 426 ГК РФ публичный договор — это договор, заключаемый коммерческой организацией, и устанавливающий ее обязанность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которая такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. По общему правилу, цена товаров (работ, услуг), а также иные условия публичного договора одинаковы для всех потребителей. Итак, публичный договор относится к разновидности гражданско-­правового договора, хотя и содержит элементы публичного права. Поэтому вряд ли можно признать верным утверждение В. С. Нерсесянца о том, что нормативно-­правовое значение (в смысле источника права) имеет так называемый публичный договор. По мнению ученого, положения публичного договора распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих правил (норм) соответствующего публичного договора114.

В данном случае произошло, на наш взгляд, смешение разных, хотя и смежных понятий — «публичного договора» и «публичной оферты». Именно положения (существенные условия договора) последней распространяются на неопределенное множество лиц, т. е. на тех, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Публичный договор представляет собой разновидность гражданско-­правового договора, заключенного между коммерческой организацией и потребителем (например, договор банковского вклада, розничная торговля, услуги связи и т. п.). В свою очередь, от публичного договора, юридическая конструкция которого очерчена ст. 426 ГК РФ, надо отличать публично-­правовой договор, используемый в конституционном (государственном), административном, финансовом, бюджетном, налоговом и других отраслях публичного права.

Нормативный характер договор приобретает при его заключении между государствами. Так, в силу ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью правовой системы Российской Федерации. Более того, международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и 2 ст. 2 Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила договора.

О нормативном договоре можно говорить применительно к публично-­правовым соглашениям. Ю. А. Тихомиров предлагает следующую классификацию публично-­правовых договоров: учредительные договоры; компетенционно-­разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий; программно-­политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функционально-­управленческие соглашения; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; международные договоры115. Не вдаваясь в ­какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что приведенная классификация не является жесткой. Подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение. С другой стороны, надо посмотреть на содержание конкретных публично-­правовых договоров, с тем чтобы отнести их либо нет к нормативным договорам.

§ 2. Предпринимательское законодательство и основные направления его совершенствования

Понятие и признаки предпринимательского законодательства. Предпринимательское законодательство — сравнительно новая категория. Она вошла в научный оборот и фактически вытесняла понятие «хозяйственное законодательство», благодаря, в первую очередь, появлению нового Гражданского кодекса. Именно ГК РФ сформулировал определение предпринимательской деятельности, а также установил правовой режим предпринимательства. Это в значительной степени дало основание ряду ученых (Ровный В. В., Суханов Е. А. и др.) утверждать о том, что предпринимательское законодательство представляет собой разновидность гражданского законодательства. В отличие от них, В. Ф. Попондопуло считает, что предпринимательское (коммерческое) законодательство есть совокупность комплексных нормативных правовых актов, содержащих нормы разных отраслей права (частного и публичного), регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности116.

Представители теории предпринимательского (хозяйственного) права (Анохин В. С., Быков А. Г., Лаптев В. В., Мамутов В. К., Мартемьянов В. В. и др.) рассматривают предпринимательское законодательство как самостоятельную отрасль российского законодательства. По их мнению, предпринимательское (хозяйственное) законодательство обладает предметным единством — это общественные отношения в сфере предпринимательства. Они предлагают издать предпринимательский (хозяйственный) кодекс. И не только эти ученые.

Современные представители науки предпринимательского права также считают, что предпринимательское законодательство представляет собой самостоятельную отрасль отечественного законодательства. При этом они опираются на тезис: если предпринимательское право является самостоятельной отраслью права, то соответственно и предпринимательское законодательство.

И, наконец, третья точка зрения базирует на том, что предпринимательское законодательство по своей сути есть комплексная отрасль законодательства, гармонично сочетающая публично-­правовые и частноправовые начала (административные, гражданские, налоговые и др.). На наш взгляд, именно последний взгляд на предпринимательское законодательство в большей степени раскрывает содержание и суть рассматриваемого явления (законодательства).

Предпринимательское законодательство как правовая категория обладает определенными признаками, которые можно разделить на общие и специальные. Будучи разновидностью российского законодательства, предпринимательское законодательство обладает общими признаками. Предпринимательское законодательство — это совокупность (система) нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения в сфере предпринимательства. В числе специальных признаков предпринимательского законодательства следует назвать такие признаки, как сфера предпринимательской деятельности и субъектный состав. Напомним, что в данной сфере возникают особого рода общественные отношения. Первая группа — отношения между субъектами предпринимательской деятельности; вторая — отношения между субъектами предпринимательской деятельности и органами государственного и местного управления. В последнюю группу входят внутрифирменные (корпоративные) отношения. Эти отношения регулируются предприятиями (организациями) путем издания локальных (корпоративных) правовых актов.

Критерий «сфера предпринимательской деятельности» позволяет провести разграничение между предпринимательским и хозяйственным законодательством, объект последнего представляет собой отношения в области хозяйствования. В юридической литературе иногда ставится знак равенства между ними (понятиями), что вызывает справедливую критику. Это смежные понятия!

Второй признак предпринимательского законодательства — субъектный состав. Предпринимательское законодательство регулирует общественные отношения в сфере предпринимательства с участием предпринимателей. Субъекты предпринимательской деятельности выступают участниками различных правоотношений. С одной стороны, это горизонтальные имущественные отношения, складывающиеся между предпринимателями, с другой — вертикальные управленческие связи, возникающие между предпринимателями и органами государственной власти, а также органами местного самоуправления. Особую группу отношений образуют корпоративные (внутрифирменные) отношения.

Итак, подводя некоторые итоги, можно сформулировать следующие выводы. Во-первых, предпринимательское законодательство есть совокупность преимущественно комплексных (межотраслевых) нормативных актов различной юридической силы, регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности. Во-вторых, понятие «предпринимательское (равно и хозяйственное) законодательство» имеет право на существование и в рыночных отношениях. Поэтому попытки ряда ученых заменить его (понятие) на словосочетание «законодательство по экономическим вопросам» или «экономическое законодательство» выглядят неубедительными. В-третьих, термин «предпринимательское законодательство» не используется в российском законодательстве. Более того, отсутствует данный термин и в Конституции РФ. Разграничение нормотворческой компетенции Федерации и ее субъектов закреплено в статьях 71, 72, 73 Конституции РФ.

Нет раздела (подраздела) о предпринимательском законодательстве и в Классификаторе правовых актов, утвержденном указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511117. Правовые акты с разной юридической «пропиской» оказались разбросанными по всему Классификатору. Далее, отметим, что Классификатор (хотя не использует словосочетание «отрасль законодательства») относит гражданское, гражданско-­процессуальное, арбитражно-­процессуальное, уголовное, уголовно-­процессуальное законодательство к числу отраслей законодательства, сгруппированных именно по этому критерию. Классификатор содержит перечень правовых актов, входящих в состав отраслей законодательства, которые формируются по другим критериям. Например, классификация отраслей законодательства осуществляется с учетом такого критерия как отрасль экономики (например, законодательство о промышленности, законодательство о строительстве, законодательство о транспорте и связи и т. д.).

Такая ситуация объяснима двумя причинами. Во-первых, Классификатор разработан и издан в целях унификации банка данных о правовых актах, а также обеспечения автоматизированного обмена правовой информацией между органами власти федерального, регионального и местного уровней. Поэтому при его разработке не преследовалась цель — формирование состава отраслей российского законодательства. Напротив, разработчики продемонстрировали прикладной характер Классификатора118. Во-вторых, c учетом публично-­правовых начал многие вопросы предпринимательства оказались в других разделах Классификатора. Так, эти вопросы получили финансово-­правовую прописку и вошли составной частью в финансовое законодательство.

Иначе говоря, термин «предпринимательское законодательство» носит в основном учебный и научный характер. С позиции законодателя и правоприменителя он (термин) не имеет ­какого-либо практического значения.

Система предпринимательского законодательства. Предпринимательское законодательство образует систему нормативных правовых актов различной юридической силы. В отличие от гражданского законодательства, в состав которого входят ГК РФ и федеральные законы (п. 2 cт.3 ГК РФ), предпринимательское законодательство — это весьма широкое понятие. Оно включает, прежде всего, законодательные акты федерального уровня (Конституцию РФ; федеральные конституционные законы; федеральные законы; нормативные постановления Государственной Думы и Совета Федерации; нормативные указы Президента РФ, принятые в период поэтапной конституционной реформы; не утратившие силу ранее изданные законы и нормативные постановления Съезда народных депутатов СССР, Съезда народных депутатов РСФСР (РФ), Верховного Совета СССР и Верховного Совета РСФСР и т. д.). В состав предпринимательского законодательства также входят подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Названные нормативные акты образуют федеральный уровень правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, основанный на централизации управления экономикой и бизнесом.

Такое положение соответствует правилу (читай: конституционным принципам), сформулированному в п. 1 ст. 8 Конституции РФ о том, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств. Безусловно, что указанное экономическое единство можно обеспечить, в первую очередь, за счет единообразного применения нормативных правовых актов федерального уровня.

Таким образом, основными источниками предпринимательского права являются нормативные правовые акты: а) федеральные законы, которые обеспечивают регулирование предпринимательской деятельности. Особое место среди них принадлежит различным кодексам (ГК РФ, НК РФ, УК РФ, КоАП РФ и др.); б) подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и исполнение законов. К ним относятся: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные нормативные акты. Что касается нормативных правовых актов субъектов РФ, муниципальных образований, то здесь надо подходить весьма осторожно, с учетом сферы правового регулирования. Например, если указанная сфера — это так называемые «горизонтальные отношения» (читай: гражданско-­правовые), то едва ли можно говорить о таких источниках предпринимательского права как региональные и муниципальные правовые акты. Напротив, в сфере административно-­правового регулирования допускается принятие нормативных актов субъектов РФ. Так, согласно п. 1 ст. 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В системе предпринимательского законодательства заметную роль играют акты локального (корпоративного) регулирования. Последние в зависимости от характера содержащихся в них предписаний подразделяются на нормативные и индивидуальные. Первые являются нормативными правовыми актами общеобязательного действия (например, уставы предприятия), вторые издаются в целях регулирования поведения конкретного индивида (приказы и др.).

Локальные (корпоративные) нормативные правовые акты имеют ряд отличительных признаков. Во-первых, корпоративные акты издаются самим предприятием (организацией) для решения внутренних вопросов. Предприятие (организация) осуществляет правотворческую деятельность, направленную на урегулирование внутренних отношений. Во-вторых, локальные акты — это подзаконные акты. В иерархии правовых актов, регулирующих предпринимательскую деятельность, акты локального действия должны подчиняться актам более высокого ранга, не противоречить им. В-третьих, сфера действия локальных нормативных актов ограничена только территорией предприятия119.

Локальные нормативные правовые акты, регулирующие внутрифирменные (корпоративные) отношения, можно классифицировать по разным основаниям (критериям): предмету регулирования; субъектному составу (кругу лиц); характеру содержащихся предписаний; в форме, в которую облечен акт.

Системность законодательства во многом обеспечивается путем издания кодифицированных актов в различных сферах. Каждая самостоятельная отрасль права стремится иметь свой кодифицированный акт. Существуют разные виды кодифицированных актов (основы, кодексы, уставы, положения). Роль подобного акта выполняет, в частности Гражданский кодекс. Правда, не всегда наличие кодифицированного акта — показатель самостоятельности той или иной отрасли права (например, Градостроительный кодекс не свидетельствует о существовании градостроительного права). Не бесспорно утверждение о самостоятельности бюджетного права, воздушного права, земельного права, налогового права, лесного права в свете существующих кодифицированных актов.

На наш взгляд, издание предпринимательского или хозяйственного кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования национальной экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и торгового (предпринимательского и др.) права120. К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодексов, Основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными — представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины.

Другой пример: Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (ПК), который успешно действует на территории страны с 1 января 2016 г.121 Как видно из содержания ПК, его базовый блок сконцентрирован в основном на государственном регулировании предпринимательства. Поэтому не случайно ПК называют кодексом о государственном регулировании предпринимательской деятельности122. И даже предлагали принять соответствующий закон.

Тем не менее, в обозримом будущем мы допускаем издание предпринимательского кодекса, который призван комплексно регулировать отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности. Указанные отношения неоднородны и состоят из административных, гражданских, финансовых и других общественных связей. В Предпринимательском кодексе должны получить закрепление публично- и частноправовые начала регулирования отношений в области предпринимательства. Предпринимательский кодекс не должен повторять модель торговых кодексов Запада. Последние представляют собой кодифицированные акты торгового права как составной части права гражданского. Одним словом, нужна современная концепция, структура Предпринимательского кодекса РФ с учетом развития экономики и бизнеса.

Но, прежде чем говорить о целесообразности или нецелесообразности разработки и принятия Предпринимательского кодекса РФ (либо консолидированного закона о предпринимательской деятельности), надо скрупулезно разобраться в том огромном нормативном массиве, который именуется «предпринимательское законодательство». Поэтому необходимо провести инвентаризацию законодательства в сфере предпринимательской деятельности, в ходе которой следует, с одной стороны, систематизировать нормативные акты, с другой — выявить слабые звенья (например, дублирование, противоречия, отсутствие регуляторов). По масштабам это очень большая и трудная работа. Она не под силу одному или нескольким разрозненным научным коллективам123. Представителям науки предпринимательского права надо объединяться.

Основные направления совершенствования предпринимательского законодательства: 1. В условиях усиления государственного регулирования экономики следует разработать и принять закон «Об основах управления экономикой Российской Федерации» (альтернативный вариант Предпринимательского кодекса). Такие предложения были сделаны несколько лет разными учеными, но пока без движения. 2. В настоящее время в Российской Федерации действуют разрозненные нормативные правовые акты, регулирующие различные аспекты управления собственностью. Это прежде всего Закон о приватизации, Закон о банкротстве, Законы о хозяйственных обществах. Кроме того, в рассматриваемой сфере действуют указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, посвященные регулированию вопросов в области управления федеральной государственной собственностью, пакетами акций открытых акционерных обществ, а также собственностью, находящейся за границей. Мы предлагаем принять закон «Об управлении собственностью»124. 3. Необходимы разработка и принятие закона «О национализации и деприватизации». По крайней мере, должны быть известны и понятны правила игры для всех участников бизнеса. 4. Среди специальных законов можно назвать: закон о финансовых инструментах, закон о ценах и ценообразовании в РФ, закон о предпринимательских объединениях, консолидированный закон об инвестиционной деятельности и др. 5. Надо разработать и принять национальную Концепция развития российского законодательства в условиях цифровизации экономики и бизнеса. Более того, считаем необходимым разработать и принять консолидированный закон о цифровой экономике, цифровом бизнесе, цифровых правах. Его основная задача — выработать единых терминологический аппарат и унифицировать действующее законодательство в рассматриваемой сфере.

§ 3. Правовой обычай как источник предпринимательского права

Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции, и обыкновения (в том числе заведенный порядок). Современный Гражданский кодекс РФ использует в основном термин «обычай» (раньше — «обычай делового оборота»).

Наряду с термином «обычай» гражданское законодательство (ст. 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ) использует понятие «обычно предъявляемые требования». Термины «обыкновение», «заведенный порядок» не применяются.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой. Правовой обычай — это источник права, т. е. неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права125. Эти свой­ства правового обычая отличают его (обычай) от традиций, обыкновений и заведенного порядка, которые не являются источниками права.

В cилу ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в ­какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в ­каком-либо документе. Кроме того, в российском законодательстве использует понятие «торговый обычай». В п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (в ред. ФЗ от 26 мая 2021 г.) «О международном коммерческом арбитраже»126 говорится о принятии третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке. Таким образом, термин «торговый обычай» уже по своему объему, чем понятие «обычаи».

И не только. Торговый обычай есть разновидность правового обычая. Поэтому мы считаем целесообразным и практически полезным осуществлять классификацию правовых обычаев по разным критериям, в том числе в зависимости от вида экономической деятельности. Так, обычаи предусматриваются транспортным законодательством. В частности, соответствующие положения можно встретить в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 127, 129, 130 и др.). В силу ст. 130 КТМ срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно (сталийное время), определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого согласия — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Теперь рассмотрим признаки обычая. Во-первых, обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской или иной деятельности правило поведения. Внедрение правовых обычаев в поведение людей — длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет «консервативный» характер.

Во-вторых, правовой обычай рассчитан на широкое и массовое исполнение. В отличие от индивидуальных велений он есть правило поведения общего действия, хотя по содержанию это детализированные нормы. Только такие нормы могут вой­ти в результате многократного повторения в привычку127.

В-третьих, обычай выступают в виде отдельных изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи фиксируются в определенном документе. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли оно (правило) в ­каком-либо документе. Не случайно в юридической литературе указывается на «неписанный» характер обычного права128. Это позволяет отличать его от источников права «писанного», будь то закон или даже прецедент.

В Российской Федерации были опубликованы различные сборники (своды) деловых обычаев в области внешней торговли. Например, Свод обычаев Ленинградского и Выборгского морских торговых портов был опубликован в 1968 г. Тем не менее, унификация деловых обычаев еще не получила должного развития. Причины здесь разные. Одна из них — проблема объективного и непредвзятого описания обычая, а не просто собирание свода обычаев.

В частности, ГК РФ называется в качестве обычая примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 cт.421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа. Однако, сам по себе факт публикации текста примерного договора в печати (такие публикации в Российской Федерации распространены) не дает основание считать такой опубликованный примерный договор обычаем. Как справедливо указывал Л. А. Лунц, «… не следует смешивать формуляры или типовые контракты с обычаями»129. Примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев лишь тогда, когда они отвечают признакам, изложенным в ст. 5 ГК РФ. Поэтому ссылка в суде при рассмотрении спора в качестве аргумента в пользу наличия обычного правила на то или иное положение, принятое в ­каком-либо типовом контракте, не является неоспоримым доказательством существования правового обычая и должна оцениваться судом с учетом всей совокупности обстоятельств.

Соотношение обычая с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. Обычаи, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Мы считаем, что указанное соотношение между обычаями и императивными нормами, а также между обычаем и договором оправдано со всех точек зрения.

Для сравнения: в Германии правовые обычаи по своей силе приравниваются к закону, а во Франции они обладают приоритетом перед договорами (сделками)130. Особые требования к обычаям (custom) предъявляются в Англии. Правовой обычай как источник английского права характеризуется следующими признаками: существование обычая с незапамятных времен; разумность; определенность; обязательность и непрерывность действия131.

Обычаи исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником предпринимательского права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные способы государственного санкционирования правового обычая. К ним относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и призванных негосударственными организациями132. В то же время, модель государственного санкционирования не лишена отдельных недостатков. Так, модель законодательного санкционирования может привести к поглощению обычая законом, когда законодатель, переписав обычай в закон, тем самым стирает между ними имеющиеся различия133.

На наш взгляд, указанный недостаток нельзя понимать односторонне. Во-первых, надо проводить разграничение между ссылками в законе на использование в той или иной ситуации обычного правила и нормами закона (или иного правового акта), в которых помещены правовые обычаи. Сама по себе ссылка в законе не влияет на содержание обычая, а главное не лишает его статуса обычая. Другое дело: когда обычное правило «перекачивало» в закон. В этом случае, действительно, правовой обычай перестает быть «неписанным» правилом. Однако, вряд ли здесь можно говорить о недостатках законодательного санкционирования обычая. Данный процесс является вполне закономерным; он свидетельствует о взаимодействии различных видов источников права в процессе правового регулирования общественных отношений. Именно таким образом судебные прецеденты в англо-­американском праве переходят в ранг закона (статута). В свое время многие торговые обычаи Англии превратились в писаные правила статутного права134. И это понятно и логично!

Во-вторых, мы ничего плохого не усматриваем в ситуациях, когда обычаи систематизируются в виде сборников (сводов). Письменная форма сборника качественно не влияет на содержание обычаев; последние не утрачивают статуса правовых обычаев и не превращаются в норму закона или иного акта.

Итак, обычаи надо отличает от традиций, обрядов и заведенного порядка. В судебной практике не всегда проводится четкое разграничение между указанными понятиями. Так, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 в качестве примера обычая названы традиции исполнения тех или иных обязательств». Однако сами по себе традиции исполнения, на наш взгляд, — еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в ст. 5 ГК РФ признаков обычая.

В литературе и на практике спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику. Например, как считает В. В. Попов, в основе понятия обычая лежит интерпретация нормы как прескриптивного (предписывающего) высказывания. В то же время понятие обыкновения основано на интерпретации понятия нормы как дескриптивного (описывающего) высказывания135. Иначе говоря, в основе указанного различия лежит выделение двух функций языка — описания и оценки.

Развернутая характеристика торгового обыкновения дана И. С. Зыкиным, по мнению которого обыкновение есть правило, сложившееся в сфере внешней торговли (в нашем случае — в сфере предпринимательства) на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон136. Обыкновения не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия137.

Мы солидарны с теми учеными, которые не ставят знак равенства между обычаями и обыкновениями. Как известно, во внешней торговле широко применяются Международные правила по толкованию торговых терминов «Инкотермс» (в настоящее время действует редакция 2000 г.). «Инкотермс» представляет собой свод правил, носящих факультативный, необязательный характер. Они применяются, если на них (правила) сделана прямая ссылка в контракте, а в последнем не предусмотрено иное, чем в тексте «Инкотермс».

В литературе и на практике имеется неоднозначная трактовка «Инкотермс». То торговые термины называются деловыми обыкновениями, то их относят к обычаям. Так, в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 (п. 11) говорится, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «Инкотермс», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта138. Как видно из материалов дела, что стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка). Однако, здесь речь идет не об обычае делового оборота, а о деловом обыкновении. В частности, такой же позиции придерживается Н. Вилкова139. В свою очередь, И. С. Зыкин воздерживается от квалификации «Инкотермс» в качестве торгового обычая либо обыкновения, отмечая, что базисы поставки «…могут скорее служить одним из доказательств наличия обычных правил»140. Правда, резонно возникает вопрос: каких правил? Думается, что «Инкотермс», по общему правилу, являются деловым обыкновением. Но в ряде государств торговые правила выполняют роль обычая делового оборота. Например, в силу законодательства Австрии, Франции либо Германии условия «Инкотермс» применяются тогда, когда это специально не оговорено в контракте.

Примером деловых обыкновений могут служить различные проформы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны: проформы № 188 и № 574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», № 188а и 574а «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», № 188d и № 574d «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», № 730 «Общие условия купли-­продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства»141.

При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран — бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров (ОУП СЭВ). Сейчас ОУП СЭВ и другие, связанные с ними акты, носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция по превращению некоторых содержащихся в ОУП правил в деловые обыкновения либо деловые обычаи. Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением — вопрос непростой, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.

§ 4. Применение норм международного права

Основой для применения международных актов являются положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК РФ. И в Основном законе, и в ГК установлено правило о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Однако в ГК РФ сформулировано новое правило, которого нет в Основном законе. Не допускается применение правил международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции РФ. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом142. Последнее правило появилось на свет в ходе конституционной реформы.

Аналогичное правило о приоритете содержится в п. 4 ст. 13 АПК РФ (в ред. ФЗ от 8 декабря 2020 г. № 428-ФЗ). Кроме того, в п. 5 ст. 13 сформулировано следующее правило: «Арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права. Данное правило не затрагивает действие императивных норм законодательства Российской Федерации, применение которых регулируется разделом VI Гражданского кодекса Российской Федерации». Выходит, что в соотношении между императивными нормами гражданского законодательства и положениями международных договоров приоритетными являются императивные нормы.

Несколько иное правило, чем в ст. 7 ГК РФ, п. 4 ст. 13 АПК РФ, сформулировано в ст. 7 НК РФ. В ней говорится о действии международных договоров по вопросам налогообложения и о их приоритете, т. е. в полном соответствии с Конституцией РФ. Раньше в данной статье НК РФ отсутствовала ссылка на применение общепризнанных принципов и норм международного права.

Иначе говоря, в соотношении между международным договором и внутригосударственным законом приоритет не всегда отдается договору. В данном случае надо руководствоваться, на наш взгляд, правилом п. 4 ст. 15 Конституции РФ, обладающей высшей юридической силой на территории страны.

Судебная практика ориентирует, что приоритетными являются не только нормы международных договоров, но и общепризнанные принципы и нормы международного права143. При этом используется норма п. 1 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и с настоящей Конституцией.

И еще один принципиальный вопрос: могут ли акты международного права одновременно занимать место и в системе источников внутригосударственного права? В литературе по международному праву распространена точка зрения о том, что нет. Так, В. И. Канашевский подчеркивает, что международные договоры — это часть правовой системы Российской Федерации, но не национального права. По мнению автора, международные договоры и акты гражданского законодательства относятся к разносистемным источникам права. В правовой системе России международные договоры должны рассматриваться как регуляторы внутригосударственных отношений, но не в качестве источников внутреннего права Российской Федерации. Если международные договоры есть источник только международного права, то акты гражданского законодательства выступают и как регуляторы внутригосударственных отношений, и как источники внутреннего права144. Такова логика рассуждений. Но, с другой стороны, если придерживаться этой точки зрения, то непонятно: во-первых, почему акты международного права образуют часть правовой системы России, не являясь при этом источниками внутреннего права? Во-вторых, другой вопрос: в чем разница между такими понятиями как «регуляторы внутригосударственных отношений» и «источники внутреннего права»? И, в-третьих, каким образом норма, установленная источником международного права, регулирует внутренние отношения, субъектами которых являются не государство, а его органы, должностные лица, юридические лица и граждане?

Итак, акты международного права (общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры) являются, на наш взгляд, как источниками международного права, так и источниками внутреннего права (в том числе предпринимательского) с учетом п. 4 ст. 15 Конституции РФ.

Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо145. Источником международного права являются лишь такие общие принципы права, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для системы международного права146. Наличие общих принципов, свой­ственных только национальным правовым системам, не означает, что они тем самым становятся общими принципами в международном праве. «Для того чтобы получить «права гражданства» в международном праве, отмечается в «Курсе международного права» — такие принципы должны вой­ти в международное право. Каким образом? Очевидно, путем согласования воль государств, т. е. через международный договор или международный обычай»147. Мы придерживаем такого же мнения.

Общепризнанная норма международного права — это правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в качестве юридически обязательного. На первый взгляд, все понятно и ясно!

На практике определенные трудности вызывает применение общепризнанных принципов и норм международного права, поскольку не существует общего нормативного акта, в котором бы содержался исчерпывающий перечень данных принципов и норм148. Эти принципы и нормы содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, решениях Международного Суда, постановлениях других универсальных международных организаций, в общем международном обычном праве. Общими принципами права являются, в частности: принцип справедливости, принцип законности, принцип доверия, принцип защиты прав человека, принцип «договоры должны соблюдаться», принцип суверенитета над природными ресурсами и др.

Международные договоры являются также источником предпринимательского права. Международный договор означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»)149. Данное определение было позаимствовано из правила п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.150

Классификация международных договоров возможна с учетом различных критериев. Договоры различаются в зависимости от количества и состава участников, от необходимости ратификации и других критериев151. Среди договоров особо выделяется классификация договоров на многосторонние и двусторонние международные договоры.

Многосторонние международные договоры заключаются группой стран и тем самым создается универсальный международно-­правовой режим отношений для лиц, имеющих соответствующую государственную принадлежность152. В качестве примера можно назвать Бреттон-­Вудские соглашения и созданные ими Международный валютный фонд (МВФ) и Всемирный банк, Марракешские соглашения, учредившие Всемирную торговую организацию (ВТО) и др.

Двусторонние международные договоры заключаются между двумя государствами по разным вопросам: о налогах, финансовой помощи, развитии и взаимной защите частных инвестиций. Например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Казахстан о принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле (Астана, 9 октября 2000 г.), Соглашение между Правительством РФ и Правительством Грузии о сотрудничестве в области охраны интеллектуальной собственности (Москва, 11 февраля 2004 г.), Соглашение между Минздравом РФ и Минздравом Киргизской Республики о сотрудничестве в области здравоохранения и медицины (Москва, 2000 г.). Большой блок двусторонних соглашений о защите инвестиций подписан и ратифицирован между Российской Федерацией и разными странами мира.

Считается, что юридическая сила международных договоров зависит от состава участников и характера соглашений153. Так, двусторонние соглашения имеют приоритет перед многосторонними (для субъектов многосторонних договоров), а региональные — перед универсальными с теми же участниками. Договоры межведомственного характера (от имени органов исполнительной власти) должны соответствовать соглашениям межправительственным, а договоры от имени Правительства РФ — тем соглашениям, которые заключаются от имени Российской Федерации. Одним словом, действует субординация.

Согласно ст. 6 Закона о международных договорах согласие Российской Федерации на обязательность для нее международного договора может выражаться путем: подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. Решения о согласии на обязательность для Российской Федерации международных договоров принимаются органами государственной власти Российской Федерации в соответствии с их компетенцией, установленной Конституцией РФ, Законом о международных договорах, иными актами законодательства РФ (п. 2 ст. 6).

Международные договоры вступают в силу c даты их официального опубликования. В этой связи возникает, по крайней мере, два принципиальных вопроса: а) все ли международные договоры подлежат опубликованию; б) в каких официальных изданиях договоры подлежат опубликованию?

Обратимся к п. 3 ст. 15 Конституции РФ: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Как видно, в Конституции РФ речь идет, во-первых, о законах, а во-вторых, о любых нормативных правовых актах, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина. В последнем случае имеются в виду подзаконные нормативные акты (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, ведомственные акты). Отсюда можно сделать вывод: правила п. 3 ст. 15 не распространяется на международные договоры, которые не требуют издания внутригосударственного акта (закона).

Однако в силу п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. То есть Закон исходит из необходимости официального опубликования и международных договоров данного вида.

В соответствии с п. 1 ст. 30 Закона о международных договорах вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию по представлению Министерства иностранных дел РФ в Собрании законодательства Российской Федерации. В свою очередь, международные договоры Российской Федерации межведомственного характера опубликовываются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены такие договоры, в официальных изданиях этих органов. Здесь имеет место, на наш взгляд, противоречие с правилом п. 3 ст. 15 Конституции РФ.

В юридической литературе справедливо отмечается, что вопросы действия международных договоров в Российской Федерации вызывают на практике значительные трудности154. Так, на практике возникают ситуации, когда имеет место временной разрыв между моментом согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора и датой официального опубликования договора, что создает проблемы их применения в России155.

Наряду с общепризнанными принципами международного права и международными договорами Российской Федерации в данной сфере действуют международно-­правовые обычаи и акты международных организаций (резолюции, декларации, регламенты и др.). Международно-­правовые обычаи в сфере предпринимательства являются старыми источниками права, нормы которых вырабатывались сложившимся правилом поведения участников рынка156.

§ 5. Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в сфере предпринимательской деятельности

В России судебная практика (точнее говоря, судебные решения) не является официальным источником права. Судебные органы не вправе заниматься правотворческой деятельностью и издавать нормативные правовые акты. Ни Конституция РФ, ни федеральные законы не дают основания для иного вывода.

В литературе вопрос о правовой природе судебной практики спорен; взгляды ученых разделились на две противоположные точки зрения. Согласно одной из них (Братусь С. Н., Венгеров А. Б., Лившиц Р. З., Решетникова И. В., Цихоцкий А. В., Ярков В. В. и др.) судебная практика и, прежде всего, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются источниками права, в соответствии с другой (Алексеев С. С., Комиссаров К. И., Савельева Т. А., Лазарев В. В., Треушников М. К., Фархтдинов Я. Ф.) — нет157. Для обоснования своих взглядов ученые приводят различные аргументы, в том числе ссылаются на опыт промышленно развитых стран.

Чаще всего сторонники рассмотрения судебной практики в качестве источника права указывают на возрастающую роль судебных органов в новых политических и социально-­экономических условиях. В этой связи приведем мнение В. В. Яркова, который в своей работе «Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права» высказывает следующие положения: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования»158.

А. В. Цихоцкий считает, что в нашей стране заметно растет число разного рода сборников и справочников судебной практики; они создаются для юристов-­практиков, поскольку «…судебная практика является в прямом смысле слова источником права»159. И далее, названный автор делает вывод: «В этой связи объяснима и роль в правовой жизни общества публикуемой в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» судебной практики. Безусловно, это способ направления судебной практики по единому «правоприменительному руслу». И хотя, например, районные суды в процессуальных документах не ссылаются на соответствующие определения и постановления Верховного Суда РФ, однако, они имеют перед собой своеобразные юридические ориентиры (прецеденты) правильности разрешения судебных дел»160.

По мнению И. В. Решетниковой, в настоящее время наблюдается обоюдная тенденция к сближению источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами (семьями). Так, в государствах состязательной системой правосудия (Англия, США, Канада и др.) происходит усиление роли закона, а в континентальной системе — значение судебной практики161.

В качестве аргумента «за» признания судебной практики источником права, в том числе предпринимательского (хозяйственного), ряд исследователей указывает на постановления Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер проявляется в том, что будучи принятыми по конкретным делам, они имеют общий характер и распространяются на всех субъектов, которые могут оказаться в аналогичной ситуации. Более того, такие постановления рассчитаны на многократность применения (фактически до приведения в соответствие с Конституцией РФ оспаривавшихся положений закона). Такие постановления обладают свой­ством императивности содержащихся в них норм162.

Противники данной точки зрения приводят следующие доводы. Во-первых, по их мнению, признание судебной практики источником права не вписывается в русло Конституции РФ о разделе властей. В силу ст. 10 Основного закона государственная власть в России осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, а органы каждой из них самостоятельны. Во-вторых, такое признание не согласуется с характерными особенностями романо-­германской правовой семьи, к которой традиционно причисляют Россию163. И, наконец, в-третьих, некоторые ученые говорят о несовместимости судебного правотворчества с парламентским. С. Л. Зивс считает, что отнесение судебной практики к числу формальных источников права противоречит принципам верховенства закона и подзаконности судебной практики. Правотворческая деятельность суда умаляет значение закона164.

Для изучения различных аспектов затронутой проблемы следует обратиться к деятельности судебных органов промышленно развитых стран.

В странах англо-­американской семьи правовых систем по-прежнему велика роль судебного прецедента как источника права. Прецедент — это часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «ratio decidendi» (буквально «основание решения»). Именно эта часть имеет обязательный характер при рассмотрении конкретных дел органами суда. Одним из важнейших черт доктрины прецедента является уважение к отдельно взятому решению вышестоящего суда. Вот что пишет по этому поводу английский юрист (барристер) Руперт Кросс: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию и если подобное пренебрежение станет ­когда-либо общепринятым, в английской правовой системе наступит революция широчайшего масштаба»165. Остальная часть судебного решения образует «obiter dictium» («мнение суда, необходимое для обоснования судебного решения»).

Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений, образует прецедентное право (case law). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный cуд США и верховные суды штатов не связаны своими решениями. Более того, в 1938 г. Верховный cуд США разъяснил, что общее право (common law) — это право отдельного штата. Что касается федерального общего права, то его, по мнению Суда, не существует166. Поэтому судебные решения, принятые в одном штате, не обязательны для судов других штатов. Налицо децентрализация в применении судебных решений.

Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма — судебное решение в частности официально не является источником права. Так, Гражданский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, выносящим решения по конкретным делам, принимать общие предписания. Формально судебная практика не является источником права и в Германии, а также в ряде других европейских государств. Так, решения Федерального суда ФРГ в принципе не связывают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

В соответствии с действующим в ФРГ принципом разделения властей судам запрещено создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального Конституционного суда судам разрешается в сфере частного права (в области публичного права каждое ограничение индивидуального права требует подтверждение формальным правом) заполнять существующие пробелы и в этом отношении говорят о регулировании этих вопросов «судейским правом».

Однако судейское право не равно по силе правового воздействия закону, принятому парламентом. В то же время, фактически решения Федерального суда в Германии становятся вторым источником правового воздействия, сравнимым с формальным законом. С другой стороны, решения Федерального суда имеют большую убедительную силу, поскольку они (решения) опираются на различные источники права и литературы и приводят аргументы «за» и «против» определенного применения или толкования закона. Обычно нижестоящие суды руководствуются решениями Федерального суда.

С учетом фактического воздействия решений, принимаемых Федеральным судом в сфере частного права, а также в некоторых иных областях, судебные решения принимают характер источников права. Иногда судебные решения кодифицируются (например, в трудовом праве).

Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Италии, Швейцарии) судебная практика в качестве источника права нашла законодательное закрепление. В Швейцарском гражданском уложении (§ 1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, при отсутствии такого — по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует доктрины и практики»167.

Итак, в тех странах романо-­германской семьи правовых систем, в которых судебная практика в качестве источника не получила закрепление в законодательстве, в реальной действительности она играет важную роль. Не случайно западные юристы указывают на несоответствие между формальной оценкой судебной практики и ее действительным авторитетом168. Благодаря судебной практике, судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право. Особенно это касается случаев, когда содержащиеся в законодательстве формулировки страдают неопределенностью (например, такие как «разумный человек», «разумная заботливость», «разумные цели»). При такой неопределенности у судьи всегда имеются достаточные основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной заботливости честного человека.

Современный ГК РФ также содержит многочисленные нормы, в которых говорится о разумности (ст. 602, 662, 1101), разумном ведении дела (ст. 72б 76), разумном сроке (ст. 314, 345, 375, 397 и др.), разумной цене (ст. 524, 738). В этих и других случаях заметно повышается роль судебного толкования и объема судебного усмотрения. В ходе такого толкования происходит конкретизация и интерпретация норм права. Однако, с формально-­юридических позиций конкретизационные и интерпретационные нормы не могут выходить за пределы правовых предписаний. Но это только с формальной стороны. В действительности высшие судебные органы иногда практикуют такую конкретизацию норм права, которая позволяет говорить о появлении новой нормы. Происходит восполнение существующих пробелов в праве.

Подводя итог в отношении судебной практики, можно в сжатом виде сформулировать следующие выводы. Во-первых, хотя формально судебная практика не является источником права, вместе с тем она, наряду с правоконкретизирующей функцией, играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства169. Судебная практика служит своеобразным «барометром» тех изменений и дополнений, которые надо внести в действующее законодательство. Так, появление в ГК РФ таких институтов договорного права как финансовый лизинг, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), хранение на товарном складе тесно связано с юридической практикой в целом и судебной в частности. Во-вторых, в настоящее время наблюдается активный процесс сближения англосаксонской и континентальной правовых систем. При этом надо особо подчеркнуть, что речь идет не о слиянии двух систем, а лишь об их сближении170. В странах общего права, в связи с изданием законов и актов делегированного законодательства, сужается сфера применения судебного прецедента. И, напротив, в государствах с континентальной правовой системой заметно повышается значение судебной практики в регулировании общественных отношений. В-третьих, официальное признание в России судебного решения в качестве самостоятельного источника права вряд ли поставит знак равенства между английским и российским прецедентным правом. На это обстоятельство указывает, в частности опыт промышленно развитых стран континентальной Европы. В этих государствах не спешат с таким признанием, хотя судебная практика уже вышла за пределы лишь объективизированного опыта реализации права, складывающегося в результате деятельности судов по применению юридических норм171. Решения высших судебных органов Российской Федерации хотя и приобрели некоторые характерные черты прецедентного права, но в принципе не связывают нижестоящие суды, о чем наглядно свидетельствует судебная практика по конкретным спорам.

Судебная деятельность не может иметь чисто правовой характер. С помощью права существующие виды деятельности подвергаются волевому воздействию, т. е. право организует иную, неправовую предметную деятельность. Понятие «правовая деятельность» также достаточно условно. В чистом виде правовая деятельность не существует. Так, нормотворческая деятельность (разработка и издание общеобязательных норм) есть отражение иной (неправовой) деятельности. То же самое можно сказать и о правоприменительной стадии.

Сущность судебной практики как правоприменительной деятельности состоит в принятии ­какого-либо решения. В результате этой деятельности судами общей юрисдикции, арбитражными судами принимаются решения по конкретным делам. Кроме того, Верховный Суд РФ (раньше Высший Арбитражный Суд РФ) информирует юридическую общественность о судебных решениях, имеющих принципиальное значение. Так, в «Бюллетене Верховного Суда Российской Федерации» публикуются материалы Президиума Верховного Суда РФ о рассмотрении дел в порядке надзора по протестам на вступившие в законную силу судебные акты судов. Такая практика ориентирует суды по тому или иному вопросу при применении ими судебного решения. Добавим, и не только. Последняя оказывает также влияние на юридическую практику в целом, в том числе на содержание предпринимательских договоров.

В-четвертых, высшие судебные инстанции России на основе изучения и обобщения практики применения законов и других нормативных актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности, дают разъяснения по вопросам судебной практики. Эти разъяснения облекаются в форму постановлений либо информационных писем.

Как видим, постановления пленумов обладают обязательной силой для судов. Сложнее обстоит дело с информационными письмами (обзорами судебной практики). И хотя они (письма) носят в целом информационный характер, возникает вопрос: может ли судья при разрешении конкретного спора проигнорировать правило, изложенное в письме? Формально, да. Но с практической точки зрения вряд ли судья осмелится на столь отчаянный шаг (хотя такие шаги имеют место). В противном случае такое решение будет отменено вышестоящей судебной инстанцией со всеми вытекающими последствиями.

Общие выводы: прецедент не чуждое явление для российской правовой системы. «Однако ему принадлежит особое место среди источников права. Он не обладает равной закону юридической силой, а потому нет смысла их противопоставлять. Скорее, прецедент имеет вспомогательное значение по отношению к закону, его роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть непосредственно урегулированы законом в силу неясности или неточности законодательных формулировок»172.

Не замечать всего того, что происходить вокруг судебных решений, по-прежнему, механически утверждать о том, что прецедент не является источником права в правовой системе России, это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений, включая сферы экономики и предпринимательства.

Раздел 2.
СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Глава 3.
ПРАВОВОЙ СТАТУС ОТДЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Субъекты предпринимательской деятельности: понятие и виды

Категория «субъекты предпринимательской деятельности» появилась в научном обороте сравнительно недавно. Своим рождением она во многом обязана Закону РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»1, в преамбуле которого было записано: «Положения настоящего Закона действуют на всей территории РСФСР по отношению ко всем субъектам предпринимательской деятельности и предприятиям, независимо от формы собственности и сферы деятельности…». Однако Закон не содержит определения понятия «субъекты предпринимательства». В ст. 2 дан лишь перечень субъектов предпринимательской деятельности, а ст. 3 посвящена формам предпринимательства. Такое положение вряд ли можно считать случайным. Дело в том, что рассматриваемая категория, несмотря на обилие публикаций, исследована недостаточно и даже поверхностно.

Ученые-­цивилисты (по понятным причинам) избегают использовать это понятие в своих научных исследованиях. Наука гражданского права оперирует такими категориями, как «субъекты гражданского права», «граждане», «юридическое лицо». Спорным до сих является вопрос о соотношении понятий «субъект гражданского права» и «субъект гражданского правоотношения». Нет единства взглядов и по поводу содержания категории «субъект права».

Представители науки хозяйственного (предпринимательского) права предлагают различать понятия «субъекты предпринимательского права» и «субъекты предпринимательской деятельности». Субъекты предпринимательского права — носители прав и обязанностей в области осуществления и регулирования предпринимательской деятельности2. К ним относятся: индивидуальные предприниматели; коммерческие организации; некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход; публичные образования (государство, субъекты РФ, муниципальные образования). Субъектами предпринимательского права выступают также и государственные органы, осуществляющие функции руководства и регулирования предпринимательством.

По мнению сторонников концепции предпринимательского права, особое место среди субъектов предпринимательского права занимают подразделения предприятий. Это — внутренние подразделения (цех, отдел и др.), а также внешние (обособленные) — представительства и филиалы. Такой вывод базируется на утверждении о том, что внутрифирменные связи входят, наряду с горизонтальными и вертикальными отношениями, в состав предмета предпринимательского права. Данное мнение является далеко не бесспорным.

В числе субъектов предпринимательского права называются холдинги и другие интегрированные структуры, относимые к предпринимательским объединениям. Последние также не обладают статусом юридического лица.

Ученые, которые исповедуют идеи коммерческого права (Попондопуло В. Ф., Пугинский Б. И., Ровный В. В.), основывают свои взгляды на цивилистическом учении о лицах. Так, Попондопуло В. Ф. пишет: «…предприниматель — это лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Факт осуществления лицом предпринимательской деятельности является основанием для признания его субъектом гражданского права — предпринимателем и определяет необходимость предъявления к нему и его деятельности особых требований со стороны законодателя»3. Круг предпринимателей ограничен — это физические и юридические лица (прежде всего, коммерческие организации).

На наш взгляд, субъекты предпринимательской деятельности — это, в первую очередь, индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, основная цель которых — систематическое извлечение (получение) прибыли. Далее, в их числе необходимо назвать и некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). В то же время, отметим, что указанная классификация юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации с учетом такого критерия как коммерческая направленность вызывает на практике значительные трудности. В реальной действительности порой невозможно отграничить основную цель деятельности от неосновной. Так, многие некоммерческие организации формально не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли, но фактически стремятся и получают огромные доходы от осуществления предпринимательской деятельности.

Отдельные виды предпринимательства физические лица могут осуществлять без приобретения статуса индивидуального предпринимателя и при этом являться субъектами предпринимательской деятельности (абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ). Таких лиц относят к самозанятым гражданам, их деятельность представляет собой самостоятельное (без привлечения наемного труда) оказание услуг физическим лицам для личных, домашних и иных подобных нужд.

Субъектами предпринимательской деятельности являются коллективные образования, не обладающие статусом юридического лица, именуемые в науке предпринимательского права предпринимательскими объединениями. К ним относятся холдинги, простые товарищества и др.

Статус холдингов весьма показателен: недопустимо сводить все коллективные образования к гражданско-­правовой категории «юридическое лицо». Субъектами права, в том числе и гражданского, могут быть образования, не обладающие признаками юридического лица.

С точки зрения гражданского законодательства (ст. 55 ГК РФ) представительства и филиалы не являются юридическими лицами, а потому не могут выступать носителями соответствующих прав и обязанностей. От имени юридического лица действуют руководители представительств и филиалов на основании его доверенности.

В то же время, представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом. Более того, имущество представительств и филиалов отражается на отдельном (обособленном) балансе. Возникает проблема о вещно-­правовой принадлежности имущества, закрепленного за представительством и филиалом. ГК хранит на это счет «обет молчания»4. Статья 216 дает не исчерпывающий перечень вещных прав. В частности, в ГК РФ перечислены (помимо вещных прав, связанных с владением земельными участками, права хозяйственного ведения и оперативного управления) и другие вещные права, например, право пользования жилым помещением членов семьи собственника.

Другой вопрос: представительства и филиалы вправе иметь текущий, расчетный и другие счета в кредитных организациях. При этом руководитель представительства (филиала) осуществляет, на основании выданной доверенности, функции распоряжения денежными средствами.

И, наконец, в силу п. 5 ст. 36 АПК РФ иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения может быть предъявлен по месту нахождения обособленного подразделения. Однако, в этих случаях стороной по делу является юридическое лицо, взыскание производится судом с него или в пользу него. Представительство и филиал, не обладая признаками юридического лица (ст. 48 ГК РФ), не являются процессуальной стороной в суде.

Прежнее налоговое законодательство рассматривало представительства и филиалы в качестве плательщиков налогов на прибыль, т. е. субъектов налогового права. С принятием действующего сейчас Налогового кодекса РФ (ст. 19) ситуация изменилась: филиалы и представительства российских организаций исполняют обязанности последних по уплате налогов и сборов по месту нахождения филиалов (представительств).

Правовое положение представительств и филиалов в контексте НК РФ создает дополнительные трудности в интерпретации и применении ст. 19 Кодекса. С одной стороны, НК РФ устанавливает, что филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций выполняют в порядке, предусмотренном Кодексом, обязанности этих организаций; с другой — Кодекс не содержит никаких правил относительно такого порядка5. Имеются и другие трудности практического характера.

Итак, филиалы и представительства являются субъектами предпринимательства. Однако мы не разделяем мнение о том, что внутренние структурные подразделения (цех, отдел) коммерческой организации можно также отнести к субъектам предпринимательской деятельности.

Публичные образования, равно органы государственной и местной власти не могут заниматься предпринимательской деятельностью. Данное утверждение иногда оспаривается в юридической литературе. Так, С. Э. Жилинский рассматривает публичные образования в качестве субъектов гражданского права, и как субъекты предпринимательской деятельности6. По его мнению, существует три направления предпринимательской деятельности с участием публичных образований. Первое — участие в предпринимательстве через создаваемые коммерческие и некоммерческие организации (например, унитарные предприятия). Второе направление — участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества. Третье — занятие предпринимательской деятельностью непосредственно самих органов государства и местного самоуправления. В последнем случае приводится пример: в силу ст. 7 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации государственного имущества в Российской Федерации»7, орган по управлению государственным имуществом от имении Российской Федерации является учредителем открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федеральной собственности. Мы не можем согласиться с такими выводами.

Здесь наблюдается смешение двух разных, но пересекающихся понятий — «субъекты гражданского права» и «субъекты предпринимательской деятельности». Публичные образования, действительно, являются субъектами гражданского права (глава 5 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 124 ГК РФ на публичные образования распространяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. При этом, от имени публичных образований выступают соответствующие органы государственной власти и органы местного самоуправления (ст. 125 ГК РФ).

Быть субъектом предпринимательской деятельности — это означает то, что государство, субъекты РФ и муниципальные образования должны заниматься предпринимательской деятельностью на профессиональной и постоянной основе, в целях систематического получения прибыли от реализации продукции (выполнения работы, оказания услуг). Участие публичных образований в экономической деятельности посредством создания коммерческих и некоммерческих организаций (равным образом, участие в делах приватизированного государственного и муниципального имущества) нельзя, на наш взгляд, оценивать как участие в предпринимательстве. Акционеры, участвуя в общем собрании общества и получая дивиденды по акциям, непосредственно не осуществляют предпринимательскую деятельность. Статус акционера, его права и обязанности определены в Законе об акционерных обществах.

Сказанное в равной степени относится и к учредителям (участникам) обществ с ограниченной ответственности (ООО). Участник ООО и предприниматель — это не одно и то же.

Вывод о невозможности публичных образований заниматься предпринимательской деятельностью вытекает из положений Конституции РФ. Так, в определении Конституционного Суда РФ от 1 октября 1998 г. № 145-О «По запросу Законодательного Собрания Нижегородской области о проверке конституционности части первой статьи 6 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях» сформулирована следующая правовая позиция. «По смыслу Конституции Российской Федерации (статья 34, часть 1), одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли»8. В Определении также отмечается, что конституционные нормы предопределяют специальный характер правоспособности публично-­правовых образований: Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях как субъекты со специальной правоспособностью, которая в силу их публично-­правовой природы не совпадает с правоспособностью других субъектов гражданского права — граждан и юридических лиц. Поэтому они (публичные образования) не могут, по мнению Конституционного Суда РФ, выступать и в качестве доверительных управляющих, поскольку такая деятельность предполагает получение вознаграждения, представление отчетов учредителю доверительного управления (ст. 1018 и 1023 ГК РФ), что противоречит публично-­правовой природе этих образований.

О публично-­правовой природе государства, субъектов РФ и муниципальных образований говорится в определении Конституционного Суда РФ от 4 декабря 1997 г. № 139-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности Федерального закона «О переводном и простом векселе»9.

Указанное конституционное положение получило развитие в текущем законодательстве. В частности, Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 3 ст. 15) запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов10.

Российское законодательство запрещает органам государственной власти и органам местного самоуправления заниматься предпринимательской деятельностью, т. е. быть субъектами предпринимательской деятельности. Более того, ряд федеральных законов о субъектах предпринимательской деятельности содержит запрет на участие государственных органов и органов местного самоуправления в качестве учредителей общества, если иное не установлено федеральными законами (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»11, п. 2 ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»12).

Существует запрет на совмещение предпринимательства с функциями государственных гражданских служащих. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» закрепляет, что гражданскому служащему запрещается заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц (п. 3 ч. 1 cт.17)13.

Понятие «субъекты предпринимательской деятельности» необходимо отграничить от понятия «хозяйствующие субъекты». На наш взгляд, это — не совпадающие понятия. Они соотносятся между собой точно также как соотносятся экономическая (хозяйственная) и предпринимательская деятельность. Хозяйствующие субъекты не всегда приобретают статус предпринимателей. Определение понятия хозяйствующий субъект легализовано в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»14. В перечень лиц, относящихся к хозяйствующим субъектам, наяду с предпринимателями входят физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, «приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации». К примеру, хозяйствующими субъектами являются адвокаты, нотариусы и иные частнопрактикующие лица, однако их деятельность в силу закона не относится к предпринимательской15.

§ 2. Индивидуальная форма предпринимательства

Понятие индивидуальной формы предпринимательства. Индивидуальные предприниматели — это граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, занимающиеся в установленном законодательством порядке предпринимательской деятельностью без образования юридического лица. Это общее положение о праве на предпринимательскую деятельность сформулировано в ст. 18, 23 ГК РФ.

В литературе было высказано мнение о том, что понятия «предприниматель без образования юридического лица» и «индивидуальный предприниматель» не совпадают. Предпринимательская деятельность как экономическое явление может осуществляться физическим лицом и без государственной регистрации16. Например, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Кроме того, согласно абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности закономмогут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Этим абзацем закон был дополнен в 2017 г. после того, как в НК РФ появилась такая разновидность налогоплательщиков как физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями и оказывающие услуги физическим лицам для личных, домашних и (или) иных подобных нужд17. В п. 70 ст. 217 НК РФ закреплены условия, при соблюдении которых не подлежат налогообложению доходы в виде выплат (вознаграждений), полученных физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, от физических лиц за оказание им следующих услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд: по присмотру и уходу за детьми, больными лицами, лицами, достигшими возраста 80 лет, а также иными лицами, нуждающимися в постоянном постороннем уходе по заключению медицинской организации; по репетиторству; по уборке жилых помещений, ведению домашнего хозяйства. Положения пунктавступили в силу с 1 января 2017 г. и применялись в отношении доходов в виде выплат (вознаграждений), полученных в налоговых периодах 2017, 2018, 2019 гг. В числе условий, которые необходимо соблюсти для возникновения у гражданина права на освобождение от уплаты НДФЛ: уведомление в соответствии с п. 7.3 ст. 83НК РФ налогового органа об осуществлении деятельности по оказанию услуг физическому лицу для личных, домашних и (или) иных подобных нужд; самостоятельное оказание таких услуг без привлечения наемных работников. В связи с последним обстоятельством таких предпринимателей относят к числу самозанятых лиц.

Термин «самозанятое лицо» носит международный характер. Пункт 3.18 ГОСТа 12.0.004—201518 определяет самозанятое лицо следующим образом: «человек, самостоятельно занятый трудом по оказанию услуг в рамках договоров гражданско-­правового характера, в том числе в форме индивидуального предпринимательства». Таким образом, межгосударственный стандарт по безопасности труда в качестве самозанятых называет лиц, осуществляющих оказание услуг (читай предпринимательскую деятельность), как без статуса индивидуального предпринимателя, так и имеющих такой статус.

Принятие Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»

...