И. Н. Соловьев

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В СФЕРЕ ЭКОНОМИКИ И НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ

Издание второе

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [343.359.2+343.37]:343.102

ББК 67.408.12

C60

Соловьев И. Н.

Вниманию читателей представляется второе, переработанное и дополненное издание книги «Оперативно-розыскная деятельность в сфере экономики и налогообложения». В ней автор освещает вопросы, связанные с осуществлением оперативно-розыскной деятельности, направленной на противодействие преступности, в первую очередь экономической и налоговой. Следует признать, что на сегодняшний день Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» является, пожалуй, единственным из работающих и «настроенных» инструментов в руках защитников правопорядка. Этими и некоторыми другими обстоятельствами обусловлена попытка проведения данного комплексного анализа.

Помимо правовых основ осуществления оперативно-розыскной деятельности на законодательном уровне исследуются и комментируются ведомственные нормативные правовые акты открытого доступа в данной сфере (по состоянию на 10 января 2015 г.). Полноценный анализ особенностей проведения оперативно-розыскных мероприятий в сфере экономики и налогообложения невозможен без детального анализа судебной практики по данным вопросам. Поэтому особое внимание в книге уделено решениям Европейского суда по правам человека, а также отечественных высших судебных инстанций.

Одной из главных целей ОРД является получение той или иной информации. В связи с этим автор остановился на разборе правового режима доступа к различным видам тайн при осуществлении оперативно-розыскной деятельности (налоговой, банковской, коммерческой, адвокатской, нотариальной, журналистской, врачебной и т. д.).

В завершение работы приводится анализ последних законодательных инициатив в сфере ОРД.

Книга рассчитана на широкий круг читателей: налогоплательщиков, ученых, сотрудников налоговых и правоохранительных органов, следователей Следственного комитета Российской Федерации, аудиторов, адвокатов, аспирантов и студентов юридических и экономических высших учебных заведений, специалистов, интересующихся данной проблематикой.

УДК [343.359.2+343.37]:343.102

ББК 67.408.12

© И. Н. Соловьев, 2012

© И. Н. Соловьев, 2015, с изменениями

© ООО «Проспект», 2015

ВВЕДЕНИЕ

Думаю, не будет ошибкой мнение о том, что Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) является единственным нормативным правовым актом, регламентирующим правоохранительную деятельность органов внутренних дел, не подвергшимся в последнее время существенной и подчас концептуальной правке.

Он как бы остается в тени, поскольку затрагивает интересы всех субъектов, которые обладают правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, а посему попытки урезать полномочия полиции невольно «бьют» и по полномочиям иных спецслужб и правоохранительных органов.

К тому же Закон об ОРД эффективен, четко выстроен, в него с момента вступления в силу (1995 г.) было внесено не так много правок (по сравнению с его ровесниками, которых и осталось-то немного), что говорит о достаточно высоком качестве его проработки и подготовки.

Следует признать, что за время действия закона было немало попыток признать те или иные его положения противоречащими Основному закону страны — Конституции. Однако большинство жалоб не принималось к рассмотрению Конституционным Судом по формальному признаку, а определения, которые выносились, в целом все же вносили ясность в те или иные спорные моменты, снимали правовое недопонимание граждан и практиков.

В связи с этим, конечно же, вспоминается дело «Ваньян против Российской Федерации», рассмотренное в Европейском суде по правам человека, в соответствии с которым было указано на недопустимость различного рода провокаций при проведении такого оперативно-розыскного мероприятия, как контрольная закупка. Надлежащие выводы из этого решения Европейского суда были сделаны, результатом чего стали соответствующие изменения Закона об ОРД, подготовлены новая редакция Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, а также постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Одной из особенностей Закона об ОРД является отсутствие в нем детального порядка и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ). Однако это отчасти компенсируется перечнем задач и оснований их проведения. К тому же каждый из субъектов ОРД имеет свою специфику деятельности, что делает весьма затруднительным ее осуществление в соответствии с каким-либо общим шаблоном.

Те ведомственные нормативные правовые акты, которые регламентируют порядок организации и осуществления ОРД, совершенно обоснованно носят секретный характер, так как касаются вопросов тактики и специфических нюансов подготовки и проведения гласных и негласных мероприятий.

Тем ценнее первый опыт издания открытого приказа МВД России, утверждающего инструкцию о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Вплотную подходя к теме данной работы, отметим, что данное ОРМ является наиболее популярным при выявлении и пресечении экономических и налоговых преступлений.

В сегодняшних условиях смягчения уголовно-правовой политики государства в сфере экономических и налоговых правоотношений Закон об ОРД остается единственно работающим инструментом правоохранительной деятельности. Не будь его, и экономические, и налоговые преступники уже давно перешли бы в касту неприкасаемых.

В целом следует признать, что качество получаемой подразделениями, специализирующимися на выявлении налоговых преступлений, информации оставляет желать лучшего. Зачастую оперативные материалы формируются по формальному признаку. В основу кладется информация о налоговой недоимке, имеющейся у физических и юридических лиц, состоящих на налоговом учете. Недостаточно используются возможности по легализации оперативных материалов, практически нет действительно сложных и высококлассных разработок и реализаций.

Еще одной проблемой является как растущее количество органов, желающих стать субъектом осуществления ОРД (судебные приставы), так и органов, настаивающих на возможности получения оперативно-розыскной информации для повышения эффективности своей деятельности (ФАС, ФНС) или включения в число оснований для проведения ОРМ обращений контролирующего органа при рассмотрении им материалов и дел о нарушении определенного вида законодательства (ФАС).

Следует отметить, что в 2013 г. право налоговых органов получать информацию о результатах ОРД было закреплено в законе. Так, в соответствии с Федеральным законом от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ установлено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Соответственно предоставление результатов ОРД органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Кроме того, некоторые оперативные сотрудники на местах не удосуживаются внимательно отнестись к тому, что выходит из- под их пера, в результате чего вводная часть протокола основывается на Законе об ОРД, а в итоговой откуда-то появляются слова: «всего по результатам настоящей проверки установлено...». Такие невнимательность и использование устаревших шаблонов приводят в оспариванию результатов проведения мероприятия, так как после вступления в силу с 10 января 2009 г. Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» термин и понятие «проверка» применительно к полномочиям полиции в сфере экономики и налогообложения исключены и вызывают повышенные аллергические реакции у представителей адвокатуры и СМИ.

Небесспорны также и некоторые положения приказа Генеральной прокуратуры РФ от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».

Предмет регулирования, а также императивность положений вышеуказанного приказа, рассчитанных на многократное применение и относительно неопределенный круг лиц, указывают на его нормативный правовой статус. При этом действие правовых норм приказа по своему содержанию распространяется не только на систему прокуратуры РФ, но и на деятельность федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Думается, что не совсем верным является положение, в соответствии с которым нормативные правовые акты такого характера и содержания не проходят государственную регистрацию в Минюсте России.

Не менее важным является вопрос организации эффективного взаимодействия налоговых и правоохранительных органов для обеспечения экономической безопасности государства, комплексного противодействия экономической и налоговой преступности. В связи с этим хотелось бы отметить, что налоговики и полицейские решают свои специфические задачи поодиночке и в силу ряда причин не обладают достаточным объемом полномочий для результативной борьбы с «беловоротничковой» преступностью. Если же усилия будут объединены, то и КПД от такого взаимодействия можно ожидать весьма высокий. Достаточно обратить внимание на две вещи: совместные проверки ФНС и МВД приносят гораздо более весомые результаты, чем простые выездные налоговые проверки, и материалы налоговых органов — единственное основание возбуждения уголовных дел по налоговым составам УК. Так что упомянутые ведомства обречены на продуктивное сотрудничество и взаимодействие.

Обо всем этом, и не только, мы и попытаемся поговорить в данной книге.

ГЛАВА 1.
ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности»

Приступая к написанию данного параграфа, автор едва не поддался соблазну сделать своеобразную комиляцию основных положений Закона об ОРД. Однако потом подумалось о том, что каждый человек может сам прочитать текст закона (благо он небольшой), а если очень заинтересуется, то и какой-нибудь комментарий к нему. Поэтому ниже хотелось бы изложить рассуждения о различных моментах, которые заинтересовали автора. Способствовало этому и изучение некоторых трудов специалистов в области ОРД.

1.1.1. Правовые основы и некоторые особенности ОРД

Оперативно-розыскная деятельность как вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов, является неотъемлемым элементом системы государственных мер, направленных на противодействие преступности. Однако, как отмечают многие специалисты, она отличается от других видов правоохранительной деятельности (административной и уголовно-процессуальной) в силу конфиденциального характера, несколько меньшей законодательной регламентацией и глубиной научных проработок правовых проблем, возникающих в процессе ее осуществления.

В соответствии со ст. 3 Закона об ОРД оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Наличие последних двух принципов оперативно-розыскной деятельности специально уполномоченных государственных органов объективно предопределяется необходимостью противодействия структурированной, латентной преступности. Правоохранительная деятельность, призванная быть эффективной защитой от преступных посягательств для граждан, организаций и государства в целом, для достижения поставленных задач может использовать специфические методы и формы, о которых представители широких слоев общества не обязательно должны быть осведомлены.

Отметим, что вряд ли найдутся мало-мальски развитые страны, которые бы отказались на сегодняшний день от негласных форм и методов борьбы с преступностью, включая использование конфиденциального содействия граждан. Вполне понятно, что такие вопросы не могут быть впрямую и подробно описаны в нормативных правовых актах открытого характера. Лица, оказывающие конфиденциальное содействие государству в борьбе с преступностью, должны иметь четкие гарантии того, что их деятельность не станет предметом всеобщего достояния и не создаст угрозу их жизни и здоровью.

В связи с этим вполне обоснованным и логичным видится раскрытие некоторых вопросов организации и тактики проведения негласных мероприятий, процесса оказания конфиденциальной помощи гражданами в выявлении и раскрытии преступлений, в соответствующих ведомственных нормативных актах ограниченного пользования (в определенных случаях такие сведения составляют государственную тайну и имеют соответствующий режим хранения, а также ответственность за их разглашение или утрату).

Например, в ч. 2 ст. 4 Закона об ОРД предусмотрена возможность для органов, осуществляющих ОРД, разрабатывать и принимать специальные правоприменительные акты (положения, инструкции и т. п.), устанавливающие порядок (процедуру) реализации предписаний закона. В связи с этим в тексте Закона об ОРД достаточно часто встречаются отсылочные правовые нормы. В частности, ст. 6 Закона об ОРД предусматривает проведение отдельных ОРМ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими ОРД; ст. 9 Закона об ОРД определяет, что перечень руководителей органов, осуществляющих ОРД, имеющих право выносить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, устанавливается ведомственными нормативными актами; ст. 10 отмечает, что перечень дел оперативного учета и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД; в ст. 11 определено, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Помимо Закона об ОРД общественные отношения, возникающие в сфере оперативно-розыскной деятельности, в той или иной степени регламентируются в значительном количестве других законодательных актов: Уголовно-процессуальном, Уголовно-исполнительном, Таможенном кодексах Российской Федерации, Федеральных законах «О полиции», «О прокуратуре», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О связи» и во многих других.

Также следует отметить, что «большая часть норм оперативно-розыскного права носит ярко выраженный процедурный характер. В частности, нормы, закрепляющие виды, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, процедуры ведения дел оперативного учета, использования результатов ОРД и т. п.»¹.

1.1.2. Классификация ОРМ и вопросы соблюдения прав граждан при их проведении

Перечень оперативно-розыскных мероприятий закреплен в ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД, состоит из 14 пунктов и, как правило, классифицируется по критерию уровня санкционирования.

В зависимости от характера и степени общественной значимости выделяют следующие категории ОРМ:

1. Несанкционируемые ОРМ. Как правило, характеризуются отсутствием у должностного лица органа, осуществляющего ОРД, необходимости обращаться к руководству или в суд за разрешением на их проведение. К ним относятся:

– опрос;

– наведение справок;

– сбор образцов для сравнительного исследования;

– исследование предметов и документов;

– наблюдение;

– отождествление личности.

2. ОРМ, санкционируемые на ведомственном уровне. В большинстве случаев нуждаются в санкционировании со стороны руководителя органа, осуществляющего ОРД, посредством вынесения постановления, утверждаемого указанным должностным лицом. К ним относятся:

– проверочная закупка;

– оперативное внедрение;

– контролируемая поставка;

– оперативный эксперимент;

– обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

3. Санкционируемые судом. ОРМ, входящие в данную категорию, ограничивают конституционные права граждан, в связи с чем их проведение возможно лишь при наличии судебного разрешения в виде постановления федерального судьи. К ним относятся:

– обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (в части жилых помещений);

– контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

– прослушивание телефонных переговоров;

– снятие информации с технических каналов связи.

Весьма важным условием осуществления ОРД является соблюдение прав граждан. Охрана прав и законных интересов граждан предполагает определенную гарантирующую деятельность, которая в процессе ОРД проявляется в трех аспектах: 1) органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, должны осуществлять мероприятия по превенции преступлений, их раскрытию и розыску лиц, их совершивших; 2) они сами не должны при этом нарушать права граждан, по возможности должны минимизировать ограничение прав; 3) результаты ОРД должны быть пригодными к процессуальному использованию, т. е. способными пройти уголовно-процессуальную проверку и оценку для того, чтобы перейти от охраны как более общей цели к защите нарушенных интересов граждан уголовно-процессуальными средствами, что является задачей уже уголовного процесса и соответствует ст. 6 УПК РФ. Уголовно-процессуальная защита здесь выступает как реакция на факт нарушения².

Из всего изложенного со всей очевидностью следует, что ОРД — весьма особенный, специфический вид деятельности, для которого характерны специальные, подчас конфиденциальные средства и методы противодействия преступности, реализуемые субъектами ОРД с присущими только им правовым статусом, способом его реализации и защиты.

1.1.3. Документирование и надлежащее правовое оформление результатов ОРД

Особенности законодательной регламентации правоотношений и характера самой оперативно-розыскной деятельности таковы: в отличие от предварительного расследования ОРД «опирается» на сочетание гласных и негласных начал, широкое использование конфиденциальных источников информации, скрытое вторжение в жизненно важные права физических и юридических лиц, как правило, не подозревающих об этом и поэтому лишенных возможности обжаловать незаконные действия и решения органов, осуществляющих ОРД.

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» употребляет «тройную» терминологию: «результаты оперативно-розыскной деятельности», «результаты оперативно-розыскных мероприятий», «результаты документирования». Действительно, содержанием ОРД выступают информационные процессы, связанные с выявлением, сохранением и использованием оперативно значимой (релевантной) информации. Значимость информации определяется исходя из возможности ее использования для реализации задач ОРД, к которым Закон относит: а) выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; б) осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; в) добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, информационные технологии, применяемые в сфере ОРД для адаптации данных, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, к нуждам антикриминальной деятельности, можно обозначать термином «документирование». Юридическое понимание документирования значительно превосходит по объему его обыденное толкование, сводящее документирование лишь к фиксации информации посредством составления соответствующих документов.

По своей информационной сути процесс документирования — это деятельность по выявлению оперативно-розыскным путем фактических данных, их фиксации и подготовке для последующего использования. Документирование выступает средством материализации результатов оперативно-розыскной деятельности. Результаты становятся «доказательными» исключительно посредством документирования. В связи с этим документирование правомерно называть информационным уровнем доказывания. Более того, полагаем, что всякие данные можно рассматривать — одновременно — как просто фактические данные (сведения), а также как доказательства.

От результативности документирования во многом зависит весь последующий процесс раскрытия преступления, прежде всего доказывания в ходе предварительного расследования. В связи с этим роль документирования для ОРД вполне сопоставима с ролью доказывания для уголовно-процессуальной деятельности, причем эти процессы близки не только по ролевой сущности, но и по своей информационной природе. Как в документировании, так и в доказывании используются общенаучные познавательные методы: опрос, осмотр, наблюдение, сравнение, измерение, эксперимент, исследование объектов с помощью сведущих лиц и т. п. (ст. 6 Закона об ОРД).

В последнее время заметно проявляет себя тенденция усиления формализации ОРД, что делает оперативного работника менее свободным в выборе средств и методов получения информации: «оперативно-розыскное творчество» последовательно вытесняется оперативно-розыскной процедурой³.

Не менее важен и вопрос надлежащего процессуального оформления результатов ОРД. В соответствии с п. 361 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Статья 11 Закона об ОРД предусматривает возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Статья 89 УПК РФ запрещает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. А ст. 20 Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд содержит указание на то, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Однако обязательное участие результатов ОРД в процессе доказывания — не самоцель. То, что ценно для оперативной разработки, не всегда может лечь в основу квалификации преступного деяния. Это не означает, что полученная информация плоха или некачественна, просто по тем или иным причинам она не может использоваться для доказывания в уголовном процессе.

Ю. В. Астафьев в связи с этим отмечает, что «в практике уголовного процесса объективная истина предстает в форме доказанности тех или иных обстоятельств путем использования механизма оценки и проверки полученной информации. В этом специфика истины, получаемой в доказывании. Результаты ОРД могут соответствовать объективным обстоятельствам, исследуемым на уровне проведения оперативного мероприятия, но тем не менее не стать доказательствами. Причиной этого могут стать, например, отсутствие оснований проведения ОРМ, нарушение условий его проведения, норм права при фиксировании результатов и пр. Именно такой критический подход (включающий элементы обязательного контроля) и создает границы для обоснования истинных выводов. Иногда из массы ОРД и ее результатов — лишь одно доказательство, а иногда и ни одного. Стремление любой ценой «создать» доказательства пагубно и опасно. Ведь ОРД по своему характеру не обязана давать всегда процессуально значимые результаты. Главное в ней — превенция и способствование процессу доказывания. В этой связи далеко не редкость, что результаты ОРД могут не соответствовать и критерию относимости применительно к доказыванию (что, однако, не исключает их относимости к задачам ОРД)»⁴.

1.1.4. Критические рассуждения о Законе

Было бы весьма странно, если бы о законе не было негативных мнений. В основном они сводятся к тому, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержит определения понятия оперативно-розыскного мероприятия и тем самым не обеспечивает необходимых методологических предпосылок для единообразного понимания буквы закона⁵.

Следует отметить, что достаточно часто Закон об ОРД критикуется в связи с решениями Европейского суда по правам человека. Основная претензия — отсутствие детальной регламентации отдельных оперативно-розыскных мероприятий, в особенности затрагивающих права и свободы граждан. Так, в постановлении Европейского суда по делу Валенсуэла Контрерас против Испании отмечено, что «...предоставление органам исполнительной власти или суду правовой дискреции, выражающейся в неограниченных полномочиях, противоречило бы верховенству права. Следовательно, закон должен с достаточной ясностью указывать объем такой дискреции, передаваемой компетентным органам, и способ ее использования, чтобы обеспечить лицу адекватную защиту от произвольного вмешательства»⁶.

И уже наши специалисты развивают данную тему: «...Действительно, законодательство, регламентирующее оперативно-розыскную деятельность, во многом не соответствует подобным требованиям. Особенно это касается оснований и условий осуществления конкретных оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права и свободы граждан.

Подобные пробелы в законодательстве в значительной мере способствуют многочисленным нарушениям со стороны должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Так, например, сложно не согласиться с мнением, что действующий Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит многочисленные пробелы в регламентации одного из самых сложных, комплексных оперативно-розыскных мероприятий — оперативного эксперимента. Регламентация некоторых оперативно-розыскных мероприятий является недостаточно четкой, что создает условия для нарушения прав»⁷.

На основе анализа правовой основы ОРД и правоотношений, возникающих при проведении оперативно-розыскных мероприятий, можно говорить о правовой неурегулированности отдельных направлений противодействия криминальным угрозам правоохранительной функции государства⁸.

В настоящее время оперативно-розыскное законодательство характеризуется определенной неконкретностью, бланкетным характером изложения правовых норм⁹.

В целях устранения неопределенности в ряде вопросов применения оперативно-розыскного законодательства, установления единообразного подхода к определению сущностных характеристик отдельных оперативно-розыскных мероприятий в ведомственных нормативных правовых актах, позволяющих, в частности, отграничивать эти мероприятия от действий по склонению к совершению преступления, представляется целесообразным раскрыть в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» понятие каждого из перечисленных в нем оперативно-розыскных мероприятий, как это, например, сделано в Законе Киргизской Республики «Об оперативно-розыскной деятельности»¹⁰.

По мнению В. А. Гусева, сегодня на первый план выдвигается задача систематизации правовых норм, регламентирующих оперативнорозыскную деятельность, их совершенствования с точки зрения юридической техники, приведения в соответствие со смежными отраслями права, с интересами проводимых социально-экономической и административной реформ. Безусловно, при этом потребуется устранение довольно частых пробелов в оперативно-розыскном правовом регулировании, обновление целого ряда нормативных правовых актов, объединение и структурирование в систематизированном порядке оперативно-розыскных норм по соответствующим правовым институтам¹¹.

Отчасти в унисон с предыдущим звучит и следующее мнение. «...Государство до сих пор не разработало правовой политики в этой сфере. У граждан создается ощущение, что ОРД носит какой-то полулегальный характер. Даже для юристов существование в качестве правового регулятора целой области правоотношений Закона, насчитывающего 23 статьи, — законодательный нонсенс. Существует насущная необходимость на законодательном уровне определить для оперативно-розыскной деятельности свое место в системе средств государственной защиты охраняемых интересов, развернуто показать систему ее взаимосвязи с уголовно-процессуальными и уголовно-правовыми институтами». В связи с этим автор предлагает ряд новелл:

– в целях тщательной проверки обоснованности ОРМ установить судебное санкционирование их проведения (не только вторгающихся в сферу личной жизни граждан, но и таких как проверочная закупка, оперативный эксперимент);

– установить четкие временные границы осуществления ОРМ и соблюдение принципа адресности ОРД для того, чтобы не превращаться в тотальный контроль государства за своими гражданами¹².

Однако применительно к вышеизложенному мнению хотелось бы отметить, что появление в начале 90-х гг. прошлого века специального закона, регулирующего вопросы проведения ОРД, явилось значительным шагом вперед на пути построения правового государства в Российской Федерации. В советское время ни о чем подобном даже речи идти не могло. К тому же не все области государственной деятельности должны находиться под неусыпным контролем общественности, хотя бы в целях сохранения сведений, составляющих государственную тайну, и обеспечения безопасности лиц, оказывающих конфиденциальное содействие, а также сотрудников, внедренных в преступные группировки.

Особый порядок правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в условиях повышенной латентности преступности в нашей стране установлен в том числе и в интересах законопослушных граждан, для которых знание нюансов проведения того или иного ОРМ не является жизненно важным.

Не менее вредной видится и излишняя формализация ОРД. Повышенная правовая зарегулированность ее процедур может привести к тому, что закон будет реже применяться из опасений его нарушений и возможных неблагоприятных последствий в виде мер прокурорского реагирования и дисциплинарной практики. Закон не должен быть сдерживающим фактором при наличии у оперативного сотрудника информации о противоправном поведении каких-либо лиц.

1.1.5. Значение ОРД для предупреждения преступлений

Большое значение в противодействии криминальным угрозам имеет своевременное выявление неординарных ситуаций, могущих повлечь совершение экономических или налоговых преступлений. Латентность, скрытый характер большинства предкриминальных ситуаций в ряде случаев могут быть преодолены только путем проведения оперативнорозыскных мероприятий. Ведь, как правило, умысел на уклонение от уплаты налогов вряд ли бывает внезапно возникшим — большинство предпринимателей тщательно прикидывают, сколько платить налогов, еще на стадии планирования того или иного коммерческого проекта. Менее «дальновидные» уже в ходе реализации своих замыслов приходят к пониманию, что без налоговой схемы не выйдут на планируемые или желаемые прибыли.

И здесь надо понимать, что не все предприниматели являются разносторонними универсалами, т. е. могут отвечать и за финансовую сторону, и за интеллектуальную (придумать, как минимизировать налоги и грамотно скрыть следы этого). Как правило, есть такие «специалисты», которые проведут анализ, подскажут несколько возможных вариантов, подготовят или изготовят необходимые документы, предоставят фирмы-однодневки, необходимые банковские счета, окажут поддержку в налоговых и правоохранительных органах. Эти люди широко не афишируют свою деятельность, но их услуги высоко и достаточно дорого ценятся. Выявление таких консультантов возможно практически только методами оперативно-розыскной деятельности и может принести серьезные положительные результаты как в деле пресечения конкретного преступления, так и в предупреждении совершения экономических и налоговых преступлений в будущем.

Также отметим, что причинами совершения преступлений может быть неудачный опыт предпринимательской деятельности. Гражданин видит, как ему кажется, перспективное коммерческое направление, вкладывает деньги, как правило, заемные (берет кредит в банке или находит друзей или знакомых, которых убеждает вложиться в доходное предприятие), а в итоге его расчет не оправдывается, концессия прогорает. Итог — непогашенные денежные обязательства. Встает вопрос: как отдавать деньги? Какое-то время можно подержать кредиторов в неведении, сколько-то можно обманывать, оттягивая неприятный момент официального признания себя банкротом. Однако всему приходит конец, тают последние шансы перезанять требуемую сумму, и в итоге возникает конфликтная ситуация, когда требования возврата долга становятся настойчивыми и человеку ничего не остается делать, как придумать криминальные способы добычи денег. Как правило, возникает идея таким же образом привлечь заемные средства под какой-либо «проект», при этом, конечно же, подлинного намерения заниматься бизнесом нет, а есть желание поскорее расплатиться по старым долгам. И ведь многим «предпринимателям» удается ходить по такому кругу годами, вовлекая в орбиту своей деятельности все новых и новых людей.

Раньше в подобные конфликтные предкриминальные ситуации достаточно часто попадали мелкие «обнальщики» — лица, предоставлявшие услуги по обналичиванию денежных средств. Их либо просто грабили или насылали сотрудников правоохранительных органов, которые с поличным брали таких индивидуалов или небольшую конторку. При этом, понятно, средства оставались на арестованном счету, или изымались из банковской ячейки, или похищались во время разбойного нападения. Итог тот же — долг перед клиентом, которому по большому счету все равно, как ему будут возвращены денежные средства.

Проведение ОРМ необходимо и для выявления назревающих между гражданами и юридическими лицами конфликтов, которые нередко завершаются различными действиями, направленными на создание неблагоприятных ситуаций для конкурентов (провоцирование проверочных и контрольно-надзорных мероприятий, вброс негативной информации в прессу и контрагентам и т. д.). Не менее важно своевременное обнаружение конфликтных ситуаций, возникающих на почве неприязненных, личных взаимоотношений, так как вышеуказанные моменты можно с успехом использовать, в том числе и для получения оперативно значимой информации.

«Особенно пристального внимания с позиции противодействия криминальным угрозам заслуживает проблема раннего обнаружения умысла на совершение преступления. Действительно, мысленное решение приступить к преступным действиям не влечет уголовной ответственности, но оно далеко не безразлично для деятельности правоохранительных органов. В противодействии криминальным угрозам правоохранительной функции государства именно данная стадия их развития представляет наибольший интерес.

Если следовать нормам уголовного законодательства, то только нейтрализацию такого умысла можно рассматривать как понятие «предупреждение преступления», поскольку в этом случае удается не допустить преступных действий. Все остальные стадии развития криминального акта в форме приготовления к нему или покушения на его совершение можно рассматривать лишь как «пресечение уже начавшейся преступной деятельности», поскольку указанные действия являются уголовно наказуемыми»¹³.

1.1.6. Некоторые аспекты обжалования действий и решений органов, осуществляющих ОРД

При проведении анализа данной темы хотелось бы опереться на довольно интересное исследование, проведенное в Ярославле Т. А. Левиновой. В частности, она отмечает: «В последнее время широкое распространение получила практика использования института обжалования действий и решений органов, осуществляющих ОРД, в качестве легального способа противодействия расследованию, в первую очередь — налоговых и экономических преступлений.

В качестве оснований в жалобах указываются различные обстоятельства, как то: постановление о проведении ОРМ вынесено от имени одного должностного лица, а подписано без расшифровки подписи другим; в постановлении не конкретизировано место проведения ОРМ, а лишь указан почтовый адрес комплекса зданий, где расположены офисы различных организаций; гласное обследование проведено без согласия владельцев осматриваемых объектов; системные блоки и бухгалтерские документы изъяты сотрудниками оперативного подразделения без указания оснований; документы, передаваемые по акту, находились в сшивках, их опись не составлялась, в связи с чем не исключена фальсификация.

Цель обжалования здесь предельно ясна: в судебном порядке признать незаконными действия сотрудников оперативных подразделений, что автоматически повлечет незаконность произведенных ими, к примеру, обследования помещений и изъятия документов и, как следствие, невозможность возбуждения уголовного дела в связи с отсутствием основания либо прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования, поскольку полученные при проведении незаконных оперативно-розыскных мероприятий сведения не смогут приобрести статус доказательств в силу прямого указания закона, а недоказанная виновность, как известно, по своим правовым последствиям равнозначна доказанной невиновности».

Отметим, что в большинстве случаев оперативные сотрудники сами своей невнимательностью, безразличным отношением к делу или, что еще хуже, недостаточной квалификацией создают прецеденты для обжалования правомерности подготовки тех или иных документов или осуществления каких-либо действий. Здесь, наверное, надо понять, что ситуаций 1990—2000-х гг. не повторится. Люди стали гораздо более юридически грамотными и подкованными. Все знают, что надо устанавливать правоспособность должностного лица на вынесение постановления о проведении ОРМ, нельзя без описи складывать документы в коробки и т. д. Иной раз надо просто потратить чуть больше времени для того, чтобы соблюсти все формальности и не тратить свое и чужое время впустую, подрывая при этом авторитет сотрудника полиции.

Разбирая возникающие в связи с обжалованием действий и решений органов, осуществляющих ОРД, проблемные вопросы, автор указанного исследования делает следующие выводы и дает рекомендации: «Жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ, если органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, до начала уголовного судопроизводства проводились действия, которые, по мнению гражданина, нарушают его права и свободы.

Если ОРД осуществляется в рамках уголовного процесса, то обжалование производится в порядке ст. 125 УПК РФ. При этом в судебном порядке рассматриваются жалобы только на такие действия (бездействие) и решения, которые затрагивают конституционные права и свободы участников уголовного процесса или которые могут затруднить доступ гражданина к правосудию.

Существующая регламентация судебного порядка обжалования действий и решений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является, на наш взгляд, не совсем удачной, поскольку определение процедуры обжалования — в порядке гражданского или уголовного судопроизводства — вызывает трудности у правоприменителей. Порядок обжалования должен быть более продуманным и определен именно на законодательном уровне, с тем чтобы повысить эффективность и действенность судебного контроля, упростить и ускорить процедуру исправления допущенных ошибок, защитить граждан от необоснованного нарушения их прав, свобод и законных интересов»¹⁴.

1.2. Закон «О полиции»

Разработка нового закона о полицейском органе охраны правопорядка явилась закономерным шагом. Закон Российской Федерации «О милиции» от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 являлся старожилом российской правовой системы и был принят в период серьезного реформирования политической и экономической структуры государства¹⁵.

Однако на сегодняшний день он уже не отвечал современным социально-экономическим и политическим реалиям.

Целый ряд юридических аспектов в сфере взаимоотношений «милиция — граждане» требовал, с одной стороны, дополнения существующих правовых гарантий в соблюдении прав человека и гражданина, с другой — конструирования новых законных механизмов и средств, обеспечивающих эффективную деятельность органов правопорядка в качестве дееспособной правоохранительной структуры публичной власти.

Здесь немаловажным являлся тот аспект, что в последние годы регулирование деятельности милиции все чаще осуществлялось помимо базового закона. В результате ее полномочия и особенно обязанности были рассредоточены по значительному количеству нередко конкурирующих между собой нормативных правовых актов. Это, с одной стороны, стало затруднять правоприменение, с другой — породило неоправданное расширение «милицейского присутствия» в жизнедеятельности общества. И как следствие, на милицию были возложены несвойственные и избыточные функции.

С 7 августа по 15 сентября 2010 г. проект федерального закона «О полиции» был размещен на сайте zakonoproekt2010.ru. Обсуждение законопроекта осуществлялось также в палатах Федерального Собрания Российской Федерации, Общественной палате Российской Федерации, общественных организациях и в подразделениях МВД России.

В результате общественного обсуждения проекта федерального закона «О полиции» на специально созданной сетевой площадке Интернет-ресурс посетили более полутора миллионов человек, было получено 33 тыс. откликов, содержащих 20 тыс. конкретных предложений по совершенствованию законопроекта.

Все поступившие предложения и замечания к законопроекту были обобщены в сводной таблице, многие из них вошли в аналитический обзор (доклад), которые опубликованы на том же сайте, где был размещен проект федерального закона «О полиции».

В результате общество, его гражданские институты, несмотря на наличие разных позиций и оценок, в целом конструктивно отнеслись как к концепции законопроекта, так и к его отдельным положениям.

Конечно, нельзя сказать, что в ходе разработки и последующего обсуждения законопроекта не возникало трудностей. Было много эмоций, необоснованных социальных опасений. Например, даже действующие на протяжении, как минимум, последних 20 лет нормы вызывали тревогу и мнения о нецелесообразности включения их в законопроект.

Наиболее важными и принципиальными идеями, которые были заложены в него разработчиками, являются следующие.

Первое. Отражение в законе абсолютного приоритета, основной цели полиции как органа, защищающего личную безопасность, права и свободы граждан и безопасность общества в целом. Все остальные цели и задачи, включая ведомственные, являются вспомогательными — выступают конкретными инструментами для повышения уровня общественной безопасности.

Второе. МВД России должно быть максимально открытым и заинтересованным в постоянной работе с населением. У нас одна цель — обеспечить защиту человека и сделать это максимально эффективно. Те сотрудники, кто по-прежнему будет ориентирован исключительно на свои личные или групповые интересы, безусловно, не смогут претендовать на службу в полиции.

Третье. Повышение степени регламентации работы полиции именно на уровне закона. Населению и самим полицейским должны быть ясны и понятны основные полномочия, права и обязанности полиции из одного документа, который принят высшим представительным органом страны, а не установлен ведомственными нормативными актами.

Четвертое. Смещение акцентов в работе с пережитков «палочной системы» на меры профилактики, предупреждения преступности. При этом нежелание личного состава принимать или работать по заявлениям граждан должно стать одним из основных предметов привлечения к ответственности как самих полицейских, так и их непосредственных руководителей.

Пятое. Усиление кадровой работы, законодательное повышение требований к личному составу. Сотрудник полиции должен непосредственно из закона понимать всю меру своей ответственности перед обществом и государством, и эти повышенные меры ответственности будут применяться к нему в обязательном порядке.

При обсуждении функций полиции в сфере экономики мнения оказывались порой практически полярными. Так, высказывалось мнение, что все составы преступлений, связанные с экономической деятельностью, должны быть выведены из сферы действия будущего закона о полиции. Такое мнение высказал в ходе пресс-конференции в Москве, озвучивая предложение Ассоциации юристов России, председатель этой организации, глава комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, уголовно-процессуальному и арбитражному законодательству Павел Крашенинников.

«Все эти составы должны быть просто выброшены из закона о полиции», — заявил П. Крашенинников. Он высказался за перевод экономических преступлений в разряд административных правонарушений. «Сажать в тюрьму надо только в крайнем случае», — обозначил председатель ассоциации позицию юристов по данному вопросу.

По его словам, закон должен быть разработан таким образом, чтобы будущая полиция выступала в нем не в качестве надзорного органа, а как структура, призванная защищать права и свободы граждан, собственность, а также обеспечивать охрану общественного правопорядка¹⁶.

А двумя днями позже, на заседании президиума Ассоциации юристов России 22 сентября 2010 г. во время подвед

...