А. М. Осавелюк

Конституционное право зарубежных стран

Учебник

Издание четвертое,
переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4(075.8)

ББК 67.400.1я73

О-72

Автор:
Осавелюк А. М., доктор юридических наук, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Чихладзе Л. Т., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой муниципального права Российского университета дружбы народов (РУДН);
Ларичев А. А., доктор юридических наук, доцент, заместитель декана по научной работе факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ), профессор департамента публичного права.

Учебник в обобщенном виде рассматривает общие черты конституционного права группы зарубежных стран и ключевые темы: форма правления, государственный режим, политико-территориальное устройство (Общая часть), которые позволят легко усвоить основы конституционного права конкретных зарубежных государств (Особенная часть).

Он подготовлен в соответствии с программой учебного курса «Конституционное право зарубежных стран», составленной на основании требований ФГОС по направлению «Юриспруденция» для юридических вузов и факультетов.

Предназначен для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов. Может быть также рекомендован для применения в учебном процессе на факультетах политологии, истории и журналистики.

УДК 342.4(075.8)

ББК 67.400.1я73

© Осавелюк А. М., 2010

© Осавелюк А. М., 2023, с изменениями

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Предлагаемый читателю учебник написан прежде всего с учетом тех серьезных изменений, которые произошли в конституционном праве Великобритании, Германии, Италии, Китая, Франции и не получили освещения в учебниках и учебных пособиях, опубликованных ранее. Основу учебника составляют мысли и идеи, которые по тем или иным причинам не были предметом рассмотрения авторов других учебников и учебных пособий.

Особое значение имеют изменения, включенные в Конституцию России в 2020 г., которые хотя формально не имеют отношения к конституционному праву зарубежных государств, но упоминаниями о Боге, бережном отношении к традициям позволяют более широко и объективно взглянуть на самоидентификацию человека, государственно-­конфессиональные отношения и право человека на свободу вероисповедания в современных государствах.

Он соответствует учебной программе курса «Конституционное право зарубежных стран», утвержденной Государственным образовательным стандартом для юридических вузов, и в то же время содержит достаточное количество цитат из конституций и другого нормативного правового материала, что немаловажно для учебного процесса.

Книга включает описание различных деталей судебных прецедентов и конституционных обычаев, характеризующих особенности и отличительные признаки ключевых органов государственной власти, механизм их взаимодействия в рамках одной формы правления, государственного режима или формы государственного устройства, которые не получили отражения в писаных источниках права. Вместе с тем особенная часть позволяет таким же образом указать на те уникальные особенности конкретных государств, которые выделяют их из общих моделей.

Работа учитывает современные достижения науки конституционного права в отношении принципа разделения властей, конституционной теории, правового статуса личности. В то же время она и в меру консервативна, не отбрасывает устоявшиеся в науке положения и выводы, не согласующиеся с модой.

В учебнике широко представлены содержательные элементы, которых нет в других учебных пособиях и учебниках, но которые совершенно необходимы для подготовки будущих квалифицированных юристов.

Специально следует отметить, что автор обоснованно подходит к изложению правового регулирования и анализу функционирования таких новых институтов конституционного права, как вспомогательные государственные органы, которые выполняют значительный объем работы по подготовке, согласованию текстов проектов законов и нормативных правовых актов органов исполнительной власти, координации их взаимодействия. Показана их внутренняя структура, зависимость от высших органов государственной власти, при которых они создаются, формы правления, государственного режима и формы политико-­территориального устройства государств.

Книга будет полезна и другим читателям — государственным служащим и преподавателям других отраслевых дисциплин.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Глава I.
ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, ИСТОЧНИКИ И СИСТЕМА КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

План главы

§ 1. Конституционное право как отрасль права.

§ 2. Предмет и метод конституционного права.

§ 3. Система конституционного права.

§ 4. Субъекты конституционного права.

§ 5. Источники конституционного права.

§ 6. Основные тенденции в развитии конституционного права.

§ 7. Предмет конституционного права как науки и как учебной дисциплины.

1.1. Конституционное право как отрасль права

В правоведении юридические дисциплины рассматривают в трех аспектах: как отрасль права, как юридическую науку и как учебную дисциплину в системе высшего юридического образования. В качестве отрасли конституционное право является самостоятельной и ведущей отраслью национального права конкретного государства. Общей отрасли конституционного права зарубежных стран для всех или группы государств не существует и быть не может. Из-за того что каждое государство обладает суверенитетом, а в международном праве сложился принцип суверенного равенства государств.

Как отрасль права конкретного государства конституционное право представляет собой систему норм, закрепляющих его конституционный строй, форму правления и политико-­территориального устройства, а также правовой статус человека и гражданина.

О системном характере данной отрасли свидетельствует иерархическая взаимосвязь его норм. Основу ее составляют принципы (народовластия, разделения властей, выборности и др.), которые имеют высшую юридическую силу, универсальное содержание и императивный характер воздействия на субъектов правоотношений данной отрасли.

Кроме того, об иерархии свидетельствует разная юридическая сила источников (конституции, органические законы, законы, указы главы государства), в которых содержатся соответствующие нормы права.

Основные принципы и институты конституционного права возникали и складывались под влиянием изменяющихся условий общественной жизни соответствующих народов, выдающихся научных достижений, активной творческой деятельности известных мыслителей прошлого. Поэтому в разных государствах под влиянием различных факторов складываются уникальные концепции, необходимые для сформирования их и на их основе — конституционного права.

Например, в Великобритании утверждение Хабеас корпус акта привело к возникновению одного из таких ведущих принципов современного конституционного права, как гарантия личной свободы. Здесь же сформировалась концепция верховенства парламента как органа народного представительства, противостоящего абсолютной власти монарха, осуществлявшего полновластие и формально обладавшего правом принимать решение по всем вопросам, которые затрагивают интересы человека, общества и государства. Она получила развитие концепция господства права (rulе оf lаw).

К числу событий, повлиявших на становление конституционного права США, относят борьбу североамериканских колоний за свою независимость, приведшую к появлению Декларации независимости 1776 г., а во Франции — Французскую буржуазную революцию конца XVIII в., манифестом которой стала Декларация прав человека и гражданина 1789 г., и т. п.

В американской Декларации 1776 г. было провозглашено, что только народ является источником власти и что само государство и правительство имеют право на существование только в том случае, если они служат человеку, наделенному его Творцом определенными неотчуждаемыми правами, и защищают его интересы. Во французской Декларации 1789 г. содержится статья, провозглашающая, что народ, не знающий гарантий основных прав и свобод и принципа разделения властей, не имеет конституции. То есть подлинный конституционный строй, закрепляемый в нормах конституционного права, должен базироваться на неких основополагающих принципах, к числу которых в первую очередь отнесены принцип разделения властей, т. е. принцип, который должен воспрепятствовать узурпации власти и злоупотребления ею, и принцип народовластия, призванный гарантировать основные права и свободы человека.

В данном случае не имеют существенного значения принципиальные различия в подходах и формулировках американского и французского документов, говорящих о правах и свободах, дарованных Творцом, или провозглашающих, что все люди рождаются свободными и равными в правах. Нормативно-­правовое закрепление естественных прав человека имело исключительно важное значение для утверждения конституционного права как самостоятельной отрасли права. Можно утверждать, что доминирующим направлением в развитии конституционного права были демократизация и расширение круга субъектов, пользующихся конституционно-­правовой защитой.

Если попытаться посмотреть на становление и эволюцию конституционного права в исторической ретроспективе, то можно заметить, что первоначальный круг полноправных субъектов конституционно-­правовых отношений был в значительной мере сужен. Далеко не сразу важнейшие политические права обрели такие демографические и социальные группы населения, как женщины, молодежь, неимущие. Только в XX в., преимущественно с середины этого столетия, избирательное право, т. е. важнейшее политическое право, открывающее возможность непосредственного участия в делах государства, действительно стало всеобщим1.

В связи с этим мы хотели бы остеречь читателя этих строк от преждевременных выводов, основанных на опыте XXI в., и от перенесения его в условия XVIII–XIX вв. Далеко не все в тот период времени было «недемократично», «негуманно», «реакционно» и т. п. Например, если бы в тот период времени действовал принцип всеобщего избирательного права, то для тех условий он имел бы гораздо более недемократичный характер, чем действовавший тогда «недемократичный» (с позиций настоящего времени) имущественный ценз и ценз пола2.

Вместе с тем односторонний идеологический подход к изучению социальных отношений вообще и конституционного права в частности, имевший место в нашей стране после известных событий октября 1917 г., во многом сохранился в современной литературе. Во многих учебниках по-прежнему пишут, что «конституционное право зарубежных стран сформировалось как самостоятельная и автономная отрасль национального права на рубеже ХVIII и XIX столетий. Это связано со спецификой и социальным предназначением конституционного права, которое призвано оградить и защитить интересы человека от возможных неправомерных покушений со стороны государства, его органов и должностных лиц. Для этого необходимо ограничение публичной власти строгими рамками права и тем более пресечение возможности злоупотреблений и произвола с ее стороны»3.

Но уголовное, гражданское, другие отрасли права тоже призваны оградить человека от того же. Даты принятия первых гражданских и уголовных кодексов свидетельствуют о том, что эти отрасли «возникли» ненамного раньше конституционного права. Например, во Франции кодексы Наполеона появились в 1804 г. (Гражданский) и в 1806 г. (Уголовный).

Если ограничиться констатацией только приведенных выше фактов и пытаться на них строить научную концепцию, то получится абсурд. Государство и право существуют в течение нескольких тысячелетий, а ведущая отрасль права — конституционное право появилось только в конце XVIII в. По инерции, следуя сложившемуся за годы социализма стереотипу, авторы не всегда замечают противоречий в своих собственных суждениях, когда признают, что даже конституционное право современных передовых стран мира — это не в первую очередь права и свободы.

Опираясь на тексты конституций, а не на абстрактные теории о правах человека, они все же признают, что важнейшие положения подавляющего большинства современных конституций и конституционного законодательства посвящены, прежде всего, регулированию государственно-­властных отношений. В основных законах государства, да и в законодательстве в целом, в первую очередь закрепляются институты, непосредственно связанные с осуществлением публичной власти. Вплоть до настоящего времени конституционно-­правовые тексты содержат главным образом положения, регулирующие порядок формирования и осуществления государственной власти. Значительно меньшее место занимают постановления, относящиеся к правам и свободам человека, постановления, которые четко, ясно и недвусмысленно гарантируют основные права и свободы человека4.

Другие авторы отмечают, что данная отрасль породила «новые задачи правового регулирования. Во-первых, в основу функционирования государства были положены новые принципы: народный суверенитет и народное представительство, которые сделали необходимым возникновение, активизацию или возрождение целого ряда институтов, представляющих собой механизм их реализации (гражданство, политические права, прежде всего избирательное право, парламент, местное самоуправление). Во-вторых, демократизация потребовала комплексной регламентации основ устройства государства и его взаимоотношений с человеком для того, чтобы обеспечить предсказуемость государственной власти, ограничить ее рамками, установленными народом-­сувереном, и оградить человека от произвола государства»5.

Но если «положены новые принципы», то, видимо, были «старые принципы». Если «комплексной регламентации», то, следовательно, «не комплексная» была. В XVIII–XIX вв. не столько зародилась новая отрасль — конституционное право, сколько принципиально поменялись подходы к определению ее содержания и сущности, а также к регулированию отношений, составляющих ее предмет. Поскольку государство всегда является субъектом правотворчества, то невозможно утверждать, что оно не ограничивало себя, устанавливая, например, нормативно-­правовыми актами компетенцию государственных органов, порядок престолонаследия, регламентируя правовой статус подданных. Просто на разных этапах существования государства были разные критерии оценки государственно-­правовых институтов и самого их регулирования.

В связи с тем, что в основе конституционного права лежит конституция, то невольно приходится обращаться к трудам тех видных ученых в области конституционного права прошлых веков, которые творили в эпоху принятия первых конституций, чтобы выявить, что понималось под конституцией и конституционным правом тогда, а не в период тотальной идеологизации ХХ в. Например, А. Куницын еще в XVIII в. писал, что государственное право «регулирует отношения между верховной властью и подданными, основанные на началах права и общественного объединения»6.

Известный государствовед Г. Еллинек (XIX в.) отмечал, что «конституция государства обычно охватывает все те правовые положения, которыми определяются органы верховного управления, способ их образования, их взаимные отношения и круг деятельности каждого из них; вместе с тем в них провозглашаются принципы, определяющие положение личности по отношению к государственной власти.

Полезно вспомнить, что понятие конституции в вышеупомянутом смысле было выработано уже древними греками… По определению Аристотеля, конституция есть законодательное положение, определяющее организацию властей в государстве: как подразделяются власти, которой из них и какие цели каждая из них осуществляет»7.

Известный российский государствовед В. М. Гессен признавал, что «конституция, как основной закон, определяющий организацию государства, определяющий распределение функций властвования между отдельными органами власти, определяющий отношение между государственной властью с одной стороны, и гражданами — с другой и т. д., что такая конституция существует всегда и везде, во всяком государстве. Мы не можем представить себе государства, будь то республика или монархия, в котором не было бы конституции, не было бы ­каких-либо норм, определяющих организацию государства. Государство без конституции это — анархия, а не государство»8.

Следовательно, конституционно-­правовые институты и конституция, как акт, определяющий организацию государства и распределение функций властвования и отношения с гражданами (подданными), появились с государством и правом и сопутствовали им всегда. Просто под влиянием «революционных» событий в Великобритании, во Франции и Америке конца XVII — начала XVIII в. поменялось представление об источнике государственной власти. В настоящее время источником государственной власти, полномочий основных государственных институтов и учредителем конституции считается народ (до этого у различных народов в разное время источником власти считались бог, монарх и т. п.).

1.2. Предмет и метод конституционного права

Предмет и метод правового регулирования — основные критерии, позволяющие судить о наличии определенной отрасли права. Под предметом регулирования любой отрасли права понимают обособленную, уникальную сферу общественных отношений. Легко представить себе предмет такой отрасли права, как семейное право, потому что это семейные отношения между супругами, между родителями и детьми. Но что касается конституционного права, то определение его предмета очень часто вызывает значительные трудности. Прежде всего, потому, что оно регулирует многосоставные взаимосвязанные отношения. Конституционное право закрепляет основы общественного строя, т. е. принципы политической системы общества, экономической системы, основные параметры социальной структуры; основы правового положения личности, основы правового положения партий, союзов, ассоциаций, формы политического режима; государственное устройство и в некоторых странах основы взаимоотношений государств с зависимыми территориями.

Конституционное право как отрасль представляет собой систему правовых принципов и норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением государственной власти. Такое краткое определение конституционного права не раскрывает его специфики.

Если давать более полное определение, то оно неизбежно включает перечисление основных институтов отрасли. Полное определение может звучать следующим образом: «Конституционное право — это основная отрасль права государства, представляющая собой систему юридических принципов и норм, закрепляющих политическую и экономическую системы общества, форму правления, форму политико-­территориального устройства, правовой статус личности, избирательное право, избирательную систему и другие важнейшие институты власти данного государства».

Метод правового регулирования — система применяемых приемов и способов правового воздействия на общественные отношения. Служит существенным основанием отграничения конституционного права от других отраслей права.

Преобладающей формой конституционно-­правового регулирования общественных отношений является метод обязывания. Именно в такой форме провозглашается большинство норм конституционного права, относящихся к власти: «Все органы и государственные предприятия обязаны оказывать депутатам необходимое содействие в выполнении ими своих обязанностей» (ст. 85 Конституции Республики Куба 1976 г.); «Правительство должно получить доверие палат» (ст. 94 Конституции Итальянской Республики 1947 г.).

В конституционном праве государства встречаются запрещающие нормы: «Дискриминация по мотивам расы, цвета кожи, пола и национального происхождения запрещена и карается законом» (ст. 41 Конституции Республики Куба); «Всякий императивный мандат является недействительным» (ст. 27 Конституции Французской Республики 1958 г.), «Свобода мысли и совести не должна нарушаться» (ст. 19 Конституции Японии 1947 г.).

В целом конституционно-­правовой метод регулирования общественных отношений основывается на властно-­императивных началах. Это объясняется природой тех общественных отношений, которые подпадают под воздействие норм конституционного права. Властеотношения определяют содержание значительной части, если не большинства, этих норм. В то же время немалая их часть в демократических государствах устанавливает содержание и гарантии прав человека, что означает соответствующие ограничения для государственной власти.

Конституционное право широко использует метод дозволения, применяемый по преимуществу к регулированию правового статуса человека и гражданина, организации и полномочий местного самоуправления, что само по себе естественно. Содержание конституционного права во многом определяется социальными противоречиями.

В демократическом государстве конституционное право неизбежно представляет собой выражение социального компромисса между различными социальными организациями, общественными объединениями, уровнями государственной и муниципальной власти.

1.3. Система конституционного права

Под системой права понимают его внутреннее строение, которое характеризуется устойчивым внутренним единством и взаимодействием относительно обособленных его составных частей и элементов. Основные части и элементы системы конституционного права — это его правовые принципы, институты и нормы права.

Следовательно, обладая устойчивыми внутрисистемными связями, конституционное право характеризуется следующими отличительными признаками:

– единством и согласованностью составляющих его норм, которые представляют собой части единого целого. Это единство базируется на общности целей и задач, решаемых государством с помощью конституционного права, целостным характером предмета данной отрасли;

– объективностью строения его составных частей;

– иерархичностью отношений структурных частей;

– взаимосвязанностью и непротиворечием составляющих его частей.

Под конституционно-­правовыми принципами принято понимать закрепленные в источниках права руководящие правовые начала (нормы, правила), в соответствии с которыми должны осуществляться регулирование общественных отношений и практика реализации соответствующих конституционно-­правовых норм.

Принципы закладывают правовую базу последующего регулирования отраслевых отношений, предопределяют объединение соответствующих норм права в отраслевые институты. Различают общие и специальные принципы. Общие принципы составляют как бы остов, каркас системы конституционного права и придают ей единую направленность. К ним относят, во-первых, принципы, закрепленные конституциями: народный суверенитет (ст. 3 Конституции Франции), народное представительство (преамбула Конституции Японии), разделение властей (ст. 20 Основного закона для Федеративной Респуб­лики Германии). Во-вторых, это принципы, которые имеют четкую юридическую форму выражения и непосредственно применимы в государственной деятельности: принцип свободного мандата (независимость депутатов от избирателей — ст. 27 Конституции Франции), судебная защита конституционных прав человека и гражданина (ст. 53 Испанской конституции 1978 г.), неответственность главы государства (ст. 56 Конституции Испании) и т. п.

Исходя из своего предназначения и особенностей содержания, общие принципы, как правило, закрепляются в начальных разделах конституции. Следует иметь в виду, что в социалистических государствах наряду с общепризнанными демократическими принципами (разделение властей, равноправие, народное представительство и др.) подчас конституционно провозглашаются такие общие принципы, которыми, по существу, отрицаются предыдущие: руководящая роль марксистско-­ленинской партии, социалистический интернационализм, от каждого — по способностям, каждому — по труду и т. п. (ст. 5, 12, 19 Конституции Кубы).

Специальные принципы имеют руководящее регулирующее начало лишь для отдельных конституционно-­правовых институтов и норм данной отрасли. Например, принципы гражданства, наличие или запрет императивного депутатского мандата, неприкосновенность судей, выборность судей, несовместимость депутатского мандата с некоторыми видами деятельности.

Конституционно-­правовые институты — следующий структурный элемент отрасли. Это относительно обособленный комплекс норм конституционного права, регулирующих однородные и взаимосвязанные общественные отношения. К ним относятся такие институты, как основы общественного строя, форма правления, территориальное устройство государства, правовой статус человека и гражданина, избирательное право (в объективном смысле), народное представительство, конституционный контроль (надзор), местное самоуправление и др.

Указанные крупные институты, в свою очередь, состоят из более узких. Например, институт избирательного права включает такие институты, как избирательное право (в субъективном смысле), избирательный процесс. Последний, в свою очередь, состоит из ряда стадий (назначение выборов, выдвижение кандидатов, формирование избирательных органов и др.), которые представляют собой еще более частные институты конституционного права. Институты конституционного права неодинаковы по объему, значимости и месту в системе данной отрасли.

Конституционно-­правовые нормы — это первооснова, наиболее мелкий структурный элемент, с которого и начинается данная отрасль. По существу — это общеобязательные типовые правила поведения, установленные или санкционированные государством в целях регулирования и охраны определенных общественных (государственно-­властных) отношений, которые осуществляются через конкретные права и юридические обязанности и опираются на возможность их обеспечения принудительной силой государства.

Конституционно-­правовые нормы имеют типичную внутреннюю структуру, составными частями которой являются гипотеза, диспозиция и санкция. В частности, в ст. 16 Конституции Франции они выражены в следующей форме: «Когда установления Республики, независимость Нации, целостность ее территории или выполнение ее международных обязательств оказываются под серьезной и непосредственной угрозой, а нормальное функционирование органов государственной власти, созданных в соответствии с Конституцией, нарушено [гипотеза], Президент Республики принимает меры, которые диктуются обстоятельствами… [диспозиция и санкция]».

Следует отметить, что подобное выражение всех структурных элементов нормы права в одной статье нормативного правового акта в конституционном праве встречается редко. В большинстве случаев конституционно-­правовая норма имеет многостатейную форму выражения. То есть полностью содержится в двух или более статьях закона. Многие статьи имеют двухэлементную и одноэлементную структуру: чаще всего в них отсутствует санкция, но нередко и гипотеза.

Нормам конституционного права присущи следующие особенности, которые отграничивают их от норм других отраслей права: они регулируют наиболее широкие и существенные общественные отношения, оформляют правовые основы государства. Особое место среди подобных норм принадлежит нормам-­дефинициям (определениям правовых понятий и категорий), многим нормам-­принципам и нормам-­целям. Система конституционного права каждого отдельного государства содержит большое число разнообразных норм. Их можно классифицировать по следующим основаниям.

По функциональной направленности их можно разделить на нормы регулятивные и охранительные. Большая часть норм конституционного права относится к регулятивным, так как они непосредственно направлены на регулирование (упорядочивание) общественных отношений. Охранительные нормы чаще всего формулируются в форме запретов («Право на ведение государством вой­ны не признается» — гласит, например, ст. 9 Конституции Японии).

По способу воздействия на субъектов права: нормы управомочивающие («Законодательная функция осуществляется совместно обеими палатами» — ст. 70 Конституции Итальянской Республики 1947 г.), обязывающие («Федеральный канцлер по просьбе Федерального президента, а федеральный министр по просьбе Федерального канцлера или Федерального президента обязаны продолжать ведение дел до назначения их преемников» — ст. 69 Основного закона Германии), запрещающие («Функции члена Правительства несовместимы с парламентским мандатом» — ст. 23 Конституции Франции).

По действию во времени: нормы постоянные, временные и исключительные. Большинство норм — постоянные; у них неопределенный срок действия. Временные нормы содержатся обычно в переходных положениях, которые регулируют переход от состояния до вступления в силу данного нормативного акта к состоянию, предусмотренному этим актом. Исключительные нормы устанавливаются, например, на случай чрезвычайных обстоятельств; такие нормы приостанавливают на это время действие отдельных постоянных норм и предусматривают возможность временного правового регулирования.

Конституционное право занимает среди отраслей права любого государства ведущее место, обусловленное значимостью общественных отношений, регулируемых этой отраслью права. Так оно определяет структуру, принципы организации, порядок деятельности, общую компетенцию органов государственной власти. Конституции все чаще регулируют основы экономических и политических отношений, и тем самым конституционное право определяет основы гражданского и коммерческого (торгового) права. Подобным образом конституционное право устанавливает исходные принципы административного, финансового, трудового, уголовного, процессуального и других отраслей права соответствующей страны.

Центральное место конституционного права в правовых системах государств вовсе не означает, что оно включает, объединяет все отрасли права. Оно устанавливает лишь их важнейшие принципы, с которыми и согласуются многочисленные нормы, составляющие ту или иную отрасль права. Конституционное право определяет также порядок принятия и изменения отраслевых правовых норм. Кроме того, в нем выражаются институты демократии (равноправие, разделение властей, всеобщее избирательное право, многопартийность, профсоюзные права и т. д.). С помощью конституционного права демократия становится официальным, всеобщим принципом общества и государства.

1.4. Субъекты конституционного права

Субъекты являются участниками конституционных правоотношений. Для этого они наделяются определенным объемом прав и свобод, а также на них возлагается выполнение соответствующих обязанностей. Благодаря наличию у них прав и необходимости выполнять обязанности субъекты могут участвовать в конкретных общественных отношениях, урегулированных нормами данной отрасли права.

Следовательно, чтобы выступать участниками конституционных правоотношений, субъекты должны отвечать определенным требованиям: обладать правоспособностью и дееспособностью. Обычно конституционное право наделяет физических лиц и общественные образования общими правами. Правоспособность — это способность субъекта иметь определенные права и нести юридические обязанности. Правоспособность физических лиц наступает с момента рождения и прекращается со смертью. У общественных образований (органов местного самоуправления, общественных организаций, профсоюзов и т. д.) правоспособность возникает с момента регистрации их устава и прекращается с их ликвидацией.

Под дееспособностью понимают способность субъекта своими действиями создавать, изменять или прекращать права и обязанности. Дееспособность физических лиц связана с возрастными и психическими свой­ствами человека и по этому основанию делится на несколько видов: полная дееспособность (как правило, с 18 лет, хотя в Японии — с 20 лет); частичная дееспособность (как правило, с 14 до 18 лет).

Дееспособность государственных, муниципальных органов и общественных образований возникает и прекращается вместе с правоспособностью. Кроме того, она носит специальный характер, т. е. общественные образования и государственные органы могут вступать только в такие правоотношения, на которые уполномочены своими уставами или нормативными актами, устанавливающими их компетенцию. Например, Конституция Франции определяет правоспособность главы государства следующим образом: «Президент Республики следит за соблюдением Конституции. Он обеспечивает своим арбитражем нормальное функционирование государственных органов, а также преемственность государства. Он является гарантом национальной независимости…» (ст. 5).

Следующими требованиями, предъявляемыми к субъектам конституционных правоотношений, являются субъективное право и юридическая обязанность.

Под субъективным правом понимают основанную на юридических нормах меру возможного поведения субъекта, направленного на достижение целей, связанных с удовлетворением его интересов. Из этого определения следует, что субъект обладает определенной свободой поведения. Он может пользоваться принадлежащим ему субъективным правом по своему усмотрению (в рамках, предусмотренных законодательством и, разумеется, если субъективное право не является одновременно юридической обязанностью).

Юридическая обязанность — это установленная конституционным правом мера юридически необходимого, должного поведения субъекта.

Как можно заключить, исходя из особенностей правового статуса, субъекты подразделяются на две большие группы: физические лица и юридические лица. Последние включают государственные (муниципальные) органы, общественные образования.

К первой группе субъектов относятся граждане, иностранцы, группы граждан, избиратели и депутаты как лица со специальной правоспособностью и их группы (в Австрии, Испании, Италии и Швейцарии, например, группы избирателей являются субъектами права законодательной инициативы). Нормы конституционного права определяют наиболее общие стороны правосубъектности индивидов, устанавливая их основные права, свободы и обязанности. Причем общая правосубъектность провозглашается равной для всех, а основным правам и свободам придана всеобщая значимость.

Ко второй группе субъектов принадлежат государство в целом, его органы, а иногда и их обособленные части (например, палаты, комиссии, партийные группы в парламентах), территориальные политические (административные) единицы, учреждения и органы самоуправления, также политические партии и другие общественные объединения.

В некоторых государствах субъектом конституционного права выступает церковь. Например, в Великобритании главой англиканской церкви является глава государства (монарх), церковь обладает правом законодательной инициативы по вопросам, касающимся ее деятельности.

В зависимости от способа реализации принадлежащих им прав субъекты конституционных правоотношений подразделяются на единоличные и коллективные. К числу первых относятся физические лица, должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления, единоличные органы государственной власти (глава государства, глава правительства). Коллективными органами являются, например, парламенты, правительства. Отличие между ними состоит в том, что единоличные субъекты могут, как правило, реализовать свои права как в индивидуальном качестве, так и объединившись с другими субъектами. Коллективные субъекты для реализации своих полномочий требуют обязательного участия определенного числа (кворума) своих членов (депутатов, членов правительства, судебной коллегии), с которыми увязывается законность принимаемых ими решений.

1.5. Источники конституционного права

Под источником права в юридическом смысле понимаются те способы, с помощью которых получают свое происхождение, внешнее закрепление и выражение правовые нормы. Можно сказать, что это формы придания нормам права обязательной юридической силы. Хотя встречаются и другие определения: «Источники конституционного права — писаные и неписаные нормы, которые регулируют конституционно-­правовые отношения»9, т. е. получается, что нормы являются и правилами поведения, и источниками права.

Основными видами источников конституционного права (по юридической природе) являются нормативно-­правовые акты, судебные прецеденты и правовые обычаи. Иногда источниками данной отрасли становятся (ратифицированные) международные и внутригосударственные договоры. В настоящее время наибольшее распространение получили такие источники конституционного права, как нормативно-­правовые акты. По юридической силе они обычно подразделяются на законы, нормативно-­правовые акты органов исполнительной власти (подзаконные нормативно-­правовые акты), нормативные акты органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты, акты органов местного самоуправления.

Под нормативно-­правовыми актами принято понимать официальные документы, принимаемые органами государственной власти (представительными, исполнительными, иногда судебными) или местного самоуправления, а также референдумом и содержащие конституционно-­правовые нормы.

В зависимости от того, каким органом принимаются нормативно-­правовые акты, и от способов их принятия, а также юридической силы данные источники конституционного права можно разделить на законодательные акты, подзаконные акты (акты органов исполнительной власти) и иные нормативно-­правовые акты.

Среди них следует, прежде всего, выделить такие, которые именуются конституциями и регулируют наиболее важные отношения отрасли: основы общественного строя, форму государства, устанавливают принципы организации и деятельности государственных органов, провозглашают основные права и свободы человека и гражданина. Обычно конституции обладают наивысшей юридической силой среди всех актов внутреннего права государства. В федеративных государствах действует два вида конституций — федеральная и конституции субъектов федерации.

Одним из важнейших источников конституционного права является закон — нормативно-­правовой акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или референдумом (иногда другими высшими органами власти — монархами в абсолютных монархиях, узкими постоянно действующими коллегиальными органами в некоторых социалистических странах, например, Постоянным комитетом Всекитайского собрания народных представителей), обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения.

Законы так же, как и другие нормативно-­правовые акты, по юридической силе подразделяются на конституционные, органические и обычные (текущие). Конституционные законы — это законодательные акты, обладающие наиболее высокой юридической силой по сравнению с другими законами. В эту категорию в разных государствах включают разные законы. Нередко конституционными законами вносятся поправки и дополнения в конституцию. В некоторых странах принимаются иные конституционные законы. Например, законы, составляющие в совокупности конституцию государства (Канада, Австрия, Швеция и др.). Это могут быть также законы, принимаемые в особом порядке по наиболее важным вопросам, прямо указанным в самой конституции, как федеральные конституционные законы в Российской Федерации; законы, принимаемые одновременно с конституцией и содержащие переходные положения (бывшая Югославия).

Органические законы — специальные законы, принимаемые в особом усложненном порядке по вопросам, прямо указанным в самой конституции (как федеральные конституционные законы в Российской Федерации), в Испании, Италии, Франции10.

Обычные законы регулируют менее важные общественные отношения, образующие предмет конституционного права. Некоторые из обычных законов могут иметь форму кодифицированного акта, например избирательного кодекса во Франции. В странах с англосаксонской системой права обычные законы делятся на публичные и частные.

Конституции, конституционные, органические и им подобные законы всегда в полном объеме являются источниками конституционного права, обычные же законы — либо в полном объеме, либо частично, в зависимости от места, которое в них занимают конституционно-­правовые нормы.

Решения представительных органов местного самоуправления (например, местные уставы, статуты, регулирующие основы организации местного самоуправления и порядок участия населения в его осуществлении) являются источниками конституционного права, когда регулируют общественные отношения, связанные с осуществлением публичной власти.

Нормативно-­правовые акты органов исполнительной власти (подзаконные нормативно-­правовые акты) — источники конституционного права, издаваемые главой государства, правительством демократического государства. В подавляющем большинстве случаев они издаются «по собственному праву» на основе норм конституции. Те из них, которые издаются на основе и во исполнение законов, являются подзаконными. В отличие от законов не все из указанных актов имеют нормативное содержание. Например, указы президентов о награждении, о назначении на должность не являются источниками конституционного права.

Как правило, нормативные правовые акты органов исполнительно-­распорядительной власти социалистических государств, издаваемые в соответствии с конституционными принципами верховенства советов и единства государственной власти, являются подзаконными.

Нормативно-­правовые акты органов исполнительной власти включают нормативные акты глав государств (указы, декреты, приказы и т. п.) и нормативные акты правительств, а иногда и ведомств (ордонансы, декреты, постановления и т. п.). Указанные акты служат источниками конституционного права лишь в той части, в какой содержат его нормы (в условиях действия принципа разделения властей те из них, которые издаются на основе и во исполнение закона, являются подзаконными нормативно-­правовыми актами). Они также различаются определенной субординацией и объемом регулирования: нормативные акты нижестоящих государственных органов не должны противоречить актам вышестоящих; нормативно-­правовые акты глав государств и правительств имеют наиболее широкую сферу действия.

К нормативно-­правовым актам органов конституционного контроля (надзора) относятся решения органов (конституционных судов, верховных судов), которые содержат конституционно-­правовые нормы — о конституционности законов и других нормативных актов, о компетенции органов государственной власти.

В юридической литературе встречается мнение, что акты органов конституционного контроля возвышаются над законом и способны подменять собой законы. Но если учесть то обстоятельство, что решения органов конституционного контроля должны приниматься в соответствии с порядком, установленным законом, а законы должны соответствовать конституции, то следует согласиться, что это вносит существенные коррективы в соотношение юридической силы законов и актов органов конституционного контроля.

Особую группу источников конституционного права составляют регламенты палат парламентов, правительств, конституционных судов и т. п. Они принимаются соответствующими палатами парламентов, правительствами и т. п. и регулируют внутреннюю деятельность таких органов.

Например, регламенты палат парламентов (или парламентов, если они имеют однопалатную структуру) или правительств принимаются указанными органами самостоятельно. Как источники конституционного права они содержат нормы, определяющие организацию, порядок деятельности и принятия решений палат (парламентов) или правительств и их внутреннюю структуру и процедуры. Нередко подобные источники регулируют вопросы, выходящие далеко за пределы чисто внутренней деятельности соответствующих органов. Например, регламенты палат парламентов содержат нормы, регулирующие порядок дачи согласия главе государства на назначение представленного палате кандидата на должность председателя правительства; выражение правительству резолюции порицания, вотума недоверия и т. п.

Иногда такое же значение имеют парламентские прецеденты — действие в конкретных случаях, которое считается обязательным, если повторяется подобная ситуация.

В государствах с англо-­саксонской системой права достаточно широко распространенным источником конституционного права выступает судебный прецедент — решение суда вышестоящей инстанции по конкретному делу, принимаемое этими и нижестоящими судами за основу при рассмотрении в последующем аналогичных дел. Для придания указанному судебному решению обязательного нормативного характера необходимо выполнить как минимум два условия: опубликовать данное решение в официальном источнике и придать ему юридическую силу сообразно своему правовому статусу (верховные суды имеют право создавать прецеденты, реже — апелляционные). Особенно широко он применяется в Великобритании, США, Индии и ряде других стран, воспринявших англо-­саксонскую систему права.

В этих государствах судьями создана целая система норм, которая именуется общим правом в отличие от статутного права, т. е. законов, принятых парламентами. Нормы прецедентного права очень многочисленны и разнообразны. Они в значительной степени определяют правовое положение граждан и общественных объединений, а также взаимоотношения между органами государства. Так, в Великобритании именно судебный прецедент обосновал неответственность монарха («король не может быть неправ»), санкционировал институт контрассигнатуры («король не может действовать один»).

Признание судебного прецедента источником конституционного права означает, что высшие судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию (разрешение конфликтов на основе права), но и правотворческую. Обилие прецедентов, накопившихся за сотни лет, требует очень высокой квалификации участвующих в процессах судей и адвокатов.

Указанные качества участников процесса требуются не только из-за количественных показателей, но и в связи с тем, что прецеденты не всегда между собой согласуются (из-за различия во времени их создания, различия в деталях, касающихся юридических и фактических обстоятельств). Вместе с тем, разобравшись в деталях и юридических тонкостях этого материала, судьи имеют возможность подбора наиболее подходящего дела при постановлении решения.

Иные источники права. Практически в каждом современном государстве существуют конституционно-­правовые обычаи, однако лишь в отдельных странах они считаются официальными источниками конституционного права. По существу, это правила поведения, которые в официальных изданиях не записаны в качестве таковых, однако в течение длительного времени применяемые и молчаливо санкционированные (или косвенно признаваемые, например, отсылкой в законодательстве к обычаю) государством, они могут приобретать очень высокую устойчивость. Степень этой устойчивости подкрепляется психологическим фактором: осознанием того, что эти правила творят непосредственно сами участники правоотношения.

Правовой обычай — правило поведения, складывающееся в результате многократного повторения соответствующего юридического факта. Впрочем, судом они в любом случае непосредственно (прямо) не защищаются. Суд может только признать факт наличия ­какого-то обычая (косвенная защита), предоставляя тем самым возможность субъектам конституционных правоотношений самостоятельно разрешить коллизию на основе созданного ими обычая.

Достаточно широкое распространение правовой обычай получил в конституционном праве Великобритании, Канады, США (конституционные соглашения). Например, многие положения британской конституции по-прежнему существуют именно в этой форме: «король должен согласиться с биллем, прошедшим через обе палаты парламента»; «лидер партии большинства — Премьер-­министр»; «министры выходят в отставку, если перестают пользоваться доверием палаты общин»; «палате лордов не принадлежит инициатива финансовых биллей» и др.

Международные договоры являются источниками конституционного права в тех случаях, когда они регулируют конституционные проблемы и нормативными правовыми актами предусмотрено их непосредственное применение. В современных конституциях многих государств содержатся положения о примате международного права перед внутригосударственным. Эта особенность порождена процессом дальнейшей интернационализации экономики и других сторон общественной жизни. Например, в Западной Европе формируется единое правовое пространство, охватывающее страны Европейского союза, где непосредственно действуют акты, издаваемые не только национальными органами власти, но также и органами Союза. Подобные тенденции обозначились и в некоторых других регионах мира.

Внутригосударственные договоры также могут служить источниками конституционного права: 1) если они регулируют конституционно-­правовые проблемы; 2) когда заключившие их субъекты управомочены на это. Например, согласно ст. 14 ч. 2 Конституции Испании статуты автономных сообществ могут предусмотреть случаи, условия и цели, в которых автономные сообщества могут заключать между собой соглашения для управления и взаимного оказания услуг, а также характер и последствия уведомления об этом генеральных кортесов (парламента страны). В остальных случаях договоры автономных сообществ о сотрудничестве нуждаются в утверждении генеральных кортесов.

В англо-­саксонской правовой литературе XIX в. высказывались утверждения, что источниками конституционного права являются также доктрины известных ученых-­юристов (У. Блэкстона, А. Дайси и др.). Видимо, следует также согласиться с утверждением современного французского ученого в области сравнительного правоведения Р. Давида о том, что «доктрина в наши дни, также как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права»11.

Вместе с тем следует помнить о том, что современная консти­ту­цион­но-­правовая действительность выглядит несколько иначе: в древние и средние века трактаты выдающихся юристов, толковавших нормы права, фигурировали в судах как источники права. В настоящее время в решениях, например, британских судов, ссылки на труды ученых-­юристов рассматриваются не как источники права, а как средство обоснования, дополнительной аргументации судебного решения. Аналогичную роль выполняют так называемые частные кодификации права, проводимые отдельными юристами.

В некоторых странах специфическим источником права, в том числе конституционного, выступают своды религиозных правил (Ватикан, Израиль, Иран, Саудовская Аравия и др.), причем юридическая сила религиозных правил (постулатов) порой превосходит даже силу конституционных норм. Ранее в средневековой Европе к указанным источникам относились Библия, постановления Вселенских и поместных соборов, апостольские правила и др. В современных государствах, например в Исламской Республике Иран, высшим источником права является Коран и шариат — свод норм мусульманского права.

Уникальным источником являются совместные постановления политического руководства правящих партий и органов государственной власти. Например, совместные постановления ЦК КПСС, ВЦСПС и Совета Министров в бывшем СССР. Аналогичные акты принимаются в современных КНР, КНДР, Республике Куба и регулируют очень важные социальные отношения.

1.6. Основные тенденции в развитии конституционного права

Тенденция развития — основное направление эволюции содержания и практики реализации конституционных положений. Выявление основных тенденций возможно при сопоставлении текстов первых конституций с современными.

При подобном сопоставлении наиболее заметной является тенденция социализации, в основе которой лежат развивающиеся социальные отношения. Первые конституции, например, Конституция США 1787 г., регулировали в основном три блока вопросов: основы политико-­территориального устройства государства, форму правления и правового статуса личности (главным образом, гражданские и политические права).

Современные конституции регулируют наиболее важные социальные отношения в целом: основы конституционного строя, более детально по сравнению с первыми конституциями — основы государственного устройства, весь комплекс правового статуса личности. Кроме того, социально-­экономические, политические и культурные отношения, правовой статус и полномочия социальных институтов: политических партий, профсоюзов, фермерских союзов, ассоциаций предпринимателей и т. п.

Демократизация конституционного права проявляется в существенном увеличении избирательного корпуса за счет введения всеобщего избирательного права и упразднения многих цензовых преград, в том числе снижение возрастного ценза в избирательном праве. Данная тенденция проявляется в развитии институтов народовластия (народная инициатива, референдум, всеобщие прямые выборы) и политических прав граждан: права на собрание, организацию митингов, демонстраций, пикетирование, подачу петиций и т. д., а также повышении роли представительных органов государственной власти и местного самоуправления в регулировании важнейших вопросов жизни общества.

Еще одной тенденцией является интернационализация конституционного права. Обычно под ней понимают сближение отраслей национального конституционного права с международным публичным правом. На наш взгляд, такое понимание данной тенденции является не совсем верным. Чтобы убедиться в этом, достаточно хотя бы бегло ознакомиться с текстами конституций государств с наиболее высоким уровнем интеграции.

Например, государств — членов Европейского союза, где уровень интеграции достиг весьма высокого уровня. Кроме того, следует помнить о том, что у международного и конституционного права имеются свои особые предметы правового регулирования, которые существенно отличаются друг от друга.

В силу этого на пути «сближения» указанных двух относительно самостоятельных систем права встают их нормы и принципы. Например, среди основных принципов международного права это принципы суверенного равенства государств, невмешательства во внутренние дела других государств, принцип уважения прав и основных свобод человека. В конституционном праве достаточно надежной защитой являются принципы народовластия, государственного суверенитета.

Достаточно красноречивым примером указанного предположения может служить Конституция Франции, ст. 53 которой гласит: «Мирные договоры, торговые договоры, договоры или соглашения, относящиеся к международной организации, договоры, налагающие обязательства на государственные финансы, договоры, изменяющие положения законодательного характера, относящиеся к положению личности, договоры об уступке, обмене или присоединении территории могут быть ратифицированы или одобрены только на основании закона.

Они вступают в силу только после ратификации или одобрения.

Никакая уступка, никакой обмен, никакое присоединение территории не являются действительными без согласия заинтересованного населения».

В том же духе сформулирована ст. 54 Конституции: «Если Конституционный совет, запрошенный Президентом Республики, Премьер-­министром, председателем одной или другой палаты, или шестьюдесятью депутатами, или шестьюдесятью сенаторами, заявит, что ­какое-либо международное соглашение содержит положения, противоречащие Конституции, то разрешение на ратификацию или одобрение международного соглашения, о котором идет речь, может состояться только после пересмотра Конституции».

Статья 55 французской Конституции идет еще дальше, увязывая действие норм международного договора с поведением государства-­партнера: «Международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной»12.

Другими словами, международные договоры на территории договаривающихся государств непосредственно не действуют, а порождают соответствующие обязательства государств только после их ратификации, т. е. принятия соответствующего нормативно-­правового акта уполномоченного высшего органа государственной власти о введении его в действие на территории государства.

Не является исключением из указанного положения ст. 25 германского Основного закона, на которую ссылаются сторонники «сближения»: «Общепризнанные нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории»13. Общепризнанные нормы это не что иное, как общие принципы международного права, которые имеют преимущество, но не перед Основным законом.

Скорее всего, данная тенденция (интернационализации) проявляется в заимствовании вновь принимаемыми конституциями наиболее приемлемых конституционных положений других государств и приспособления их к национальным особенностям и потребностям. В отношениях с международным публичным правом также можно говорить об опосредованном заимствовании: вырабатывая общепринятые стандарты, например, в области прав человека, и формулируя их (в пактах о правах человека, конвенциях), государства затем ратифицируют их. Без ратификации такие нормы не действуют на территории конкретного государства.

После Второй мировой вой­ны появилась миролюбивая тенденция, получившая отражение в положениях многих конституций, принятых в этот период времени: ст. 9 Конституции Японии 1946 г., ст. 11 Конституции Италии 1947 г., ст. 24, 26 германского Основного закона 1949 г.

1.7. Предмет конституционного права как науки и как учебной дисциплины

Наука конституционного права, помимо конституционно-­правовых норм, принципов и институтов, составляющих предмет одноименной отрасли права, изучает общественные отношения, которые регулируются указанными нормами, а также практику реализации конституционно-­правовых норм и институтов. На основе исследования указанных вопросов наука конституционного права постигает закономерности их развития, выявляет наиболее удачные и перспективные идеи и дает обоснованные рекомендации органам государственной власти по совершенствованию законодательства и по его применению.

Наряду с этим она исследует основные тенденции эволюции конституционного права, свой собственный путь развития и место среди смежных научных дисциплин. Следовательно, предмет науки конституционного права шире, чем самой отрасли конституционного права.

Наука зарубежного конституционного права является как бы составной частью общей науки конституционного права соответствующего государства. По крайней мере, занимаясь изучением опыта других стран, она позволяет выявлять общие тенденции и закономерности развития конституционного права в современном мире, наиболее перспективные идеи и соответствующим образом их использовать в своих государствах. Либо, наоборот, помогает избежать допущенных другими ошибок.

Наука зарубежного конституционного права представляет собой систему идей, концепций, знаний об одноименной отрасли права, реализации ее норм, обнаружении проблем правоприменения, выработки предложений по их устранению и выявлению тенденций дальнейшего развития.

Если система отрасли права базируется на принципах права, имеющих высшую юридическую силу, то в основе системы науки лежат общефилософские (мировоззренческие) методы, производными от которых являются общенаучные и частнонаучные методы.

Методология данной науки включает три вида методов (системы приемов и способов познания, изучения, научного прогнозирования: общефилософские, общенаучные и специальные [частнонаучные] методы).

Из общефилософских методов в России длительное время господствовал материалистический, диалектический метод. Метафизический метод, основанный на применении основных закономерностей существования и развития невидимого, духовного мира, применялся многими учеными в дореволюционный период. Либо используется в современной науке о религиозных системах права. В итоге, «несмотря на весьма впечатляющие успехи светской науки, сделавшей громадный шаг вперед за прошедшие 2–2,5 тыс. лет, проблемы нравственности, добра и зла и т. п. остались практически на том же уровне. Вот почему даже непримиримые критики религии отдают себе отчет в том, что материалистическая наука не может решить данные проблемы, и вынуждены признать, что человечество в настоящее время испытывает одновременно и потребность в существовании науки, и потребность в существовании религии» (метафизических методов. — А. О.)14.

Следовательно, для наиболее полного и объективного познания проблем и отношений конституционного права необходимо сочетание обоих общефилософских методов — диалектического и метафизического, которые являются основой для общенаучных и частнонаучных методов познания.

Среди общенаучных методов познания конституционалисты широко применяют системный метод познания, анализ, синтез. Из специальных — прежде всего, формально-­юридический и сравнительно-­правовой (компаративистский) методы познания. Наряду с ними широкое применение получили исторический, социологический, статистический, сравнительно-­исторический методы.

Конституционное право зарубежных стран в той или иной форме изучается во всех современных юридических вузах и на юридических факультетах в Российской Федерации. Объем и содержание этой учебной дисциплины определяются учебными программами, разрабатываемыми соответствующими кафедрами, и утверждаются учеными советами юридических вузов и зависят от специализации вуза, уровня получаемого образования, сложившихся традиций (научных школ) преподавания данной дисциплины в конкретном вузе.

В связи с этим в одних вузах конституционное право зарубежных стран изучается только в пределах общей части, т. е. конституционно-­правовых принципов и соответствующих правовых институтов. В других — в пределах общей и особенной части. При этом особенная часть изучается в разных объемах.

Имеются принципиально иные подходы и предложения по изучению данной дисциплины. Например, Н. А. Богданова считает, что общая часть должна быть единой для всех конституционно-­правовых дисциплин, включая учебные дисциплины «Российское конституционное право» и «Конституционное право стран Содружества независимых государств». В рамках общей части изучаются такие разделы, как общее понятие о конституционном праве зарубежных стран, основы теории конституции, конституционно-­правовое регулирование статуса человека и гражданина (особое внимание при этом уделяется изучению политических прав и свобод, институтов непосредственной демократии и гражданских прав), конституционные основы общественного строя, организации государственного механизма, территориальная организация публичной власти.

Изучение конституционного права зарубежных стран в юридических вузах имеет большое познавательное и практическое значение. Многие конституционно-­правовые институты, действующие или возникающие в нашем государстве, появились первоначально в конституционном праве зарубежных стран (федерализм, парламентаризм, разделение властей и др.). Их изучение способствует формированию демократических взглядов, современного правосознания.

Ознакомление с национальными особенностями конституционного права зарубежных стран способствует пониманию специфики его развития и лучшему восприятию отдельных институтов и в целом конституционного права Российской Федерации, воспитывает уважение к особенностям права каждого народа. Для выезжающих за границу изучение данной учебной дисциплины имеет и практическое значение: любой культурный человек, тем более юрист, должен понимать конституционный строй страны, в которую приезжает.

Другими словами, овладение данной учебной дисциплиной совершенно необходимо для приобретения широкого профессионального кругозора, без которого нет полноценного специалиста, выходящего на рынок умственного профессионального труда.

В качестве самопроверки предлагается выполнить следующее домашнее задание.

1. Попробуйте на основе анализа приведенных выше статей конституций Германии, Италии и Японии показать, почему миролюбивые положения японской Конституции являются наименее демократичными, и найти не менее четырех признаков, свидетельствующих об этом.

2. Основываясь на положениях ст. 9 Конституции Японии, покажите, насколько законными с точки зрения Конституции являются здесь силы самообороны.

3. Какое правовое значение имеет конституционно-­правовой обычай в качестве источника конституционного права и как соотносятся друг с другом правовой обычай и закон?

4. Обратившись к рекомендованной литературе и текстам конституций, покажите другие тенденции развития конституционного права.

Глава II.
КОНСТИТУЦИИ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

План главы

§ 1. Понятие и сущность конституции.

§ 2. Форма и структура конституций.

§ 3. Порядок принятия, изменения и отмены конституций.

§ 4. Классификация конституций.

§ 5. Конституционный контроль (надзор) как основной способ обеспечения верховенства конституции.

2.1. Понятие и сущность конституции

Термин «конституция» имеет множество значений, из которых особо выделяются два понятия: юридическая и фактическая конституция. С учетом многообразия существующих различных школ и научных подходов понятие юридической конституции может выводиться из ее содержания, внешней формы, юридической силы и т. д.

Вместе с тем подавляющее большинство ученых сходится во мнении, что юридическая конституция — это система правовых принципов и норм, закрепляющих форму правления, основы территориального устройства государства, общества и правового статуса личности, обладающих, как правило, наивысшей среди норм национального права юридической силой и изменяемых в особом порядке.

Сложнее обстоит дело с фактической конституцией. В отечественной юридической литературе распространено мнение, в соответствии с которым «фактическая конституция — это сами такие отношения, то есть то, что реально существует. Она, следовательно, не охватывается данным выше определением конституции. Например, Конституционный закон о Чехословацкой Федерации № 143 1968 г. предусмотрел создание системы конституционных судов, однако на практике до победы антибюрократической революции 1989 г. эти суды так и не были созданы. Следовательно, согласно юридической конституции они существовали, а согласно фактической — отсутствовали… Расхождение между фактической и юридической конституцией свидетельствует, что часть норм юридической конституции стала или изначально была и остается фиктивной»15.

Из приведенной цитаты не ясно, о какой же конституции идет речь: фактической или фиктивной? Кроме того, в цитируемом определении понятия не прослеживается связь между юридической и фактической конституцией. Если указанные авторы исходят из того, что юридическая конституция — это «система правовых принципов и норм», а фактическая — это «сами такие отношения», то какая между ними связь? Зачем нужна юридическая конституция, если можно обойтись «самими такими отношениями»? И самое главное, если все это так, то почему тогда накануне принятия юридической конституции (или включения в нее изменений) так много появляется страстей?

Согласно указанной концепции на момент принятия юридической конституции якобы существуют идеальные условия, при которых она совпадает (или почти совпадает) с фактической конституцией. Расхождение между ними происходит с течением времени и в конечном итоге приводит к принятию новой юридической конституции. На самом деле это не так. Любая конституция вынуждена содержать нормы-­принципы, нормы-­задачи, нормы-­дефиниции и, наконец, — нормы, рассчитанные на отдаленную перспективу, которые обязательно отдаляют юридическую конституцию от ее совпадения с фактической уже в момент принятия.

Как нам представляется, начиная с момента принятия, юридическая и фактическая конституции обязательно не совпадают по многим и многим положениям. Наоборот, с течением времени (за счет юридических прецедентов — судебных и административных, правовых обычаев, судебных решений и т. п.) происходит уточнение некоторых конституционных норм, наполнение их конкретным, основанным на реальных фактах содержанием и своеобразное сближение юридического и фактического содержания многих ее положений.

Фиктивной юридическая конституция будет являться не тогда, когда она не будет совпадать с фактической конституцией, а тогда, когда она включает в себя положения, не преследующие цель реализации их на практике.

То есть фиктивная конституция включает определенные положения для того, чтобы ввести в заблуждение часть граждан, «приукрасить» действительность или же замаскировать ее. Приведенный выше пример с конституционным судом в Чехословакии по конституционному акту 1968 г. — наглядный тому пример. В условиях существовавшего тогда в Чехословакии политического режима конституционный суд и господство во всех сферах правившей тогда компартии — вещи несовместимые. Зато норма о конституционном суде звучала вполне респектабельно, «демократично» и многообещающе.

Как признают авторы указанной концепции, существует значительная группа стран, где конституционно провозглашалась власть народа, осуществляемая через представительные органы, а на практике власть принадлежала аппарату коммунистических партий, которые по существу и партиями только назывались, не будучи таковыми на деле.

Неслучайно в этих странах, как правило, не существовало ни конституционной, ни административной юстиции, а общая юстиция конституцию непосредственно не применяла, ибо власть не была заинтересована в последовательной реализации демократических конституционных норм. В результате конституция как бы повисала в воздухе: текущее законодательство, акты исполнительной и судебной власти не сопрягались с основным законом, который таким образом оставался актом политическим и идеологическим, но во многом не выполнял своего главного предназначения — не регулировал общественных отношений.

По нашему мнению, фактическая конституция представляет собой отношения по поводу применения положений юридической конституции в конкретных жизненных ситуациях. Иными словами, это юридическая конституция в совокупности с правовыми прецедентами, конституционными обычаями, иной практикой ее применения и других форм реализации.

При таком понимании фактической конституции наглядно видна ее связь с юридическим текстом, допускается наличие некоторого несовпадения (в силу отмеченных выше причин) юридической и фактической конституции и известны те средства (обычаи, прецеденты), с помощью которых происходит сближение их друг с другом, а юридической конституции — и с фактическими жизненными обстоятельствами.

Известно, например, что суды, применяя конкретную конституционную норму, исходят из содержания ее текста и одновременно связаны судебной практикой, сложившейся по данному вопросу (а в государствах с англосаксонской системой права — судебными прецедентами, вынесенными несколько десятилетий назад по аналогичному делу).

Сам термин «юридическая конституция» также используется в двух значениях: материальном и формальном. В материальном смысле конституция — это система правовых принципов и норм, закрепляющих форму правления, основы территориального устройства государства, общества и правового статуса личности. В формальном смысле конституция — это один или несколько правовых актов, обладающих наивысшей юридической силой и изменяемых в особом порядке, установленном самой конституцией.

Высшая юридическая сила конституции в формальном смысле проявляется в том, что, прежде всего, ее нормы всегда имеют перевес над положениями иных законов, а тем более нормативных правовых актов органов исполнительной власти. Кроме того, законы или подзаконные нормативные правовые акты должны приниматься предусмотренными конституцией органами и по установленной ею процедуре.

Высшая юридическая сила конституции в материальном смысле состоит в том, что нижестоящие по уровню правовые нормы должны соответствовать по существу (или не противоречить) нормам Основного Закона. Любой нормативный правовой акт, противоречащий конституции либо по существу, либо по форме, должен быть признан недействительным. Верховенство конституции, помимо отмеченных выше особенностей положений ее текста, обеспечивается специальными органами, которые также учреждаются на основе ее положений.

Обычно государства имеют конституцию как в материальном, так и в формальном смысле. В тех государствах, где установлена так называемая неписаная по форме конституция, имеется только конституция в материальном смысле (Великобритания, Израиль, Новая Зеландия). Здесь основы государственного и общественного строя и правовой статус человека и гражданина регулируются конституционными законами, которые по юридической силе совпадают с текущим законодательством.

Следовательно, употребляя термин «конституция», чаще всего имеют в виду юридическую конституцию в формальном смысле.

В разговоре о конституции трудно пройти мимо вопроса, связанного с ее сущностью, под которой принято понимать наиболее важное, основное и поэтому неотъемлемое ее свой­ство, характеризующее основу содержания конституции. Материально-­правовое и формально-­правовое значение конституции характеризуют ее юридическую сущность, т. е. способность обладать наивысшей юридической силой. Юридическая сущность конституции характеризует ее место и роль в правовой системе государства. Поскольку, как показано выше, в мире существует два вида конституций, обладающих разной юридической силой, то и юридическая сущность у них разная. Писаные конституции возвышаются по юридической силе над текущим законодательством — это как бы закон законов. У неписаных конституций юридическая сущность иная. Они не имеют более высокой юридической силы, чем остальные законы.

Помимо юридической сущности правовая наука выделяет также социально-­политическую сущность конституции, которая в общем виде обычно характеризуется как запись соотношения политических сил на момент ее принятия16.

Представляется, что это не совсем точно. Правильнее было бы сказать не запись соотношения политических сил, а результат, итог соотношения этих сил на момент ее принятия.

Поскольку на момент принятия конституции соотношение сил в государстве может сложиться по-разному, то различают два вида этой сущности: конституция, выражающая волю народа, и конституция, выражающая волю господствующего класса. Первая из названных сущностей присуща конституциям демократических государств. Прежде всего, следует отметить, что о такой сущности свидетельствует способ ее принятия (референдумом, учредительным собранием, парламентом), а также положения, закрепляющие основы организации государственной власти: принципы разделения властей, народовластия, представительного правления, принципы избирательного права (всеобщего, равного, прямого, тайного голосования, свободы выборов). Поскольку в любом государстве в разные исторические эпохи подавляющее большинство населения составляют трудящиеся, то весьма показательным является закрепление и гарантии права на труд, на отдых, на заработную плату, обеспечивающую достойный образ жизни не только самому трудящемуся, но и членам его семьи (ст. 36 Конституции Италии), право на забастовку, запрет локаутов и т. п.

Из современных конституций волю господствующего класса закрепляют обычно социалистические конституции. Хотя делают это порой достаточно удачно (с точки зрения господствующего класса). Например, ст. 4 Конституции Социалистической Республики Румыния (в редакции 1968 г.) провозглашала: «Суверенный носитель власти — народ, осуществляет ее через Великое Национальное Собрание и через Народные советы — органы, избираемые путем всеобщего, равного, прямого и тайного голосования.

Великое Национальное Собрание и Народные советы образуют основу всей системы органов государства.

Великое Национальное Собрание является верховным органом государственной власти, под руководством и контролем которого осуществляют свою деятельность все другие органы государства». Как следует из ее положений, «суверенный носитель власти» может осуществлять ее только через Советы. На практике это означает, что один день в пять лет народ избирает Советы, которые в течение пяти лет руководят народом. Руководит же всем процессом правящая партия. Статья 3 этой же конституции закрепляла: «В Социалистической Республике Румынии руководящей политической силой всего общества является Румынская коммунистическая партия»17.

Следует также отметить, что вид социально-­политической сущности напрямую не связан с формой правления. Из предыдущего абзаца видно, что бывшая Социалистическая Республика Румыния, как и бывший СССР, будучи по форме правления республиками, имели конституции, выражавшие не волю народа, а волю господствующего класса.

Российская империя, будучи монархией, имела конституцию, которая выражала иную социально-­политическую сущность. Об этом свидетельствует избрание в 1613 г. Земским собором династии Романовых; освобождение по воле императора в 1861 г. крестьян от крепостной зависимости; судебная реформа 1864 г., учредившая гласный независимый суд с участием присяжных заседателей; земская и городовая реформа 1870-х гг.; обязанность крепостных по указу императора Павла I три дня в неделю работать на помещика и т. д.

2.2. Форма и структура конституций

Классификация конституций по форме внешнего проявления их положений на писаные и неписаные является одной из старейших и принадлежит известному английскому государствоведу XIX в. А. Дайси. Само философское понятие формы и производного от него — формы конституции является достаточно сложным и привлекало к себе внимание многих известных исследователей прошлого и современности18.

Определение понятия формы конституции представляется достаточно простым — под ней обычно понимают способ организации заключенного в тексте правового материала19. Тем не менее исследование формы и содержания конституций всегда вызывало живой интерес и научные дискуссии как отечественных ученых-­консти­туционалистов, так и зарубежных специалистов20.

Конституции современных государств представляют собой документы, имеющие специфическую юридическую форму, и могут состоять как из одного (именуемого — конституция, основной закон и т. п.), так и нескольких нормативных правовых актов. Конституции, состоящие из серии актов, принятых в разное время, могут быть отнесены как к писаным, так и к неписаным. В этом вопросе имеются определенные сложности. Например, конституции Швеции, Финляндии, Австрии и других стран специалисты однозначно относят к писаным, а конституции Великобритании, Новой Зеландии, Израиля, также состоящие из нескольких актов, — к неписаным.

Но в отношении некоторых конституций такая однозначность отсутствует. Например, относительно формы канадской конституции 1867 г. имеется несколько точек зрения. Более того, в юридической литературе появляется мнение, согласно которому конституции Великобритании, Новой Зеландии и т. п. следует относить к так называемым «смешанным» по форме конституциям, а под неписаной следует понимать нечто новое21.

Представляется, что подобная неопределенность во многом вызвана отсутствием четких научных критериев классификации и определения понятий. В этих условиях особое значение приобретает правильное определение понятия формы конституции. Вопрос о правильном определении понятия и на этой основе отнесение той или иной конституции к конкретной форме имеет не только формально-­юридическое значение. Он имеет также определенный социально-­политический аспект, поскольку с ним связывается, прежде всего, проблема конституционного закрепления гарантий и способов формулирования и защиты основных прав и свобод граждан.

В связи с этим решение вопроса о правильном отнесении конкретной конституции к той или иной форме имеет определенное практическое значение, так как показывает, к каким средствам прибегают составители конституций, конструируя их содержание и структуру. Исходя из этого, определяют организационные и правовые средства и способы реализации конституционных положений, защиты прав и свобод граждан и другие важные вопросы.

По нашему мнению, форма конституции — это способ ее внешнего проявления, существования. Эти способы весьма многообразны: форма выражения (писаная и неписаная), форма обобщения (кодифицированная и несистематизированная), форма разработки и принятия (октроированная и народная) и т. д. Многообразные формы существования конституции можно условно объединить в две наиболее крупные группы форм: формы, складывающиеся из внешних проявлений (писаная, неписаная, октроированная и т. п.), и формы, складывающиеся из внутренних проявлений ее содержания (кодифицированная, несистематизированная, развернутая, неразвернутая)22.

Представляется целесообразным разграничение внешней и внутренней сторон формы. Под внешней стороной формы (или системой) социалистической конституции следует понимать обусловленную объективными закономерностями социалистического общественного строя субъективную организацию норм, создаваемую законодателем на основе правовых философских и общесоциологических концепций с учетом требований законодательной техники и национальных традиций в праве. Внешняя структура каждой социалистической конституции предстает перед нами в виде совокупности преамбулы, разделов, глав, статей. Но это только выражение внешней стороны формы социалистической конституции.

Ее внутренняя структура (или внутренняя сторона) — Форма внешнего проявления конституции. Как мы уже отмечали, известный английский государствовед ХIХ в. А. Дайси первым из «основателей» деления конституций на писаные и неписаные по форме выражения давал определение неписаной формы, основываясь на английской конституции: «Она состоит из двух различных частей; одна часть состоит из уговоров, обычаев или соглашений, которые не пользуются судебной защитой и не представляются поэтому правом в точном смысле слова; другая часть состоит из правил, которые пользуются судебной защитой и являются правом в самом строгом смысле слова, независимо от того выражены ли они в статутах или нет; ­они-то и составляют собственно конституционное право»23. Аналогичное определение английской конституции дают и некоторые современные английские ученые.

Исходя из такого определения, неписаная конституция (например, Великобритании) состоит из двух частей: писаной и неписаной. В первую часть входят исторические документы и статуты, как, например, Великая хартия вольностей 1215 г., Петиция о праве 1628 г., Акт о престолонаследии 1701 г., Акты о парламенте 1911 и 1949 гг. и другие, а также судебные прецеденты.

Новые конституционные акты в Великобритании и других государствах с неписаной конституцией принимались главным образом только в случае назревшей необходимости в решении того или иного злободневного вопроса, требующего конституционного урегулирования. При этом старые нормативно-­правовые акты иногда не отменялись, а продолжали действовать наряду с новыми актами, что зачастую вызывало противоречия.

Вторая, не менее важная часть конституции — неписаная, состоит из конституционных обычаев, так называемых «конституционных соглашений», таких как формирование правительства лидером политической партии, имеющей большинство мест в нижней палате парламента, коллективная и индивидуальная ответственность министров перед парламентом, поддержка кабинета палатой общин, обязательное участие членов кабинета в работе одной из палат парламента, право монарха получать информацию от кабинета, но действовать по совету своих министров и т. п.

Достаточно интересная неписаная конституция действует в Израиле. По одной из версий, неписаная конституция здесь существует благодаря сохранению древних традиций, опирающихся на священные книги Израиля — Пятикнижие, Талмуд и др. Современные конституционно-­правовые акты также не сведены в единый кодифицированный документ. Здесь действует одиннадцать основных законов (по другой версии перевода — фундаментальных законов), каждый из которых представляет собой как бы главу конституции. Например, первым из таких законов был Закон о Кнессете (парламенте) 1958 г. Следующим был Закон о земле (территории) Израиля 1960 г. Третий фундаментальный закон посвящен президенту государства 1964 г. Другие фундаментальные законы посвящались правительству: закон «Правительство» 1968 г. и Закон с таким же названием 1992 г., заменяющий Закон 1968 г. Далее следуют законы «О судоустройстве» 1974 г. и «Экономика государства» 1975 г., а затем — фундаментальный закон об израильских вооруженных силах 1976 г. В 1980 г. был принят закон «О столице», а потом закон «О контрольных органах». В 1992 г., помимо упоминавшегося Закона о правительстве, были приняты законы «О правах человека» и «О свободе выбора профессии»24.

К указанным выше основным законам в Израиле примыкает еще ряд очень важных с точки зрения их содержания законов и других правовых актов, которые тем не менее не имеют названия «фундаментальный»: Декларация независимости 1948 г., Закон о праве возвращения 1950 г., которым регулируется репатриация евреев на историческую родину, Закон о членах Кнессета (иммунитет, права и обязанности) 1951 г., Закон о равноправии женщин 1951 г., Закон о гражданстве 1952 г., Закон о судьях и др.

При этом конституционная доктрина исходит из того, что в странах с неписаной конституцией осуществлено действие принципов парламентского верховенства и господства права.

По мнению А. Дайси, принцип парламентского верховенства означает, что любой парламентский акт или его часть, создающий новый закон или же отменяющий или изменяющий существующий закон, должен быть исполняем всеми судами. Другими словами, никакое лицо, никакое собрание лиц по английской конституции не имеют права издавать постановления, которые были бы не согласны с парламентскими актами или пользовались судебной защитой вопреки парламентскому акту.

Отличительными чертами парламентского верховенства, по его мнению, являются: «Во-первых, право законодательного учреждения изменять основные законы так же свободно и тем же способом, как и всякие другие законы; во-вторых, отсутствие всякого юридического различия между конституциями и другими законами; в-третьих, отсутствие всякой судебной или другой власти, имеющей право объявлять парламентские акты недействительными или несогласными с конституцией»25.

С некоторыми коррективами эту позицию разделяют современные британские исследователи неписаной конституции Великобритании26 и отечественные юристы. В частности, проф. Б. А. Стародубский справедливо отмечал, что «верховенство парламента… верно в том смысле, что в Великобритании до сих пор не существует никаких конституционных ограничений власти парламента и что правовые нормы, установленные парламентом, обязательны для судов и не могут быть оспариваемы в судах»27.

Что же касается второго конституционного принципа — господства права, то под ним понимают, прежде всего, то, что никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное законным способом перед обыкновенными судами страны. В этом смысле господство права представляет контраст со всякой правительственной системой, основанной на применении правительственными лицами широкой и принудительной власти.

Говоря о «господстве права» как о характерной особенности английской конституции, исследователи полагают, что общие ее принципы (например, право свободы личности, право публичных собраний и др.) являются результатом судебных решений, определяющих права частных лиц в отдельных случаях, предоставляемых на решение судов, а не результатом закрепления в конституции, как в других странах28.

В трудах современных отечественных ученых также дано определение понятия формы внешнего проявления конституции. Так, авторы учебников по конституционному праву зарубежных стран и другой литературы, посвященной этому вопросу, отмечают, что неписаные конституции образуются набором законов, изданных в разные исторические периоды, конституционными обычаями, судебными прецедентами, которыми фактически закреплены основы социально-­политической организации государства и общества29. Писаной является конституция, состоящая из одного или нескольких актов, нередко принятых в разное время и официально провозглашенных как основной закон данного государства30.

Анализируя приведенные выше определения, можно обнаружить в них следующие недостатки:

– определение понятия писаной конституции в целом верно отражает сущность этой формы конституции, но имеет существенный недостаток — не дает возможности различать писаную конституцию, состоящую из нескольких актов (Канада, Финляндия, бывшая Чехословакия, Швеция и др.), от неписаной (Великобритания, Израиль, Новая Зеландия); порождает противоречия в отнесении конкретных конституций к той или иной форме (например, относительно формы канадской конституции существует несколько разных точек зрения: А. Лидин, Г. И. Морозов считают ее по форме неписаной31, В. Е. Шило относят ее к писаным конституциям32, Н. Ю. Козлова считает, что конституция Канады, состоящая из конгломерата писаных и неписаных документов, имеет смешанную форму и занимает промежуточное положение между конституциями США и Великобритании33);

– указанное выше определение неписаной конституции приводит к тому, что иногда (потому что одна часть ее состоит из многочисленных статутов [писаных норм], а другая — неписаная) ее определяют как смешанную. Помимо введения в научный оборот нового понятия «смешанная» это мало что дает, кроме «двой­ных стандартов», так как А. Дайси, определяя конституцию Великобритании как неписаную по форме выражения, уже обращал внимание на этот факт34;

– указание в качестве отличительного признака писаной конституции, состоящей из нескольких актов, официального провозглашения их в качестве основного закона страны также является сомнительным: конституция Новой Зеландии, являющаяся по форме неписаной, также имеет такой акт — Акт о даровании представительной Конституции Новозеландской колонии от 30 июня 1852 г. В Израиле, как уже упоминалось выше, девять законов провозглашаются основными, но конституцию этого государства также относят к неписаным.

В бывшей Чехословакии, наоборот, конституция состояла из множества имевших одинаковую юридическую силу конституционных законов, из которых только один назывался Конституцией, но конституция ЧССР относилась к числу писаных. В некоторых других странах конституционные законы, как отмечалось, уступают по своей юридической силе собственно конституции и частью ее не являются (например, в той же Швеции);

– приведенное выше определение понятия неписаной конституции, на наш взгляд, является очень широким и выходит за пределы формальной (юридической) конституции. Так как юридическая конституция — «это всегда определенная система правовых норм, регулирующих указанный выше круг общественных отношений. Фактическая же конституция — это сами такие отношения, то есть то, что реально существует»35.

В связи с этим определение неписаной конституции как совокупности нормативных правовых актов, конституционных обычаев и прецедентов более подходит к фактической конституции. Кроме того, определяя неписаную конституцию как фактическую, а писаную — как формальную (юридическую), авторы производят грубую подмену юридических понятий. Казалось бы, чтобы избавиться от подмены понятий, необходимо в одном случае оперировать с формальной конституцией, и в другом — надо тоже говорить о юридической, а не о фактической конституции.

Нельзя же утверждать, что писаная конституция, например, США, состоит только из тех 7 статей и 27 поправок, которые приняты законодательным органом, и не содержит ни конституционных обычаев, ни судебных прецедентов. Писаный текст этой конституции дополнен и наполнен обычаями. Например, все президентские выборы в настоящее время проходят с применением партийного механизма, но об этом ничего нет в тексте конституции; или же ограничение (до 1951 г.) максимального пребывания на президентском посту двумя сроками. Этот (до 1951 г.) и многие другие вопросы регулируются обычаем. Распространение конституционного обычая характерно не только для конституции США, но и для других государств с писаной конституцией. В современном обществе обычай далеко не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству, но его роль вместе с тем не так незначительна. Обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить себе на первый взгляд. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана36.

Значительное распространение получили и судебные прецеденты. Об этом свидетельствуют как государственная практика зарубежных стран, так и исследования отечественных и известных зарубежных ученых, например Рене Давида, Дурга Басу, И. Ю. Богдановской и др.37

Именно с помощью обычаев и судебных прецедентов юридические конституции приближают к фактическим. Для того чтобы исключить подмену понятий, о которой говорилось выше, необходимо привести их к «общему знаменателю». Этого можно достичь двумя способами: давать определение одной и другой конституции одинаково: или как фактической, или как юридической. Если определять форму юридической конституции, тогда следует исключить из определения конституционные обычаи и судебные прецеденты, оставив лишь статуты.

Подобный прием не принесет нам заметного изменения, поскольку по-прежнему нельзя будет отличать неписаную конституцию от писаной, состоящей из нескольких актов, принятых в разное время (и там, и там конституции будут состоять из целого ряда актов, принятых в разное время).

Ничего не даст нам и эксперимент с фактической конституцией, поскольку неписаная и писаная (состоящая из нескольких актов) конституции по-прежнему останутся неразличимыми.

Форма содержания конституции. Определенным выходом из «тупика» с определением внешней формы конституции может быть не «конструирование» нового понятия («смешанная конституция»), а обращение к форме содержания конституции. При некоторой самостоятельности содержания и формы они в определенной мере зависят друг от друга: в конституции совершенно другое содержание, чем

...