О. В. Луткова, Б. А. Шахназаров, Л. В. Терентьева

Интеллектуальная собственность в международном частном праве

Учебник

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, доцент 
О. В. Луткова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

Л86

Авторы:
Луткова О. В., доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – глава 1 (за исключением § 1.6.2, 1.6.4);
Шахназаров Б. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – глава 2, § 3.2;
Терентьева Л. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – § 1.6.2, 1.6.4, глава 3 (за исключением § 3.2).

Рецензенты:
Ерпылева Н. Ю., доктор юридических наук, профессор, руководитель департамента правового регулирования бизнеса факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Свиридова Е. А., доцент департамента правового регулирования экономической деятельности юридического факультета Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Ответственный редактор доктор юридических наук, доцент О. В. Луткова.

В учебнике представлена значительная часть проблемных вопросов в сфере материального и коллизионного регулирования авторско-правовых отношений и отношений по поводу объектов промышленной собственности (патентуемые объекты, средства индивидуализации и иные отдельные объекты охраны), а также вопросов охраны интеллектуальной собственности в сети Интернет.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2021 г.

УДК 341.9(075.8)

ББК 67.412.2я73

© Луткова О. В., Шахназаров Б. А., Терентьева Л. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

В настоящем учебнике собран материал, связанный с исследованием частноправовых отношений, выходящих за пределы юрисдикции одного государства (трансграничных), в сфере интеллектуальной собственности. Систему регулирующих эти отношения норм часто называют международным правом интеллектуальной собственности, что представляется не вполне корректным, поскольку может вводить в заблуждение относительно сферы действия указанной группы норм, создавая иллюзию их исключительно международно-­правового происхождения и принадлежности только к системе международного (публичного) права.

Трансграничные частноправовые отношения интеллектуальной собственности регулируются соответствующими нормами отрасли международного частного права каждого конкретного государства. Источниками этой сферы правового регулирования являются трансформированные в национальную систему права такого государства, международные соглашения, важнейшими из которых являются Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об охране авторских прав 1952 г., Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. и др. Также источниками рассматриваемой сферы правового регулирования являются национальные источники, воплощенные в характерных для конкретной правовой системы формах — акты законодательства, судебные прецеденты, доктрина и др. Определенную роль в регулировании вопросов трансграничных отношений интеллектуальной собственности играют международные и национальные неюридические документы: Всемирная декларация по интеллектуальной собственности 2000 г., Типовые положения по охране компьютерных программ 1978 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 г., Единая политика разрешения доменных споров 1999 г., подзаконные акты национальных систем права и др.

В учебнике «Интеллектуальная собственность в международном частном праве» представлена значительная часть проблемных вопросов в этой сфере: проблемы материального и коллизионного регулирования авторско-­правовых отношений и отношений по поводу объектов промышленной собственности (патентуемые объекты, средства индивидуализации и иные отдельные объекты охраны), проблемы охраны интеллектуальной собственности в сети Интернет, включая вопросы коллизионного регулирования и вопросы юрисдикции. Учебник сопровожден анализом доктринальных дискуссий по проблемным вопросам, примерами зарубежной и российской правоприменительной практики, примерами анализа законодательного регулирования определенных вопросов интеллектуальной собственности в разных государствах, иллюстрирован схемами и таблицами.

Учебник «Интеллектуальная собственность в международном частном праве» в первую очередь разработан для учащихся магистратуры Меж­ду­народно-­правового института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), осваивающих магистерские программы кафедры международного частного права. Название и содержание учебника соответствуют дисциплинам программ, реализуемых кафедрой международного частного права на втором уровне образования (магистратура) — «Авторские права в международном частном праве» и «Меж­ду­народно-­право­вое регулирование промышленной собственности». Учебник отвечает методическим требованиям, предусмотренным программами соответствующих учебных дисциплин.

Также учебник может быть полезен для учащихся бакалавриата Международно-­правового института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) для более глубокого изучения представленной в учебном плане по первому уровню образования (бакалавриат) дисциплины «Международное частное право». Учебник может вызвать интерес у всех категорий учащихся любых юридических вузов и факультетов, включая аспирантов, занимающихся научными исследованиями в области интеллектуальной собственности. В известной мере учебник может оказать помощь юристам-­практикам, осуществляющим свою деятельность в сфере частноправовых отношений по поводу интеллектуальной собственности, применительно к случаям, связанным с юрисдикцией более чем одного государства. Также учебник может быть полезен всем, кто интересуется проблемами интеллектуальной собственности.

Глава 1.
ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ АВТОРСКО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

1.1. Система основных международно-­правовых источников

Систему международного авторского права составляют следующие основные источники.

Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее — Бернская конвенция 1886 г.). В Конвенции заложены основы охраны авторских прав в трансграничных отношениях, актуальные до настоящего времени:

— предусмотрена обратная сила документа, т. е. в принимающем государстве охрана авторских прав должна распространяться не только на те произведения иностранных авторов, которые появятся после даты вступления в Конвенцию, но и на те, которые были созданы ранее этой даты и не охранялись, что дает возможность правообладателям требовать выплату роялти за ранее опубликованные произведения во вновь присоединившемся государстве, если еще не истек срок их охраны;

— установлен принцип национального режима охраны произведений иностранных правообладателей, в силу которого стало возможным автоматическое предоставление охраны произведениям, созданным в одном из государств или гражданами государств, Союза, вне зависимости от соблюдения авторами ­каких-либо формальностей1;

— сформулированы и закреплены материально-­правовые нормы, регламентирующие ряд вопросов для трансграничных отношений в сфере авторских прав, таких как: круг субъектов и объектов охраны и изъятия из него, классификация прав авторов и их преемников, случаи свободного использования произведений третьими лицами и др.

При общей целостности содержания Бернская конвенция 1886 г. пересматривалась и подвергалась изменениям по принципу «редакций»: в 1896 г. в Париже, в 1908 г. в Берлине, в 1914 г. в Берне, в 1928 г. в Риме, в 1948 г. в Брюсселе, в 1967 г. в Стокгольме, в 1971 г. в Париже. Бернской конвенцией был учрежден Международный союз для охраны литературной и художественной собственности со своим международным бюро, которое с 1893 г. входило в состав Международного бюро по охране интеллектуальной собственности (БИРПИ). Функции БИРПИ с 1967 г. переданы Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Российская Федерация участвует в Конвенции с 1995 г. в «редакции» Парижского акта 1971 г., существовавшая ранее оговорка Российской Федерации в отношении обратной силы Конвенции снята.

Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. (далее — Всемирная конвенция 1952 г.) действует в основном в двух редакциях: 1952 г. и 1971 г., к которым Российская Федерация присоединилась, соответственно, с 1973 г. и 1995 г. Несмотря на более позднее происхождение Всемирной конвенции 1952 г., закрепленный в ней подход к охране трансграничных авторско-­правовых отношений, по сравнению с Бернской конвенцией, ослаблен: не предусмотрена обратная сила документа, сроки охраны авторских прав снижены, нормы Конвенции в значительно меньшей степени детализируют материально-­право­вое регулирование трансграничных отношений в сфере авторских прав, вопрос о возможности требовать от авторов соблюдения формальностей для получения ими статуса правообладателей оставлен на усмотрение государств и др. Вместе с тем, хотя и не на таком высоком уровне, как в Бернской конвенции 1886 г., в нормах Всемирной конвенции 1952 г. достигнута цель частичного преодоления территориальности, т. е. охрана прав авторов потенциально распространена на территорию всех государств — участников Конвенции и действует в случае объективного возникновения авторско-­правовых отношений.

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г., с изменениями 1979 г. (далее — Конвенция ВОИС 1967 г.) была заключена для создания отраслевого органа международного сотрудничества с целью обеспечения эффективной защиты прав авторов и других правообладателей в этой сфере. ВОИС является специализированным учреждением ООН, ответственным за функционирование международной системы защиты интеллектуальной собственности и занимающимся разработкой соответствующих правовых вопросов. СССР присоединился к Конвенции в 1968 г., и Российская Федерация стала участницей в порядке правопреемства.

Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности 1994 г. (далее — Соглашение ТРИПС 1994 г.)2. В Соглашении урегулирован ряд вопросов о судебных, административных и таможенных мерах в сфере торговли объектами интеллектуальной собственности, а также установлены требования к национальному законодательству по интеллектуальной собственности для государств, желающих вступить во Всемирную торговую организацию (ВТО). Российская Федерация вступила в ВТО и стала участницей Соглашения ТРИПС в 2012 г.

Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. Договор имеет обратную силу и специально посвящен охране авторских прав в современных условиях, в том числе в цифровых сетях, а также применительно к «новейшим» объектам авторских прав. Российская Федерация участвует в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. с 2009 г.

Современная система охраны авторских прав в трансграничных частноправовых отношениях основана на базовых международных соглашениях — Бернской конвенции 1886 г., Всемирной конвенции 1952 г., а также на принимаемых в соответствии с этими конвенциями международных соглашениях, адоптирующих международную систему охраны авторских прав к современным условиям. В настоящее время Российская Федерация является участницей практически всех базовых международных соглашений в сфере охраны трансграничных авторско-­правовых отношений.

Детализируют обязательства государств в сфере охраны прав авторов региональные и двусторонние соглашения. Большое количество Директив по этому вопросу принято в Европейском союзе. В рамках сотрудничества СНГ заключено региональное Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993 г., согласно которому большинство государств, ранее представлявших собой республики СССР, обязались, гармонизировать национальное законодательство, обеспечивающее охрану авторского права на уровне требований базовых универсальных конвенций.

Двусторонние соглашения Россия имеет с Австрией, Болгарией, Венгрией, Польшей, Швецией и другими государствами.

Национальными источниками авторского права, нормы которых в силу территориальности права интеллектуальной собственности применимы для регулирования трансграничных авторско-­правовых отношений на территории Российской Федерации, являются часть четвертая Гражданского кодекса РФ и некоторые друге законы.

1.2. Основы конвенционной охраны

1.2.1. Критерии предоставления охраны

В международных договорах по охране авторских прав круг произведений, подпадающих под конвенционное регулирование, обособлен на основании двух критериев, хотя бы одному из которых они должны соответствовать: гражданства или обычного места жительства автора и места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом генеральным является критерий гражданства автора, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, т. е. только в отношении произведений тех авторов, которые не являются гражданами государств — участников базовой Конвенции (каждой в отдельности) и также не имеют ни в одном из государств — участников этой Конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и невыпущенные в свет) произведения, авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников базовых конвенций (ч. 1(а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае его применения уже не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано/выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия конвенционная охрана предоставляется произведению только при условии, что оно было впервые опубликовано/выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1(в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно в Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве-­участнике и в государстве, не участвующем в Конвенции, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней.

В соответствии с Бернской конвенцией 1886 г. для кинематографических произведений и произведений архитектуры территориальный критерий действует с уточнениями. В отношении кинематографического произведения, помимо условия наличия обычного места жительства его изготовителя в государстве — участнике Конвенции, применимо также условие местонахождения штаб-квартиры изготовителя в одном из таких государств (ст. 4(а)). Для архитектурных сооружений и других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, охрана наступает, помимо общих критериев, также в случае, если произведение было сооружено или расположено в одном из государств — участников Конвенции.

В нормах Соглашения ТРИПС 1994 г. и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к правилам Бернской конвенции 1986 г.

1.2.2. Правовой режим охраны произведений

В нормах базовых конвенций для охраняемых произведений на территории иностранного государства-­участника установлен национальный режим. Во Всемирной конвенции 1952 г. под национальным режимом понимается такой уровень охраны, который предоставляется соответствующим государством впервые выпущенным в свет на собственной территории произведениям или не выпущенным в свет произведениям отечественных авторов (ст. II). В Бернской конвенции 1886 г. также закреплена обязанность государств-­участников обеспечивать для подпадающих под конвенционную охрану иностранных авторов национальный режим охраны: такие права, «которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законодательствами этих стран своим гражданам» (ст. 5(1)).

В обеих базовых конвенциях для иностранных авторов на территории государств-­участников, помимо национального режима, дополнительно предусмотрен конвенционный режим — возможность пользоваться правами, особо предоставляемыми в конвенциях. Это правило было актуальным в начале формирования системы международной охраны авторских прав и рассчитывалось на ситуацию, когда во внутреннем законодательстве государств-­участников уровень охраны авторских прав мог оказаться ниже конвенционного.

В Соглашении ТРИПС 1994 г. (ст. 3) также закреплен национальный режим в качестве основного для охраны интеллектуальной соб­ст­вен­ности иностранных правообладателей на территории договаривающихся государств. Дополнительно для особой ситуации (ст. 4) установлено правило о режиме наибольшего благоприятствования: если государство — участник Соглашения ТРИПС 1994 г. предоставит лицам третьего государства льготу или иную привилегию по вопросу об охране интеллектуальной собственности, такая же льгота, или привилегия, должна быть немедленно и безоговорочно предоставлена лицам всех государств — участников Соглашения.

1.2.3. Формальности

Термин «формальности» в международном авторском праве означает установленные внутренним правом конкретного государства административные процедуры, выполнение которых связывается с возникновением у заинтересованного лица (как правило, автора) статуса правообладателя и, соответственно, распространением на это лицо охраны авторских прав на произведение. В зависимости от установлений национального права конкретного государства, к формальностям могут относиться: применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, нотариальное удостоверение, регистрация авторского договора и др.

В целом в международных соглашениях охрана авторских прав не связывается с соблюдением формальностей. Однако в безусловной форме это правило закреплено только в Бернской конвенции 1886 г. в формулировке: пользование авторскими правами и их осуществление «не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей» (ст. 5(2)), тогда как по поводу формулировки соответствующего правила во Всемирной конвенции 1952 г. принято утверждать, что оно содержит компромисс. Компромисс достигается следующим образом: если в соответствии с национальным правом государства — участника Всемирной конвенции 1952 г. соблюдение формальностей является обязательным, то формальности для иностранных авторов в отношении подпадающих под охрану этой Конвенции произведений, считаются выполненными при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет, будут снабжены знаком охраны авторского права — латинской буквой «С» в окружности с указанием полного имени правообладателя и года первого выпуска произведения в свет (ч. 1 ст. III). Таким образом, собственные граждане государства, в праве которого требование соблюдения формальностей для получения статуса автора сохранено, а также иностранные граждане, впервые выпускающие в свет свои произведения на территории этого государства, обязаны следовать требованиям национального права государства и соблюсти все предписанные формальности. От авторов, являющихся гражданами государств — участников Всемирной конвенции 1952 г., в национальном праве которых формальности не предусмотрены, а также от иностранных авторов, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, требуется только разместить знак охраны на всех экземплярах своего произведения, без осуществления специальных действий (формальностей) для получения разрешения на это.

В настоящее время большинство государств желая защитить интересы своих граждан, а также следуя собственным экономическим интересам, одновременно участвуют в Бернской конвенции 1886 г. и во Всемирной конвенции 1952 г. Соответственно, таким государствам приходится кумулировать требования обеих конвенций, в том числе относительно вопроса о формальностях. В силу этого государства, правом которых ранее императивно предусматривалось соблюдение формальностей (США), после присоединения к Бернской конвенции 1886 г. обязаны были отказаться от этого предписания, трансформировав его в некоторых случаях в возможность добровольного характера (но не обязанность), осуществляемую по личному желанию авторов. Некоторые государства, в праве которых ранее не предъявлялись к авторам требования по соблюдению формальностей для получения соответствующего статуса, ввели в национальное законодательство нормы, позволяющие правообладателям добровольно в целях улучшения охраны своих прав осуществлять регистрацию произведений.

В соответствии с национальным правом Испании и некоторых латиноамериканских стран, например Аргентины и Колумбии, условием возникновения авторского права на произведение является депонирование экземпляров всех публикаций в законодательно установленных органах. В то же время, в соответствии с законодательством большинства современных государств, как и в ч. 4 ст. 1259 ГК РФ, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей не требуется.

В соответствии с законодательством США возможна регистрация произведений специальным государственным органом — Бюро по авторским правам США (The U. S. Copyright Office) при Библиотеке Конгресса США (Library of Congress Copyright Office). Государственная регистрация как неопубликованных, так и опубликованных произведений носит заявительный характер и может быть произведена в любой момент в течение жизни автора.

В Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 1993 г. (в ред. 2001 г.) закреплено, что субъект авторского права для удостоверения авторства (авторского права) на обнародованное или необнародованное произведение, факта и даты опубликования произведения или договоров, касающихся права автора на произведение, в любое время в течение срока охраны авторского права может зарегистрировать свое авторское право в соответствующих государственных реестрах (ч. 1 ст. 11). В настоящее время таким органом является Государственная служба интеллектуальной собственности Украины.

По законодательству Российской Федерации возможна регистрация программ для ЭВМ и баз данных, осуществляемая по желанию правообладателя (ч. 4 ст. 1259 ГК РФ).

1.2.4. Сроки охраны авторского права

В базовых конвенциях по международному авторскому праву предусмотрены следующие сроки охраны произведений: общий срок охраны и сроки, применимые в специальных случаях.

Самые продолжительные сроки охраны авторских произведений закреплены в Бернской конвенции 1886 г. Общий срок — период жизни автора и 50 лет после его смерти (ст. 7(1)) либо смерти одного из соавторов (ст. 7 bis).

Специальные сроки:

— для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (ст. 7(3)), 50 лет после того, как произведение правомерно стало доступным для всеобщего сведения (если личность анонимного автора не вызывает сомнений, то действует общее правило о сроках);

— для кинематографических произведений (ст. 7(2)) — 50 лет, отсчет которых может начинаться с момента, когда произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо с момента создания произведения (если автор не сделал его доступным);

— для фотографических произведений и произведений прикладного искусства срок охраны не короче 25 лет с момента создания произведения (ст. 4).

Исчисление всех видов сроков по Бернской конвенции 1886 г. начинается с 1 января года, следующего после наступления юридического факта, явившегося основанием для начала авторско-­правовой охраны.

Более краткие сроки охраны авторских произведений предусмотрены во Всемирной конвенции 1952 г. (ст. IV). Общий срок устанавливается законодательством договаривающегося государства, но не может быть короче периода, охватывающего жизнь автора и 25 лет после его смерти. Специальные сроки — если внутренним законодательством государства срок охраны некоторых произведений исчисляется с момента первого выпуска в свет и не связан с продолжительностью жизни автора, то этот срок не может быть короче 25 лет; срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства не может быть короче 10 лет.

Любое государство — участник Бернской конвенции 1886 г. или Всемирной конвенции 1952 г. может усилить охрану авторских прав, установив во внутреннем законодательстве сроки охраны, превышающие конвенционные. В Бернской конвенции 1886 г. по этому поводу даже предусмотрено прямое разрешение (ст. 7(6)). Многие современные государства установили общий срок охраны произведений, равный жизни автора и 70 годам после его смерти: страны Европейского союза (в соответствии с Директивой ЕС «О гармонизации сроков охраны авторского права и отдельных смежных прав» № 93/98/EEC 1993 г.), Российская Федерация (ст. 1281 ГК РФ); Украина (ст. 28 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. (в ред. 2001 г.)) и др.

В обеих конвенциях закреплено так называемое правило о сравнении сроков охраны, которое, являясь изъятием из общего принципа национального режима, означает, что срок охраны авторского права во всех государствах — участниках конвенций устанавливается внутренним законом государства, в котором испрашивается охрана, но этот срок не может быть более продолжительным (если иное специально не оговорено), чем срок охраны, установленный в стране происхождения произведения (ст. 7(8) Бернской конвенции 1886 г., ч. 4 ст. IV Всемирной конвенции 1952 г.).

Так, если страной происхождения произведения является Алжир, то во Франции срок охраны этого произведения будет равен не 70 годам после смерти автора, как закреплено в Кодексе интеллектуальной собственности, а 50 лет, в соответствии с авторским правом Алжира.

1.3. Объекты охраны

Круг объектов охраны международного авторского права в базовых конвенциях определен с некоторыми различиями. В Бернской конвенции 1886 г. (ст. 2(1)) к объектам охраны отнесены литературные и художественные произведения, с уточнением, что таковыми являются все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они не были выражены, а также с перечислением незакрытого перечня таких форм. Таким образом, охрана объектов по Бернской конвенции 1886 г., называемых произведениями, не зависит от формы их выражения, однако государствам-­участникам оставлено право исключать из охраны не закрепленные в ­какой-либо материальной форме произведения (ст. 2(2)).

В ГК РФ указано, что «объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения» (п. 1 ст. 1259), при этом уточняется, что произведения должны находиться в «­какой-либо объективной форме» (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 1256). Перечень объектов не закрыт.

В соответствии с нормами Всемирной конвенции 1952 г. охраняются литературные, научные и художественные произведения, и предписываются конкретные формы, в которых они должны быть выражены: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры (ст. I).

Таким образом, общий перечень объектов охраны в соответствии с базовыми международными источниками авторского права в целом идентичен: это произведения литературы, науки и искусства. При этом целесообразно отметить особенности, касающиеся охраны отдельных групп объектов: 1) полные и частичные изъятия произведений из-под охраны; 2) специфика охраны произведений в соответствии с их статусом; 3) специфика охраны отдельных видов произведений.

1. Полные и частичные изъятия произведений из-под конвенционной охраны. В соответствии с нормами Бернской конвенции 1886 г.3 все объекты, которые могут быть потенциально отнесены к произведениям, по критерию объема предоставляемой охраны условно разделены на категории: охраняемые, неохраняемые и ограниченно охраняемые.

Охраняемые — объекты, на которые конвенционная охрана распространяется в полном объеме (ст. 2 (1, 3, 5)).

Неохраняемые объекты полностью изъяты из-под конвенционного регулирования (ст. 2(8)). В соответствии с нормами Бернской конвенции 1886 г. таким объектом являются сообщения о новостях или событиях, имеющие характер простой пресс-­информации, во всей видимости, из-за отсутствия творческого характера в деятельности по их созданию. Дополнительные исключения из охраны установлены в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г.: не охраняются идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые (ст. 2).

Также, в соответствии с ч. 4 ГК РФ, авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах (ч. 5 ст. 1259 ГК РФ). Кроме того, не являются объектами авторских прав сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер (п. 4 ч. 6 ст. 1259 ГК РФ) и др.

Ограниченно охраняемые объекты, которые на основании диспозитивных норм Бернской конвенции 1886 г. могут быть частично или полностью изъяты из-под правовой охраны посредством предписаний норм национального права конкретного государства-­участника (ст. 2 bis (1)). Так, на усмотрение государств-­участников оставлены вопросы о полной или частичной охране в рамках авторского права, во-первых, официальных текстов законодательного, административного и судебного характера, а также официальных переводов таких текстов (ст. 2(4)). Во-вторых, политических речей и речей, произнесенных в ходе судебных процессов (ст. 2 bis (1)), однако с императивным предписанием, что в случае изъятия этих объектов из охраны за автором сохраняется исключительное право издания таких речей в сборниках (ст. 2 bis (3)). Кроме того, в национальном законодательстве таких государств должно быть предусмотрено, на каких именно условиях лекции, обращения и другие произнесенные публично произведения того же рода могут воспроизводиться в прессе, передаваться в эфир, сообщаться для всеобщего сведения по проводам и составлять предмет публичных сообщений (ст. 2 bis (2)). В-третьих, допускается ограничение охраны произведений, впервые опубликованных на территории государства — участника Конвенции, авторами которых являются граждане государств, не участвующих в Конвенции, при условии, что такие государства не обеспечивают достаточной охраны произведениям авторов — граждан государств — участников Бернской конвенции 1886 г. (ст. 6).

2. Специфика охраны произведений в соответствии с их статусом. В обеих базовых конвенциях применительно к охраняемым произведениям устанавливаются по два несколько отличающихся по содержанию статуса: «опубликованные» и «неопубликованные» произведения — в ст. 4(3) Бернской конвенции 1886 г.; «выпущенные в свет» и «не выпущенные в свет» произведения — в ч. 1 и 2 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.4

Для того чтобы произведение получило статус опубликованного, согласно ст. 3(3) Бернской конвенции 1886 г., требуется соблюдение следующих императивных условий: согласие автора на опубликование, а также изготовление такого количества экземпляров произведения, которое способно удовлетворить разумные потребности публики, вне зависимости от способа изготовления этих экземпляров. Подчеркивается, что опубликованием не будет считаться представление драматического, музыкально-­драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры.

Для получения статуса выпущенного в свет произведения, в соответствии со ст. VI Всемирной конвенции 1952 г., требуется соблюдение несколько иных императивных условий: осуществление воспроизведения произведения обязательно в материальной форме, а также требование к кругу лиц, которому экземпляры произведения будут предоставлены для чтения или ознакомления путем исключительно зрительного восприятия, который не должен быть заведомо определенным.

При помощи квалифицирующих признаков, закрепленных в конвенциях, устанавливается статус правомерно доведенного до сведения публики произведения. На основании классификации объектов международного авторского права как опубликованных/выпущенных в свет и неопубликованных/не выпущенные в свет устанавливается определенный юридический факт, имеющий значение для решения многих правовых вопросов, в частности выбора правопорядка, который будет регулировать объем прав автора; сроки, средства защиты авторских прав и т. д. Уровень правовой охраны неопубликованных/не выпущенных в свет произведений в соответствии с нормами обеих базовых конвенций по авторскому праву оставлен «на усмотрение» национальных систем государств-­участников, тогда как опубликованные/выпущенные в свет произведения подпадают под конвенционное регулирование.

3. Специфика охраны отдельных видов произведений. В отношении отдельных объектов международного авторского права установлены дополнительные правила.

Переделки, т. е. переводы, адаптации литературного или художественного произведения, музыкальные аранжировки и др., охраняются как самостоятельное произведение только при условии, что соблюдены права автора первичного произведения (ст. 2(3) Бернской конвенции 1886 г.). Аналогично регулируются права в отношении кинематографических произведений (ст. 14 bis (1) Бернской конвенции 1886 г.).

В российском законодательстве используется термин «производные произведения», под которыми понимаются «…произведения, представляющие собой переработку другого произведения» (п. 1 ч. 2 ст. 1259 ГК РФ): переводы, обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и др. (ч. 1 ст. 1260 ГК РФ). Переводчик или иной автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов первоначальных произведений (ч. 3 ст. 1260 ГК РФ).

Сборники литературных и художественных произведений охраняются международным авторским правом, если по подбору и расположению материалов представляют собой результат интеллектуального творчества и не наносят ущерб правам авторов каждого из произведений, составляющих часть таких сборников (ст. 2(5) Бернской конвенции 1886 г.).

В соответствии с ГК РФ, составные произведения также должны представлять собой по подбору и расположению материалов результат творческого труда, автор получает исключительные права именно на составительство (п. 2 ч. 2 ст. 1259), и к нему предъявляется требование соблюдать авторские права на первоначальные произведения (ч. 3 ст. 1260). Понятие «составное произведение» расширено по сравнению с конвенционным понятием «сборник» и включает, как, собственно, сборники, так и антологии, энциклопедии, базы данных, интернет-­сайты, атласы или другие подобные произведения (ч. 2 ст. 1260).

Перечень видов охраняемых международным авторским правом объектов под воздействием развития общественных отношений постоянно расширяется. В Соглашении ТРИПС 1994 г. (ст. 10) и Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ст. 5 и 6) в качестве объектов охраны закреплены компьютерные программы и базы данных (компиляции данных). Компьютерные программы приравнены в охране к литературным произведениям в смысле ст. 2 Бернской конвенции. Компиляции данных или другой информации по подбору и расположению содержания должны представлять собой результат интеллектуального творчества и охраняются как таковые; охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает ­какое-либо авторское право на них. Базы данных могут быть выражены в любой форме, включая машиночитаемую.

Российское законодательство в этой сфере в полной мере соответствует международному регулированию: к объектам авторских прав отнесены программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения (ч. 1 ст. 1259 ГК РФ).

1.4. Коллизионное регулирование

В Бернскую конвенцию 1886 г. включены лишь несколько норм, которые бесспорно следует отнести к коллизионным началам международного авторского права. Во-первых, это п. 2 ст. 5, в котором закреплено, что «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана» — коллизионная формула «закон страны, где истребуется охрана произведения» (lex loci protectionis). Этому же коллизионному подходу следует требование об общем порядке определения сроков охраны авторских прав — «срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана» (п. 8 ст. 7).

Из грамматического анализа текста приведенных статей следует, что право государства, где истребуется охрана произведения, будут регулировать (помимо положений Конвенции, т. е. в дополнение к ним) следующие вопросы: объем охраны правообладателя; выбор средств защиты, предоставляемых правообладателю для охраны его прав; определение срока охраны авторских прав (в случае, если государство не пожелает следовать правилу о сравнении сроков охраны).

В мировой доктрине международного авторского права, равно как и в материалах правоприменительной практики разных государств, встречаются различные подходы к толкованию содержания отдельных конвенционных терминов (словосочетаний), которые могут влиять на решение о выборе применимого к трансграничному отношению права.

Существует позиция, что фразу «страна, в которой истребуется охрана» следует толковать в смысле «страна, для которой истребуется охрана». Такое толкование прослеживается в правоприменительной практике большинства государств. В Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. («Рим II») о коллизионном подходе «lex loci protectionis» говорится как об «универсальном принципе», который следует сохранить для определения применимого права к спорам из нарушений прав интеллектуальной собственности во внедоговорных отношениях (ст. 26 Преамбулы). Согласно этому принципу «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите» (п. 1 ст. 8)5. Таким образом, речь идет о заинтересованном правопорядке, т. е. таком, на территории государства которого возникла необходимость в защите интеллектуальных прав. При этом возможно само нарушение прав, повлекшее некие юридически значимые последствия, могло произойти в другой юрисдикции (или нескольких юрисдикциях), но восстановить нарушенное право требуется в конкретном государстве, и для его восстановления должно быть применено право этого заинтересованного государства.

Иная позиция состоит в том, чтобы считать, что объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав (п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г.), связаны исключительно с ответственностью за нарушение права и в силу этого должны регулироваться законодательством страны, в которой осуществляется защита — рассмотрение спора. При таком подходе коллизионная формула «страна, где истребуется охрана» приравнивается к коллизионной формуле «закон страны суда» (lex fori), что представляется ошибочным, поскольку: во-первых, «объем охраны» — категория не судебного характера и также не может быть истолкована как касающаяся только лишь последствий нарушения исключительного права; и во-вторых, категория «средства защиты» также не носит исключительно судебного характера. Ошибочность позиции можно проиллюстрировать примером: автор вправе подать иск в иной суд, нежели суд страны, где имело место нарушение авторских прав, в частности, используя принципы подсудности споров с иностранным элементом (например, в суд государства, где нарушитель имеет собственность). В этом случае основания для применения закона страны суда отсутствуют. Поэтому представляется некорректным сводить действие п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. к коллизионной привязке «закон страны суда» (lex fori).

Еще одна позиция относительно коллизионного регулирования авторских прав отражена в доктрине, правотворческой и судебной практике Японии6: для решения вопросов о факте нарушения авторских прав и установления ответственности сформулирован иной принцип, нежели конвенционный «право страны, где истребуется защита», а именно — «закон страны, где нарушение имело место» (lex loci delicti commissi). Коллизионное регулирование закреплено в Акте Японии, устанавливающем правила определения применимого права 1898 г., (с изменениями 2006 г., вступившими в силу в 2007 г.). Акт содержит ряд положений, включая коллизионные правила для договорных и внедоговорных обязательств. Поскольку нарушения в сфере авторского права могут являться следствием как договорных, так и недоговорных (деликтных) обязательств, в конкретной ситуации применяются коллизионные нормы, предусмотренные для соответствующего вида отношений. К деликтным отношениям из нарушения авторских прав по общему правилу должно быть применено право «места наступления вредоносных последствий»; субсидиарно установлено правило, если сторона не могла предвидеть место наступления вредоносных последствий, должно быть применимо «право места причинения вреда». В Акте также предусмотрена возможность избрания применимого права сторонами после совершения действия или обстоятельства, повлекших причинение вреда — «автономия воли сторон», однако суд не обязан учитывать такой выбор, если деликтные отношения связаны с правом другого государства.

В судебном деле истец — американский покупатель Л. Кем — закупил макеты кукол у японского ответчика — производителя Х. Секи, оригинальный дизайн которых был разработан П. Камаром, владельцем компании «Камар Inc». Иск был инициирован после того, как Л. Кему пришлось выплатить штраф на нарушение авторских прав и убытки П. Камару по другому судебному иску, возникшему по вине Х. Секи: при производстве проданных истцу кукол он не выполнил требования автора дизайна кукол П. Камара прикрепить этикетку с надписью «Living Dolls and Pets T. M. Kamar Inc., made in Japan» (Живые куклы и домашние животные Т. Kamar Inc., сделано в Японии). В суде было установлено: поскольку вредоносное действие — факт изготовления кукол без необходимой маркировки — было совершено в Японии, применять следует японский Закон об авторском праве, устанавливающий ответственность ответчика. Суд постановил ответчику выплатить убытки истцу7.

Следует сделать вывод, что в японской правовой системе сложился такой механизм регулирования, когда интеллектуальный статут в трансграничных отношениях, по сути, не учитывается и подменяется статутом договорным или деликтным.

Тем не менее, можно утверждать, что несмотря на вариативность в отношении государств к возможности толковать п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., в большинстве правовых систем государств — участников Конвенции формулировка «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана» толкуется как коллизионная формула «закон государства охраны произведения» (lex loci protectionis).

Вторым коллизионным началом, закрепленным в Бернской конвенции 1886 г., является сформулированное в п. 8 ст. 7 правило о том, что если законодательством государства не предусмотрено иное, то срок охраны авторских прав иностранного произведения «…не может превышать срок, установленный в стране происхождения произведения» — коллизионная формула «закон страны происхождения произведения» (lex origin). Под страной происхождения в Конвенции по общему правилу понимается страна первой публикации произведения (ст. 5(4)).

Как видно из анализа норм Бернской конвенции 1886 г., коллизионные правила сформулированы далеко не для всех вопросов, возникающих при регулировании авторско-­правовых отношений. За пределами конвенционного коллизионного регулирования, в частности, остались вопросы определения правомерности обладания объектом авторского права, охраноспособности произведения, перехода произведения в общественное достояние, регулирования моральных прав автора, определения случаев свободного использования произведений и др.

При этом предсказуемость выбора применимого права является основой стабильности регулирования любой сферы трансграничных частноправовых отношений, включая авторско-­правовые. Поскольку на международном уровне регулирование не является достаточным, основная нагрузка по организации коллизионного регулирования приходится на национальные системы права. Однако в силу различий в разных государствах национальных концепций авторско-­правовой охраны, отличаются и национальные подходы к способам определения применимого права.

В первую очередь государства стремятся урегулировать выбор применимого права к авторско-­правовым отношениям, подпадающим под действие интеллектуального статута in rem8, т. е. связанным с оборотом исключительных прав на объекты охраны, а именно:

— возникновение исключительного права, включая определение видов охраняемых объектов; критерии предоставления охраны; требование к форме фиксации объекта; требования к соблюдению формальностей;

— возможность распорядиться исключительным правом, а также формы распоряжения;

— действие исключительных прав, их виды и содержание, ограничения исключительных прав, а также прекращение действия исключительных прав;

— внедоговорные (деликтные) отношения.

Выбор применимого права к отношениям, связанным с исключительными правами на охраняемые объекты и подчиненным интеллектуальному статуту in rem, осуществляется на основе двух типовых коллизионных привязок — «lex loci originis» (закон государства места происхождения произведения) и «lex loci protectionis» (закон государства, где истребуется защита произведения).

В правовых системах большинства государств используется коллизионная привязка «lex loci protectionis»: в Австрии, Бельгии, Италии, Китае, России, Тайване, Франции, Швейцарии — на уровне законодательного закрепления; в Германии, Великобритании, Соединенных Штатах — на уровне правоприменительной практики. Стремление к использованию привязки «lex loci protectionis» неудивительно, поскольку именно выбор в качестве применимого права того государства, где непосредственно испрашивается защита объекта охраны9, в наибольшей степени коррелирует с национальным режимом охраны прав на результаты интеллектуальной деятельности.

К государствам, использующим для отыскания применимого права к отношениям, регулируемым интеллектуальным статутом in rem коллизионную формулу «lex loci originis» (закон государства места происхождения произведения), относятся Греция, Португалия, Румыния.

1.5. Права авторов

В основном в Бернской конвенции 1886 г., но также и во Всемирной конвенции 1952 г., и в Соглашении ТРИПС 1994 г. содержатся унифицирующие материально-­правовые нормы, регламентирующие права авторов в отношении их произведений. Все принадлежащие авторам права в доктрине принято классифицировать как личные неимущественные (моральные) и имущественные (исключительные).

1.5.1. Конвенционное регулирование неимущественных (моральных) прав автора

Наличие моральных10 прав у авторов произведений литературы, науки и искусства — уникальная особенность регулируемых авторским правом общественных отношений в сравнении с отношениями, которые «обслуживаются» другими институтами международного частного и гражданского права и даже другими институтами международного права интеллектуальной собственности11. Сущность этой категории авторских прав заключается в отражении социальной ценности авторства и творчества: демонстрация связи особого рода между автором и его произведением, не сводящейся исключительно к вопросу о зарабатывании денег.

Как вид личных прав автора моральные права были юридически закреплены многим позже прав имущественных. Это произошло под воздействием конкретных исторических причин в ходе развития сферы правового регулирования объектов интеллектуальной собственности. В то же время, в современной доктрине существует небезосновательное мнение, что как этическая категория и обусловленная ею юридическая практика, понимание моральных прав автора сформировалось гораздо раньше, чем была установлена их регламентация.

Существует множество примеров морально предосудительной оценки фактов заимствования чужих произведений еще в древней Индии, античных Греции и Риме, а также контроля в двух последних государствах соответствия текстов театральных постановок оригиналам авторских текстов пьес. Подтверждающим тезис о моральном осуждении заимствований и искажений, практически «хрестоматийным» примером периода привилегий является известная речь Мартина Лютера, написанная им в 1525 г.12 Однако, даже самая принципиальная моральная оценка несоизмерима с воздействием на отношения посредством юридических норм, которых в рассматриваемый период времени еще не существовало.

Международное и национальное авторское право изначально возникли исключительно как системы охраны имущественных прав, тогда как моральные права получили охрану позже, в ходе развития сферы правового регулирования. Характер охраны этой группы прав стал самым существенным и известным критерием отличия континентального авторского права от англо-­американского.

К середине XIX в. стала очевидной потребность в юридической защите прав авторов, в том числе, прав неимущественных, за рубежом. Такая потребность возникла, в частности, в связи с тем, что сложилась устойчивая практика причинения ущерба авторам действиями третьих лиц: авторские произведения перепечатывались без разрешения в зарубежных странах, где население говорило на языке автора, после чего контрафактные копии могли быть ввезены в страну автора; также произведения могли быть свободно переведены и изданы в любой стране мира и ввезены оттуда в другие страны.

Односторонние попытки отдельных государств и разрозненные двусторонние международные соглашения эту проблему не могли решить. Выход следовало искать в многостороннем международном соглашении, способном предоставить единый режим правовой охраны для иностранных авторов в принимающих государствах, по крайней мере, в хоть ­сколько-­нибудь значительном количестве государств одновременно.

Для этих целей была принята Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., в текст которой (в третьей редакции, развитый в последующих редакциях) была включена ст. 6 bis компромиссного содержания, закрепившая два моральных права автора — право авторства и право на неприкосновенность произведения.

Право авторства означает право лица, создавшего произведение, признаваться автором и требовать такого признания от всех третьих лиц. Право на имя изначально «включено» в право авторства. При помощи права авторства лицо может, действуя позитивно, подтвердить факт создания произведения именно им самим: проставить имя на титульном листе; раскрыть свое подлинное имя или, действуя негативно, опубликовать свое произведение под псевдонимом или анонимно.

Право на неприкосновенность произведения включает относительно самостоятельные аспекты: право автора на защиту своей чести или репутации от нанесения ущерба посредством негативного воздействия на его произведение — извращения, искажения или любого ущербного изменения произведения; право автора на защиту его творческих интересов, заключающихся в особом «ви́дении» своего произведения и его защите от любых посягательств третьих лиц, способных нарушить целостность произведения.

Общее правило о сроке охраны моральных прав автора в соответствии с Бернской конвенцией 1886 г. заключается в том, что страны Союза обязаны это делать, по крайней мере, до истечения срока охраны имущественных прав.

Моральные права автора детализированно во Всемирную конвенцию 1952 г. включены не были, хотя существует нюанс: в тексте п. 2 ст. V закреплено правило, что «внутренним законодательством государств будут приняты соответствующие меры… гарантирующие правильность перевода произведения», а также, что «название и имя автора оригинального произведения должны быть напечатаны на всех экземплярах вышедшего в свет перевода». Таким образом, во Всемирной конвенции 1952 г. учтены некоторые моральные и интеллектуальные интересы (но не права) автора.

1.5.2. Моральные права авторов в странах континентального права (Франция, Германия, Австрия)

В странах континентальной системы права, основанной на постулате о личности автора как творца произведения, а интеллектуальной собственности как самой личной и неоспоримой из всех видов собственности, юридическое закрепление моральных прав автора началось с декретов Французской революции 1789–1795 гг. Большое значение для процесса становления моральных прав и всей континентальной системы авторского права возымела деятельность французских представителей искусства (В. Гюго, П. Мериме, Т. Готье и др.) и французских правоприменителей.

Во французских трибуналах и судах практика признания моральных прав авторов сформировалась задолго до их юридического закрепления. Первым таким судебным решением считают постановление Гражданского трибунала Сены от 17 августа 1814 г., в котором судьи констатировали, что «…проданное автором произведение должно быть издано в том состоянии, в котором оно было им передано, за исключением исправления орфографических ошибок…», поскольку такое исправление ошибок «…не является существенным изменением работы, способным исказить ее суть и причинить ­какой-либо ущерб репутации автора». Признание морального права на введение автором своего произведения в оборот усматривается в более позднем решении Королевского суда Парижа от 11 января 1828 г.

Также в первой половине XIX в. идеи охраны моральных прав авторов отражены в источниках французской юридической доктрины: А. Берто, А. Морийо предложили общественности первые научные выводы о свой­ствах моральных прав, — их вечность (бессрочность. — О.Л.) и неотчуждаемость, — а также постулаты, ставшие основой современной национальной и отчасти международной (конвенционной) классификации моральных прав автора:

— в факте завладения и самовольного опубликования посторонним лицом мысли автора заключается насилие и несправедливое покушение на личность последнего (право на введение произведения в оборот);

— «воровством славы» и посягательством на «отцовство» автора в отношении его произведения является опубликование произведения без имени его создателя (право авторства);

— искажение произведения создает неверное представление не только о самом произведении, но и о личности автора, поэтому автор вправе защищать свою репутацию и репутацию своего творения (право на неприкосновенность произведения).

В действующем Кодексе интеллектуальной собственности Франции 1992 г. (в редакции 2019 г.)13, как и в российском законодательстве, предусмотрена градация авторских прав как моральных (L.121) и имущественных (L.122), — имеющих разный режим правового регулирования и относительно самостоятельных групп. Прямо закреплен принцип неотчуждаемости и непередаваемости неимущественных прав, а также их бессрочность («вечность») (L.121-1). Личность автора живет до тех пор, пока существует его произведение, поэтому даже после смерти автора его моральные права действуют, по крайней мере, до тех пор, пока есть лица, следящие за соблюдением этих прав. Как правило, такими лицами являются члены семьи автора, которые действуют в таком случае не в личном интересе, но в совокупном интересе соблюдения прав автора и уважения к его произведению.

Однако, и моральные, и неимущественные права во французской системе авторского права позиционируются как совокупные составляющие единого «исключительного права на нематериальный объект» (L.111-1), что приводит к следующим результатам: автор не может передать свои права другому лицу в полном объеме, разорвав тем самым связь со своим произведением; в доктрине и в правоприменительной практике сформировалась юридическая фикция возможности одностороннего отказа автора (временного и частичного характера) от реализации своих моральных прав или одного из их элементов.

Представителями французской доктрины высказывается мнение о существовании определенных форм отказа от реализации неимущественных прав, которые становятся возможны в контексте использования таких механизмов гражданского права Франции, как незыблемость договоров, злоупотребление правом, доверительные сделки, соотношение имущественных и неимущественных интересов. Кроме того, в правоприменительной практике признается легитимным согласие автора на нарушение его права, данное им уже после того, как факт нарушения состоялся, а также соглашение о распоряжении неимущественными правами между соавторами и работодателем.

Юридическую фикцию возможности одностороннего отказа автора от моральных прав некоторыми исследователями предлагается рассматривать как обоснование действительности договорных условий о «литературном рабстве», распространенное в судебной практике Франции и Бельгии. «Литературное рабство» — ситуация, когда успешные авторы издают под своими собственными известными именами произведения, созданные другими лицами, не имеющими достаточной известности для коммерческого успеха написанного ими произведения и согласными «пожертвовать» неимущественными интересами в пользу заработка. Аналогичная ситуация прослеживается, когда известные персоны заказывают профессиональным писателям создание собственных биографий или мемуаров, включая в сумму гонорара, как писательский труд, так и «собственное» авторство.

Правда, в материалах судебной практики Франции и Бельгии однозначно демонстрируется, что отношение к отказу автора от моральных прав как к обоснованию действительности соответствующих договорных условий сохраняется только в том случае, если такое отношение к отказу подтверждают стороны договора. В случаях, когда подлинный автор меняет решение и требует «вернуть отказ от моральных прав назад», такое право за ним всегда признается. При этом в судебной практике Франции неизменно отрицается возможность полного отказа автора от моральных прав.

В Германии специфика института моральных прав автора оформилась к середине XIX в. В профессиональной среде того времени сформировался обычай рассматривать книгопечатника, приобретшего права на издание определенного произведения, как монополиста, обладающего полнотой возможностей в отношении этого произведения. Как объект права в этом случае рассматривалось не само авторское произведение в его нематериальной ипостаси, а рукопись — вещь. Отсюда и права книгоиздателя позиционировались в контексте категорий права собственности, а неимущественные права автора, связанные с этим правоотношением, получили признание отчуждаемых. Конструкция моральных прав автора в Германии сформировалась на основании возможности признания быть предметом распорядительных актов, несмотря на формальное декларирование их неотчуждаемости.

Дальнейшими основными вехами развития концепции неимущественных прав автора в Германии стали: принятие в начале XX в. Имперским судом ряда решений, сформулировавших неимущественные права авторов; закрепление в Римском Акте Бернской конвенции (1928 г.) права авторства и права на неприкосновенность произведения; принятие Закона об авторском праве 1965 г., в котором был установлен окончательный перечень неимущественных прав автора.

Современное право Германии основывается на монистической концепции, в соответствии с которой все права автора, и имущественные, и моральные рассматриваются как взаимосвязанные, взаимообусловленные и нераздельно составляющие единое авторское право: «Авторское право предоставляет автору охрану в отношении его интеллектуальной и личной связи с произведением, а также в отношении использования своего произведения» (параграф 11 Закона Федеративной Республики Германия 1965 г. «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями от 17 декабря 2018 г.)).14

В Законе закреплена неотчуждаемость авторских прав (имущественных и неимущественных): передача невозможна в порядке транслятивного правопреемства (переход права как перемена управомоченного субъекта при сохраняющейся идентичности содержания; параграф 29(1)), равно как невозможна уступка третьему лицу авторских прав в полном объеме, недопустима передача отдельных моральных авторских прав вне связи с имущественными правами и наоборот. Однако, допускается совершение других сделок, как с имущественными, так и с неимущественными авторскими правами (параграфы 29(2) и 39), включая предоставление права использования, отказ от отдельных неимущественных прав, иные прямо предусмотренные в Законе сделки.

Отдельные режимы для регулирования исключительных и моральных прав не предусмотрены. Поскольку подход к охране авторских прав в Германии опирается на монистическую концепцию, срок охраны авторского права (период жизни автора и 70 лет после его смерти) истекает для всех видов авторских прав одновременно. Далее вопрос об уважительном отношении общества к памяти автора и его произведению находится вне правового поля и регулируется социально-­культурными правилами.

Система авторского права Австрии15 так же, как и в Германии, строится как единая система охраны прав автора, и законодательно закрепленное деление этих прав на имущественные и неимущественные означает лишь ориентацию на определенный интерес правообладателя, но не означает, что в правовой природе этих групп прав заложены принципиальные различия. Так же, как и в праве Германии, из монистической модели регулирования авторских прав следует возможность автора распоряжаться своими неимущественными правами.

Именно моральным правам автора придается ключевое значение в правовых системах и доктрине этих стран континентальной системы права и отдается приоритет в вопросе о порядке возникновения авторских прав: прежде чем у автора возникнут имущественные права на конкретное произведение, у него должно возникнуть право авторства на это произведение.

При рассмотрении судебными инстанциями споров из коллизий вещных прав и авторских прав на произведение, практически обеспечен «перевес» в пользу авторских прав: если сталкиваются вещные права третьего лица на материальную вещь и авторские права на произведение, воплощенное в этой вещи, решающую роль будет играть наличие личных неимущественных прав у автора произведения.

Для континентальных правопорядков Франции, Германии и Австрии типичным является законодательное закрепление принципа неотчуждаемости и непередаваемости моральных прав, однако при этом, в доктрине и правоприменительной практике в определенных пределах признается возможность распоряжения автором своими личными правами, по крайней мере, в форме отказа от их реализации.

1.5.3. Моральные права авторов в странах общего права (Великобритания, США)

Изначально авторские права в странах общего права рассматривались как основанные на волевом акте законодателя, который свободен в выборе средств охраны. Такая логика правового регулирования не требовала формирования особых механизмов охраны неимущественных интересов авторов. Оторванность в правовом восприятии личности от ее творческого продукта способствовала позиционированию произведения как товара с неограниченной оборотоспособностью; как имущественного блага, для создания которого были осуществлены определенные затраты. Первоначальное содержание авторских прав в странах общего права основывалось, прежде всего, на запрете копирования (перепечатки), и единственной задачей являлся возврат правообладателю произведенных им затрат на создание (приобретение) произведения и обеспечение прибыли от его оборота. Такое понимание роли и сути правового регулирования невозможно совместить с концепцией неотчуждаемости неимущественных прав автора, поскольку последняя предполагает введение ограничений на оборотоспособность произведения.

Поскольку в обществе не возникло устойчивого представления о личной связи автора и его произведения, не была сформирована жесткая нормативная основа регулирования в виде правового института личных неимущественных (моральных) прав. Акты правоприменения также не смогли способствовать формированию системного подхода к разрешению споров из нарушений моральных прав, поскольку в них отсутствует единообразие в решении одинаковых вопросов.

Современные исследователи справедливо считают и доказывают, что до присоединения в 1988 г. Великобритании и США к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. личные неимущественные права в системе «копирайт» отсутствовали. Можно отметить, что защита неимущественных интересов авторов этого периода времени обеспечивалась за счет иных институтов права. Так, это могли быть общие средства, основанные на принципе нерушимости договора, если соответствующий интерес в договоре прописывался, например: обязанность издателя указать имя автора на титульном листе печатного произведения. Через механизм конкурентного права можно было попытаться устранить с рынка продукт под авторством лица, которое его не создавало. Контроль автором обнародования своего произведения мог осуществляться при помощи механизмов защиты тайны частной жизни (right of privacy). Защита произведения от искажений была возможна через иски из диффамации. При помощи доктрины подразумеваемых условий можно было попытаться определить объем правомочий приобретателя прав на произведение.

Однако каждый такой механизм не является полностью «адаптированным» для действия в сфере авторских прав и имеет свои неудобства в применении. Так, условия договора автора и издателя невозможно распространить на третьи лица, которыми они могут быть нарушены. В области конкурентного права существует множество условий, значимых для возможности предъявления иска, а судебное решение зависит от оценки совокупности конкретных обстоятельств и т. д.

Существенной отличительной особенностью современной англо-­американской системы авторского права является допустимость отказа автором от моральных прав, который, однако, будет рассматриваться как правомерный при соблюдении комплекса императивных условий:

— допускается отказ от морального права (waiver), но не полная уступка прав (transferability), что отличается от регулирования в странах континентальной системы права, где отказ от неимущественных прав невозможен в силу императивных предписаний, возможен отказ лишь от их реализации;

— поскольку в англо-­американской системе права тесно связаны материальное и процессуальное регулирование, отказ от моральных прав автора возможен в форме процессуального ограничения права на вознаграждения (англ. — estoppel);

— отказ должен быть совершен письменно и прямо выражен; все способы использования произведения, в связи с которыми автор отказывается от права, должны быть перечислены; бланкетный отказ от права не признается;

— в отношении отказа от права на неприкосновенность произведения в англо-­американской системе права существует юридическая особенность — такой отказ должен совершаться отдельно от передачи имущественного права на переработку произведения, в противном случае презюмируется сохранение за автором права на неприкосновенность произведения.

В Великобритании специальный режим моральных прав автора впервые был юридически закреплен в Законе об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г.16 В этом акте перечислены следующие моральные права: право быть признанным в качестве автора или режиссера для того лица, которое было установлено таковым на момент обнародования произведения (ст. 77–79); право возражать против уничижительного обращения с произведением (ст. 80–83), право возражать против ошибочной атрибуции работы (ст. 84), право на конфиденциальность определенных фотоснимков и фильмов (ст. 85).

Автор не может передать свои моральные права другому лицу (ст. 94). После смерти автора его моральные права на произведение переходят к его наследникам (ст. 95). Однако, если автор согласен, он может отказаться от своих моральных прав (ст. 87), причем последствия отказа автора от моральных прав могут быть перенесены на законных наследников пользователя. Все моральные права автора действуют тот же период времени, что и исключительные права (ст. 86), кроме права на противодействие лжеатрибуции, срок действия которого заканчивается через 20 лет после смерти автора.

Следует иметь в виду и то, что специфика понимания авторского права как сугубо имущественного (исключительного) права без вычленения норм, регулирующих моральные права, в силу исторического прошлого присуща не только странам англо-­американского права, но также и многочисленным странам — бывшим колониям США и Великобритании, например, в Индии. Так, в соответствии с Законом об авторском праве Индии 1957 г.17 урегулированы только отдельные элементы моральных прав автора, называемые здесь специальными правами (special rights): «…независимо от авторского права и даже после его уступки (полностью или частично) автор произведения правомочен истребовать авторство на произведение, а также возмещение убытков или ограничение любого искажения, извращения, изменения или иного действия в отношении его произведения, если такое искажение, извращение, изменение или другое действие могло бы причинить вред его чести или репутации» (ст. 57).

Законодательство США по авторскому праву основано на утилитарной концепции, согласно которой задача регулирования заключается не в защите личных прав автора, но в поощрении создания произведений. Прежде всего эта цель установлена в разд. 8 Конституции США — содействовать развитию науки и полезных ремесел. Таким образом, в правовом регулировании США нашли отражение только минимальные неимущественные права авторов. Когда в Конгрессе США обсуждалось принятие Закона об осуществлении Бернской конвенции, было решено, что нет необходимости вводить в Кодекс США (частью которого являет

...