Право цифровой среды

Монография

Под редакцией 
кандидата юридических наук, доцента 
Т. П. Подшивалова, 
кандидата юридических наук, доцента 
Е. В. Титовой, 
кандидата юридических наук, доцента 
Е. А. Громовой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340:004

ББК 67:32.81

П68

Рецензенты:
Ковалева Н. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой информационного права и цифровых технологий Саратовской государственной юридической академии;
Серова О. А., доктор юридических наук, профессор, проректор по учебной работе и международной деятельности Псковского государственного университета;
Юхневич Э., PhD, доцент кафедры финансового права факультета права Университета Гданьска, Польша.

Под редакцией кандидата юридических наук, доцента Т. П. Подшивалова, кандидата юридических наук, доцента Е. В. Титовой, кандидата юридических наук, доцента Е. А. Громовой.

Монография посвящена исследованию тенденции использования цифровых технологий при решении правовых проблем и созданию нормативной базы для внедрения цифровых технологий в повседневную жизнь. В книге дана характеристика цифровизации права с позиции теоретико-правового анализа, проведена общетеоретическая характеристика права цифровой среды и цифрового права. Значительная часть работы посвящена рассмотрению вопросов цифровизации отдельных отраслей права – конституционного права, гражданского права, предпринимательского права, уголовного права, трудового права, экологического права, процессуальных отраслей и других. Приведена и проанализирована судебная практика, предложены решения актуальных правовых проблем, связанных с внедрением цифровых технологий.

Законодательство приводится по состоянию на сентябрь 2021 г.

Монография предназначена для преподавателей, аспирантов, магистрантов юридических вузов и факультетов, а также научных работников, занимающихся проблемами цифровизации права, и практикующих юристов.

УДК 340:004

ББК 67:32.81

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Абдрахманов Денис Вадимович — старший преподаватель кафедры конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет), директор центра по взаимодействию с федеральными органами власти Агентства стратегических инициатив: § 1 главы 7.

Ападхай Нитиш — Ph.D., доцент Университета Галгошиас (Индия) (Upadhyay Niteesh, Ph.D., Associate Professor of Law & Research Advisor South Ural State University Russia, Galgotias University, India): § 1 главы 28 (в соавторстве с Кошал Свати).

Аюшеева Ирина Зориктуевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 1 главы 9.

Бажина Мария Анатольевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета: § 2 главы 9.

Боброва Мария Валерьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Кемеровского государственного университета: § 4 главы 14.

Бондаренко Наталья Леонидовна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой правового обеспечения экономической деятельности Академии управления при Президенте Республики Беларусь, г. Минск, Республика Беларусь: § 2 главы 8 (в соавторстве с Ю. А. Хватик).

Бутрим Игорь Иосифович — кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук: § 3 главы 24.

Васянина Елена Леонидовна — доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник сектора финансового, налогового, банковского и конкурентного права Института государства и права Российской академии наук: § 3 главы 11.

Вепрев Виталий Сергеевич — кандидат юридических наук: § 1 и 2 главы 1; § 1 главы 2.

Волос Алексей Александрович — кандидат юридических наук, доцент, доцент департамента частного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»: § 2 главы 14.

Воронов Алексей Михайлович — доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник НИЦ № 4 ВНИИ МВД России: § 3 главы 7.

Грищенко Галина Андреевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 1 главы 3 (в соавторстве с С. Г. Чубуковой); § 2 главы 3 (в соавторстве с С. Г. Чубуковой); § 4 главы 3.

Громова Елизавета Александровна — кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора по международной деятельности Юридического института, доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 1 главы 8; § 4 и § 5 главы 24.

Даровских Ольга Игоревна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 19.

Дементьев Андрей Андреевич — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного права Российского университета дружбы народов: § 3 главы 4.

Добробаба Марина Борисовна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры административного и финансового права Кубанского государственного университета: § 2 главы 11 (в соавторстве с С. Е. Чанновым).

Добровлянина Ольга Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 19.

Елин Владимир Михайлович — кандидат педагогических наук, доцент, Российский государственный университет нефти и газа (НИУ) имени И. М. Губкина, доцент Высшей школы экономики: § 5 главы 4 (в соавторстве с А. К. Жаровой).

Ефимцева Татьяна Владимировна — доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой предпринимательского и природоресурсного права Оренбургского института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 2 главы 17.

Ефремов Алексей Александрович — кандидат юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Центра технологий государственного управления ИПЭИ РАНХиГС при Президенте РФ: § 2 главы 4.

Жарова Анна Константиновна — доктор юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, директор Центра исследований киберпространства Высшей школы экономики: § 5 главы 4 (в соавторстве с В. М. Елиным).

Задорожная Вера Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры правоохранительной деятельности и национальной безопасности Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 19.

Засемкова Олеся Федоровна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права, старший преподаватель кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член рабочей группы «Защита данных в арбитражном процессе» Российской Арбитражной Ассоциации (РАА): § 1 главы 22.

Захаркина Анна Владимировна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 14.

Зигмунт Ольга Александровна — Ph.D., доцент, Университет Фехта (Германия): § 2 главы 18.

Иванк Тьяша — Ph.D., профессор кафедры гражданского, международного частного и сравнительного права Университета Марибора, Словения (Ivanc Tjaša, Ph.D., Associate Professor, Department of Civil, International Private and Comparative Law, University of Maribor, Slovenia): § 3 главы 28 (в соавторстве с Менса Коку Мариус).

Камалова Гульфия Гафиятовна — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой информационной безопасности в управлении Удмуртского государственного университета: § 4 главы 4 (в соавторстве с Т. А. Поляковой).

Кванина Валентина Вячеславовна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 4 главы 11.

Кипурас Павлос — Ph.D., профессор Школы Графологии, Неаполь, Италия, судебный и профессиональный эксперт-графолог, адвокат (Kipouras Pavlos, Ph.D., professor of Scuola Forense di Grafologia, Naples, Italy, Document Examiner-Judidcial and Professional Graphologist, Expert in Graphometric Signatures, Attorney at Law): § 2 главы 27.

Кошал Свати — магистр, доцент юридического факультета Университета Амити, Индия (Kaushal Swati, LL.M, Assistant Professor of Law, Amity University, India): § 1 главы 28 (в соавторстве с Ападхай Нитиш).

Кравец Игорь Александрович — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, конституционного права Новосибирского национального исследовательского государственного университета: глава 6.

Кралич Сюзана — Ph.D., профессор кафедры гражданского, международного частного и сравнительного права Университета Марибора, Словения (Kraljić Suzana, Ph.D., Associate Professor, Department of Civil, International Private and Comparative Law Faculty of Law, University of Maribor, Maribor, Slovenia): § 2 главы 28 (в соавторстве с Цайнко Петра).

Краснова Светлана Анатольевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры правового обеспечения рыночной экономики Новосибирского государственного университета: § 3 и 4 главы 9.

Кривушева Ситора Сергеевна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета: § 1 главы 15; § 1 главы 16.

Конева Наталья Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 7.

Любимова Евгения Викторовна — старший преподаватель кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета: § 3 главы 22 (в соавторстве с М. Г. Сухановой).

Майфат Аркадий Викторович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета, партнер коллегии адвокатов «Частное право»: глава 10.

Макарова Тамара Ивановна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой экологического и аграрного права Белорусского государственного университета; старший научный сотрудник кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-
Уральского государственного университета: § 2 главы 23.

Мелихова Анжела Валентиновна — кандидат юридических наук, доцент, Эстонский университет прикладных наук по предпринимательству Mainor, Таллин, Эстония: § 2 главы 25.

Менса Коку Мариус — доцент юридического факультета Университета Марибора, Словения (Mensah Cocou Marius, Assistant Professor, University of Maribor, Slovenia): § 3 главы 28 (в соавторстве с Иванк Тьяша).

Минбалеев Алексей Владимирович — доктор юридических наук, заведующий кафедрой информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), главный научный сотрудник сектора информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права Российской академии наук, профессор кафедры конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 2; § 1 главы 24.

Никитин Евгений Владимирович — кандидат юридических наук, доцент кафедры правоохранительной деятельности и национальной безопасности Южно-Уральского государственного университета: § 4 главы 18.

Пастухов Павел Сысоевич — доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета, профессор кафедры публичного права Пермского института ФСИН России: глава 20.

Петров Дмитрий Анатольевич — доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета: § 1 главы 11.

Подшивалов Тихон Петрович — кандидат юридических наук, доцент, заместитель директора по научной работе Юридического института, заведующий кафедрой гражданского права и гражданского судопроизводства Южно-Уральского государственного университета: введение; § 4 главы 22.

Полежаев Олег Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры интеллектуальных прав Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): глава 13.

Полякова Татьяна Анатольевна — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, главный научный сотрудник, заведующий сектором информационного права и международной информационной безопасности Института государства и права Российской академии наук: § 4 главы 4 (в соавторстве с Г. Г. Камаловой).

Пушкарев Игорь Петрович — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 21.

Пьянкова Анастасия Федоровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 3 главы 17.

Рахвалова Дарья Олеговна — старший преподаватель кафедры аудита, учета и финансов Новосибирского государственного технического университета, старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Сибирского государственного университета путей сообщения: § 3 главы 14.

Рахвалова Марина Николаевна — кандидат юридических наук, доцент: § 2 главы 16.

Родионова Ольга Михайловна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 5 главы 14.

Русман Галина Сергеевна — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса, криминалистики и судебной экспертизы Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 18.

Сагандыков Михаил Сергеевич — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой теории государства и права, трудового права Южно-Уральского государственного университета: § 3 главы 25.

Савенко Наталья Евгеньевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и гражданского судопроизводства Южно-Уральского государственного университета: § 2 главы 24.

Салиев Ильдар Рустамович — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Казанского филиала Всероссийского государственного университета юстиции при Министерстве юстиции РФ: § 1 главы 17 (в соавторстве с Р. Н. Салиевой).

Салиева Роза Наильевна — доктор юридических наук, профессор, заведующий лабораторией правовых проблем недропользования, экологии и топливно-энергетического комплекса Института проблем экологии и недропользования Академии наук Республики Татарстан: § 1 главы 17 (в соавторстве с И. Р. Салиевым).

Сарпонг Сэмьюэл — Ph.D., профессор Школы экономики и управления, Университет Ксиамэн, Малайзия (Sarpong Samuel, Ph.D., Associate professor of the School of Economics and Management, Xiamen University, Malaysia): § 1 главы 27.

Саху Манжит Кумар — судья Судебного департамента Джараханда, Индия (Sahu Manjeet Kumar, Jharkhand Judicial Service, India): § 1 главы 26.

Солнцев Александр Михайлович — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой международного права Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН): § 3 главы 21.

Соловьева Алина Антоновна — кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Уральского государственного юридического университета: § 3 и 4 главы 1; § 2 главы 2.

Соловьева Елена Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и прокурорского надзора Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 18.

Сморчкова Лариса Николаевна — доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник сектора административного права и административного процесса Института государства и права Российской академии наук: § 4 главы 17.

Спиридонова Алена Вячеславовна — кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского, конкурентного и экологического права Южно-Уральского государственного университета: § 5 главы 9.

Стайнко Ян — ассистент по исследованиям и образовательной деятельности Университета Марибор, Словения (Stajnko Jan, Research and Teaching Assistant, Faculty of Law, University of Maribor): § 2 главы 26 (в соавторстве с Шепеч Миха).

Суханова Марина Геннадьевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и международного права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 3 главы 22 (в соавторстве с Е. В. Любимовой).

Сушкова Ольга Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 3 главы 15.

Титова Елена Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, директор Юридического института, заведующий кафедрой конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета: глава 5.

Трезубов Егор Сергеевич — кандидат юридических наук, заместитель директора по научной работе Юридического института, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Кемеровского государственного университета: § 1 главы 21; § 2 главы 22.

Трунин Александр Александрович — LL.M (Universität Hamburg), магистр психологии (СПбГУ), преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета: § 1 главы 4.

Феррейра Даниэл Бранч — Ph.D., декан магистерских программ Университета Кандидо Мендес, вице-президент Бразильского центра медиации и арбитража, профессор Университета АМБРА (США), главный редактор Бразильского журнала альтернативного разрешения споров (Ferreira Daniel Brantes, Ph.D., Dean of University Candido Mendes Master’s Degree Program, Professor of Law at AMBRA University, Vice Presidendent for Academic Affairs of Brazilian Center for Arbitration and Mediation (CBMA), Editor-in-Chief of the Brazilian Journal of Alternative Dispute Resolution — RBADR): § 3 главы 26.

Хватик Юлия Александровна — кандидат юридических наук, доцент кафедры правового обеспечения экономической деятельности Академии управления при Президенте Республики Беларусь, г. Минск, Республика Беларусь: § 2 главы 8 (в соавторстве с Н. Л. Бондаренко).

Холодная Елена Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 3 главы 8; § 2 главы 15.

Цайнко Петра — Сообщество страховщиков Словении (Cajnko Petra, Slovenian society of the insured): § 2 главы 28 (в соавторстве с Кралич Сюзана).

Чаннов Сергей Евгеньевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой служебного и трудового права Поволжского института управления им. П. А. Столыпина — филиала РАНХиГС: § 2 главы 11 (в соавторстве с М. Б. Добробаба).

Чикулаев Роман Владимирович — кандидат юридических наук, кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Пермского государственного национального исследовательского университета, доцент кафедры организации аграрного производства Пермского государственного аграрно-технологического университета: глава 12.

Чубукова Светлана Георгиевна — кандидат юридических наук, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): § 1 главы 3 (в соавторстве с Г. А. Грищенко); § 2 главы 3 (в соавторстве с Г. А. Грищенко); § 3 главы 3.

Шадрин Станислав Александрович — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Оренбургского государственного университета: § 4 главы 15.

Шепеч Миха — Ph.D., профессор кафедры уголовного права Университета Марибор, Словения (Šepec Miha, Ph.D., Associate professor, Department of Criminal Law, Faculty of Law, University of Maribor): § 2 главы 26 (в соавторстве с Стайнко Ян).

Шершикова Ирина Александровна — заместитель председателя Центрального районного суда г. Челябинска: § 4 главы 19.

Шингель Наталия Адамовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры экологического и аграрного права Белорусского государственного университета: § 1 главы 23.

Шуралева Светлана Владимировна — кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового и международного права Пермского государственного национального исследовательского университета: § 1 главы 25.

Ястрембськая Светлана Викторовна — старший преподаватель кафедры теоретических и публично-правовых дисциплин Института экономики и права (филиал) в г. Севастополе ОУП ВО «Академия труда и социальных отношений»: § 4 главы 7.

ВВЕДЕНИЕ

Распространение цифровых технологий обусловило появление ряда глобальных вызовов современности и необходимость своевременного ответа на них. Один из них — создание достаточной и эффективной нормативной базы для внедрения цифровых технологий в повседневную жизнь.

Становление и развитие цифровой индустрии (Индустрии 4.0, Smart Industry), равно как и наступление четвертой промышленной революции, явились прогнозируемыми и ожидаемыми событиями, обусловленными массовым внедрением цифровых технологий во все сферы жизни общества.

Очевидный интерес и потребности государств в развитии цифровой индустрии и ее компонентов предопределили необходимость правового регулирования создания, внедрения и коммерциализации таких технологий.

Вместе с тем интенсивное создание и распространение инновационных цифровых технологий обнаружило «отставание» права от стремительно развивающихся общественных отношений. В этой связи современному праву крайне важно как можно скорее «адаптироваться» к технологическим трендам, создав эффективное правовое регулирование цифровых технологий, совершенствуя имеющийся правовой инструментарий и осуществляя поиск новых подходов к их регулированию.

Правовой феномен, зарождение которого мы наблюдаем в связи с изменениями в российском законодательстве и в правовых системах иностранных государств в ответ на активное развитие цифровых технологий, можно достаточно обобщенно называть началом процесса цифровизации права.

В существующих реалиях прослеживается необходимость научного осмысления с правовых позиций компонентов цифровой индустрии (Индустрия 4.0), поскольку отсутствует универсальное законодательное регулирование вопросов внедрения цифровых технологий. Наличие научной доктрины создаст теоретическую базу для создания нормативных актов, которые бы обеспечивали быстрое и эффективное внедрение компонентов цифровой индустрии.

Право стремится урегулировать как внедрение цифровых технологий, так и коммерческий оборот результатов их применения. Однако цели обеспечения эффективного правового регулирования достижений цифровой индустрии требуют существенной доработки и всестороннего развития имеющегося правового инструментария. Это возможно на основании целостной научной концепции правового регулирования внедрения компонентов цифровой индустрии (Индустрии 4.0) как фактора социально-экономического развития стран.

Именно стремление разработать такую научную базу и послужило причиной написания этой книги. И выбор темы исследовательской работы неслучаен. С 2019 г. Юридический институт Южно-Уральского государственного университета выбрал новое направление исследования — цифровизация права, поэтому в рамках этой тематики проделывается много работы, требующей усилий и талантов ученых.

За прошедшие годы проделан большой труд по поиску решений правовых проблем на основе применения цифровых технологий:

– подготовлен сборник научных статей «Smart Law for Smart Industry», который опубликован в издательстве «Проспект». Авторский коллектив состоял исключительно из сотрудников Юридического института Южно-Уральского государственного университета;

– опубликован на английском языке специальный выпуск журнала «BRICS Law Journal», который посвящен теме «Digitalization in Law». В авторский коллектив вошли ученые из России, Малайзии, Польши, Чехии, Словении;

– проведена международная научно-практическая конференция «Университетские правовые диалоги — University Law Dialogues», посвященная теме «Право цифровой среды» (27–28 марта 2020 г.);

– реализован исследовательский проект № 20-411-740013 «Правовое регулирование внедрения и развития компонентов цифровой индустрии (Индустрии 4.0) в промышленном регионе», который поддержан Российским фондом фундаментальных исследований и Челябинской областью;

– в ноябре 2021 г. проведена международная конференция «Law and Digital Technologies: The Way Forward», организованная Юридическим институтом ЮУрГУ, Университетом АМБРА (США), Университетом Кандидо Мендес (Бразилия).

В результате накопленного опыта и родилась идея объединить авторов из разных стран и представителей научных учреждений и вузов, чтобы совместными усилиями дать научно обоснованную характеристику правоотношений по внедрению цифровых технологий. В авторский коллектив вошли восемьдесят четыре ученых из России, Словении, Германии, Индии, Италии, Эстонии, Беларуси, Малайзии и Бразилии. Наибольшее число авторов представлены от российских вузов и научных центров: Южно-Уральский государственный университет, Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), Пермский государственный национальный исследовательский университет, Институт государства и права РАН, Уральский государственный юридический университет, Высшая школа экономики, Российский университет дружбы народов, Санкт-Петербургский государственный университет, Новосибирский национальный исследовательский государственный университет.

Междисциплинарность исследования цифровых технологий отражена в структуре монографии: материалы объединены в самостоятельные разделы в соответствии с принципом предметной близости. Содержание монографии состоит из девяти разделов, которые включают двадцать восемь глав, состоящих из девяноста восьми параграфов.

В первом разделе монографии объединены главы, посвященные рассмотрению права цифровой среды и цифрового права с позиции теории права — предмет, методы, принципы, субъект и другие вопросы.

Второй раздел монографии включает в себя главы, в которых авторы стремятся раскрыть особенности конституционного права в цифровую эпоху. Здесь поднимаются такие вопросы, как критерии правомерного конституционного поведения в условиях цифровой среды, цифровой конституционализм и взаимодействие обществ и государства в условиях цифровизации права.

Третий раздел посвящен анализу права цифровой экономики и праву цифровых платформ. Авторы обращают внимание на вопросы регулирования цифровых инноваций, развития нормативной базы использования цифровых платформ и агрегаторов, инвестирование в условиях цифровой экономике.

В четвертом разделе монографии акцент делается на правовой основе FinTech. Авторы исследуют правовое регулирование цифровизации финансовых механизмов и финансовых технологий, краудфандинговые договоры и финансовые инструменты в условиях цифровой среды.

Пятый раздел, наиболее объемный в своем содержании, посвящен рассмотрению цифровизации отдельных институтов гражданского права. Авторы анализируют цифровые явления с позиции объекта гражданского оборота, цифровизацию совершения сделок, использование Big Data, порядок принятия решений в условиях цифровой экономики и отдельные вопросы гражданско-правового регулирования применения цифровых технологий.

Шестой раздел включает в себя главы, связанные с рассмотрением цифровизации уголовного права и уголовного процесса для эффективной борьбы с преступностью в условиях цифровой трансформации права.

Седьмой раздел состоит из глав, в которых анализируется использование цифровых технологий в процессуальном праве — в отраслях международного процесса, гражданского процесса, а также альтернативных способах рассмотрения споров.

В восьмом разделе объединены главы, посвященные рассмотрению применения цифровых технологий в отдельных отраслях и институтах права, таких как экологическое право, трудовое право. Авторы наиболее обстоятельно проводят исследование правовых основ использования искусственного интеллекта.

В эру цифровых технологий крайне важно иметь представление о проблемах цифровизации отдельных отраслей и областей права с точки зрения представителей зарубежной науки. В этой связи особого внимания заслуживает девятый раздел монографии, в подготовке которого приняли участие исключительно иностранные ученые. Зарубежные коллеги освещают интересные на сегодняшний день темы, связанные с развитием процессуального права и судопроизводства в условиях цифровой среды, а также отдельных аспектов цифровизации общественных отношений. Для удобства иностранных авторов и читателей текст девятого раздела приводится на английском языке.

От себя, как руководителя авторского коллектива, хочу сказать слова благодарности всем авторам, принявшим участие в подготовке монографии, — рад быть частью этого большого научного проекта и объединять усилия таких разных, но прогрессивных ученых.

Особые слова признательности нашим читателям — ведь именно для вас эта книга. Коллектив авторов будет рад отзывам и надеется, что книга будет полезна юридическому сообществу.

Тихон Петрович Подшивалов

INTRODUCTION

The widespread of the digital technologies has given rise to several global challenges and the necessity to response to them. One of these challenges is the creation of a sufficient and effective regulatory framework for the implementation of digital technologies in everyday life.

The emergence of the digital industry (Industry 4.0, Smart Industry), as well as the advent of the fourth industrial revolution, were predictable and expected events due to the mass implementation of digital technologies in all areas.

The obvious interest and needs of states in the development of the digital industry and its components predetermined the need for legal regulation of the creation, implementation, and commercialization of such technologies.

At the same time, the intensive creation and dissemination of innovative digital technologies has revealed the «lag» of law from the rapidly developing social relations. In this regard, it is extremely important to «adapt» modern law to technological trends as soon as possible, creating an effective legal regulation for digital technologies, improving the existing legal tools, and searching for new approaches to their regulation.

Legal phenomenon, the emergence of which we observe in connection with changes in the Russian legislation and legal systems of foreign countries in response to the active development of digital technologies, can be quite generally called the beginning of the digitalization of law.

In the current realities, there is a need for scientific understanding from a legal perspective component of the digital industry (Industry 4.0), as there is no universal legislative regulation of the implementation of digital technologies. The presence of scientific doctrine will create a theoretical basis for the creation of regulations that would ensure the rapid and effective implementation of components of the digital industry.

The law seeks to regulate both the implementation of digital technologies and the commercial circulation of the results of their application. However, the goals of ensuring effective legal regulation of the achievements of the digital industry require significant refinement and comprehensive development of the existing legal tools. This is possible because of a holistic scientific concept of the legal regulation of the introduction of components of digital industry (Industry 4.0) as a factor in the socio-economic development of countries.

It is the desire to develop this scientific basis and the reason for writing this book. And the choice of the topic of the research work is not accidental. Since 2019, the Institute of Law of South Ural State University (National Research University) has chosen a new direction of research — digitalization of law, so, within the framework of this topic, a lot of work is being done, requiring the efforts and talents of scientists.

Over the past years much work has been done to find solutions to legal problems in the sphere of law and digital technologies:

– «Smart Law for Smart Industry», a collection of scientific articles has been prepared and published by «Prospect» Publishing house. The authors’ team consisted exclusively of academic staff of the Institute of Law at South Ural State University.

– a special issue of the BRICS Law Journal was published in English on the topic «Digitalization in Law». The authorship team included scientists from Russia, Malaysia, Poland, Czech Republic, and Slovenia.

– the International scientific-practical conference «University Law Dialogues», dedicated to the topic «Digitalization in Law» (27–28th of March, 2020);

– Research Project № 20-411-740013 «Legal regulation of introduction and development of the Digital Industry Components (Industry 4.0) in the Industrial Region», supported by Russian Foundation for Basic Research and Chelyabinsk Region;

– the International Conference «Law and Digital Technologies: The Way Forward», organized by the Institute of Law of South Ural State University, AMBRA University (USA), and Candido Mendes University (Brazil).

As a result of accumulated experience, the idea was born to bring together authors from different countries and representatives of academic institutions and universities to jointly give a scientifically sound description of legal relations in the implementation of digital technology. Eighty-four scientists from Russia, Slovenia, Germany, India, Italy, Estonia, Belarus, Malaysia and Brazil joined the team of authors. The largest number of authors are from Russian universities and research centers: South Ural State University, Kutafin Moscow State Law University, Perm State University, Institute of State and Law of RAS, Ural State Law University, HSE University, Peoples’ Friendship University of Russia, St. Petersburg State University, Novosibirsk State University.

The interdisciplinary nature of the study of digital technologies is reflected in the structure of the monograph: the materials are combined into independent sections according to the principle of subject proximity. The content of the monograph consists of nine sections, which include twenty-eight, consisting of ninety-eight paragraphs.

The first section of the book combines chapters dealing with the consideration of digital environment law and digital law from the perspective of legal theory — subject, methods, principles, subject and other issues.

The second section of the monograph includes chapters in which the authors seek to reveal the specifics of constitutional law in the digital age. It raises such issues as the criteria of lawful constitutional behavior in the digital environment, digital constitutionalism and the interaction of societies and the state in the digitalization of law.

The third section is devoted to the analysis of the law of the digital economy and the law of digital platforms. The authors draw attention to the regulation of digital innovation, the development of the regulatory framework for the use of digital platforms and aggregators, and investment in the digital economy.

The fourth section of the book focuses on the legal framework of FinTech. The authors examine the legal regulation of digitalization of financial mechanisms and financial technologies, crowdfunding contracts, and financial instruments in the digital environment.

The fifth section, the most voluminous in its content, is devoted to the consideration of digitalization of certain civil law institutions. The authors analyze digital phenomena from the perspective of the object of civil turnover, the digitalization of transactions, the use of Big Data, the decision-making procedure in the digital economy and certain issues of civil law regulation of digital technologies.

The sixth section includes chapters related to the consideration of digitalization of criminal law and criminal procedure to effectively combat crime in the digital transformation of law.

The seventh section consists of chapters analyzing the use of digital technologies in procedural law — in the branches of international procedure, civil procedure, as well as alternative ways of dispute resolution.

The eighth section combines chapters devoted to the consideration of the application of digital technologies in certain branches and institutions of law, such as environmental law, labor law. The authors most thoroughly conduct a study of the legal basis for the use of artificial intelligence.

In the era of digital technologies, it is extremely important to have an idea of the problems of digitalization of certain branches and areas of law, from the point of view of representatives of foreign science. In this regard, the ninth section of the monograph deserves special attention, in the preparation of which only foreign scientists took part. Foreign colleagues cover the currently interesting topics related to the development of procedural law and legal proceedings in the digital environment, as well as certain aspects of the digitalization of public relations. For the convenience of foreign authors and readers the text of the ninth section is given in English.

On behalf of myself, as the head of the authors’ group, I would like to thank all authors who took part in preparing the monograph — I am glad to be a part of this big scientific project and to unite the efforts of such different, but progressive scientists.

A special word of gratitude to our readers because this book is for you. The team of authors will be happy to receive feedback and hope that the book will be useful to the legal community.

Tikhon P. Podshivalov

Раздел 1.
ТЕОРИЯ ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ И ЦИФРОВОГО ПРАВА

Глава 1.
ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ И ЦИФРОВОГО ПРАВА

§ 1. Предпосылки развития права цифровой среды и цифрового права

Прообраз явления, формирующегося как цифровое право, находилось и находится в орбите почти тридцатилетних исследований многих зарубежных авторов, школ и направлений, которые предпринимали попытки осмысления правового регулирования интернет-пространства, кибер-пространства и цифровой среды в зависимости от той или иной интересующей сферы его проявления. В зарубежной теории соответствующее или схожее по исследуемым признакам правовое явление именовали по-разному: право информационных технологий1, интернет-право (Internet Law)2, киберправо (Cyberlaw)3, право киберпространства (Cyberspace Law)4, правовые нормы и стандарты поведения в киберпространствах5, вебправо (WebLaw), компьютерное право (Computer Law)6.

Интернет-право (киберправо), право информационных технологий, будучи предшественниками собственно цифрового права, а следом за ним более широко понимаемого в целом права цифровой среды, связаны с появлением и формированием информационной коммуникативных экосистем интернет-, киберпространства, Интернета как среды обращения информации, которые сами по себе есть итог развития информационных технологий и основная исходная площадка для структурирования правового явления нового типа. Дальнейшая глобализация экономики, унификация подходов к построению взаимоотношений между контрагентами и сторонами различных коммерческих и некоммерческих связей, вызванная развитием технологий, приводит к появлению новых механизмов и экосистем, позволяющих праву развивать свой инструментарий и даже существенным образом видоизменяться сообразно новым технологическим векторам, в частности, следует отметить следующие явления:

– широкое развитие получают так называемые облачные технологии, платформенные технологии и т. п.;

– возникают новые бизнес-площадки и информационно-коммуникационные технологии (information and communication technologies — ICTs) и экосистемы, онлайн-платформы для ведения электронного бизнеса и построения коммерческих связей, развития производственных технологий и удовлетворения экономических потребностей, без применения которых уже невозможно успешно конкурировать в современных условиях, например, формирование экосистем электронной логистики7, системы информационно-коммуникационных технологий, выстраивающие новые успешные методики и инструментарии совершения операций и достижения целей, такие как метод «точно в срок» (just-in-time — JIN), стратегия «сжатия времени» (time compression), бизнес-модели для кооперативного планирования, прогнозирования и управления потоками материалов и запасов между розничными продавцами и производителями потребительских товаров — collaborative planning forecasting and replenishment (CPFR)8, стратегия оптимального управления запасами поставщиком (vendor-managed inventory — VMI)9 и кросс-докинг, сквозное складирование (cross-docking). Современное глобальное производство и распространение продукции невозможны без налаженных систем проектирования, снабжения, маркетинга, продаж, каждая из которых связана с функционированием в сети того или иного приложения, использующего цифровые технологии;

– на базе новых экосистем в среде Интернета и киберпространства формируется среда для отдельных моделей экономических систем нестандартного типа, позволяющих по-новому выстраивать частно-правовые отношения между контрагентами, интернет-сообществами, оформлять своеобразные локальные интернет-юрисдикции с собственными правилами, механизмами самоуправления и саморегулирования и подходами к построению взаимосвязей10. В целом это свидетельствует о развитии некоего набора неписанных правил Lex electronica, Lex informatica по аналогии с представлением электронного Lex mercatoria, иногда с некоторыми терминологическими вариациями11;

– цифровая среда формирует базу для распространения интернет-норм и правил, которые находятся в зоне трансграничного поля правового воздействия и исходят не от государства, а от самих пользователей экосистем, саморегулируемых коммуникационных площадок; Исследователи отмечают, что отдельные частноправовые нормы возникают там, где имеет место деятельность «локальных» сообществ в экосистеме киберпространств. Just the same, online communities (people gathering on the Internet with shared interests to engage in the same or closely related activity) frequently have their own rules, which may lead, in case of violation, to social, economic and technological sanctions12. В сфере правового регулирования трансграничных бизнес- и интернет-сообществ и осуществления между ними коммерческих сделок преобладает частное нормотворчество13;

– в условиях развития цифровых трансграничных и смарт-контрактов возникает электронная торговля (E-commerce), а вслед за ней и такое явление, как мобильная торговля (T-commerce), где в киберпространстве Интернета контрагенты совершают коммерческие транзакции, но через доступ в сеть посредством мобильных устройств связи. Таким образом, формируется электронное коммерческое право (electronic commerce law)14, электронная версия Les mercatoria (e-merchant law)15.

Таким образом, общий импульс изменений в сторону цифровой глобальной экономики имманентно сопровождается новым витком в эволюции права, складывается тенденция перехода на иные формы регулятивного воздействия суб-правового или гибридного характера16.

Как видно, ассоциация какой-либо структурной части системы права с отдельной технологией или экосредой сама по себе малоперспективна, так как соответствующих сетевых площадок и экосистем в конечном итоге может быть сформировано большое разнообразие ввиду того, что Интернет не имеет границ для своего распространения, поэтому в целом большинство исследователей до возникновения собственно цифрового пространства вели речь о праве киберпространства (киберправо) или интернет-праве. При этом не все исследователи поддержали идею о возможности формирования особого типа правового регулирования киберпространства17, ряд ученых на более ранней стадии развития новых технологий задаются вопросом о том, как применить «старое право» к «новым технологиям»18.

Анализ развития цифровой среды Интернета и киберпространства позволяет получить некоторые первичные выводы о природе правового регулирования в подобных нестандартных пространствах, а также соответствующей им информационно-цифровой коммуникативной среде (экосистеме) совершения операций и реализации юридически значимых взаимодействий. Данные выводы можно свести к следующим базовым положениям.

1. Никакое другое информационно-коммуникационное средство не развивалось со столь стремительной силой за короткий промежуток времени. Интернет-среда стала глобальной технологически конвергентной средой для развития цифровых технологий и мульти-коммуникационной площадкой, но при этом с самого начала инфраструктура Интернета оказалась вне сферы прямого влияния и регулирования со стороны международного, как частного, так и публичного правового воздействия. При запуске Интернета как глобального проекта в США функция управления пространствами IP-адресов, доменов верхнего уровня, а также регистрирующая типы данных MIME и параметры прочих протоколов Интернета и управления Интернетом была передана Федеральным Правительством на контрактной основе так называемой «Администрации адресного пространства Интернет» (Assigned Numbers Authority (IANA)). Исполняется эта функция компанией Public Technical Identifiers, которая находится под контролем ICANN19. ICANN, будучи некоммерческой организацией, в конечном итоге управляет распределением пространства адресов интернет-протоколов, назначает параметры протоколов, осуществляет управление доменными именами и системой корневого сервера. Фактически развитие инфраструктуры Интернета перешло в руки так называемого IETF — это большое открытое международное сообщество сетевых дизайнеров, операторов, продавцов и исследователей.

2. С тех пор как Интернет стал глобальным мульти-коммуникационным пространством, в рамках которого происходит конвергенция информационных и коммуникационных технологий, его регулирование становилось все более многослойным. В качестве базовой и первичной единицы (средства) регулирования признается программный код, программная оболочка или алгоритм, позволяющие ему в том числе функционировать как системе. Эту позицию широко развивал Лоренс Лессинг в своей известной работе «Код и другие законы кибер-пространства» (1999 г.), в которой он концептуализировал регулирование Интернета как пространства, в котором доминируют коммерческие корпоративные технологии и логика их компьютерных программ, создаваемых и управляемых в рамках правового поля.

3. Помимо регулирования самой инфраструктуры посредством кода, программы, информационно-коммуникативных технологий, происходит регулирование в том числе и поведения, деятельности интернет-пользователей в рамках глобального масштаба в соответствии с устоявшимися ценностями, идеями или этикой, которая закладывается разработчиками, производителями и контролерами программного и инфраструктурного обеспечения работы Интернета. Та же самая группа участников, оказывающих влияние на интернет-среду, озабочена вопросами технической защиты частных данных и интеллектуальной собственности, противодействию киберпреступности.

4. Начиная с 1990-х гг. многие страны по всему миру стремятся ввести в действие законодательство, направленное на регулирование некоторых сегментов интернет-пространства в границах своих юрисдикций. Имеются также попытки подвести какие-либо части сети под пределы своей правовой системы, в результате чего возникает ряд регулятивных моделей на международном и национальном уровнях, создающих условия для правового регулирования всех аспектов — от инфраструктуры до развития социальных сайтов, таких как Фейсбук, Твиттер и т. п. Международное правовое регулирование Интернета сводится к некоторым конвенциям, Резолюциям ООН, декларациям и модельным законам, охватывающим вопросы электронной коммерции, электронных цифровых подписей, защиты интеллектуальной собственности и некоторых других вопросов.

5. Действие правовой системы локализовано границами отдельного государства, и юридическая сила правовых норм находится в непосредственной взаимосвязи с государственной системой принудительного воздействия на субъекты права. В условиях развития технологий передачи информации и цифровых технологий кодирования формируется и развивается новое пространство — киберпространство. Интернет и киберпространство не имеют собственных очерченных границ и никак не связаны с границами отдельных государств или прочих публично-правовых образований, транcграничнocть среды и экосистем, формирующихся на их основе, позволяет рассматривать их как прообраз появления отдельной зоны юрисдикции, в которой действуют относительно самостоятельные режимы регулирования20, в определенной степени находящиеся в рамках границ дозволенного, определяемых классическим позитивным правом.

6. В подавляющем объеме в интернет-среде в существующих условиях его функционирования преобладает система саморегулирования, концепция которой имеет широкое теоретическое обоснование21. В частности, саморегулирование в интернет-пространстве обладает специальными свойствами и является продуктом развития собственной архитектоники, в рамках которой единая сеть серверов, устройств телекоммуникации по большей части имеет целью регулирование и поддержку децентрализованного регулирования и гибкого реагирования на возникающие потребности сектора и новые технологии. Как уже было упомянуто, фактически Интернет развивается в рамках саморегулирования своей деятельности частными корпорациями и сообществами. Примером правил такого внутреннего саморегулирования являются Процедура разрешения споров по Унифицированным доменным именам (Uniform Domain Dispute Resolution Process — UDDRP), Доктрина справедливого и добросовестного пользования (Fair Use Doctrine).

Аналитики и эксперты в области правового регулирования киберпространств рассуждают о том, реально ли урегулировать Интернет или он представляет собой некую виртуальную terra nullius, возможно ли формирование самостоятельной системы автономного саморегулирования как отдельных видов киберплощадок и интернет-взаимодействий, так и киберпространства в целом, либо же можно адаптировать внутригосударственное законодательство, действующее позитивное право22.

Код и программный алгоритм регулирует цифровую среду Интернета, но до сих пор большинство исследователей ищет способы приспособления права к регулированию цифрового пространства и интернет-среды, но основной вопрос: какое право будет применимо к данной сфере? Право какой страны, чье право, государства или частных транснациональных корпораций будет применимо?23 Международно-правовая система в своей основе базируется на взаимном признании физических границ территорий государств, которые разделяют между собой суверенные, независимые друг от друга сообщества, формирующие нормы интернет-регулирования, а также национальные правительства. В этой системе взаимодействий границы имеют существенное значение. Дискуссия сводится к тому, что организация А, например, находясь в Германии, посылает файл, используя сервис-провайдера в Нидерландах, в организацию С, при этом файл транспортируется через ряд хостов, машин, находящихся в других странах, например, через хост в штате Вирджинии через хосты, расположенные в Великобритании и Мексике. Если организация С отклоняет файл ввиду какой-либо неприемлемости его содержания, нарушающего какие-либо установленные запреты местного законодательства, например, ввиду соображений безопасности, то какое право к разрешению спора следует применять? Право какой страны следует рассматривать в качестве применимого к такого рода коммуникациям?24 В такой ситуации много пробельных вопросов требует согласительного правового порядка регулирования. При этом на уровне конвенционального, договорного способа регулирования не всегда возможно предусмотреть механизмы, обеспечивающие права всех участников взаимодействий в цифровой среде. Потребуется как минимум определить принципы воздействия права в цифровой и киберсреде и обращения в ней информации.

Таким образом, в качестве одной из существенных проблем в сфере интернет-права выступила в том числе и неопределенность в понимании роли международного права25, что в целом свидетельствует о незавершенности в целом формирования представлений о данном правовом явлении и его специфике в регулировании процессов, связанных с внедрением информационных технологий как глобальной тенденции.

На сегодняшний день в научном сообществе в период первичного осмысления в конце XX — начале XXI в. сложился целый спектр мнений о применимости правовых регуляторов к цифровой среде взаимодействий, исходя из представлений о том, что она сводится к киберпространству, интернет-пространству, виртуальному информационному пространству:

– на заре исследований в области регулирования киберпространства преобладало полное отрицание либо скепсис по поводу возможности полноценного позитивно-правового регулирования киберпространства, исходя из представления о наиболее высокой степени эффективности применения в данной сфере норм саморегулирования, включая такие механизмы, как «самопомощь», обычаи, контракты и частные ассоциации (promoting the use of norms of “self-regulation”, including mechanisms like self-help, contracts, private associations and custom). Сформировавшийся либертарианский подход (в основном представлен рядом ученых из США в 90-х гг. ХХ столетия) к регулированию интернет-среды исходит из представлений о том, что Интернет не подлежит регулированию со стороны позитивного права. Классическими в данной концепции стали идеи независимости и особого типа суверенитета участников коммуникаций в интернет-среде26;

– неизбежность применения в среде Интернета и киберпространства не только правовых, но и собственных, специфичных неправовых регуляторов, таких как правила и этика поведения участников рынка, культурные нормы поведения, программный код, алгоритм, архитектура интернет-пространства, а также широкое применение норм и правил, которые основаны на саморегулировании сообществами своего поведения в киберпространстве и цифровой среде взаимодействий с учетом официальных поддерживаемых политик27. Вопрос о содержании саморегулирования в интернет-среде сложен ввиду имманентно присущей транснациональной природе Всемирной паутины разрозненности культурных норм, высокой социальной и экономической значимости новейших сервисов и быстрого их развития, что с неизбежностью поставило вопрос о частном секторе как источнике регулятивной ответственности28;

– необходимость адаптации правовых регуляторов к потребностям киберсреды и разработки отдельных правовых механизмов защиты. Здесь спектр правовых взглядов варьируется от необходимости применения старой традиции права к новой среде до выработки новых норм и механизмов, имеющих уже высокую степень адаптивности к цифровизации правовой сферы. При этом ряд государств сделали существенные правовые шаги, выработав целый комплекс релевантных правовых норм, в том числе на международном уровне, в частности в Великобритании, США, принят ряд актов, статутов, например, таких как: Акт о запрете электронных хищений 1997 г. (США), акт о запрете кибер-сквоттинга и защите потребителей, регулирующий запрет присвоения и использования чужих доменных имен (Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act (ACPA)), Акт об электронных коммуникациях 2000 г. в Великобритании (The Electronic Communications Act 2000) и др., на международном уровне, например, Транс-Тихоокеанское Партнерское Соглашение ряда государств (Trans-Pacific Partnership Agreement), регулирующее, в частности, в том числе ряд вопросов в области интеллектуальной собственности.

§ 2. Предметная область права цифровой среды и общие факторы его развития

Правовое регулирование динамично и отражает потребности систем взаимодействий и поведения, на которые оно настроено социумом и государством. Право — регулятор естественного порядка вещей, оно объективно с точки зрения необходимости его существования и функционирования в общественной системе управления и одновременно субъективно по своей природе в силу того, что позволяет определенным категориям субъектов, обладающим авторитетом и властью, выстраивать и настраивать систему регулирования сообразно определенным целям и интересам. Каким образом цифровизация, будучи глобальной тенденцией современного общественного развития, сможет повлиять на развитие права, посредством чего и какие она вызовет объективные изменения в правовом регулировании? Следует ли ожидать перехода регулирования на новые уровни, в которых регулирование, дерегулирование, саморегулирование и сопряженное регулирование будут определенным образом уживаться на платформе нового информационного социума, существующего не только в реальном, привычном контенте, но и в иных субстанциях информационного обмена и новых формах субъектности? Существует ли определенный вектор движения в развитии права, который отражает зарождение в нем новых институциональных образований, будь то традиционные формы, такие как отрасли, институты, комплексные и субобразования, либо новые, доселе не характерные для традиционного восприятия образования? Будет ли право стремиться к выходу за границы своего традиционного функционального предназначения и идейного, смыслового содержания? Множество подобных вопросов возникает в связи с анализом тенденций цифровизации в обществе и в правовом регулировании. Не все из них получают однозначный ответ.

Анализ вышеизложенных предпосылок в развитии цифровизации наводит на мысль о том, что следует определиться с двумя вопросами:

1) понимание категории права цифровой среды в его современном состоянии, так как на фоне предыдущего развития ряда субправовых образований, таких как интернет-право, киберправо, право киберпространства, компьютерное право, право информационных технологий развитие в правовой материи, казалось бы, еще одного институционального образования в виде «цифрового права» (Digital Law) может показаться дублированием или своего рода частным случаем указанных образований;

2) формирование представлений в целом о праве цифровой среды как явлении нового порядка, нового правового инструментария и более широкого масштаба и охвата.

Принимая во внимание, что в современных условиях невозможно полноценно сформулировать окончательные представления о предметной области цифрового права, предлагаем исходить из следующих исходных положений.

1. В пределах киберпространства (и интернет-пространства) формирование цифровой среды связано с информационным сетевым обменом, который, в свою очередь, предполагает перевод коммуникаций и всех операций, а также юридически значимых действий и транзакций в сетевую сферу и цифровую форму их совершения. Но само по себе позитивно-правовое регулирование быстро нарастающего по масштабам и объему охвата (как в повседневной, так и в экономической жизни общества) киберпространства и интернет-среды весьма фрагментарно и основывается на ограниченном применении некоторых норм информационного права и общих положений гражданского права, регулирующих аспекты заключения сделок, договоров, обязательственное право, правовые нормы о защите прав потребителей. Таким образом, регулирование киберсреды, сетевой среды интернета есть лишь одна из нескольких первичных фаз правового регулирования в сфере цифрового пространства.

2. Цифровая среда и цифровое пространство не сводятся к одному лишь Интернету как информационно-коммуникационной глобальной сети, цифровая среда охватывает все взаимодействия, технически обеспечиваемые и регулируемые с помощью цифровых технологий кодирования, криптозащиты, программирования и передачи информации, включая применение искусственного интеллекта, робототехники, каналов спутниковой аналоговой передачи информации и т. п.

3. Сами по себе категории киберпространства, цифровых технологий, цифровой среды и Интернета не тождественны между собой29, они находятся в стадии постоянного взаимного дополнения и развития. Сетевая глобализация связей и отношений всемерно захватывает все области общественных, экономических и управленческих систем, включая право как социальный регулятор30. Право в условиях глобальной цифровизации переходит на уровень транснационального регулирования31.

4. Первую фазу развития правового регулирования цифровизации мы наблюдаем уже в сегодняшних условиях, говоря о прообразе цифрового права, воспринимаемого пока еще в классических представлениях о правовой системе и системе права. Но даже с этих позиций цифровое право как явление правового порядка не может быть сведено к какому-либо классическому структурному образованию права, будь то отрасль, институт или комплексный правовой институт, поскольку предметная область соответствующей сферы все еще находится в несистематизированном виде. Так, в рамках российской правовой системы в большей степени можно рассуждать о тенденции цифровизации в отдельных отраслях и институтах права. В частности, можно констатировать, что цифровое право получает свое первичное проявление в следующих нормативных областях:

– в установлении норм-целей и положений, ориентирующих реализацию правовой политики в области цифровизации, в частности, в Указе Президента РФ от 07.05.2018 № 204 «О национальных целях и стратегии развития РФ на период до 2024 года» утверждена национальная программа, в которой достаточно широко представлены такие термины, как цифровая среда, нормативное регулирование цифровой среды, цифровая экономика, цифровое государственное управление, цифровые технологии;

– в несистематизированных нормах гражданского права, регулирующего некоторые аспекты, цифровизации некоторых компонентов отношений, такие как цифровые права, и цифровые сделки (обязательства) (прообраз того, что именуют смарт-контрактами)32;

– в нормах законодательства об информации, информатизации и информационном обмене, об электронной подписи33;

– в нормах публично-правового законодательства, связанных с внедрением нестандартных практик правового регулирования некоторых отношений34.

– в нормах межнационального, транснационального интернет-права (и права киберсреды), которые, по мнению большинства зарубежных исследователей, представляют собой, скорее, не самостоятельное правовое образование, а некий конгломерат норм и специфических внеправовых регуляторов, таких как программный код, алгоритм либо специальные правила саморегулирования внутри интернет-сообщества.

В ракурсе сравнительно-правового анализа регулирования вопросов цифровизации можно отметить, что предметная область цифрового права на сегодняшний день в большинстве правовых систем связывается с развитием информационно-коммуникативных аспектов, то есть права информационных и информационно-коммуникативных технологий. Предметная область представленного в таком виде цифрового права охватывает регулирование следующих областей взаимодействий, связанных с цифровизацией:

– право интеллектуальной собственности в информационном Обществе: программное обеспечение, права на базы данных и правила их использования, управление цифровыми правами и обеспечение их технологической защиты, использование медийных средств информации в Интернете и т. д.;

– правила совершения электронных подписей и совершения электронных документов с использованием основанных на крипто-технологиях шифровании и идентификации;

– электронная коммерция, электронные контракты, их интеграция и подлинность, использование контрактов через цифровых электронных агентов, электронное оформление поставок (на электронные площадках) и т. п. вопросы;

– защита и обработка (передачи) персональных данных посредством электронных цифровых средств коммуникаций и обмена;

– правовые аспекты привлечения агентов в цифровой среде, электронной торговле и коммуникациях, интернет-, бизнес-коммуникациях и т. п.;

– разрешение споров и управление в виртуальных экосистемах и виртуальной среде, разрешение споров онлайн, функционирование виртуальных организаций и виртуальных электронных институтов;

– регулирование безопасности и доверия в открытых информационных системах;

– виртуальные и электронные институциональные посреднические (по типу агентских) системы взаимодействий;

– вопросы создания и функционирования виртуальных организаций;

– другие вопросы;

Таким образом, говорить о завершенности формирования собственно цифрового права в его определенном предметно-инструментальном аспекте можно, лишь ссылаясь на отдельные институциональные образования действующего права и международного правового регулирования вопросов цифровизации отношений и деятельности, которые являются предметом в различных отраслях правового регулирования. Применительно к российской правовой системе, если исходить из жесткого структурирования правовых норм по отраслевому признаку, может сложиться впечатление, что цифровое право не сформировалось вообще как системно-функциональная единица в системе. Однако данное восприятие будет обманчивым, поскольку цифровое право следует воспринимать не столько с позиций предметной области регулирования, которая является определяющей, как это традиционно сложилось в теории, сколько с позиций функционально-методологических и функционально-инструментальных, характерных для цифровизации как сложного процесса перехода на новые грани регулирования. Сфера развития цифровых технологий предполагает развитие и адаптацию правовых регуляторов под новые условия, которые уже не будут вписываться в традиционную парадигму отраслевого деления системы права.

5. Следующая фаза развития права в потоке как локальной (в масштабе отдельных развитых стран), так и глобальной цифровизации связана с необходимостью формирования и обновления правовой системы, настроенной на регулирование информационной экосреды нового типа — цифровой среды. То есть, собственно, речь идет о формировании права нового типа — права цифрового пространства (цифровой среды, цифровой экосреды). Новая цифровая действительность с неизбежностью вызывает к жизни новые правовые реалии. В системе цифровых и информационных отношений уже не приходится говорить о традиционной предметной области классических правоотношений между субъектами права, воспринимаемыми как лица, имеющие правосубъектность, связанные с выражением актов воли и сознания. В цифровой действительности, в киберпространстве, информационно-коммуникационной экосистеме (среде) регуляторы сталкиваются с сетевыми связями, складывающимися между некоторыми определенными участниками таких связей, которые способны к функционированию в сети под собственной идентификацией. Выработка предметной области для права цифрового пространства становится уже не определяющим фактором, не самоцелью, а скорее лишь неким общим вопросом, связанным с условным разграничением регулятивного воздействия в цифровой среде. Правовое регулирование в цифровых экосистемах связано с применением, прежде всего и главным образом, нового инструментария правового воздействия, обусловленного развитием технологий.

Специфика понятийного представления и структурирования права цифрового пространства (права цифровой среды) будет выстаиваться, таким образом, не по предметному признаку, а по совершенно иным критериям-факторам, которые в самом общем виде можно свести на сегодняшнем уровне понимания к следующим.

Фактор А (Атипичность среды и пространства). Особенности цифрового и киберпространства по сравнению с реальным пространством. Интернет, цифровые виртуальные и киберпространства, дополненная реальность и все иные виды нестандартных сфер восприятия «иной» реальности сводятся в конечном счете к появлению такой среды, в которой нет физических границ и субстанций. При этом необходимо исходить из концепции цифрового реализма, предполагающей возможность и способность права осуществлять регулирующее воздействие на цифровую среду во всех ее проявлениях. Несмотря на то что цифровая среда и киберпространство есть «везде и повсюду», регулирующее воздействие на развитие в них своеобразных для той или иной экосистеме событий все же можно осуществлять. Традиционные юрисдикции и среда публичных институтов и регуляторов, таких как государство, право, все же пока отменить, аннулировать невозможно. Регулятивное воздействие на среду цифровых технологий все же остается, но его инструментальная правовая специфика будет определяться характером самой экосистемы и пространства, постоянно видоизменяясь сообразно потребностям регулируемой системы. Регулирование цифровой среды предполагает также действие не только публично-правовых, но и частно-правовых институциональных образований, будь то на наднациональном, национальном или локальном уровнях35.

При построении модели правового регулирования онлайн, поведения субъекта, облаченного в «цифровую» форму, необходимо получить завершенное представление о том, как онлайн-инфраструктура или любая иная цифровая экосистема влияет на построение взаимодействий и взаимоотношений. Онлайн-взаимодействия при этом различаются по своей природе, в зависимости от ряда факторов: анонимность или открытость, живая физическая (то есть человеческая) или иная, нейро-, кибер, роботизированная, то есть искусственная, управляемая или неуправляемая интеллектуальная оболочка и способность самосознания в среде взаимодействий у предполагаемого субъекта взаимодействий, включенность в тот или иной код или алгоритм взаимодействия и т. п.

Онлайн, цифровая экосреда не содержит в себе точку физического входа и выхода, цифровая среда интернет- или киберпространств, прежде всего, связаны с огромным скоплением данных, файлов, которые либо хранятся на физическом, серверном носителе, либо находятся где-то в облачном хранилище, причем такие данные распределены по всей сети взаимодействий либо в глобальном, либо в каком-то локальном цифровом масштабе. Данные и совершаемые сведения о транзакциях постоянно и непрерывно восстанавливаются, смешиваются, компилируются, увязываются между собой посредством программного обеспечения и т. д. Данный процесс создает когерентные визуально воспринимаемые артефакты, которые воспринимаются живым субъектом (человеком) как некое цифровое пространство36, а искусственным интеллектом уже как-то по-своему, на другом — цифровом уровне. Иллюзия когерентности в целом относима к киберпространству, является его свойством, файлы и базы данных, собранные вместе, образуют единое цельное пространство, экосреду цифровых взаимодействий, через которую субъект себя проявляет вовне37.

По сути, все, что мы визуально наблюдаем, есть многонаправленное коммуникативное взаимодействие, осуществляемое почти непрерывно, в глобальной или локальной сети цифровой экосреды. В этом смысле термин «киберпространство» или онлайн-среда есть «пространство» для поведения и активности человека, и не только человека, она же морфология такого проявления коммуникаций.

Ключевым моментом для интернет- и цифровых коммуникаций является его децентрализованная архитектура со всеми его участниками, постоянно находящимися в диалоге друг с другом38. При этом сама сеть, как первичная морфологическая структура для коммуникаций в онлайн цифровом пространстве, определяет также и социальную структуру для построения взаимодействий, заменяя иерархическую структуру взаимодействий на горизонтальную. В отличие от «физического мира», такая архитектура создает в том числе ассимметрию в общей логике распределения полномочий и доступа, то есть любой участник взаимодействий получает куда бо́льшую степень аудитории для общения и взаимодействия, нежели он смог бы обеспечить во взаимодействиях вне экосреды (то есть офлайн)39. Таким образом, цифровое сетевое взаимодействие более динамично, многовариантно и открыто, так как каждый из его участников имеет возможность соединения с другими участниками по сети40.

Таким образом, сетевое, цифровое и онлайн-взаимодействие как предметный фактор, влияющий на регулятивную модель, обладает следующими определяющими свойствами:

– оно соединяет любую из точек внутри сетевого пространства с любой другой его точкой;

– сетевое взаимодействие децентрализовано и неиерархично по своей структуре, не имеет какого-либо управляющего центра автоматизации;

– сетевое взаимодействие не может быть сведено к одному или множеству субъектов, равно как к одному или множеству предметов, инфраструктура сети есть повторение инфраструктур компонентов, данных и соединений41;

– ключевым свойством цифровых и онлайн-экосистем является возможность существенного изменения их архитектуры без изменения алгоритма взаимодействий в целом. Можно исключить из сети многие компьютеры, веб-сайты и серверы без влияния в целом на алгоритм, лежащий в основе взаимодействий42. Функционирование и воздействие на такие структуры представляет собой серьезную проблему для традиционного императивно-публичного порядка регулирования взаимодействий и имеет существенное регулирующее влияние на его участников. В отличие от привычных связей внутри человеческих сообществ, выражающихся в дружественных личных или сетевых связях внутри торговых сообществ, взаимодействие внутри цифровой экосистемы подчеркивает его неперсонифицированный характер43.

Фактор V (Вариативность). Возможность применения альтернативных форм регулирования к сложившимся или формирующимся отношениям в цифровой среде44. Анализ всех вышеприведенных особенностей правового регулирования в кибер- и цифровом пространстве позволяет прийти к выводу о том, что классическое позитивное право не сможет в полной мере оказывать воздействие на все формы осуществления деятельности и совершения юридически значимых транзакций физических, юридических лиц и новообразований (квазисубъектов) в праве как с участием человеческого фактора, так и без такового. Расслоение и фрагментация регулирующего воздействия права в цифровой среде будет выстраиваться в зависимости от той или иной экосистемы, в которой необходимо осуществлять альтернативное регулирование. Применительно к отдельным сферам обращения цифровых метаданных, совершению операций в рамках замкнутых сообществ, экосистемам, в которых функционирование будет выстраиваться на уровне трансграничного, межгосударственного взаимодействия, на первый план выйдут альтернативные формы регулирования. Цифровизация правового регулирования будет сопровождаться не появлением отдельных отраслей права, а, скорее, формированием альтернативных специфических разновидностей цифровых регуляторов, функционирующих в рамках правового поля, настраивающего свое воздействие на определенные цифровые экосистемы. В праве цифровой эпохи будет важна не столько предметная область, сколько тот инструментальный механизм, который позволит ему лучше приспособиться к новым условиям. Смещение регулирующего воздействия из пространственной в цифровую или киберсреду требует применения таких технологий регулирования, которые позволяют воздействовать на интерактивное поведение и действия вне рамок реального пространства и времени, в рамках трансграничных цифровых пространств. Альтернативный регулятор приобретает черты не стандартной правовой нормы, а гибридной формы норм, действующих как цифровые онлайн-регуляторы, для которых рамки реального пространства и времени уже не будут иметь решающего воздействия. На первый план при регулировании «настройки» такого воздействия придется принять во внимание реалии той цифровой среды, для которой будет важен регулируемый результат или ожидаемый эффект воздействия. Среда функционирования права при этом может быть цифровой, виртуальной или даже какой-либо совершенно своеобразной (например, дополненная реальность и т. п.), но все же обеспечивающей реализацию тех или иных функциональных целей участников, которые либо образуют в ней какие-либо взаимосвязи, либо находятся в рамках информационного поля, позволяющего судить о предстоящих изменениях в системе совершаемых действий, носящих характер цифровых транзакций.

Мысль о нестандартном правовом регулировании сводится к тому, что ряд специфических форм поведения и проявления субъектов в цифровой экосреде или в онлайн-взаимодействиях будет охватываться не только и не столько правовым регулированием, сколько альтернативными саморегулирующимися системами, применимыми именно в данной экосреде. Прямое и непосредственное применение классического права не может обеспечить эффективную форму и результат воздействия. Традиционный императивный и командно-волевой принцип действия права во многих системах станет малоэффективным или почти бесполезным в киберпространствах.

Фактор C (Комплексность). Возможность применения нестандартных форм регулирования в зависимости от регулируемого участия сознательного классического субъекта, представленного физическим, юридическим лицом посредством его уполномоченного лица или же квазисубъекта права45 (искусственного интеллекта, робота и т. п.), то есть участия или неучастия человеческого фактора в совершаемой деятельности в рамках цифрового пространства. Правовое регулирование в сфере цифрового права сталкивается с необходимостью выделения в своем механизме средств регулирующего воздействия в области взаимодействий с участием искусственных образований, функционирующих в правовом поле. Степень самостоятельности таких своего рода «подсубъектов» со временем, возможно, будет увеличиваться, им будет делегирована возможность участвовать в транзакциях и управлять определенными процессами. Формы субъектности и категория правосубъектности будет расширена, с появлением искусственного интеллекта придется считаться и учитывать его участие в реальных взаимодействиях.

В современных исследованиях уже ставится вопрос о том, следует ли и возможно ли признание наличия определенной категории специальной правосубъектности автономных роботов и искусственного интеллекта как субъектов, участников юридических, правовых отношений в обществе, с участием фактора роботизации процессов и деятельности, выполняемых с помощью искусственного интеллекта и автономных машин-роботов46. Данный вопрос рассматривается в ракурсе сравнения требований и критериев регулирования деятельности существующих субъектов права, таких как физические (естественные) лица и юридические (искусственные), фиктивные лица. Соотносимость свободной воли, интеллекта и сознания, применимая в качестве критерия признания за ними правосубъектности, может быть сопоставлена и сравнена с иными возможными субъектами, не являющимися носителями воли, сознания и интеллекта, но тем не менее задействованными в процессе выстраивания правовых связей и юридически значимых действий, влекущих признаваемые легальные последствия. С позиции фактора роботизации и искусственной интеллектуализации взаимосвязей между субъектами исконного регулятора всегда будут беспокоить вопросы:

– о правомерности регулирования искусственного интеллекта;

– о релевантности поведения ИИ или робота в конкретной ситуации;

– о приоритетах в регулировании, включая поведение и решения человека по сравнению с роботами;

– о придании статуса правосубъектности ИИ (AI) и роботам;

– о возможности возложения ответственности, ее принципах и уровне регулятивного потенциала системы ответственности в сфере применения робототехники и искусственного интеллекта;

– о возможности участия роботов в качестве агентов и представителей человека.

Формы субъектности и категория правосубъектности будет расширена, с появлением искусственного интеллекта придется считаться и учитывать его участие в реальных взаимодействиях. Правосубъектность или субъектность искусственного интеллекта в любом случае будет носить вторичный по отношению к человеку характер. Правовое расслоение регулирования в цифровой среде, таким образом, приобретет новую иерархию построения в виде первичного уровня воздействия права, устанавливающего принципы охранительного и правообеспечительного порядка, связанные с воздействием на сознание людей и норм вторичного уровня, устанавливающего директивные правила, воздействующие не только на поведение людей, но и создающие специальные алгоритмы для выстраивания конкретных взаимодействий в конкретных ситуациях, связанных с использованием искусственного интеллекта, нейро-кибер-субъекта и тому подобных образований.

Фактор D (Дефрагментация). Будучи глобальной цифровой экосистемой, включающей в себя также и локальные цифровые умные среды и подсистемы, Интернет и киберпространство характеризуются децентрализованным распределением транзакций и равноположенностью субъектов его взаимодействий, которые зачастую действуют анонимно. В регулятивном взаимодействии следует достичь и учитывать эффект глобального сообщества и камня, брошенного в воду, волнообразные круги от которого расходятся во все стороны. каждый субъект имеет возможность построения своих связей как онлайн, так и офлайн, и переплетения эффектов от такого хаотического движения, еще предстоит урегулировать в зависимости от доступных технологий взаимодействия в той или иной экосистеме. Достижение результатов взаимодействий и эффекта регулирования в реальной среде и киберпространстве существенно различается, право при прочих равных условиях в гео- и юрисдикционно-детерминированных реалиях не сможет обеспечить тот же эффект в кибер-, цифровой среде, что и в реальном пространстве. Саму онлайн-активность трудно отследить и проконтролировать стандартными механизмами ввиду фрагментарности самого процесса традиционного правового регулирования и традиционности средств воздействия и контроля.

Фактор T (Транснациональность). Переход на транснациональный уровень правового регулирования. В идеале надлежащий правовой ответ на вызов глобального феномена цифровизации также должен носить глобальный, транснациональный характер. Но очевидные принципиальные различия и расхождение между национальными правовыми системами и юрисдикциями создают действительно трудновыполнимую задачу перехода цифрового права на транснациональный уровень47, который позволяет ему воздействовать на цифровые межгосударственные, надтерриториальные экосистемы взаимодействий. Государства могут подчинить действия иностранных локальных онлайн-субъектов своему внутреннему законодательству, но реальные перспективы всеобщего комплаенса безопасности и упорядоченности в отношениях сторон немыслимы без взаимодействия между правовыми системами и государствами48.

Общие тенденции в развитии правового регулирования и права как специфического регулятора, а также последствия, связанные с механизмом его воздействия на поведение, взаимодействие и деятельность регулируемых субъектов и систем можно отобразить следующим образом. Одним из решающих факторов станет логика изменений и развития регулятивного механизма цифрового права, в отличие от традиционного правового механизма. Механизм правового воздействия претерпевает существенные изменения, которые можно оценить как с позиций развития технологий, так и на уровне общетеоретического подхода на первичной фазе его развития.

1. Право, переходя в фазу цифрового развития, не осуществляет рецепцию или заимствование путем обращения к ранее развитым его институтам или иным структурным исторически развитым элементам. Дальнейшая специализация механизма права идет по пути усложнения и универсализации его институциональной структуры, приспособляемой к новым формам отображения и опосредования связей и отношений.

2. Право преодолевает собственные границы, связанные с его функционалом и свойствами монорегулятора, постепенно превращается в комплексный, симбиотический социально-правовой регулятор, в котором исторически сложившиеся юридические средства и механизмы постепенно начинают дополняться новыми цифровыми, криптографическими и программно-алгоритмическими средствами и инструментами. Развитие цифрового права позволяет ответить на один из самых важных в теории вопросов о границах регулирующего воздействия права и о средствах, применяемых для достижения эффекта правового воздействия49. В области применения цифровых технологий, нестандартных сред и пространств, участие нестандартных субъектов и объектов в сферах взаимодействий предполагает включение в процесс также иных средств и механизмов. Регулирование модифицируется не «сверху», то есть не стороны воли императивного регулятора или государства, а стороны имплицированных субъектов, сообществ саморегулируемых единиц иных субъектов потенциального регулятивного воздействия так или иначе вынуждены настраивать регулятивный механизм под потребности регулируемой экосистемы;

3. Правовое регулирование цифровой среды в первой фазе своего развития предположительно будет строиться по принципу адаптации свойств традиционного права и правового механизма к возможностям и потребностям технологической цифровой среды, причем такая адаптация происходит по большей части посредством применения экспериментальных правовых режимов. На второй фазе своего развития право цифровой среды в той или иной степени будет вынуждено изменить свой инструментарий и выработать систему воздействия на поведение людей и прочих субъектов в цифровых экосистемах и кибер-, онлайн-пространстве.

4. Правовые принципы, оставаясь в роли исходных начал и постулатов регулирования, претерпят внутренние структурные метаморфозы сообразно новым потребностям системы и цифровой экосистемы, к которой они будут применимы. Система принципиального регулирования и применения стандартных правовых начал, правовых постулатов и аксиом в ее принципиальном виде видоизменится применительно к той сфере, в которой будет действовать право цифровой среды. Так, в отношении применения искусственного интеллекта и робототехники, в сфере трансграничных взаимодействий и ряде специфических экосистем (основанных на технологии блокчейна и т. п.) появятся новые правовые стандарты, которые не смогут быть вписаны только в классическую парадигму.

5. Право постепенно перестает быть ограниченным рамками определенной юрисдикций регулятором, оно приобретает транснациональный характер, процессы цифровизации всецело этому способствуют и создают предпосылки для дальнейшего переосмысления функционального наполнения правового регулятора в эпоху цифровой революции. Электронные коммуникации и складывающиеся на их основе отношения, связанные как с экономической, так и иными сферами взаимодействий между различными лицами, индивидуумами, стирают границы между пространствами для построения взаимодействий. Новые границы взаимоотношений позволяют создавать собственные регуляторы, основанные на новом подходе к праву и новых правовых институтах. С одной стороны, регуляторы и правоприменительные институты властного характера видят для себя некую угрозу с точки зрения постановки вопроса о конкуренции в регулятивных системах. Но, с другой стороны, невозможно отрицать широкий регулятивный потенциал усилий, применяемых для определения границ поведения участников взаимоотношений в сфере торговли, обмена информацией и оказания услуг посредством ресурсов цифровизации. Появляются представления о новых правилах, которые, будучи не привязанными к территориальным юрисдикциям и по-новому осмыслившие устоявшиеся положения правовой доктрины, способны сыграть свою роль в определении концепции правоспособности и собственности, разрешении споров, а также определении концепций индивидуальных, массовых или коллективных взаимоотношений в особых экосредах взаимодействий, сформированных с помощью цифровых технологий.

6. Право переходит в фазу функционирования децентрализованных, деэтатизированных структур, сущность и формирование которых строится не только «из вне», из надсистемы государственного правотворчества, но и посредством обращения к ресурсам собственно правовой материи, в которой здесь и сейчас функционируют субъекты, формирующие новые отношения, формы взаимосвязей и собственно новые категории субъектов. Соответствующие категории регуляторов, применяющих создаваемую таким образом пред- и протоправовую материю, осуществляют координирование и поощрение деятельности, что особенно касается необходимости упорядочения стихийно развивающегося процесса внедрения в социум новых революционных, преобразующих мир процессов и технологий.

7. Общие структурные представления о праве в перспективе цифровизации его развития не вписываются в традиционные рамки парадигмы. Преимущества технологий и технологического внедрения создают потенциал изменения множества традиционных структур и инструментариев в жизни социума и в правовом регулировании. Предвосхищая появление таких изменений, можно констатировать, что право будет изменять свой облик вслед за технологиями. Право уже начало подвергаться изменениям, черпая преимущества технологий. Об этом свидетельствует практика многих правовых систем.

8. Право на современном, цифровом этапе своего развития предполагает формирование в качестве своего предмета в самом общем виде системы правовых отношений, возникающих в сфере применения цифровых технологий и отношений, осложненных применением таких технологий. Как таковые данные технологии и правоотношения, возникающие в связи с ними, отражают лишь инструментальную сторону предмета правового регулирования. Собственно содержательная сторона предмета, та область, которая получит новые границы и методологический инструментарий в сфере цифрового права, не сможет быть вписана в рамки классического представления о предмете, сформулированного в общей теории права. Виртуализация отношений, перевод их в плоскость, ранее неведомую для сферы правоотношений как таковых, и включение в их структуру программных алгоритмов, существенно корректирующих процесс волеизъявления их субъектов, приводит к необходимости пересмотра устоявшегося воззрения на правовое регулирование. Формирование квазиобъектов и квазивещей, а в недалеком будущем, возможно, и квазисубъектов, которые будут включены в жизненные процессы социума как существенная составляющая, приведет к «взрыву» в правовой теории.

9. Цифровизация права направлена на создание механизмов для регулирования в новых условиях киберцифровой индустрии. Цифровое право оказывается включенным в механизм работы такой системы отношений, в которой участвуют не только субъекты, но и как минимум программный алгоритмический комплекс и искусственный интеллект, которые часто выполняют только некоторой «стороны» в системе социальных связей. Предметная область для применения подобного правового инструментария находится в плоскости многих инфраструктурных взаимосвязей, используемых в киберцифровой сфере.

§ 3. Правовые отношения в условиях цифровой среды

Проблему правоотношений в цифровой среде можно представить в виде трех вопросов: что это за отношения, как они должны быть урегулированы и кем. Все три связаны, в первую очередь, с существенными изменениями, которые уже происходят или будут происходить в ближайшее время в этих трех направлениях в связи нарастанием процессов цифровизации.

Первый вопрос связан с проблемой понятия и сущности правоотношений, которая остается дискуссионной в юридической науке. Сложность состоит в том, что правоотношения как общественные отношения, урегулированные нормами права, имеют двойственную природу. Во-первых, это особый вид общественных отношений, так как не все они могут выступать предметом правового регулирования, для этого они должны, с одной стороны, объективно нуждаться в правовой регламентации и упорядочивании, а с другой — обладать определенной спецификой, благодаря которой они действительно могут быть урегулированы правом. Есть общественные отношения — и их достаточно много — которые не могут быть предметом правового регулирования, не имеют правового отражения, и, затрагивая их, право неизбежно выходит за пределы, преступает границы, ущемляя права и свободы. Гегель иронически замечал, что Платон в законах своего идеального государства «…мог бы воздержаться от рекомендаций нянькам не стоять с детьми на одном месте, а качать их...», а во второй половине XX столетия столь подробная и явно избыточная законодательная регламентация стоила ему обвинений в тоталитаризме со стороны сторонников открытого общества50. То есть если общественные отношения не имеют правового отражения, попытка их урегулировать с помощью права неизменно вызывает конфликт права и свободы, причем если сторонники юридического позитивизма еще могут принять эту ситуацию стоически, то последователи естественно-правового подхода к правопониманию в данном случае уверенно заявляют о неправовом законе и об ущемлении законом естественного права.

Во-вторых, и это вторая особенность правоотношений, они одновременно являются не только видом, но и формой определенных общественных отношений. То есть общественные отношения, к примеру, политические или экономические, будучи урегулированными правовыми нормами, можно сказать, опосредованными правом и благодаря этому становясь правоотношениями, как будто облекаются в форму, упорядочиваются, структурируются, как будто на них накладывается некая правовая рамка. Многие общественные отношения не могут функционировать без правовой формы в современном обществе и государстве, именно она определяет их статус и само право на существование, примером могут служить отношения, связанные с уплатой налогов.

В сфере цифровых технологий в настоящее время происходит буквально то же самое. Речь идет о тех отношения, которые складываются в современном обществе буквально на наших глазах, приобретают все большее значение, захватывая все больше сфер общественной и частной жизни, и которые условно можно назвать правоотношениями в области цифровой среды. Цифровые правоотношения подчиняются той же приведенной выше логике, очевидно отражающей саму сущность права. И сегодня ряд ученых считает, что цифровизация — это всего лишь способ фиксации правоотношений, то есть нечто относящееся сугубо к форме, но не к содержанию. Но, так же как в случае с правоотношениями, их природа двойственна, они имеют непосредственное отношение и к форме, и к содержанию, это и форма правоотношений, и одновременно новый вид правоотношений.

Цифровые технологии делают то же, что в свое время сделало право: во-первых, образуют новую сферу отношений, которых раньше просто не было, поскольку не было интернета, искусственного интеллекта, соцсетей, киберпреступности и т. д. И эти отношения, безусловно, обладают качественной спецификой и оригинальны настолько, что не просто требуют правового регулирования и становятся его предметом, но и нуждаются в особом качественно новом регулировании. Необходима не просто их правовая регламентация и упорядочивание, и право уже сейчас стремится урегулировать их, в первую очередь, путем принятия соответствующих законов (к тому, насколько этот путь может быть эффективен, мы еще вернемся), но, более того, необходимы новые пути такого правового регулирования. И во-вторых, цифровая среда тоже, как и право, накладывает свою «рамку», облекает в свою особую форму множество общественных отношений, которые тоже приобретают свою специфику от внедрения в них цифрового элемента. И в связи с этим правовое регулирование этих отношений тоже вынуждено меняться, учитывая происходящие изменения. Таким образом, говоря о правоотношениях в условиях цифровой среды, можно говорить о двух отдельных типах правоотношений: собственно цифровых, непосредственно возникших в связи с процессом цифровизации, и тех отношениях, которые существовали ранее, но в связи с цифровизацией претерпели определенные изменения, нуждающиеся в том, чтобы получить отражение в процессе правового регулирования.

Не менее актуален и второй вопрос: как, каким образом, при помощи каких методов будут урегулированы цифровые правоотношения. Изменение предмета неизбежно должно повлечь изменение методов регулирования. В Евангелии приведена очень точная метафора: не вливают вино молодое в мехи ветхие, иначе и вино вытечет, и мехи пропадут. Но молодое вино должно вливать в мехи новые, тогда сбережется и то, и другое. Что же это за «новые мехи», и что нам вскоре предстоит узнать о праве, чего мы не знали о нем прежде?

Исторически сложились, как мы знаем, два подхода к правовому регулированию: условно их можно назвать перспективный и ретроспективный. Первый получил распространение в континентальной Европе, в странах романо-германской правовой семьи, в его основе лежит юридический позитивизм как тип правопонимания, главная роль отведена государству и исходящему от него законодательству, право и закон тождественны, нормативный правовой акт считается основным источником права. Стоит отметить, что крайний позитивизм способен оправдывать злоупотребления властью со стороны государства и его чрезмерное вмешательство в дела общества и личности.

Второй подход диалектически противоположен первому, опирается на судебный и административный прецедент как основной источник права и является ядром англосаксонской правовой семьи. Этот подход к правовому регулированию гораздо более гибкий, предполагает широкое судебное усмотрение: уже не законодатели, а судьи становятся ключевыми игроками. Философский базис этого подхода — юснатурализм. Истинное право, с его точки зрения, находится «до» закона, это идеи справедливости, свободы равенства и гуманизма, которые государство должно обеспечить и воплотить в позитивных законах, поэтому этот тип правопонимания оперирует понятиями «неправовой закон» и «естественные права», принадлежащие каждому в силу рождения независимо от закрепления в позитивном законодательстве и подлежащие защите со стороны государства. Несмотря на то что юснатурализм во второй половине XX в. получил в Европе широкое распространение, что, безусловно, связано с последствиями Второй мировой войны, показавшей весь ужас крайнего позитивизма, ведь фактически, как писал Густав Радбрух, именно Нюрнбергский и другие судебные процессы над нацистскими преступниками показали естественное право в действии51, тем не менее крайний юснатурализм не менее опасен, чем позитивизм. Его страшные гримасы показала еще Великая французская революция. «Вот — революции горький плод! Фатальнейшая доктрина! Во всем виноваты Жан-Жак Руссо, Вольтер и гильотина!», — писал Генрих Гейне. Действительно, именно представления о народном суверенитете тогда выступили идеологической основой острого социального конфликта.

Сравнивая эти два подхода — перспективный и ретроспективный, — то есть стремящийся заранее предвидеть и предписать с помощью закона все значимые черты будущих правоотношений и, наоборот, оглядывающийся назад, на уже принятые ранее решения, и опирающийся на них при принятии новых решений, можно сделать вывод, что один из них выражает интересы государства, и его главная ценность — стабильность, а второй руководствуется интересами личности, а ценностью является справедливость. Густав Радбрух выделял три основных ценности: стабильность, справедливость и общественное благо — причем справедливо отмечал, что в обществе они обладают свойствами сообщающихся сосудов, так что выигрыш в стабильности дает проигрыш в справедливости и наоборот52, как было показано выше.

Если обратиться к проблеме регулирования цифровых правоотношений, можно убедиться в том, что оба приведенных подхода или уже безнадежно устарели, или постепенно устаревают. Первый — потому что ведущая роль государства и его тотальный контроль, безусловно, будут препятствовать развитию цифровых правоотношений, которые по своей природе более свободны и развиваются быстро и спонтанно. Второй подход не может быть применен, так как сами прецеденты пока еще не выработаны, отношения новые, и для их регулирования приходится смотреть вперед, а не оглядываться назад.

Поразительно, что оба эти подхода на заре европейской цивилизации нашли отражение в научных трактатах Платона. Именно им эти две линии правового регулирования были впервые осмыслены и противопоставлены, что позволяет считать его подлинным основателем науки теории государства и права. В своем трактате «Государство» Платон отрицает необходимость позитивных законов, считая, что прошедшие специальную подготовку профессиональные правители смогут сами разрешать все конфликты, руководствуясь своей мудростью и древними обычаями, которые выше любых правовых предписаний. Разочаровавшись в перспективах реализации этого проекта, как и, до некоторой степени, в человеческой природе, Платон создает второй проект государства, менее идеального, который излагает в трактате «Законы». Здесь перспективный подход к правовому регулированию предстает во всей полноте, Платон идет по пути детальной законодательной регламентации, стремясь наиболее полно и точно отразить идеальные модели взаимоотношения людей. Закрепляя необходимость принятия множества законов, Платон все более расширял круг отношений, которые должны быть урегулированы законами. Непомерное расширение предмета правового регулирования, вызвавшее в XX в. обвинения в тоталитаризме53, объясняется новым представлением о методе создания законов и целью вести людей к справедливости при помощи законодательного процесса, которую философ возводит в абсолют. Истинные законы являются связующим звеном между миром идей и миром вещей и явлений. Они позволяют приблизить к миру идей тех граждан, кто сам не способен его постичь.

Но каким же должен быть способ регулирования цифровых правоотношений, и на какой тип правопонимания этот способ должен опираться? Предположим, что в его основе должна лежать третья упомянутая Густавом Радбрухом ценность — общественное благо. То есть на первый план в правовом регулировании должно выйти не государство, и не личность, а общество, и процесс и результат такого регулирования должен соответствовать именно его интересам. Если говорить о типе правопонимания, то такой подход отчасти корреспондирует с социологической школой права, согласно учению которой подлинное «живое» право не «до» закона, как в юснатурализме, а «после», то есть под правом понимаются сами правоотношения. Этот подход наиболее полно отражается сегодня в праве скандинавских стран, условно можно говорить о скандинавской правовой семье. Не абсолютизируя законы и ограниченно пользуясь судебными прецедентами, судьи скандинавских стран могут позволить себе принять решение, опираясь на потребности общества, например, не применить меру ответственности к юридическому лицу, причинившему ущерб своими действиями другим физическим и юридическим лицам, если это приведет к его банкротству, будет учтено, сколько людей в этом случае могут потерять работу. Такое решение может быть принято в ущерб ценностям справедливости и стабильности, но выигрыш в общественном благе будет очевиден. Необходимыми условиями такого подхода являются консолидированное общество и доверие государственной власти, что само по себе сегодня сложно представить, но становится очевидно, что за ним будущее и, прежде всего, в регулировании цифровых отношений.

Сами цифровые отношения предопределяют именно такой тип правового регулирования, так как, во-первых, имеют децентрализованную, сетевую, даже «ризоматичную» природу, исключая императивность и вертикальную иерархию, во-вторых, благодаря развитию цифровых технологий появляется возможность устранить те препятствия в правовом регулировании, которые еще совсем недавно казались непреодолимыми. Г. Л. А. Харт называл два свойства, недостатка, которые не позволяют, по его мнению, недвусмысленно и заранее урегулировать некоторую сферу поведения посредством общих образцов, которые использовались бы без дальнейших официальных указаний в конкретных случаях54: «Первый — это наше относительное незнание фактов; второй — наша относительная неопределенность касательно цели. Если бы мир, в котором мы живем, описывался лишь конечным числом свойств, и все они, вместе со всеми комбинациями, в которых они могут встречаться, были бы известны нам, тогда можно было бы предусмотреть заранее каждую возможность. Мы бы создали правила, применение которых в отдельных случаях никогда не приводило бы к дальнейшему выбору. Все было бы известно, и в каждом случае, поскольку он был бы известен, можно было бы сделать нечто и специфицировать это заранее с помощью правила. Это был бы мир, пригодный для “механической” юриспруденции. Определенно этот мир — не наш мир; законодатели — люди и не могут иметь столько знаний обо всех возможных сочетаниях обстоятельств, которые может принести будущее. Эта неспособность предвидеть влечет за собой относительную неопределенность цели»55.

Это не наш мир, в прошлом, но довольно определенно можно утверждать, что он станет нашим, и именно так будет описываться наша реальность при участии Компьютера. Именно поэтому человек уже давно не может обыграть компьютер в шахматы, последний способен просчитать заранее миллионы вариантов. Прибавьте к этому то, что цифровизация сделала возможным фиксировать данные о каждом, не говоря уже о фиксации видеонаблюдения, которая позволяет в значительной степени преодолеть проблему факта (как, помните, впервые были озадачено футбольное сообщество, когда камера сняла нарушение, которое не заметили ни судья, ни его помощники).

Итак, первая проблема, обозначенная Хартом, вполне может быть преодолена в процессе цифровизации, как и вторая, хотя она гораздо сложнее. В консолидированном обществе, а оно консолидируется, как правило, под воздействием внешних угроз, таких как экологические катастрофы, угроза эпидемий, формируется представление об общем благе, цели в терминологии Харта, приходит понимание его ценности, и именно ему начинает подчиняться правовое регулирование. Отвечая на вопрос, кем оно может быть осуществлено, следует признать, что это будут сами граждане, их группы, строящие конструктивный диалог с государственной властью на основе взаимного доверия, понимания общего блага, признания ценностей жизни и здоровья и осознания угроз безопасности общества в целом.

§ 4. Принципы права цифровой среды

Применение системного подхода к праву позволяет сделать несколько значимых и интересных выводов. Согласно указанному подходу, любая система существует и функционирует в некоей среде, которая определяет ее основные свойства и функции. Система и среда связаны двойными — прямыми и обратными — системными связями, то есть система воздействует на среду, изменяя ее в процессе реализации своих функций, но, в свою очередь, подвергается воздействию среды и сама изменяется в результате этого. Для права как системы такой средой можно считать общество: право упорядочивает и регулирует общественные отношения, — этот процесс является предметом исследования целого ряда отраслевых юридических дисциплин. Но и само общество посредством различных каналов воздействует на право, и если последнее не будет своевременно меняться в направлении, необходимом для общественного развития на том или ином этапе, оно рискует оказаться неэффективным, что может привести к различным последствиям вплоть до кризисных явлений. Отношение к праву со стороны общества, не абстрактного, а всегда конкретного, то есть характеризующегося историческими и национальными признаками, исследует социология права.

Современный этап развития общества отмечен глубокими изменениями, человечество впервые сталкивается с проблемами, которые затрагивают все стороны его жизни. Меняется наука и техника, искусство и философия. Глобальные изменения не могут не коснуться государства и права, и не просто их внешних проявлений, а наиболее глубоких пластов, сущности этих социальных явлений, так что, возможно, пройдет не так много времени, и им придется измениться кардинально. Эти изменения очень скоро коснутся и юридической науки, которая, с одной стороны, продолжает опираться на методологию, основы которой были сформулированы еще в XIX в., хотя многие науки, в том числе гуманитарные, уже в XX в. становились сценой для научных революций, а остальные, надо признать, сегодня переживают кризис. С другой стороны, выполняя свою прогностическую функцию, юридическая наука уже сейчас должна задумываться о предстоящих изменениях.

Предвестником грядущих перемен, в полном соответствии с законами материалистической диалектики, служит возникновение новых общественных отношений, свидетелями которого мы сегодня являемся: роботизация бизнес- (и не только) процессов, активное внедрение инновационных интернет-технологий, криптовалюта и киберпреступность — все, что совсем недавно относилось к области научной фантастики, становится не просто реальностью, факторами, существенно меняющими все сферы общественной жизни. Возникновение новых общественных отношений требует нового правового регулирования, а в данном случае еще и изменения методов и принципов такого регулирования. Возникновение правового явления, которое условно можно назвать Smart Law, а точнее (чуть позже поясним, почему) Smart Law Doctrine — вопрос уже даже не ближайшего будущего, а актуальный уже сегодня. Гражданское и уголовное право первыми столкнулись с происходящими изменениями, приняли бой, но без поддержки «тяжелой артиллерии» в виде науки теории государства и права возникающие проблемы как теоретического, так и практического характера едва ли удастся решить. Не говоря уже о том, что сама юридическая наука, если не ответит на вызов современности, не «примет бой» и не найдет в себе силы перестроить для этого основы своего предмета и методологии, рискует остаться в прошлом. Перефразируя известную и довольно жестокую фразу, можно сказать, что не все науки возьмут в будущее.

Интересно, что в попытках представить это будущее наиболее близким союзником юридической науки может выступить современная европейская философия, еще во второй половине XX в. предложившая новые подходы к осознанию меняющейся действительности, которые обладают существенным еще не вполне оцененным и практически нереализованным потенциалом.

Первый вопрос о названии: допустимо ли использовать термин «Smart Law»? Можно ли говорить о некоей новой отрасли права, подобно гражданскому или административному, у которой будет свой собственный предмет, методология, принципы правового регулирования, свои правовые институты и соответствующая отраслевая наука с собственным понятийно-категориальным аппаратом? Полагаем, что это возможно с некоторыми принципиальными оговорками.

В первую очередь, следует подчеркнуть, что это едва ли будет отрасль права в традиционном смысле этого термина. Во-первых, эта условная «отрасль права» едва ли будет опираться на национальное законодательство. Анализируя закономерности генезиса и развития новых общественных отношений, которые являются потенциальным предметом Smart Law, можно сделать вывод о тенденции их регулирования не «сверху», со стороны государственных органов в виде отдельных нормативных правовых актов, пусть даже законодательных, а скорее «снизу», со стороны институтов гражданского общества, причем глобально международного, так как государственные границы в этих отношениях очевидно будут играть все меньшую роль, как и государство в целом. Такой метод регулирования можно условно назвать «медиационным» с организационной точки зрения, и «ризоматическим» — с правовой. Международным сообществом будут разработаны основные принципы, общие направления правового регулирования, применять которые в конкретных ситуациях будут специальные международные комиссии, в которые будут входить специалисты-представители различных отраслей науки и практики. Сборники решений этих комиссий станут использоваться для принятия новых решений, но не в качестве прецедентов, обязательных для применения и содержащих правовые нормы. Это будет по своему значению новый «Свод Юстиниана».

Существует точка зрения, что римская юриспруденция — это уже подлинная юридическая наука, опирающаяся на правовые нормы в современном понимании этого термина. Безусловно, отдельные приемы научного мышления римские юристы использовали в своей деятельности. Тенденция к теоретизации юридического мышления появилась в Риме довольно рано и с I в. до н. э. только усилилась. Все это не привело, однако, к превращению римской юриспруденции в правовую науку в строгом смысле данного понятия. Римская классическая юриспруденция представляет собой явление, в котором теория находится в неразрывном единстве с практикой56.

Широкое распространение в римском праве таких терминов, как собственность, владение, деликт, мошенничество, кража и десятки других, однако, не означало, как указывает Дж. Берман, их понимания в качестве идей, пронизывающих все нормы и определяющих их применимость: «Понятия римского права, как и его многочисленные нормы, были привязаны к определенным юридическим ситуациям. Римское право состояло из сложной сети норм; однако они существовали не как интеллектуальная система, а скорее, как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов. Таким образом, можно сказать, что, хотя в римском праве присутствовали понятия, там отсутствовало определение самого понятия»57. Можно сказать, что в римском праве эпохи Юстиниана и до нее отсутствовали общие понятия, употреблялись лишь термины — имена конкретных явлений, напоминающие логическую систему «имя — денотат».

Термины римского права, как и его «дефиниции», то есть точное изложение правовых норм, присутствующих в решениях по отдельным делам, были привязаны к определенным юридическим ситуациям, юридическому контексту. Правило Яволена (50.17) гласит: «Все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены». В послеклассический период в римском праве появилась тенденция к большему уровню абстракции. В первой половине II в. юристы начали определенно говорить о нормах (regulare), которые хотя и выводились из прецедентов, но могли рассматриваться отдельно. Однако и эти нормы, несмотря на их отточенность и форму правовых принципов, имели значение только в контексте содержания дел, в которых они когда-то были применены, то есть применительно к конкретным ситуациям. Можно процитировать слова юриста Павла: «Норма — это нечто кратко излагающее суть дела … Посредством норм передается краткое содержание дела … и если оно неточно, то теряет свою полезность».

Именно такое регулирование, скорее всего, первоначально будет в области Smart Law. Закономерности генезиса римского права, а затем и закономерности возникновения европейского права в современном понимании усилиями глоссаторов и постглоссаторов будут вновь повторены и воспроизведены при рождении новой области правового регулирования. Эти закономерности вполне естественны, следует отметить, что иначе новая область правового регулирования не сможет возникнуть. Эта не та сфера, в которой можно «придумать» новый закон, ввести его в действие и ждать результата. И именно потому, что, как уже отмечалось, «…они почти всегда могут быть искажены». В связи с этим более уместным представляется использование термина Smart Law Doctrine.

Тем не менее сначала будут сформулированы принципы, и уже сейчас можно предположить, какими они будут, и попытаться сформулировать хотя бы несколько. Принципы Smart Law Doctrine, как и современные принципы права, будут играть роль основных направлений регулирования новой сферы общественных отношений. Это общие начала, первичные запреты, которые призваны очертить границы, определить меру, масштаб регулирования, выстроить приоритеты.

Следует отметить, что такие принципы в отношении робототехники неоднократно выдвигались и обсуждались как на страницах научно-фантастической литературы, так и в официальных изданиях. Так, в 1986 г. в романе Айзека Азимова «Академия и Земля» появляется Нулевой закон роботехники: «Робот не может навредить человечеству или своим бездействием допустить, чтобы ему был нанесен вред». Первый закон: «Робот не может причинить вред человеку или своим бездействием допустить, чтобы человеку был причинен вред». Второй: «Робот должен повиноваться всем приказам, которые дает человек, кроме тех случаев, когда эти приказы противоречат Первому закону». Третий: «Робот должен заботиться о своей безопасности в той мере, в которой это не противоречит Первому или Второму законам». В 2016 г. американский профессор-юрист Марк Ротенберг выдвинул Четвертый и Пятый законы: «Робот должен открыто идентифицировать себя» и »Робот должен быть способен публично обосновать свои действия».

Вариант EPSRC 2011 г. — Комитета по инженерии и научным исследованиям (Engineering and Physical Sciences Research Council), британского государственного агентства, занимающегося регулированием научно-технической сферы в стране.

1. Роботы не должны разрабатываться с единственной целью уничтожения или причинения вреда людям.

2. Ответственным лицом выступает человек, а не робот. Робот – инструмент для достижения человеческих целей.

3. Роботы должны разрабатываться с учетом безопасности их использования.

4. Роботы – искусственные создания, они не должны играть на эмоциях чувствительных людей. Робот не может быть неотличимым от человека.

5. Всегда должна иметься возможность узнать лицо, юридически ответственное за данного робота.

Вариант правил, который предложил в 2016 г. Сатья Наделла, глава Microsoft (правила были перечислены в интервью журналу Slate).

1. Искусственный интеллект (ИИ) должен создаваться, чтобы помогать человечеству.

2. ИИ должен быть прозрачен: всегда должна иметься возможность выяснить, как он работает.

3. ИИ должен приводить к росту эффективности решения задач, не нарушая достоинства людей.

4. ИИ должен поддерживать разумную конфиденциальность и заслужить доверие, защищая вверенную ему информацию.

5. ИИ должен контролироваться алгоритмически: человек имеет возможность «отменить» ненамеренно причиненный им вред.

6. ИИ должен быть защищен от помех и относиться ко всем людям одинаково.

Вариант правил Марка Тильдена (2016 г.), крупного робототехника, основателя компании WowWee, автора концепции BEAM, был создан именно для BEAM-роботов, которые построены на основе простых аналоговых цепей – несложных, зато надежных и эффективных.

1. Робот должен защищать свое существование любой ценой.

2. Робот должен находить и поддерживать доступ к источнику энергии.

3. Робот должен постоянно искать новые, лучшие источники энергии58.

Эти принципы в большинстве своем имеют частный и скорее технический либо философский, нежели правовой характер. Сформулируем три правовых принципа Smart Law Doctrine, конечно же, когда придет время, их будет больше, и весьма вероятно, что они будут совсем другими, но предположим.

Первый принцип, назовем его принцип функциональной определенности. Этот принцип связан с весьма актуальными вопросами распределения ответственности в случае причинения вреда.

В феврале 2017 г. Европарламент принял резолюцию «Нормы гражданского права о робототехнике». Документ, состоящий из более чем сотни пунктов, посвящен самым разным аспектам и проблемам робототехники и искусственного интеллекта. В частности, предлагается внедрение общеевропейской системы регистрации умных машин. По замыслу парламентариев, отдельным категориям роботов следует присвоить индивидуальный регистрационный номер, который будет заноситься в специальный реестр. Здесь желающие смогут найти детальную информацию о роботе, включая данные о производителе, владельце и условиях выплаты компенсации в случае причинения вреда. Поддержанием системы и контролем должно заниматься специализированное агентство по робототехнике и искусственному интеллекту, которое могло бы взяться и за другие аспекты регулирования в этой области. Парламентарии также выступают и за введение страхования ответственности за причиненный роботом вред – по аналогии с ОСАГО. Действительно, чем выше уровень автоматизации машины, тем сложнее установить лицо, несущее ответственность за нанесенный ею ущерб. Поэтому обязательное страхование рисков, связанных с действиями роботов, позволит пострадавшему гарантированно получить компенсацию, а на случаи, которые не покрываются страховкой, может быть использован резервный компенсационный фонд59.

Принцип функциональной определенности имеет правовой характер и предполагает, что для каждой единицы техники должна быть четко определена и зафиксирована группа функций, для реализации которых она создана, и использовать условного «робота» допустимо строго только для этих установленных целей. Доказанный факт нарушения в этой области, использование любого объекта Smart Law Doctrine не по назначению и в нарушение установленных правовых и технических требований к эксплуатации напрямую влияет на распределение ответственности между разработчиком (продавцом) и пользователем в случае причинения вреда как самому пользователю, так и третьим лицам. Специфика объектов Smart Law Doctrine предполагает, что они создаются для реализации некоторых заранее заданных функций. Определенность в функциональной сфере позволит обеспечить как безопасность, так и правовую определенность в процессе использования. С этим принципом связан, к примеру, такой пункт уже упомянутого документа, резолюции «Нормы гражданского права о робототехнике», как «право на undo» — возможность отмены действия, которая должна стать обязательной функцией системы контроля робота.

Второй принцип — единство субъекта и объекта. Этот принцип имеет скорее теоретико-методологическое значение. Дело в том, что существующая классическая модель противопоставления субъекта и объекта правоотношений в известной степени устарела, и именно попытка применения ее к объектам Smart Law Doctrine наиболее ярко иллюстрирует ее несостоятельность. В условиях финансовой системы XXI в. наука использует методологию, возникшую и вполне успешно работавшую в условиях рабовладельческого и средневекового общества, когда физическое лицо, скажем, приобретало лук на рынке. В этом примере, действительно, субъект противостоит объекту, и оба они очевидны. Но на современном этапе развития науки и практики все самоочевидное, как правило, ненаучно и непрактично. На новом этапе неизбежен отказ от старой концепции, условный «робот» или искусственный интеллект, или криптовалюта не укладываются в эту схему, это не объекты правоотношений, которые противостоят субъекту (человеку), а его продолжение, с их помощью человек расширяет свои возможности, выполняет определенные функции и несет за это ответственность. Чтобы почувствовать, как, к примеру, смартфон становится частью нас самих, нашей личности, достаточно просто забыть его утром дома, но, заметьте, такое случается с нами все реже. Эта идея единства субъекта и объекта в какой-то степени перекликается с концепцией желающих машин Ж. Делеза и Ф. Гвоттари, которая, безусловно, можно считаться прозрением философов и имеет методологическое значение, которое может быть оценено только сейчас применительно к развитию современных технологий и непременно будет востребовано в будущем. «Робот» и «человек» образуют единую функционирующую систему.

Интересно, что в резолюции «Нормы гражданского права о робототехнике» Европарламент отметил, что одной из самых быстрорастущих областей остается роботизация человеческого организма, которая ведет к возрастанию зависимости человека от гаджетов. На случай, если производитель имплантата по каким-то причинам перестанет его поддерживать, к примеру, предлагается создать независимые доверенные организации, которые займутся сохранением работоспособности жизненно важных носимых медицинских устройств – от технического обслуживания до ремонта и апгрейда. Для таких фирм производители обязаны будут сохранять и предоставлять всю техническую информацию о своих устройствах, включая копию исходного кода программ60. В этом положении только намечается тенденция, которая логично может привести к утверждению рассматриваемого второго принципа Smart Law Doctrine.

Принцип единства субъекта и объекта — это еще и одно из возможных решений, или, скорее, попытка снятия нерешенной до настоящего времени и возможно актуальной в будущем философской и правовой проблемы самостоятельности «личности» робота, придания им особого правового статуса и защиты «прав» роботов.

Третий принцип — приоритета прав человечества. Он должен быть первым, но в рамках данного исследования его освещение в конце играет роль общего вывода. Все обвинения в чрезмерном увлечении научной фантастикой, фильмами в стиле киберпанк о восстании машин и техногенном апокалипсисе, среди которых «Терминатор», «Матрица» и «Бегущий по лезвию», бессмысленны. Человечество стремится к выживанию и имеет право на жизнь, как и отдельный человек. Какие бы глобальные катастрофы ему ни угрожали, экологические или космические, военные или техногенные, не имеет никакого значения, насколько нереальными они представляются в данный момент, все может измениться очень быстро. Защита Человечества, признание и охрана его прав, в первую очередь права на жизнь, должна быть приоритетной по отношению к любым экономическим, политическим и научным интересам. И это вопрос ответственности уже не только в юридическом, но и в общечеловеческом смысле.

Глава 2.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ И ЦИФРОВОГО ПРАВА

§ 1. Метод правового регулирования в сфере цифровизации

Основанное на философии принудительного воздействия права, традиционное регулирование воспринимается как явление в целом, успех которого зависит от мониторинга и степени государственного вмешательства и социального контроля в регулируемой среде, выявления случаев отклонения ситуации от модели, заданной правом, и последующее применение правовой нормы в лице ее санкции. С традиционным правовым регулированием следует в определенной степени сопоставлять и разграничивать правовое регулирование в цифровой среде, которое не укладывается в привычные рамки механизма действия правовой нормы.

С традиционным правовым регулированием следует в определенной степени сопоставить правовое регулирование в цифровой среде, которое не укладывается в привычные рамки механизма действия правовой нормы. Устоявшаяся типологическая модель правового регулирования в существующей парадигме не сможет адаптироваться к трудностям и новым реалиям быстро развивающегося информационного и цифрового пространства61. В стандартной модели правового регулирования существует система мотивирования посредством наложения ряда ограничений и запретов, нарушение которых предполагает несение неблагоприятных для нарушителя последствий62.

По аналогии с традиционным механизмом правового регулирования система правового регулирования цифровой среды также нуждается в обеспечении эффективности своего механизма на уровне воздействия на поведение отдельных индивидуумов или как минимум на уровне перспектив такого влияния на поведение регулируемых субъектов. Экономически риск наступления неблагоприятных последствий для отклоняющегося поведения в сфере цифрового пространства должен быть также достаточно высок, а сфера и эффективность применения права в онлайн цифровой среде должны создавать условия и возможности воздействия на поведение, отклоняющееся от права63.

В цифровой среде киберпространства правовое императивное, принудительное воздействие на субъектов существенно ослабляется, но тем не менее остается методом, инструментом правового регулирования, хотя и далеко не единственным. Для многих юрисдикций в транснациональном срезе преследование нарушителей и создание всеобщих унифицированных форм и моделей поведения является весьма затруднительным. Поэтому вполне разумной становится методология сближения и конвергенции с иными регулятивными механизмами, которые позволят достигать более высокого уровня комплаенса в регулируемой сфере. Правовое регулирование в цифровом пространстве нуждается в переключении своего фокуса с почти непрозрачной уверенности в системе контроля над поведением до реалистично достижимых средств создания стандартов поведения онлайн64.

Анализ методологических особенностей нестандартных форм и инструментальных механизмов в сфере цифрового правового воздействия позволяет выделять среди них следующие атипичные образования:

– альтернативное частно-правовое регулирование — мульти-функциональная система, основанная на делегировании полномочий институциональной сфере регуляторов в той или иной области или экосистеме. На сегодняшнем уровне правовой действительности подобные системы мы наблюдаем в рамках законодательства ЕС. В рамках «Директив нового подхода» реализуется новая регулятивная идея, согласно которой на уровне правового законодательного воздействия формируются принципиальные подходы к установлению стандартов воздействия, к определенной продукции или услугам, а их детализация отнесена к сфере частно-правовых регуляторов65. Такого рода правила регулирования развиваются в результате не государственной, а институциональной экспертной оценки определенной группы профессиональных или бизнес-сообществ или ассоциаций, действующих в рамках дозволенных границ и в пределах своей цифровой экосистемы.

Идейная основа такой концепции — правовой плюрализм во всех его проявлениях. Непрерывное и стремительное развитие цифровизации в сфере правовых отношений с неизбежностью приведет к разветвлению мультифункциональной роли права за пределами зоны действия официальных регуляторов. Так или иначе это связано с отнесенностью или связанностью многих групп людей с правилами поведения или стандартами, которые касаются деятельности именно данной группы, действующей в той или иной экосистеме киберпространства. Причем многие из этих групп функционируют на уровне транснациональных или субнациональных взаимодействий, они могут быть объединены по различным признакам и интересам, в частности, это могут быть этнические группы, торговые сообщества, союзы, интернет-чат-группы и другие сообщества, которые вырабатывают для себя некое подобие системы регулирования своего поведения. При этом влияние таких групп на остальное общество или подсистемы государства зачастую может быть весьма высоким, и в некоторых вопросах в условиях цифровизации коммуникаций воздействие на процессы управления, экономики и политики становится все более действенным и эффективным. Возникает почва для плюрализма в правовом регулировании, появления альтернативных нормативных регуляторов, действующих применительно в одной и той же социальной сфере66.

Сам по себе плюралистический метод правового воздействия не должен восприниматься только как деятельность альтернативных частных сетевых регуляторов или сообществ в сетевой цифровой среде, которые занимаются собственным нормотворчеством. Плюрализм в методологии правового регулирования цифровой среды, по всей видимости, должен восприниматься как широкий спектр функционирования негосударственных (не связанных с прямым принуждением или административным командованием) технологий частно-правовых регуляторов. Плюрализм предполагает, что в той или иной цифровой среде или экосистеме могут также сочетаться как публичные, государственные, так и частно-правовые регулятивные методологии, что в целом также свидетельствует об усилении роли и принципа «гибридности» регулирования в цифровой среде;

– вариативное регулирование — система, основанная на применении альтернативных или «гранулированных» стандартов воздействия, обусловленных уровнем развития экосистемы, в рамках которой необходимо обеспечить достижение достаточной степени эффективности регулирования и определенности в системе динамично складывающихся отношений. Вариативное регулирование, с одной стороны, является следствием усиления роли частно-правовых регуляторов как альтернативного метода воздействия на цифровую среду, с другой стороны, оно отражает более высокий уровень развития технологий в правовом регулировании, которые в современных условиях могут применяться как альтернатива традиционному правовому регулированию;

– конвергентно-гибридное регулирование — система, заключающая в себе гибридную форму совмещения регулятивных механизмов: 1) применение норм права, совмещенных с программными, цифровыми и криптографическими средствами, либо 2) альтернативное сращивание регулятивного воздействия публичных и частных регуляторов.

В частности, высказывается идея о возможности интегрирования и управления блокчейн-операциями и их системой в разрезе правовых средств воздействия67. Одним из центральных вопросов становится не только, каким образом регулировать блокчейн и цифровые технологии, но и то, каким образом блокчейн и система, позволяющая совершать действия в виртуальной среде, может быть использована в правовом регулировании. Этот вопрос сопряжен с анализом системы цифровых инноваций в качестве дополняющей, взаимодополняющей или полностью замещающей регулирование структуры, которая потребует правового опосредования. Будучи полностью отделенными от сферы правового регулирования, блокчейн-системы могут использоваться в антиправовых целях, оказаться бесполезными и даже опасными. И все же любой ракурс их рассмотрения свидетельствует об отсутствии полной изоляции от системы правового регулирования. Само по себе отношение новых цифровых технологий к закону, их правовое регулирование и, как следствие, методы, которые будут приемлемы в сфере правового регулирования, находятся в плоскости неопределенности и широких дискуссий, спектр взглядов на вопрос различается от признания системы блокчейна средством и средой для совершения афер до подчеркивания его высокого потенциала в регулятивных системах, включая правовое регулирование.

Конвергенция и гибридизация систем правового регулирования проявляется также в сфере правового регулирования международной электронной торговли и трансграничных областей и сфер взаимоотношений, широко затрагиваемых цифровизацией контрактного права. Электронная коммерция, функционирующая в среде специально создаваемых цифровых экосистем, все более тяготеет к институтам регулирования, которые вмещают в себя гибридную форму метода регулирования и контроля: с одной стороны, публичный контроль, с другой — частно-правовое регулирование в международной сфере. Таким образом, коллизионный метод, предполагающий отсылку к праву той или иной юрисдикции или так называемому применимому праву, отходит скорее на второй план и получает существенное подкрепление сферой частно-правового регулирования на уровне частной саморегулируемой методологии выстраивания необходимых моделей.

Гибридные методологические институты позволяют и отражают стремление государств обеспечить более эффективную систему регулирования и контроля в частно-правовой сфере и сфере цифровизации коммерческих отношений на международном транснациональном уровне, которая не исключает необходимость публично-правового вмешательства. Более того, это позволяет преодолеть «коллизию юрисдикций», с которой неизбежно сталкивается сфера цифровых экосистем, не имеющих зачастую реальных внешних границ, так как она функционирует в виртуальном пространстве цифровой киберсреды. Примером такой частно-направленной мультигибридной системы может явиться опыт функционирования принципов «безопасной гавани», содержащих положения об охране и обеспечении безопасности частных данных потребителей, разработанных и применяемых на уровне транснациональных контрактов ЕС и США68.

С позиций нетрадиционных правовых взглядов и системы правового регулирования в цифровой среде общие модуляторные особенности метода регулирования могут быть сведены к следующим:

– его алгоритмический характер, правовая алгоритмизация процессов регулирования как на уровне частно-правовых отношений, так и в сфере публично-правовых и частно-публичных взаимодействий. Алгоритмизация процессов и регулирующего воздействия на его участников приводит к автоматизации самой последовательности реального воздействия, прикрепляющего совершение тех или иных действий и транзакций (коль скоро термин «действия» слабо применим, скажем, к операциям, совершаемым искусственным интеллектом, широко используется термин «транзакция»). Соответственно процесс правового воздействия может быть обусловлен теми или иными исходными данными алгоритма, которые обеспечат исполнение требований правовых норм. Алгоритмизация регулирования, в свою очередь, создает основу для применения микродирективного воздействия, которое детализирует грани воздействия на поведение и осуществляемые транзакции, создавая основу для ухода от правовой неопределенности;

– распределенность и персонализация регулирования, использование гранулированного подхода (метода) в регулировании — подобный подход может использоваться в широком сочетании с использованием больших массивов данных (Big data); Здесь имеется несколько направлений69, но общая идея в регулировании сводится к тому, что с учетом развития дебатов о персонифицированных нормах права и развитием новых технологий можно утверждать о перспективах развития и использования алгоритмических методов регулирования, учитывающих информацию, анализируемую из массивов данных, позволяющих изменить баланс персонализации и абстрагирования в регулировании, разделяя его на подгруппы воздействия, «гранулируя» юридические предписания индивидуальным, более узким группам адресатов, что, как следствие, позволит достигать баланса между индивидуальной структурой справедливого регулирования и обеспечения более широкой основы правовой определенности предписаний;

– модулирование метода правового воздействия в цифровой среде должно исходить из презумпции высокой степени автономности ряда процессов и автономности ряда непосредственных участников транзакций в цифровой среде при совершении ими операций, алгоритм которых уже заложен и не может быть изменен по усмотрению субъекта совершения операции. Модификация правового воздействия в зависимости от усмотрения субъекта, непосредственно выполняющего операцию или применяющего (либо реализующего) правовую норму, становится трудноосуществимой. Такие ситуации возникают в том числе при реализации режима цифрового правового воздействия на сферу, где выполнение многих операций сводится к деятельности искусственного интеллекта или робота;

– децентрализация в применении инструментальных цифровых технологий регулирования, более широкое включение в процесс стандартных средств индивидуально-правового регулирования, понимаемого как «точечный», «гранулярный» режим выстраивания исходного кода при регулировании и разрешении заранее известных и запрограммированных алгоритмов развития фактических ситуаций, но при одновременном исключении фактора правоприменительного усмотрения при реализации норм права и правовых алгоритмов. Метод воздействия предполагает формирование изначального стандарта формирования алгоритма воздействия на процессы, в которых отсутствует элемент дискреции их непосредственных участников, например, в ситуации исполнения смарт-контрактов. Стандарты формирования «гранулярных» норм и режимов станут своего рода отдельным аспектом в процессе правового регулирования;

– «автономность» самих процессов регулирования, которая не предполагает факторов переключения процесса в зависимости от вмешательства внешних факторов и субъектов или регуляторов, которые не обладают возможностью влиять на алгоритм развития ключевых процессов. В данном аспекте широкое и весьма революционное значение может приобрести использование искусственного интеллекта в процессах регулирования, первая фаза внедрения которого будет связана с изучением и онлайн-анализом, изучением массивов данных, подлежащих обработке для определения дальнейшего вектора регулятивного воздействия в той или иной системе. При рассмотрении вопроса об автоматизации как метода регулирования фокус внимания должен быть сосредоточен не на том, как регулировать деятельность человека по внедрению и использованию машин и компьютеров, а скорее на том, как технология автоматизированного анализа может быть использована для улучшения методологии и процесса правового регулирования. Традиционное учение о правовом регулировании в течение десятилетий всегда учитывало недостатки подхода к регулированию, не учитывающего анализ данных обратной связи и общих данных о регулируемом объекте и ограниченность такого регулирования в целом. Информационно-ориентированное регулирование может существенным образом сократить недостатки подходов к регулированию во многих областях, например, системе регулирования поведения участников организованных площадок для проведения торгов и финансовых рынков.

Таким образом, он представляет собой перспективный подход для регулирования, который может быть использован в различных направлениях. В частности, технологии сопряженного анализа информации позволят принимать законы с контекстно-ориентированным содержанием, приспосабливаемым к любому возможному варианту развития поведения и обстоятельствам, усовершенствовать правоприменение, судебную деятельность по разрешению споров, а регуляторам — создать условия для более быстрой, последовательной и надежной стандартизации. Подобное совершенствование подхода позволит изменить структуру методологии правового регулирования и на основе получаемого анализа во многих сферах деятельности, где сейчас имеет место подход разрешения ситуации ex post, перейти к регулированию ex ante70.

В целом предлагаемые правовые методологически ориентированные технологии в цифровой среде можно свести к следующим направлениям совершенствования методов сопряженного правового анализа и регулирования: применение процессов роботизированной автоматизации при обработке структурированных данных, изучение с помощью искусственного интеллекта (компьютерной программы) и алгоритмический когнитивный анализ полиструктурированных или неструктурированных данных, прогностический анализ, анализ массивов данных, «облачные» технологии и инфраструктуры, сервисы по запросу, сервисы на платформах, и иные софт-сервисы71;

– «транспарентность» в регулировании, как на индивидуальном, так и общеправовом процессе, связанная с применением информационных технологий онлайн-отслеживания и участия в процессах в качестве стороннего наблюдателя, что в целом позволяет получать в том числе оперативную обратную связь от объектов регулирования;

– «объектность» направленности регулирования: регулированию в сфере применения виртуальных и диджитилизированных (то есть цифровизированных) технологий подлежат уже не субъекты, а скорее модуляторные локации, выполняющие соответствующие операции, транзакции, что в целом позволяет наблюдать такое проникновение во всех сферах жизни. Так, примером автоматизации, в ее первичном известном прообразе, может служить светофор на перекрестках, который, что называется, «онлайн», регулирует и управляет процессом совершения действий по одному алгоритму. Регулирование в цифровой сфере виртуальных технологий осуществляется уже не только в отношении отдельных субъектов, задающих алгоритмы в сфере права, но и в отношении машин, роботов и искусственного интеллекта, который тоже со временем будет включен в процессы регулирования. Конечно же, возможно, у многих возникнет вопрос: а где же здесь право? Где его исконная составляющая, принципы и технологии? Ответ на этот вопрос потребует глубокого анализа того, насколько глубоко и своевременно требуется регулировать новые, так называемые революционные технологии в социуме и каким образом придется пересмотреть наши взгляды на субъектность адресатов регулирования, субъектно-объектные отношения в сфере правового воздействия72.

Среди методов правового регулирования в цифровом праве свое инструментальное воздействие широко со временем проявит метод мягкого правового регулирования. Это объясняется тем, что глобализация, особенно быстро распространяющая свое влияние в сфере цифровых технологий, меняет с очевидной неизбежностью традиционные процессы регулирования, переводя их в плоскость транснациональных мягких норм, стандартов, общепризнанных норм. Алгоритмы достижения и построения оптимальных регулятивных моделей через процессы переговоров и закрепления конвенциональных формализованных норм отступают перед вызовами современных быстро развивающихся технологий, требующих более универсальных средств и моделей.

Дерегулирование, сорегулирование, информационные технологии в регулировании, новые виртуально-информационные средства закрепления и опосредования процессов и связей ставят под вопрос возможности формального, твердо-правового механизма регулирования и выдвигают на первый план методы неформализованного, «мягко-правового регулирования», основанного на гибких и широких по охвату правовых средствах, сопряженных в том числе с развитием цифровых технологий в регулировании.

§ 2. Методология исследования права цифровой среды

Технологии XXI в. уже начали существенно перестраивать без преувеличения все сферы общественной и частной жизни людей. А любое изменение, преобразование, трансформация означает появление нового и оставление прошлого в прошлом. Вернер Гейзенберг писал, что великое достижение Христофора Колумба заключается вовсе не в идее использовать шарообразную форму Земли, чтобы западным путем достичь берегов Индии, эта мысль ранее уже рассматривалась другими. Наиболее трудным в этом путешествии-открытии, несомненно, было решение оставить всю известную до сих пор землю и плыть так далеко на запад, чтобы возвращение назад с имеющимися припасами было уже невозможно. В науке, в том числе науке о праве, настоящую «новую землю» можно достичь лишь тогда, когда в решающий момент появляется готовность оставить то основание, на котором покоится прежняя наука, и в известном смысле совершить прыжок в пустоту73. Каким станет новая зарождающаяся на наших глазах наука о праве XXI в., будет ли она кардинально отличаться от современной, которая берет начало, во всяком случае в нашей стране, в XIX в., а свое оформление получает в XX в.?

Пользуясь метафорой Л. Альтюссера, цифровые технологии могут открыть для научного познания новый континент, который, как и во всех трех предшествующих случаях («континент» Математики, открытый древними греками, «континент» Физики, открытый Галилеем и его последователями, и «континент» Истории, открытый К. Марксом), станет основой новой философии74.

Появление новой области общественных отношений, связанных с технико-цифровой сферой, причем не только по форме, но и по содержанию, требует нового правового регулирования, при условии, что сами эти отношения объективно позволят такое регулирование осуществить. Речь идет о «правовом отражении» — способности, благодаря которой в праве воспроизводится определенность некоторых общественных отношений, которые становятся предметом правового регулирования.

Можно предположить, что дальнейшие изменения коснутся не только формы, но и глубинного содержания права, в том числе приведут к появлению новых юридических конструкций, инструментов, приемов и способов правового регулирования, так как те, что существуют, уже не смогут обеспечивать реализацию и защиту новых прав. Новые методы и модели условного «цифрового права» могут привести к изменениям методологии всей юридической науки. Конечно, здесь не обойтись без некоторых футурологических предположений, но так как, к примеру, за теорией государства и права признается прогностическая функция, прогнозирование будущего науки — это все-таки не совсем область научной фантастики. Напротив, научный анализ существующих технологических, правовых и – в широком смысле — социальных процессов позволит выявить новые тенденции и векторы дальнейшего развития. Как писал Г. Гейне, уже «в том яйце, что высиживала Леда, была заключена вся Троянская война».

Здесь уместно остановиться на одном интересном феномене, непосредственно касающемся проблемы соотношения предмета и метода. В качестве диалектической пары предмет и метод взаимообусловлены и постоянно находятся в состоянии взаимного противоречия. Этот динамический баланс обеспечивает развитие как науки, так и юридической практики, если речь идет о предмете и методе правового регулирования, в полном соответствии с диалектическим законом единства и борьбы противоположностей. При этом предмет традиционно мыслится как нечто первичное, а метод — вторичное, следующее за предметом и призванное соответствовать ему.

И здесь можно пойти еще дальше, обратившись к одной распространенной в посмодернистской философии фигуре. Речь идет о парадоксальной идее, согласно которой второе всегда предшествует первому (Ж. Делез и другие). Действительно, не родитель предшествует ребенку, а наоборот, «золотой век», оставшийся в прошлом, на деле никогда не существовал. Не норма закона предшествует отношению, так только представляется, кажется, и это одна из причин того, что норма всегда обречена на постоянные нарушения. Если говорить о новой юриспруденции, очевидно, что сначала сложится новый научный и философский метод правового мышления, и лишь потом «подтянется» предмет в виде соответствующих общественных отношений и правового регулирования.

Таким образом, первый маркер новой, формирующейся под влиянием технологий XXI в., юриспруденции условно можно назвать «Философия». Всего будет проанализировано три таких взаимосвязанных маркера — три сигнала, которые указывают на возникновение у объекта нового свойства. Условно назовем их Философия, Интеграция, Реальность.

В настоящее время, как отмечает А. Н. Савенков, работы по философии права далеки от мировоззренческих проблем, «выполнены главным образом в юридико-догматическом духе и выглядят не столько философией права, сколько разновидностью общей теории права», необходимо возрождение традиции русской философии права и использование ее методологического потенциала: «Российские ученые-юристы могут и должны предложить глобальному миру свои философско-правовые концепции развития цивилизации на основе философского и правового знания»75. Можно предположить, что катализатором появления таких концепций в сфере философии права станет все более углубляющийся процесс его цифровизации.

Второй маркер (Интеграция) также связан с тенденциями развития научного знания. Т. Кун в книге «После научных революций» задает вопрос, что делает специальные дисциплины различными, отделяет их друг от друга «и, похоже, оставляет промежутки между ними пустыми». Ответом он считает несоизмеримость, несоразмерность, а именно возрастающее концептуальное расхождение между средствами, разрабатываемыми двумя дисциплинами, которое в случае, если две дисциплины развиваются отдельно одна от другой, делает понимание между их представителями полностью невозможным. «И эти проблемы коммуникации уменьшают, хотя и никогда полностью не исключают, надежду на то, что две дисциплины произведут на свет здорового потомка»76. Представляется, что изменения будут происходить именно в этой сфере. Цифровизация права, как и всех областей общественной жизни, приведет к нарастанию центростремительных тенденций, интеграции различных наук, а также объединению теории и практики. Начнут стираться границы между техническими, социальными и естественными науками.

В юриспруденции будут эффективно использоваться методологические формы или мыслительные модели — методологические подходы77 — привлеченные из других наук. Если использовать применяемый еще Платоном метод «доведения до крайности», можно возвести этот тезис в абсолют и представить, что решение юридических вопросов потребует учитывать достижения таких наук, как нейробиология и нейропсихология, а также значительного круга технических дисциплин. И наоборот, прогрессивное развитие технических и биологических наук будет невозможно без юриспруденции. Это вовсе не значит, что гуманитарные науки должны будут строиться по модели «эталонных» естественных, как, к примеру, социология, по словам О. Конта, должна будет стать «социальной физикой». Однако сама идея эталонных наук настолько часто находила воплощение в истории науки, начиная с античности, что полностью исключать такую перспективу едва ли целесообразно. В связи с этим хотелось бы привести прекрасное высказывание выдающегося биолога Н. В. Тимофеева-Ресовского: «Я очень надеюсь, что, во-первых, на философии так называемой и, во-вторых, на целом ряде гуманитарных дисциплин вот этот новый расцвет естествознания XX века еще отзовется плодотворно. Несомненно, ряду гуманитарных дисциплин придется перестраиваться на новый манер для того, чтобы не оказаться совсем никому не нужными. <…> Тогда, возможно, начнется такой новый интенсивный, интересный период в развитии гуманитарных научных дисциплин у нас на Земле. Возможно. Но это все в будущем. Бог его знает. Пророчить никогда не следует, потому что можно попасть пальцем в небо, что чаще всего и происходит»78.

Если сейчас при органах власти создаются экспертные, научно-консультационные советы, научные центры и даже целые научно-исследовательские институты79, то в перспективе эти процессы еще усилятся. При этом сами государственные органы уже не будут играть прежнюю роль в правовом регулировании, которое приобретет некий «ризоматический» характер, станет более гибким и приближенным к конкретным жизненным обстоятельствам, опирающимся на принципы, а не абстрактные нормы, исходящие от государства. Повысится значение институтов гражданского общества, различных форм медиации на фоне тесного взаимодействия ученых — представителей различных научных направлений и разных частей света.

По мнению Кена Уилбера, в настоящее время человеческое общество находится в состоянии перехода на седьмой, интегральный уровень развития, он обозначил его бирюзовым цветом, движущей силой которого является стремление к целостности, к «большим картинам» и работе с огромными базами данных (Big Data). При этом указанный автор отмечает, что сегодня лишь около 5% населения мира находится в той или иной мере на интегральных уровнях сознания, ощущая, что все согласуется со всем, каждое из наблюдаемых явлений занимает свое уникальное место в мире, в любом споре не одна какая-либо сторона всецело права, а другая нет, но у обеих сторон в распоряжении есть какая-то значимая доля истины и есть возможность прийти к более объемному видению. Знание на новом этапе не будет подразделено на десятки различных раздробленных и изолированных дисциплин. Там, где ранее виделись обособленные вещи, будут открыты сетевые взаимосвязи, возникнет представление, что все знание сплетено в едином целостном «гобелене» — динамическом мешворке (от англ. meshwork, согласно определению, предложенному Мэрилин Хэмилтон в книге «Интегральный город», — самоорганизующиеся паутины взаимосвязей, интегрирующие различные иерархические системы, термин пришел из нейробиологии)80.

Эти тенденции охватят всю научную мысль в целом. Так, уже сегодня Дэвид Дойч в работе, посвященной структуре реальности, стремится интегрировать четыре основных фундаментальных теории, называя их «нитями»: эпистемологию Карла Поппера, квантовую механику, основанную Тьюрингом теорию вычислений и универсальную теорию эволюции. Указанный автор отмечает, что по отдельности все они содержат объяснительные пробелы, из-за которых кажутся ограниченными, бесчеловечными и пессимистичными, в том числе поэтому все четыре были приняты для практического использования и проигнорированы для объяснения реальности. Но если рассматривать их совместно, как единое объяснение структуры реальности, этот недостаток обращается в достоинство81.

И последний маркер, который хотелось бы рассмотреть (Реальность), как раз касается изменений в восприятии реальности. Это тоже тенденция, которая была зафиксирована еще в ХХ в., продолжает нарастать и приведет к значительным изменениям в науке и практике. Т. Кун писал: «Наконец, тот большой, не зависимый от мышления мир, относительно которого ученые якобы должны якобы открывать истины, заменяется разнообразными небольшими нишами, где трудятся представители разных специальных дисциплин. Эти ниши, которые создают и сами создаются посредством концептуальных и инструментальных средств, используемых их обитателями, столь же устойчивы, реальны и не поддаются произвольным изменениям, как внешний мир. Однако, в отличие от так называемого внешнего мира, они не являются независимыми от мышления и культуры и не объединяются в единое целое, обитателями которого являемся мы и все представители конкретных научных дисциплин»82. Тенденция состоит в том, что этот «реальный» мир, якобы не зависимый от мышления и культуры, перестает существовать не только для философии и науки (об этом писал еще Мишель Фуко). Нет никакого климата, нет здорового или больного человека, та или иная ситуация возникает в определенном виде под влиянием языка и в момент интерпретации. К примеру, в связи с определенной процедурой под названием «медицинский осмотр» по определенным правилам, принятым в нашем конкретном обществе. Это непосредственно связано с проблемой механизма правового регулирования. Н. Н. Тарасов подчеркивает: «В жизни непосредственно (эмпирически) можно наблюдать только реальные действия реальных субъектов, а их истолкование, например, как реализации права — это вопрос господствующей юридической доктрины, используемых понятий. Так, в частности, органичная для нашей теории права интерпретация процесса правосудия как правоприменительного процесса для системы общего права весьма экзотична»83.

Будет меняться реальность, в том числе юридическая реальность, которая всегда была условной, впрочем, как и любая другая. Так, в новой реальности ожидается пересмотр традиционного для науки теории государства и права, а также отраслевых наук, соотношения «субъект — объект» (Carthago delenda est, Ceterum censeo Carthaginem delendam esse). Классическая концепция противопоставления субъекта и объекта правоотношений в значительной степени устарела, уже подвергается разрушению и предположительно должна рухнуть первой (чтобы убедиться в этом, достаточно забыть дома смартфон, и такое, заметьте, происходит все реже, ведь он уже не объект, а часть личности, продолжение нас самих).

Мы приходим к единству субъекта и объекта, уже сейчас неочевидно, где пролегает граница между ними, а в дальнейшем она будет все более размываться. Четкое разграничение субъекта и объекта возникло и вполне успешно работало на предшествующих этапах развития общества. Эта модель годится для описания того, как горожанин идет на рынок и покупает, к примеру, лук. Она вполне соответствовала рабовладельческой, феодальной, даже в определенной степени капиталистической системе, хотя уже в этот период отчуждение труда вызывает определенные вопросы (достаточно вспомнить, что Ж. Делез и Ф. Гваттари в «Капитализме и шизофрении» пишут об идеальной машине-прялке). Но в условиях XXI в., в мире сложных текстов, все самоочевидное, к счастью или к сожалению, перестает быть научным и практичным и постепенно теряет смысл. На новом этапе неизбежен отказ от старой концепции, искусственный интеллект или криптовалюта уже не укладываются в эту схему, это не объекты правоотношений, которые противостоят субъекту (человеку), а его продолжение, с их помощью человек расширяет свои возможности, выполняет определенные функции и несет за это ответственность. «Робот» и «человек» постепенно образуют единую функционирующую систему. Эта идея единства субъекта и объекта в какой-то степени перекликается с концепцией желающих машин Ж. Делеза и Ф. Гваттари. Это безусловно было гениальное прозрение, имеющее методологическое значение, которое может быть понято и оценено только сейчас в условиях современного развития технологий и несомненно будет востребовано в будущем.

В целом можно сделать вывод, что главной сценой, на которой под влиянием новых технологий XXI в. развернется мистерия формирования новой юриспруденции, станет методология юридической науки. Именно она, когда придет время, должна будет сыграть решающую роль, выступить в качестве метатеории, которая, благодаря своему рефлексивному характеру и независимости, обеспечит новой юрис­пруденции прочное научное основание.

§ 3. Механизмы саморегулирования и локального регулирования цифровой среды84

Цифровая среда активно подвержена воздействию различных регуляторов. Сегодня происходит поиск оптимального пути развития регулирования цифровых отношений. Российская Федерация нацелена на многовариативную модель правового воздействия на цифровую среду, что предполагает как определение основных регуляторов, средств и способов регулирования, так и их сочетания, разработку механизма их совместного существования. Если правовое и этическое регулирование цифровых отношений сегодня активно развивается, то использование других регуляторов сегодня требует методологического обоснования и организационно-функционального конструирования. Существующая парадигма регулирования цифровых отношений явно направлена на необходимость реализации не только централизованных инструментов воздействия, но и децентрализованных, негосударственных. Общество сталкивается с явной необходимостью поиска оптимального механизма метарегулирования цифровых отношений. Среди регуляторов данного механизма особое место занимает саморегулирование и локальное регулирование.

Метарегулирование реализуется на уровне отдельных организаций и их объединений, профессионального сообщества, что позволяет более эффективно развивать общественные отношения (не исключением являются и цифровые) в сложных и неопределенных условиях, в том числе отсутствия законодательства. Цифровая трансформация общества сегодня выступает как раз таким катализатором перехода на новый уровень развития метарегулирования. Именно благодаря ему происходит максимально быстрая рефлексия организаций и их объединений на меняющиеся условия в обществе, адаптация регуляторных средств, что способствует стабилизации отношений, учету как государственной политики, так и корпоративных интересов и интересов той или иной сферы использования цифровых технологий, профессиональных сфер деятельности.

Механизм саморегулирования цифровой среды. В условиях развития цифровой экономики в России активно поднимается вопрос о двух основных векторах в развитии института саморегулирования цифровой среды85. Так, сегодня, как и во всех сферах жизнедеятельности общества, в сфере деятельности саморегулируемых организаций (далее — СРО) поднимается вопрос о внедрении и использовании цифровых технологий. Такая практика уже активно используется в отраслях, где уже существуют СРО, например, в строительной сфере. Так, Ю. Г. Лескова справедливо указывает на целесообразность «внедрения новых информационных систем и технологий, которые действительно смогут оказать поддержку бизнес-проектам в строительной сфере и перейти на новый этап развития — цифровую экономику»86. Также важна цифровизация саморегулирования в аудиторской и оценочной сферах. Другим направлением является саморегулирование в отдельных сферах предпринимательской деятельности на основе использования цифровых технологий, а также применительно к случаям возможных объединений профессиональных участников, деятельность которых непосредственно связана с созданием и использованием той или иной технологии (большие данные, блокчейн, искусственный интеллект (далее — ИИ), большие данные, нейронные сети и т. п.). Модели СРО в области использования отдельных цифровых технологий, обработки цифровых данных обсуждаются в профессиональных сообществах в России и уже активно реализуются за рубежом. Сегодня в России отсутствуют специализированные СРО в этой области, но уже существует ряд ассоциаций, объединяющих участников отдельных сфер цифрового рынка и имеющих достаточно высокий потенциал для приобретения статуса СРО в будущем.

Конечно, развитие и усложнение общественных отношений, связанных с технологическим «сожитием» с цифровыми инновациями, порождает и иные проблемы. Так, сегодня мы можем говорить о цифровых конструкторах моделей саморегулирования. Современные технологии искусственного интеллекта на основе анализа существующего законодательства, моделей саморегулируемых организаций, опыта зарубежных стран могут выстраивать не просто модели видов предпринимательской деятельности, исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг), связанных с цифровыми технологиями, модели объединений субъектов профессиональной деятельности в области цифровых технологий, а полностью разрабатывать пакет стандартов и правил указанных видов деятельности, а также систему правил осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил.

Системы ИИ эффективно могут адаптировать имеющиеся правила функционирования СРО под проектируемые решения по новым организациям. Так, успешно используются технологии парсинга, в процессе которого происходит копирование части чужого (чужих) сайтов и их использование, также происходит и с правилами, стандартами с учетом особенностей той или иной предпринимательской или профессиональной деятельности. При этом, конечно, возникает вопрос и о возможности осуществления и управления рядом процессов как во вновь создаваемых, так и в существующих саморегулируемых организациях. Действительно, технологии обработки больших данных с использованием ИИ и нейронных сетей могут позволить осуществлять ряд управленческих решений, а также контроль за деятельностью членов СРО, в том числе: оперативно осуществлять передачу информации о тех или иных нарушениях, проблемах в их деятельности, реагировать на эти или иные запросы о предоставлении отдельных данных и др. Возможно даже закрепление на уровне стандартов механизма автоматического включения в «черные» списки нарушителей, если будет соблюдаться ряд условий, определенных саморегулируемой организацией, а технические протоколы системы будут позволять доказать наличие вины нарушителя. Внедрение такого правила возможно при условии наличия процедуры официального оспаривания нарушителем такого факта.

Анализ функций СРО, закрепленных ФЗ «О саморегулируемых организациях», свидетельствует о возможности применения отдельных цифровых технологий при их реализации. Так, однозначно можно говорить об использовании цифровых технологий в процессе ведения реестра членов СРО; при сборе и анализе данных о деятельности членов СРО как на основании информации, предоставляемой ими, так и информации, получаемой из иных источников. Использование технологий искусственного интеллекта позволяет сегодня оперативно обрабатывать жалобы, осуществлять контроль за отдельными видами деятельности, отслеживать соблюдение отдельных стандартов и правил. На основе технологии блокчейн вполне может быть организован публичный реестр членов СРО.

Механизмы саморегулирования и сорегулирования сегодня прекрасно интегрируются в цифровые платформы. Платформенные решения регулирования и контроля за определенными видами деятельности как на государственном, так и на международном уровне прекрасно рекомендуют себя сегодня. Нормы саморегулирования при этом могут интегрироваться с платформенным правом (совокупность норм и правил поведения, установленных организатором/организаторами цифровой платформы, обязательных для исполнения участниками и/или пользователями ее услуг) в нескольких моделей. СРО может быть полностью размещена на цифровой платформе. Например, это может произойти на основе саморегулирования в отношении ряда функционирующих цифровых платформ, объединившихся в СРО. Также допустимо, что та или иная СРО сможет использовать возможности той или иной платформы для организации и ведения своей деятельности, в том числе для организации и эффективного управления своими членами. Эта модель применима для значительного числа организаций информационно-телекоммуникационного сектора.

На основе цифровых платформ органов власти и интегративных объединений, например ЕАЭС, СНГ, происходит интеграция СРО и их членов, через такие платформы СРО представляет интересы своих членов, осуществляет ряд операций. Цифровые платформы позволяют участвовать в обсуждении проектов нормативных правовых актов, государственных программ по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в форме документов на бумажном носителе или в форме электронных документов, подписанных СРО, в органы власти заключения о результатах проводимых СРО независимых экспертиз проектов нормативных правовых актов; вносить на рассмотрение органов государственной власти предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики и осуществляемой органами местного самоуправления политики в отношении предмета саморегулирования; запрашивать в органах государственной власти РФ, органах государственной власти субъектов РФ и органах местного самоуправления информацию и получать от этих органов информацию, необходимую для выполнения СРО возложенных на нее федеральными законами функций, в установленном федеральными законами порядке;

– организация профессионального обучения и аттестации. Системы машинного обучения активно используются сегодня как при осуществлении обучения, так и аттестации работников на различные предметы. Такие возможности могут быть использованы и для работников СРО при их обучении и аттестации87.

Кроме того, СРО для обеспечения доступа к информации в соответствии с требованиями ст. 7 Закона о СРО обязана создать и вести в информационно-телекоммуникационной сети Интернет сайт, на котором обязана размещать ряд сведений. Современные цифровые технологии, в том числе ИИ, позволяют оперативно информировать о необходимости подготовки той или иной информации для размещения на сайте. Используя решения на базе ИИ, веб-сайт можно еще лучше адаптировать под потребности каждого отдельного посетителя. Такие технологии позволяют обеспечить и информационную открытость СРО и ее членов с учетом требований законодательства РФ и внутренними документами СРО.

Внедрения цифровых технологий уже активно реализуется в ряде СРО. Примером активного внедрения цифровых технологий в сфере, подвергающейся саморегулированию, является строительная отрасль. На основании поручения Президента Российской Федерации от 19.07.2018 № Пр-1235 «О модернизации строительной отрасли и повышении качества строительства» и Федерального проекта «Цифровое строительство» закреплено внедрение технологий информационного моделирования. Цифровизация при этом обеспечивается за счет применения технологий информационного моделирования — BIM (Building Information Modeling) — с использованием технологий виртуальной и дополненной реальности на этапе проектирования (экономия до 20% денежных средств и значительное сокращение сроков возведения объекта, сокращение сроков согласования разрешений)88. Также активно внедряется использование блокчейн-платформ для публичного размещения всей проектной и иной строительной документации, в связи с чем обеспечивается публичная доступность, строительный контроль и управление качеством строительства на всех его стадиях89.

Рассмотрим теперь проблему расширения предмета механизма саморегулирования и установления его для цифрового рынка.

СРО могут создаваться исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида. В юридической науке поднимается вопрос, позволяют ли данные критерии участникам в сферах, основанных на использовании цифровых технологий, объединяться в СРО. Ставится также вопрос, что представляет собой использование цифровых технологий, можно ли рассматривать ее как предпринимательскую деятельность определенного вида, как отрасль производства или рынок, профессиональную деятельность?90 Проблемным является и отсутствие законодательства о цифровых технологиях, которое продолжает оставаться по большей своей части на уровне проектов и тяжело интегрируется с существующими механизмами правовой системы России. Складывается ситуация, при которой развитие технологий может привести к положению в обществе, когда право уже не сможет контролировать технологическое развитие и окажется в заложниках цифровой трансформации, рискует подойти к ситуации коллапса и бездействия в целом ряде сфер общественных отношений, полностью обусловленных технологическими процессами. В этой связи механизм саморегулирования, бесспорно, может оказаться более гибким и позволит эффективно развиваться рынку цифровых технологий.

В условиях отсутствия законодательства о цифровых технологиях звучат предложения дополнить ст. 3 ФЗ «О саморегулируемых организациях» в части расширения содержания предмета СРО. В частности, предлагается ввести возможность объединения формирующихся отраслей производства или рынка производственных товаров либо профессиональной деятельности определенного вида, которые не урегулированы действующим законодательством91. Однако в этом случае возникает проблема оценочности категории «формирующиеся отрасли производства или рынки производственных товаров». Кто будет определять, какие отрасли являются формирующимися, а какие нет? При решении такого подхода к регулированию важно будет предусмотреть механизм определения таких отраслей. Определенные трудности могут возникнуть при оценке того, что представляет собой «профессиональная деятельность определенного вида, не урегулированная действующим законодательством», поэтому в этом случае необходимы дополнительные механизмы, которые бы позволили четко определить неурегулированность профессиональной деятельности определенного вида92.

Полагаем, что решение вопроса должно быть осуществлено за счет специального расширения сферы саморегулирования за счет включения специальной сферы — области разработки, внедрения и эксплуатации (использования) цифровых технологий определенного перечня. Представляется, что особенности саморегулирования в области разработки, внедрения и эксплуатации (использования) цифровых технологий определенного перечня, в том числе блокчейн, искусственный интеллект, большие данные, нейронные сети должны устанавливаться законодательством о цифровых технологиях. Соответствующее положение обязательно должно найти отражение в ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Также возникает вопрос в связи с возможным регулированием использования отдельных цифровых технологий в рамках экспериментальных правовых режимов цифровых инноваций93. Насколько такой режим может быть реализован в рамках деятельности саморегулируемых организаций? Полагаем, что в случае действия экспериментального правового режима он должен быть приоритетным, и СРО должны учитывать это при формировании правил и стандартов. Соответствующие положения должны быть отражены и в ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Важным аспектом в функционировании СРО в сфере цифровых технологий должны стать этические правила использования цифровых технологий, в первую очередь ИИ, блокчейн, нейронных сетей. Этические стандарты традиционно являются важнейшей основой и предпосылкой для формирования в будущем саморегулирования в той или области. В Российской Федерации мы также наблюдаем все предпосылки по развитию в данном направлении. Так, Институтом развития Интернета (ИРИ) и Ассоциацией больших данных (АБД) в 2019 г. был принят Кодекс этики использования данных, который базируется на положениях и принципах законодательства Российской Федерации и международных актов94. Кодекс представляет собой набор принципов профессиональной этики применительно к цифровым данным, отраслевых стандартов профессионального и этического поведения, которые участники Кодекса, действуя добросовестно и разумно, добровольно признают и обязуются соблюдать. «Кодекс призван стать основой для саморегулирования участников рынка данных при их взаимодействии с гражданами, юридическими лицами, государством и между собой. Саморегулирование в сфере обработки и использования данных представляет собой меру социальной ответственности участников рынка данных на основе норм деловой этики»95. Его важной частью является Белая книга, в которой обобщаются примеры локальных актов, решений и действий участников Кодекса96. Контролировать выполнение Кодекса и пополнять Белую книгу лучшими практиками будет Совет по этике работы с данными.

Представляется, что данный кодекс является важной частью в процессе развития саморегулирования в сфере цифровых технологий. Во многом он сможет стать основой для формирования объединений в сфере использования цифровых данных и найдет отражение в других этических кодексах и правовых актах.

Локальное нормативное регулирование цифровой сферы. В современных условиях правовое регулирование общественных отношений обеспечивается как на уровне централизованного государственного регулирования в форме федеральных законов, подзаконных нормативных правовых актов, актов субъектов РФ, так и путем принятия локальных нормативных актов, действующих в рамках отдельно взятого юридического лица. Локальное правовое регулирование не может противоречить, искажать, заменять и тем более отменять действующее законодательство. Локальное нормативное регулирование — это одно из проявлений самоорганизации общества. Целью такого регулирования является «упорядочение корпоративных отношений “изнутри”, создание сбалансированной системы корпоративных отношений, в основе которых лежит социальный мир и эффективная экономика»97. Определяя рамки локального регулирования и устанавливая основные принципы такого регулирования, государство в дальнейшем не вмешивается в данную сферу. Этот тип регулирования направлен на обеспечение прав и законных интересов участников правоотношений. Характерной особенностью локального нормотворчества является следующее: его содержание регулирует лишь определенные участки общественных отношений. Обладая конкретизирующим свойством, оно не только компенсирует несовершенства законодательства, но и детализирует его. В юридической литературе признано, что в локальных актах происходит конкретизация общих положений, зафиксированных в актах более высокого уровня98. По общему правилу локальные нормативные акты (как обязательные, на которые есть прямые указания в вышестоящем нормативном правовом акте, так и инициативные, утверждаемые организациями самостоятельно) имеют ограниченную сферу действия, т. е. их нормы имеют силу только в пределах конкретной организации99.

При этом справедливо отмечается, что локальный нормативный акт имеет подзаконный характер и не должен противоречить нормативным документам, принятым вышестоящими органами власти и управления100.

Локальное регулирование призвано объединить элементы, с одной стороны, общегосударственного централизованного регулирования, и с другой стороны, деятельность разного рода предприятий, организаций, учреждений по самостоятельному решению внутриорганизационных вопросов. Локальные нормативные акты могут в той или иной степени заполнить пробелы законодательства и осуществить первичное правовое регулирование при отсутствии соответствующих вышестоящих нормативных правовых актов. Нормативный правовой акт, устанавливающий первоначальные нормы, служит основанием для подзаконных нормативных актов и локальных нормативных актов, которые в совокупности конкретизируют и детализируют эти нормы. Конкретизация общих правовых норм в нормативных правовых актах более низкого уровня, в том числе локальных, является объективной необходимостью, потому что в случае их отсутствия будет сложно применить общие правила к различным ситуациям. Конкретизирующие акты переводят абстрактное содержание юридической нормы на более конкретный уровень посредством операции ограничения понятий (уменьшение объема понятий на основе расширения их содержания)101.

Современное российское законодательство достаточно большое внимание уделяет локальным нормативным актам. Так, в Трудовом кодексе придается большое значение локальным нормативным актам, регулирующим наряду с коллективными договорами, соглашениями трудовые отношения и непосредственно связанные с ними отношения. Фактически находясь на одной из нижних ступеней иерархической лестнице юридических документов, именно локальные нормативные акты способствуют достижению оптимального баланса между централизованным и децентрализованным управлением102. В настоящее время на нормотворческом уровне локальные нормы легитимизируются в основном в актах трудового, информационного права, а также образовательного законодательства103.

Активное внедрение и использование цифровых технологий, в первую очередь искусственного интеллекта, в условиях отсутствия нормативного правового регулирования может использовать значительный потенциал локального нормативного регулирования. Рассмотрим особенности локального регулирования цифровых технологий на примере искусственного интеллекта. Поскольку отношения, складывающиеся в сфере создания и использования искусственного интеллекта, носят комплексный характер, локальные акты регулируют разнообразные отношения в сфере использования искусственного интеллекта в сфере интеллектуальной собственности, смарт-контрактов, государственного управления, образования и других. Между тем отсутствует ясность в разграничении компетенций между органами власти и организациями при регулировании отношений в сфере использования искусственного интеллекта. В России окончательно не определено, какие конкретно вопросы в сфере искусственного интеллекта могут быть урегулированы на законном и подзаконном уровнях, а какие могут быть решены на уровне локального нормативного регулирования. Причиной тому является неопределенность функциональной роли этих органов в сфере искусственного интеллекта, особенно органов, не имеющих статуса обязательных.

Анализ законодательства в сфере искусственного интеллекта в части определения функциональной роли локального акта, которая отводится ему законом, приводит к выводу, с одной стороны, о создании им предпосылок для преимущественного локального регулирования ряда вопросов, а с другой — о собственно конкретизации законодательных предписаний на уровне локального регулирования.

Акты локального регулирования в сфере цифровых технологий позволяют организации использовать свой внутренний потенциал: в условиях расширения сферы использования цифровых технологий, повышения ответственности за использование данных технологий это будет способствовать реализации социально значимых функций. Основной гарантией здесь должны выступать федеральные требования к использованию цифровых технологий в целом и в отдельных сферах, разрабатываемые примерные положения в сфере их использования.

Сегодня в Российской Федерации уже активно внедряется практика регулирования вопросов цифровых технологий, например, искусственного интеллекта на уровне локальных нормативных актов. Так, ПАО «Сбербанк» на уровне локальных нормативных актов регулирует отношения в сфере использования искусственного интеллекта, в частности регулирование использования «Интеллектуальной системы управления». Банком также внедрено использование технологий искусственного интеллекта в свое мобильное приложение, которое анализирует предпочтения клиентов по 1000 параметров. В результате анализа в верхней части страницы появляются карточки с самыми частыми действиями клиента. Например, перевод денег, оплата мобильной связи, интернета, покупка услуг и т. п. 104

Еще одним успешным проектом локального регулирования отношений в сфере искусственного интеллекта является разработанный Федеральным государственным автономным учреждением «Российский фонд технологического развития» (Фонд развития промышленности) Стандарт Фонда № СФ-И-116 Условия и порядок отбора проектов для финансирования по программе «Цифровизация промышленности». Он разработан в соответствии с постановлением Правительства РФ от 17.12.2014 № 1388 «Об утверждении Правил предоставления из федерального бюджета субсидий федеральному государственному автономному учреждению “Российский фонд технологического развития” стимулирования деятельности в сфере промышленности». Введен в действие с 28.09.2018 приказом Директора Фонда развития промышленности от 28.09.2018 № ОД-109 «О введении в действие Стандарта Фонда № СФ-И-116 “Условия и порядок отбора проектов для финансирования по программе «Цифровизация промышленности» редакция 2.0”», с изменениями в разделы 2 и 3, действующими с 22.04.2019 в соответствии с приказом Директора Фонда развития промышленности от 22.04.2019 № ОД-34 «О введении в действие Стандарта Фонда № СФ-И-116 Условия и порядок отбора проектов для финансирования по программе “Цифровизация промышленности” редакция 2.1». Стандарт определяет условия финансового обеспечения проектов — общие требования и критерии, являющиеся основаниями для отбора проектов, а также порядок экспертизы и отбора проектов в целях их финансирования со стороны Фонда развития промышленности по Программе «Цифровизация промышленности»105, в том числе проектов, предполагающих использование технологий искусственного интеллекта106.

Основные направления локального регулирования отношений в сфере искусственного интеллекта в соответствии с Национальной стратегией развития искусственного интеллекта на период до 2030 года

Анализ Национальной стратегии развития искусственного интеллекта свидетельствует о большом потенциале, закладываемом в ней относительно использования локального правового регулирования использования искусственного интеллекта в России. В Национальной стратегии развития искусственного интеллекта не закрепляется прямо механизм локального правового регулирования, однако, исходя из поставленных задач и приоритетных направлений развития и использования технологий искусственного интеллекта, можно выделить следующие направления локального правового регулирования использования искусственного интеллекта.

1. Направление повышения эффективности процессов планирования, прогнозирования и принятия управленческих решений (включая прогнозирование отказов оборудования и его превентивное техническое обслуживание, оптимизацию планирования поставок, производственных процессов и принятия финансовых решений). Предполагает разработку в организациях специальных локальных правовых актов или дополнение уже существующих в части процессов планирования, прогнозирования и принятия управленческих решений при использовании искусственного интеллекта. Любое внедрение искусственного интеллекта сегодня должно включать на уровне локальных актов решение управленческих процессов.

2. Направление автоматизации рутинных (повторяющихся) производственных операций. Оно предполагает включение в локальные акты организаций положений о стимулировании разработки и внедрения новых технологических решений с использованием искусственного интеллекта (рационализаторские предложения, секреты производства (ноу-хау), патентоспособные решения), позволяющие решать проблемы автоматизации. Также это локальные акты, направленные на реиндустриализацию производства, инновационно-внедренческие реформирования отдельных производственных цехов, иных структурных подразделений организаций и т. п.

3. Использование автономного интеллектуального оборудования и робототехнических комплексов, интеллектуальных систем управления логистикой. Законодательство, направленное на регулирование использования этого оборудования, обязательно должно закладывать принятие локальных правовых актов в данном направлении. В частности, рекомендуется для этих целей в каждой организации, где происходит подобное использование, осуществлять разработку и принятие специальных локальных нормативных актов, в которых необходимо предусматривать: контроль всех принимаемых решений при использовании таких объектов, многоуровневую систему проверок совершаемых действий, возможность перевода систем на режим ручного управления, зоны ответственности субъектов, участвующих в процессах создания и использования такого оборудования, механизмы страхования от неблагоприятных последствий и другие вопросы.

4. Направление повышения безопасности сотрудников при выполнении бизнес-процессов (включая прогнозирование рисков и неблагоприятных событий, снижение уровня непосредственного участия человека в процессах, связанных с повышенным риском для его жизни и здоровья). Предполагает разработку локальных нормативных актов, посвященных регулированию вопросов обеспечения безопасности и защиты сотрудников в процессе использования искусственного интеллекта.

В рамках таких актов необходимо предусматривать:

– требования к сотрудникам, привлекаемым к этим процессам (в случае закрепления их в законодательстве необходимо предусмотреть возможность закрепления на локальном уровне дополнительных требований самой организацией);

– обязательный порядок проведения инструктажа, повышения квалификации, специального обучения таких сотрудников;

– разработку и фиксацию возможных моделей угроз использования искусственного интеллекта с риском для жизни и здоровья сотрудников;

– совокупность мероприятий, которые осуществляет организация для предотвращения угроз использования искусственного интеллекта с риском для жизни и здоровья сотрудников;

– процессы, связанные с повышенным риском для жизни и здоровья сотрудников, в которых обязательно непосредственное участие человека, а также процессы, в которых предполагается возможность снижения уровня непосредственного участия человека.

5. Направление повышения лояльности и удовлетворенности потребителей (в том числе направление им персонализированных предложений и рекомендаций, содержащих существенную информацию). В данном случае все организации, функционирующие в сети Интернет, в случае использования искусственного интеллекта, в том числе в рамках дистанционной торговли, таргетинговой рекламы и иных форм коммерческого взаимодействия с пользователями (потребителями), в локальных нормативных актах о порядке осуществления своей деятельности, в пользовательских соглашениях должны предусматривать обязательность уведомления потребителей, а также формы, способы такого уведомления об использовании искусственного интеллекта при взаимодействии с потребителями, оказании им услуг, в том числе при направлении им персонализированных предложений и рекомендаций, содержащих существенную информацию.

6. Направление оптимизации процессов подбора и обучения кадров, составления оптимального графика работы сотрудников с учетом различных факторов. В локальных нормативных актах о порядке подбора и управления кадрами необходимо предусматривать разделы, регулирующие порядок и требования к процессам подбора и обучения кадров, составления оптимального графика работы сотрудников при использовании искусственного интеллекта. Необходимо обязательно закреплять в таких разделах:

– обязательность уведомления сотрудника или претендента на трудоустройство об использовании в процессе обработки его данных и принятии решений технологий искусственного интеллекта;

– требования об обеспечении безопасности таких субъектов, недопустимости использования полученных данных во вред жизни здоровью, имуществу таких субъектов и другие положения.

Использование технологий искусственного интеллекта в социальной сфере также предполагает возможность использования локальных нормативных актов в процессе повышения качества услуг в социальной сфере и ее развитие в целом.

1. В процессе повышения качества услуг в сфере здравоохранения (включая профилактические обследования, диагностику, основанную на анализе изображений, прогнозирование возникновения и развития заболеваний, подбор оптимальных дозировок лекарственных препаратов, сокращение угроз пандемий, автоматизацию и точность хирургических вмешательств) обязательна разработка и изменение уже существующих локальных нормативных актов в части:

– включения во все локальные нормативные акты о порядке оказания услуг положения об обязательности уведомления граждан и/или
их близких родственников об обработке их персональных данных, врачебной тайны, о тех или иных медицинских манипуляциях, иных действий с использованием искусственного интеллекта;

– порядок такого уведомления лица и/или его близких родственников по данному обстоятельству;

– локальные нормативные акты медицинских организаций об использовании искусственного интеллекта в профилактических обследованиях, диагностике, основанной на анализе изображений, в прогнозировании возникновения и развития заболеваний, в подборе дозировок лекарственных препаратов, в сокращении угроз пандемий, в автоматизации и обеспечении точности хирургических вмешательств.

2. В процессе повышения качества услуг в сфере образования (включая адаптацию образовательного процесса к потребностям обучающихся и потребностям рынка труда, системный анализ показателей эффективности обучения для оптимизации профессиональной ориентации и раннего выявления детей с выдающимися способностями, автоматизацию оценки знаний и анализа информации о результатах обучения) обязательна разработка и изменение уже существующих локальных нормативных актов в части:

– локальных нормативных актов, регулирующих планирование фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере использования искусственного интеллекта при проведении исследований в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов о порядке стимулирования фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере искусственного интеллекта в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов о проведении конкурсов во всех областях научных знаний по проведению фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере искусственного интеллекта в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов, предусматривающих применение новых критериев результативности научных сотрудников образовательных организаций и профессорско-преподавательского состава, сотрудников образовательных организаций в случае проведения фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере искусственного интеллекта в образовательных организациях;

– локальных нормативных актов о международном сотрудничестве образовательных организаций с зарубежными партнерами в области искусственного интеллекта;

– локальных нормативных актов о функционировании на базе высших учебных заведений, их технопарков исследовательской инфраструктуры и обеспечение доступа научных работников (исследователей) к вычислительным ресурсам, базам и наборам данных в сфере искусственного интеллекта;

– локальных нормативных актов образовательных организаций, направленных на разработку и внедрение образовательных модулей в рамках образовательных программ всех уровней образования, программ повышения квалификации и профессиональной переподготовки для получения гражданами знаний, приобретения ими компетенций и навыков в области математики, программирования, анализа данных, машинного обучения, способствующих развитию искусственного интеллекта. При этом в целях развития перспективных методов искусственного интеллекта приоритетное значение приобретает конвергентное знание, обеспечиваемое в том числе за счет интеграции математического, естественно-научного и социально-гуманитарного образования;

– локальных нормативных актов образовательных организаций, направленных на проведение конкурсов и олимпиад в сфере использования искусственного интеллекта, направленных на развитие интеллектуальных и творческих способностей обучающихся;

– локальных нормативных актов о международных научных коллаборациях для привлечения ведущих российских специалистов, проживающих за рубежом, и иностранных специалистов мирового уровня в сфере искусственного интеллекта к работе в Российской Федерации.

Анализ особенностей локального нормативного регулирования сферы искусственного интеллекта свидетельствует о значительном количестве направлений его использования в самых различных сферах общественной жизни. Разработка основных направлений и проектов локальных нормативных правовых актов может быть использовано в процессе разработки законодательства об искусственном интеллекте, поскольку позволяет заложить в него возможности локального нормативного регулирования отдельных вопросов регулирования искусственного интеллекта организациями. В сфере других цифровых технологий также перспективны разработка и принятие ряда локальных правовых актов.

Глава 3.
СУБЪЕКТЫ ПРАВА ЦИФРОВОЙ СРЕДЫ

§ 1. Организационно-правовые основы регулирования отношений в цифровой среде

Активное развитие и внедрение во все сферы деятельности информационных технологий, появление когнитивных технологий и систем определили те глобальные изменения в экономике и социальной сфере, которые исследователи называют «цифровизацией». Технологический прогресс вызвал кардинальные качественные изменения как юридической деятельности, так и правовой науки. «Информационные и коммуникационные технологии стали частью современных управленческих систем во всех отраслях экономики, сферах государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка»107. Происходящие глобальные изменения породили в праве дискуссию о «цифровизации» права, о его «цифровой трансформации».

Системное изучение теоретических и практических вопросов информатизации правовой сферы в России началось в конце прошлого столетия и легло в основу принятия таких программных документов, как ФЦП «Электронная Россия (2002–2010 годы)», Стратегия развития информационного общества (2008 год)108, Государственная программа «Информационное общество (2011–2020 годы)»109, Стратегия развития информационного общества на 2017–2030 годы110, Национальная программа «Цифровая экономика Российской Федерации»111, Национальная стратегия развития искусственного интеллекта на период до 2030 года112.

Реализация указанных стратегических документов сопровождалась развитием законодательства по вопросам использования технологий доступа к информационным ресурсам и создания информационных систем, определения правового статуса электронных документов и создания правовых основ использования электронной подписи, обеспечения доступа к официальной правовой информации в электронном виде, официальным опубликованием нормативных правовых актов, предоставлением государственных услуг в электронном виде и др.

Несмотря на то что и сегодня эти вопросы не потеряли своей актуальности, вектор научной дискуссии сместился в область влияния технологического прогресса на право, на базовые правовые категории и институты.

Так, по мнению В. Н. Синюкова, «право в традиционном разделении не дает надежной юридической защиты отношениям человека в мире новых технологий и уже сейчас замещается неправовыми регуляторами. В ближайшем будущем право в его нынешней системе будет не в состоянии контролировать новые гибридные сущности. Уже сейчас институциональные резервы системы права, ее арсенал предметов, методов, аналогий, фикций и презумпций находится на пределе»113.

Цифровому влиянию подвержена и система субъектов права. Это выражается в появлении особых цифровых прав и новых субъектов цифровых прав, а также в попытках переосмысления и изменения содержания таких базовых правовых категорий, как субъект права и правосубъектность.

Говоря о проблеме определения цифровых прав, следует отметить наличие двух аспектов.

Первый аспект связан с распространением существующих институтов права на отношения, складывающиеся в цифровой среде, и адаптацией современного законодательства к цифровой реальности.

Традиционные информационные права и свободы в условиях глобальной цифровизации получают новое содержание, формы, изменяется механизм их реализации, учитывающий технологические особенности цифровой среды. Актуальными проблемами, порожденными виртуальной реальностью, стали проблемы идентификации субъектов информационных отношений в цифровом пространстве и подтверждения подлинности электронных документов. Это привело к развитию технологий идентификации и аутентификации (электронной подписи, биометрической идентификации) и, соответственно, их правового обеспечения.

Потребовали правового решения вопросы обеспечения информационной безопасности, конфиденциальности сведений, составляющих охраняемую законом тайну, реализации права на неприкосновенность частной жизни в цифровой среде114. В информационном праве правовой институт персональных данных дополнился «правом быть забытым» в сети Интернет115. Был принят закон, направленный на обеспечение безопасного и устойчивого функционирования сети Интернет на территории РФ116, нормы ответственности за распространение в Интернете заведомо недостоверной общественно значимой информации117, обязанность хранения организаторами распространения информации и владельцами интернет-мессенджеров сообщений своих пользователей118 и др.

Второй аспект предопределен активным развитием цифровых услуг и цифровых финансовых активов, а также необходимостью адаптации современного законодательства к потребностям цифровой экономики и связан с разработкой в современной юридической науке концепции особых цифровых прав.

В модели имущественных прав, реализованной сегодня в российском законодательстве, под цифровыми правами понимаются обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Возникновение, переход цифрового права или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу119.

Следует отметить, что в настоящее время еще не приняты законы, которые относили какие-либо права к цифровым. По мнению А. Габова, введение цифровых прав нужно расценивать как эксперимент, и, возможно, «вокруг института цифрового права в будущем сформируются необходимые институты в рамках гражданского и других отраслей права»120.

Очевидно, что речь идет уже не только об обороте имущественных прав. Развитие технологий распределенного реестра позволяет осуществлять хранение и обмен практически любой информации. Ее активно используют в финансовой сфере, в здравоохранении, в сфере публичных услуг, для создания и ведения различных реестров и регистров. И конечно, информационная сфера является базовой для реализации цифровых прав в силу того, что все информационные объекты могут быть оцифрованы, а права на доступ и распространение цифровой информации определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Однако в такой модели цифровых прав не идет речь о новом содержании информационных или других субъективных прав. Можно говорить только о реализации права в цифровой форме, которая соответствуют определенным правилам информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. А в соответствии со ст. 13 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» порядок создания и эксплуатации информационных систем, не являющихся государственными или муниципальными информационными системами, определяется операторами таких информационных систем в соответствии с требованиями законодательства121.

Традиционная система субъектов права претерпевает изменения, обусловленные появлением новых субъектов.

В последнее время в связи с прорывом в области робототехники и создания систем искусственного интеллекта юристами активно обсуждается проблема правовой идентификации новых, с точки зрения сложившейся теории права, образований — систем искусственного интеллекта, киберфизических систем, роботов. Разброс мнений по вопросу наделения указанных систем правосубъектностью широк: от полного отрицания, поскольку является «умножением сущности без необходимости», до необходимости введения в научный оборот понятия электронного лица122.

Сложность правового регулирования общественных отношений в цифровой среде определяется также отсутствием у государства необходимых технологических средств, позволяющих осуществлять контроль за деятельностью субъектов данных отношений. Специфика цифровых технологий позволяет пользователям сети оставаться неидентифицируемыми и избежать ответственности за свои противозаконные действия. Эту проблему необходимо решать, в том числе развивая институты саморегулирования и сорегулирования в цифровой среде.

Сегодня, по мнению А. В. Минбалеева, под воздействием происходит смена моделей правового регулирования. На смену моделям, основанным преимущественно на использовании механизмов правового регулирования, приходит модель, основанная на делегировании государством части своих функций по регулированию цифровых технологий профессиональным сообществам в этой сфере. В рамках таких моделей государство может на уровне стратегического планирования определять приоритетные направления в сфере цифровых технологий, принимать общие нормы о поддержке использования и об ограничениях в сфере цифровых технологий. При этом профессиональное сообщество активно разрабатывает кодексы этического поведения и следит за их исполнением, а техническое регулирование лежит в основе как государственного регулирования, так и становится основой для формирования норм профессиональных сообществ123.

Экономические отношения в цифровой среде стали неотъемлемой частью современной экономики. Стремительное развитие цифровых технологий и расширение возможных направлений их применения в экономическом секторе характеризуется и трансформацией субъектного состава таких отношений, когда правовой статус соответствующих участников приобретает новые качества, выходящие за классическое регулирование договорных отношений. Кроме того, появляются совершенно новые модели взаимоотношений, в которых участвуют не только субъекты права в их общепринятом понимании (государство, юридические и физические лица), но и лица, статус которых четко не определен ни в доктрине, ни в законодательстве (так называемые «электронные лица», «электронные агенты», «квазисубъекты права», «электронные сущности» и проч.).

Особенность правового регулирования экономических отношений в цифровой среде характеризуется еще и неопределенностью в части понятийного аппарата рассматриваемой сферы. Так, в российском законодательстве и юридической литературе употребляются такие понятия, как «электронная торговля», «электронная коммерция», «электронный бизнес», «интернет-бизнес», «электронная торговая деятельность», «электронная экономическая деятельность», «электронная сделка» и др.

В правовой науке сложилось несколько мнений по поводу сущности электронной коммерции и схожих с ней видов деятельности, суть которых сводится к следующему:

– термины «электронная торговля» и «электронная коммерция» являются тождественными (Тедеев А. А.)124;

– следует различать понятия «электронный бизнес», «электронная коммерция» и «электронная торговля», причем эти понятия соотносятся как общее и частное (Савельев А. И.)125;

– целесообразно говорить только об электронной торговле, поскольку это не новый вид договоров, а усовершенствованный способ оформления традиционных обязательств (Кофейников Д. В., Васильев С. В.)126.

На международном уровне также не сложилось унифицированных правил относительно понимания ключевых категорий.

Например, основной документ, регламентирующий электронную экономическую деятельность, — Типовой закон ЮНСИТРАЛ «On Electronic Commerce» (об электронной коммерции (торговле) 1996 г.) — оперирует понятием «электронный обмен данными» (статья 2). При этом само определение «электронная торговля», которая явно должна быть предметом регулирования, исходя из названия документа, прямо не раскрывается.

На уровне регулирования отношений стран — участников СНГ принят Модельный закон об электронной торговле127, который под электронной торговлей понимает деятельность, осуществляемую с использованием информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур. Помимо этого, Модельный закон содержит определение понятий «электронная процедура», «электронная сделка» и «электронное сообщение».

В Российской Федерации правовому регулированию экономических отношений до настоящего времени уделялось гораздо меньше внимания, нежели в других странах. Почти 20 лет назад в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации рассматривались пять соответствующих законопроектов об электронной торговле, но ни один из них не был доведен до статуса федерального закона.

В некоторых из данных законопроектов под электронной торговлей предлагалось рассматривать предпринимательскую деятельность по продаже/поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, осуществляемую с использованием электронных сообщений.

Аналогичный подход заложен в основу правового регулирования отношений в рамках электронной торговли и в зарубежном законодательстве (США, страны Европы). Так, например, в США электронная торговля квалифицируется как часть электронной коммерции, или электронного бизнеса, и включает правоотношения, связанные с совершением, исполнением сделок с помощью сети Интернет.

В Европейском союзе электронная торговля рассматривается достаточно широко и подразделяется на «традиционную электронную коммерцию» (онлайн-заказ, оплата и доставка материальных товаров) и «электронную коммерцию в сети Интернет» (те же действия, но в отношении нематериальных благ и услуг). В данном случае такая классификация отражает специфику купли-продажи так называемых «твердых» и «мягких» товаров.

В настоящее время Европейский союз принимает меры в сфере информационных технологий посредством разработки общеевропейской Стратегии единого цифрового рынка и подготовки новых законодательных инициатив с учетом рекомендаций, выработанных наукой и практикой128.

Что касается субъектного состава, то в международном и зарубежном законодательстве также нет унифицированных норм относительно системы этих лиц, особенностей их правового статуса. В нормативных правовых актах в сфере экономических отношений, прежде всего, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основным является такой субъект, как «составитель» сообщения данных, которым признается какое-либо лицо, которым или от имени которого сообщение данных было отправлено или подготовлено для хранения. Еще одним субъектом таких отношений является «адресат», которым признается лицо, которое по намерению составителя должно получить информацию. По сути, составитель и адресат будут являться соответственно оферентом и акцептантом в договорных отношениях. На международном уровне весомую роль играют и посредники, которые оказывает услуги по отправлению, хранению, получению информации.

В России реализован достаточно обширный комплекс полномочий субъектов по использованию информационных технологий в торговой деятельности (например, оформление сделок, реализация товаров, работ, услуг посредством сети Интернет, применение электронных подписей), который урегулирован гражданским и информационным законодательством.

Конституция Российской Федерации оперирует понятием «экономическая деятельность» (ст. 8, 34), а Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) — понятием «предпринимательская деятельность» (ст. 2). Гражданское законодательство предусматривает возможность заключения договора с помощью обмена электронными документами при соблюдении определенных условий (ст. 434 ГК РФ), что позволяет сделать вывод, что в Российской Федерации признается электронная экономическая деятельность в рамках договорных отношений, хотя говорить о должном уровне ее нормативного регулирования представляется не совсем обоснованным.

В последнее время в российском обществе высказывались различные точки зрения относительно целесообразности правового регулирования сферы электронной коммерции (электронной торговли) на уровне специального федерального закона, от объективной необходимости принятия такого до полного отрицания. Но развитие экономических отношений в условиях пандемии коронавирусной инфекции COVID-19 показало, что сфера купли-продажи посредством сети Интернет в это время достигла существенного роста и зачастую являлась единственно возможным способом удовлетворения потребностей продавца/покупателя. В настоящее время на уровне законодателя вновь вернулись к вопросу о необходимости разработки и принятия специального федерального закона об электронной коммерции, который бы регулировал предпринимательскую деятельность в информационно-коммуникационных сетях, в сети Интернет, в социальных сетях, устанавливал круг лиц, принимающих участие в подобной деятельности, их права, обязанности, ответственность. Принятие такого нормативного правового акта позволит реализовать меры по поддержке компаний и развитию отрасли в целом, как одной из ведущих и востребованных в новых сложившихся условиях.

Помимо этого, актуальными направлениями в сфере законотворчества являются и заявления о необходимости скорейшего принятия проекта федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах», об ускорении разработки проектов федеральных законов в сфере развития цифровой экономики, в том числе направленных на внедрение цифровых технологий и инструментов для малого и среднего предпринимательства129.

Ключевую роль в осуществлении электронной предпринимательской деятельности играют такие субъекты, как продавец и покупатель, в качестве которых могут выступать физические и юридические лица, публичные образования. При этом активное участие принимают и другие субъекты, осуществляющие посреднические функции (банки, торговые посредники, операторы связи и др.). В последнее время в юридической доктрине обсуждается вопрос о появлении новых специфических образований, например, электронных агентов, принимающих активное участие в электронной экономической деятельности, однако их место в системе субъектов права все еще остается неопределенным.

На основании вышеизложенного в последующих разделах монографии будем говорить о субъектном составе именно электронной коммерции, т. е. предпринимательской деятельности, охватывающей не только электронную торговлю, но и сопутствующие отношения (страхование, маркетинг и др.), реализуемые в информационно-коммуникационной сети с применением соответствующих технологий.

Появление и развитие новых цифровых технологий (большие данные, искусственный интеллект, робототехника, блокчейн и др.) несомненно отражаются и на сфере экономических отношений, поскольку требуют от законодателя разумных мер по поиску баланса интересов заинтересованных субъектов, правовому регулированию механизма осуществления электронной коммерции. При этом важен не только сам факт правовой регламентации соответствующих отношений, а такое регулирование, которое, с одной стороны, не будет препятствовать внедрению цифровых технологий в экономическую сферу, а с другой стороны, будет учитывать возможный вред и потенциальные риски от их реализации, чтобы не допустить нарушения прав заинтересованных субъектов.

Например, использование технологий больших данных (Big Data) в сфере электронной коммерции весьма велик. В частности, это анализ поведения покупателей на веб-сайте магазина: их виртуального маршрута и продолжительности визита, случаев незавершенных покупок. На основе выявленных характеристик неконкурентоспособных товаров в совокупности со сведениями из профиля клиента в социальных сетях компании могут в реальном времени выделить наиболее обсуждаемые товары, повысить степень удовлетворенности покупателей и получить более широкий охват аудитории в сети Интернет130.

На создание гибкого законодательства и устранение первоочередных барьеров, которые препятствуют развитию цифровой экономики, нацелен федеральный проект «Нормативное регулирование цифровой среды» (в рамках Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»).

Данную тенденцию подтверждают последние изменения в законодательстве, которые так или иначе касаются сферы экономических отношений, например:

– урегулирован правовой статус самоисполняемых контрактов и введено понятие цифровых прав (Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ);

– российскому бизнесу предоставлены льготы по НДС при экспорте IT-услуг (Федеральный закон от 15.04.2019 № 63-ФЗ);

– урегулирован порядок привлечения инвестиций с помощью краудфандинговых платформ (Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ);

– упрощено получение нотариальных услуг за счет цифровизации отдельных процедур, введения возможности биометрической идентификации получателей таких услуг (Федеральный закон от 27.12.2019 № 480-ФЗ);

– реформирована система удостоверяющих центров как гарантов безопасности и надежности использования электронных подписей, создан институт доверенной третьей стороны, предусмотрена возможность использования «облачной» электронной подписи (Федеральный закон от 27.12.2019 № 476-ФЗ) и др.

Значимый шаг в государственной поддержке внедрения инноваций сделан с принятием Федерального закона от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”»131, согласно которому в Москве с 1 июля 2020 г. сроком на пять лет вводится особый экспериментальный режим, предполагающий специальное регулирование в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта. Предполагается, что в экономической сфере данное направление может быть реализовано в разработке и тестировании новых технологий при продаже товаров, работ, услуг дистанционным способом, некоторых послаблений в законодательстве относительно обязательного подтверждения соответствия, направления и получения юридически значимых сообщений, способов проведения идентификации сторон правоотношений в цифровой среде. Дальнейшее правовое регулирование экономических отношений в сфере цифровых инноваций планируется в рамках рассмотрения законопроекта о «регуляторных песочницах».

Цифровизация экономической деятельности затрагивает все существенные условия договорных отношений между субъектами, что требует внесения соответствующих изменений в законодательство, в частности, по вопросам формы сделок; требований к содержанию и форме цифровой оферты и акцепта; требований к отдельным видам договоров, связанных с особенностями цифровых отношений; критериев квалификации в качестве оферты или акцепта действий продавца и покупателя при электронной торговле.

Совершенствование законодательства в этой части неизбежно приведет к выявлению, формулированию и закреплению новых правовых институтов, субъектов права и требований к ним.

В условиях цифровой трансформации права в экономической сфере представляется возможным говорить о новой категории — цифровой торговле, которая, по сути, шире интернет-торговли, поскольку не ограничивается только сетью Интернет, а включает также возможность взаимодействия субъектов посредством других сетей и в рамках более широкого спектра бизнес-моделей.

Представляется, что для эффективного развития экономических отношений в цифровой среде в России необходима особая законодательная стратегия, которая будет способствовать ее интеграции в глобальный открытый цифровой рынок. Такая стратегия должна быть разработана с учетом международного правового регулирования, лучших зарубежных практик и реализована в качественном и своевременном национальном законодательстве, учитывающем готовность российского общества к восприятию универсальных правил.

§ 2. Понятие и виды субъектов права в цифровой среде

Субъект права как теоретико-правовая категория является многоаспектным явлением. В известной работе «Субъект права: теоретическое исследование» ее автор, С. И. Архипов, рассматривал его с разных сторон: в качестве лица (юридической внешности); правовой воли; совокупности правовых связей, правовых отношений; как правовое сознание; как правового деятеля; в качестве социально-правовой ценности; как правосубъектность132. При этом все выделенные аспекты до конца не исчерпывают понятия субъекта права.

Понятие субъекта права в цифровой среде неразрывно связано со сферой деятельности — цифровой средой и особенностью осуществления деятельности в ней.

Цифровая среда — это доминирующая форма коммуникации двадцать первого века, и следовательно, объединяет доминирующие средства, с помощью которых субъекты действуют в современном мире. Цифровая среда в бизнесе включает в себя все цифровые информационные ресурсы, цифровую техническую инфраструктуру, объединяющую компьютеры и мобильные устройства, и цифровые технологии в интегрированной системе. Сегодня организации ведут деловую деятельность в цифровой среде, используя Интернет или любую другую электронную коммуникационную систему, включая веб-сайты, электронную почту, стратегии поисковой оптимизации, маркетинг в социальных сетях, подкасты, вебинары и даже голосовую связь по IP-телефону (VOIP). Организации осуществляют деятельность в рамках своей цифровой среды, взаимодействуя с цифровой средой других организаций. В конечном счете, глобальное бизнес-сообщество осуществляет деятельность во всеобъемлющей глобальной цифровой среде.

Следует отметить, что современный этап цифровой трансформации характеризуется также глубоким проникновением цифровых технологий в процессы производства, что нашло отражение в концепции Industrie 4.0. Переход производства на цифровые технологии является основой для создания высокоточных, очень быстрых и производительных систем автоматического управления, способных к массовому производству высоконадежной продукции.

Некоторые авторы считают, что специфическими субъектами права становятся виртуальные или «цифровые личности» («личностью 2.0», Identity 2.0). Такое «лицо», по сути, образуют цифровые данные о реальном человеке, его виртуальном или «цифровом» образе (nickname, сетевом имени) и IP-адресе, к которому привязан компьютер, с которого совершены какие-либо действия в виртуальном пространстве133. Совокупность подобных сведений позволяет получить достаточно полное представление о человеке и составляет понятие электронной личности, под которым предлагают понимать «всю совокупность данных о некотором субъекте (и связанных с ним процессами), существующую в информационном пространстве, независимо от того, имеется ли такая личность в реальности»134.

Очевидно, в рамках данного подхода речь не идет о новых субъектах правоотношений, а только об определенном наборе сведений, несанкционированное использование которых может привести к негативным последствиям для человека, нарушению его прав и законных интересов. В юридической науке разработаны правовые средства, позволяющие обеспечить конфиденциальность данной информации и устанавливающие запреты и ограничения на ее несанкционированное использование.

Другой подход к определению электронного лица связан с современным прорывом в области применения информационных технологий, развитием робототехники и созданием систем искусственного интеллекта. Именно в рамках данных направлений перед юристами встала проблема правовой идентификации новых, с точки зрения сложившейся теории субъектов права, образований.

Современное развитие робототехники и систем искусственного интеллекта привело к обсуждению проблемы правосубъектности и правового статуса «электронных лиц» как агентов (посредников), наделенных функциями, ранее выполнявшимися человеком135.

Термин «электронное лицо» официально введен Резолюцией Европарламента от 16.02.2017 «Нормы гражданского права о робототехнике», в которой особое внимание уделяется так называемым «умным» роботам, обладающим следующими признаками: автономность через сенсоры или путем обмена данными с его средой (interconnectivity), способность анализировать данные; способность к самообучению; физическая поддержка (физическое тело); адаптация поведения и действия к его среде; отсутствие биологической жизни.

Не соответствующие указанным признакам роботы не могут считаться электронными лицами, их можно отнести к категории имущества136.

Вместе с тем научная дискуссия все шире охватывает вопросы правосубъектности роботов и возможности применения к ним мер юридической ответственности137. Ученые и практики анализируют соотношение правового статуса робота не только со статусом юридического лица или животного, но и со статусом человека. Последние базируют свои выводы на том, что в основе систем искусственного интеллекта лежит аналогия с нервной системой человека, и основной функциональной единицей системы является искусственный нейрон138.

Все чаще в литературе рассматривается возможность создания особого правового статуса «электронного лица», которое могло бы нести ответственность за свои действия в определенных случаях, когда они принимают решения самостоятельно139.

Очевидно, что «индивидуальность» систем искусственного интеллекта является фикцией. Понятие субъекта права неразрывно связано с определением его интересов и осознанной целенаправленной деятельности. Содержательную сторону правосубъектности составляет волевая способность лица участвовать в правовых отношениях и нести юридическую ответственность за совершенные действия. Этот антропоцентричный подход хорошо иллюстрируют слова С. С. Алексеева о том, что социальной предпосылкой правосубъектности служит свобода воли человека140.

Очевидно, что система искусственного интеллекта не может в полной мере реализовать такую важную составляющую, как воля. Также неоднозначно отношение искусственного интеллекта к реализации мер государственного принуждения в случае нарушения правовых норм141.

С одной стороны, решение проблемы разработки отдельного правового статуса для электронного лица даст возможность регулировать и контролировать действия роботов отдельно от их разработчиков, владельцев, пользователей и других субъектов правоотношений. Такое разграничение очень важно с той точки зрения, что робот сможет принимать автономные решения, которые их создатель или владелец не всегда может предвидеть и контролировать. Это также определит основания правовых отношений между самими роботами-агентами.

Но, с другой стороны, это вызовет большие этические проблемы и потребует кардинального пересмотра теории общеправовой правосубъектности. Так, группой ведущих экспертов в сфере робототехники, искусственного интеллекта, медицины и этики в апреле 2018 г.было опубликовано открытое письмо к Европейской комиссии с призывом не предоставлять статус субъекта роботам, поскольку это является «абсурдным» и может привести к нарушению прав человека142. Однако зарубежный опыт показывает, что в праве развиваются тенденции закрепления за киберфизическими системами статуса субъекта права143, что в будущем может привести к пересмотру базовых положений теории права.

Для научной проработки правосубъектности роботов необходимо определиться как с самим понятием искусственного интеллекта, так и с критериями, позволяющими отнести информационную систему к системам искусственного интеллекта. В недавно утвержденной Президентом РФ Национальной стратегии развития искусственного интеллекта на период до 2030 года искусственный интеллект определен как комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека. Данный комплекс включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение, процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений. Эти положения до определенной степени переводят существующую дискуссию о правосубъектности систем искусственного интеллекта из практической плоскости в область умозрительных построений.

Сегодня по объему информационных прав можно выделить следующих основных субъектов информационных правоотношений в цифровой среде: обладатели информации; пользователи информации; информационные посредники;

...