Коллектив авторов
Конкурентное право России

Памяти Нины Исаевны Клейн

В данной работе использованы результаты проектов: «Сравнительный анализ основных институтов российского, общеевропейского и американского конкурентного права. Методология оценки правоприменительной практики антимонопольных органов» (выполнен в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2012 г.) и «Сравнительный анализ основных институтов российского, общеевропейского и американского конкурентного права. Оценка вертикальных соглашений и регулирование естественных монополий» (выполнен в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2013 г.).

Ответственные редакторы:

И. Ю. Артемьев, С. А. Пузыревский, А. Г. Сушкевич

Коллектив авторов

Алешин Дмитрий Андреевич,старший научный сотрудник Института торговой политики НИУ ВШЭ – гл. 3,4;

Артемьев Игорь Юрьевич,заслуженный экономист РФ, руководитель ФАС России – введение, гл. 1 (совместно с А.Г. Сушкевичем);

Башлаков-Николаев Игорь Васильевич,руководитель Московского областного УФАС России – гл. 2 (§ 4, 5);

Борзило Елена Юрьевна,канд. юрид. наук – гл. 5;

Гаврилов Денис Александрович,заместитель начальника Правового управления ФАС России – гл. 13;

Золотарев Игорь Валерьевич,заместитель начальника Правового управления ФАС России – гл. 12 (§ 1, 2);

Клейн Нина Исаевна, профессор, заслуженный юрист РФ – гл. 2 (§ 1–3), гл. 11;

Максимов Сергей Васильевич,докт. юрид. наук, профессор, заместитель начальника Правового управления ФАС России – гл. 12 (§ 4);

Пузыревский Сергей Анатольевич,канд. юрид. наук, доцент, начальник Правового управления ФАС России – гл. 8, 12 (§ 3);

Рабко Тарас Адамович,канд. юрид. наук, доцент базовой кафедры Федеральной антимонопольной службы НИУ ВШЭ – гл. 9 (совместно с А.Г. Сушкевичем);

Середина Елена Викторовна,эксперт по антимонопольному законодательству – гл. 7;

Сушкевич Алексей Геннадьевич,канд. экон. наук, заслуженный экономист РФ, начальник Аналитического управления ФАС России – гл. 1 (совместно с И.Ю. Артемьевым), 6, 9 (совместно с Т.А. Рабко), 10.

Издание посвящено памяти Нины Исаевны Клейн (09.01.1924– 24.03.2013), ученого-цивилиста, одного из создателей российского антимонопольного законодательства, кандидата юридических наук, профессора, главного научного сотрудника Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, заслуженного юриста РСФСР.

Нина Исаевна Клейн внесла большой вклад в становление и развитие российского антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях. Специалист по гражданскому праву и арбитражному процессу, Нина Исаевна входила в число разработчиков Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (1991 г.), Федерального закона «О естественных монополиях» (1995 г.), ряд ее идей лег в основу Федерального закона «О защите конкуренции» (2006 г.). Свыше 15 лет она занималась обобщением практики применения арбитражными судами антимонопольного законодательства, а также его комментированием, – неизменный интерес научного сообщества и специалистов-практиков вызывали подготавливаемые ею регулярные публикации анализа судебной практики в сборнике «Комментарий судебно-арбитражной практики» (издание Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; Нина Исаевна и ее ученики готовили материалы для рубрики «Применение судами антимонопольного законодательства»),

Клейн И.И. – автор более 200 печатных работ (монографий, научных статей, комментариев к законодательству, учебников), в том числе «Конкурентное право Российской Федерации» (учеб, пособие для вузов / под ред. И.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999) и «Конкурентное право России» (учебник/ отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012).

Нина Исаевна была востребована в качестве авторитетного эксперта в антимонопольном законодательстве: она входила в состав научно-консультационных советов при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации (далее – ВАС РФ) и Федеральном арбитражном суде Московского округа, а также в состав Общественно-консультативного совета при Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России).

До последних дней жизни Нина Исаевна не прекращала свою педагогическую деятельность; она не только подготовила ряд ученых – специалистов в конкурентном праве, но никогда не упускала возможность донести научное знание до специалистов-практиков – государственных служащих и судей арбитражных судов, чья работа связана с применением законодательства о защите конкуренции.

Мы рады отметить, что Нина Исаевна прожила долгую и счастливую жизнь в российской юридической науке: ее труды были по достоинству оценены научным сообществом и российским государством. В 1988 г. Н.И. Клейн было присвоено звание заслуженного юриста РСФСР, она была награждена медалью Анатолия Кони (ведомственная награда Минюста России), медалью «20 лет арбитражным судам Российской Федерации» (ведомственная награда ВАС РФ). Нина Исаевна Клейн навсегда останется первым Почетным работником антимонопольных органов России (ведомственная награда ФАС России).

Высокие достижения Нины Исаевны Клейн в науке – далеко не полное отражение ее прекрасных профессиональных и человеческих качеств: щедрого и требовательного научного руководителя, предельно добросовестного правоведа-исследователя, корректного оппонента в научном споре, надежного товарища и соратника.

Уход Нины Исаевны Клейн будет трудно восполнить.

Предисловие ко второму изданию

Конкуренция – основа поступательного развития страны, она обеспечивает постоянное и динамичное внедрение инновационных технологий в экономику, является главным движущим фактором эволюционного развития общества, порождает разнообразие, эффективное использование ресурсов и справедливое распределение результатов функционирования экономики. Состояние конкуренции в российской экономике – наиболее точный индикатор успешности рыночных преобразований, свободы экономической деятельности и равенства предприятий всех форм собственности в рыночном обороте.

Сегодня в Российской Федерации сформирована современная правовая и организационная основа защиты и развития конкуренции:

– правовые институты защиты и развития конкуренции соответствуют лучшим практикам ведущих антимонопольных органов мира; российский орган по защите конкуренции – Федеральная антимонопольная служба – занимает 19-е место в международном рейтинге эффективности конкурентных ведомств стран мира (из более чем 100 национальных ведомств);

– взаимодействие российских антимонопольных органов, судов, объединений предпринимателей, профессиональных сообществ юристов и экономистов создали действующий организационный механизм защиты конкуренции, позволивший выработать стандарты и практические требования антимонопольной политики в отношении всех товарных рынков Российской Федерации.

Столь серьезные достижения являются результатом 20-летнего развития антимонопольного регулирования в нашей стране. Основы его были заложены еще до распада Советского Союза, когда 22 марта 1991 г. Верховный Совет РСФСР принял Закон РСФСР № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон РСФСР № 948-1). На сферу финансовых рынков антимонопольное законодательство было распространено позднее, когда вступил в силу Федеральный закон от 23.06.1999 № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (далее – Федеральный закон № 117-ФЗ). Первый российский антимонопольный орган – Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых предпринимательских структур – был создан в 1990 г. Окончательные решения, которые определили облик антимонопольного органа (организационную структуру, требования к кадрам), принимались вице-премьером российского Правительства Г.А. Явлинским.

Развитие рыночной экономики в нашей стране потребовало качественного изменения государственной политики по защите и развитию конкуренции. Эти новации получили отражение в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Основной корпус норм российского конкурентного права был существенно обновлен. По сути дела, Закон о защите конкуренции подвел итоги первого этапа развития антимонопольного законодательства в России, обобщил практику его применения антимонопольным органом и судами, реализовал накопленные достижения правовой и экономической науки в сфере правовой защиты конкуренции.

Российское антимонопольное законодательство образца 1991 г. можно считать успешным началом рецепции общеевропейских норм и институтов конкурентного права; завершило же этот процесс введение в 2007 г. особых «антимонопольных» штрафов, а также важных поправок в Закон о защите конкуренции в январе 2012 г. Сегодня российское конкурентное право находит свое развитие как в правовых позициях, сформированных судом при рассмотрении наиболее значимых дел, так и в актах высших коллегиальных судебных органов (например, в постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также – ВАС РФ)), обобщающих применение судами антимонопольного законодательства. Два постановления Пленума ВАС РФ (2008 и 2010 гг.)[1] закрепили общезначимое судебное толкование важнейших аспектов антимонопольного законодательства.

Решения ВАС РФ вносят все большую определенность в понимание и применение антимонопольного законодательства как самими антимонопольными органами, так и судами. В частности, решения ВАС РФ по искам крупнейших нефтяных компаний страны в 2009–2011 гг. дали антимонопольному органу возможность эффективно пресекать злоупотребления коллективным доминирующим положением и привлекать правонарушителей к административной ответственности. Важнейшим из таких решений стало постановление президиума ВАС РФ под председательством А.А. Иванова (состав членов президиума: Амосова С.М., Валявина Е.Ю., Витрянский В.В., Вышняк Н.Г., Гвоздилина О.Ю., Исайчева В.Н., Козлова О.А., Панова И.В., Сарбаш С.В., Слесарев В.Л., Юхней М.Ф.) от 25.05.2010 № 16678/09, которым высший судебный орган подтвердил законность решений и предписаний ФАС России, направленных на пресечение злоупотребления доминирующим положением вертикально-интегрированными нефтяными компаниями на оптовом рынке нефтепродуктов в Российской Федерации (так называемое дело в отношении ОАО «ТНК-ВР Холдинг»), Не побоюсь сравнить значение этого дела с делом «Стандарт Ойл» 1911 г. в США: именно с этих дел начинается серьезное применение антимонопольного законодательства в нефтяной отрасли. Ряд вынесенных ВАС РФ решений в пользу ФАС России по спорам с газоснабжающими организациями группы лиц ОАО «Газпром» позволил сформировать обоснованные антимонопольные требования к типовым договорам газоснабжения. Рассмотрение ВАС РФ спора антимонопольных органов с сетевыми организациями розничной торговли позволило конкретизировать понимание согласованных действий торговых сетей.

Есть еще одно, пусть и косвенное, но убедительное свидетельство качественного изменения государственного антимонопольного регулирования в 2006–2011 гг. Не ошибусь, если скажу, что за эти годы в стране сформировался класс юристов, которые избрали своей профессией защиту законных интересов участников товарных рынков в спорах как с компаниями-монополистами, так и с антимонопольными органами. В 2007 г. те, кто сделал защиту конкуренции и прав участников рынка в спорах с антимонопольными органами своей профессией, создали профессиональное объединение юристов и экономистов – некоммерческое партнерство «Содействие развитию конкуренции». Сегодня ФАС России использует регулярные встречи с участниками партнерства для публичной апробации новшеств в антимонопольном регулировании и для выявления актуальных для бизнеса приоритетов в совершенствовании административных процедур антимонопольного контроля. Антимонопольная практика стала непременным элементом в работе любого крупного адвокатского объединения; юридические департаменты крупных компаний считают необходимым иметь соответствующего штатного специалиста. Сегодня антимонопольному органу противостоят в судах юристы, имеющие лучшее российское и зарубежное профильное образование. Их публичные выступления и статьи в юридических изданиях оказывают серьезное влияние на формирующуюся доктрину права конкуренции.

В этот же период защита и развитие конкуренции в качестве юридических концепций были инкорпорированы во многие виды российского законодательства:

• новейшее законодательство о размещении государственного и муниципального заказов основано на реализации принципа равного и справедливого доступа поставщиков ко всем государственным закупкам;

• законодательство в сфере деятельности субъектов естественных монополий дополнено правилами недискриминационного доступа, обеспечивающими равенство условий конкуренции на товарных рынках, смежных с находящимися в состоянии естественной монополии;

• законодательство, регулирующее использование государственного фонда лесов, водных, земельных, биологических и иных ресурсов, дополнено правилами, обеспечивающими предпринимателям равный и справедливый доступ к такому имуществу, а также конкурентными процедурами его приватизации (например, процедурами получения прав на земельные участки для жилищного строительства).

Настоящий учебник – не первый университетский курс конкурентного права в нашей стране. Более 10 лет назад свет увидел курс «Конкурентное право Российской Федерации» под редакцией Н.И. Клейн и Н.Е. Фонаревой, вместе с ним были изданы два тома дополнительных материалов[2]. Однако это учебное пособие не предназначалось для продажи: его использовали для подготовки сотрудников антимонопольных органов и разослали в библиотеки нескольких российских вузов. Позднее были опубликованы работы К.Ю. Тотьева[3], И.В. Князевой[4], A. Н. Варламовой[5], каждая из которых легла в основу самостоятельного вузовского курса.

Обобщить все новое и позитивное, что произошло со дня вступления в силу Закона о защите конкуренции, призван новый университетский учебник по конкурентному праву, предлагаемый вашему вниманию. Вы держите в руках его второе издание, оно было подготовлено коллективом авторов на основе первого издания 2012 г. и имеет три важных особенности:

– настоящее издание содержит анализ законодательства о защите конкуренции по состоянию на июнь 2013 г., т. е. включает изложение обширных поправок в Закон о защите конкуренции (а также в соответствующее законодательство об ответственности), вступивших в силу в январе 2012 г. и неучтенных при подготовке первого издания;

– полной переработке подверглась гл. 12 учебника, посвященная вопросам ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

– второе издание учебника включает новую главу, посвященную вопросам защиты конкуренции в связи с осуществлением прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Большинство авторов этой книги отдали многие годы работе в Федеральной антимонопольной службе. Наш опыт подтверждает: антимонопольная политика является одним из ключевых элементов в развитии всей российской экономики.

Однако сегодня в сфере защиты конкуренции налицо явное противоречие. С одной стороны, принимаются и внедряются в практику законодательные и подзаконные акты, учитывающие реалии настоящего времени, а также отечественный и мировой опыт в этой сфере. С другой стороны, у многих государственных служащих, в том числе руководителей самого высокого звена, практически полностью отсутствует то, что можно назвать культурой защиты конкуренции.

Очевидно, что до тех пор, пока сознание нынешних и будущих руководителей кардинально не изменится, невозможно будет эффективно развивать и защищать конкуренцию, стимулировать здоровый экономический рост страны.

Мы надеемся, что подготовленный нами учебник окажется полезным прежде всего молодому поколению российских граждан, будущим предпринимателям и руководителям всех рангов: даст им глубокое понимание реалий конкурентного права, сформирует представление об основных направлениях его развития и укоренит мысль о том, что построение конкурентной модели российской экономики не только возможно, но и должно.

И.Ю. Артемьев, заслуженный экономист России

Глава 1
Экономическая конкуренция в качестве охраняемого общественного блага

§ 1. Понятие конкуренции

Теоретические представления о природе и ценности конкуренции в качестве общественного блага начали формироваться в XVIII в., когда бурное развитие промышленного производства вызвало рост общественного разделения труда, резко усилило значение торговли и денежного обращения в экономике европейских стран.

Разрозненные положения законов и отдельные судебные решения, которые защищали свободу экономической деятельности участников рынка, их безусловное право распоряжаться собственным имуществом, пресекали попытки властных институтов исказить свободный экономический обмен, постепенно складывались в систему конкурентного права – совокупность доктринальных воззрений и юридических норм, которые обосновывают и утверждают ценность конкуренции, а также обеспечивают ее защиту и развитие.

Адам Смит, основоположник классической политической экономии, не оставил нам явного определения конкуренции, однако в трудах Джорджа Стиглера[6] сформулированы пять неявных предпосылок, которые Адам Смит в своем «Богатстве народов»[7] считал достаточными для существования конкуренции на товарном рынке:

1. Все конкуренты должны действовать самостоятельно, не сговариваясь друг с другом.

2. Количество конкурентов, как уже имеющихся, так и потенциальных, должно быть достаточным для того, чтобы устранить экстраординарные доходы.

3. Все экономические агенты должны обладать приемлемым знанием рыночных возможностей.

4. Должна существовать свобода (от социальных ограничений) для действия в соответствии с этим знанием.

5. Должно пройти достаточно времени для того, чтобы ресурсы начали расходоваться в количествах и целях, которые определили их владельцы.

В определении конкуренции Адам Смит ушел далеко вперед по сравнению со своими предшественниками: для них суть конкуренции сводилась к ценовым явлениям, а ее функция – к «тенденции приводить рыночные цены к такому уровню, при котором устраняются как избыточные прибыли, так и неудовлетворенный спрос, т. е. к уровню, который соответствует минимальным из возможных устойчивых цен в долгосрочном периоде»[8].

Какие же характеристики рынка и поведения его участников Адам Смит считал неотъемлемыми чертами конкуренции?

Предпосылки № 1 и 4 характеризуют поведение участников рынка. Во-первых, их соперничество должно быть реальным, иначе действие «невидимой руки» рынка в распределении ресурсов между видами деятельности и отдельными предпринимателями будет неэффективным. Во-вторых, такое соперничество должно быть освобожденным от социальных ограничений, снижающих эффективность «невидимой руки» рынка в распределении ресурсов.

Предпосылки № 2, 3 и 5 характеризуют структуру рынка. На рынке должно действовать (покупать и продавать товар) достаточно много участников; насколько много – зависит от того, сколько их нужно, для того чтобы продажи конкретного товара не приносили сверхдоходы. Говоря языком современной экономической науки, «эффективность действия “невидимой руки” рынка ограничена, если количество реальных и потенциальных участников рынка невелико»[9]. Кроме того, все участники рынка (прежде всего производители и продавцы товара) должны иметь равный доступ к информации о возможном альтернативном использовании ресурсов и об альтернативных поставщиках товара. Наконец, необходимо длительное существование рынка, чтобы его «невидимая рука» успешно распределила ресурсы по направлениям использования, а покупателей – по кругу продавцов, т. е. должно пройти время, в течение которого соперничество участников рынка даст видимый результат.

Современник французских энциклопедистов, Адам Смит предложил целостный и интегральный взгляд на конкуренцию. Впоследствии понятие конкуренции подверглось аналитическому расщеплению на множество относительно самостоятельных аспектов, каждому из которых придавалось решающее значение. Так, часть экономистов XX в. считали достаточным характеризовать конкуренцию в качестве соперничества на рынке следующим образом:

• «Конкуренция в широком смысле означает борьбу несовместимых интересов» (Р.Т. Эли, 1901);

• «Конкуренция – одного порядка и практически синонимичный термин по отношению к таким терминам, как “борьба”, “соревнование”, “соперничество”» (Э.Дж. Эдди, 1913);

• «Термин “конкуренция” проник в экономическую науку из обыденного дискурса и очень долго обозначал не более чем самостоятельное соперничество двух и более лиц» (Дж. Стиглер, 1957)[10].

Параллельно развивается представление о конкуренции как об отсутствии барьеров для входа на товарный рынок и в силу этого обстоятельства – как о соперничестве реальных и потенциальных (т. е. тех, чья угроза появления на рынке всегда существует) конкурентов:

• «Конкуренция… это не только присутствие нескольких продавцов на одном рынке. Конкуренцию можно определить как возможность свободного передвижения труда и капитала. Конкуренция, по крайней мере латентная, существует лишь постольку, поскольку не пресекается появление новых продавцов на рынке» (Р.Л. Лифман, 1915);

• «Выражение “совершенная конкуренция” должно означать именно свободный и простой вход на рынок» (Ф. Махлуп, 1942);

• «Кажется предпочтительным… использовать понятие конкуренции в изменяющихся условиях в соответствии со следующим методом, а именно: настаивать на отсутствии барьеров на вход и на выход с рынка в нормальный долгосрочный период, т. е. в период достаточно длительный для того, чтобы могли произойти существенные изменения в распределении даже наиболее долгосрочных и специализированных ресурсов» (Дж. Стиглер, 1965);

• «Существенной (достаточной) характеристикой рынка, который находится в состоянии конкуренции, является открытость такого рынка для входа новых конкурентов… рынок, на котором действует лишь одна фирма, также может анализироваться в качестве конкурентного рынка» (П.С.У. Эндрюс, 1964)[11].

Экономисты XX в. часто представляли конкуренцию механизмом, аналогичным дарвиновскому механизму естественного отбора. Данная точка зрения широко представлена в учебниках по маркетингу и теории предпринимательской конкуренции[12]. Глубокое замечание по поводу использования экономистами такой аналогии сделал крупнейший экономист рубежа XIX–XX вв. А. Маршалл: «Закон естественного отбора… часто интерпретируют таким образом, будто тенденцией к выживанию наделены те организмы, которые наилучшим образом приспособлены извлекать выгоду из окружающей среды. Но такое понимание неверно. Закон устанавливает, что тенденцией к выживанию наделены те организмы, которые наилучшим образом приспособлены использовать окружающую среду в своих собственных целях»[13]. Применяя высказывание А. Маршалла в отношении конкуренции, отметим: биологическая аналогия демонстрирует не только то, что число допустимых способов использования ресурсов и возможностей рынка (эти способы задаются целями деятельности компании) ограничено, но и что победители в конкурентной борьбе способны наилучшим образом приспособиться к внешне заданным рыночным параметрам, не отступая от целей своей деятельности на рынке.

Наконец, экономисты часто понимают конкуренцию и просто как отсутствие монополии на определенном рынке.

Суммируя сказанное, выделим две относительно самостоятельных характеристики товарного рынка, находящегося в состоянии конкуренции: первая из них является производной от структуры товарного рынка, а вторая – от поведения действующих на нем продавцов и покупателей.

«Структурная» характеристика рынка, находящегося в состоянии конкуренции, близка к принятому в экономической науке определению «совершенной конкуренции»[14] и предполагает:

– атомистичность рынка, т. е. наличие большого количества продавцов, каждый из которых настолько мал, что его действия не оказывают существенного влияния на конкурентов;

– однородность товара, т. е. полную взаимозаменяемость товара, поставляемого на рынок разными продавцами;

– полную информированность участников рынка о ценах, установленных всеми фирмами;

– равнодоступность производственных технологий для всех участников рынка;

– свободу входа на рынок: любой участник может беспрепятственно войти на рынок или уйти с него.

«Поведенческая» характеристика рынка, находящегося в состоянии конкуренции, сводится к рыночной стратегии участников, которая свидетельствует об их соперничестве друг с другом и с потенциальными конкурентами посредством:

– инновационной активности участников рынка;

– ценовой стратегии;

– продуктовой стратегии и рекламы;

– инвестиций в расширение производства.

§ 2. Общественная ценность конкуренции и ее функции в экономике

Существует два подхода к оценке общественной значимости конкуренции. Первый – идеологический — вытекает из базовых ценностей любого демократического общества. «Антитрестовское законодательство было создано отнюдь не знатоками коммерческого права (хотя они и стали первыми интерпретаторами) и не экономистами (хотя они и снабдили его наиболее веским “культурным” обоснованием). Сильнее всех его появления желали политики и (в Европе) ученые, которые очень внимательно относились к основам демократических систем и рассматривали это законодательство в качестве решения (пусть и не единственного) важнейшей проблемы демократии: возникновения в среде фирм и компаний в результате реализации фундаментальных свобод индивида противоположного этим свободам феномена частной власти; нелегитимной власти, у которой есть пугающая возможность подавлять не только экономическую свободу иных частных индивидов, но также сбалансированность и беспристрастность государственных решений, подвергающихся ее доминирующему воздействию;…частная власть в либеральных демократических обществах (в отличие от того, что наблюдалось ранее и наблюдается сегодня в обществах, основанных на иных началах) в принципе рассматривается как склонная к злоупотреблению и поэтому должна быть ограничена таким образом, чтобы решения любого частного лица, которые оказывают воздействие на других лиц, принимались бы только с согласия последних»[15].

Таким образом, конкуренция рассматривалась и продолжает рассматриваться как противоядие от частной власти, угрожающей основам демократического общества. Как правило, сторонники идеологического подхода указывают, что конкуренция позволяет достичь социально справедливого распределения результатов функционирования экономики. Во-первых, она подразумевает низкие барьеры входа на рынок, а значит, дает возможность каждому использовать свои знания и умения в любой отрасли и сфере экономической деятельности. Во-вторых, конкуренция исключает получение монопольной ренты, а значит, позволяет участнику рынка получить вознаграждение, соответствующее его знаниям и умениям. В целом в рамках идеологического подхода свобода экономической деятельности признается ценностью, превосходящей по значимости иные экономические ориентиры: размеры общественного благосостояния, эффективность использования ресурсов, производительность труда и иных факторов производства и проч.

Второй подход – экономический – детально разработан в теоретической экономической науке и обосновывает преимущества конкуренции перед иными способами распределения ограниченных ресурсов в целях удовлетворения потребностей индивидов и фирм. Общественная полезность конкуренции обусловлена:

– так называемой аллокативной эффективностью – той ролью, которую конкуренция играет в распределении ресурсов в соответствии с предпочтениями потребителей. Аллокативная эффективность минимизирует риск производства ненужных или слишком дорогих для потребителей товаров;

– способностью конкуренции динамически адаптировать экономику к постоянно меняющимся предпочтениям потребителей. Производители должны непрерывно вести инновационные разработки и научные исследования: только те компании, которые своевременно производят необходимые изменения, имеют наибольшие шансы выжить в условиях конкуренции.

– ее воздействием на всех производителей и продавцов: они вынуждены снижать издержки и цены на продукцию, поскольку все время существует угроза, что клиенты уйдут к конкурентам, которые уже нашли возможность снизить цену;

– макроэкономической эффективностью, т. е. наиболее экономным использованием ресурсов страны при достижении наибольшего прироста благосостояния общества на единицу использованных ресурсов.

Прикладные экономические исследования представляют убедительное подтверждение сформулированным выше теоретическим положениям.

На примере электроэнергетики США показано, что производство электроэнергии в конкурентных условиях позволяет на 10,75 % снизить издержки на единицу продукции в сравнении с производством ее монополистом[16].

Макроэкономические сравнения эффективности компаний шести промышленно развитых стран свидетельствуют: степень эффективности использования ресурсов обратно пропорциональна степени концентрации производителей в соответствующих отраслях. Чем меньше производителей (т. е. чем выше концентрация и ниже конкуренция), тем ниже эффективность их работы[17]. Похожие результаты – рост эффективности компаний при снижении их доли в производстве и на рынке – были получены и при внутристрановых исследованиях на примере 181 крупнейшей компании из 21 отрасли обрабатывающей промышленности Великобритании за период 1970–1989 гг.[18]

Были также изучены последствия дерегулирования (отмены государственного регулирования и перехода к свободному рынку) различных секторов экономики; интеграции рынков в масштабах Евросоюза (усиления конкуренции за счет новых участников); отмены административных барьеров для входа на рынок (например, разрешение компаниям, производящим аналоги запатентованных лекарств и медикаментов, продавать их на национальном рынке наравне с оригинальными лекарствами и медикаментами, если срок патентной защиты последних закончился). Эти исследования однозначно свидетельствуют:

• чем выше конкуренция, тем эффективнее компании используют наличные ресурсы;

• чем выше конкуренция, тем ниже себестоимость товаров и услуг, цены оптового и розничного рынков;

• в процессе конкуренции формируется более эффективная структура рынков (например, в результате конкурентной борьбы аэропортов происходит их разделение на «местные», «межрегиональные» и «узловые», что позволяет снизить их расходы на единицу оказываемой услуги и тарифы на обслуживание авиакомпаний и пассажиров).

Экономисты постоянно находят все новые подтверждения благотворного воздействия конкуренции на эффективность экономики. Так, исследование, проведенное Федеральной антимонопольной службой (далее также – ФАС России) в 2010 г., показало, что конкуренция в сфере пассажирских авиаперевозок дает возможность снизить цену единицы услуги (перевозки одного пассажира на фиксированное расстояние) на 17–20 % в сравнении с ценой на аналогичную услугу авиаперевозчика-монополиста.

Синтетический подход, сформированный на идеологической ценности конкуренции и обосновывающий ее экономическую эффективность, наиболее полно реализован в трудах сторонников ордолиберализма – влиятельнейшего идейного течения, заложившего основы послевоенного германского социального рыночного государства и его антимонопольной политики в частности[19]. В основе этих представлений лежит тезис о неспособности «невидимой руки рынка» самостоятельно достичь наиболее эффективного распределения наличных ресурсов общества, а также вытекающая из него идея о необходимости постоянного корректирующего воздействия государства на товарные рынки. Разновидностью такого воздействия и является защита рыночной конкуренции государством.

Йозеф Шумпетер, крупнейший экономист XX в., чье понимание конкуренции оказало наибольшее влияние на экономическую науку, образно назвал конкуренцию «вихрем созидательного разрушения»[20], в котором сила созидания нового и востребованного обществом прямо пропорциональна силе разрушения старого и ненужного. Поэтому не следует забывать, что «хотя выгоды конкуренции велики… ее воздействие на проигравшую сторону может быть разрушительным. Воздействие конкуренции на потребителей также не всегда благоприятно для них, как, например, в случае банкротства маленьких местных магазинов в результате конкуренции с супермаркетом в соседнем населенном пункте. Именно процесс конкуренции, а не сохранение конкурентов является основной задачей конкурентной и антимонопольной политики»[21].

§ 3. Угроза конкуренции и государственное антимонопольное регулирование

Экономическая конкуренция – объект постоянных покушений со стороны участников рынка, их союзов и объединений, а также со стороны публично-правовых образований. Постоянная угроза конкуренции, исходящая от участников рынка, была ясна уже Адаму Смиту: «…даже там, где предприниматели никогда не были объединены в цехи, цеховой дух, ревность по отношению к чужакам, нежелание принимать учеников или сообщать свои тайны производства другим обычно преобладали в их среде, обучая их уничтожать свободную конкуренцию, которую они не могли выключить, ссылаясь на законодательные предписания, при помощи соглашений или союзов, созданных по собственному желанию. Отраслям производства, в которых занято небольшое число лиц, чрезвычайно легко создавать такие соглашения. Для того чтобы доставлять необходимое сырье для тысячи прядильщиков и ткачей, достаточно, пожалуй, шести чесальщиков шерсти. Если бы они создали соглашения не принимать учеников, они не только могли бы увеличить свое производство, но могли бы даже поставить всю мануфактурную промышленность в своего рода рабскую зависимость от себя, подняв цену своего труда до размеров, которые бы значительно превышали уровень оплаты, свойственной природе их труда»[22].

1. Причины ограничения конкуренции

Попытки участников рынка ограничить или устранить конкуренцию могут быть продиктованы следующими мотивами:

• компании – лидеры конкурентной борьбы стремятся закрепить ведущее положение на рынке и, в частности, установить дополнительные барьеры входа на товарный рынок для новых конкурентов;

• компании-аутсайдеры также заинтересованы в том, чтобы для новых конкурентов были установлены дополнительные барьеры входа на товарный рынок. Кроме того, эти компании стремятся «стабилизировать» рынок (создать дополнительные трудности для покупателей, которые отказываются от продукции менее успешного продавца в пользу продукции более успешного), а также «стабилизировать» цены (они не должны снижаться в ходе конкурентной борьбы ниже «справедливого» уровня);

• в условиях рецессии, уменьшения потребительского спроса и переизбытка производственных мощностей все участники рынка (продавцы) могут предпринимать согласованные попытки удержать цены от снижения за счет отказа от конкуренции и раздела рынка.

Публично-правовые образования, органы власти и органы местного самоуправления пытаются ограничить или устранить конкуренцию, чтобы:

• защитить «местных» производителей (в этом случае устанавливаются административные барьеры входа на рынок для компаний из иных регионов);

• снизить цены на «социально значимые товары» (для этого вводят запреты на вывоз товаров за пределы региона);

• выборочно поддержать крупнейшие компании, которые оказывают неформальную финансовую и иную помощь представителям органов власти и органов местного самоуправления;

• извлечь бюрократическую ренту, формальными и неформальными методами помогая участникам рынка преодолевать избыточные административные барьеры входа на рынок и выхода из него.

Угрозы конкуренции, которые исходят от иных публично-правовых образований (государственных внебюджетных фондов, государственных учреждений, казенных, унитарных предприятий, наделенных функциями органов власти и органов местного самоуправления) в большинстве случаев связаны с попытками представителей этих организаций извлечь бюрократическую ренту.

Наличие частных и публично-правовых угроз конкуренции на товарных рынках обусловливает возникновение специальной властной функции, направленной на защиту конкуренции.

2. Государственная политика защиты конкуренции

Государственная функция защиты конкуренции в разных странах имеет различные наименования. В ряде государств (в том числе в России) ее принято называть государственным антимонопольным регулированием или политикой защиты и развития конкуренции (более точное определение этих терминов дано ниже), в США – антитрестовской или конкурентной политикой, в Евросоюзе – конкурентной политикой. Однако общие цели такой политики во всех странах формулируются сходным образом: «цель конкурентной политики, принимая во внимание все ее аспекты, заключается в защите благосостояния потребителей посредством поддержания высокого уровня конкуренции на общем рынке. Конкуренция должна вести к снижению цен, расширению выбора товаров, технологическим инновациям, и все это – в интересах потребителя»[23].

Основы российской политики защиты и развития конкуренции заложены в Конституции Российской Федерации[24]. В ст. 8 сформулированы общие гарантии единства (целостности) федерального рынка и поддержки конкуренции, а также равенства участников рынка независимо от формы собственности:

«1. В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

2. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности».

Статья 34 устанавливает право каждого участвовать в экономической деятельности и запрет деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию:

«1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию».

В совокупности ст. 8 и 34 содержат необходимые правовые условия для потенциального существования товарных рынков в состоянии конкуренции (можно сравнить их с изложенными выше условиями, характеризующими конкуренцию в рамках «структурного» подхода).

Статья 71 относит к предмету ведения Российской Федерации установление правовых основ единого рынка, что в том числе предполагает установление правил защиты и развития государством экономической конкуренции. Наконец, ст. 74 определяет пределы осуществления органами власти своих полномочий в регулировании товарных рынков:

«1. На территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.

2. Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей».

Характеризуя нынешнюю российскую политику защиты и развития конкуренции, можно говорить о двух ее взаимосвязанных аспектах. В широком смысле слова государственная политика защиты и развития конкуренции представляет собой широкий и разнородный комплекс мер, которые предусматриваются и реализуются во всех секторах экономики и направлениях государственной политики (например, в налоговой политике, социальной, миграционной и т. п.) и направлены на создание проконкурентных основ функционирования экономики, а также поощрение конкуренции методами соответствующей государственной политики. В узком смысле слова государственную политику защиты и развития конкуренции принято называть антимонопольным регулированием, которое направлено в основном на пресечение антиконкурентных действий на уже существующих рынках (именно в этом значении в США используется термин antitrust policy, или «антитрестовская» политика) и в значительно меньшей степени – на предупреждение таких действий.

Перечисленные статьи российской конституции определяют цели российского законодательства о защите конкуренции[25]: обеспечение единства экономического пространства страны и свободы экономической деятельности в сочетании с запретом монополизации и недобросовестной конкуренции. Конкуренция как таковая, по мысли российского законодателя, может служить средством достижения более значимых публичных приоритетов. Возможная подчиненность защиты конкуренции иным, более значимым публичным приоритетам, нашла свое отражение в российском законодательстве, в частности, в виде определенных в нем критериев, в соответствии с которыми конкуренция может быть правомерно ограничена.

Цели законодательства о защите конкуренции по-разному определяются в различных национальных правовых системах. Представление по этому вопросу формируется в доктрине конкурентного права поздно, к 60-м годам XX в. Так, сегодня для юриспруденции США общепринятым является мнение судьи Верховного суда США Хьюго Блэка, согласно которому Акт Шермана – своего рода декларация экономической свободы, направленная на защиту свободной конкуренции, лежащей в основе торговли. Эта декларация опирается на важнейший принцип, согласно которому лишь свободное несдерживаемое взаимодействие конкурентных сил может привести к наилучшему распределению экономических ресурсов, снижению цен, наивысшему качеству продукции и наибольшему техническому прогрессу[26]. В антитрестовом законодательстве США свободная конкуренция является самоцелью, поскольку именно свободная конкуренция лежит в основе «эффективности распределения ресурсов»[27].

Конкуренция является не самоцелью, но – способом достижения более высоких целей, свойственных европейской модели государства, – именно такое понимание значения конкуренции закреплено в ст. 3 Договора о создании Европейского Союза (далее также – ЕС). Конкуренция представляет собой инструмент, с помощью которого достигается цель более высокого порядка – устойчивое экономическое развитие и высокая конкурентоспособность социальной рыночной экономики. Конкурентная политика не должна проводиться в отрыве от других, не менее важных социальных целей, таких как, например, достижение высокого качества жизни, процветания и свободы[28]. Иными словами, с общеевропейской точки зрения, конкуренция является удобным, но отнюдь не единственным способом обеспечить экономическое развитие. В европейском коммюнотарном праве даже появилось устойчивое выражение «конкуренция как способ» (в оригинале «concurrence-moyen»). Идея о том, что конкуренция не является самоцелью, была недавно проиллюстрирована отменой положения Римского договора, согласно которому одной из основных целей Европейского Союза является обеспечение свободы конкуренции[29].

3. Программы защиты и развития конкуренции в Российской Федерации

Государственная политика защиты и развития конкуренции в широком смысле реализуется в ряде программных документов. Исторически первым из таких актов следует считать «Государственную программу демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основные направления и первоочередные меры)»[30]. Задуманная в качестве необходимого дополнения широкомасштабной политики приватизации государственного и муниципального имущества, программа демонополизации была призвана сформировать базовые рыночные институты и не допустить создания частных монополий в процессе передачи государственного имущества в частные руки. По существу, это была первая попытка перспективного видения основных институтов свободного рынка в Российской Федерации.

Вот как были сформулированы приоритеты в этой программе.

«На ближайший период определяются следующие приоритетные направления политики демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации:

– создание нормативно-правовой и организационной базы государственного контроля и регулирования деятельности субъектов естественной и государственной монополий;

– осуществление первоочередных мероприятий по демонополизации хозяйственных комплексов: торгового, строительного, связи, транспортно-дорожного (за исключением железнодорожного), машиностроительного;

– осуществление государственного контроля за ходом приватизации государственных и муниципальных предприятий в целях соблюдения антимонопольных требований и предупреждения создания новых монопольных структур, не относящихся к естественной монополии;

– устранение экономических и административных барьеров для свободного перемещения товаров, услуг и капиталов на рынках Российской Федерации;

– снижение финансово-экономических, организационных и правовых барьеров для входа на рынок конкурирующих структур;

– пропаганда политики демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации и подготовка кадров для реализации антимонопольного законодательства и демонополизации различных сфер экономики».

Ключевые мероприятия программы были реализованы вполне успешно, хотя и не в столь короткие сроки (от полугода до полутора лет), как это было намечено программой:

– федеральным законом введено регулирование деятельности субъектов естественных монополий (заметим, что программа предусматривала разработку федерального закона о регулировании деятельности любых монополий);

– принятый в 1995 г. Гражданский кодекс Российской Федерации, законодательство о размещении государственного заказа, а также изменения в законодательстве о биржах реализовали положения программы о создании правовых и организационно-экономических условий для включения рыночных механизмов оптимизации товаропотоков, формирования цен и тарифов на социально значимые товары и услуги;

– введен государственный контроль за экономической концентрацией;

– федеральным законом установлены правила сдачи государственного и муниципального имущества в концессию;

– в налоговое законодательство введены положения, стимулирующие развитие малого и среднего предпринимательства.

Не были реализованы мероприятия программы по введению про-конкурентных положений в законодательство об иностранных инвестициях и внешнеторговой деятельности. Масштабы опоздания с реализацией таких мер лучше всего иллюстрирует ситуация с ограничением иностранных инвестиций в «чувствительные» с точки зрения обороны и безопасности сектора российской экономики: соответствующее федеральное законодательство появилось в нашей стране лишь в 2008 г. Отсутствие точного определения в законодательстве пределов таких ограничений сдерживало приход иностранных инвесторов во многие сектора российской экономики.

Крупнейшим достижением программы следует считать осуществление комплекса мер по реформированию ряда ключевых секторов российской экономики:

– демонополизацию сферы жилищно-коммунального хозяйства[31];

– демонополизацию и развитие конкуренции на рынках продукции строительного комплекса[32];

– демонополизацию рынка услуг связи[33].

Правительство Российской Федерации также разработало программу демонополизации рынков товаров рыбного хозяйства[34], однако ее результативность не поддается оценке.

Идеи программы демонополизации экономики легли в основу реформ железнодорожного транспорта, электроэнергетики, газовой отрасли и отражены в соответствующих программных документах Правительства Российской Федерации. На уровне субъектов Российской Федерации были разработаны и реализованы региональные программы демонополизации.

Этапным документом программного характера политики защиты и развития конкуренции является «Программа развития конкуренции в Российской Федерации»[35], которая интегрировала в себе мероприятия секторального характера (т. е. меры по развитию конкуренции в отдельных отраслях и на отдельных рынках), а также меры общего характера, оказывающие влияние на все сектора экономики и рынки.

Меры секторального характера затрагивают следующие отрасли и рынки:

– рынок нефтепродуктов и сферу авиатопливообеспечения;

– рынок газа;

– электроэнергетику;

– сферу жилищно-коммунального хозяйства;

– рынки минеральных удобрений и сырья для их производства;

– рынки агропродовольственной продукции;

– сферу розничной торговли;

– строительный рынок;

– рынки цемента, коксующегося и металлургического угля;

– сферу железнодорожного транспорта.

Меры общего характера предусматривают проконкурентные изменения:

– в таможенно-тарифном и нетарифном регулировании внешней торговли;

– налоговой политике;

– государственных программах развития инфраструктуры (стратегии и программах развития транспортной инфраструктуры, программах отраслевого развития, инвестиционных программах субъектов естественных монополий, долгосрочных целевых программах и федеральных целевых программах);

– системе государственных и муниципальных закупок;

– регулировании деятельности субъектов естественных монополий;

– политике поддержки и развития среднего и малого предпринимательства.

Результаты первых двух лет реализации программы (2009–2010 гг.) для развития конкуренции:

– при предоставлении в пользование государственного или муниципального имущества введен конкурсный (аукционный) порядок заключения договоров аренды (доверительного управления) такого имущества;

– на крупнооптовых рынках нефти и нефтепродуктов доля товара, реализуемого на биржевых торгах, доведена до 10 % от объема внутри-российского потребления;

– обновлено антимонопольное законодательство;

– во всех регионах страны разработаны и утверждены региональные программы развития конкуренции;

– осуществлен переход на электронную форму аукционов при размещении государственного и муниципального заказов;

– создан общероссийский сайт государственных и муниципальных закупок;

– установлены правила недискриминационного доступа к услугам аэропортов[36].

Новейший программный документ Правительства Российской Федерации, направленный на защиту и развитие конкуренции, – план мероприятий («дорожная карта») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики»[37].

4. Развитие системы антимонопольного регулирования в Европе

Государственная политика защиты и развития конкуренции в узком смысле слова, а именно антимонопольное регулирование, предполагает реализацию государством следующих охранительных функций:

• пресечение антиконкурентных соглашений участников рынков;

• пресечение одностороннего антиконкурентного поведения;

• пресечение антиконкурентных действий публично-правовых образований;

• контроль за экономической концентрацией.

Государственное антимонопольное регулирование вырастает из защиты государством свободы торговли и свободы предпринимательства

(в частности, свободы использования гражданином своего ремесла и имущества). Наиболее ранние решения судов в странах общего права, которые бы утверждали именно эти ценности, относят к концу XV в. Именно тогда суды Великобритании начали признавать ничтожными положения договоров, в силу которых ремесленник отказывался от использования своего ремесла на определенной территории и (или) на определенный срок, если такой отказ не был связан с основным предметом договора и имел единственной целью устранение конкурента с товарного рынка. В хрестоматии по истории права также вошел прецедент {решение суда королевской скамьи) от 1 января 1599 г., которым было признано незаконным монопольное право на ввоз и продажу на территории Соединенного Королевства игральных карт, дарованное королевой Елизаветой сэру Эдварду Дарси. Вот как мотивировал высокий суд свое решение:

– такая монополия будет препятствовать лицам, знающим необходимое ремесло, осуществлять его и тем самым будет способствовать праздности;

– предоставление монопольного права причинит ущерб не только ремесленникам, занятым в этой области, но также всякому, кто захочет воспользоваться плодами их трудов, поскольку монополист поднимет цену товара и не будет иметь никаких намерений поддерживать его необходимое качество;

– Королева намеревалась предоставить такое монопольное право из соображений общего блага, но она, несомненно, стала жертвой обмана, поскольку такая монополия может быть использована только в частных интересах монополиста;

– дозволение монополизировать торговлю создало бы опасный прецедент, в особенности потому, что лицо, которому в данном случае предоставили монопольное право, ничего не знает об изготовлении карт, и к тому же не существует закона, который бы разрешал установление такой монополии[38].

Понимание Королевским судом Великобритании опасной природы и вредных последствий монополии, однако, не привело к появлению значимых прецедентных решений в защиту свободы торговли и свободы предпринимательства ни в Соединенном Королевстве, ни в его колониях, заимствовавших у метрополии систему права. Вплоть до конца

XIX в. в странах общего права суды могли признать законным картельное соглашение (соглашение конкурентов) о разделе рынка, или об установлении единой цены на рынке, или о бойкоте группы потребителей. Доктринальное представление о конкуренции как об охраняемом законом благе сложится не ранее XX в. Поэтому до принятия первых законов о защите конкуренции такие ценности, как свобода торговли и свобода предпринимательской деятельности, охранялись лишь судебными решениями и, в свою очередь, вызывали двойственность судебных оценок. Решение, защищавшее право лица на использование своего ремесла (защита предпринимательства), могло ограничивать свободу договора (ограничение свободы торговли), и наоборот[39].

Первые законы, направленные на защиту конкуренции, были приняты сразу после гражданской войны в США[40]. В 1890 г. в США вступил в силу знаменитый Акт Шермана (Закон Шермана) – федеральный закон, содержавший запрет на соглашения, ограничивающие торговлю между штатами, а также запрет на индивидуальные попытки монополизации торговли[41]. Акт Шермана, который сегодня принято считать краеугольным камнем конкурентного права, не имел серьезного доктринального обоснования и унаследовал все несообразности взглядов юридического сообщества того времени на проблемы свободы торговли и предпринимательства. Этот закон «содержит необычайно широкие и туманные формулировки. Например, ст. 1 запрещает “соглашения или объединения в форме треста или в какой-либо иной форме, тайные сговоры и иные действия, направленные на ограничения торговли или коммерции между штатами или с иностранными государствами”. Ст. 2 содержит запрет на действия, попытки к совершению действий или сговор с целью осуществить “монополизацию” рынка. Ни один из этих терминов не определен в данном законе. С другой стороны, любой деловой контракт представляет собой ограничение свободы сторон путем наложения на них обязательств, и, таким образом, “ограничивает” свободную торговлю. Учитывая это, Верховный суд США установил, что, принимая Акт Шермана, Конгресс имел в виду запрет лишь неразумных и неоправданных ограничений торговли. Поскольку именно суды устанавливают, какого рода предпринимательская практика отвечает “правилу разумности”, именно судебные решения и определяют реальное содержание большей части антитрестовского законодательства»[42].

Принципиально иначе складывается антимонопольное законодательство в интеграционном объединении стран Западной Европы (в Европейском экономическом сообществе, позднее – ЕС).

Предшествующий европейский опыт был крайне неудачен. В начале XX в. в Австро-Венгрии разрабатывался закон о запрете антиконкурентных (картельных) соглашений, но он так и не был принят из-за распада империи. Первый европейский антимонопольный закон, запрещающий картельные соглашения, был принят в межвоенной Германии в 1923 г. как ответ на неконтролируемую государством инфляцию, которую в основном генерировал неуклонный рост цен в частном секторе. Однако этот закон не смог повлиять на реальные экономические процессы в стране. До его принятия германская промышленность была крайне картелизирована: в 1905 г. в Германии насчитывалось 385 картелей, которые объединяли 12 000 компаний, а в 1923-м – уже 1500 картелей. Соглашения о разделе рынка и (или) установлении единой цены были законным и распространенным видом соглашений на многих важнейших рынках. Именно картели устраняли там реальную конкуренцию. Закон не запрещал антиконкурентные соглашения как таковые, он лишь требовал обязательной их регистрации в уполномоченном ведомстве, для того чтобы предотвратить злоупотребления участниками картеля своей рыночной властью. Практика регистрации соглашений сопровождалась дальнейшим ростом их числа и даже введением обязательного участия в картеле для компаний, действующих на «нестабильных» рынках. Нацисты, пришедшие к власти в 1933 г., не отменили закон, но фактически санкционировали полную картелизацию германской промышленности. Таким образом, предвоенный опыт единственной европейской страны, у которой было собственное анти-картельное законодательство, скорее компрометировал его, нежели доказывал его общественную полезность[43].

По-настоящему оригинальное и действенное антимонопольное законодательство появилось в Западной Европе лишь в конце 1950-х. 1 января 1958 г. вступил в силу Римский договор о создании Европейского экономического сообщества (далее – ЕЭС). В нем до наших дней в неизменном виде сохранились наднациональные правовые нормы о защите конкуренции[44]. Поскольку именно европейское наднациональное законодательство о защите конкуренции легло в основу российского законодательства, имеет смысл рассмотреть европейский вариант более детально.

Римский договор содержит два запрета на антиконкурентное поведение:

• запрет на антиконкурентные соглашения, антиконкурентные решения ассоциаций (объединений) компаний, антиконкурентные согласованные действия, а также правила, в соответствии с которыми такие соглашения (решения ассоциаций и согласованные действия) могут быть признаны допустимыми;

• запрет на злоупотребление доминирующим положением компании на товарном рынке (именно из Римского договора российский законодатель заимствовал этот термин для обозначения одностороннего антиконкурентного поведения); этот запрет не содержит каких-либо исключений.

Помимо этого Римский договор вводит относящиеся к антимонопольному регулированию специальные положения о применении указанных выше запретов (а также иных положений договора) к так называемым публичным предприятиям и предприятиям, наделенным специальными или исключительными правами. Договор требует от государств – членов ЕЭС привести регулирование таких предприятий в соответствие со статьями Римского договора, направленными на защиту конкуренции (ст. 85–94). Кроме того, Римский договор устанавливает, что указанные статьи применяются к хозяйствующим субъектам[45], действующим в общем экономическом интересе (аналог российского термина «субъект естественной монополии»), поскольку такое применение не противоречит (ни юридически, ни фактически) выполнению особых задач, стоящих перед этими хозяйствующими субъектами.

Позднее актами Совета ЕЭС[46] были введены контроль за слияниями и поглощениями[47], запрет на оказание государственной помощи и исключения из такого запрета (под государственной помощью понимается избирательное предоставление публично-правовыми образованиями льгот и преимуществ хозяйствующим субъектам), а также процедура предоставления государствами – членами ЕЭС разрешения на государственную помощь участникам рынка. В отличие от антимонопольных органов США, Совет и Еврокомиссия наделены широким правом издавать нормативные акты, устанавливающие правила применения положений Римского договора о конкуренции.Так, Совет уполномочил Еврокомиссию издать общие исключения из запрета на антиконкурентные соглашения (так называемые block exemptions), правила рассмотрения дел о нарушении положений Римского договора о конкуренции, правила рассмотрения жалоб, правила проведения расследований, правила проведения слушаний. Кроме актов о контроле за госпомощью и экономической концентрацией, Совет самостоятельно издал базовое регулирование о том, как Еврокомиссия и органы по защите конкуренции стран-членов должны применять положения Римского договора о конкуренции, установив сферу компетенции каждого.

Важнейшую роль в становлении антимонопольного регулирования в ЕЭС сыграл Европейский суд.Его решения основываются на прямо высказанных доктринальных представлениях Суда о правовых аспектах защиты конкуренции, формируют базовый глоссарий и нормы материального права в сфере защиты конкуренции.

5. Развитие системы антимонопольного регулирования в России

Российское антимонопольное регулирование складывалось под сильным влиянием общеевропейской традиции. Первый закон, принятый еще во времена СССР[48] и направленный на защиту конкуренции, содержал:

• запрет на злоупотребление доминирующим положением хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

• запрет на антиконкурентные соглашения;

• запрет на антиконкурентные действия публично-правовых образований;

• правила и перечень объектов государственного контроля за экономической концентрацией.

Закон не распространял сферу своего действия на отношения участников финансового и фондового рынков, поскольку они еще отсутствовали в стране. Позднее, в 1999 г., был принят федеральный закон[49], который в содержательном плане дублировал положения Закона РСФСР № 948-1, однако применялся исключительно к отношениям, возникающим на финансовом и фондовом рынках. Лишь в 2006 г. вступил в силу новый федеральный закон, который имеет единый предмет регулирования и применяется на всех видах рынков и в отношении любых хозяйствующих субъектов.

Федеральный закон от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) стал важным этапом модернизации всего российского антимонопольного законодательства. По существу, закон подвел итоги более чем 15-летнего периода развития антимонопольного законодательства в России, длительной практики его применения антимонопольным органом и судами, научного осмысления проблем правовой защиты конкуренции.

За 15 лет развития антимонопольного законодательства ежегодно принималось более 800 судебных решений, более 3500 решений антимонопольных органов (федерального антимонопольного органа и его территориальных органов). За этот период несколько десятков дел, связанных с применением антимонопольного законодательства, рассмотрел Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее также – ВАС РФ), который в 1997 г. в специальном информационном письме[50] закрепил толкование отдельных аспектов антимонопольного законодательства, а в 2008 г. обобщил практику его применения решением Пленума[51].

В эти же годы проблема конкуренции как особого объекта правовой защиты была осознана рядом гуманитарных научных дисциплин (прежде всего институциональной экономической теорией[52] и юриспруденцией[53], в меньшей степени – экономической социологией), что создало определенный теоретический фундамент для уточнения основополагающих понятий и положений антимонопольного законодательства.

Ключевые новации Закона о защите конкуренции:

• установлен унифицированный для различных видов рынков понятийный аппарат; сформулированные с использованием этого аппарата положения, в том числе инструментарий государственного антимонопольного регулирования, делают закон применимым к отношениям как на товарных, так и на финансовых рынках;

• конкретизированы запреты на антиконкурентное поведение участников рынка; последовательное проведение идеи исполнимости запретов тесно увязано с расширением перечня видов антиконкурентного поведения, которые могут подпадать под такие запреты;

• введено принципиально новое регулирование избирательного государственного вмешательства в функционирование рынка, в качестве презумпции принимаются антиконкурентный характер и последствия такого вмешательства;

• подробно определены все процедуры вмешательства антимонопольного органа в функционирование товарных рынков;

• в отношении отдельных товарных рынков закреплен принцип со-регулирования, т. е. совместного и консенсуального принятия решения антимонопольным органом и соответствующим органом государственной власти – регулятором (например, на рынке финансовых услуг), если на таком рынке необходимо вмешательство государства в целях восстановления состояния конкуренции.

С момента вступления в силу Закона о защите конкуренции утратили силу Закон РСФСР № 948-1 (за исключением положений, касающихся аффилированных лиц) и Федеральный закон от 23.06.1999 № 117-ФЗ, но сохранилось их концептуальное ядро:

• единый предмет регулирования – отношения, связанные с защитой конкуренции, независимо от сферы и формы их существования (будь то сфера гражданско-правовых договорных отношений, сфера административных отношений, предполагающая исполнение участниками рынка властных предписаний соответствующих публично-правовых образований, российская или иностранная территория);

• государственный контроль и надзор за соблюдением антимонопольного законодательства, который позволяет участникам рынка защищать свои нарушенные права;

• осуществление такого контроля и надзора уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, функции которого соответствуют предмету регулирования.

Орган исполнительной власти в структуре Правительства Российской Федерации, осуществляющий антимонопольное регулирование, был создан в 1991 г.Антимонопольный орган сменил несколько названий, приобретал или терял функции (неизменно за ним оставались закреплены только те функции, которые связаны с осуществлением антимонопольного регулирования). По состоянию на 2013 г. он имеет наименование Федеральная антимонопольная служба(ФАС России)[54]. В таблице 1.1 приведена статистика, характеризующая антимонопольное регулирование в Российской Федерации в 2008–2011 гг.

Законодательство Российской Федерации предусматривает антимонопольное сорегулирование отдельных секторов экономики.Законодательство о банках определяет, что «соблюдение антимонопольных правил в сфере банковских услуг контролируется Государственным комитетом Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур совместно с Банком России»[55]; это же законодательство наделяет Банк России самостоятельной функцией по контролю за соблюдением антимонопольных правил при осуществлении Банком контроля за экономической концентрацией в банковской сфере. Указанные положения законодательства о банках развиваются в антимонопольном законодательстве в концепцию антимонопольного со-регулирования деятельности кредитных организаций,устанавливающую объем полномочий, функции и сферу регулирования ФАС России и Банка России. Элементы антимонопольного сорегулирования характерны и для иных сфер деятельности финансовых организаций, которые подлежат обязательному лицензированию федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Таблица 1.1

Основные итоги работы ФАС России по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства за 2008–2011 гг.

Обзор основных институтов антимонопольного регулирования в России будет неполным без указания на роль Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.За период с 1998 по 2010 г. ВАС РФ актами своих коллегиальных органов[56], по существу, самостоятельно сформировал важные элементы конкурентного права: уточнил сферу применения антимонопольного законодательства (в части применения его требований к гражданско-правовым отношениям и распространения его запретов на вертикальные соглашения), расширил определения ряда ключевых понятий, установил пределы полномочий антимонопольного органа (в отношении гражданско-правовых споров хозяйствующих субъектов)и др.

Основные понятия

• Конкуренция

• «Структурная» и «поведенческая» характеристики рынка с точки зрения состояния конкуренции

• Аллокативная эффективность

• Источники угроз конкуренции

• Государственная политика защиты и развития конкуренции

• Антимонопольное регулирование

• Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации

• Программа развития конкуренции в Российской Федерации

• Закон о защите конкуренции

Вопросы для обсуждения

1. Какие условия, по мнению Адама Смита, являются достаточными для существования конкуренции на товарном рынке?

2. Какие характеристики товарного рынка считаются определяющими для развития конкуренции в рамках «структурного» подхода?

3. Какие аспекты деятельности компании на товарном рынке характеризуют ее поведение в качестве конкурентного в рамках «поведенческого» подхода?

4. В чем состоит общественная ценность конкуренции?

5. Какие функции конкуренции в экономике выделяют экономисты?

6. Каковы источники угроз для конкуренции?

7. Укажите известные вам цели законодательства о защите конкуренции.

8. Какие положения Конституции Российской Федерации легли в основу политики по защите конкуренции в России?

9. Какие государственные программные документы по защите конкуренции были разработаны и реализованы в нашей стране?

Назовите известные вам институты антимонопольного регулирования в Российской Федерации и кратко охарактеризуйте роль каждого из них.

Приложения

1. Аристотель. Политика (извлечение)

Труд величайшего философа и ученого античности содержит первое дошедшее до нас научное описание ограничения конкуренции (монополии), монополистического поведения участника рынка, а также антиконкурентных действий государства.

…Полезно собирать и те ходячие рассказы, в которых говорится, каким образом некоторым людям удалось нажить состояние. Все это послужит на пользу тем, кто относится с вниманием к искусству наживать состояние. К такого рода рассказам принадлежит и рассказ о Фалесе Милетском. Это рассказ о некоем предвидении, использованном для того, чтобы нажить состояние, и его приписывают Фалесу, имея в виду его мудрость, но ее можно рассматривать и с общей точки зрения. Когда его попрекали бедностью, утверждая, будто занятия философией никакой выгоды не приносят, то, рассказывают, он, предвидя на основании астрономических данных богатый урожай оливок, еще до истечения зимы роздал в задаток имевшуюся у него небольшую сумму денег всем владельцам маслобоен в Милете и на Хиосе, законтрактовав их дешево, так как никто с ним не конкурировал. Когда наступило время сбора оливок и сразу многим одновременно потребовались маслобойни, он, отдавая маслобойни на откуп на желательных ему условиях и собрав много денег, доказал, что философам при желании легко разбогатеть, но не это является предметом их стремлений. Так, говорят, Фалес дал доказательство своей мудрости.

Но и вообще, как мы сказали, выгодно в смысле наживания состояния, если кто сумеет захватить какую-либо монополию. Поэтому и некоторые государства, находясь в стесненном финансовом положении, прибегают к получению такого дохода – они заводят монополию на те или иные товары. Так, в Сицилии некто скупил на отданные ему в рост деньги все железо из железоделательных мастерских, а затем, когда прибыли торговцы из гаваней, стал продавать железо как монополист, с небольшой надбавкой на его обычную цену. И все-таки он на пятьдесят талантов заработал сто. Узнав об этом, Дионисий издал приказ, в силу которого этому человеку разрешалось увезти деньги с собой, сам же он, однако, должен был оставить Сиракузы, так как он нашел источник доходов, который наносил ущерб интересам Дионисия.

Находчивость Фалеса и сицилийца была одинакова: оба они сумели в одинаковой мере обеспечить себе монополию. Такого рода сведения полезно иметь и политическим деятелям: многие государства, как и семьи, но еще в большей степени, нуждаются в денежных средствах и в такого рода доходах. Встречаются и такие государственные мужи, вся деятельность которых направлена к этой цели.

2. Л.Б. Кафенгауз. Синдикаты в России(Русские ведомости. 1910. № 166–167)

Ниже приводятся подготовленные А.Ю. Мельниковым вступительный текст и публикация работы крупного русского экономиста Л.Б. Кафенгауза. Статья Льва Борисовича дает наглядное представление о концентрации русской промышленности, степени ее картелизации и состоянии конкуренции на российских рынках в преддверии Первой мировой войны. Статья также содержит общую оценку государственной политики того периода русской истории по отношению к картелям и монополиям.

Историкам российской экономики Лев Борисович Кафенгауз известен, в частности, работой: Синдикаты в русской железной промышленности. К вопросу о концентрации производства в России. М., 1910. Эта книга писалась в рамках семинария по политической экономии при юридическом факультете Московского университета, в секции под руководством Иосифа Марковича Гольдштейна.

В конце июля 1910 г. Лев Борисович опубликовал в двух номерах газеты «Русские ведомости» статью «Синдикаты в России». Ниже приведены первая часть этой работы (Русские ведомости. 21 июля 1910 г. № 166. С. 3) и вторая (Русские ведомости. 22 июля 1910 г. № 167. С. 2).

Синдикаты в России

I

Одной из самых характерных черт нашей экономической жизни является крайняя концентрация крупного капитала в руках немногих предприятий. Хотя по своему относительному значению промышленность в России развита меньше, чем на Западе, однако по своим абсолютным размерам и по своей внутренней организации русская промышленность уступает только самым развитым странам. Вместе с тем в России получили развитие и новейшие формы капиталистической промышленности – синдикаты и тресты.

Появление их нельзя считать временным или искусственным явлением; наоборот, все наше синдикатское движение имеет самые глубокие корни в нашей экономической действительности. Помимо причин общего характера, вызвавших синдицирование и трестирование промышленности во всех капиталистических странах, этому движению способствуют у нас еще некоторые особенные условия.

Как известно, изо всех продуктов крупной индустрии легче всего поддаются синдицированию массовые, сырые и полуобработанные товары, и наоборот, меньшее развитие получили и меньшее значение имеют синдикаты в производстве готовых и высокоценных товаров. В России же именно больше всего и развито производство массовых, сырых и полуобработанных продуктов. Мы производим достаточные для нас количества пряжи, чугуна, железа, нефти, каменного угля и пр., а ввозим из-за границы массу готовых тканей, железных и стальных изделий, машин и других готовых и высокоценных продуктов, производство которых требует более высокой технической культуры. Далее, те готовые продукты, которые у нас производятся, тоже отличаются своей простотой и однообразием, так как наш массовый потребитель – крестьянин и рабочий – предъявляет спрос на самые простые и элементарные товары.

Благодаря этому массовое производство громадных количеств однородных товаров получило в России самую благоприятную почву; и если мы, кроме того, заметим, что в борьбе крупного производства с мелким наш кустарь и мелкий производитель не имели и не имеют за собой ни той культуры, ни того прошлого, которые они имеют на Западе, то станет ясным, почему так концентрирована наша крупная промышленность.

Концентрация эта выступает особенно ярко в отдельных примерах: так, например, около 60 % всего фарфорового производства сосредоточено в руках одной фирмы Кузнецовых, изо всех 170—180русских нефтяных предприятий восемнадцать добывают три четверти всей добываемой в России нефти, 90 % всего русского производства рельсов приходится на семь заводов и т. д.

Когда целые отрасли промышленности сосредоточены в столь крупных и немногих руках, то конкуренция между отдельными предприятиями не может долго продолжаться, ибо вытеснить с рынка миллионное предприятие очень трудно и подчас равносильно разорению большинства конкурирующих предприятий; поэтому крупные фабрики и заводы предпочитают взаимные соглашения взаимному поеданию.

Другим условием, вызвавшим к жизни наши синдикаты, является концентрация спроса. И надо сказать, что в этом отношении русская индустрия находится в более благоприятных условиях для развития синдикатского движения, чем западноевропейская и американская.

В то время как английские фабрики работают для всего земного шара и вынуждены приспособляться к самым разнообразным вкусам и потребностям своих разноязычных и разноцветных покупателей, русская промышленность имеет перед собой не только однородный сравнительно состав потребителей, но в значительной степени работает только на одного покупателя – казну.

Наши правительственные предприятия потребляют ежегодно от 400 до 450 млн пудов каменного угля, 70 млн пудов нефти, 10–15 млн пудов рельсов, громадные количества сукна, тканей для армии, бутылок для винной монополии и многих других продуктов, так что у нас трудно найти такую отрасль промышленности, которая не сбывала бы значительной доли своих товаров казне.

Кроме того, городские самоуправления предъявляют большой спрос на рельсы и вагоны для электрических трамваев, на трубы для водопроводов и канализации и т. д. Во время этих поставок казне или городам очень часто и происходят первые соглашения между поставщиками.

Далее, наша промышленность сосредоточивается в нескольких центрах страны, значительно удаленных друг от друга. Конкуренция в каждом отдельном районе ограничивается незначительным числом местных фабрик, которые к тому же находятся в однородных условиях по отношению к сбыту, доставке сырых материалов и размеру заработной платы. Все это увеличивает общность интересов конкурирующих предприятий и способствует развитию многочисленных местных и районных соглашений. В виде примера можно указать на многочисленные синдикаты кирпичных заводчиков, которые имеются почти в каждом крупном городе, на цементные синдикаты, соглашения винокуренных заводчиков и пр.

В этом же направлении действует и наш таможенный тариф, обеспечивающий русский рынок за внутренними фабрикантами и тем самым облегчающий объединение русских предприятий.

Прибавьте к этому терпимое, а иногда даже сочувственное отношение нашего правительства к синдикатам, особенно к таким, за которыми стоят аграрии или крупные капиталы[57], и вы убедитесь в том, что движение это нашло в России благоприятную почву и является естественным и необходимым результатом общих условий развития нашей хозяйственной жизни.

II

Насколько позволяют судить источники, первые синдикаты современного типа стали появляться у нас вместе с развитием промышленной жизни, после освобождения крестьян. Так, в 1860-х годах основались первые железнодорожные конвенции, в 1870-х возникла конвенция страховых обществ, существующая и до настоящего времени, в 1880-х – сахарный синдикат, в 1890-х – целый ряд других соглашений; но широкое развитие и серьезное значение для нашего народного хозяйства это движение получило только после кризиса 1900–1902 гг.

Кризис этот и последовавший за ним застой обострил конкуренцию, понизил прибыльность многих промышленных предприятий и побудил заводчиков-фабрикантов применить в широких размерах взаимные соглашения – это уже испытанное на Западе средство, – так что в настоящее время почти нет такой отрасли крупной промышленности, где бы не было соглашений синдикатского характера. По собранным мною у специальной прессы и из частных источников сведениям, к 1 января 1910 года в России насчитывалось около 150 синдикатов в 50 отраслях промышленности и торговли.

Что касается деятельности их за последние годы, то она проявилась главным образом в повышении цен. Правда, нам известны случаи сокращения издержек производства благодаря закрытию отсталых заводов и сокращению торговых расходов: так, напр., синдикатом металлургических заводов «Продамета» были закрыты некоторые убыточные отделения на южных заводах и один крупный польский завод. Однако центр тяжести всей деятельности синдикатов сводился и сводится к максимальному повышению цен.

Так, напр., по данным рижского биржевого комитета, цены на русскую самосадочную соль были повышены с 17 коп. за пуд в 1899–1902 гг. до 31 коп. за пуд в 1908 г., т. е. на 85 %; цены на железные товары были повышены металлургическими синдикатами на 10–30 %, а целым рядом других соглашений повышались и держались на высоком уровне цены на мануфактурные товары, строительные материалы, кирпич, цемент, пароходные фрахты и т. д.

Особенно ярко проявляется эта тенденция тогда, когда синдикаты объединяют в своих руках все русское производство: тогда синдикат ставит себе целью использовать целиком всю пошлину и назначает цены в зависимости только от иностранного рынка, приспособляя к цене товара в каком-нибудь крупном иностранном центре всю пошлину и фрахт до русских рынков, как будто данный товар привозился из-за границы; так назначают цены, насколько мне известно, синдикат железных труб и некоторые химические конвенции.

Не менее агрессивную политику ведут эти организации и по отношению к рабочим. Часто приходится слышать, что синдикаты, как таковые, занимаются только регулированием сбыта и цен и не имеют никакого отношения к рабочим. Однако факты опровергают это мнение.

Во-первых, трестообразные организации, подчиняя своему контролю и техническую сторону объединяющихся предприятий, влияют также на условия труда: так, например, не так давно в «Речи» сообщалось, что директор рижской резиновой мануфактуры, входящей в резиновый трест, требовал от рабочих свидетельства от полиции о политической благонадежности как необходимого условия при поступлении на работу. Но и помимо таких трестов некоторые союзы предпринимателей низшего порядка занимаются одновременно как регулированием сбыта и цен, так и борьбой с рабочими: таковы союзы владельцев типолитографий, синдикаты кирпичных заводчиков.

Наконец, и те синдикаты, которые прямо не касаются условий труда, косвенным образом усиливают позицию предпринимателей в борьбе с рабочими. Предприятие, входящее в синдикат, не боится стачки рабочих, так как в случае забастовки это предприятие получает от синдиката известное вознаграждение, а заказы его передаются другим членам синдиката.

Все эти факты единодушно говорят о том, что должны быть поставлены пределы подобной деятельности этих монопольных предприятий.

В настоящее время министерство торговли и промышленности производит исследование о русских синдикатах и считает необходимым «урегулировать вопрос о трестах и синдикатах». Пока трудно, конечно, судить о том, во что выльется это «урегулирование», хотя по тому предупредительному отношению, которое встретили представители синдикатов на междуведомственном совещании 24 июня с.г., посвященном этому вопросу, и по общему направлению нашей политики можно предположить, что результаты этого и следующих совещаний вряд ли выйдут за пределы обычного бюрократического творчества.

Вопрос о синдикатах, как и все серьезные проблемы нашей экономической действительности, тесно соприкасается с финансовой, таможенной, железнодорожной и социальной политикой и вместе с тем необходимо подымает столь неприятный для правящих классов вопрос об изменении всего направления нашей экономической политики.

Необходимо обратить внимание на то, что помимо того снисходительного отношения, которое встречают у правительства наши синдикаты, в унисон с их деятельностью идет и вся наша экономическая политика, которую можно охарактеризовать как политику ограничения конкуренции и высоких продажных цен: этому способствуют бесконечные уставы и правила, стесняющие частную инициативу; в этом направлении действуют наша налоговая система, высокий таможенный тариф, распределение казенных заказов, сахарная нормировка и т. д.

Как бы ни была урегулирована деятельность синдикатов и трестов, результаты будут ничтожны для населения, если наряду с этим не будут приняты меры к общему понижению цен на продукты синдицированных отраслей промышленности и к улучшению условий труда.

Глава 2
Понятие и состав антимонопольного законодательства

§ 1. Понятие антимонопольного законодательства

Переход экономики страны к товарному рынку потребовал разработки правовых нормативных актов, регулирующих отношения, связанные с товарным рынком, с защитой конкуренции, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Совокупность новых для законодательства нормативных актов получила название антимонопольного законодательства. Появление в 1991 г. Закона «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» и развитие этого законодательства не привели к образованию новой отрасли права. Можно лишь говорить о возникновении новой отрасли законодательства. Традиционно к признакам отрасли права принято относить однородные предмет и метод регулирования.

Для антимонопольного законодательства характерно использование разных методов регулирования.Прежде всего это метод власти и подчинения, метод предписаний, применяемый в отношениях антимонопольных органов с государственными органами, органами местного самоуправления, с хозяйствующими субъектами и иными участниками рынка. Наряду с методом власти и подчинения, характерным для административного права, используется и метод диспозитивности, т. е. предоставления участникам рынка возможности выбора различных правовых вариантов поведения. Это – метод гражданского права. Применение разных методов регулирования обусловлено различием в сферах регулирования, сущности и составе регулируемых отношений, т. е. неоднородностью предмета регулирования.

Российское антимонопольное законодательство включает нормы, устанавливающие запреты для органов государственной власти и органов местного самоуправления на принятие актов и совершение действий, ограничивающих или устраняющих конкуренцию, определяет полномочия антимонопольных органов по пресечению и предупреждению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем антимонопольное законодательство устанавливает правила дозволенного поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, определяет пределы осуществления гражданских прав, запрещает субъектам гражданско-правовых отношений недобросовестную конкуренцию и злоупотребление рыночной властью, т. е. доминирующим положением на рынке, при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров. Такие нормы наряду с публичными отношениями регулируют имущественные отношения, что свойственно именно частному (гражданскому) праву.

Это обстоятельство позволяет говорить о том, что для ряда норм антимонопольного законодательства характерна двойственная правовая природа. Так, ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) регулирует как отношения антимонопольных органов с хозяйствующими субъектами, государственными органами и органами местного самоуправления (публичные отношения), так и отношения между самими хозяйствующими субъектами, являющимися участниками товарного оборота (гражданско-правовые отношения), т. е. разные по своей сущности и правовой природе отношения.

Антимонопольному законодательству свойственны административный порядок применения правовосстановительных мер принуждения и ответственности, защита публичного порядка и защита гражданских прав. При нарушении антимонопольного законодательства защиту нарушенных прав осуществляет также суд, как при непосредственном обращении в суд заинтересованного лица, так и при рассмотрении судом заявлений об оспаривании актов антимонопольных органов.

Сочетание элементов публичного и частного права, методов принуждения, властных предписаний с методом диспозитивности, различие не только методов регулирования, но и правовой природы отношений, являющихся предметом регулирования, не дает основания признавать совокупность норм антимонопольного регулирования самостоятельной отраслью права. Вместе с тем сочетание публичных и частноправовых норм обусловливает комплексный характер антимонопольного законодательства.

§ 2. Состав антимонопольного законодательства

Изменение экономической системы в России, формирование рынка и рыночных отношений выявили настоятельную потребность в законодательстве, обеспечивающем нормальное функционирование рынка, создание благоприятных условий для развития конкурентной среды.

Такое законодательство начало создаваться с принятием в России Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[58]. Этот Закон много раз подвергался изменениям, что отражало изменения рыночной среды и практики применения законодательства. В 1995 г. были приняты Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»[59] и Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе»[60]. Наконец, в 1999 г. принят Федеральный закон от 23.06.1999 № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»[61]. Все эти законы были взаимосвязаны по сфере регулируемых отношений и приводились в исполнение, как правило, одними и теми же государственными органами – федеральным антимонопольным органом и его территориальными управлениями. Многие понятия, используемые в Законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», применялись и в иных законах, так или иначе регулирующих конкурентные отношения. Все законы имели общую цель – регулирование государством поведения на рынке его участников, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, обеспечение конкурентной политики и контроля соблюдения законодательства, осуществление контроля концентрации капитала.

На основе практики применения этих законов был принят новый Федеральный закон – Закон о защите конкуренции[62], а закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» был признан утратившим силу. Еще ранее нормы об ответственности за нарушения антимонопольного законодательства были включены в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, появились антимонопольные нормы в законах об отдельных отраслях экономики. Издано большое количество постановлений Правительства Российской Федерации, регулирующих рынок и рыночные отношения и направленных на защиту конкуренции, предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарном рынке.

Отношения, связанные с функционированием рынка и процессами конкуренции, представляют собой одну из наиболее сложных сфер правового регулирования. Законодательные акты, составляющие антимонопольное законодательство, содержат непростые юридические понятия, многие из которых к тому же новые для российского законодательства.

Основополагающими для развития антимонопольного законодательства являются нормы Конституции Российской Федерации (далее – Конституция)[63] о конкуренции, едином экономическом пространстве и едином рынке, в частности ст. 8, 34, 71.

Принятие законодательных актов, регулирующих указанные правоотношения, в соответствии со ст. 71 Конституции входит в компетенцию Федерации, следовательно, все антимонопольные законы являются федеральными. Антимонопольное законодательство основано на соответствующих нормах Конституции. Часть 1 ст. 8 Конституции устанавливает, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Особо важна для антимонопольного законодательства ст. 34 Конституции, устанавливающая права и свободы человека и гражданина в экономической сфере. Согласно данной статье каждый гражданин имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. При этом не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Эти статьи Конституции легли в основу антимонопольных законов.

Помимо норм Конституции антимонопольное законодательство основывается на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации(далее также – ГК РФ). В частности, это составляющие основные начала гражданского законодательства нормы ст. 1 ГК РФ о признании равенства участников гражданского оборота, о принципе свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств по территории Российской Федерации. Важное значение для антимонопольного законодательства имеет ст. 10 ГК РФ. Она запрещает участникам гражданского оборота использовать свои права в целях ограничения конкуренции, злоупотреблять доминирующим положением на рынке. Часть 4 ГК РФ, регламентирующая права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также ст. 1033 ГК РФ и ряд других норм неразрывно связаны с нормами антимонопольного законодательства о запрете недобросовестной конкуренции и о запрете антиконкурентных соглашений.

Законы, входящие в состав антимонопольного законодательства, послужили основой принятия ряда актов разной правовой силы. Ст. 2 Закона о защите конкуренции включает в состав антимонопольного законодательства, кроме норм самого Закона, нормы иных федеральных законов, издаваемых в его развитие, постановления Правительства Российской Федерации. К перечисленным правовым актам в соответствие со ст. 2 Закона о защите конкуренции необходимо добавить нормативные акты самого федерального антимонопольного органа, правомочие на издание которых предусмотрено законодательством.

В состав антимонопольного законодательства следует включать международные договоры Российской Федерации, которые имеют большую юридическую силу, чем Закон о защите конкуренции[64].

Специальным (базовым) законом в системе действующего антимонопольного законодательства является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» с последующими изменениями (далее – Закон о защите конкуренции). Закон о защите конкуренции распространяется на товарный рынок, включая финансовые услуги, однако особенности рынка финансовых услуг находят отражение и в самом Законе, и в постановлениях Правительства Российской Федерации.

Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях) предусматривал создание самостоятельных органов для регулирования отношений в отдельных областях естественных монополий. Впоследствии органы регулирования деятельности субъектов естественных монополий полностью изменились. Первоначально образованные органы были упразднены, а их функции переданы антимонопольным органам.

Закон о защите конкуренции в и. 5 ст. 5 признает доминирующим положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, следовательно, этот Закон регулирует отношения с участием субъектов естественной монополии. И ранее Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в деловой и в судебной практике распространялся на отношения с участием субъектов естественной монополии. Исходя из действующих норм, деятельность субъектов естественной монополии регулируется как Законом о защите конкуренции, так и Законом о естественных монополиях[65].

При проведении административной реформы в сфере управления экономикой по-новому разграничена компетенция Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) и Федеральной службы по тарифам (ФСТ России). К компетенции ФСТ России отнесено определение (установление) тарифов (цен) на услуги субъектов естественной монополии и контроль за их применением. Что касается функций контроля и надзора за деятельностью субъектов естественной монополии, то в соответствии с постановлением Правительства РФ от 07.04.2004 № 189«Вопросы Федеральной антимонопольной службы»[66], с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331[67]^[68],и с постановлением Правительства РФ от 09.04.2004 № 204«Вопросы Федеральной службы по тарифам»¹¹, а также с Положением о Федеральной службе по тарифам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 332[69],эти функции отнесены к полномочиям ФАС России и ее территориальных органов.

Исходя из предмета регулирования, Закон о естественных монополиях является антиподом Закона о защите конкуренции, так как регулирует отношения в сферах деятельности, в которых конкуренция неэффективна, или, иначе говоря, в сферах деятельности с нулевой конкуренцией. В отличие от Закона о защите конкуренции, предусматривающего косвенное государственное регулирование рынка, Закон о естественных монополиях содержит нормы о жестком и прежде всего ценовом регулировании рынка, о прямом вмешательстве государства в деятельность субъектов естественных монополий. Однако субъекты естественных монополий в силу своего доминирующего положения на рынке подпадают под действие норм Закона о защите конкуренции, который не выводит их из сферы своего применения. В обоих законах используются общие понятия. Контроль и надзор за применением Закона о естественных монополиях (кроме норм об определении и применении цен (тарифов)) возложен на антимонопольные органы.

Среди федеральных законов, относимых к антимонопольному законодательству, следует назвать Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Одними из наиболее значимых норм антимонопольного законодательства являются нормы об ответственности за его нарушение. По действующему российскому законодательству такие нормы (за некоторыми исключениями) отделены от диспозиции и гипотезы запретительных и поведенческих норм антимонопольного законодательства и размещены в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Кодексом определены как ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, так и порядок возбуждения и рассмотрения антимонопольными органами дел об административных правонарушениях. Нормы КоАП РФ, наряду с нормами главы об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Закона о защите конкуренции, входят в состав антимонопольного законодательства.

Антимонопольные нормы включены во многие федеральные законы, регулирующие отношения в отдельных отраслях экономики. В частности, это Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-Ф3 «Об электроэнергетике»[70], Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»[71].

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 %. Такая норма включена в ст. 25 Закона «Об электроэнергетике». Кроме того, эта статья предусматривает дополнительные запреты на определенного рода поведение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на оптовом и розничном рынках электрической энергии и мощности, в том числе запрет манипулирования ценами, и правовые последствия нарушения этого запрета. Соответствующий запрет с 2012 г. включен в ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В Законе «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» антимонопольному регулированию отношений в сфере торговой деятельности отведена глава, устанавливающая антимонопольные правила поведения хозяйствующих субъектов в этой сфере и антимонопольные требования к органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности.

Помимо федеральных законов в антимонопольное законодательство входят акты Президента Российской Федерации, ряд постановлений Правительства Российской Федерации, на которые имеется ссылка в Законе о защите конкуренции и в других законах. Например, постановления, отражающие ряд особенностей регулирования деятельности финансовых организаций; постановление, утверждающее Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов[72].

К антимонопольному законодательству в соответствии со ст. 2 Закона о защите конкуренции относятся нормативные правовые акты самого федерального антимонопольного органа, издание которых предусмотрено Законом о защите конкуренции, иными федеральными законами и нормативными актами Правительства Российской Федерации. Среди таких нормативных правовых актов, входящих в антимонопольное законодательство, следует выделить акты федерального антимонопольного органа в форме административных регламентов.

Важное значение для применения антимонопольного законодательства имеют разъяснения, которые дает Федеральная антимонопольная служба по вопросам применения антимонопольного законодательства. Указанное полномочие федерального антимонопольного органа закреплено в и. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции. Разъяснения антимонопольного законодательства не являются нормативными актами, однако помогают его применению, поскольку раскрывают употребляемые в законах понятия и термины, позволяют участникам товарного рынка выбрать различные варианты принимаемых решений.

Существенное влияние на практику применения антимонопольного законодательства оказывает судебная практика. Толкование судами норм антимонопольного законодательства в ходе разрешения дел, связанных с его применением или нарушением, позволяет уяснить сущность нормы, условия ее применения.

В результате изучения и обобщения практики применения антимонопольного законодательства еще в 1998 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации направил нижестоящим судам Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32)[73]. Особо важное значение имеет постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»[74], действующее с учетом изменений, внесенных постановлением Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 № 52. В этих актах судам даны указания, касающиеся рассмотрения дел при оспаривании решений антимонопольных органов, содержится ряд процессуальных решений. Не в меньшей мере правоприменительная практика формируется решениями Президиума ВАС РФ по отдельным делам, связанным с применением антимонопольного законодательства[75].

Существует также круг актов, за применением которых антимонопольный орган осуществляет контроль. Например, Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»[76], Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[77] и др.

Функции и полномочия Федеральной антимонопольной службы наряду с Законом о защите конкуренции определены постановлением Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (действующими с многочисленными изменениями). Основными функциями признаны не только контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, но также надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях, рекламе, контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Хотя в функции и полномочия ФАС России и его территориальных органов входит контроль за соблюдением норм отраслей законодательства в разных сферах экономики, такие нормы, не касающиеся конкуренции, не включаются в состав антимонопольного законодательства.

§ 3. Особенности антимонопольного законодательства

Анализ актов, образующих систему антимонопольного законодательства и входящих в его состав, показывает, что данная отрасль законодательства состоит из нормативных актов разных уровней и разной правовой природы.

Одна из особенностей Закона о защите конкуренции состоит в том, что он по правовой принадлежности является комплексным актом, регулирующим разные по субъектам и правовой природе отношения. Прежде всего это отношения, в которых одной из сторон являются антимонопольные органы, т. е. органы исполнительной власти, осуществляющие контроль и надзор за соблюдением закона с целью защиты и развития конкуренции как основы товарного рынка. Эти отношения и регулирующие их нормы являются административными. В то же время запреты, установленные для хозяйствующих субъектов, определяют их поведение на товарном рынке, регулируют имущественные отношения данных субъектов между собой, закрепляют обязанность заключения договоров, определяют содержание ряда условий договоров, заключаемых на товарном рынке, устанавливают условия образования, слияния и разделения хозяйствующих субъектов, т. е. содержат гражданско-правовые нормы.

Гражданско-правовые нормы, регулирующие договорные отношения на товарном рынке, включают ряд ограничений принципа свободы договора, что допускается ст. 421 ГК РФ. Эти нормы защищают как конкуренцию, так и интересы контрагентов[78].

Антимонопольные органы обладают правоприменительной компетенцией. Закон о защите конкуренции достаточно детально определяет порядок возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, т. е. устанавливает административный способ защиты правопорядка и гражданских прав. Это процессуальные нормы.

Особенность Закона о защите конкуренции в части субъектного состава регулируемых отношений состоит в том, что он содержит ряд запретов, касающихся деятельности государственных органов, органов местного самоуправления.

Статья 16 Закона о защите конкуренции запрещает совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, нормативными актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями, правами этих органов. Указанные нормы направлены на свободное развитие конкуренции, обеспечение прав хозяйствующих субъектов.

Антимонопольное законодательство, возникшее лишь в начале 90-

...