Михаил Николаевич Марченко

ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Учебное пособие

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.13(075.8)

ББК 67.0я73

М30

Марченко М. Н.

В пособии рассмотрен широкий круг теоретически и практически значимых вопросов, касающихся источников современного российского и зарубежного права.

Общетеоретический анализ источников права дополнен их сравнительным исследованием применительно к правовой системе постсоветской России, романо-германской правовой семье, к системе общего права, а также к религиозным правовым системам.

Для преподавателей, научных работников, студентов, слушателей и аспирантов юридических вузов и всех интересующихся вопросами общей теории государства и права.

УДК 340.13(075.8)

ББК 67.0я73

© М. Н. Марченко, 2013

© ООО «Издательская группа Проспект», 2013

ВВЕДЕНИЕ

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков.

И это не случайно, имея в виду их трудно переоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права.

Особую важность для правовой теории и практики представляют собой вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права, и др.

Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для различных правовых семей, таких, как романо-германская, англо-саксонская и другие правовые семьи, а также для развития сравнительного правоведения в целом¹.

Ведь от того, какой смысл вкладывается в понятие и содержание «источник права», «форма права» и др. в той или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и иных правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах, во многом зависит сама возможность, а вместе с ней и успешность их сравнительного исследования.

Разумеется, было бы весьма опрометчивым и не в меру наивным, как показывает отечественный и зарубежный опыт, ожидать полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права, существующих в разных правовых системах и правовых семьях. Ничего подобного в истории никогда не было и в принципе не может быть, поскольку эти позиции и представления формируются в разных географических, исторических, национальных, культурных, этнических и других условиях. В процессе их формирования и развития действуют самые различные объективные и субъективные факторы.

В частности, нельзя не учитывать исторический аспект процесса формирования и развития представлений об источниках и формах права, которые по мере эволюции государства и права вместе с самими источниками постоянно изменяются, развиваются и совершенствуются.

Общеизвестно, например, что некоторые из источников права (правовой обычай, закон, прецедент), а вместе с ними и представления о них, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив свою какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь историческую ценность.

Естественно, формы (источники) права варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это — прежде всего «статутное право», возникающее в результате законодательной деятельности парламента: «делегированное законодательство», исходящее от «всех тех государственных органов», которым частично делегируется законодательная власть со стороны парламента, и «обычное право», которое появляется в результате «правотворческой деятельности различных судебных инстанций»².

Следует отметить, что значимость каждого из этих источников права в различных частях Великобритании не одинакова. Ведь нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, но отнюдь не является таковым в правовом смысле. Каждая из этих составных частей имеет далеко не одинаковую по своей значимости систему норм и источников права. Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот. Это — «совершенно иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»³.

Несомненно, у всех трех правовых систем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента, которые имеют одинаковую юридическую силу на территории всех составных частей Великобритании, и решений палаты лордов, выступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трех территорий по некоторым делам⁴.

Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется «обычное право», затем — «статутное право», делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный в данной стране источник — это обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, устанавливаемых решением отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и даже не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения».

Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права — продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины «акт парламента» и «статутное право» взаимозаменяемы⁵.

Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на такие источники права, как Конституция 1947 г., заменившая собой Конституцию японской империи 1889 г., известную под названием Конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в большинстве своем «по инициативе кабинета и его отдельных органов»; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях «проведения в жизнь положений, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; «правила и процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии Верховным судом этой страны; правовые обычаи и «юридические» прецеденты⁶.

Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что в каждой правовой системе существует огромное разнообразие форм или источников права. И, естественно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего или обычного права, известный французский юрист-теоретик права Р. Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится Закон», т. е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»⁷. Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.

Известная иерархия форм или источников права юридически и фактически прослеживается не только в правовых семьях, охватывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что хотя «статутное право» Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает «очень важное место» среди других источников права и весьма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после «общего права» и «делегированного законодательства»⁸.

Аналогично обстоит дело относительно представления о месте и роли статутов среди основных источников права и в других странах. Принцип верховенства статутного права, говорится в связи с этим в «Международной энциклопедии сравнительного права», не везде в мире признавался в одинаковой мере. Используя старую терминологию, следует проводить различие между странами с писаным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять всю систему права», и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяется идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты, должны играть приоритетную роль.

В основе подобного деления стран на две условные группы лежат не случайные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран, которые называются также странами кодифицированного права, исторически ориентировалась и базировалась на ценностях римского права. Тогда как другая группа стран в развитии своего национального права использовала в основном свой собственный исторический опыт, свою, выработанную веками «казуистическую манеру»⁹.

Таким образом, в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, «статутное право» как продукт деятельности высших органов государственной власти — парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место во всех странах, практически же оно не имеет никаких приоритетов в ряде стран. Приоритет отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства.

Подобная картина наблюдается не только в правовой системе Англии, Австралии, но и в правовых системах ряда других современных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран ведущее положение занимает «судебное», или «общее», право.

Типичными примерами ярко выраженного доминирования той или иной власти могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и других стран.

Наиболее характерным примером доминирования общего (обычного или прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти может служить правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает «полным или неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в практическом плане дело обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции не играет в английском праве ведущей роли, «ограничиваясь лишь внесением изменений или дополнений в прецедентное право»¹⁰.

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но, тем не менее, «обычное» право продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной программы и др.¹¹

Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако, несмотря на это, все они являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам права не только на уровне национального права, но и сравнительного правоведения¹².

В настоящей работе при рассмотрении ряда теоретически и практически значимых вопросов, касающихся источников права, автор широко использовал как страноведческий (при раскрытии источников современного российского права), так и более общий подход (при рассмотрении источников различных правовых семей).

Последнее обусловлено, прежде всего, тем, что по каждой отдельно взятой национальной правовой системе и ее источникам, накопился огромный эмпирический материал, требующий, в плане дальнейшего познания источников права, своего сравнительного изучения и обобщения.

При рассмотрении источников романо-германского права и других правовых семей, также как и при раскрытии источников современного российского права автор постоянно опирался на исследования отечественных и зарубежных ученых, в той или иной мере затрагивающих данную проблематику. В работе частично использовались также ранее подготовленные и опубликованные автором материалы.

Автор выражает глубокую благодарность своим коллегам — членам кафедры теории государства и права и политологии Юридического факультета МГУ, а также официальным рецензентам, оказавшим огромную помощь в подготовке рукописи настоящей работы к изданию.

Раздел I.
ПРАВО И ЕГО ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ)

Глава 1.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

§ 1. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права

1. Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее — констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными¹³. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797 г.) не без оснований констатировал, что вопрос о том, что такое право может «смутить правоведа — если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т. е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед — М. М. ) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuin et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме...»¹⁴.

Столетие спустя в конце XIX — начале XX в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопонимания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908 г.), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни». А, во втором — под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности»¹⁵.

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также — о нерешенности проблем правопонимания высказывались различными — отечественными и зарубежными авторами и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе «Чистая теория права» (1934 г.) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т. е. установить, что означает слово «право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т. д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все»¹⁶.

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем правопонимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и, что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне.

Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период¹⁷, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия «О понимании советского права». Она проводилась в конце 70-х годов под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Среди вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как: о различных подходах к пониманию права, о возможности и «принципиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки, и др.¹⁸

Анализируя характер поставленных вопросов, и содержание выступлений участников данной дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г. В. Мальцев, когда констатировал совсем недавно, что «известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни»¹⁹. Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования». С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить»²⁰.

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система, и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые системы как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные правовые системы, не трудно видеть, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру, «светские» формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя, соответственно, на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников права, таких, как: Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они подтверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет, отнюдь, не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы, независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права лежала и лежит не только в основе всех широкоизвестных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII—VI вв. до н. э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов²¹. Согласно сакральному праву «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов»²². Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления²³.

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый — юрист Н. М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также — представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права можно судить, в свою очередь, о природе и характере самого права.

В своих Лекциях по общей теории права; в разделе «Определение права по источнику» он, в частности, подмечал, что «определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется «популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам»²⁴.

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности». Одни из них определяют юридические нормы, «как нормы, устанавливаемые органами государственной власти». Другие, «более общим образом признают источником права общество в его целом»²⁵.

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изучению светских правовых систем и их источников, несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной (до Октябрьской революции 1917 г.) России довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией²⁶, были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позицией позитивного права или же — с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права, вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как «Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?» Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит над ним в качестве его высшего источника?» и т. п.²⁷

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих, развивавшихся в данный период, отечественными и зарубежными правоведами теориях. Среди них были такие, как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенствующее значение праву» и выводящее из него государство; теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление»; и теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы»²⁸.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее — обновленного естественного права основной акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, «чем обусловливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив того, «все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного»²⁹.

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И. В. Михайловский писал еще в самом начале века, что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одними из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике»³⁰. Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участвует в его образовании, оно лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть никто иной, как «выразитель народного духа, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа»³¹.

4. В советский период, охватывающий собой более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми годами XX в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г.

Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»³².

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающихся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающих друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права³³.

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»³⁴; «право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»³⁵. Или же: «Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений»³⁶.

Следует отметить, что подобное, «узконормативное» понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М. И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений»³⁷.

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный»³⁸, постепенно вытесняется так называемым «широким» подходом. Суть его, как широко известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также, в разных вариациях — в зависимости от позиции того или иного автора, правосознание, правоотношения, правовые принципы и т. п.³⁹

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и, соответственно, — о неудовлетворенности существующим представлением о праве. А с другой — о продолжении, по сути никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история развития правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве⁴⁰.

Несомненно, прав был В. С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторонников «узконормативного» подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под «нормой права» в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются и компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»)⁴¹.

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к правопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее — на принципе различения права и закона⁴².

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона⁴³, широкого признания и распространения не получил.

Больше того в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход»⁴⁴. Основная причина такого умозаключения состоит, по мнению одного из его приверженцев М. И. Байтина в том, что «сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно — «широкого» подхода к пониманию и определению права и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона⁴⁵.

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде, и в настоящий, постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и — относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того, как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с этим Т. В. Кашанина — ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении проблемы происхождения государства и права». Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельсовской концепции, не предлагая ничего нового от себя»⁴⁶.

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного российского теоретического сознания». Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого «черной дырой» в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых»⁴⁷.

Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла»⁴⁸. Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного российского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с «дезавуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы, во-первых, иметь в виду, что в отношении решения проблем правопонимания эти «симптомы» как появились многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, так и остаются до сих пор. А, во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти «симптомы кризиса» лишь к «российскому теоретическому сознанию», а тем более связывать их появление только с «дезавуацией марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов».

Ведь для этого нужно иметь мужество, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также — в различных подходах и направлениях их разрешения.

«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом»⁴⁹. В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне дефинитивной», адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей⁵⁰.

Подобно современным российским ученым-юристам их западные коллеги — правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении «воедино» традиционных политико-правовых школ⁵¹ в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруденции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой, юриспруденции»⁵². Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»⁵³.

Другой, не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских авторов, в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы «приближенного» к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания, в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых, или точнее — политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и другие⁵⁴. Однако, они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право⁵⁵, но и с «вечным» вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, — невозможности) выработки общего, «универсального» представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости, в виду очевидности, доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое —право, каковы его формы, или источники, что следует рассматривать в качестве «правового», а что — таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности — для правоприменительной деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и «универсального» представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает собой как самые крайние, противоположные друг другу, так и «промежуточные» мнения.

К числу крайних, со знаком «плюс» можно отнести мнения ученых-юристов, которое стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки «общего определения понятия права»⁵⁶. Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только — нормативного подхода»⁵⁷.

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придерживаются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречена на неудачу»⁵⁸. С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о некоторых, вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики»⁵⁹.

В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера свободы либо правоотношения?» И отвечают: «Право для него — это всегда нормы, и не важно, кем они установлены — или органами государственной власти, либо судом»⁶⁰.

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных не с преодолением традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а с преодолением элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. А, во-вторых, речь идет о таких юристах-практиках «непосредственно формулирующих» или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, «складывая» — «вычитая» существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания.

Наконец, к числу «промежуточных» (между приведенными точками зрения) по вопросу о возможности выработки общего понятия права и «универсального» о нем представления можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне — на уровне отдельного государства, в пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему Г. В. Мальцев, не без оснований, замечает, что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл»⁶¹.

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г. В. Мальцева к решению проблем правопонимания в принципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками — уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую «упорядочивающую» значимость и в масштабе мировой общности и отдельной правовой семьи. Из этого собственно и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка — уточнение касается самого общего понятия права — «общемирового понимания и определения права», которые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность.

В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики, (своего рода общие определения понятия права, как: «право — это формальное равенство», «право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей», «право — это всеобщая справедливость» и др.⁶²). Другое дело, такого рода «понимания» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне — на метауровне, по крайней мере, в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу несомненно имеет «определенный упорядочивающий смысл». Однако, — лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой, весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничивается, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой его «приложения». Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по ее охвату и отражению в формируемом понятии права, уровнях. А именно — на среднем уровне — на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них, по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем — и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

Ибо если на метауровне общее понятие права «вбирает» из последнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему или когда-либо существовавшему в мире. То общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, «вбирает» в себя также различные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее — с его содержанием также на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем уровне и на макроуровне. В силу этого общее понятие права, выработанное на данном уровне, является по сравнению с ним проявляющимся на других уровнях, в теоретическом плане — наиболее глубоким и содержательным, а в практическом — наиболее часто применяемым.

10. Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, «универсальное» понятие права приобретает более конкретные в формально-юридическом и фактическом, точнее — социально-политическом плане признаки и черты на среднем и, в особенности, на нижнем уровне познания правовой материи и, соответственно, — в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения понятия права в целом.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа общих для различных правовых систем и права как социального явления в целом традиционно уделяется значительное внимание⁶³. Поэтому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении данной проблемы.

Ограничимся лишь указанием на такие широкопризнанные отечественными и зарубежными правоведами его признаки и черты, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императивный, чаще — государственно-волевой, властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная определенность; е) проявление в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характером; д) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность; и др.

Разумеется, исходя из сложности, многослойности и противоречивости такого явления как право, трудно говорить об исчерпаемости и бесспорности названных признаков и черт. Однако тем не менее, они дают общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы правопонимания.

§ 2. Понятие формы права

1. Решение вопросов, касающихся понятия формы права и его соотношения с понятием источника права, является производным от решения проблем правопонимания и определения самого понятия права⁶⁴. От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права.

В силу этого более рациональным и оправданным на первый взгляд, было бы изначальное рассмотрение форм и источников права в отдельности, с точки зрения позитивного и естественного права. Однако, во-первых, несмотря на то, что данные теории права в настоящее время в России и зарубежных странах остаются наиболее распространенными и наиболее широко признаваемыми юристами-теоретиками и практиками, они тем не менее не являются общепризнанными.

Более того, некоторыми современными отечественными авторами эти традиционные концепции права не только не воспринимаются, но и весьма резко отвергаются.

Стремление сохранить в современном российском правоведении «этатистский подход к праву в сочетании с инъекциями лошадиных доз естественно-правовой идеологии, — элегантно замечает А. В. Поляков, — не сулит российской теоретико-правовой мысли ничего хорошего». По нашему мнению, заключает автор, «более плодотворным может быть обращение к реалистическим концепциям правопонимания, сложившимся в дореволюционной российской юридической науке. Особого внимания заслуживает феноменологическое направление в теории права...»⁶⁵.

А, во-вторых, в целях более глубокого и разностороннего познания правовой материи нельзя обойтись без рассмотрения вопросов, касающихся общего понятия формы и общего понятия источника права⁶⁶. Ибо не имея четкого представления об общих понятиях формы и источника, отражающих в себе общие признаки и черты, свойственные формам и источникам всех без исключения правовых систем и семей, трудно будет квалифицированно судить о формах и источниках конкретных правовых систем и семей. Весьма затруднительно будет также иметь дело с квалифицированной оценкой взглядов и представлений о формах и источниках права, вырабатываемых в пределах различных правовых теорий, включая концепцию юридического позитивизма и теорию естественного права.

Изучение форм права, совершенно справедливо замечает Д. А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает вовне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т. д. Многообразие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них»⁶⁷.

Исходя из всего вышесказанного, при рассмотрении конкретных форм и источников права представляется целесообразным в начале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем.

2. Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, необходимо, как представляется, исходить из следующих, выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных юридической практикой, постулатов.

Первое. Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна.

Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определенном смысле и философской категории. Необходимо заметить, что форма права как юридическая категория берет свое логическое начало и весьма тесно переплетается с формой как общефилософской категорией. При этом последняя определяется как «способ существования и выражения содержания» рассматриваемой материи; как способ организации, выражения внутренней связи и способ взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешними условиями, окружающим миром и т. д.⁶⁸

Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет также социологический аспект, отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии. Каждой из них присущ одновременно также определенный, формально-юридический, «филологический» и ряд других аспектов.

Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права. Например, в писаном или неписаном характере того или иного юридического акта и его соответствующей формы. Если применительно к континентальному праву, замечает по этому поводу английский правовед Ф. Джеймс, «общий объем писаного права имеет тенденцию к преобладанию над объемом неписаного права, то в Англии все обстоит как раз наоборот». Это происходит потому, поясняет автор, что «большую часть нашего законодательства составляют судебные прецеденты, а не акты, исходящие от законодательных органов»⁶⁹.

Второе. Следует исходить из того, что форма права, также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания. Она приобретает только тогда определенный социальный смысл и становится социально значимым феноменом, когда отражает конкретную, строго определенную социально-классовую сущность и наполняется соответствующим социально-классовым содержанием. Без этого форма права выступает лишь как голая, в социальном плане ничего не значащая абстракция.

Закон, правовой обычай, равно как и любая иная форма права, только тогда становятся социально значимыми, действенными, активно функционирующими формами, когда они рассматриваются не вообще, абстрактно, независимо от опосредуемой ими социально-политической и иной среды, а когда отражают в себе и формально-юридически организуют конкретную социально-классовую реальность.

Третье. В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной, «производной» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию».

Это означает, что по сравнению с другими философскими и правовыми категориями, форма и содержание, во-первых, находятся в наиболее тесной, диалектической связи и взаимодействии друг с другом, дополняют друг друга. Хорошо известен в связи с этим постулат Гегеля о том, что при рассмотрении характера отношений между формой и содержанием крайне важно «не упускать из виду, что содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему»⁷⁰.

Во-вторых, форма права и его содержание, независимо от того, какой своей стороной — ценностной, волевой, социальной, материальной или любой иной, — оно проявляется, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом⁷¹.

Бесспорным в этом отношении является утверждение о том, что как любая субстанция, включая правовую, не может быть отделена от содержания, так и «содержание не может быть отделено от формы». Такое отделение может существовать лишь в мышлении, в понятии, но никак не в реальности. «Субстанция только тогда становится содержательной, если она оформлена. Форма не только соотносится с тем, что она оформляет, но и является необходимым атрибутом субстанции как ее целостность и тотальность, как ее тождественность самой субстанции, как ее определенность, ее энергия, как условие возможности и направленности развития»⁷².

И, в-третьих, форма права и его содержание как парные категории находятся не только во взаимной связи и взаимодействии друг с другом, но и одновременно они также проникают друг в друга, переходят друг в друга. В переводе с философского на простой прагматический язык это означает, что одна и та же форма права в одних случаях, точнее — по отношению к одним явлениям правового характера может выступать и в действительности выступает в качестве своего изначального назначения — формы, а по отношению к другим — в качестве содержания. И наоборот.

В подтверждение сказанного можно сослаться, как на пример, на норму права, которая будучи в структурном плане (гипотеза, диспозиция, санкция) внутренне организованным правилом поведения, выступает одновременно и как форма — по отношению к последнему, и как часть содержания — по отношению к содержащему ее, наряду с другими нормами, нормативно-правовому акту, отдельному институту права, отрасли права и даже — к самому праву в целом.

В качестве примера можно сослаться также на любой институт права, который, с одной стороны — по отношению к совокупности формирующих его норм, является формой права, а, с другой — по отношению к соответствующей отрасли права и к самому праву в целом, на среднем структурном уровне выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.

Анализ формы и содержания права дает массу и других, аналогичных примеров.

Четвертое. При рассмотрении формы права весьма важным представляется иметь в виду, что форма права, также как и все иные его компоненты, не исключая содержания, является постоянно развивающимся, динамичным явлением.

В принципе форма права, равно как и любая иная форма, по своей природе, характеру и назначению, по сравнению с содержанием и иными компонентами права, тяготеет к стабильности, консерватизму и застою. Однако под воздействием постоянно изменяющегося содержания права и под влиянием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды, форма права также не остается неизменной. А постоянно развивается, видоизменяется и совершенствуется.

При этом, как неоднократно отмечалось исследователями, если в содержании права окружающая среда находит свое непосредственное отражение, то в форме она отражается в основном через его содержание, опосредованно⁷³. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства оказывают прямое воздействие на сущность и содержание права, и косвенное — на форму права.

Различия, а нередко и противоречия, возникающие по мере развития экономики, общества и государства между более динамичным содержанием права и менее динамичными формами права, вызывают настоятельную необходимость, в целях разрешения противоречий, приведения в соответствие форм права с содержанием права.

Это достигается либо путем совершенствования старых форм, либо создания на их основе новых форм.

Особо следует отметить, что процесс взаимосвязи и взаимодействия формы права и содержания права — это, отнюдь, не односторонний, а взаимный, двусторонний процесс. В философской литературе по этому поводу постулируется, что «противоречия формы и содержания не являются противоречиями пассивной и активной сторон. Действительный процесс происходит в результате их взаимодействия как противоположностей, активно влияющих на развитие»⁷⁴.

Применительно к праву это означает, что не только его содержание, подвергающееся и формирующееся под постоянным воздействием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды, оказывает активное влияние на форму права — на процесс ее возникновения и развития, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права.

Организуя и «оформляя» тем или иным образом систему правил поведения, составляющих содержание права, форма права тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления и, соответственно, — для его дальнейшего совершенствования и развития.

3. В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии формы права, также как и по проблемам определения понятия самого права, высказано множество различных точек зрения и суждений. Причем, если одни из них касались формы права в целом, то другие — форм отдельных его составных частей — норм, отраслей, институтов.

Некоторые авторы рассматривали, например, в качестве «двух основных форм права», к которым «причислялись» и с помощью которых упорядочивались нормы права, основные направления (теории) и подходы к праву, такие, как позитивное право и естественное право⁷⁵. В данном случае термин «форма права» явно использовался слишком широко, не по прямому назначению. При этом вполне справедливо подчеркивалось, что форма («источник») права не должен смешиваться с «источниками правоведения», или «источниками нашего познания о праве»⁷⁶.

Другие авторы высказывали мнение о том, что «в качестве формы выражения права выступает юридическая норма». При этом они поясняли, что юридическая норма проявляется как внутренняя форма права, «сообщающая ему общеобязательность». В качестве внешней формы права выступают «нормативные акты государства». Эта форма определяет «место данной нормы в общей системе их соподчинения»⁷⁷.

Данная точка зрения о норме как о внутренней форме права, высказанная еще в 60-е годы, подвергалась сомнению и вполне обоснованной критике со стороны ряда авторов как в момент ее обнародования, так и во все последующие годы. Еще задолго до появления данной точки зрения было высказано весьма обоснованное, разделявшееся и разделяемое поныне многими теоретиками права положение, согласно которому правовая норма — «это не форма права, а самое право»⁷⁸.

Подвергая критическому анализу суждение о норме права как его форме, А. Ф. Шебанов в конце 60-х годов резонно замечал, что «если согласиться с утверждением, что юридическая норма — форма права, то, логически рассуждая, нужно признать, что право по отношению к норме выполняет функции содержания. Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое выступает как содержание по отношению к своей части». Наконец, заключает автор, если признать правовую норму формой права, то «надо сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только формы...»⁷⁹.

Рассматривая в плане выяснения понятия «форма права» мнение о норме права как о его (внутренней) форме, следует заметить, во-первых, что норма права как одна из его многочисленных микрочастей ни теоретически, ни тем более практически не может выступать в качестве формы всего права в целом. Как было уже отмечено, она может рассматриваться (на структурно-организационном уровне) лишь в качестве формы «заложенного» в нее правила поведения, а точнее — конкретной модели требуемого от юридических и физических лиц поведения.

А, во-вторых, никакая, отдельно взятая норма не может претендовать на внутреннюю организацию всего права и называться его внутренней формой. В качестве таковой может считаться лишь (чтобы быть точным) система норм, рассматриваемых в структурно-организационном аспекте и подразделяемых в зависимости от выработанных в юридической науке критериев на правовые институты, отрасли права, подотрасли и т. д.

Система же норм, рассматриваемых под углом зрения «заложенных» в них правил поведения и составляющих их внутреннее содержание, может и должна одновременно рассматриваться в качестве содержания всего права.

Наподобие того, как в отдельно взятой правовой норме «следует различать, какое в ней установлено правило поведения (содержание) и как это правило поведения структурно организовано (внутренняя форма)»⁸⁰, так и в праве, выступающем в виде единого целого, образованного в результате взаимосвязи и взаимодействия существующих в той или иной стране (национальная правовая система) норм, следует различать систему правил поведения — содержание права и структурную организацию этой системы правил — внутреннюю форму права, или, что одно и тоже, согласно общепринятой терминологии — систему права.

Наряду с названными точками зрения и подходами к определению понятия формы права в научной литературе по данному вопросу высказывались и многие другие суждения. Одним из наиболее распространенных и устоявшихся среди них в советский период было мнение, согласно которому под формой права понимается: а) внутренняя организация права «порождаемая в конечном счете отражением в волевом содержании права экономического строя общества на данном этапе его развития» и б) «принятая в данном обществе форма выражения нормативной государственной воли правящего класса (а в социалистическом обществе — всего народа)»⁸¹. Вполне понятно, что в первом случае речь шла о внутренней форме права, а во втором — о внешней форме.

4. К настоящему времени в концепции, касающейся форм права и в подходах к определению понятия формы права в концептуальном плане мало что изменилось, да и вряд ли могло так быстро в исторически короткий промежуток времени, в течение постсоветского десятилетия и радикально измениться, если говорить всерьез о фундаментальной, а не о политически конъюнктурной теории права, как это иногда бывает.

Среди авторов, занимающихся проблемами определения понятия права и его форм, по-прежнему дискутируется вопрос о норме как о форме или — содержании права, о соотношении формы права с сущностью и содержанием права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления, и др.⁸²

Подчеркивая важность ряда традиционных подходов к исследованию права и его форм, Д. А. Керимов верно констатирует, что проводимое различие «между сущностью и содержанием права, между внутренней и внешней формами права позволяет более глубоко уяснить единство содержания и формы права, их соотношение и взаимодействие». Это различие имеет «и непосредственное практическое действие». Так, если сущность права указывает на то, «волю какого именно государства право выражает и закрепляет, то содержание права определяет, какие именно требования эта воля предписывает. Если, далее, внутренняя форма придает всем правовым нормам обязательную силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам»⁸³.

Отдельные изменения, произошедшие в постсоветский период в теории источников права и в определении их понятия, носили в основном или косметический, применительно к прежним, строго позитивистским подходам к праву и его формам, или же — весьма общий, философско-поисковый характер, применительно, в частности, к активно развиваемой в последние годы «общей теории различения и соотношения права и закона»⁸⁴.

Суть этих поисков, к настоящему времени сводилась в основном пока лишь к тому, что в рамках развиваемой концепции различения и соотношения права и закона обращалось внимание на то, что «формы существования антиправового закона не могут быть признаны формами существования права»; что «подмена правового неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона»; что «такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовыми явлениями)» и что «без понимания права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов» нельзя глубоко осмыслить проблематику, касающуюся «творческой, правосознательной направленности либеральной концепции правопонимания»⁸⁵.

Следует заметить, что такого рода воззрения на право и его формы, впрочем, как и все новое, до конца не познанное, вызвали со стороны некоторых авторов довольно резкую и не всегда, как представляется, заведомо оправданную критику.

Так, одни из них сетовали и сетуют на то, что концепция различения права и закона в вопросах правопонимания и, соответственно — в вопросах, касающихся форм права, страдает явным преувеличением своего значения, что она дезориентирует юридическую практику, страдает «оторванностью от реальной жизни, схоластическим методом научного спора» и т. д.⁸⁶

Другие авторы, практически оценивая идею различения права и закона, считают, что при таком подходе право «оказывается скорее всего идеологией, нежели действительностью», что такое право «скорее всего существует в сознании представителей этого течения, нежели в реальном государстве»⁸⁷.

Помимо названных, высказывались и другие критические оценки данного представления о праве, а вместе с тем и о формах права. Однако не в них сейчас дело, а в том, чтобы как можно более глубоко изучить данный подход к праву и, соответственно — к определению понятия форм права, и более адекватно его оценить. Ведь в нем, как и в любом ином научном подходе, есть не только негативные стороны, но и позитивные, не только иррациональные, но и несомненные рациональные моменты.

А кроме того, весьма важным представляется в свете тех радикальных изменений, которые произошли за последние годы не только в российском государственном и общественном строе, но и во всем мире, и соответствующим образом отразились на сознании и восприятии людьми окружающего мира, не упустить из поля зрения эти изменения и своевременно внести, обусловленные самой жизнью, объективно необходимые коррективы в наши прежние государственно-правовые представления. Речь при этом идет, разумеется, не в последнюю очередь, о наших прежних представлениях о праве и формах права — их понятии, роли, значимости в жизни общества и государства и т. д.

5. В частности, исходя из общей, официально декларированной (в виде принципа rule of law, теории правового государства, призывов к установлению «диктатуры закона» и т. п.) тенденции на повышение роли права в жизни общества и государства вполне оправданным и целесообразным представляется акцентировать внимание в процессе исследования права и его форм, не только на формах собственно самой правовой материи — формах права, но и на формах организации неправовых — экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права — правовых формах.

В юридической литературе издавна указывалось на то, что следует разграничивать два внешне сходных, но по существу далеко на одинаковых понятия: понятие «формы права» и понятие «правовой формы»⁸⁸.

Однако, во многих научных исследованиях, как показывает их анализ, такое разграничение проводилось далеко не всегда последовательно.

Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо отметить, что сходство этих форм заключается в том, что они: а) являются однопорядковыми явлениями и категориями, а именно — формами и б) соотносятся с одним и тем же видом материи — правовой.

Что же касается их различий, то они проявляются, прежде всего в том, что «форма права» и «правовая форма» имеют разный объект воздействия и «организации». Форма права имеет дело непосредственно с самим правом, с правовой материей, организует правовую материю. В то же время, как правовая форма опосредует и организует одновременно и неправовую материю. В повседневной жизни она выступает в виде правовой формы экономических, политических и иных отношений⁸⁹.

Соответственно, форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее — выражения содержащихся в нормах права правил поведения. В то же время как правовая форма выступает в виде способа (приема, средства) опосредования и соответствующего воздействия права на экономику, политику, социальную сферу жизни общества и другие сферы⁹⁰.

Далее. Говоря о различиях между формой права и правовой формой необходимо также обратить внимание на то, что они как общеправовые и одновременно общефилософские понятия и категории — «формы» соотносятся с разным «содержанием». Формы права выступают как парные категории сугубо юридического содержания. В то же время как правовая форма опосредует и соотносится с иным, неюридическим содержанием.

По поводу последнего утверждения вполне возможны критические замечания о том, что в соотношении правовой по своему характеру формы и неюридического содержания нарушается «закон тождества» и «единства категории формы и содержания», в соответствии с которым «содержание права должно быть таким же идеальным, как и само право»⁹¹ и, разумеется — его форма.

Упреждая их, следует сказать, что упрек был бы справедлив и полностью приемлем, если бы речь шла о соотношении формы права, а не правовой формы с материальным или иным неюридическим содержанием. Дело в том, что «закон тождества» и «единства категорий» относится лишь к форме и содержанию одной и той же — правовой или любой иной материи. В данном случае эти категории выступают как однопарные и однопорядковые категории, где форма не только организует, но и проявляет, а точнее — выражает во вне содержание. Это имеет место в соотношении формы права и содержания права.

Что же касается соотношения правовой формы и опосредуемого ею материального или любого иного неправового содержания, то в этом случае форме и содержанию придается несколько иной смысл. А именно: правовая форма рассматривается не только и даже не столько как средство или прием опосредования и организации неправовой материи, сколько как способ воздействия на нее. Соответственно, содержание при этом рассматривается преимущественно не как соотносящаяся с формой категория, а как объект или предмет воздействия со стороны правовой формы, точнее — со стороны всего права.

Совершенно справедливым в связи с этим следует признать утверждение о том, что когда говорят о правовых формах, то непременно имеют в виду «право как определенное социальное явление, отличающееся от иных идеологических форм, таких, как: политика, нравственность, религия и т. п. и что понятие «правовая форма» ориентируется «на право в целом, его место среди других идеологических явлений, его роль по отношению к экономическому базису общества»⁹².

В отличие от «правовой формы» «форма права» ориентируется не столько на право в целом (хотя это также имеет место, ибо право по своей природе и характеру формально), сколько на его различные составные части в виде норм, институтов, субъективных прав и обязанностей, процессуальных форм и т. д.

В результате такой «ориентации» у любого национального права складывается не одна, а целая система взаимосвязанных между собой, взаимодействующих друг с другом и дополняющих друг друга форм. Каждая из них занимает свое, строго определенное место в системе форм, опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в целом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем проявлении. Пребывая именно в таком «организационно-оформленном» виде, со своими внутренними и внешними формами, опосредующими все его юридическое содержание, право выступает как относительно самостоятельное явление, «накладывающееся» на другие — экономические, политические и иные неправовые явления (институты, отношения и пр.) и оказывающее на них регулятивное воздействие. Именно на таком срезе право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

6. Вместе с тем не следует упускать из виду, что право, имея свои собственные формы и свое особое содержание, как относительно самостоятельное, самоценностное явление может выступать и выступает не только как форма экономических и других неюридических явлений, институтов и отношений.

Одновременно оно проявляется и как форма духовного освоения действительности, как одна из форм не только отражения, но и освоения общественного бытия. Не требует доказательств тот очевидный факт, что окружающий нас многообразный мир познается не только через эстетическое, этическое и иное восприятие, но и сквозь призму существующих в том или ином обществе моральных стандартов, правовых институтов и норм⁹³.

Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении действительности не только через правовые формы, играющие в данном процессе немаловажную роль, но и через другие, неразрывно связанные с ними правовые компоненты, такие, в частности, как сущность права, содержание права и др.

Особую значимость в рассматриваемом процессе имеют формы права. Внешние формы дают представление о том, как, каким способом отражается в праве окружающая его материальная и иная среда и вместе с тем, в самом общем виде — какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает одни формы права и консолидирующие правовой массив принципы. В то же время как нерыночная государственно-организованная экономическая среда порождает совсем другие внешние формы права и принципы.

Аналогично обстоит дело и с внутренними формами — организационными структурами права и его отдельных составных частей. Также как и внешние формы, они не только формируют общее представление о том, как отражается в структуре и содержании права окружающая и влияющая на него среда, но и позволяют в определенной мере узнать, какая это среда.

Разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния на процесс освоения действительности (общественного бытия) заключается в том, что если внешние формы способствуют созданию определенного представления о ней, отражая эту действительность в себе и выражая различные правовые веления вовне, то внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содержание права и одновременно «организуя» само право.

§ 3. Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права

1. Возникновение вопроса о понятии источника права и его соотношении с «формой права» не является для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более — сегодняшнего дня. Еще в начале XX в. И. В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И добавлял, «между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»⁹⁴.

По мнению автора «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами».

При этом, продолжал И. В. Михайловский, «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, — что это психически переживания личности, четвертые, что это те формы (обычай, закон и т. д.), в которых облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»⁹⁵.

Говоря о спорах по поводу понятия источника права, «основанных на недоразумении», И. В. Михайловский полагал, что они неизбежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по иному.

Дискуссии, касающиеся проблем понятия источников права проходили и в 40-е годы XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила⁹⁶» или когда под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т. е. советская власть», а в специальном смысле — «законодательные нормы»⁹⁷.

Споры о понятии источника права периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С. Ф. Кечекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»⁹⁸.

На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной отечественной литературе. И по сей день, констатируется некоторыми российскими авторами, «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Вместе с тем, реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции источников права»⁹⁹.

Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработанности и спорности понятия источника права имеют место и в современной западной литературе.

Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Жана-Луи Бержеля о том, что неопределенность понятия и термина «источник права» нередко возникает потому, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные и формальные источники права»¹⁰⁰. Юридические правила, замечает автор, «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и факты социальной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание»¹⁰¹. Одним словом, заключает Ж.-Л. Бержель, это прежде всего «созидательные силы права», составляющие его «содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому, что обеспечивают нормы материальной основой»¹⁰².

2. Целый ряд аналогичных по своему характеру констатаций, касающихся неопределенности и спорности понятия и термина «источник права», можно найти и во многих других зарубежных источниках¹⁰³. Существование их говорит, помимо всего прочего, о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права — его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не придти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны. Однако, это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. А именно — во-первых, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике — его понятии и содержании как таковом.

Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»¹⁰⁴ и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»¹⁰⁵.

Данное представление об источнике, несмотря на то, что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретных явлений, институтов и учреждений в виде политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, права, в частности.

Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного — географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное — на процесс правотворчества и, соответственно, на само право. Это — своего рода естественный источник права.

В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентировалось внимание на том, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это — «более чем очевидно»¹⁰⁶.

Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал в своем знаменитом труде «О духе законов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»¹⁰⁷.

Разумеется, что данное положение маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день.

В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, — и на само право. Этот источник права можно назвать, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.

Существование его столь же естественно и очевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обусловленного права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения «национально-правовых» уровнях и срезах, начиная с макроуровня — правовой системы и правовой семьи в целом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты) и микроуровнем — многочисленные нормы права.

Исходя из факта обусловленности права социальной, культурной и иной средой, некоторые авторы склонны даже определять источник права исключительно сквозь призму данных факторов. А именно — как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)»¹⁰⁸.

Правда данное, явно одностороннее определение источника права в научной литературе подвергалось вполне обоснованной, как представляется критике, поскольку в нем преувеличивается роль культуры в правообразующем процессе, а сам источник представлен как некий «селективный процесс». Однако фактом остается, в частности, то, что подобное определение источника права существует и, то, что оно возникает не на пустом месте и не без основания, а отражает степень определенного влияния культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования.

В-четвертых, с материальной, точнее — экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определенное влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне рассматривались и оценивались, но и зачастую также переоценивались и даже абсолютизировались. Это в первую очередь касалось марксистской литературы.

Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить высказывания И. В. Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т. п.»¹⁰⁹

Этим высказываниям предшествовали многочисленные, аналогичные им положения и высказывания со стороны других авторов — «основоположников марксизма-ленинизма» и простых сторонников развиваемой ими доктрины¹¹⁰.

Тезис о существовании материальных источников права как составной части широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки, точнее — об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие — материальные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной частью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права, несомненно имеет под собой весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем и раньше весьма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена не только с научной точки зрения, теоретически, но и — самой повседневной жизнью, практически.

В силу сказанного весьма спорным и довольно двусмысленными представляются высказываемые время от времени в современной отечественной литературе мнения о том, что для того, чтобы Россия «наконец-то твердо встала на подлинно правильный путь развития» необходимо, наряду с другими шагами и мерами, «преодолеть марксистские представления» о приоритете и обусловленности базиса и надстройки¹¹¹. Ибо, «как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные) отношения и направлены на их совершенствование»¹¹².

Подобного рода суждения о «подлинно-правильном пути развития» современной России и «критические» замечания в адрес прежних «неправильных» положений являются в настоящее время довольно модными и распространенными. Но от этого они не становятся, как правило, более аргументированными и менее спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует практика, далеко не всегда заменяет собой или возмещает отсутствие новых рациональных идей и глубоко обоснованных научных положений.

Иное дело, когда критическому анализу подвергается не сам «материальный» подход как таковой к рассмотрению проблем права и его источников, а допускаемая некоторыми авторами абсолютизация этого подхода в ущерб другим подходам, преувеличение его роли и значения. В таком случае критика его не только возможна, но и необходима и вполне обоснованна.

Однако справедливости ради следует заметить, что разрабатывая положение о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными явлениями, «классики марксизма-ленинизма» и их идейные последователи постоянно имели в виду и обращали внимание на следующие два обстоятельства.

Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном счете определяет надстроечные явления, в том числе право и политику. «Объективная обусловленность государственной и правовой надстройки экономическим базисом, — подчеркивается в связи с этим в научной литературе, — не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность»¹¹³. Следует добавить, что помимо субъективных и объективных экономических факторов на развитие правовых и иных надстроечных явлений постоянное влияние оказывают также политические, идеологические, национальные, этнические, религиозные и другие многочисленные факторы.

Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось внимание при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке, заключается в том, что при этом имелись в виду не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис.

Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что «экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью»¹¹⁴.

3. Помимо названных видов и выражений источник права выступает и в других своих проявлениях.

Подчеркивая многозначность и вместе с тем «неудачность» термина «источник права», который, по мнению некоторых исследователей был введен в научный оборот еще Титом Ливием¹¹⁵, Г. Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» источника понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с Русской Правдой и т. п.; и г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона»¹¹⁶.

Наряду с данными, весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском плане (философский источник) и формально-юридическом плане.

При рассмотрении источника права с философской точки зрения, в философском плане основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и, соответственно, система права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-юридическом плане, то основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне.

В подобных случаях иногда говорят об источнике права, выступающем «в специально-юридическом значении». При этом источник права понимается не иначе, как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»¹¹⁷.

Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым.

При этом очевидно, сказывается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. А кроме того (и это, по-видимому, главное), — широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако, «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX — начала XX вв. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права» — 1900 г.) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу»¹¹⁸. В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время по прежнему сохраняется также и другая своеобразная «традиция» — рассмотрения материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, — как правило, преимущественно в практическом плане.

Применительно к позитивному, а отчасти, и к естественному праву в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)¹¹⁹, и др.

4. Однако, независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе и, соответственно, системе права свойственна своя собственная система источников права и, наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов.

Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь в виду и их, в определенной степени, «субординационный», «иерархический» характер¹²⁰.

Последний проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вторичными источниками права, с другой.

Общеизвестным является тот факт, что вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно-правовых актов никогда не находились и не могут находиться на одном и том же формально-юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко не одинаковой юридической силы все формально-юридические источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и, соответственно, дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью существует не только в подсистеме вторичных источников права, но и первичных. Одно из своих проявлений субординационных характер последних находит, в частности, в том, что, выступая в качестве материального, социального и иного содержания конкретных формально-юридических источников права, первичные — фактические источники права вместе с ними «выстраиваются» в тот же самый субординационный ряд и располагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вторичные, формально-юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права может служить также взаимозависимость и взаимообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источников права, а, с другой — исторически изначальная обусловленность материальных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами.

Разумеется, что в данном случае говорить о «чистых», ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-юридических источников права, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит скорее скрытый, нежели открытый характер. И «вычисляется» он исходя из практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и здравого смысла, скорее теоретически, нежели эмпирически.

Аналогично обстоит дело также с определением субординационного характера источников права и во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках — первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом правообразования, охватывающим собой практически всю правовую и неправовую сферу жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества.

Процесс правотворчества, являющийся по существу составной частью процесса правообразования, как известно, охватывает собой гораздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативно-правовых актов. В свою очередь процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразования и процесса правотворчества охватывает собой еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и экономики и ограничивается только областью разработки и принятия законов.

Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования, правотворчества и законотворчества, нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как разнозначные по своему логическому объему и содержанию феномены. В реальной действительности, в зависимости от данных и других им подобных особенностей, они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически «субординационном» ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития как самого права, так и его различных составных частей, включая источники права. Начиная со стадии правообразования, данный процесс с неизбежностью охватывает собой стадию правотворчества и завершается, по общему правилу, процессом законотворчества. Аналогичный эволюционный путь проходит и формирующееся в пределах той или иной правовой системы представление об источниках права в целом и различных стадиях его становления и развития в отдельности.

5. Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее, «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»¹²¹.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался и ныне решается далеко не одинаково¹²². Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М. И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, — пишет автор, — понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»¹²³.

Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права заключается в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим, несмотря на то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Ибо если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»¹²⁴.

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и, соотнося их с реальной действительностью, не трудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула — «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно — или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права¹²⁵. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание¹²⁶.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники -факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим — материальным и иным реальным сферам жизни.

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее — с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные¹²⁷. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции.

§ 4. Формы и источники позитивного права

1. Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах и источниках позитивного права, следует, прежде всего, определиться с понятием, содержанием и смысловым значением самого позитивного права. Это необходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивного права с неизбежностью влечет за собой далеко не всегда одинаковое представление об источниках этого права.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих десятилетий и столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права. Соответственно — подготовлена и опубликована огромная научная и учебная литература по данному вопросу¹²⁸.

Позитивное право, или в иной терминологии — юридический позитивизм традиционно рассматривался и рассматривается с самых различных сторон и в самых разных аспектах¹²⁹. В силу этого нет необходимости, да и возможности останавливаться при рассмотрении форм и источников права на каких-либо отдельных, непосредственно связанных с ними сторонах или аспектах позитивного права. Более целесообразным и продуктивным в данном случае представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали и особенности теории (точнее — теорий) позитивного права, проявляющиеся на ранних этапах ее развития, сосредоточить внимание на специфических чертах и особенностях данной концепции в целом. Иными словами — на том, что принципиально отличает теорию позитивного права от других правовых теорий и, в частности, от теории естественного права.

2. Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные авторы, прежде всего, акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юридического позитивизма и естественно-правового научного течения «возникает целый комплекс различных правовых теорий»¹³⁰.

В частности, в научной литературе указывается на то, что, на основе идей юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как аналитическая теория (в Англии и США — Ш. Амос, Т. Холланд), теория нормативизма (в Австрии — Кельзен, в Германии — Штаммлер, в России — Новгородцев), социологическая теория права (в Германии — Маркс, Энгельс, в России — Ленин) и др.¹³¹

На основе этих же идей возникли и другие, не менее известные теории, которые были порождены, по словам французского правоведа Жана-Луи Бержеля «разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины обращаются»¹³². Это, в частности, психологическая теория (Петражицкий), историческая школа права (Гуго, Савиньи, Пухта) и ряд других теорий, «восходящих к научному позитивизму»¹³³.

Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи замечают, что множество и внутренняя неоднородность позитивистских доктрин делают «весьма проблематичными поиски общего критерия для позитивизма» и что любое определение позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер и не может похвалиться точностью»¹³⁴. В качестве примера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в зависимости от того или иного конкретного аспекта, может сближаться с позитивизмом или с идеализмом»¹³⁵.

3. Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска общего критерия для позитивизма и трудностях его определения. Однако дело не может сводиться только к поискам общего критерия юридического позитивизма, а тем более — к его определению.

Общеизвестно, что в отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно много различных определений юридического позитивизма, или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе, как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»¹³⁶. В других — просто как положительное, официальное право, «издаваемое, прежде всего государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах»¹³⁷. В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому — «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения»¹³⁸.

Существуют и другие, в той или иной мере отличающиеся друг от друга, определения позитивного права. Однако они в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть, по причине своей общности или односторонности, ни самого понятия, ни содержания позитивного права. Последнее возможно достигнуть, как представляется, лишь путем выявления и раскрытия наиболее важных черт и особенностей позитивного права.

Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обусловленность его государством.

Отслеживая эту связь и рассматривая ее в качестве решающего признака правовой нормы, И. В. Михайловский писал еще в начале XX в., что «юридические нормы суть нормы, установленные государством как обязательные». При этом само государство или само «творит содержание их или путем своей санкции, признания, превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические»¹³⁹.

Примерно в этот же период и в том духе ему вторил Г. Ф. Шершеневич, заявляя, что «нормы права — это требования государства» и что государство, «являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом». Государственная власть, декларировал автор, «оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности»¹⁴⁰.

Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права государством, с различными нюансами и оговорками, бытует во многих правовых системах мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на определение права, существующее в учебной литературе по теории государства и права советского и постсоветского периода, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса (классов), «выраженная в системе установленных государством норм» или же, как система общеобязательных, выражающих «государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер» норм, «изданных или санкционированных государством»¹⁴¹.

Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права.

Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариациях («демократических», авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде тезис Дж. Остина о праве как о «команде суверена» в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)»¹⁴². Эти правила-команды воспринимаются различными государственными органами и, прежде всего судами как официальные стандарты, некие образцы, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение»¹⁴³.

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права.

Свое конкретное выражение он находит в самых различных формах¹⁴⁴. Однако главным при этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне. Правоприменителя, следующего по стопам законодателя во Франции, Италии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизированном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересуют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере заменяются и вытесняются в сознании и действиях правоприменителя формально-юридическими, а зачастую — технико-юридическими аспектами.

В связи с этим неслучайно сначала в советской, а затем и в постсоветской литературе особо указывалось на то, что юридический позитивизм имеет дело «не с сущностью правовых явлений», а с их формальной стороной. «Основываясь на кантовском формальном понятии закона, — отмечалось в юридической литературе 80-х годов, — юридический позитивизм считал право чисто логической формой, в самой себе черпающей обоснование, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явлениями. Формализм — кредо юридического позитивизма»¹⁴⁵.

На эту же сторону позитивного права в научной юридической литературе указывалось также и в 90-е годы, когда отмечалось вскоре после победы в России очередной «демократической революции», что «трактовка права только как системы правил поведения, признание законов правовыми независимо от их содержания» «верно служили тоталитарному строю»¹⁴⁶.

Формальный характер позитивного права выделяется и рассматривается многими отечественными и зарубежными авторами, как один из основных признаков юридического позитивизма и в настоящее время¹⁴⁷.

Причем, если в советский период — в период доминирования классового подхода к определению понятия, содержания и сущности права формально-юридический аспект господствовавшего в стране позитивного права в определенной мере «скопировался» социально-классовым его восприятием, то в постсоветский период — в период фактического доминирования в официальной идеологии России некоего «общечеловека» и его ценностей, вместо национальных, групповых, классовых и иных, по природе своей присущих любому обществу интересов и ценностей, формально-юридический характер позитивного права в официальном его «исполнении» обнаруживается в полной мере.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с естественным правом, западные авторы не без оснований, именуют его «аналитическим правом». При этом имеется в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории имеют дело исключительно с формально установленными «правилами», «нормами» или, что одно и тоже — «авторитарными стандартами», именуемыми правом¹⁴⁸. Сторонники позитивного права и его теорий лишь обсуждают вопрос о том, каково оно есть — это формально-юридическое право в отличие от сторонников естественного права, именуемого «нормативным правом», которое фокусируют основное внимание на том, каково должно быть «настоящее», чуждое формально-юридическим стандартам, право¹⁴⁹.

Наряду с названными чертами и особенностями, позитивное право отличается и другими, присущими ему признаками. Среди них отечественными и зарубежными исследователями называются, в частности, такие, как институциональный характер позитивного права, выражающийся в его существовании и функционировании в виде «внешне объектированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах»¹⁵⁰.

В качестве одной из особенностей позитивного права указывает также на то, что оно по сравнению с «вечным, сопровождающим человечество с момента его зарождения» естественным правом складывается лишь на этапе перехода человечества к цивилизации, когда возникают объективированные основы для свободы отдельного человека» — избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида¹⁵¹.

В числе отличительных черт и особенностей позитивного права по сравнению с естественным правом в научной юридической литературе называется, кроме того, введение им в оборот понятия субъективного права как производного от объективного, установленного государством права¹⁵²; отсутствие постоянной или достаточно устойчивой связи между позитивным правом и моралью, между тем, каково право есть, по представлению сторонников позитивизма, и каковым оно должно на самом деле быть¹⁵³.

4. Названные, равно как и некоторые другие, неразрывно связанные с ними признаки и черты позитивного права, характеризуют его как таковое в целом, прежде всего в сравнении с естественным правом, причем независимо «от времени и пространства» его существования и функционирования. Перечисления их вполне достаточно для того, чтобы сформировать общее представление о позитивном праве, но этого крайне мало, чтобы судить о его конкретных сторонах и проявлениях, включая решение вопроса о формах и источниках позитивного права.

Для выявления и определения последних представляется важным иметь в виду не только его общие признаки и черты, но и конкретные, специфические особенности позитивного права, свойственные ему на различных этапах его становления и развития. В связи с этим в научных исследованиях вполне справедливо обращается внимание на то, что необходимо четче обозначать различные этапы или стадии развития позитивного права и не допускать смешения юридического позитивизма прошлого с юридическим позитивизмом настоящего¹⁵⁴. Важность такого «обозначения» представляется очевидной. Она предопределяется, прежде всего, тем, что на каждом историческом отрезке развития позитивного права оно имеет не только общие с другими этапами его развития признаки и черты, но и свои особенности, касающиеся его различных сторон, в том числе — форм и источников позитивного права.

5. Широко распространенным в отечественной и зарубежной литературе является подразделение юридического позитивизма на так называемые классический позитивизм и неопозитивизм¹⁵⁵.

Первый ассоциируется с изначальным периодом возникновения и развития позитивного права, с жестким государственным позитивизмом в «чистом» виде, предполагающим наличие исключительных и непререкаемых законодательных полномочий у государственного суверена.

Неопозитивизм же относится к более позднему периоду развития позитивного права и ассоциируется с многочисленными попытками подведения под позитивное право в качестве его некой моральной основы ряда принципов и положений естественного права, с попытками ограничения и самоограничения государства как «законодательного суверена», а также со стремлением расширения представления о государстве как «законотворческом» институте до пределов его отождествления с государственно-организованным обществом.

6. Для форм и источников классического позитивного права характерна их жесткая и непосредственная связь, как и самого права, с «государственным сувереном». Причем последний воспринимается «основоположниками» позитивизма, в отличие от изначально сложившегося и широко распространенного в конституционном праве мнения, не только как государство в целом, носитель суверенной власти, но и как его «уполномоченные представители».

Позитивное право, также как и любое иное право, претендующее на название позитивного, писал по этому поводу Дж. Остин, формируется в результате нормотворческой деятельности трех государственных субъектов, а именно: а) монарха «как суверена и как носителя высшей политической власти в стране»; б) лиц, «находящихся в прямом подчинении носителю высшей политической власти в стране» и в) лиц, занимающихся от имени верховной власти «правоприменительной» деятельностью¹⁵⁶.

В более позднем варианте «классической» концепции позитивного права роль монарха как «государственного суверена», в силу бурного развития в странах Западной Европы представительных институтов, была вытеснена и заменена соответствующей ролью высшего законодательного органа — парламента.

Становление и усиление роли парламента по мере развития общества и государства, а вместе с тем и его законотворческой деятельности, можно наблюдать на примере любого западноевропейского государства. Но наиболее ярко эволюция этого высшего представительного органа просматривается на примере Великобритании.

Хотя история развития британского парламента, отмечают известные английские конституционалисты Дж. Харвей и Л. Батер, ни разу не прерывалась в течение более чем 900 лет, тем не менее, в зависимости от его законодательной и иной значимости она может быть «вполне естественным образом разделена на четыре периода»¹⁵⁷.

Первый из них, охватывающий собой все средние века, был связан с ранним ростом парламента и его законотворческой силы.

Второй период, начавшийся в 1485 г. и продолжавшийся вплоть до завершения царствования династий Тюдоров и Стюартов, ознаменовался непрекращавшейся борьбой за законотворческие прерогативы и политическую власть между короной и парламентом.

Третий период, длившийся вплоть до первой половины XIX в., а именно — с 1688 по 1832 год, был отмечен появлением политических партий в парламенте, развитием принципа министерской ответственности перед парламентом и созданием кабинетной системы правления.

И, наконец, последний, четвертый период развития британского парламента, начавшийся в 1832 г. и продолжающийся по сей день, ознаменовался небывалым усилением его роли и значения, а также признанием за парламентом «юридического суверенитета», осуществляемого наряду с государственным суверенитетом «в соответствии с пожеланиями народа»¹⁵⁸.

Усиление роли и значения парламента в государственном механизме Великобритании, равно как и других стран, с неизбежностью повлекло за собой соответствующее в системе исходящих от различных государственных органов актов — форм и источников позитивного права. Если раньше пальма первенства в этой системе принадлежала актам государя-суверена, олицетворяющего собой всю нацию и государство, то в более поздний период она перешла к актам «суверенного» парламента. Ведущей формой английского позитивного права, особенно в конце XIX — начале XX вв., стали вместо актов короны акты (статуты) парламента.

Разумеется, сущность и содержание позитивного права, а вместе с ним отражающих и защищающих его концепций, в XIX—XXI вв. в принципе не изменились. Позитивистский, или легистский (от лат. кх — закон), как он называется В. Нерсесянцем и некоторыми другими авторами, подход к праву в настоящее время, как и раньше, характеризуется прежними параметрами. А именно — тем, что право по прежнему рассматривается исключительно как «продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола)»; что оно «сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам» в виде законов, указов, постановлений, обычному праву, судебному прецеденту, то есть «к закону (в собирательном смысле) — к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой»; и что «принудительность как отличительный признак права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права»¹⁵⁹.

Однако, означает ли это, что позитивный подход к праву, как и само позитивное право, вместе с его формами и источниками вообще не претерпели никаких изменений. Нет, не означает.

Под влиянием многочисленных фактов, когда право, по словам Жана-Луи Бержеля, «редуцируется до уровня государственных атрибутов и часто оборачивается произволом властей и политикой силы»¹⁶⁰, люди осознали опасности, которые «таило в себе беспредельное господство государства и силы»¹⁶¹. Они поняли, что при сохранении такой ситуации всегда существует потенциальная опасность того, что самые «наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти будут иметь шансы на легитимацию» и что «всевозможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тоталитаризма могут получить правовое закрепление¹⁶².

Осознание опасности развития подобным образом событий и ситуаций, когда создаваемое государством и им же контролируемое право может быть использовано власть имущими в будущем, как это имело место уже множество раз в прошлом, отнюдь не в интересах общества, а, наоборот, против его воли и интересов, несомненно, оказало соответствующее влияние как на развитие позитивного (положительного) права в целом, так и на его различные стороны, в том числе — формы проявления и источники.

Естественно, это не могло не отразиться в свою очередь, на подходах, методологии изучения позитивного права и на эволюции, непосредственно связанных с ним многочисленных позитивистских концепций.

Речь идет, в частности, о таких концепциях, которые именуются, в одних случаях «аналитическими и нормативистскими концепциями неопозитивизма», в определенной мере отражающими современный «модернизированный» позитивизм, но, тем не менее, подобно классическому позитивизму, по прежнему защищающими идеи отожествления права и закона, «отрывающими закон от его правовой сущности» и трактующими его не иначе, как «продукт воли (и произвола) законоустаналивающей власти»¹⁶³.

В других случая эти концепции представляются как теории «научного позитивизма» и «социологического позитивизма», исходящие из того, что право больше не является «продуктом более или менее вольной в своих действиях государственной власти, но представляет собой социальный продукт, порождение истории, экономики или общества, полностью свободный от идеи трансцендентной справедливости»¹⁶⁴. В качестве источников права, согласно данным доктринам, «восходящим к научному позитивизму» выступают не законодательные или иные акты, исходящие от государства, а «факты истории, экономики или социологии»¹⁶⁵.

Наконец, в третьих случаях современные модернизированные концепции позитивистского толка ассоциируются с довольно распространенными в современной западной юриспруденции представлениями о положительном праве как о праве «мягкого позитивизма», органически сочетающего в себе черты позитивного права, «понимаемого в узком, собственном смысле этого слова» и некоторые черты естественного права¹⁶⁶.

Несмотря на то, что во многих правовых исследованиях, деликатно отмечает в связи с этим И. Маклеод, «может утверждаться, что естественное и положительное право, а вместе с тем естественно-правовые и позитивистские теории взаимно исключают друг друга, но более близкое ознакомление с ними свидетельствует о том, что это далеко не всегда так»¹⁶⁷.

По мнению автора, даже в традиционном, классическом позитивизме, не говоря уже о его современных модернизированных в демократическом духе вариантах всегда были и остаются «хотя бы минимальные элементы естественного права». В конце концов, резонно утверждает автор, «запрещение совершать такие, наносящие вред всему обществу и отдельным индивидам, деяние, как убийство, грабеж, изнасилование и другие» является составной частью содержания не только позитивного, но и естественного права¹⁶⁸.

Аналогичные идеи об общности по ряду параметров позитивного и естественного права, трансформирование в западный вариант неопозитивизма в виде доктрины «мягкого позитивного права», издавна развивались не только в зарубежной, но и в отечественной литературе.

Так, еще в начале XX в. Е. Н. Трубецкой убеждал своих читателей и слушателей, в том, что «прогресс, т. е. поступательное движение права к добру, возможен лишь постольку, поскольку над правом положительным есть высшее нравственное, или естественное, право, которое служит ему основою и критерием»¹⁶⁹. И в самом деле, рассуждал автор, «в истории права идея естественного права играет и играла роль мощного двигателя: оно дает человеку силу подняться над его историческою средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим»¹⁷⁰.

В более поздний период, а именно — в 20-е годы XX в. подобные идеи об общности позитивного и естественного права развивал наряду с другими отечественными авторами, И. А. Ильин.

Говоря о необходимости позитивного права, которая «основывается на известном незрелом состоянии человеческих душ», изменяющемся, однако, «с течением времени», автор доказывал, что до тех пор, пока это незрелое состояние не изменится «положительное право будет существовать как целесообразная форма поддержания естественного права»¹⁷¹.

Основная задача положительного права, пояснял при этом автор, состоит в том, чтобы «принять в себя содержание естественного права, развернуть его, в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей в качестве авторитетного связующего веления»¹⁷².

Идеи, касающиеся общности позитивного и естественного права, недопустимости их противопоставления друг другу развиваются и в настоящее время — в начале XXI в. Основное внимание при этом, однако, зачастую, в отличие от более ранних, посвященных данной проблематике работ, акцентируется не на нахождении между ними элементов общности и, соответственно, выяснении их особенностей, а на выявлении тех негативных последствий, которые могут наступить, когда противопоставляются они, а вместе с ними право и закон друг другу. В ряду подобного рода последствий: «неуважение к закону, принижение и нарушение официально действующего (позитивного) права, правовой нигилизм, правовой беспредел и т. п.»¹⁷³.

7. Анализируя современные концепции позитивизма, выступающие в виде аналитического, научного, социологического, «мягкого» и иных разновидностей или подобных доктрин, нельзя не видеть, что они не возникают на голом месте, а фиксируют определенные изменения, происходящие как в самом предмете их отражения и исследования — положительном праве, так и в порождающем это право государственном механизме.

Речь при этом не идет, разумеется, о неком радикальном, принципиальном изменении природы и характера современного позитивного права и государства по сравнению, скажем, со средневековым государством и правом, или же о некой бурно нарастающей общности позитивного и естественного права.

Подобные предположения и утверждения — это, скорее, дань непомерной фантазии, уводящей исследователя из сферы реальности в область или мир виртуальности. Реальная — российская и зарубежная государственно-правовая жизнь свидетельствует далеко не в пользу такого рода предположений и утверждений, а скорее — наоборот.

Однако, тем не менее, неопровержимым фактом было и остается то, что по мере развития общества и государства определенные, а иногда (например, в результате революционных потрясений) и значительные изменения в характере, социально-политической сущности и содержании государственно-правовых явлений, институтов и учреждений, а вместе с тем — и во взаимоотношениях государства и права имели и «имеют место быть» и не замечать их было бы в научном плане непозволительным.

Эволюционные и революционные изменения, произошедшие в государственно-правовом механизме за последние столетия его существования и функционирования, нашли свое отражение не только в теориях, апеллирующих к природной общности и постепенному сближению положительного и естественного права, но и в многочисленных доктринах, отражающих тот или иной характер взаимоотношений государства и права. Имеются в литературе уже в начале XX столетия теории, названия которых говорили само за себя, как теория первенства права, теория параллельного развития государства и права, теория «правового обоснования государственной власти», подчинению государству права, и др.¹⁷⁴

Имеются в виду также возникшие в этот и в более поздний период доктрины «самоограничения и самообязывания государства»¹⁷⁵, согласно которым «государство, устанавливая юридические нормы, само ограничивает себя или пока они не будут отменены законным порядком»¹⁷⁶; концепции ограничения государственной власти со стороны гражданского общества в случае попыток выхода ее за пределы установленного с помощью конституционного и текущего законодательства правопорядка; теории групп давления, согласно которым все наиболее важные государственные акты принимаются не иначе, как под влиянием различных социально-политических и иных объединений и с учетом их интересов; концепции, чрезмерно расширяющие понятие государства, «подводящие под него всякое общежитие, незнающее над собой никакой высшей власти»¹⁷⁷ и фактически отождествляющие государство с обществом¹⁷⁸.

Основной целью и назначением большинства из названных и иных, им подобных доктрин, в той или иной степени отражавших реальные изменения, происходившие с течением времени в государственно-правовом механизме разных стран, а также во взаимоотношениях государства и права, было доказать устарелость прежних взглядов и теорий, рассматривавших с традиционных позитивистских позиций государство и право не как относительно самостоятельные и самодостаточные явления, а как соподчиненные, точнее — в одностороннем порядке подчиненные, жестко «привязанные» к государственной машине правовые институты.

Расширяя понятие государства до пределов «государственно-организованного общества», представляя его в качестве института, самообязывающего себя и действующего в рамках существующего правопорядка и в интересах всего общества («правовое государство», «государство всеобщего благоденствия», «общенародное государство» и пр.), авторы — сторонники большинства теорий неопозитивистского направления пытаются представить современные государственно-правовые институты, а вместе с тем и характер взаимоотношений государства и права в совершенно ином свете, чем это представлялось раньше и что есть на самом деле сейчас.

Не подвергая сомнению очевидное, а именно — то, что положительное право вместе с его различными формами и источниками как было, так и остается порождением государства и его воли, авторы — неопозитивисты вместе с тем отстаивают тезис о том, что фактически государственные институты все в большей степени, под влиянием целого ряда социальных и иных факторов, утрачивают свою «первозданную чистоту» и трансформируются в некие новые, в максимальной степени приближенные к обществу и общественным запросам институты.

На основе данного основополагающего тезиса в научной юридической литературе развиваются два других производных от него тезиса: один из них — об изменении сугубо императивной природы и характера государства, не способного больше продуцировать в одностороннем порядке авторитарное по своей сути позитивное право, а второй тезис — о постепенном сближении по мере развития общества и государства позитивного и естественного права.

Оба эти тезиса, равно как и лежащий в их основе, основополагающий тезис направлены, как это легко заметить, на то, чтобы несколько «смягчить» укоренившееся в массовом сознании представление о государстве как о монополисте в области правотворчества, способном создавать такие, покоящиеся исключительно на принудительной силе, нормативные акты, которые не только не отвечают интересам общества, а наоборот, полностью противоречат и издаются в ущерб им.

Последнее касается не только авторитарных и тоталитарных режимов, как правило, полностью контролирующих все общество, но и ряда «демократических» режимов, таких, например, как государственные режимы современной России и других государств, образовавшихся на территории бывшего СССР. Проводившиеся в начале 90-х годов в этих государствах «реформы» и «приватизация», практически разорившие национальную экономику и повергшие в нищету подавляющую часть общества, проводились, отнюдь, не только на «произвольной» чиновничье-полукриминальной основе, но и на базе создавшегося «новыми демократиями» указного (указы президентов) и иных форм позитивного права.

8. Наряду с попытками изменения имиджа государства — монопольного производителя, контролера и правопринимателя позитивного права, в отечественной и зарубежной литературе издавна принимались попытки изменения представления «в лучшую сторону» и о самом позитивном праве — его понятии, содержании и т. д.

Делалось это не только за счет «сближения» положительного, официального по своей природе права с неофициальным, естественным правом, но и за счет расширения его понятия.

Так, если традиционное представление о позитивном праве основывается на том, что оно является результатом исключительно государственного правотворчества, что над ним стоит и его обеспечивает только государственная сила, государственный авторитет, то обновленное, расширительное толкование и понимание позитивного права исходит из того, что оно порождается и обеспечивается не только государственным, но и иным «внешним авторитетом».

«Правом позитивным, или положительным, — писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, — называется то, коего обязательность обусловливается тем или другим внешним авторитетом, например, авторитетом государственной власти, церкви, авторитетом отцов и детей, руководствовавшихся теми или иными обычаями, словом, — авторитетом той или иной общественной среды, от имени которой высказывались и действовали те или другие лица или органы власти»¹⁷⁹.

В данном, равно как и в других аналогичных определениях позитивного права, речь уже не идет лишь о жестокой «привязке» его и его обусловленности государственной волей и авторитетом, а подразумевается более широкое и более емкое явление и соответствующее ему понятие — «авторитетом той или иной среды».

Однако меняет ли расширенное представление о понятии и содержании позитивного права, а, соответственно — о его формах и источниках суть дела? Перестает ли прежнее позитивное право быть таковым лишь в силу того, что к государству — правотворцу, а точнее — законотворцу присоединяется авторитет церкви, «авторитет отцов и дедов», а также «авторитет той или иной общественной среды»? В формально-юридическом плане — «да», а в реальном, практическом отношении — «нет», поскольку государство, как показывает многовековой опыт его существования и функционирования, при любом раскладе сил и «авторитетов той или иной общественной среды» всегда было и остается почти абсолютной доминантой в процессе формирования и реализации «своего» позитивного права.

Разница при этом заключается лишь в формах и способах обеспечения и проявления этого доминирования и, соответственно, — в формах и источниках (формальных и реальных) создаваемого им позитивного права.

В условиях авторитарных и тоталитарных режимов, где позитивное право проявляется в неприкрытом и «неразбавленном» виде, в качестве источника права выступает государственная воля, сформировавшаяся на базе общегосударственных и общественных или же выдающих себя за общегосударственные и общественные частно-групповых, индивидуальных и иных интересов.

Что же касается форм позитивного права, то в качестве таковых выступают нормативно-правовые акты, исходящие от государственных органов всех видов и уровней. Разумеется, что при этом имеется в виду не только конституционные и текущие законы, но и все издаваемые на их основе и во их исполнение подзаконные акты.

Государство, которое издает и обеспечивает выполнение требований, содержащихся в нормативно-правовых актах, традиционно рассматривается как «наиболее благоприятная почва для развития права»¹⁸⁰. Исходя из того, что «единая в государстве верховная власть», писал по этому поводу Михайловский, «безусловно, господствует над всем населением данной территории, то отсюда логически неизбежно вытекает следующий чрезвычайно важный вывод: для права, действующего внутри государства, тем высшим внешним авторитетом, который санкционирует юридические нормы, является государство в лице его верховной власти»¹⁸¹.

В условиях либерально-демократических режимов, где позитивное право, по версии ряда авторов, разделяющих неопозитивистские взгляды¹⁸², формируется не только на сугубо государственной, но и на негосударственной основе, вопрос, касающийся его форм и источников, решается несколько иначе.

А именно: в отношении источников позитивного права следует, как представляется, исходить из того, что в формально-юридическом плане таковыми не только государственная воля и соответствующие являются ей интересы, но и воля других социальных объединений, официально причастных к правотворческому процессу, — воля «авторитетов той или иной общественной среды».

Среди них, в зависимости от особенностей того или иного либерально-демократического государства, могут быть различные бизнес-группы, объединения работодателей, профессиональные союзы, общественные организации и другие ассоциации¹⁸³.

Наряду с государственными органами и уполномоченными на то должностными лицами, они изучают акты, содержащие правовые нормы, специфика которых определяется, по словам Г. Еллинека, тем, что они: 1) «суть нормы внешнего поведения людей в их отношении друг к другу»; 2) суть нормы, «исходящие от признанного внешнего авторитета»; 3) суть нормы, «обязательность которых гарантируется внешними средствами»; 4) являются действующими нормами, «обладающими способностью влиять в качестве мотива, определять волю»¹⁸⁴.

Что же касается реальной воли как источника позитивного права, то в качестве таковой выступает обусловленная преимущественно интересами правящих классов и кругов (групп, наподобие ельцинской «семьи» в пореформенной России, клик, кланов) государственная воля.

Сказанное не обозначает игнорирования воли причастных к правотворческому процессу негосударственных институтов — поддерживающих государственную власть общественных объединений, союзов, организаций. Однако, несмотря на порою весьма значительное влияние на государство этих сил, они не имеют решающего значения в процессе формирования позитивного права.

Более того, все они, несмотря на свою формально-юридическую и фактическую значимость, создаются не иначе, как на основе и во имя исполнения образуемого государством позитивного права, и в своей повседневной деятельности, по общему правилу, в той или иной мере придерживаются требований этого права.

Они не являются самостоятельными и самодостаточными творцами позитивного права, а действуют, будучи отчасти наделенными данными полномочиями, не иначе, как с позволения — предварительной или последующей санкции государства.

Не следует исключать того, что в будущем различные негосударственные институты, в особенности те, которые относятся к так называемому бизнес-сообществу, станут вполне самостоятельными и самодовлеющими в правотворческом процессе субъектами, но в настоящее время они, как и издаваемые ими акты играют в данной сфере подчиненную государству, второстепенную роль.

Издаваемые ими акты — своеобразные формы позитивного права являются лишь дополнением к традиционным, продуцируемым государством формам этого права.

§ 5. Естественное право: формы и источники

1. Несмотря на то, что естественное право находится в поле зрения исследователей далеко не одну сотню лет, а по данной тематике написаны целые горы книг, многие вопросы, касающиеся, в том числе самого понятия, сущности и содержания естественного права, а также его форм и источников остаются в значительной своей части до сих пор открытыми, вызывающими бесчисленные споры в отечественной и зарубежной литературе, до конца не решенными¹⁸⁵.

Более того, в некоторых работах, написанных в разные периоды исследования естественного права и разработки его теории, прослеживается даже скептическое отношение к самому феномену естественного права — возможности его существования как такового вообще или же возможности существования естественного права и, соответственно, его форм и источников, вне связи и взаимодействия с позитивным правом.

«Если бы сама природа, — писал по поводу естественного права Цицерон в своем сочинении «О государстве», — для нас установила права, то все люди пользовались бы одними и теми же законами, а одни и те же люди не пользовались бы в разные времена разными законами». В силу того, делал вывод автор, что законы, будучи весьма изменчивыми, «поддерживаются карой, а не нашим чувством справедливости», к которому апеллирует естественное право, то следует признать, что «право не заключает в себе ничего естественного»¹⁸⁶.

Ничтожным, существующим «скорее в воображении, нежели в действительности», называл естественное право в своем «Политическом трактате» Спиноза, поскольку считается, что «естественное право людей определяется мощью каждого и принадлежит каждому в отдельности»¹⁸⁷.

Естественное право, как «право природы», свойственное не отдельному индивиду, а «всему человеческому роду», считал ученый, «едва ли может быть представлено вне того условия, что люди, имея общее право, могли бы совместно завладеть землями, которые они могут населять и обрабатывать, укрепиться, отразить всякое насилие и жить по общему решению всех». Такое право, заключал автор, «обычно называется верховной властью (imperium)» и сосредотачивается оно, как и сама власть «абсолютно в руках того, на кого с общего согласия положена забота о делах правления, а именно установление, истолкование и отмена права, укрепление городов, решение вопроса о войне и мире и т. д.»¹⁸⁸.

Иными словами, речь в данном случае идет о возможности существования естественного права — «права природы» не самого по себе, а в неразрывной связи с государственно-властным, позитивным правом.

Сомнения относительно возможности существования и самодостаточности естественного права и его источников многократно возрастает не только на ранних стадиях развития человеческого общества и в средние века, но и на более поздних этапах развития человеческой цивилизации.

Так, в конце XIX в. Н. М. Коркунов, указывая на теоретическую и практическую важность доктрины естественного права, тем не менее, с определенной долей сомнения вопрошал: Чем и как объясняется «возникновение самого понятия об естественном праве»? «Откуда же берется уверенность в действительном существовании соответствующего этому понятию права?»¹⁸⁹

Отвечая на первый вопрос, автор склонен был считать, что возникновение идеи естественного права объясняется тем, что «наши понятия образуются не только путем обобщения получаемых из опыта представлений, но и также посредством простого противоположения тому, что дает нам опыт»¹⁹⁰. При наблюдении в реальной жизни за «изменчивым, разнообразным, условным правом», каковым является положительное право, пояснял Н. М. Коркунов, мы, «путем подобной антитезы, образуем понятие неизменного, абсолютного права — права естественного»¹⁹¹.

При ответе на второй вопрос, касающийся причины уверенности в действительном существовании естественного права, автор кратко замечал, что они заключаются «в одном из свойственных человеческому уму априорных заблуждений»¹⁹².

1. Несмотря на периодически возникающие на различных этапах развития общества и государства сомнения в реальности существования естественного права, большинство авторов исходило и исходит из того, судя по многочисленным публикациям, что естественное право, как отмечал Н. М. Коркунов, «это не книжная теория, чуждая действительной практической жизни», а, напротив, «идея естественного права играла в практической жизни едва ли не большую роль, чем в научной теории права»¹⁹³.

Разумеется, исходя из сложности и многогранности естественного права как явления и неоднозначности его и «обслуживающих» его форм и источников права восприятия, в юридической и философской литературе нет и, по-видимому, не может быть единого понятия естественного права, равно как его форм и источников.

Анализируя научные материалы разных лет, касающиеся естественного права, можно видеть, как в одних случаях, например, в Институциях Юстиниана оно рассматривается как «то, что природа внушила всем живым существам». При этом поясняется, что естественное право «свойственно не только человеческому роду, но и вообще всем существам, которые рождаются или в воздушном пространстве, или на земле, или в море»¹⁹⁴.

В других случаях, в частности, в сочинениях Г. Гроция естественное право представляется как «предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым; а, следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано самим богом, создателем природы»¹⁹⁵.

Наконец, в-третьих случаях, естественное право рассматривается как «правовое и социальное долженствование», как «те идеальные нормы, которых в реальной действительности нет, но которые должны быть и во имя своего объективного долженствования отрицают действующее право и существующий уклад жизни»¹⁹⁶.

Кроме названных определений понятия естественного права в отечественной и зарубежной литературе имеется целый ряд и других его, в той или иной степени отличающихся друг от друга определений.

При этом «естественное право» зачастую вполне обоснованно рассматривается не только в одной какой-либо плоскости, а с разных сторон. А именно — 1) как учение или совокупность концепций, в которых естественное право «объясняется как не зависящее от власти и воли законодателя, не выдуманное человеком и в этом смысле естественное»; 2) как совокупность принципов и норм, составляющих с точки зрения сторонников той или иной концепции содержание естественного права; и 3) как основное субъективное право человека (гражданина), выражающее «объективные требования свободы и безусловные притязания индивида на свободную самореализацию в обществе и государстве»¹⁹⁷.

Наличие множественности определений понятия естественного права, отражающих те или иные стороны данного явления, несомненно, в определенной степени обогащает наше о нем представление и позволяет, помимо всего прочего, точнее и полнее решать многие, касающиеся его вопросы, такие, в частности, как вопросы структуры и содержания естественного права, его места и роли в правовых системах различных стран, и др.

Вместе с тем наличие множественности определений и представлений о естественном праве, тем более таких, которые не только не совпадают или не дополняют друг друга, а, наоборот, противоречат друг другу с неизбежностью влечет за собой такие разного рода негативные последствия, как неопределенность и нечеткость в установлении характера исследуемой материи — естественного права и, как следствие этого, возникновение дополнительных трудностей при определении его форм и источников в решении других аналогичных им вопросов.

Так, имея дело с теологическими доктринами естественного права, включающими в себя своего рода учения о принципах божественной справедливости и порядке их осуществления в мире и исходящими из вечности и неизменности мира, а, соответственно, — и из неизменности отражающей этот мир теории естественного права, мы должны будем акцентировать внимание на таких, предлагаемых данными доктринами формах и источниках права, как бог, «божественная воля», «божественная справедливость» и пр.¹⁹⁸

Обращаясь же к светским концепциям естественного права — к так называемой рационалистической теории естественного права, теории «возрожденного естественного прав» и др.¹⁹⁹ в качестве форм и источников естественного права будем рассматривать предлагаемые или в качестве таковых «человеческую природу», «разум человека», «природу вещей» и т. п.²⁰⁰

3. Разумеется, при решении вопросов, касающихся форм и источников естественного права, равно как и иных проблем, гораздо легче и проще было бы иметь дело если не с «унифицированным», то хотя бы с более или менее общим (схожим) представлением о естественном праве. Однако, реальность такова, что на каждом витке истории, на каждом этапе развития общества и государства, наконец, на каждой новой мировоззренческой основе возникает не одна, а сразу несколько теорий естественного права, или точнее — разновидностей данной теории²⁰¹.

Исходя из этого, в плане определения и рассмотрения форм и источников естественного права было бы более целесообразным, как представляется, акцентировать внимание не на анализе различных определений его понятия и тех или иных о нем представлений, а на выделении и рассмотрении его общих, не подвергающихся сомнению со стороны большинства представителей различных направлений исследования естественного права, его черт и особенностей.

В числе таких черт и особенностей естественного права, обусловливающих характер, социальную природу его форм и источников, следует назвать, во-первых, его одновременно объективный и субъективный характер.

Объективность существования и проявления в различных формах естественного права выражается в том, что, будучи, по выражению С. С. Алексеева, «фактически существующей реальностью»²⁰², оно функционирует и реализуется вне зависимости от усмотрения государственных законодательных или иных органов²⁰³.

В научной литературе по поводу объективного характера естественного права вполне резонно замечалось, что его, наряду с ассоциирующимися с ним субъективными правами «следует понимать не как существующие от природы, в любом обществе, в любых социально-исторических условиях, а как права, не зависящие от воли законодателя, возникающие социально-естественным путем»²⁰⁴.

Субъективный характер естественного права выражается в том, что, будучи объективным, не зависящем от воли и желания отдельного индивида, должностного лица или государственного органа, оно вместе с тем принадлежит в виде субъективных прав каждому индивиду.

В силу этого, естественное право отнюдь не случайно зачастую определяется, прежде всего, через субъективные права, рассматривается не иначе, как «совокупность сформированных человеческим сообществом прав на фундаментальные социальные блага, обретаемых человеком с рождения, реализация которых осуществляется вне зависимости от их закрепления в нормативно-правовых актах»²⁰⁵.

В структурном отношении субъективное естественное право приравнивается к любому иному субъективному праву. Оно выражается в возможности: а) самостоятельного, обусловленного исключительно волей и интересами лица — носителя этого права, действия; б) требования должного поведения со стороны других лиц; в) пользования определенными, предусмотренными тем или иным субъективным правом, социальными благами; и г) обращение лица в случае нарушения его, закрепленного в нормативно-правовых актах субъективного естественного права за защитой не только к общественному мнению, но и к соответствующим государственным органам²⁰⁶.

Однако во всех других отношениях субъективное естественное право существенно отличается от субъективных прав, возникающих в процессе реализации позитивного права. К наиболее важным признакам, выделяющим субъективное естественное право среди других субъективных прав, относятся такие, как: 1) возникновение и, соответственно, принадлежность данного права их лицу с момента его рождения; 2) неотъемлемость (неотчуждаемость) субъективного естественного права; 3) выражение в субъективном естественном праве наиболее существенных потребностей и возможностей человека; и 4) непосредственный и объективный характер реализации субъективного естественного права²⁰⁷.

Проводя различие между объективным естественным правом как неким социально-правовым явлением в целом и субъективными естественными правами, следует отметить, что когда речь идет о формах и источниках естественного права, то имеется в виду, прежде всего объективное естественное право, которое рассматривается зачастую в неразрывной связи и взаимодействии с позитивным правом в качестве ее составной части, моральной основы, наконец, прообраза для всякого законодательства»²⁰⁸.

Во-вторых, отличительной особенностью естественного права, имеющей важное значение для решения вопроса о его формах и источниках, является его в значительной мере идеалистический характер.

В отечественной и зарубежной литературе издавна подмечалось, что не только естественное, но и в определенной мере позитивное право отличается идеализмом. «Право есть идеализм, как это не звучит парадоксально», — писал Р. Иеринг. И тут же пояснял, что это «не идеализм фантазии, но идеализм характера, т. е. мужчины, который чувствует себя самоцелью и пренебрегает всем остальным, если оскорблено это святилище его. Откуда исходит это нападение на его право — для него безразлично: со стороны ли единичной личности, собственного целого или чужого народа. Сопротивление таким нападениям вызываются не личностью нападающего, а энергией собственного чувства права, нравственной силой, с какой оно обыкновенно отстаивает себя»²⁰⁹.

Однако, идеализм позитивного права, если таковой существует вообще, представляет собой весьма незначительный феномен по сравнению с идеализмом естественного права.

Последний, вобравший в себя, по словам Е. Н. Трубецкого, постулаты нравственного идеализма, признающего существование «вечного закона добра», и воззрения «современных эволюционистов, рассматривающих нравственность как продукт истории»²¹⁰ не идет ни в какое сравнение с любым иным правовым идеализмом.

Здесь мы встречаемся, констатирует автор, «с тезисом идеализма, который утверждает, что, кроме прав положительного, существует еще право естественное — существует вечная идея права, которая должна лежать в основе всего права положительного»²¹¹.

В-третьих, важной особенностью естественного права, рассматриваемого под углом зрения его форм и источников, является весьма неопределенный, по сравнению с позитивным правом, характер его формально-юридического и материального (фактического) содержания.

Неопред

...