автордың кітабынан сөз тіркестері Ответственность за нарушение исключительных прав. Монография
На наш взгляд, в борьбе с недобросовестными практиками правообладателей, предъявляющих требования о взыскании компенсации к каждому участнику цепочки нарушителей-распространителей, нет необходимости прибегать к столь искусственной правовой конструкции. Проблема может быть решена путем последовательного применения идеи о восстановительной природе компенсации с умеренно штрафным началом, которая, на наш взгляд, наиболее точно раскрывает суть данного способа защиты исключительного права. Как верно указано в п. 3 Постановления № 40-П, «…компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых». Если правообладатель взыскал компенсацию за нарушение исключительного права с одного из участников цепочки распространителей контрафакта, ему должно быть отказано в удовлетворении аналогичных требований к другим участникам цепочки в связи с тем, что в результате последовательного распространения (перепродажи) одной и той же партии товара у правообладателя не возникает каких-либо дополнительных убытков
Подобный подход можно обнаружить в зарубежной судебной практике. Так, при рассмотрении дела о защите исключительных прав на музыкальные произведения английский Суд по интеллектуальной собственности посчитал возможным учесть при определении размера возмещения расширение бизнеса и рост репутации нарушителя, которые произошли в результате совершенного им нарушения. Подобная «условная прибыль» нарушителя, которая не может быть установлена с высокой точностью, способна, в свою очередь, привести к потерям правообладателя, особенно если они являются конкурентами на соответствующем рынке товаров, работ или услуг326.
При этом СИП в своем постановлении отметил, что «подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ позволяет правообладателю взыскивать не только компенсацию в двукратном размере стоимости товаров, на которых размещен товарный знак, но и, в аналогичных случаях, позволяет правообладателю взыскивать компенсацию в двукратном размере стоимости оказанных услуг или выполнения работы, если при оказании таких услуг или выполнении таких работ незаконно использовался товарный знак»299.
Таким образом, представляется возможным сделать следующий вывод относительно правовой природы компенсации в виде двукратной стоимости контрафакта. Данный вид компенсации имеет смешанную природу, сочетающую в себе элементы кондикционного обязательства и меры гражданско-правовой ответственности. В той части, в которой с нарушителя взыскивается однократная стоимость реализованного им контрафакта, данное требование является кондикционным. В той части, в которой с нарушителя взыскивается сумма, на которую стоимость реализованного контрафакта оказалась увеличенной вследствие применения повышающего коэффициента, данное требование является мерой гражданско-правовой ответственности. При этом если в результате взыскания с нарушителя двукратной стоимости контрафакта итоговая сумма взыскания будет превышать действительные или вероятные убытки правообладателя, следует также дополнительно выделить и штрафной элемент данной компенсации
В контексте данной позиции уместно обратиться к английскому авторскому праву, в котором изъятие полученных нарушителем доходов рассматривается как самостоятельный способ защиты исключительных прав. Как следует из отчета, подготовленного в 2018 году английским окружным судьей Суда по интеллектуальной собственности Алэном Джонсом для Консультативного комитета ВОИС по правоприменению, «изъятие доходов нарушителя — это другое средство правовой защиты в отличие от возмещения убытков. Его цель состоит в том, чтобы предотвратить неправомерное обогащение нарушителя, а не компенсировать убытки правообладателю интеллектуальной собственности... Соответственно, то, что правообладатель мог понести в виде убытков, не имеет отношения к истребованию полученного нарушителем
В-третьих, следует учесть распространенный в ряде правопорядков подход, допускающий взыскание кратной компенсации лишь в случае виновного нарушения исключительного права. Как было показано ранее, в одних правопорядках, предусматривающих взыскание расчетной компенсации, двукратная стоимость права использования взыскивается при любом виновном нарушении, в других — лишь в случае умысла или грубой неосторожности нарушителя. Любой из этих подходов представляется более взвешенным по сравнению с тем, который закреплен на сегодняшний день в российском законодательстве. Поскольку в подавляющем большинстве случаев ответчиками по делам о защите исключительного права, рассматриваемым российскими судами, выступают предприниматели, на сегодняшний день, с учетом положений п. 3 ст. 1250 ГК, с них может быть взыскана компенсация с коэффициентом 2 за нарушение исключительного права независимо от вины. Дифференцированный подход, который закреплен в ряде европейских стран, представляется более справедливым и сбалансированным, в большей степени учитывающим обстоятельства нарушения, в частности, наличие и степень вины нарушителя
Как указывается в связи с этим в одном из постановлений Суда по интеллектуальным правам, «если по лицензионному договору предоставлено право использования в отношении товаров одного класса МКТУ, то вознаграждение по такому договору, по общему правилу, составляет стоимость права использования, взимаемую при использовании любого товара из этого класса, если ответчиком не доказано, что товары по этому лицензионному договору относятся к разным видам, поэтому для целей расчета компенсации вознаграждение должно быть снижено»
В-четвертых, в п. 4.2 Постановления № 40-П КС разъяснил, что сформулированные в Постановлении № 28-П правовые позиции имеют общий (универсальный) характер в том смысле, что они должны учитываться не только при применении тех же самых норм ГК, которые стали непосредственным предметом проверки КС, и лишь в контексте идентичных обстоятельств дела, но и в аналогичных ситуациях. В частности, КС прямо допустил применение критериев снижения размера компенсации, предусмотренных в Постановлении № 28-П и рассчитанных на случаи взыскания в пользу правообладателя компенсации в твердой сумме при многократности нарушений, в ситуации, когда правообладатель требует взыскания расчетной компенсации за одно нарушение исключительного права, т.е. при отсутствии множественности нарушений
При этом следует подчеркнуть, что в США данные способы защиты могут быть применены только при умышленном нарушении права на товарный знак, в то время как по российскому праву взыскание расчетной компенсации с коэффициентом 2 возможно не только при отсутствии умысла нарушителя, но даже отсутствии его вины, если нарушение совершено лицом при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 1250 ГК).
К сожалению, на сегодняшний день в судебной практике доминирует иной, более формальный подход, не исключающий взыскание с нарушителя исключительного права компенсации в размере, многократно превышающем убытки правообладателя.