Н. В. Иванов

Ответственность за нарушение исключительных прав

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

И20

Автор:

Иванов Н. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург).

Рецензенты:

Городов О. А., доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права Санкт- Петербургского государственного университета, член общественного совета при Роспатенте; Калятин В. О., кандидат юридических наук, профессор Исследовательского центра частного права имени С. С. Алексеева при Президенте РФ, доцент Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;

Рузакова О. А., доктор юридических наук, профессор Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ.

Стремительное развитие цифровых технологий значительно упростило доступ к многочисленным произведениям, объектам смежных прав, товарным знакам и другим охраняемым объектам интеллектуальных прав, многократно увеличило масштабы их копирования и иного использования. Во многих случаях данные действия совершаются без учета имущественных интересов авторов и иных правообладателей, с нарушением их прав, что вступает в явное противоречие с базовыми положениями гражданского права.

Настоящая монография представляет собой первое в отечественной юридической науке подробное комплексное исследование института гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав. В книге рассматриваются вопросы о понятии, функциях, условиях гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, подробно исследуются формы данной ответственности – возмещение убытков и взыскание компенсации. Исследуются особенности ответственности за совместное нарушение исключительного права, особенности ответственности информационных посредников, вопросы определения количества нарушений исключительных прав при множественности нарушений, а также ряд других вопросов.

Автор анализирует нормы действующего законодательства, практику их применения, доктринальные воззрения, законодательные инициативы, учитывает иностранные нормативные и доктринальные источники.

Книга содержит ряд предложений, направленных на совершенствование института гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав.

Законодательство приведено по состоянию на 16 декабря 2024 г.

УДК 347.77/.78

ББК 67.404.3

© Иванов Н. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПРЕДИСЛОВИЕ

Институт гражданско-правовой ответственности занимает важное место в системе современного права интеллектуальной собственности. Его содержание во многом предопределяет уровень осуществимости и защищенности прав авторов результатов интеллектуальной деятельности, их правопреемников, иных правообладателей. От того, как функционирует механизм гражданско-правовой ответственности, каким образом толкуются и применяются соответствующие нормы, зависит действенность, эффективность права интеллектуальной собственности в целом.

Исследование вопросов гражданско-правовой ответственности в разрезе той или иной подотрасли или института гражданского права целесообразно начинать с уяснения содержания и границ самого понятия «гражданско-правовая ответственность». В первой главе настоящей работы мы обратимся к существующим в юридической науке воззрениям на сущность гражданско-правовой ответственности. В последующих главах будут рассмотрены актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности в контексте права интеллектуальной собственности — одной из подотраслей гражданского права.

Как известно, с 2008 г. в российском законодательстве закреплена трехзвенная структура прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Согласно ст. 1226 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК) интеллектуальные права делятся на три вида: исключительное право, личные неимущественные права и иные права.

В современной судебной практике по защите интеллектуальных прав центральное место занимают споры о защите нарушенного исключительного права, в рамках которых правообладатели требуют от нарушителей выплаты компенсации за несанкционированное использование объектов интеллектуальной собственности. Именно по поводу имущественной ответственности за нарушение исключительного права на практике возникает множество правовых вопросов, многие из которых требуют решения на доктринальном уровне. В связи с этим фокус настоящего исследования смещен в сторону вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права как разновидности интеллектуальных прав.

В основу настоящей книги положены мои научные работы, которые были опубликованы в специализированных периодических печатных изданиях в 2010–2020-е гг. и впоследствии были мною переработаны и дополнены. Благодарю издательство «Проспект», редакцию «Патенты и лицензии» (журнал «Патенты и лицензии. Интеллектуальные права»), издательскую группу «Закон» (журналы «Закон» и «Вестник экономического правосудия»), редакцию Журнала Суда по интеллектуальным правам за конструктивное сотрудничество и содействие в выходе данной книги.

Особую благодарность выражаю доктору юридических наук, профессору Александру Петровичу Сергееву, который на протяжении уже более чем двадцати пяти лет дает мне ценные советы и поддерживает в научных начинаниях.

Глава 1. ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА В СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОГО ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

§ 1. Понятие и признаки гражданско-правовой ответственности

Прежде чем перейти к исследованию актуальных вопросов гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, обратимся к самому понятию «гражданско-правовая ответственность», его признакам и соотношению с понятием «гражданско-правовая защита». Содержание этого базового гражданско-правового понятия может быть различным в зависимости от концепции, в рамках которой оно рассматривается.

В течение достаточно продолжительного периода времени в отечественной цивилистике преобладает подход, в соответствии с которым «гражданско-правовая ответственность» является частным понятием по отношению к понятию «гражданско-правовая защита». В соответствии с данным подходом понятие «гражданско-правовая защита» охватывает собой любые негативные последствия (санкции), которые, в силу действующего правового регулирования или условий договора, наступают в сфере лица, совершившего гражданское правонарушение. Понятие «гражданско-правовая ответственность», в свою очередь, включает не все санкции, а лишь те, которые предусматривают негативные последствия в имущественной сфере нарушителя в виде лишения принадлежащего ему имущественного права и (или) возложения на него имущественной обязанности.

Наибольший вклад в формирование данного подхода внес О. С. Иоффе, который в 1954–1955 гг. в докторской диссертации и монографии сформулировал и обосновал понятие и признаки гражданско-правовой ответственности1. В последующем данный подход неоднократно воспроизводился в научной и учебной литературе2. На нем базируется современное российское гражданское законодательство3 и практика его применения4.

В то же время рассматриваемый подход к понятию гражданско-правовой ответственности и его соотношению с понятием гражданско-правовой защиты не является единственным. По мнению ряда исследователей, под гражданско-правовой ответственностью следует понимать любые негативные последствия, которые наступают в личной или имущественной сфере потерпевшего в связи с совершенным правонарушением. Данный подход, в сущности, предполагает установление знака равенства между гражданско-правовой защитой и гражданско-правовой ответственностью. Любая санкция, как возлагающая на нарушителя дополнительное имущественное бремя, так и ограничивающаяся понуждением его к должному — например, пресечением его неправомерных действий или восстановлением существовавшего до нарушения положения, является мерой гражданско-правовой ответственности.

В разное время такого взгляда на существо гражданско-правовой ответственности придерживались М. М. Агарков и С. Н. Братусь. М. М. Агарков, исследуя гражданско-правовую ответственность за нарушение обязательства с опорой на немецкое законодательство и доктрину, констатировал, что долг и ответственность за нарушение обязательства «...являются аспектами одного и того же отношения…», а в целом они образуют «обязанность должника в обязательственном правоотношении»5. С. Н. Братусь отмечал, что «…если исполнение не последовало, по инициативе кредитора приводится в движение аппарат принуждения — действует механизм ответственности»6.

Известен еще один подход к понятию гражданско-правовой ответственности, существенно отличающийся от двух предыдущих. Так, по мнению В. А. Тархова, под гражданско-правовой ответственностью понимаются не негативные последствия, которые наступили или должны наступить в личной или имущественной сфере нарушителя в результате совершенного правонарушения, а «…регулируемая правом обязанность дать отчёт в своих действиях»7. Данный подход является одним из проявлений общетеоретической концепции перспективной (позитивной) юридической ответственности, которую в теории права принято противопоставлять концепции ретроспективной ответственности или сочетать с ней8.

Следует согласиться с В. Т. Смирновым, А. А. Собчаком, Н. Д. Егоровым и другими критиками перспективной (позитивной) концепции гражданско-правовой ответственности в том, что она предполагает рассмотрение ответственности как института социального, но не юридического9. С содержательной и функциональной точек зрения институт гражданско-правовой ответственности, рассматриваемый через призму осознания субъектом гражданских правоотношений своих действий и их последствий, во многом утрачивает смысл и собственное значение, растворяясь в иных юридических и неюридических понятиях и конструкциях.

Меткие критические замечания в адрес рассматриваемой концепции высказывал О. С. Иоффе. Анализируя подход В. А. Тархова к сущности гражданско-правовой ответственности, ученый отмечал, что «…на всем протяжении “Особенной части” его книги (стр. 183–455) речь идет не об отчете, а о применяемых к нарушителю санкциях. Такова же ориентация “Общей части” (стр. 3–182)»10. Иными словами, В. А. Тархов, сформировав на общетеоретическом уровне понятие гражданско-правовой ответственности, так и не применил его при рассмотрении конкретных гражданско-правовых вопросов.

Впоследствии предлагаемое им понимание гражданско-правовой ответственности, равно как и представления о перспективной (позитивной) юридической ответственности, не получили поддержки в цивилистической науке.

Понятие «гражданско-правовая ответственность» обсуждается в юридической науке не только в контексте его соотношения с понятием «гражданско-правовая защита», но и онтологически — с позиций его относимости к должному или сущему.

Достаточно распространенным является подход, в соответствии с которым под гражданско-правовой ответственностью следует понимать не сами негативные последствия, наступающие в имущественной сфере нарушителя, а обязанность данные последствия претерпеть. Так, С. С. Алексеев полагал, что юридическая ответственность — это обязанность претерпеть определенные лишения. Наступление ответственности при таком подходе связывается не с моментом фактического возникновения данных лишений, а с моментом совершения самого правонарушения — моментом возникновения обязанности их претерпеть.

В схожем ключе, при этом с акцентом на охранительный характер правоотношения и соответствующей обязанности нарушителя определял гражданско-правовую ответственность Е. А. Крашенинников. По его мнению, гражданско-правовая ответственность представляет собой «обладающую способностью быть исполненной под воздействием государственного принуждения охранительную гражданскую обязанность правонарушителя, реализация которой влечет для него лишения имущественного характера»11.

Критикуя понимание ответственности как обязанности, О. С. Иоффе отмечал, что «…обязанность претерпеть определенные лишения возникает уже в момент правонарушения, когда нарушитель еще не отвечает, а только должен отвечать. Превратится ли такое долженствование в действительность, это зависит от потерпевшего, который может привлечь, а может и не привлечь нарушителя к ответственности… До тех пор, пока не последует возложение ответственности, имеется лишь ее основание, но не самая ответственность»12. А. С. Шевченко и Г. Н. Шевченко в связи с этим отмечают, что «применение ответственности однозначно осуществляется в рамках охранительного правоотношения, но сама по себе она не является правоотношением»13.

На наш взгляд, данная дискуссия имеет сугубо теоретическое значение и ее результат едва ли может иметь какие-то практические юридические последствия. При решении вопроса о том, представляет ли гражданско-правовая ответственность лишения имущественного характера или обязанность их претерпеть, необходимо отталкиваться от того, в каком разрезе или контексте мы используем данное понятие. Если мы говорим о гражданско-правовой ответственности как о разновидности санкции за нарушение гражданских прав, то под ней следует понимать те или иные лишения (обременения) имущественного характера, которые фактически претерпел или претерпит нарушитель. Если же мы рассматриваем гражданско-правовую ответственность в разрезе правоотношения, в рамках которого она реализуется, то в этом случае ее логично понимать и раскрывать через содержание соответствующего охранительного правоотношения — как обязанность нарушителя претерпеть лишения имущественного характера и корреспондирующее ей право потерпевшего требовать наступления данных лишений.

Представляется, что оба подхода будут верными, если они используются в соответствующем контексте. При этом понимание юридической ответственности вообще и гражданско-правовой ответственности в частности именно как санкции за совершенное правонарушение является в целом более распространенным.

Общепризнанным в отечественной юридической науке является тезис о том, что основной функцией гражданско-правовой ответственности является восстановление имущественной сферы потерпевшего14. В результате реализации гражданско-правовой ответственности потерпевший должен быть поставлен в такое имущественное положение, в котором он находился бы, если бы нарушение не состоялось. Функции превенции, наказания, воспитания, свойственные юридической ответственности в целом, для гражданско-правовой ответственности также характерны, но они носят вспомогательный (факультативный) характер, действуя на фоне восстановительной (компенсаторной) функции.

Исследуя институт деликтной как разновидности гражданско-правовой ответственности, И. А. Покровский отмечал, что «гражданское право имеет своей задачей устранить вредные последствия, причиненные правонарушением»15. Анализируя воззрения европейских цивилистов на функцию гражданско-правовой ответственности, Г. А. Гаджиев пишет о том, что «даже если нормы уголовного права проявляют свою неэффективность… особенно применительно к случаям посягательства на интеллектуальную собственность, деликтное право не должно изменяться в такой степени, когда эти изменения входят в противоречие с фундаментальными принципами частного права»16.

В то же время существует и более гибкий и сложный подход, подчеркивающий значимость превентивной функции гражданско-правовой ответственности наряду с компенсационно-восстановительной17. Данный подход основывается, во-первых, на констатации динамичности и вариативности современной жизни, которые исключают возможность полного восстановления имущественной сферы потерпевшего и перенесения его в положение, в котором он находился бы, если бы его право нарушено не было. Кроме того, сторонники данного подхода учитывают наличие в современном гражданском праве ряда норм, допускающих взыскание с нарушителей гражданских прав денежных сумм, превышающих размер убытков потерпевшего. Существование данных норм, которые носят характер исключений из общего правила о полном возмещении убытков, также дает основания говорить о двух равнозначных функциях гражданско-правовой ответственности — компенсационно-восстановительной и превентивной. А. Г. Карапетов и В. В. Байбак, исследуя функцию центральной меры гражданско-правовой ответственности — возмещения убытков, отмечают, что, во-первых, «…возмещение убытков позволяет обеспечить ключевое для частного права проявление идеи справедливости — так называемую корректирующую нарушенного имущественного баланса» и, во-вторых, «…если лицо осознает, что в результате нарушения права ближнего с него будут взысканы убытки, это заставляет его во многих случаях остановиться и воздержаться от нарушения и уважать чужое право»18.

В рамках настоящего исследования вопрос о функциях гражданско-правовой ответственности и значимости ее превентивной составляющей будет подробно рассмотрен в главе 3 применительно к компенсации как способу защиты исключительного права.

Еще один вопрос, который обсуждается в рамках преобладающего подхода к понятию гражданско-правовой ответственности, заключается в определении лица, перед которым отвечает субъект гражданского правонарушения. Несет ли нарушитель гражданско-правовую ответственность только перед потерпевшим или также перед обществом в целом? Например, если норма гражданского законодательства предписывает, что в результате совершенного правонарушения принадлежащее нарушителю имущество изымается в доход государства или уничтожается, то является ли соответствующая санкция мерой гражданско-правовой ответственности? В контексте права интеллектуальной собственности данный вопрос актуален, прежде всего, применительно к такому способу защиты исключительного права, как изъятие и уничтожение контрафактных товаров или экземпляров (п. 4, 5 ст. 1252, п. 1, 2 ст. 1515 ГК).

В цивилистической литературе можно встретить два подхода к решению данного вопроса. Согласно первому из них гражданско-правовая ответственность — это всегда имущественная ответственность одного субъекта гражданского права перед другим. В результате ее реализации имущественная сфера потерпевшего увеличивается за счет имущественной сферы нарушителя. Как следствие, санкции, которые не соответствуют данному признаку, мерами гражданско-правовой ответственности не являются19.

В соответствии со вторым подходом санкции, лишающие нарушителя имущества не в пользу потерпевшего, а в пользу государства, также относятся к мерам гражданско-правовой ответственности20. Данный подход обычно не обосновывается его сторонниками. Можно предположить, что они видят в подобных санкциях гражданско-правовую ответственность по двум причинам. Во-первых, потому, что данные санкции носят имущественный характер — нарушитель лишается принадлежащего ему имущественного права. Во-вторых, потому, что данные санкции предусмотрены нормами гражданского законодательства.

Критикуя второй подход, Н. Д. Егоров отмечает, что санкция, в результате применения которой имущество субъекта гражданского права изымается в пользу публично-правового образования, является мерой публично-правовой ответственности, поскольку «…она направлена не на восстановление нарушенных гражданских прав, а на защиту публичных интересов»21.

Первый подход нам представляется более убедительным и в целом более распространенным в отечественной юридической науке и на практике. С учетом функциональной направленности указанных санкций они едва ли могут быть отнесены к гражданско-правовой ответственности — институту частного права. Кроме того, следует учитывать, что само по себе нахождение той или иной правовой нормы в ГК еще не предопределяет ее гражданско-правовой характер.

Обращение к зарубежным источникам показывает, что общепризнанной на глобальном или даже общеевропейском уровне концепции гражданско-правовой ответственности не существует. Для зарубежной доктрины в целом характерно исследование гражданско-правовой ответственности не на общем уровне, а в контексте того или иного гражданско-правового института. В большинстве случаев предметом исследования выступают вопросы договорной или деликтной ответственности. Французская доктрина в этом отношении является исключением. Как отмечается в литературе, именно для французской цивилистики характерно подробное исследование гражданско-правовой ответственности как института в целом22.

К. М. Арсланов, исследуя институт гражданско-правовой ответственности в немецком праве, отмечает, что «…германское право не сводит ответственность к обязанности отвечать за свои действия, хотя часто использует ответственность и обязанность в этой связи в качестве синонимов… Однако ответственность признается более широким явлением, выходящим за пределы обязанности и характеризующим в том числе этап ее реализации (“ответственность имущества”)»23.

И для стран, относящихся к континентальной правовой системе, и для стран общего права характерна компенсационно-восстановительная направленность гражданско-правовой ответственности. Возмещение потерпевшему убытков в полном объеме — общепринятая базовая идея гражданско-правовой ответственности24. При этом, как уже отмечалось, значимость превентивной функции гражданско-правовой ответственности остается предметом оживленной дискуссии, прежде всего, в сфере деликтного права.

Как отмечается в литературе, в европейских правопорядках концепция «корректирующей справедливости» — базовая концепция деликтного права, воплощающая идею компенсационно-восстановительной направленности гражданско-правовой ответственности, дополняется идеями «распределительной (дистрибутивной) справедливости», которая предполагает учет не только имущественной сферы потерпевшего (понесенные им убытки), но и имущественного положения нарушителя, а также допускает установление безвиновной ответственности за отдельные нарушения. Кроме того, концепция «корректирующей справедливости» сосуществует с концепцией штрафных убытков, которые предусматриваются, прежде всего, на случаи умышленного причинения вреда25.

С учетом изложенного наиболее убедительным и обоснованным представляется подход, в соответствии с которым гражданско-правовая ответственность, во-первых, является санкцией за уже совершенное нарушение, реализуемой в рамках соответствующего охранительного правоотношения, во-вторых, представляет собой негативные последствия, которые наступили или должны наступить в имущественной сфере нарушителя, в-третьих, является дополнительным имущественным бременем для нарушителя — возложением на него дополнительной имущественной обязанности перед потерпевшим или лишением принадлежащего ему имущественного права в пользу потерпевшего и, в-четвертых, основной целью которой является восстановление имущественного положения потерпевшего. Перечисленные признаки в совокупности точнее всего передают суть гражданско-правовой ответственности и определяют место данного понятия в системе понятий гражданского права. С опорой именно на данное понимание института гражданско-правовой ответственности будут в дальнейшем анализироваться актуальные вопросы ответственности за нарушение исключительного права.

§ 2. Способы гражданско-правовой защиты интеллектуальных прав: меры ответственности и иные меры защиты

Одним из ключевых последствий разграничения гражданско-правовой ответственности и гражданско-правовой защиты является деление способов защиты гражданских прав на меры гражданско-правовой ответственности и иные меры гражданско-правовой защиты. К первым принято относить те способы защиты гражданских прав, которые предполагают возложение на нарушителя дополнительного имущественного бремени (возмещение убытков, уплата неустойки, утрата суммы задатка, компенсация морального вреда, компенсация за нарушение исключительного права). Ко вторым, соответственно, относятся способы защиты, не предполагающие возложения на нарушителя дополнительной имущественной обязанности или лишения его имущественного права (признание прав, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение нарушения или его угрозы, признание сделки недействительной и др.).

Данная классификация способов защиты широко распространена в отечественной общетеоретической и цивилистической науке26. А. П. Сергеев в связи с этим отмечает, что «наибольшую практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности, в отличие от мер защиты, применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей»27.

Отнесение способа защиты гражданских прав к мерам ответственности или к иным мерам защиты предопределяет основание (условия) его применения. Если способ защиты является мерой ответственности, то для его применения необходимо наличие совокупности соответствующих условий (состав гражданского правонарушения)28. Если же способ защиты к мерам ответственности не относится, то для его применения наличия указанной совокупности условий не требуется; достаточно установления факта совершения лицом неправомерного действия — в нашем случае действия, посягающего на исключительное право правообладателя.

В праве интеллектуальной собственности данная классификация способов гражданско-правовой защиты может быть применена следующим образом. К мерам гражданско-правовой ответственности следует отнести возмещение убытков (ст. 15, 1252 ГК), компенсацию за нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1252 ГК) и компенсацию морального вреда (ст. 1251 ГК). Остальные способы защиты интеллектуальных прав, перечисленные в ст. 1251 и 1252 ГК и применяемые на практике, являются мерами защиты, не относящимися к мерам ответственности. В частности, в случае применения таких способов защиты исключительного права, как изъятие и уничтожение контрафакта, публикация судебного решения за счет нарушителя, возложение на нарушителя обязанности принять специальные технологические меры, направленные на пресечение нарушений в будущем29, нарушитель исключительного права несет очевидные имущественные потери — лишается права собственности на контрафактные товары, оплачивает за счет собственных средств публикацию в СМИ о вынесенном судебном решении или работы по созданию специального программного обеспечения. Однако поскольку в результате применения данных способов защиты имущество нарушителя не передается потерпевшему — не происходит полноценного восстановления его имущественной сферы, данные способы защиты к мерам гражданско-правовой ответственности не относятся.

В связи с данным делением способов защиты интеллектуальных прав особый интерес представляет квалификация требования о выплате астрента (судебной неустойки), которое периодически предъявляется правообладателями и рассматривается судами30. Впервые закрепленный в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта», впоследствии институт астрента получил свое развитие в ГК (ст. 308.3), Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление ВС № 7), а также в процессуальном законодательстве — п. 3 ст. 206 Гражданского процессуального кодекса (далее — ГПК) и п. 4 ст. 174 Арбитражного процессуального кодекса (далее — АПК).

Суть астрента состоит в том, что лицо, защищающее свое субъективное право в судебном порядке, вправе требовать установления судом обязанности ответчика выплатить определенную денежную сумму в пользу истца в случае неисполнения вынесенного в его пользу судебного решения в установленный срок.

Поскольку с момента принятия Постановления ВС № 7 судебная неустойка не может присуждаться на случай неисполнения денежного обязательства (п. 30), соответствующее требование, как правило, предъявляется правообладателями на случай неисполнения ответчиком решения о запрете использования объекта интеллектуальных прав (иск о пресечении нарушения права или угрозы его нарушения).

Вопрос о правовой природе астрента периодически обсуждается в современной научной литературе. В публикациях по данной тематике принято сравнивать французскую модель, предполагающую взыскание соответствующих сумм в пользу истца, и немецкую модель, в соответствии с которой сумма астрента взыскивается в пользу государства31.

С содержательной точки зрения астрент в том виде, в котором он реализован в российском праве, отвечает целому ряду признаков меры гражданско-правовой ответственности. В той части, в которой он распространяется на гражданские правоотношения, астрент является санкцией за совершенное ответчиком нарушение (неисполнение гражданско-правовой обязанности совершить действие или воздержаться от его совершения), влечет негативные последствия в имущественной сфере нарушителя, возлагает на него дополнительное имущественное бремя в виде передачи принадлежащего ему имущества в пользу потерпевшего.

Однако существенным отличием астрента от традиционных мер гражданско-правовой ответственности является его функциональная направленность. В случае с астрентом на первое место выходят превентивная и карательная функции. А. А. Громов и А. Г. Карапетов в связи с этим подчеркивают «стимулирующий и откровенно карательный характер» астрента и отмечают, что его задача состоит «…не в том, чтобы покрыть убытки истца, которые у того возникают вследствие неисполнения ответчиком судебного решения, а в том, чтобы устрашить ответчика и заставить считаться с судебным решением, немедленно и неукоснительно его исполнив»32. М. М. Агарков отмечал эффективность астрента в контексте обязательственного права в связи с его способностью «…сломить упорство должника, не желающего исполнять обязательство»33.

С учетом того, что астрент не преследует цели восстановления имущественной сферы потерпевшего — не отвечает базовому признаку гражданско-правовой ответственности, он не может быть отнесен к одной из ее форм. В то же время в той мере, в которой астрент содействует восстановлению нарушенных гражданских прав, он, на наш взгляд, может быть отнесен к иным способам защиты гражданских прав, не являющимся мерами ответственности. Дополнительной особенностью данного способа защиты является его факультативный (субсидиарный) характер — он может быть применен лишь в случае, когда не срабатывает основной способ защиты, избранный потерпевшим правообладателем (пресечение нарушения исключительного права, уничтожение контрафактных товаров или экземпляров, публикация судебного решения).

Следует также отметить очевидную социальную полезность астрента как правового института. Остается надеяться на его более активное применение в судебной практике, в том числе по защите интеллектуальных прав. Для современной судебной практики характерно установление судами незначительных сумм, которые едва ли стимулируют ответчиков к исполнению судебных решений. Лишь последовательное применение астрента с учетом его функциональной направленности, о которой шла речь выше, может способствовать как уменьшению количества нарушений интеллектуальных прав, так и повышению уровня правосознания и правовой культуры в современном обществе.

Меры гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав имеют определенную специфику в зависимости от их вида. Как известно, с введением в действие части четвертой ГК права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации как разновидность субъективных гражданских прав получили новое наименование — «интеллектуальные права» и новую структуру — трехзвенную. В соответствии со ст. 1226 ГК интеллектуальные права делятся на три разновидности: исключительное право, личные неимущественные права и иные права.

Закрепление в ГК родового понятия «интеллектуальные права» произошло под влиянием идей В. А. Дозорцева, который в последние годы жизни активно работал над кодификацией законодательства об интеллектуальной собственности34. При этом, как неоднократно отмечалось в литературе, данное понятие использовалось в европейской юридической науке задолго до принятия части четвертой ГК — еще в конце XIX века35. Считается, что впервые понятие «интеллектуальные права» ввел в научный оборот бельгийский ученый Эдмон Пикар36. При этом дискуссия о том, как именно следует именовать субъективные права, возникающие в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, явилась следствием существования различных взглядов на природу данных прав37.

Позиция разработчиков части четвертой ГК относительно введения указанного родового понятия, а также трехзвенной классификации прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации неоднократно критиковалась в научной литературе. Исследователи отмечают избыточность понятия «интеллектуальные права»38. Критика приведенной структуры интеллектуальных прав сводится к тому, что подобная трехзвенная классификация не соответствует традициям отечественного гражданского права и права интеллектуальной собственности, а также неизвестна другим правопорядкам. Кроме того, она имеет логический изъян — третья разновидность интеллектуальных прав образована по остаточному принципу в связи с отсутствием единого критерия деления рода на виды39.

К данным критическим замечаниям можно добавить также то, что выделение третьей группы интеллектуальных прав — «иные права» должно было сопровождаться соответствующим регулированием, предусматривающим содержание соответствующих прав, срок их существования, особенности защиты. Эта задача была выполнена лишь отчасти. Содержащиеся в ГК нормы об иных интеллектуальных правах были и остаются достаточно краткими, что создает известную неопределенность при решении вопросов об осуществлении и защите данных прав.

Так или иначе, критикуемые положения части четвертой ГК действуют и применяются на практике уже более пятнадцати лет. Сопоставление рассматриваемых разновидностей интеллектуальных прав в контексте института гражданско-правовой ответственности позволяет констатировать следующее.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение исключительного права может наступать как в общей форме — возмещение убытков, так и в специальной — взыскание компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК). При этом данные меры гражданско-правовой ответственности являются альтернативными по отношению друг к другу40.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение личных неимущественных интеллектуальных прав может наступать в форме компенсации морального вреда (ст. 1251 ГК). Хотя в ст. 1251 ГК, которая посвящена способам гражданско-правовой защиты личных неимущественных прав, возмещение убытков как мера ответственности не указана, достаточно очевидно, что нарушение личного неимущественного права при определенных условиях может повлечь причинение автору не только морального, но и имущественного вреда, в связи с чем обладатель данного права может требовать возмещения причиненных ему убытков. Например, неуказание или некорректное указание имени малоизвестного автора при использовании ставшего популярным произведения может обернуться для него неполученными доходами, в том числе тогда, когда изначально его согласие на использование произведения было получено. В подобной ситуации он может требовать возмещения упущенной выгоды от нарушителя его личного неимущественного права, опираясь на общие положения о возмещении убытков (ст. 15 ГК).

Гражданско-правовая ответственность за нарушение иных интеллектуальных прав может наступать в форме возмещения убытков. Данный вывод может быть сделан также с опорой на общие положения о защите гражданских прав (ст. 15 ГК). Каких-либо специальных норм о защите иных интеллектуальных прав действующее законодательство не содержит.

Важной особенностью гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права как разновидности интеллектуальных прав является ее наступление независимо от вины нарушителя, если таковым является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК). Ответственность за нарушение личных неимущественных и иных интеллектуальных прав строится исключительно на принципе вины независимо от статуса нарушителя и характера осуществляемой им деятельности (абз. 1, 2 п. 3 ст. 1250 ГК)41.

Как уже отмечалось в предисловии к данной книге, наиболее актуальными для современного отечественного права интеллектуальной собственности являются вопросы гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права. В связи с этим в последующих главах будут подробно рассмотрены вопросы об определении количества нарушений исключительного права, о мерах ответственности за его нарушение — возмещении убытков и взыскании компенсации, об особенностях ответственности информационного посредника за нарушение исключительного права, об ответственности за совместное нарушение исключительного права и ряд других.

Глава 2. УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Как было отмечено в предыдущей главе, в отечественной юридической науке является общепризнанным подход, в соответствии с которым в результате применения мер гражданско-правовой ответственности на нарушителя возлагаются дополнительные неблагоприятные юридические последствия имущественного характера в виде лишения правонарушителя определенных имущественных прав и (или) возложения на него дополнительных имущественных обязанностей. В данном правиле проявляется специфика института гражданско-правовой ответственности по отношению к институту защиты гражданских прав в целом. Многие способы защиты гражданских прав хотя и направлены на восстановление имущественного положения потерпевшего, не предполагают возложения на нарушителя дополнительных имущественных обременений, в связи с чем к мерам гражданско-правовой ответственности не относятся (признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение нарушения права или его угрозы, понуждение к исполнению обязанности в натуре и др.)

Отмеченная особенность института гражданско-правовой ответственности обуславливает дифференциацию условий наступления гражданско-правовой ответственности и условий применения мер гражданско-правовой защиты, не являющихся мерами ответственности. Далее, мы последовательно рассмотрим условия гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права.

§ 1. Состав нарушения исключительного права. Вопрос об убытках

Основанием гражданско-правовой ответственности является гражданское правонарушение, о наличии которого можно судить по определенным признакам, именуемым в отечественной юридической науке условиями гражданско-правовой ответственности. Данные условия в совокупности образуют состав правонарушения, являются его необходимыми и достаточными элементами. Конструкция условий гражданско-правовой ответственности предусматривает, что содеянное предполагаемым нарушителем тестируется на наличие определенных объективных и субъективных факторов; при их совокупном наличии юридическая ответственность рассматриваемого вида наступает.

В отечественной цивилистической науке общепризнанным является положение о том, что состав гражданско-правовой ответственности состоит из следующих элементов: противоправное (неправомерное) поведение, вред, причинная связь между ними и вина42. При этом «для применения гражданско-правовой ответственности наличие всех этих условий является необходимым, если иное не установлено законом»43.

В качестве исключения из общего правила законом может быть предусмотрен усеченный состав гражданского нарушения. О. С. Иоффе применительно к ответственности за нарушение обязательств отмечал следующее: «Мыслимы составы гражданских правонарушений двоякого рода. Одни из них слагаются из двух элементов — неправомерного поведения и вины, а в других присоединяется третий элемент — причинная связь между неправомерным поведением и наступившим результатом»44.

В целом конструкция усеченного состава для гражданско-правовой ответственности нехарактерна, поскольку она неизбежно вступает в противоречие с назначением данного правового института. Как уже отмечалось, основная функция гражданско-правовой ответственности состоит в необходимости восстановления имущественной сферы участника гражданского оборота, которая претерпела негативные изменения вследствие совершенного правонарушения. Центральным для применения ответственности данного вида является вопрос о наличии у потерпевшего убытков, которые должны быть возмещены нарушителем. При отсутствии убытков отпадает необходимость применения гражданско-правовой ответственности, поскольку имущественная сфера потерпевшего не нуждается в восстановлении.

Конструкция усеченного состава гражданского правонарушения в чистом виде могла бы работать применительно к такому способу защиты гражданских прав, как изъятие дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения гражданского права (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК). Однако это возможно, если данное требование рассматривать именно в качестве самостоятельного способа защиты гражданских прав — меры гражданско-правовой ответственности, не сводимой к требованию о возмещении убытков45. Отнесение данного требования к разновидности требования о возмещении убытков влечет обращение к общей конструкции состава гражданского правонарушения46.

Сделанный вывод, на наш взгляд, следует в полной мере распространить на состав гражданского правонарушения исключительного права. В литературе достаточно распространенным является мнение о том, что состав гражданского нарушения исключительного права является усеченным. В одних случаях исследователи просто констатируют применение данного подхода в судебной практике, в других — являясь его сторонниками, доказывают его обоснованность. Так, по мнению Э. П. Гаврилова, «компенсация взыскивается независимо от возникновения убытков у истца — правообладателя»47. Л. А. Новоселова полагает, что «условием применения данной меры ответственности является противоправность поведения; при этом компенсация может быть взыскана независимо от наличия вреда (убытков)»48. Этой же позиции придерживается О. М. Козырь, по мнению которой «для использования этой меры условием является противоправность поведения, при этом она может быть применена независимо от наличия вреда (убытков)»49. А. А. Ягельницкий отмечает, что «…для применения компенсации за нарушение интеллектуальных прав не требуется вреда и причинно-следственной связи…»50. Схожей позиции придерживаются Н. В. Щербак51, Р. Л. Лукьянов52.

Представляется, что в основе данного подхода лежит ошибочное понимание нормы абз. 1 п. 3 ст. 1252 ГК, в соответствии с которой правообладатель, обратившийся за защитой исключительного права с требованием о выплате компенсации, не обязан доказывать размер причиненных ему убытков. Свое развитие данная норма получила в п. 59 Постановления ВС № 10, в соответствии с которым правообладатель не обязан доказывать не только размер понесенных убытков, но и факт их несения. Из данных положений следует специальное правило о распределении бремени доказывания по делам о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, а не правило об усеченном составе гражданского правонарушения данного вида. Как отмечает в связи с этим Г.А. Гаджиев, «…в судебной практике сложился облегченный для правообладателей стандарт доказывания, являющийся при этом усложненным для нарушителей исключительных прав53.

В пользу конструкции полноценного состава нарушения исключительного права выступает А. П. Сергеев. Ученый предлагает рассматривать возникновение убытков в качестве необходимого элемента данного состава нарушения и при этом презюмировать факт их возникновения вследствие нарушения исключительного права54. Примерно об этом же писал А. Л. Маковский, отмечая, что «…основания для присуждения альтернативной компенсации сводятся к минимуму, если доказано, что убытки от нарушения исключительного права вообще отсутствуют»55. Иными словами, если ответчик докажет, а суд установит, что правообладатель не понес убытков в связи с нарушением его исключительного права, компенсация взыскиваться не должна. Г. А. Гаджиев указывает на ошибочность иного подхода, допускающего взыскание компенсации за нарушение исключительного права при отсутствии у правообладателя убытков, а также поддерживает идею презумпции возникновения у правообладателя убытков при нарушении принадлежащего ему исключительного права56.

На неизбежное возникновение вреда при нарушении интеллектуальных прав указывается в п. 1.1 Концепции совершенствования законодательства о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, разработанной Исследовательским центром частного права им С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации (далее — Концепция совершенствования законодательства о взыскании компенсации, Концепция). В частности, в ней утверждается, что «…факта нарушения интеллектуальных прав достаточно для того, чтобы условия о вреде и противоправности считались наступившими»57. На существование в действующем праве интеллектуальной собственности презумпции возникновения убытков для целей применения компенсации как способа защиты исключительного права указывается также в п. 2.3 Концепции58. С данным подходом можно согласиться лишь отчасти. Действительно, в подавляющем большинстве случаев нарушение исключительного права приводит к возникновению убытков на стороне правообладателя. Тем не менее редкие исключения, связанные, прежде всего, с некоммерческим характером деятельности правообладателя, использования объекта или самого объекта, возможны, в связи с чем презумпция возникновения данных убытков должна быть опровержимой. Из приведенного положения Концепции, напротив, скорее следует неопровержимый характер презумпции возникновения вреда, что едва ли оправданно.

Как известно, именно этот подход к составу нарушения исключительного права при взыскании компенсации был воспринят Конституционным Судом, который в п. 3 Постановления от 24 июля 2020 г. № 40-П «По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда» разъяснил, что «…компенсация может взыскиваться и сверх убытков, но лишь при наличии таковых».

В то же время правило о презумпции возникновения убытков при нарушении исключительного права на сегодняшний день не находит поддержки у высших судебных инстанций применительно к возмещению убытков как способу защиты исключительного права. Пересматривая в порядке кассации дело № А34-5796/2016, Суд по интеллектуальным правам указал, что вывод на рынок контрафактного товара естественным образом влечет снижение его доходов, соответственно, возникновение у правообладателя упущенной выгоды в результате нарушения ответчиком исключительного права является обычным последствием и не требует доказывания»59. Однако Судебная коллегия по экономическим спорам с этой позицией не согласилась, посчитав, что при нарушении исключительного права правообладатель, требующий возмещения упущенной выгоды, обязан доказать факт ее возникновения вследствие совершенного нарушения60.

Таким образом, для наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права и в форме возмещения убытков, и в форме выплаты компенсации необходим полный состав гражданского правонарушения. При этом возникновение убытков на стороне правообладателя следует презюмировать. В современной судебной практике данная презумпция действует в случае предъявления правообладателем требования о взыскании компенсации, но не в случае предъявления требования о возмещении убытков. На наш взгляд, возникновение убытков должно презюмироваться в обоих случаях. Во-первых, данный подход в наибольшей степени соответствует сущности института гражданско-правовой ответственности, его компенсационно-восстановительной направленности. Во-вторых, он учитывает особенности объектов интеллектуальной собственности, несанкционированное использование которых в подавляющем большинстве случаев приводит к возникновению на стороне правообладателя упущенной выгоды. Правообладатель, по крайней мере, вправе был рассчитывать на соразмерное вознаграждение, если бы использование соответствующего объекта осуществлялось с его согласия.

С учетом изложенного представляется целесообразным установление на уровне ГК или разъяснения высшей судебной инстанции презумпции возникновения убытков не только для взыскания компенсации, но и для возмещения убытков как способа защиты исключительного права.

Что касается размера убытков, то в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 1252 ГК) он не подлежит доказыванию при предъявлении требования о взыскании компенсации. При этом правообладатель обязан обосновать размер требуемой компенсации, за исключением случаев предъявления требования о взыскании компенсации в минимальном твердом размере (п. 61 Постановления ВС № 10). Если же правообладателем предъявлено требование о возмещении убытков, то их размер должен доказываться в общем порядке, в том числе с учетом критерия разумной степени достоверности и допущением приблизительного и вероятностного характера расчета упущенной выгоды (п. 12, 14 Постановления Пленума Верховного Суда от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление ВС № 25). Если при предъявлении требования о возмещении убытков правообладатель не представит достаточных доказательств их размера и при этом презумпция возникновения у правообладателя убытков от действий нарушителя не будет опровергнута, с нарушителя в пользу правообладателя может быть взыскана сумма, равная минимальному размеру альтернативной компенсации.

§ 2. Противоправное поведение как условие ответственности за нарушение исключительного права

Как известно, одним из проявлений принципа генерального деликта является правило о том, что любое причинение вреда предполагается действием противоправным, за исключением случаев, предусмотренных законом. Представляется, что применительно к случаям нарушения исключительного права правило о противоправности причиненного вреда действует, однако во многих случаях оно едва ли применимо, поскольку наличие самого вреда не так очевидно, как в случае с посягательством на вещи. В связи с этим противоправность как условие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права требует осмысления и раскрытия.

В отечественной юридической науке принято выделять объективный и субъективный уровни противоправности как условия гражданско-правовой ответственности61. Анализируя институт ответственности за причинение вреда, Г. Ф. Шершеневич отмечал, что «недостаточно действие, нарушающее нормы объективного права, — необходимо еще нарушение субъективного права»62. Это деление может быть в полной мере распространено на противоправность как условие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права. С одной стороны, для ее наступления необходимо, чтобы действие лица посягало на принадлежащую правообладателю юридическую монополию на использование объекта интеллектуальной собственности, т.е. являлось субъективно противоправным. С другой стороны, содержание исключительного права определено в правовых нормах, в связи с чем указанное действие является противоправным и на объективном уровне.

Встречающаяся на страницах научной литературы дискуссия о соотношении понятий «противоправность» и «неправомерность» в контексте соответствующего условия гражданско-правовой ответственности, на наш взгляд, не имеет большого смысла. Приводимые сторонниками данного разграничения аргументы носят, как правило, поверхностный характер и свидетельствуют о наличии в данном случае скорее терминологического спора, нежели содержательного. Далее мы будем использовать термины «противоправное поведение» и «неправомерное поведение» как синонимы.

Таким образом, противоправность (неправомерность) поведения в контексте рассматриваемой темы можно определить как одно из условий гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права, представляющее собой объективное несоответствие норме права поведения лица, посягающего на исключительное право другого лица.

Современное право интеллектуальной собственности построено таким образом, что гражданско-правовая ответственность может наступить за совершение различных по своему содержанию действий, каждое из которых может быть квалифицировано как объективно противоправное и при этом посягающее на исключительное право.

Во-первых, противоправным является использование объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, когда получение такого согласия является для пользователя обязательным (абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК). Вывод о противоправном характере данной модели поведения логично вытекает из содержания исключительного права, которое представляет его обладателю юридическую монополию на использование объекта интеллектуальной собственности. Действия по использованию объекта, которые охватываются содержанием исключительного права и совершены без учета воли правообладателя, являются посягательством на данное право, в связи с чем являются неправомерными. На практике это наиболее распространенный вид противоправного поведения, за совершение которого при наличии иных элементов состава наступает гражданско-правовая ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации (подп. 3 п. 1, п. 3 ст. 1252 ГК).

Следует отметить, что данный вид неправомерного поведения характерен, прежде всего, для случаев, когда правообладатель и нарушитель не состоят в договорных правоотношениях по поводу использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности. В то же время возможны ситуации, когда неправомерное использование объекта осуществляется лицом, состоящим с правообладателем в договорных отношениях по поводу его использования. Например, если лицензиат, действуя на основании лицензионного договора, выходит за пределы предоставленного ему лицензиаром права использования, то в соответствующей части его действия следует квалифицировать как противоправные, нарушающие не только условия договора, но и исключительное право лицензиара. Аналогичная квалификация действий пользователя возможна в ситуации, когда выход за пределы условий договора совершает пользователь по договору коммерческой концессии, доверительный управляющий. В подобных случаях неисправный контрагент может быть привлечен не только к ответственности за нарушение договорных обязательств, но и к ответственности за бездоговорное использование объекта интеллектуальной собственности, т.е. за нарушение исключительного права. Разъяснения по вопросу соотношения данных видов ответственности применительно к ситуации выхода лицензиатом за пределы предоставленного ему права использования содержатся в п. 41 Постановления ВС № 10. Смысл данных разъяснений сводится к тому, что установленная лицензионным договором неустойка за подобное нарушение является, по общему правилу, зачетной. Если иное не предусмотрено договором, требование о возмещении убытков или взыскании компенсации за нарушение исключительного права подлежит удовлетворению в части, не покрытой неустойкой63.

Во-вторых, противоправным является использование объекта интеллектуальной собственности без согласия правообладателя, когда получение такого согласия не требуется, однако пользователем не соблюдены специальные правила свободного использования соответствующего объекта. Поскольку поведение пользователя объективно не соответствует требованиям, предъявляемым к свободному использованию объекта, такое использование охватывается общим правилом о необходимости получения согласия правообладателя. К подобным случаям следует отнести, например, цитирование с нарушением предусмотренных законом требований — без указания имени автора или источника заимствования, не в соответствии с предусмотренными законом целями либо в объеме, не оправданном целями цитирования (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК)64.

В то же время в проекте Федерального закона № 348960-8 «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»65 (далее — Проект закона о компенсации, Проект), который был принят в первом чтении 27 июня 2023 г., предлагается квалифицировать допустимое свободное использование произведения без указания имени автора, когда такое указание обязательно в силу закона, как нарушение личных неимущественных прав — права авторства и права на имя и при этом отказаться от квалификации данного действия как нарушения исключительного права (п. 3 ст. 1265 ГК в редакции Проекта).

На наш взгляд, такое решение рассматриваемого вопроса не является оптимальным. Достаточно очевидно, что в подобных случаях лицо, которое использует охраняемый объект, полагаясь на режим свободного использования, однако при этом не соблюдает обязательный реквизит такого использования — указание имени автора, нарушает и исключительное право, и личные неимущественные права — право авторства и право на имя. Квалификация подобного использования должна учитывать все нюансы интеллектуально-правового регулирования и не должна строиться по принципу «либо-либо».

Другим примером использования объекта интеллектуальной собственности без соблюдения специальных правил свободного использования является невыплата правообладателю вознаграждения, когда в силу закона использование объекта может осуществляться без согласия правообладателя, но с обязательной выплатой вознаграждения (ст. 1326 ГК)66.

В-третьих, противоправным является посредничество в использовании объекта интеллектуальной собственности в информационно-телекоммуникационной сети (ст. 1253.1 ГК). Действия информационного посредника признаются противоправными, поскольку они дополняют действия непосредственного пользователя и в совокупности с ними приводят к посягательству на исключительное право. В последние годы сложилась обширная судебная практика применения норм об ответственности информационных посредников за нарушение исключительного права67.

В-четвертых, противоправным может быть признано посредничество в использования объекта интеллектуальной собственности за рамками информационно-телекоммуникационной среды, которое в целях краткости мы предлагаем именовать техническим посредничеством. В течение длительного времени в российском законодательстве остается нерешенным вопрос о допустимости привлечения к гражданско-правовой ответственности так называемых косвенных нарушителей интеллектуальных прав, которые непосредственно объект не используют, но при этом оказывают содействие нарушителю посредством предоставления необходимых материалов, инструментов, выполнения вспомогательных работ, оказания сопутствующих услуг и т.д.68 Некоторое время назад в судебной практике можно было обнаружить признаки отрицательной позиции по данному вопросу. Так, в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 19 июня 2006 г. «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», действовавшего до вступления в силу Постановления ВС № 10, прямо указывалось, что типография, которая по заказу издательства отпечатывает тираж контрафактного издания, не отвечает за нарушение исключительных авторских прав, поскольку она «…осуществляет лишь техническое содействие при издании книги». Однако позднее в п. 73 Постановления ВС № 10 Пленум занял иную позицию, в соответствии с которой «использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации по поручению или заданию лица, нарушающего исключительное право правообладателя, в свою очередь, также образует нарушение исключительного права». Если основываться на современной позиции высшей судебной инстанции, то в приведенном примере с типографией, оказывающей техническое содействие издательству, ее действия должны быть квалифицированы как противоправные, посягающие на исключительное право на произведение. При этом особенностью гражданско-правовой ответственности данного лица за нарушение исключительного права является ее виновный характер, что также следует из п. 73 Постановления ВС № 10.

На наш взгляд, на сегодняшний день есть все основания говорить о такой разновидности противоправного поведения, посягающего на исключительное право, как техническое посредничество, т.е. посредничество, осуществляемое за рамками информационной среды. Следует согласиться с предположением А. С. Ворожевич о том, что «…Пленум Верховного Суда имел в виду общую категорию посредников (в том числе тех, кто действует за пределами интернет-пространства) — агентов; лиц, производящих продукты по заказу нарушителя и т.п.»69 Со временем следует ожидать развития института технического посредничества в контексте ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Представляется справедливым и вполне логичным подход, при котором лица, недобросовестно содействующие нарушению исключительного права в реальном мире (за пределами цифровой среды), должны отвечать за нарушение исключительного права на схожих основаниях с лицами, недобросовестно содействующими нарушению исключительного права в пределах цифровой среды (информационными посредниками)70.

В-пятых, противоправным является удаление или изменение информации об авторском праве или смежных правах, а также использование объекта авторских или смежных прав с удаленной или измененной информацией об авторском праве или смежных правах (ст. 1300, 1310 ГК). Данное действие представляет собой отдельное нарушение исключительного авторского или смежного права, за которое пользователь может быть привлечен к самостоятельной гражданско-правовой ответственности. При этом подчеркнем, что данное действие представляет собой нарушение именно исключительного права, а не личных неимущественных или иных интеллектуальных прав. В связи с этим именно обладатель исключительного права является надлежащим истцом по иску о взыскании компенсации за удаление информации об авторском праве, что неоднократно находило свое подтверждение в судебной практике71. В то же время, как показывает судебная практика последних лет, рассматриваемое поведение суды далеко не всегда квалифицируют как отдельное нарушение исключительного права, объединяя его с иными неправомерными действиями пользователя посредством применения закрепленного в п. 56 Постановления ВС № 10 критерия одной экономической цели72.

По смыслу п. 1 ст. 1300 ГК к информации об авторском праве относятся сведения о произведении, его авторе, правообладателе, а также условиях использования произведения, которые с согласия правообладателя доводятся до аудитории при правомерном использовании произведения — указаны на экземпляре произведения, при доведении произведения до всеобщего сведения, сообщении в эфир или по кабелю.

В том случае, когда удаление информации об авторском праве без согласия правообладателя или использование произведения с уже удаленной без согласия правообладателя информацией сопровождаются бездоговорным использованием произведения тем или иным способом, возникает вопрос, является ли удаление информации или использование произведения с удаленной информацией самостоятельным нарушением исключительного права, за совершение которого должна наступать отдельная ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации? Или же данные действия являются частью общего процесса бездоговорного использования произведения, и в силу правила об одной экономической цели (абз. 2 п. 56 ПП ВС № 10) их следует рассматривать лишь как часть нарушения, за совершение которого в целом наступает ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации.

В Рекомендациях Научно-консультативного совета Суда по интеллектуальным правам, утв. Президиумом СИП 15 февраля 2023 г., данная проблема была решена в пользу квалификации удаления информации об авторском праве или использования произведения с удаленной информацией в качестве самостоятельного нарушения, за которое должна наступать отдельная ответственность в форме возмещения убытков или взыскания компенсации. В частности, в п. 12 Рекомендаций применительно к соотношению использования произведения конкретным способом и использования произведения с удаленной информацией указано, что «каждое из этих действий может осуществляться даже при отсутствии второго и может быть признано нарушением, например, если получено согласие на использование произведения, но неправомерно удалена информация об авторском праве, либо если произведение используется с удаленной другими лицами информацией».

Несмотря на данную позицию, судебная практика остается противоречивой.

В одних случаях суды придерживаются указанного подхода. Например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 19 сентября 2023 г. по делу № А56-108460/2022 указано, что «…действия по воспроизведению/доведению до всеобщего сведения и действия, связанные с удалением информации об авторе (равно как и действия, связанные с использованием произведения с удаленной информацией об авторстве) не составляют одно нарушение, как действия, объединенные единой экономической целью, поскольку указанные действия хотя и являются последовательными и взаимосвязанными, но не являются взаимонеобходимыми (одно действие объективно необходимо для совершения второго) и имеют самостоятельное экономическое значение». Как следствие, СИП оставил без изменения акты судов нижестоящих инстанций, которые присудили в пользу правообладателя отдельную компенсацию за бездоговорное использование произведения посредством воспроизведения и доведения до всеобщего сведения (25 000 рублей) и отдельную компенсацию за использование произведения с удаленной информацией об авторском праве (25 000 рублей).

В других случаях суды занимают противоположный подход — не видят в использовании произведения с удаленной информацией об авторском праве отдельного нарушения. Например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 3 ноября 2023 г. по делу № А40-31387/2023 указано следующее: «Подпункт 2 пункта 1300 ГК РФ представляет собой случай, когда исключительное право может быть нарушено, даже в ситуации, когда сам объект используется по воле и с согласия правообладателя (и тогда нарушением является использование объекта с удаленной информацией об авторе). Вместе с тем для случаев, когда использование объекта как таковое (как с информацией об авторе, так и без таковой) осуществляется без согласия правообладателя, отсутствие информации об авторе не образует самостоятельного нарушения, “поглощаясь” фактом неправомерного использования объекта».

Аналогичную позицию можно обнаружить в Постановлении СИП от 7 декабря 2023 г. по делу № А40-27627/2023, Постановлении СИП от 28 декабря 2023 г. по делу № А40-10461/2022. В частности, в последнем из перечисленных постановлений указано следующее: «…взыскание компенсации и за неправомерное использование фотографического произведения по общим основаниям, и за неправомерное использование данного объекта авторского права, в отношении которого удалена информация об авторском праве, представляется избыточным, необоснованным, поскольку фактически приводит к двойному наказанию за одни и те же действия (использование произведения и использование с удаленной информацией)».

В условиях применения судами противоположных подходов по рассматриваемому вопросу важно найти критерий, который позволял бы в каждой конкретной ситуации квалифицировать действие по удалению информации об авторском праве и (или) использованию произведения с удаленной информацией об авторском праве как самостоятельное нарушение или как часть одного общего нарушения исключительного права.

Например, в качестве такого критерия может выступить экономическое значение данного действия. Если использование произведения с удаленной информацией об авторском праве само по себе лишает правообладателя возможного источника дохода (например, удалено имя популярного автора или логотип известного правообладателя, вследствие чего произведение не пользуется ожидаемым спросом), то такое нарушение следует квалифицировать в качестве самостоятельного. Если же удаление информации об авторском праве само по себе не привело к возникновению у правообладателя убытков (например, известное произведение используется с удаленной аннотацией или удаленным именем малоизвестного автора), то такое действие вряд ли должно квалифицироваться как самостоятельное нарушение исключительного права; оно как раз может рассматриваться как составляющая более общего нарушения, совершенного в рамках одной экономической цели.

В-шестых, в качестве противоправного действия, нарушающего исключительное право, следует квалифицировать вывод из строя технических средств защиты, которые использует обладатель авторских или смежных прав, а также введение в оборот средств, предназначенных для вывода из строя технических средств защиты правообладателя (ст. 1299, 1309 ГК). В судебной практике случаи квалификации данных действий в качестве самостоятельных нарушений исключительного авторского или смежного права не встречаются. В тех редких случаях, когда суды ссылаются на данные нормы, выведение из строя технических средств защиты правообладателя не квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, а служит доказательством использования охраняемого объекта без согласия правообладателя73.

Таким образом, на сегодняшний день можно выделить шесть разновидностей противоправного поведения как условия гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права. Следует также учитывать, что в рамках данных разновидностей возможно выделение подвидов, причем в некоторых случаях довольно многочисленных. Наиболее показательной в этом отношении является первая разновидность противоправных действий — использование охраняемого объекта без согласия правообладателя, которое может быть классифицировано на множество различных видов в зависимости от вида объекта интеллектуальной собственности и характерных способов его использования: воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения и др. — для объектов авторских и смежных прав; изготовление продукта, его применение, предложение к продаже и др. — для объектов патентных прав; нанесение на товар, использование в рекламе, в доменном имени — для товарных знаков и т.д.

§ 3. Причинно-следственная связь как условие ответственности за нарушение исключительного права

Причинная связь между противоправным поведением и возникшими у потерпевшего убытками является неотъемлемым элементом полного состава гражданского правонарушения. Посредством данного элемента устанавливается надлежащий ответчик по иску о взыскании убытков (возмещении вреда) — лицо, чьи действия предопределили их возникновение. В соответствии с п. 12 Постановления ВС № 25 «по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков». Как разъясняется в п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ № 32-П от 2 июля 2020 г. «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 15 и статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и части первой статьи 445 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. С. Машукова», «необходимым условием (conditio sine qua non) возложения на лицо обязанности возместить вред, причиненный потерпевшему, включая публично-правовые образования, является причинная связь, которая и определяет сторону причинителя вреда в деликтном правоотношении».

Вопрос о том, какая причинно-следственная связь является юридически значимой, т.е. необходимой и достаточной для возложения на конкретное лицо ответственности за совершенное правонарушение, является одним из самых сложных и дискуссионных в цивилистической науке. В отечественной юридической науке одной из наиболее ярких и убедительных является разработанная О. С. Иоффе теория возможности и действительности, в соответствии с которой юридически значимой причиной возникших у потерпевшего убытков является такое поведение нарушителя, которое создало их конкретную (не абстрактную) возможность возникновения или превратило возможность их возникновения в действительность. При этом, по мнению ученого, «к числу обстоятельств, превративших возможность в действительность, могут быть отнесены только те, причиняющая сила которых получила выражение в индивидуальных — физических или общественных — особенностях данного результата»74.

Анализируя существующие теории причинно-следственной связи как условия гражданско-правовой ответственности, следует согласиться с М. М. Брагинским и В. В. Витрянским в том, что различные теории причинной связи «…не противостоят друг другу, а, скорее, дополняют друг друга, и все они без исключения способствуют осмыслению понятия причинной связи»75. По мнению ученых, «в каждой теории причинной связи имеется рациональное зерно, поэтому разные по сути теоретические представления о причинной связи могут быть использованы для определения необходимых приемов и способов установления причинной связи в той или иной конкретной ситуации»76.

Если обратиться к современной судебной практике, то можно обнаружить, что для случаев взыскания убытков, возникших вследствие нарушения обязательства (прежде всего, договорного), Пленум Верховного Суда РФ избрал теорию адекватного (типичного) причинения, в соответствии с которой «данное явление лишь при том условии может быть признано причиной данного результата, если оно всегда вызывает аналогичные последствия, если связь между ним и результатом носит типичный характер»77. Выбор данной теории был сопровожден установлением презумпции наличия причинной связи между действием (бездействием) должника и возникшими у кредитора убытками (п. 5 Постановления ВС № 7). Как разъяснил Пленум, «должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков».

В то же время в современной судебной практике по делам о возмещении внедоговорного вреда доминирующий подход к определению юридически значимой причинной связи едва ли может быть выявлен. В. В. Байбак и А. Г. Карапетов в связи с этим отмечают, что «…критерий адекватной причинности, оценивающий типичность и предсказуемость возникших убытков в глазах опытного наблюдателя на момент правонарушения, вполне может обсуждаться»78.

Представляется, что предложенный высшей судебной инстанцией подход, предполагающий презумпцию наличия юридически значимой причинно-следственной связи между противоправным поведением неисправного контрагента и убытками кредитора, сопровождающийся применением основных положений теории адекватного причинения, может применяться и в случаях причинения внедоговорного вреда, по крайней мере, в ситуациях, когда обстоятельства причинения вреда являются типичными. Приведенные выше разновидности неправомерного поведения, посягающего на чужое исключительное право, как раз представляют собой достаточно типичные действия, совершаемые участниками современного гражданского оборота. Так, представляется вполне обоснованным презюмировать наличие причинно-следственной связи между действиями лица и убытками правообладателя в случаях, когда лицо непосредственно использовало объект без согласия правообладателя, в том числе с нарушением правил свободного использования (первый и второй варианты противоправного поведения). Применение данной презумпции будет уместно также тогда, когда лицо осуществляет информационное или иное посредничество в несанкционированном (не согласованном с правообладателем) использовании объекта интеллектуальной собственности (третий и четвертый варианты неправомерного поведения). В то же время распространение рассматриваемой презумпции на случаи противоправного поведения, описанные в пятом и шестом вариантах, едва ли уместно. Само по себе удаление информации об авторском праве с учетом того, каким широким содержанием наделено данное понятие в нормах ст. 1300, 1310 ГК, далеко не всегда может повлечь убытки правообладателя. Например, возникновение убытков у правообладателя будет неочевидно в случае удаления нарушителем аннотации к произведению, данных о месте и времени его создания, авторе произведения, если он является малоизвестным. Что касается технических средств защиты авторских и смежных прав, то и действия по выводу их из строя, и тем более действия по введению в оборот технологий, для этого предназначенных, также далеко не всегда приведут к возникновению убытков у конкретного правообладателя, в связи с чем их причинный по отношению к убыткам характер подлежит доказыванию и установлению на общих основаниях.

Предлагаемая презумпция, разумеется, не должна сводить на нет рассматриваемый элемент состава гражданского правонарушения. Например, если информационный посредник представит доказательства того, что возникшие у правообладателя убытки вызваны действиями лиц, которым он не оказывал информационно-техническое содействие, то в связи с отсутствием необходимого условия (элемента состава) ответственность наступать не должна. В качестве примеров можно привести ситуации, когда на момент совершения нарушения соответствующие услуги данному пользователю не предоставлялись в связи с прекращением действия договора или когда пользователь получал аналогичные услуги от разных лиц, каждое из которых независимо друг от друга могло быть информационным посредником применительно к данному нарушению, при этом не установлено, кто фактически выступил в данном качестве.

§ 4. Вина как условие ответственности за нарушение исключительного права

В соответствии с п. 3 ст. 1250 ГК меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя, если иное не установлено ГК. При этом отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права, т.е. действует характерная для гражданского права презумпция виновности нарушителя. Исключение из правила о виновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав установлено в абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК, в соответствии с которым ответственность за нарушение интеллектуальных прав, совершенное при осуществлении предпринимательской деятельности, наступает независимо от наличия или отсутствия вины, т.е. на началах риска, за случай.

В отечественной юридической науке существует известная дискуссия о понятии вины как условии гражданско-правовой ответственности. Согласно первому подходу вину применительно к гражданско-правовой ответственности следует понимать так же, как и применительно к другим видам юридической ответственности, т.е. как внутреннее, психическое отношение лица к своим действиям и их последствиям («психологическая концепция»). В то же время достаточно распространенным в отечественной цивилистической науке является второй подход, сторонники которого понимают под виной непринятие субъектом гражданского права объективно возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий его действий («поведенческая концепция»). Данная концепция вины выводится главным образом из нормы абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК, в соответствии с которой лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства79.

На наш взгляд, поведенческая концепция вины является менее убедительной, поскольку она приводит к определенному смешению вины и противоправности, на что неоднократно обращалось внимание в литературе80. Психологическое понимание вины в большей степени соответствует сути данного явления. Поведение предполагаемого нарушителя отражает его субъективное отношение к происходящему, является ключевым индикатором, по которому можно распознать наличие или отсутствие вины. При этом поведением не должно подменяться само психическое отношение, если мы рассматриваем вину как отдельное условие ответственности, существующее наряду с противоправностью поведения. Сущность вины составляет то, как лицо относилось к своим неправомерным действиям в момент их совершения, а не то, как это выглядело со стороны81.

Следует также отметить, что с формально-юридической точки зрения применение поведенческой концепции к деликтным обязательствам вызывает дополнительные сомнения, поскольку норма абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК предусмотрена для случаев наступления ответственности за нарушение уже возникшего обязательства (прежде всего, договорного), но не для случаев наступления ответственности при отсутствии обязательственных правоотношений между нарушителем и потерпевшим, как это имеет место при деликте.

Как известно, в гражданском праве, как и в других отраслях права, выделяют две формы вины: умысел и неосторожность. При этом неосторожность принято подразделять на простую и грубую. Как отмечали В. Т. Смирнов и А. А. Собчак, «при грубой неосторожности нарушаются обычные (очевидные для всех) элементарные требования, предъявляемые к осуществляющему определенную деятельность»82. При простой неосторожности элементарные требования соблюдаются, однако «…конкретная обстановка и характер деятельности требуют большей внимательности и осмотрительности»83.

Представляется, что форму (степень) вины предполагаемого нарушителя исключительного права следует определять, прежде всего, через степень (уровень) его осведомленности о том, что используемый им объект является охраняемым, а также о том, что в данном конкретном случае использование осуществляется при несоблюдении исключительного права — например, при отсутствии согласия правообладателя на соответствующее использование объекта.

Если лицо знало, осознавало или сознательно допускало, что оно своими действиями нарушает чужое исключительное право, то это означает, что оно действовало умышленно. Примером умышленного нарушения исключительного права может быть несанкционированное использование широко известного объекта интеллектуальной собственности, например, произведения или товарного знака, когда такое использование не относится к случаям свободного использования. Признаки умышленного нарушения исключительного права можно также обнаружить в ситуации, когда лицензиат выходит за пределы лицензионного договора, что, как уже отмечалось, влечет нарушение исключительного права, либо использует объект лицензионного договора после истечения срока действия договора. Другие примеры умышленного нарушения исключительного права: использование производного произведения при неполучении согласия обладателя исключительного права на оригинальное произведение, если такое использование осуществляется автором производного произведения или лицом, организовавшим (заказавшим) его создание, знавшим о неполучении указанного согласия; использование зависимого изобретения при неполучении согласия обладателя исключительного права на первоначальное изобретение, если такое использование осуществляется автором зависимого изобретения или лицом, организовавшим его создание, знавшим о неполучении указанного согласия; использование произведения без согласия правообладателя в составе сложного объекта, если такое использование осуществляется автором или организатором создания сложного объекта, знавшим о неполучении указанного согласия; использование охраняемого объекта на основании договора с одним из правообладателей в ситуации, когда пользователю известно, что исключительное право принадлежит нескольким лицам совместно.

Если лицо не знало, но должно было знать о том, что своими действиями оно нарушает исключительное право, это свидетельствует о грубой неосторожности с его стороны. Например, о грубой неосторожности может свидетельствовать неполучение от контрагента договорных гарантий чистоты интеллектуальных прав на приобретенный товар, когда он приобретается для целей последующего предложения к продаже и распространения. Другие примеры нарушения исключительного права с грубой неосторожностью: использование производного произведения при неполучении согласия обладателя исключительного права на оригинальное произведение, если такое использование осуществляется лицом, организовавшим (заказавшим) создание производного произведения и не знавшим о неполучении указанного согласия; использование зависимого изобретения при неполучении согласия обладателя исключительного права на первоначальное изобретение, если такое использование осуществляется лицом, организовавшим его создание, не знавшим о неполучении указанного согласия; использование произведения без согласия правообладателя в составе сложного объекта, если такое использование осуществляется организатором создания сложного объекта, не знавшим о неполучении указанного согласия.

Если же лицо не знало, не должно было знать, но могло знать о противоправности своих действий, то в таком случае можно говорить о простой неосторожности с его стороны. При этом в данном случае следует говорить не об абстрактной возможности знания, поскольку абстрактно ничего невозможного, в том числе в вопросе получения знания об охраняемом объекте и правообладателе, нет. Речь должна идти о конкретной возможности, которая может быть установлена с учетом статуса, возраста, опыта, профессиональной специализации нарушителя. Примером простой неосторожности может быть непринятие распространителем товара мер по получению от поставщика документального подтверждения соблюдения прав третьих лиц на объекты, использованные на (в) соответствующем товаре, либо принятие данных мер и последующее использование объекта при неполучении запрашиваемых документов от поставщика. Другими примерами простой неосторожности может быть использование чужого изобретения в производственном процессе в составе технически сложной производственной линии, в которой реализовано множество различных технических решений; публичное исполнение сообщаемого в радиоэфир музыкального произведения, изъятого из реестра аккредитованной организации по коллективному управлению авторских и смежных прав, когда такое использование осуществляется при наличии у пользователя заключенного лицензионного договора с данной организацией.

В качестве дополнительного фактора, свидетельствующего о виновном нарушении исключительного права, следует рассматривать отнесение соответствующего объекта интеллектуальной собственности к категории регистрируемых. Если использованный объект хотя и не является широко известным, но при этом подлежит государственной регистрации, и данные о нем содержатся в общедоступном государственном реестре, то можно говорить о том, что пользователь должен был знать или, по крайней мере, мог знать о его правовом режиме. Исключение могут составлять не обладающие широкой известностью нетрадиционные товарные знаки (звуковые, цветовые, обонятельные и т.п.), правовая охрана которых в принципе трудно распознаваема и является достаточно редким явлением, а также ноу-хау и секретные изобретения, сведения о которых в открытом доступе отсутствуют. Кроме того, о вине нет оснований говорить в ситуации, когда лицо использует чужой объект интеллектуальной собственности, полагая, что осуществляет свое исключительное право на зарегистрированный в результате ошибочного решения уполномоченного органа объект, которое впоследствии признается недействительным по заявлению другого правообладателя.

В контексте вопроса установления вины нарушителя исключительного права и определения ее степени (формы) представляется интересным известное высказывание судьи Хэйкона, которое было им сделано при рассмотрении английским Судом по интеллектуальной собственности дела по иску о защите исключительных прав на промышленный образец84. Толкуя норму п. 3 ст. 233 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах от 15 ноября 1988 г., в соответствии с которой ответственность в форме возмещения убытков за неправомерное использование промышленного образца не наступает, если доказано, что на момент нарушения ответчик не знал и не имел оснований полагать о существовании права на промышленный образец применительно к дизайну, который он использовал85, судья Хэйкон сравнил действия нарушителя, использовавшего чужой промышленный образец, с действиями лица, которое копирует рисунок камня, найденного на пляже. По его мнению, точно так же, как разумный человек должен полагать, что рисунок камня не является охраноспособным, он должен исходить из того, что дизайн промышленного изделия охраняется законом. Данная позиция в последующем анализировалась на заседании Консультативного комитета ВОИС по правоприменению. В докладе, представленном британской стороной, в частности, отмечалось, что предусмотренное законом правило о ненаступлении ответственности за невиновное нарушение исключительных прав на произведения и промышленные образцы имеет узкую сферу действия и применяется на практике редко86.

В целом с таким подходом к вине как условию гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права трудно согласиться. Представляется, что в данном случае понятие вины хотя и обоснованно рассматривается через призму субъективного отношения лица к своим действиям и их последствиям, наполняется чрезмерно широким содержанием. При столь высоком стандарте невиновности любое нарушение исключительного права следует считать совершенным виновно, пространства для невиновности практически не остается. Данный подход не учитывает, что не каждый объект, способный к правовой охране, ею в действительности обладает. Существует целый ряд специальных условий возникновения правовой охраны объектов интеллектуальной собственности, которые не всегда выполняются. Кроме того, правовая охрана большинства объектов интеллектуальной собственности может прекратиться досрочно по тому или иному основанию. Более того, все большее распространение получают случаи совершения правообладателями особых распоряжений исключительными правами, направленных на максимальное вовлечение охраняемых объектов в оборот (предоставление свободных или открытых лицензий). Все эти обстоятельства нужно, на наш взгляд, принимать во внимание при решении вопроса о том, в каких случаях нарушитель знал, должен был или мог знать о неправомерности своих действий с учетом также его особенностей и характеристик, о которых говорилось выше.

Таким образом, вину как условие гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права следует определить как психическое отношение лица к совершаемым им действиям, характеризующееся осознанием, допущением или безразличным отношением к тому, что данные действия являются неправомерными, выразившееся в непринятии доступных ему мер, исключающих противоправность действий по использованию объекта интеллектуальной собственности.

В связи с изложенным представляется уместным отметить, что понятие вины в гражданском праве имеет более широкое содержание, чем понятие «недобросовестность». Если недобросовестность участника гражданского оборота традиционно раскрывается через формулу «знал или должен был знать», то виновное поведение может быть раскрыто через триаду «знал, должен был знать или мог знать». Например, если лицо, причинившее имущественный или моральный (репутационный) вред другому лицу, знало или должно было знать о том, что его действия посягают на материальные или нематериальные блага другого лица, то его следует считать и виновным, и недобросовестным. Если лицо не знало и не должно было знать, а лишь могло знать об этом, оно может быть признано виновным в нарушении чужого права, но при этом не может быть признано недобросовестным.

Следует также отметить, что вина является не только условием, но и мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права в форме взыскания компенсации. Данный вывод прямо следует из п. 62 Постановления ВС № 10, в соответствии с которым при определении размера компенсации в твердой сумме следует учитывать, среди прочего, степень вины нарушителя. Из данного разъяснения вытекает, что с нарушителя, который нарушил исключительное право умышленно, должна быть взыскана большая компенсация, нежели с лица, которое нарушило исключительное право по неосторожности. Такой же вывод может быть сделан при сравнении нарушений, допущенных с грубой или простой неосторожностью. В связи с этим приведенное выше разграничение случаев виновного поведения в зависимости от формы (степени) вины имеет прямое практическое значение.

На необходимость учета формы (степени) вины нарушителя исключительного права при решении судом вопроса о снижении требуемой правообладателем суммы компенсации ниже низшего предела указывал Конституционный Суд РФ в п. 4.2 Постановления № 28 от 13 декабря 2016 г. «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края» (далее — Постановление № 28-П, Постановление).

Поскольку в данном случае имеет место исключение из общего правила о том, что степень и форма вины нарушителя не влияют на объем гражданско-правовой ответственности, представляется целесообразным закрепление данного исключения на уровне закона. В частности, это может быть сделано посредством внесения соответствующих изменений в п. 3 ст. 1252 ГК, в котором содержатся общие положения о компенсации как способе защиты исключительного права.

Двойное значение вины, и как условие гражданско-правовой ответственности, и как ее мера, роднит компенсацию как способ защиты исключительного права с компенсацией морального вреда. Как известно, в силу абз. 2 ст. 151 ГК при определении размера компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства; при определении размера возмещения имущественного вреда форма (степень) вины, как известно, по общему правилу, не учитывается. Тем не менее следует подчеркнуть, что связь между данными видами компенсации носит сугубо внешний характер, поскольку они являются самостоятельными способами защиты различных гражданских прав. В частности, в случае нарушения исключительного права правообладатель не вправе требовать компенсации причиненного ему данным нарушением морального вреда. Более того, факт причинения нарушением исключительного права морального вреда не учитывается при определении размера компенсации, что отличает отечественный институт компенсации за нарушение исключительного права от правил, свойственных европейскому праву. Так, согласно ст. 13 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского союза 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. «Об обеспечении прав интеллектуальной собственности»87 при определении размера убытков правообладателя, альтернативой возмещения которым может быть компенсация, следует учитывать, среди прочего, причиненный правообладателю вследствие нарушения моральный вред. Аналогичные нормы предусмотрены в ст. L-331-1-3 Кодекса интеллектуальной собственности Франции от 1 июля 1992 г.88, ст. 125 Кодекса промышленной собственности Италии89, ст. 81 Закона Норвегии об авторском праве от 15 июня 2018 г.90 и др.

§ 5. Особенности ответственности за нарушение исключительного права при осуществлении предпринимательской деятельности

В современной российской судебной практике ответчиками по искам о защите исключительного права, предъявляемым авторами, их правопреемниками, иными обладателя

...