Законность и правопорядок

Учебное пособие

Под редакцией 
кандидата юридических наук, доцента  
Е. В. Свинина

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

З-19

Авторы:
Кашин С. В., советник Комитета гражданской защиты и социальной безопасности Вологодской области – п. 5.4.1 гл. 5;
Лунгу Е. В., кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры государственно-правовых дисциплин Кузбасского института ФСИН России – п. 2.4 гл. 2;
Ромашов Р. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин Вологодского института права и экономики ФСИН России – п. 1.4 гл. 1;
Свинин Е. В., кандидат юридических наук, доцент, заместитель начальника кафедры государственно-правовых дисциплин Вологодского института права и экономики ФСИН России – п. 1.1–1.3 гл. 1, п. 2.1, 2.2 гл. 2, гл. 3, 4, п. 5.1–5.3 гл. 5, гл. 6–9;
Соколова А. Л., заместитель начальника управления административных отношений, начальник отдела профилактической работы мэрии города Череповца – п. 5.4.2 гл. 5;
Ступаченко Е. В., старший научный сотрудник отдела научного обеспечения прокурорского надзора и укрепления законности в социально-экономической сфере НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации – п. 2.3 гл. 2.

Рецензенты:
Аверин А. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Владимирского филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации;
Пожарский Д. В., доктор юридических наук, доцент, начальник кафедры государственно-правовых дисциплин Академии управления МВД России, полковник полиции.

В учебном пособии рассматривается широкий круг вопросов, образующих основу учения о законности и правопорядке. В частности, раскрывается взаимосвязь проблем законности и правопонимания; анализируются формальное и материальное содержание закона как основание законности; особенности понятия, формы, содержания законности, ее принципы и гарантии; специфические черты понятия, структуры, функций, направлений и гарантий укрепления правопорядка.

Законодательство приведено по состоянию на 27 сентября 2023 г.

Предназначено для студентов и курсантов, изучающих дисциплину «Основы учения о законности и правопорядке», а также для всех интересующихся проблемами теории законности и правопорядка.

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Настоящее пособие подводит своеобразную черту над размышлениями о законности и правопорядке с 2012 г. (с момента издания первого небольшого пособия1) по 2023 г. и является попыткой систематизировать собственные представления об этих категориях. Следует заметить, что необходимость углубленного изучения отдельных вопросов, обеспечение большей практикоориентированности по некоторым из них привели к осознанию идеи создания авторского коллектива. В этой связи хочется выразить огромную признательность соавторам настоящего пособия, участие которых позволило расширить и значительно обогатить предмет исследования. В то же время большая часть вопросов, относящихся к понятию и сущности законности и правопорядка, отражает личные, авторские позиции.

Настоящее пособие представляет собой попытку систематического освещения основных вопросов законности и правопорядка, что является крайне важным для учебно-методического обеспечения со­зданного в Вологодском институте права и экономики ФСИН России курса «Основы учения о законности и правопорядке». В пособии имеется как базовый теоретико-правовой материал, так и ряд дискуссионных положений, ориентированных на проблемное изучение курса «Основы учения о законности и правопорядке».

В пособии предпринята попытка раскрыть самостоятельное содержание категории правопорядка, существенно отличающегося от традиционного представления как «реализованной законности». Формулируется и последовательно раскрывается поликонтекстуальный подход к правопорядку, реализация которого позволяет увидеть ряд «новых горизонтов» и проблем, достойных научного внимания и дальнейшего изучения. В этой связи хочется выразить скромную надежду, что настоящая работа будет интересна не только курсантам и студентам, изучающим соответствующую дисциплину, но также и всем, кто занимается исследованием проблем законности и правопорядка.

Кратко характеризуя структуру пособия, необходимо отметить, что учебное пособие разделено на три раздела.

Первый раздел посвящен освещению отдельных теоретических положений, которые выступают основой для понимания законности и правопорядка. В первую очередь раскрывается проблема правопонимания. В частности, первоначально дается базовое представление о содержании проблемы, затем рассматриваются отдельные подходы к пониманию права и их влияние на содержание категории «законность». В этом же разделе рассматривается проблема понятия и качества закона как основы законности и правопорядка.

Второй раздел посвящен сущности законности и включает в себя главы, в которых рассматривается развитие представлений о законности в советский и постсоветский периоды, а также понятие, особенности содержания, формы, принципы и гарантии законности.

В третьем разделе освещаются вопросы, относящиеся к понятию и сущности правопорядка, а именно история взглядов на правопорядок, раскрываются содержание, структура, функции и направления укрепления правопорядка как поликонтекстуальной категории.

Важной особенностью авторского представления о законности и правопорядке является убеждение в необходимости осуществления последовательного разграничения этих категорий. Приходится констатировать, что в настоящее время, как на уровне образовательного процесса, так и на уровнях правотворчества и правоприменения, категории «законность» и «правопорядок» воспринимаются как единое целое. Для этого есть весьма серьезные предпосылки, связанные с тем, что между категориями имеется много общего. Однако существуют и различия, которые носят существенный характер.

Стремление показать специфику, самобытность правопорядка предопределили появление самостоятельного раздела, в котором содержатся не бесспорные, но, как представляется, аргументированные положения о признаках, структуре, функциях и гарантиях правопорядка. Полагаем, что это будет способствовать формированию представления о правопорядке как самостоятельной категории, отличной и не сводимой к законности.

Хочется выразить надежду, что категория «правопорядок» обретет самостоятельный и полноценный категориальный статус не только в науке (не сводимый к представлению о результатах реализации законности), но и нормотворческой и правоприменительной практике, выступив в качестве самостоятельного общеправового принципа, наряду с принципом законности.

Теоретическое осмысление законности и правопорядка, безусловно, требует своего дальнейшего продолжения. С признательностью и благодарностью будем ждать как положительных, так, может, и критических замечаний, которые для нас так же обладают огромной ценностью, поскольку позволяют увидеть недостатки, устранив которые наши представления приобретут более системный и логически завершенный вид.

Евгений Свинин

Раздел 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ИСТОКИ ПОНИМАНИЯ ЗАКОННОСТИ И ПРАВОПОРЯДКА

Глава 1.
ПРАВОПОНИМАНИЕ И ЗАКОННОСТЬ

1.1. Правопонимание как теоретико-правовая проблема

Правопонимание является исходной проблемой теории права, что имеет довольно простое объяснение. Понятие «право» является основополагающим и в зависимости от того, какой смысл ученые вкладывают в это понятие, по-разному интерпретируются другие правовые явления. Достаточно указать, что большая часть общетеоретических категорий являются словосочетаниями, образованными с использованием термина «право». К примеру, норма права, источник права, правотворчество, правовые отношения, правосознание и так далее.

Вполне очевидно, что крайне важно иметь четкое представление о том, что такое право и какие научные подходы существуют к объяснению этого явления.

В юридической науке неоднократно проходили дискуссии о том, что такое право. В поисках оптимального (а быть может, и единственно верного) определения был выработан ряд подходов, которые стали своеобразной догмой (то есть стали носить устойчивый и общепринятый характер) в анализе этой проблемы. Все многообразие подходов отражается в особенностях нормативного, широкого и интегративного правопонимания.

Хочется заметить, что в современной юридической науке отсутствует единое и общепринятое понимание права. Различные концепции сосуществуют достаточно мирно, являясь своеобразным центром той или иной научной школы, способствуя научному исследованию теоретико-правовых проблем.

В рамках первоначального знакомства с проблемой правопонимания хотелось бы указать на ряд ключевых особенностей указанных подходов. В дальнейшем отдельные подходы будут рассмотрены более подробно.

Нормативный подход к пониманию права рассматривает его как систему юридических норм, возникших благодаря государственной воле. Хочется заметить, что именно государственная воля (то есть воля короля, президента, парламента и так далее) является источником и причиной появления норм права. Таким образом, право выражает государственную волю, которая преследует свои интересы, устанавливая и поддерживая (в том числе мерами государственного принуждения) соответствующий порядок.

Широкий подход к пониманию права включает в себя несколько разновидностей. Сразу хочется обратить внимание, что в основе широкого подхода лежит представление о том, что право — это сложный комплекс, включающий в себя не только нормы права, но и другие явления, такие как мораль, правосознание, правоотношения. Именно по этой причине подход и получил название «широкий». В рамках широкого подхода можно выделить естественно-правовой, психологический и социологический подходы. Кратко их охарактеризуем.

Естественно-правовой подход понимает под правом комплекс универсальных нравственных ценностей, в основе которых представление людей о справедливости, свободе, равенстве. В основе подхода лежит противопоставление норм права, изданных государством, и естественного права, которое отражает общественную нравственность, мораль. Важным постулатом является требование соответствия норм права естественному праву. Иными словами, нормы права должны быть справедливы и гуманны, в противном случае общество получает возможность не исполнять аморальные и несправедливые нормы права.

Психологический подход определяет право как комплекс рациональных и иррациональных переживаний, эмоций. Право — это представления людей об идеальных и действующих нормах права. В основе подхода лежит представление о том, что регулятором являются не юридические нормы, а правосознание человека, поскольку именно сознание является ответственным за принятие того или иного решения, поступка. Совокупность знаний, эмоций, установок, стерео­типов определяет содержание правосознания человека и оказывает решающее влияние на правовое поведение, как правомерное, так и противоправное.

Социологический подход к праву рассматривает его в качестве процесса реализации. При таком подходе право — это не статичное явление, а переход имеющихся правовых возможностей в действительность. Настоящим правом являются те юридические нормы, которые воплощаются в поведении людей, приводят к появлению прав и обязанностей. Декларативные нормы, которые не порождают правовых отношений, не могут рассматриваться в качестве регулятора и, соответственно, права.

Интегративный подход к правопониманию отражает стремление ряда ученых взять лучшие качества всех подходов и объединить их в общее, универсальное понимание права. Интегративные подходы могут иметь различное содержание в зависимости от позиций ученых и выбранного сочетания признаков классических подходов.

В заключение хочется обратить внимание на то, что проблема правопонимания представляет собой научную дискуссию о содержании и сущности права. Рассмотренные выше подходы являются наиболее общими. В рамках каждого из них возможно выделить различные направления и течения.

Уяснение особенностей правопонимания имеет важное значение для верного понимания позиций ученых, взгляд которых на правовые понятия (в том числе законность и правопорядок) существенно отличается в зависимости от выбранного ими подхода к пониманию права.

В наиболее общем виде разделить правопонимание можно на два типа. Первый подход ориентирован на представление о праве как юридических нормах, изданных и охраняемых государством, этим объясняется его название — нормативный (позитивизм, то есть изучают позитивные реально действующие нормы). Второй подход получил условное название «широкий», поскольку общее понятие права носит интегрированный характер и объединяет не только нормы права, но и мораль (естественно-правовой подход), правосознание (психологический), правоотношения (социологический). Разнообразие широких подходов к пониманию права призвано преодолеть недостатки нормативизма, сформировать более полное и точное представление о праве.

Однако каждый из подходов не может претендовать на исключительную правоту и истинность, поскольку содержит как достоинства, так и существенные недостатки, поэтому вопрос о понятии права остается открытым и актуальным для исследований.

Контрольные вопросы

1. Почему проблема правопонимания носит основополагающий характер для правовой науки?

2. В чем заключается специфика широкого подхода к пониманию права, какие подходы он объединяет?

3. В чем состоит противоречие нормативного и естественно-правового подходов к пониманию права?

4. Как называется подход к пониманию права, который рассматривает право в действии?

5. Какой подход к пониманию права носит интегративный характер?

1.2. Содержание отдельных подходов к пониманию права

Учитывая, что критический анализ подходов к пониманию права представляется крайне важным, но в силу своего значения и масштабности требует отдельного анализа и рассмотрения, поэтому в рамках параграфа будут рассмотрены лишь основные тезисы подходов к пониманию права, с небольшими комментариями и без подробного, тщательного анализа достоинств и недостатков.

Нормативное правопонимание Г. Кельзена

Ганса Кельзена по праву считают одним из основоположников нормативного подхода к праву. Основные положения его учения изложены в работе «Чистое учение о праве». Кратко охарактеризуем основные положения его теории.

Г. Кельзен отмечает, что если мы сравним предметы, которые в разное время у разных народов обозначались словом «право», то обнаружим, что во всех случаях речь идет о порядке человеческого поведения. «Порядок» — это система норм, единство которых зиждется на том, что они имеют общее основание действительности, а основание действительности нормативного порядка, как мы увидим, составляет основная норма, из которой выводится действительность всех норм, относящихся к этому порядку2.

В работе Г. Кельзена понятия права и правопорядка оказываются тесно переплетены. Более того, можно сказать, что фактически ученый использует их в качестве синонимов. При этом правопорядок выступает важной характеристикой права, поскольку вне зависимости от временных рамок и территориальных границ система юридических норм устанавливает определенный порядок взаимодействия между субъектами, этот правопорядок собственно и выступает в качестве права.

Другой важной чертой права и правопорядка выступает принудительность. Связано это с тем, что на нежелательные и вредные для общества явления правопорядок реагирует посредством актов принуждения.

В этой связи Г. Кельзен отмечает, что социальные порядки, обозначаемые словом «право», представляют собой принудительные порядки человеческого поведения. Они предписывают определенное человеческое поведение, связывая противоположное поведение с актом принуждения, который применяется к человеку, действующему таким образом (или к его близким). Иначе говоря, принудительные порядки уполномочивают одного индивида применить по отношению к другому акт принуждения в качестве санкции3.

Право отличается от других социальных порядков тем, что это — принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы4.

Г. Кельзен акцентирует внимание на том, что определение права, не признающее его принудительным порядком, должно быть отверг­нуто. Прежде всего, потому, что только включение в определение права элемента принуждения дает четкий критерий, позволяющий выделить право среди других социальных порядков, так как принуждение — это фактор, чрезвычайно важный для познания социальных отношений и весьма характерный для социальных порядков, обозначаемых словом «право»; но в особенности потому, что включение в определение права элемента принуждения учитывает связь между правом и государством. Более того, само государство рассматривается Г. Кельзеном как принудительный централизованный правопорядок с ограниченной территориальной сферой действия5.

Большая роль в понимании права отводится принуждению, поэтому Г. Кельзен вполне обоснованно обращается к проблеме справедливости права и, соответственно, актов принуждения. Необходимо отметить, что, решая этот вопрос, ученый делает категоричный вывод о том, что понятие права не может находиться в зависимости от того, насколько юридические нормы соответствуют морали и справедливости.

Г. Кельзен указывает, что справедливость не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков, следует из относительности оценочного суждения, согласно которому некоторый социальный порядок справедлив. Если считать справедливость отличительным признаком нормативного порядка, называемого правом, тогда принудительные порядки капиталистических стран Запада не есть право с точки зрения коммунистического идеала справедливости и наоборот: коммунистический принудительный порядок в СССР не есть право с точки зрения капиталистического идеала справедливости. Понятие права, из которого выводится такое следствие, неприемлемо для позитивистской науки о праве. Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок действующим правопорядком6.

Правопорядок, по мысли Г. Кельзена, может, но не обязан быть справедливым. Аргументируя свою точку зрения, Г. Кельзен обращает внимание на отсутствие единственно верной, абсолютной морали и справедливости, поэтому нормы права одновременно могут быть как моральными для одних субъектов, так и аморальными для других. Именно по этой причине моральная характеристика должна быть исключена из содержания права.

Тезис о том, что право по своей природе морально, т. е. что лишь моральный социальный порядок есть право, отвергается чистым учением о праве не только потому, что он предполагает существование абсолютной морали, но также и потому, что применение этого тезиса господствующей в определенном правовом сообществе юриспруденцией сводится на деле к некритичной легитимации того государственного принудительного порядка, которым конституируется это правовое сообщество7.

Право может приобретать любое содержание. Главное для Г. Кельзена заключается в соблюдении установленной процедуры и компетентности органа власти, издающего норму. В частности, ученый пишет, что лишь компетентная инстанция может устанавливать действительные нормы; а такая компетенция может основываться только на норме, уполномочивающей на нормотворчество8.

Правовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, т. е. не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания предпосылаемой основной нормы, а потому, что она создана определенным способом. Следовательно, абсолютно любое содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы9.

По мнению Г. Кельзена, единство множества норм, образующих нормативный правопорядок, основано на их иерархичности и подчиненности основной норме.

Основанием действительности одной нормы может быть лишь действительность другой нормы. Норму, представляющую собой основание действительности другой нормы, образно называют «высшей» (т. е. «более высокой») нормой по отношению к этой другой норме, которую называют «низшей»10.

Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит эта основная норма, представляют собой не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм11.

Таким образом, право в понимании Г. Кельзена представляет собой систему правовых норм, выстроенную в соответствии с принципом иерархичности, при которой нижестоящая норма черпает свою силу в вышестоящей и так до конституции.

Действительность существующей конституции, отмечает Г. Кельзен, обосновывается тем, что она была создана в соответствии с предписаниями предыдущей конституции в процессе ее правомерного изменения, т. е. в соответствии с позитивной нормой, установленной правовой властью. В конце концов, мы приходим к исторически первой конституции, которая уже не могла быть создана таким образом. Следовательно, ее действительность не может быть возведена ни к какой позитивной, установленной правовой властью норме12.

Здесь мы приходим к конституции, которая обрела действительность революционным путем, т. е. в нарушение прежней конституции, либо стала действительной для некоторой области, которая раньше вообще не входила в сферу действительности какой-либо конституции и основанного на ней государственного правопорядка13.

Основная норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного права. Сама она — не установленная на основании обычая или посредством акта правового органа, не позитивная, а предпосылаемая норма14.

Таким образом, основная норма, по мысли Г. Кельзена, является первичной по отношению к конституции и правовому регулированию вообще. Основную норму никто не может установить, она носит предпосылаемый характер.

Естественно-правовой подход к понятию права Дж. Локка и Т. Гоббса

В истории политико-правовой мысли найдется немало ярких представителей естественно-правового учения. В то же время взгляды Т. Гоббса и Дж. Локка имеют особую притягательность для рассмотрения, что обусловлено не только их фундаментальным основополагающим вкладом в развитие этого направления, но и их противоположностью, дискуссионностью по отношению друг к другу. Постараемся кратко охарактеризовать и сравнить правопонимание указанных философов.

Т. Гоббс и Дж. Локк являются сторонниками договорной теории происхождения государства, в рамках которой учению о естественном праве отводится одна из главных ролей. В то же время содержание и отношение к естественному праву у мыслителей несколько различается.

Гоббс исходит из того, что «природа создала людей равными в отношении физических и умственных способностей». Это равенство людей, означающее их равные возможности вредить друг другу, в сочетании с коренящимися в природе человека тремя основными причинами войны (соперничество, недоверие, любовь к славе) приводит согласно Гоббсу к тому, что естественное состояние оказывается всеобщей непрекращающейся войной15.

Т. Гоббс определяет естественное право следующим образом: «Естественное право, называемое обычно писателями ius naturale, есть свобода всякого человека использовать свои собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его собственному суждению и разумению, является наиболее подходящим для этого средством»16. Естественное право, по мнению Гоббса, не следует смешивать с естественным законом (lex naturalis) — предписанием или найденным разумом общим правилом, согласно которому человеку запрещается делать то, что пагубно для его жизни или что лишает его средств к ее сохранению, и упускать то, что он считает наилучшим средством для сохранения жизни17.

В. С. Нерсесянц указывает, что Т. Гоббс выделяет около девятнадцати естественных законов. При этом выделяет основной естественный закон «следует искать мира и следовать ему». Кроме того, упоминает следующие естественные законы:

– в случае согласия на то других людей человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы у других людей по отношению к себе;

– справедливость, в основе которой заключена идея о необходимости выполнять заключенные соглашения;

– благодарность;

– взаимная учтивость или любезность;

– легко прощать обиды;

– при отмщении люди руководствуются только будущим благом;

– ни один человек не должен выказывать ненависть или презрение к другому;

– каждый человек должен признать других равными себе от природы;

– судья, разрешая спор, должен быть беспристрастен;

– равное использование общих вещей и ряд других18.

Естественные законы неизменны и вечны. «Ибо, — поясняет Гоббс, — несправедливость, неблагодарность, надменность, гордость, криводушие, лицеприятие и остальные пороки никогда не могут стать правомерными, так как никогда не может быть, чтобы война сохраняла жизнь, а мир ее губил»19. Наличие одних лишь естественных законов еще не ведет к миру и безопасности. Гарантировать соблюдение этих законов может лишь общая власть, держащая людей в страхе и направляющая их действия к общему благу20.

Функционирование власти связано с изданием ею гражданских законов, которые Т. Гоббс называл искусственными цепями для граждан. В результате возникает неизбежное противоречие между естественным правом и гражданским законом. Т. Гоббс следующим образом определяет их соотношение: право есть свобода, именно та свобода, которую оставляет нам гражданский закон. Гражданский же закон есть обязательство и отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественное право21.

Можно сказать, что государство в учении Т. Гоббса имеет приоритетное значение перед обществом. Граждане обязаны повиноваться власти, соблюдать ее требования и законы.

Однако при этом государство не является тоталитарным, хотя Т. Гоббс и пишет о том, что власть суверена должна быть абсолютной и не может быть разделена на отдельные ветви. Законы, издаваемые сувереном, касаются правил собственности, добра и зла, закономерного и незакономерного поведения22. Ограничивая индивидуальную свободу, они способствуют развитию общества в целом. Более того, Т. Гоббс отмечает, что в государстве сохраняются отдельные естественные права человека. Среди этих неотчуждаемых (естественных) прав человека он называет право сопротивления тем, кто посягает на его жизнь и здоровье, кто хочет наложить на него оковы или заключить в тюрьму. В общем виде Гоббс замечает, что «каждый подданный имеет свободу в отношении всего того, право на что не может быть отчуждено договором». Так, никакой договор не может обязать человека обвинять себя и сознаваться в предъявляемом обвинении, убить или ранить себя или другого, воздерживаться от пищи, пользования водой и воздухом, употребления лекарств и других необходимых для жизни вещей23.

В отличие от Т. Гоббса, учение Дж. Локка носит ярко выраженный либеральный характер, то есть в основе лежат интересы человека, а не общества.

В учении Дж. Локка идеи естественного права и договорного происхождения государства интерпретируются в духе утверждения неотчуждаемых прав и свобод личности, разделения властей и правовой организации государственной власти, господства права в общественной и политической жизни24.

В естественном (догосударственном) состоянии согласно Дж. Локку господствует естественный закон, закон природы. Это состояние в его трактовке существенно отличается от гоббсовской картины вой­ны всех против всех. Закон природы, будучи выражением разумности человеческой природы, «требует мира и безопасности для всего человечества»25.

Существенное значение в учении Дж. Локка об общественном договоре имело признание права народа на сопротивление незаконным проявлениям власти, в том числе и право на восстание против деспота. Объясняется это тем, что народ является учредителем государства и после заключения договора народ остается судьей, решающим, правильно ли учрежденные и уполномоченные им власти выполняют возложенные на них договорные обязательства или стали нарушать договор26.

Дж. Локк отвергает представления о свободе и законе как противоположных, несовместимых и взаимоисключающих явлениях, обоснованию чего много усилий посвятил Гоббс. Критикуя подобные представления, Дж. Локк замечает: «Несмотря на всевозможные лжетолкования, целью закона является не уничтожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы. Ведь во всех состояниях живых существ, способных иметь законы, там, где нет законов, там нет и свободы». Закон как выражение свободы как раз и демонстрирует правовую природу и правовой характер закона в локковской трактовке27.

Законы, издаваемые в государстве верховной (законодательной) властью, должны согласно учению Дж. Локка соответствовать велениям естественного закона (закона природы), предусмотренным им прирожденным и неотчуждаемым правам и свободам человека28.

Таким образом, Т. Гоббс и Дж. Локк, являясь сторонниками естественного права и договорной концепции возникновения государства, совершенно по-разному видели роль государства и закона в жизни общества. Если у Т. Гоббса общественные интересы превалируют над индивидуальными, закон является средством ограничения свободы и обеспечения безопасности (как следствия основного естественного закона — стремление к миру), то Дж. Локк — сторонник индивидуальных либеральных ценностей, в соответствии с которыми закон должен соответствовать естественному праву и служить выражением свободы человека, который имеет право устранить власть, правящую тиранически и нарушающую его естественные права.

Либертарно-юридический подход к понятию права В. С. Нерсесянца

Либертарно-юридическая концепция разработана В. С. Нерсесянцем на основе различения права и закона (одноименная монография вышла еще в советский период) и наиболее полно изложена им в работе «Философия права», которая до настоящего времени является, как правило, основой преподавания соответствующей дисциплине в вузах.

Разработанный тип правопонимания и соответствующую концепцию философии права В. С. Нерсесянц называет юридико-либертарной (или либертарной), поскольку согласно нашей трактовке право — это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права29.

Всеобщая равная мера — один из необходимых составных компонентов принципа формального равенства и одно из сущностных свойств права. В качестве такого компонента равная мера предполагает и другие компоненты правового принципа формального равенства — свободу и справедливость. Поэтому равная мера — это равная мера свободы и справедливости30.

Правовое равенство — это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Правовое равенство — это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов31.

В. С. Нерсесянц выступает против фактического равенства. При этом ученый отмечает, что с развитием общества изменяется сфера и мера регуляции формального равенства. Иными словами, на разных исторических этапах можно увидеть различные формы правового равенства.

Равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, по мнению В. С. Нерсесянца, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере32.

С принципом формального равенства связано и понимание права как всеобщей и необходимой формы свободы людей. Как выражение формального равенства право представляет собой всеобщую форму общественных отношений независимых друг от друга субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Такая независимость субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы33.

В. С. Нерсесянц акцентирует внимание на том, что какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода» без равенства — это идеология элитарных привилегий, а так называемое «равенство» без свободы — идеология рабов и угнетенных масс34.

Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. Право — не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды — «материя», носители, суть и смысл права35.

Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.

В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т. д.)36.

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права. Какого-либо другого принципа и другой формы выражения, кроме правовой, справедливость не имеет37.

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве38.

Краткое понимание права, по мысли В. С. Нерсесянца, заключается в том, что право — это формальное равенство; всеобщая равная мера; всеобщая свобода; всеобщая справедливость. В более развернутом виде определение права выглядит следующим образом: право — это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения39.

Познание права приводит к принятию государством правовых законов, под которыми В. С. Нерсесянц понимает это адекватное и полное выражение права (права как сущности и как явления) в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права. В. С. Нерсесянц приходит к выводу о том, что общеобязательны только правовые законы40.

Таким образом, с позиции В. С. Нерсесянца, право есть триединство его «сущностных свойств» — всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Последние суть три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая праву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны без равенства (общей равной меры).

Коммуникативная теория права А. В. Полякова

В основе коммуникативной теории права А. В. Полякова лежит представление о праве как психосоциокультурной коммуникативной системе, в которой все элементы связаны между собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права. А. В. Поляков акцентирует внимание на трех важнейших характеристиках права:

– «социопсихической» данная система может быть названа потому, что ее структурным элементом являются происходящие в сознании субъектов социально обусловленные процессы интерпретации и легитимации правовых текстов;

– право является «социокультурной» системой, так как формируется и существует в качестве явления конкретной культуры;

– коммуникативной данная системная целостность является потому, что межсубъектные правовые коммуникации составляют ее основное содержание41. А. В. Поляков указывает, что право как психосоциокультурная система формируется и развивается благодаря коммуникативной деятельности заинтересованных в правовом общении субъектов42.

Важное значение в учении А. В. Полякова играют понятия «правомочие» и «сознание».

Правомочие несет в себе тот единственно возможный, очевидный для сознания смысл, который позволяет любое правомочие идентифицировать как право. Реализуя свое правомочие в активной или пассивной форме, т. е. действуя или бездействуя, управомоченный регулирует поведение других (обязанных) субъектов. Возможность определять поведение других субъектов называется властью43.

Правомочие всегда предполагает его носителя, т. е. правового субъекта. Правомочие (правовое притязание) не может существовать «само по себе», оно всегда «чье-то». Основным субъектом права является человек, понятый не как телесная субстанция, а как обладающая коммуникативными социопсихическими способностями личность, персона. Именно наличие данных способностей позволяет человеку вступать в правовую коммуникацию, воспринимая и интерпретируя содержащуюся в правовых текстах правовую информацию44.

Определенную взаимосвязь притязания и сознания обеспечивают нормы права и правовые тексты. По мнению А. В. Полякова, не следует отождествлять норму права и предписания, содержащиеся в законе (правовой текст, содержащий лишь информацию). Роль нормы права состоит в том, что она определяет критерий оценки действий субъекта как правомочных.

Правовые нормы формируются как интерсубъективные, общие для всех и каждого, феномены, существующие в правовом сознании общества как результат осмысления и оценки правовых текстов, в том числе текстов законов, и определяющие поведение социальных субъектов. В правовой коммуникации норма выступает связующим звеном между правовым текстом как информационным источником правовой нормы и правовым отношением и не существует отдельно от них. Динамика этих отношений, их переход от одной стадии к другой может осуществляться по-разному, но без правовых отношений нет права, как нет его и без правовых норм45.

В законе как в правовом тексте может, строго говоря, содержаться лишь правовая информация (нормативная информация), а норма права возникает через интерпретационную и поведенческую деятельность субъектов как реализуемое в их наличном поведении должное46.

Существенное значение в понимании права состоит в том, что наличие правовой коммуникации между субъектами обеспечивает легитимность правовых текстов. И, наоборот, утрата правовых свойств у закона связана с тем, что он не порождает правовую коммуникацию, то есть права и обязанности субъектов «остаются на бумаге» и не реализуются в правомерном поведении.

А. В. Поляков выделяет два основополагающих признака права: 1) наличие у субъектов коммуникации взаимообусловленных (коррелятивных) прав и обязанностей; 2) наличие общепризнанных и общеобязательных правил поведения (правовых норм), конституирующих права и правообязанности субъектов, и предлагает следующее определение: право — это основанный на социально признанных и общеобязательных нормах, выводимых из текстов, коммуникативный порядок отношений, участники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей47.

Важно учитывать, что представленное понимание права отражает смысл права как феномена человеческого сознания и проявляет себя как идеальная сущность. В данном аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно, лишено какого-либо конкретного социокультурного содержания. Однако как реальное явление право всегда существует в виде действующей конкретноисторической правовой системы, в рамках которой эта идеальная умопостигаемая сущность права наполняется конкретным социокультурным содержанием. В этой связи вытекает необходимость учитывать два плана правовой реальности — идеальную смысловую сущность права и реальное социокультурное многообразие права48.

Концепция реалистического позитивизма Р. А. Ромашова

Реалистический подход к праву предполагает его анализ в контексте целенаправленной человеческой деятельности. По мнению Р. А. Ромашова, следует различать право как явление объективной реальности и его субъективное восприятие.

Право как объективная реальность характеризуется следующими признаками: 1) существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества; 2) действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний; 3) реализация права не зависит от субъективного осуществления либо, напротив, нарушения правовых предписаний49.

В субъективном смысле видение права предполагает два направления: право, каким его представляет субъект, и право, каким оно должно быть по мнению субъекта. В обоих случаях мы сталкиваемся с правом в концептуальном (теоретическом) смысле. С целью придать концептуальному пониманию права практический реалистический смысл Р. А. Ромашов предлагает дополнить восприятие права в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смысле.

Используя инструментальный подход, Р. А. Ромашов предлагает следующее определение: право — это регулятивно-охранительная система, складывающаяся из общезначимых норм (правил), принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности, безопасности, развития и оказывающих результативное воздействие на общественные отношения50.

Важнейшее значение Р. А. Ромашов придает двум признакам права: 1) общезначимость; 2) результативность.

Р. А. Ромашов обращает внимание на то, что предписание становится общезначимым и правовым только тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целей правового воздействия51.

Результативность права проявляется в достижении целей правового воздействия. При этом критерием результативности является опыт.

В рамках концепции реалистического позитивизма в качестве права может рассматриваться только система действующих норм, поскольку только они оказывают результативное воздействие на общественные отношения. В свою очередь, восприятие действующего права предполагает выделение двух моделей: абстрактного и реального права52.

Абстрактное право включает в качестве системных элементов публичное позитивное, публичное негативное и частное право. Публичное право исходит от государства, которое устанавливает правила должного и недопустимого поведения, либо от иного субъекта правотворчества, обеспечивающего издаваемому правилу публичный (общезначимый) характер. В свою очередь, частное право может носить как формальный (предусмотренный законом), так и неформальный (не запрещенный законом) характер. В рамках абстрактного права не имеет смысла проводить деление права на материальное и процессуальное, поскольку процессуальное право представляет собой нормативный регламент правоприменения, выступающего в качестве одной из форм реализации права. Также не имеет смысла проводить отраслевую градацию, ибо любая отрасль включает публично-правовую и частноправовую составляющие53.

Иными словами, под абстрактным правом Р. А. Ромашов понимает систему норм права в виде сложившейся структуры действующего права.

Реальное право, в свою очередь, представляет собой право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смыслах.

Право в формально-юридическом смысле представлено совокупностью формально-юридических источников, в которых определяются общезначимые правила поведения, закрепляются механизмы реализации этих правил и меры юридической ответственности за их нарушение. Источниками права в современной России являются акты национального права и акты международного права. Говоря о системе права в формально-юридическом смысле, следует выделить основные и производные источники, а также источники первичного и вторичного характера54.

Система законодательства как проявление формально-юридического смысла права представлена следующими группами:

– материальное (уголовное право), процессуальное (уголовное процессуальное право), комплексное (конституционное право) законодательство;

– отраслевое (административное право), межотраслевое (информационное право, таможенное право, налоговое право и т. п.) законодательство;

– федеральное, региональное законодательство;

– текущее, чрезвычайное законодательство55.

Право в функциональном смысле не может быть сведено только к совокупности источников. Представляется, что функционирующим право может быть признано только в том случае, если его воздействие на общественные отношения повлечет за собой наступление конкретных результатов. В этом смысле право представляет собой систему, складывающуюся из:

– общественных отношений, достигших в своем развитии уровня, соответствующего правилу, закрепляемому в правовой норме;

– действенных гарантий, обеспечивающих реальную возможность субъекта осуществлять предусмотренные соответствующими нормами предписания;

– самой нормы, представляющей собой основополагающий элемент права;

– результативных последствий исполнения (нарушения) закрепленного в норме предписания56. Р. А. Ромашов задается вполне закономерным вопросом, какое право следует считать действующим. В контексте концепции реалистического позитивизма ответить на данный вопрос достаточно просто: следует различать действие права в формально-юридическом и функциональном смысле.

В формально-юридическом смысле источник действует с момента официального объявления его действующим. Например, для федерального закона вступление в юридическую силу связано с официальным опубликованием и определением соответствующей даты. Чтобы право начало действовать в функциональном смысле, т. е. стало бы оказывать результативное воздействие на общественные отношения, необходимо задействовать систему стимулов, побуждающих субъектов к исполнению предусмотренных правом обязанностей, соблюдению запретов, использованию возможностей. В качестве таких стимулов следует выделить, с одной стороны, страх перед ответственностью за правонарушение, который включает страх перед наказанием и опасение подвергнуться общественному порицанию («потерять доброе имя»), а с другой — выгоду, связанную с правомерным поведением57.

Концепция реалистического позитивизма предполагает, что регулятивно-охранительная система будет правом в том случае, если нормы, из которых данная система состоит, являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения. При этом в качестве целей правового воздействия следует рассматривать обеспечение социальной стабильности, безопасности, развития58.

Диалогическая концепция права И. Л. Честнова

Одно из важнейших положений, лежащих в основе концепции И. Л. Честнова, состоит в восприятии права как необходимой стороны любого общества, которая не может не основываться на основных характеристиках (принципах), определяющих устройство социума, находящегося на определенной ступени исторической эволюции. Эти характеристики выражаются в картине мира, присущей данному конкретно-историческому обществу и детерминируют как право (в объективном смысле), так и господствующие представления о праве59.

Таким образом, понимание права находится в зависимости от научной картины мира и, в частности, постклассического подхода , поскольку положения этого подхода непосредственно влияют на восприятие права.

В наиболее общем виде постклассическая научная картина мира предполагает «пере­оценку фундаментализма, признание многомерного образа реальности, а также не­устранимой множественности описаний и «точек зрения», отношения дополнительно­сти и взаимодействия между ними. Преодоление тотального господства одной (любой) доктрины — это, по существу, не только идеологическое, но и методологическое тре­бование для философии познания ХХI в.60

Постклассическая научная картина мира основывается на признании многомерности права, его онтологическую диалогичность, включающую взаимообусловленность трех основных измерений правовой реальности — нормы права, ее восприятия правосознанием и реализации в правовом поведении61.

Крайне важным, по мнению И. Л. Честнова, является восприятие диалогической онтологии в качестве процессов взаимообусловленности и взаимопере­хода социального образования. К примеру, правовой институт есть безличностная связь между правовыми статусами (характеристика организма), воспроизводимая конкретными действиями персони­фицированных субъектов62.

Диалогическая концепция права исходит из того, что, во-первых, право трактуется не как фикция, но как система знаков, которая реа­лизуется в определенных объективированных и потому материальных формах. Это обуславливает необходимость учитывать как объективные (материальные) характеристики права, так и представления о них субъекта правовой реальности63.

Во-вторых, диалогическая концепция права раскрывает взаимную зависимость объективно­го права и субъективного. Задача концепции — показать, как именно формируется норма права из первичного индивидуального «произвола», включающего индивидуальный менталь­ный образ должного, как она институционализируется и затем реализуется в после­дующих правоотношениях и правосознании64.

В-третьих, диалогическая концепция должна продемонстрировать историческую и социокультурную контекстуальность права. В этом смысле право — не просто мера свободы формаль­но равных индивидов, что свойственно в той или иной степени любой нормативной системе, но исторически и социокультурно конкретная мера возможного, должного и запрещенного поведения, сформированного в данном конкретном социуме65.

По мнению И. Л. Честнова, основные характеристики постклассического правопонимания, или права эпохи постмодерна состоят в том, что право носит человекоцентристский характер и по своей сути является диалогичным, включающим нормы, действия и ментальные образы. Антропологичность права проявляется, прежде всего, в диалоге человеческой экзистенции и социальной структуры66. Таким образом, право носит диалого-антропологический характер.

С ан

...