автордың кітабын онлайн тегін оқу Современный российский конституционализм: к 85-летию со дня рождения академика О.Е. Кутафина. Монография
В.В.Комарова, О.С. Рыбакова

Үзіндіні оқу

Кітап туралы Қазір оқып жатыр2 Тегін фрагмент

Современный российский конституционализм. К 85-летию со дня рождения академика О. Е. Кутафина

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
В. В. Комаровой

Ответственный редактор
кандидат юридических наук
О. С. Рыбакова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4(470+571)

ББК 67.400.1(2Рос)

С56

Рецензенты:

Эбзеев Б. С., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный деятель науки Российской Федерации, член Центральной избирательной комиссии Российской Федерации;

Добрынин Н. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры конституционного и муниципального права Института государства и права Тюменского государственного университета.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Комаровой.

Ответственный редактор кандидат юридических наук О. С. Рыбакова.

Коллективная монография подготовлена к 85-летнему юбилею со дня рождения академика РАН Олега Емельяновича Кутафина. В книге раскрыты особенности российского конституционализма на разных этапах российской государственности, рассмотрены доктринальные подходы, ценностные основания и основные институты российского конституционализма, в том числе права и свободы человека, трехуровневая система организации публичной власти и др.

Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2022 г.

Издание предназначено для преподавателей юридических, педагогических вузов, государственных, муниципальных органов и общественных организаций, принимающих участие в реализации молодежной политики, работающих с молодежью, а также представителей молодежи.

УДК 342.4(470+571)

ББК 67.400.1(2Рос)

Раздел I. ТЕОРИЯ И ЦЕННОСТНЫЕ ОСНОВЫ РОССИЙСКОГО КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА

ГЛАВА 1.1. Теория конституционализма

1.1.1. Теория конституционализации: динамика становления в России

В. В. Комарова1

Конституционализация российского общества, общественно-политической и государственной жизни в стране — это не только современный модный тренд в национальном праве России, но и объективная потребность, что, безусловно, актуализирует необходимость научного анализа и выработки общего понимания этого понятия, механизма его реализации и конечной цели как мотивационного средства ее достижения.

В юридической литературе даются различные дефиниции этого термина. Термин «конституционализация», исходя из этимологии данного слова, означает, согласно Большому юридическому словарю, «закрепление каких-либо положений в тексте конституции, придание им конституционной силы»2. Предлагаемое наполнение термина конституционализации, в узком смысле, по нашему мнению, сегодня не соответствуют требованиям и вызовам современности.

Конституционализация сегодня рассматривается более широко, как процесс сведения к общему конституционному знаменателю текущего законодательства и правоприменительной практики самого конституционного процесса, в соответствии с принципами и нормами Конституции России.

В трудах О. Е. Кутафина мы видим широкий подход к пониманию конституционализации. Олег Емельянович еще в начале 2000-х писал: «Представляется, что понятие конституционализм можно рассматривать, с одной стороны, как теоретическую доктрину, связанную с представлением о справедливом, демократическом государстве, соответствующем природе человека, а с другой стороны, как государственный строй, созданный в соответствии с этой доктриной…»3

О. Е. Кутафин связывал закрепление в действующей Конституции нашей страны новых социально-экономических, политико-правовых и духовно-нравственных принципов организации общества и утверждение в жизни страны принципов современного гражданского общества, цивилизованной рыночной экономики, демократической и правовой государственности, системы общественных ценностей.

Олег Емельянович писал: «…Россия повторяет опыт возрождения традиционно демократических концепций в более благоприятных условиях. Она нацелена на развитие конституционного и правового государства. На протяжении уже более десятилетия дискутируются общие сюжеты теории конституционализма, выясняются его характерные черты: господство закона, разделение властей, приоритет прав и свобод личности, пути их реализации и защиты, демократический порядок и др. Обсуждаются необходимость и пути установления многопартийной политической системы, идеологического плюрализма… Полученный Россией исторический шанс завершить большевистский эксперимент и начать утверждение в жизни страны принципов современного гражданского общества, цивилизованной рыночной экономики, демократической и правовой государственности, системы общественных ценностей начал использоваться в стране особенно после закрепления в действующей Конституции РФ новых для нашей страны социально-экономических, политико-правовых и духовно-нравственных принципов организации общества»4.

Таким образом, Олег Емельянович гораздо ранее до появления современного тренда конституционализации расширил его объект: включил организацию общества и теоретическую составляющую.

Сегодня более широко к наполнению термина «конституционализация», включая не только правопонимание, правотворчество и правоприменение, но и идеи, теории, ценности, подходят Т. А. Васильева5, В. И. Крусс6, И. Н. Плотникова7, Т. Я. Хабриева8.

В широком смысле понимание термина «конституционализация», по нашему мнению, обозначает закрепление национальной модели (наиболее значимых общественных отношений, идей и ценностей) конституционализма в тексте Конституции России, конкретизацию норм Конституции в отраслевом законодательстве; осуществление процесса правопонимания и правоприменения, процесса устойчивого развития государства и права; организацию и развитие гражданского общества в точном соответствии с базовыми принципами и ценностями, духом Конституции.

Фактически при определении объекта конституционализации речь идет о широком и узком понимании системы права, правовой системы, государственно-правового порядка, нормотворческой и правоприменительной деятельности и в различных подходах к наполнению их элементами.

Конституционализация правопорядка, законодательства и правоприменительной деятельности обеспечивает верховенство Конституции в законодательстве, обществе и государстве.

Следовательно, промежуточный объект — нормотворческая и правоприменительная деятельность (в широком смысле), а конечным объектом можно назвать законодательство, общество и государство, а результатом процесса конституционализации — конституционализм.

С нашей точки зрения, относительно формальных пределов текста Конституции возможно выделение видов конституционализации – внутренней и внешней, где внутренняя конституционализация — поднятие на конституционный уровень определенных правовых и общественно значимых явлений, т. е. включение в конституцию, расширение ее текста. Внешняя — конституционализация вовне, т. е. реализация конституционных норм.

С этой точки зрения состав субъектов конституционализации позитивного права является очень широким, включает в себя все органы и организации, наделенные публично-правовыми функциями, активно вовлекаемые в различные правотворческие и правоприменительные процедуры.

О. Е. Кутафин в монографии «Субъекты конституционного права Российской Федерации как юридические и приравненные к ним лица»9 отмечает широту и специфику субъектов конституционно-правовых отношений, участвующих в том числе в конституционализации.

Общепризнано, что ключевая роль в данном процессе принадлежит Конституционному Суду РФ (Кравец И. А.10; Саликов М. С.11, Дерхо Д. С.12) как государственному органу, наделенному особыми «квазиправотворческими» (Н. С. Бондарь13) полномочиями.

О. Е. Кутафин признавал и подчеркивал значимость Конституционного Суда России в реализации конституционных принципов, а значит, в конституционализации: «Конституционное правосудие выступает в качестве важнейшего организационно-правового механизма поиска и поддержания баланса интересов, соответствия нормотворческой и правоприменительной практики в социальной и экономической сферах конституционным принципам и высшим правовым ценностям общества и государства»14.

Феномен конституционализации всех отраслей российского права берет свое начало от конституционно закрепленных в тексте Конституции России ее высшей юридической силы и прямого действия.

Особое юридическое свойство, закрепленное в Конституции России, — высшая юридическая сила, отличает ее от иных правовых актов.

Высшая юридическая сила означает приоритет Конституции России над всеми правовыми актами, действующими в нашей стране, она занимает доминирующее место в системе источников права, поскольку обладает учредительным, первичным характером по отношению ко всем другим правовым актам. Обусловлено это способом принятия Конституции — принятая на референдуме она воплощает волю многонационального российского народа и учреждает правовые устои государства и общества, основы и принципы их взаимодействия. Ни один закон либо иной правовой акт не может противоречить Конституции, а законы и подзаконные акты, противоречащие Конституции, не имеют юридической силы.

Совершенно справедливо отмечает В. В. Гошуляк: «Верховенство Конституции РФ определяется особой природой конституционных норм, которые имеют самую высокую степень обобщенности и которые принято называть конституционными принципами. Последние олицетворяют приоритет права и являются высшим воплощением идей правового государства. Высокая степень обобщенности конституционных норм предполагает их конкретизацию в федеральных конституционных и федеральных законах. Такая конкретизация является не чем иным, как конституционализацией отраслей российского права»15.

Положение о прямом действии Конституции впервые нашло правовое закрепление в Конституции 1993 года. Прямое действие Конституции означает ее непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения, то есть воплощение в жизнь конституционных предписаний. При наличии нормативных актов, конкретизирующих нормы Конституции, вместе с конституционными нормами применяются эти акты, а при их отсутствии — непосредственно положения Конституции. Конституция как нормативный правовой акт непосредственно регулирует ряд общественных отношений, а также создает правовую основу для дальнейшего детального регулирования отношений отраслевым законодательством.

Действие Конституции, олицетворяющей государственную целостность и единство, распространяется на всю территорию России без исключения, без каких-либо согласований и одобрений субъектами федерации.

Таким образом, нормативной основой процесса конституционализации являются не только сущностное содержание и прямое указание в тексте Конституции, но и ее юридические свойства.

В научной среде конституционализацию предлагают рассматривать как:

— процесс (Крусс В. И.16, Хабриева Т. Я.17); в двух направлениях: процесс институционального и нормативного апгрейдирования всех сфер жизни общества (Пономарева М. А.18); конституционная юридификация19;

— способ воздействия на общественные отношения (Малый А. Ф.20);

— метод научного анализа (Малый А. Ф.21);

— концепт (Пономарева М. А.22);

— пространство осмысленной деятельности правовых субъектов (Пантыкина М. И.23).

Конституционализация как процесс, с нашей точки зрения, имеет следующие стадии:

Первая стадия подготовительная, включающая в себя предпосылки конституционализации: конституционно-правовую политику и конституционно-правовое прогнозирование. Последнее, по твердому убеждению автора статьи, должно основываться на народной воле.

Олег Емельянович отмечал необходимость и важность в период перемен теоретически состоятельных, действительно глубоких, концептуально зрелых работ, не просто анализирующих российскую политико-правовую действительность, но и обозначающих тенденции развития и ставящих вопрос о необходимости различных стратегий деятельности государства и его институтов.

«Отечественная и зарубежная теории конституционного права оказались не вполне готовыми к теоретическому осмыслению происходящих в нашем государстве и обществе перемен и тем более к прогнозированию возможных векторов развития, обоснованию стратегий и оптимальных вариантов управленческих решений. Уместно вспомнить библейскую истину о многознании, которое не всегда есть мудрость. Поэтому можно по пальцам пересчитать вышедшие в последние годы теоретически состоятельные, действительно глубокие, концептуально зрелые работы, не просто анализирующие российскую политико-правовую действительность, но обозначающие тенденции развития и ставящие вопрос о необходимости различных стратегий деятельности государства и его институтов.

Данная проблема представляется важной еще и потому, что курс нового руководства России на усиление действенности и эффективности деятельности государства должен сопровождаться научной проработкой последствий тех или иных действий, своего рода теоретической экспертизой; в противном случае это может привести к ошибочным решениям, волюнтаристским действиям, пагубным для исторической судьбы России и ее многонационального народа»24.

Очень важным, по нашему мнению, на стадии подготовительной внедрение идей и конечных целей конституционализации в общественное сознание. О. Е. Кутафин в этой части писал: «… совершенно логичным и объективно неизбежным стали пробуждение в общественном сознании идей конституционализма и постепенная материализация их в практике государственного строительства России, которая встала на путь конституирования себя в качестве суверенного демократического государства»25.

В. М. Капицын на примере конституционализации национальных интересов убедительно доказал не только институционализацию — формирование конституционных принципов и норм. По его мнению, в этот процесс включают также: «…1) артикуляцию нормативно-ценностной основы (“общественного договора”), сочетающей народный и государственный суверенитет, что закрепляется как юридическое значение конституции в иерархии фундаментальных ценностей, конституционных принципов и норм; 2) гласный поиск социальных компромиссов на основе сочетания общественных и партикулярных (корпоративных, индивидуальных, этнических, региональных) интересов, что выражается как политическое значение конституции; 3) интерпретацию универсальных, национальных и локальных знаков, раскрывающих “внешние” и “внутренние” аспекты государственного суверенитета, международную правосубъектность и внутриполитическую состоятельность государства»26.

Условиями конституционализации, по нашему мнению, можно назвать конституционное правопонимание и правосознание (нормотворцев, правоприменителей, субъектов правоотношений).

Вторая стадия включает в себя конкретизации положений Конституции (толкование конституции, внесение в нее поправок и изменений).

Третья стадия, собственно реализация положений Конституции, происходит в двух взаимосвязанных и взаимообусловленных направлениях.

Во-первых, реализация положений Конституции в нормативно-правовых актах (в нормотворчестве).

Согласимся с В. И. Крусса, что «конкретизация конституционных норм в иных источниках представляется единственно возможным и необходимым путем обеспечения конституционализации»27. Нормативная конституционализация, как справедливо отмечает И. В. Лексин, — это «…развитие конституционных идей и принципов в текущем законодательстве, а также обеспечение соответствия законов и иных нормативных правовых актов Конституции РФ»28.

Во-вторых, реализация положений Конституции в правоприменении. И. В. Лексин справедливо отмечает, что «поведенческий характер обеспечения верховенства Конституции РФ находит свое выражение в практической конституционализации или конституционализации правоприменения»29.

В качестве примера уместно привести представленную Н. С. Бондарем конституционализацию, обеспечиваемую конституционным правосудием посредством следующих форм: 1) обоснование конституционной природы соответствующих общественных отношений; 2) выявление конституционного содержания в конкретных институтах отраслевого законодательного регулирования; 3) конкретизация правового (специального) статуса субъектов правоотношений через выявление их конституционной природы30.

Результатом конституционализации в широком смысле, как уже упоминалось ранее, по нашему мнению, является конституционализм.

О. Е. Кутафин писал: «…Конституционализм, в каком бы смысле о нем ни говорилось, никогда не существовал в виде одной, а тем более единственной модели. Он всегда носил конкретно-национальный и конкретно-исторический характер. Никогда не было конституционализма вообще, а всегда был конституционализм английский, американский, французский, германский и т. п., причем каждый из них всегда связывался с определенной эпохой своего существования»31.

О. Е. Кутафин подчеркивал, что «во все времена и во всех странах, избравших конституционализм в качестве доктрины государственного строительства, государственный строй» должен отвечать, в частности, такому требованию, как «обеспечение основных прав человека, и прежде всего права частной собственности»32.

Подчеркнем дар научного предвидения Олега Емельяновича: сегодня вследствие конституционализации происходит коррекция сложившегося отраслевого законодательства в контексте фундаментальных начал конституционализма (как программа максимум), на современном этапе, по мнению автора, иерархия выполнения задач начинается с выполнения основного предназначения — гарантировать права, обеспечить их конституционность и реализуемость в силу конституционного закрепления человека, его прав и свобод высшей ценностью.

Конституционно закрепленная ценность — «человек, его права и свободы» — безусловный, ключевой ориентир в «проективном будущем», в эволюции функционирующих сегодня правовой, политической, экономической, культурной и т. д. систем.

Ключевой ресурс власти, а в современную эпоху он приобрел жизненно важную окраску — способность определить, выбирая из множества возможных вариантов, как именно достичь конституционно закрепленных целей, определить идейно-концептуальные направления развития политико-правового пространства, обеспечить его воспроизводство и стабильность; определить гуманистические и духовно-нравственные стандарты публичного и частного взаимодействия, минимизируя риски, угрозы, всевозможные кризисы33.

1.1.2. Система ценностей современного российского конституционализма

И. Н. Плотникова34

Конституционализм как сложное и многогранное явление исследуется в конституционном праве России в историческом, политико-правовом, социальном, философском и других аспектах. Повышенное внимание к данному явлению стало уделяться в постсоветский период, после принятия в 1993 г. новой демократической Конституции России.

По вопросу содержания и объема понятия «конституционализм» имеются различные научные позиции, тем не менее, большинство видных российских правоведов отмечают важность его ценностного переосмысления, выделяя в числе необходимых признаков аксиологический аспект. Неоднократно в своих трудах обращался к вопросам конституционализма как системы правовых ценностей В. Т. Кабышев, рассматривая конституционализм как «воплощение в основном законе страны системы правовых ценностей; … обеспечение их верховенства, приоритетности и реальности»35. Через призму общечеловеческих смыслов и ценностей рассматривают проблему конституционализма В. И. Крусс36 и О. Е. Кутафин (наиболее полно исследовавший понятие конституционализма, его становление и развитие в России)37. В числе наиболее распространенных подходов к конституционализму в современной науке конституционного права «через систему ценностей»38 называет аксиологический подход и И. А. Умнова. С позиции аксиологии, современный конституционализм, по ее убеждению, «представляет собой совокупность ценностей — идей и принципов формирования и функционирования государственного и общественного строя, сформулированных, как правило, в основных законах государств — конституциях — в виде основ конституционного строя…»39.

В связи с этим представляется важным в теоретическом и практическом аспекте обращение к анализу: понятия ценности как правовой категории, процесса конституционного опосредования ценностей права, содержательного наполнения категорий «конституционные ценности» и «ценности конституционализма», соотношения понятий «ценности» и «принципы», состава и иерархии ценностей конституционализма.

Заметим, что учеными-конституционалистами указывается на дискуссионность вопроса о природе конституционных ценностей40, некоторыми из авторов утверждается, что категория «ценности» не имеет легального (нормативного) содержания и используется при толковании конституционных норм41.

Вместе с тем многими авторами справедливо обосновывается позиция о правовой природе конституционно-правовых ценностей. К примеру, исследуя вопросы особенностей юридической природы ценностей, Н. С. Бондарь отмечает, что конституционные ценности являются не только общетеоретической и доктринально-гносеологической категорией, но и категорией действующего права с определенными нормативно-правовыми характеристиками, выступая особыми, метаюридическими, нормативно-правовыми величинами, обладающими политико-правовым содержанием42. В противовес точке зрения отдельных юристов подчеркивает нормативный характер конституционных ценностей и А. А. Кондрашев43.

Необходимо учесть, что статус ценностей в праве приобретают «различные факты и явления: материальные предметы и блага, общественные отношения, человеческие поступки, волевые феномены (мотивы, побуждения), идеи, цели, социальные структуры. Они являются правовыми ценностями, поскольку лежат в основе права и правопорядка, выступают в качестве идеального обоснования норм права, составляют цель права и его институтов»44. По мнению В. И. Крусса, «категория конституционной ценности должна занять свое место в механизме конституционно-правового упорядочения социальной жизни … чтобы некое благо могло считаться конституционной ценностью, оно должно иметь свое место — номинальное, либо — интерпретированное — в тексте Конституции РФ»45.

Что касается самого понятия конституционных, правовых ценностей, то достаточно часто оно дефинируется через понятия «идеи», «ориентиры», «идеалы»46, «социальные принципы», «цели», «установки»47, а так же как «совокупность универсальных и приоритетных социальных принципов (целей, установок), формализованных в Основном Законе и (или) исходящих из результата конституционно-оценочной деятельности судебных органов конституционного контроля…»48.

Несколько иную позицию по данному вопросу занимает И. А. Карасева, по оценкам которой конституционные ценности не являются социальными принципами, целями и установками, а представляют собой блага, воплощенные в различных юридических формах (нормах-принципах, правах и свободах, иных нормах наиболее общего характера), закрепленные в конституции и выводимые из ее содержания путем официального толкования49.

По нашему мнению, в качестве конституционных ценностей могут выступать не только идеи, идеалы, ориентиры, но и блага, наиболее важные и значимые как для российского общества и государства, так и для существования и развития индивида (исходя из лексического толкования категории «ценность»50 как важности, значения), выраженные в различных правовых формах, прежде всего — основополагающих нормах конституции государства.

Что касается состава и иерархии конституционных ценностей, ценностей конституционализма, заметим, что в научной литературе единые подходы к пониманию данных вопросов также отсутствуют. По оценкам В. И. Крусса, особую значимость и нормативно-регулирующее воздействие имеют положения конституционной преамбулы, ценностно-идентифицирующее значение — большинство положений 1 и 2 глав Конституции и некоторые положения других глав51. При этом наиболее значимые конституционные положения В. Е. Чиркин определяет как «базовые конституционные ценности» (провозглашенные в преамбуле и в 1, 2 главах, частично — в иных главах Конституции РФ), обособляя также «иные ценности, относящиеся к определенным сферам общественной жизни» (единство экономического пространства и др.)52. Однако вызывает определенное сомнение отнесение единства экономического пространства к «иным» ценностям, поскольку данное положение содержится в 1 главе Конституции РФ.

Представляет определенный научный интерес иерархия конституционных ценностей, представленная А. М. Арбузкиным. К первой группе он относит «абсолютные ценности», обозначенные в ч. 3 ст. 56 Основного Закона, которые не подлежат ограничению ни при каких обстоятельствах; вторую группу, по его мнению, составляют «приоритетные» ценности, названные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ (основы конституционного строя, нравственность, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства); в третью группу автор включает ценности, не вошедшие в первые два перечня – иные права и свободы, замечая, что Конституция закрепляет и иные (кроме прав и свобод личности) ценности, но «именно в первых двух главах закрепляются основополагающие ценности, предопределяющие значение всех иных ценностей»53. Анализируя приведенную А. М. Арбузкиным классификацию, нельзя не отметить определенную несогласованность в возможности ограничения прав ст. 55 и 56 Конституции РФ, что ставит под сомнение возможность выделения прав в качестве «абсолютных», прибегая к положениям ч. 3 ст. 56 Основного Закона. К примеру, следуя логике автора и отдельных решений Конституционного Суда РФ о том, что права, зафиксированные в ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, являются абсолютными и не подлежат ограничению ни при каких условиях54, право на предпринимательскую деятельность необходимо отнести к числу абсолютных, поскольку оно зафиксировано в ч. 3 ст. 56 Конституции как право, не подлежащее ограничению. Однако имеются иные постановления Конституционного Суда РФ, в которых допускается возможность ограничения права на предпринимательскую деятельность (не как абсолютного права) в соответствии со ст. 55 Конституции РФ. В частности, Конституционный Суд указывает, что права на предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, частную собственность не являются абсолютными и в силу ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ могут быть ограничены федеральным законом в целях защиты конституционно значимых ценностей при обязательном соблюдении требований необходимости, пропорциональности и соразмерности55. Кроме того, считаем, что все права и свободы человека и гражданина, регламентированные главой 2 Конституции РФ, так или иначе выступают в качестве явлений, нормативно опосредующих ценности конституционализма и конституционные принципы (их воплощающие), закрепленные в 1 главе Конституции, иерархию которых Конституция не устанавливает за исключением нормы о правах и свободах человека как высшей ценности.

Имеется также точка зрения, согласно которой конституционные ценности заключаются во всех конституционных нормах или во всех объектах конституционных норм56. Думается, что на вопрос о том, все ли нормы Конституции РФ целесообразно рассматривать в качестве конституционных ценностей, следует ответить отрицательно. Так, не могут являться ценностями в их сущностном понимании многие регулятивные и процессуальные нормы Конституции РФ. Как верно подчеркивает Г. А. Гаджиев, среди массы конституционных ценностей только два компонента могут быть охарактеризованы как объективные системы ценностей. Это основные права человека и гражданина и конституционные принципы, отличающиеся от эстетических, моральных, религиозных ценностей тем, что юридизированы и являются важнейшей частью особого интеллектуального пространства57.

Итак, большинство отечественных правоведов сходится во мнении, что базовые конституционные ценности, выражая общечеловеческие ценности, отражаются, прежде всего, в преамбуле и первых двух главах Конституции России. Наряду с этим, в понятие конституционных ценностей некоторые ученые включают и сам Основной Закон. К примеру, как общегосударственную конституционную ценность выделяет саму по себе Конституцию Г. Н. Комкова, к российским конституционным ценностям она относит «права человека, справедливость, равенство»58; поддерживает также тезис о том, что Конституция сама по себе является ценностью, В. В. Комарова59.

Особое внимание следует обратить на ценности, прокламируемые в преамбуле Конституции России, определяющей, по сути, стратегию конституционного развития России с учетом принципа исторической преемственности: гражданский мир и согласие, исторически сложившееся государственное единство, уважение к памяти предков, вера в добро и справедливость, благополучие и процветание России, ответственность за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями. Учеными подчеркивается аксиологическая ценность преамбулы ввиду того, что данная вводная часть предопределяет содержание всех статей и глав Основного Закона, которые должны интерпретироваться и применяться с ее учетом60.

Выявляя соотношение понятий «конституционные принципы» и «конституционные ценности», заметим, что грань между конституционными ценностями и принципами достаточно тонка и часто данные понятия применяются как взаимозаменяемые61. Некоторые ученые употребляют указанные понятия в тождественном значении, не проводя существенных отличий в понимании «ценностей» и «принципов»62. Вместе с тем, многими исследователями отмечается, что конституционные ценности, обладая нормативно-правовыми свойствами прямого действия и получая во многих случаях нормативную энергию от конституционных принципов, основ, в то же время не сводятся к этим категориям63.

Не совсем, на наш взгляд, ясна позиция (по вопросу определения понятия конституционных ценностей) А. А. Кондрашева в их соотношении с принципами, по оценкам которого ценности «носят не только правовой характер, но и частично включают в себя общечеловеческие, морально-конституционные нравственные и цивилизационные ориентиры и достижения. Поэтому говорить, что конституционные ценности — это принципы, определяющие “государственность” или ориентиры “государственно-правового развития”, несколько некорректно»64. Он также указывает на контрпродуктивность отождествления ценностей и целей. Но, далее, автор определяет конституционные ценности как общесоциальные принципы (догматы), оговаривая при этом в сноске к тексту, что называть ценности исключительно общесоциальными принципами не совсем верно65.

В связи с этим уместно привести аргументированные утверждения ряда известных ученых-конституционалистов по данному вопросу. Так, В. Т. Кабышев в своей работе «Конституционализм в современной России» писал, что «основные ценности конституционализма формулируются и юридически закрепляются в качестве принципов, основ конституционного строя, таких как приоритет прав человека, народовластие, разделение властей, федерализм, верховенство права, политический и идеологический плюрализм, многообразие форм собственности»66. Н. С. Бондарем подчеркивается, что посредством конституционного закрепления ценности «трансформируются в конституционные идеи-принципы и обретают формально-юридическую нормативность»67. Из неразрывной связи понятий «принципы» и «ценности» исходит К. Л. Чайка, справедливо полагая, что «ценности являются основой, ядром правовых принципов, посредством которых обеспечивается их реализация»68. Анализируя ценностное содержание норм Конституции, Н. Е. Таева верно указывает, что «наибольшей “ценностной насыщенностью” обладают конституционные нормы-принципы»69.

Рассматривая корреляцию категорий «принципы» и «ценности», полагаем, что некоторые отличия (иногда совсем незначительные) в содержании данных категорий все же имеются. Ценности — это более абстрактные, неопределенно-предметные оценочные понятия, чем принципы (на что обращается внимание и зарубежными учеными)70, отражающие в том числе и морально-этические начала, и общепризнанные демократические постулаты. Ценности находят свое воплощение в первую очередь во многих конституционных принципах и нормах, имеющих особое значение для правового положения личности в государстве и развития социетальной системы, являясь их ядром, пронизывая их сущность. К примеру, «экономическая свобода личности» как ценность находит свое юридическое выражение в общих конституционных нормах о праве на свободу как главной характеристике статуса человека, свободе как высшей ценности, а также в иных принципах, зафиксированных в Основном Законе, экономических правах и свободах как субъективных возможностях личности. Ценность «равенство» будет нормативно опосредована принципом «равенство всех перед законом и судом» и т. д.

Вследствие того, что некоторые ценности, прямо не закрепленные в Основном Законе, воплощаются в общепризнанных нормах и принципах международного права, целесообразно обратить внимание на содержательное наполнение данных принципов. Статьей 15 Конституции РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью ее правовой системы. Однако легальной дефиниции «общепризнанные принципы и нормы международного права» в Основном Законе России и источниках международного права не приводится. Вопросы, связанные с применением общепризнанных принципов и норм международного права, находили свое отражение в научной литературе71, а также в Статуте Международного Суда ООН (1945 г.). В числе возможных источников общепризнанных принципов и норм международного права в ст. 38 Статута названы «международные конвенции, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; международный обычай, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»72. Отметим, что вопрос нормативного содержания категории «общепризнанные нормы и принципы международного права» был отчасти решен в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8, которым к общепризнанным принципам и нормам международного права были отнесены принципы и нормы, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.)73. В свою очередь, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 было указано, что под общепризнанными принципами международного права понимаются «основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом. …К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств»74.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание и на взаимосвязь категорий «общепризнанные нормы и принципы международного права» и «фундаментальные общечеловеческие ценности», соотношение терминов «фундаментальные общечеловеческие ценности», «традиционные ценности человечества», «общечеловеческие ценности», которые достаточно часто в научной литературе употребляются как синонимы.

Так, В. Е. Чиркин к числу «общечеловеческих ценностей» относит жизнь, свободу, справедливость, мир в обществе и между народами, общее согласие, права человека, равноправие, власть народа, разделение властей в управлении государством, парламентаризм и др.), рассматривая фактически как изоморфные «общечеловеческие ценности», «традиционные ценности», «солидарные ценности»75. Как замечает ученый, «такие ценности не имеют какого-либо официального реестра в международных и внутригосударственных актах»76, из «вечных» ценностей он указывает свободу, равенство, демократию и справедливость77.

Из известных нормативных документов в данной сфере целесообразно привести положения Декларации тысячелетия Организации Объединенных Наций, принятой резолюцией 55/2 Генеральной Ассамблеи от 8 сентября 2000 г. К числу фундаментальных ценностей в данной Декларации отнесены:

1. Свобода (как право жить и растить своих детей в достойных человека условиях, свободных от голода и страха насилия, угнетения и несправедливости. Лучшей гарантией этих прав является демократическая форма правления, основанная на широком участии и воле народа).

2. Равенство (как равенство прав и возможностей мужчин и женщин).

3. Солидарность (решение глобальных проблем при справедливом распределении издержек и бремени в соответствии с фундаментальными принципами равенства и социальной справедливости).

4. Терпимость (уважение многообразия вероисповеданий, культур и языков).

5. Уважение к природе (сохранение для потомков огромных богатств, дарованных природой).

6. Общая обязанность по управлению глобальным экономическим и социальным развитием, а также устранению угроз международному миру и безопасности78.

Признаем в целом верность указанных трактовок и уточним, что под общечеловеческими (фундаментальными) ценностями целесообразно понимать те ценности, которые имеют существенную важность и принципиальное значение: для каждой личности, для мирового сообщества и человечества в целом, для подавляющего большинства современных государств, развивающихся по демократическому пути. Данные ценности составляют основу, ядро общепризнанных принципов и норм международного права, к которым, прежде всего, относится Международный билль о правах человека (Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах). В свою очередь, данные международные акты положены в основу демократических конституций, в том числе — Основного Закона России.

Отметим, что Конституционный Суд РФ при изложении своих правовых позиций достаточно часто использует такие понятия, как: «конституционно защищаемые ценности», «конституционные ценности», «конституционно значимые цели и ценности», не всегда вкладывая в их понимание одинаковый и однозначный смысл. Возможно, это обусловлено отсутствием единой концептуальной модели, системных и комплексных теоретических разработок в этой предметной области.

Так, в постановлении от 23 сентября 2014 г. № 24-П79 как конституционно значимые ценности Суд выделяет семью и детство, а также требования ст. 17 ч. 3 и ст. 55 ч. 3 Конституции РФ. К числу же конституционно значимых для сферы рыночных отношений ценностей в постановлении от 13 февраля 2018 г. № 8-П Конституционный Суд относит: экономическую безопасность, свободу предпринимательства, охрану прав потребителей и деловую репутацию производителей80.

Из анализа постановления Конституционного Суда РФ от 5 марта 2020 г. № 11-П можно сделать вывод, что к конституционно значимым ценностям Суд относит положения, указанные в ст. 55 ч. 3 Основного Закона — основы конституционного строя, нравственность, здоровье, права и законные интересы других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Тем не менее конституционно значимой ценностью по своей сути в вышеуказанном решении Суд считает и охрану объектов культурного наследия81.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2020 г. № 19-П употребляются лексемы «конституционно защищаемые ценности», «конституционно значимые ценности», «конституционные ценности» без их должной интерпретации82. В связи с этим возникают вопросы о юридической силе и иерархическом соотношении конституционных, конституционно значимых и конституционно защищаемых ценностях, выявленных Конституционным Судом РФ в результате его герменевтической деятельности: какие ценности и цели относятся к конституционным, а какие — к конституционно значимым? Одинаково ли содержание понятий «конституционно защищаемые ценности», «конституционно значимые ценности», «конституционные ценности»? Исходя из различных дефиниендумов, допустимо предположить, что не одинаково. Означает ли это, что «конституционные ценности» менее важны, чем «конституционно значимые ценности»?

Представляется целесообразным согласиться в этом вопросе с В. В. Мамоновым, который обоснованно полагает, что применение в юридической терминологии понятия «конституционно защищаемые ценности» едва ли оправдано, так как все конституционные нормы подлежат защите, ввиду чего для различия этих понятий нет оснований. Между тем как достаточно логично, по его убеждению, «к конституционно значимым ценностям … относить те ценности, которые не закреплены в тексте Основного Закона, но имеют конституционное значение»83. На наш взгляд, это ценности, воплощенные в общепризнанных нормах и принципах международного права, ратифицированных Россией международных договорах, а также дефинируемые Конституционным Судом РФ и изложенные в правовых позициях Европейского суда по правам человека (в решениях, вступивших в силу до 15 марта 2022 г.).

Последний тезис, касающийся решений ЕСПЧ, является достаточно дискуссионным, поскольку Федеральным законом от 11 июня 2022 г. № 183-ФЗ84 признаны утратившими положения некоторых нормативных актов, касающиеся не только исполнения решений Европейского Суда, но и использования его практики. В частности, в п. 4 ч. 4 ст. 180 Кодекса административного судопроизводства РФ были исключены слова «постановления и решения Европейского суда по правам человека» относительно указания тех нормативно-правовых актов, которыми может руководствоваться суд при принятии своего решения. Полагаем, ввиду того, что постановления ЕСПЧ, вступившие в силу до 15 марта 2022 г., подлежат исполнению в Российской Федерации (и ранее на нормы Европейской конвенции по правам человека ссылался в своих действующих решениях Конституционный Суд РФ), не стоит отказываться полностью от использования практики Европейского суда, высказанных им правовых позиций в решениях, вступивших в силу до 15 марта 2022 г., как в теоретическом, доктринальном аспекте, так и законодательном, правоприменительном. Необходимо также учесть, что Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» не отменен85, Европейская Конвенция не денонсирована Российской Федерацией, в связи с чем целесообразно было бы уточнить соответствующие нормы указанного ранее закона в части возможности использования правоприменителями практики Европейского Суда, сформированной в решениях, вступивших в силу до 15 марта 2022 г.

Таким образом, поскольку российскими исследователями и высшим органом конституционного контроля называется самый широкий круг конституционных ценностей, который не исчерпывается какими-либо однозначными формулировками и структурированными перечнями, вопрос об их иерархии на сегодняшний день остается открытым, учитывая несколько противоречивые (на наш взгляд) положения ч. 3 ст. 55 и ч. 3 ст. 56 Конституции РФ. Следует согласиться с И. А. Карасевой, что полный список конституционных ценностей невозможно составить по иерархическому принципу, ввиду того, что соотношение конституционных ценностей меняется под воздействием политических, социальных, экономических факторов по мере развития общества, его постоянно корректируют правовые позиции Конституционного Суда, ратифицированные международные документы86.

В связи с чем актуализируется проблема не иерархии, а баланса конституционных ценностей, на что указывается многими учеными. Так, Н. В. Витрук, выделяя фундаментальные, универсальные ценности и частные, специфические ценности в отдельных сферах человеческой деятельности, полагал, что «существующая иерархия ценностей, возможность коллизии между ними вызывают на практике необходимость поиска их баланса, гармоничного сочетания»87. Убедительным представляется и тезис Е. И. Клочко, о том, что «с точки зрения значения для правового регулирования постановка вопроса относительно возможности построения иерархии конституционных ценностей допустима исключительно в рамках правоприменительной практики органов конституционного судебного контроля»88. По ее мнению, более удачным представляется употребление термина «баланс конституционных ценностей», как на уровне конституционно-правовой теории, так и правоприменительной практики органов конституционной юстиции. Подчеркнем, что в нахождении баланса ценностей (в особенности экономической свободы личности и социального государства), как никогда велика роль Конституционного Суда РФ. «Поиск баланса, согласование конституционных принципов — вот чем обычно занимается КС РФ, вырабатывая правила их уравновешивания, поскольку все конституционные принципы равноценны и между ними, как правило, нет иерархии»89, указывает Г. А. Гаджиев.

Чем же различается содержательное наполнение категорий «конституционные ценности» и «ценности российского конституционализма»? Понятия «конституционные ценности» и «ценности конституционализма» являются схожими по смыслу, но не полностью идентичными. Вместе с тем, мы не поддерживаем точку зрения относительно того, что данные ценности являются различными по своей природе, поскольку «конституция — это правовой акт, конституционализм — идея, теория, движение, образ, требование»90 (что объясняется, по-видимому, рассмотрением в данном случае категории «конституционализм» в более узком значении). В связи с чем вызывает некоторые сомнения и подход И. А. Кравца, который к ценностям конституционализма относит универсальность, множественность и публичный интерес91 (ввиду того, что универсальность и множественность выражают в большей степени характерные свойства, признаки ценностей конституционализма, но сами не являются ценностями как идеалами, целями, благами).

Что касается отнесения к конституционным ценностям самой Конституции, заметим, что она выступает скорее как ценность конституционализма, система которых носит более широкий, комплексный характер.

Наиболее заслуживающим внимания представляется научный подход Н. С. Бондаря по данному вопросу. По его мнению, феномен ценностей в современном конституционализме «проявляется в трех основополагающих измерениях: а) сама по себе Конституция как ценность; б) получающие прямое закрепление в нормах и институтах Конституции ценности; в) имплицитно выраженные конституционные ценности как результат практической конституционно-судебной аксиологии»92. Впоследствии автор в своей монографии «Судебный конституционализм: доктрина и практика» дополняет данный перечень и четвертым измерением — «конституционно значимые ценности, имеющие международно-правовое (нормативное или наднационально-юрисдикционное) обоснование и признание со стороны Российской Федерации»93.

Согласимся в целом с приведенными аргументами Н. С. Бондаря, позволив себе несколько уточнить и расширить данные положения.

Прежде всего, эксплицируя значение понятия «ценности российского конституционализма», полагаем целесообразным подчеркнуть в его сущностно-содержательных характеристиках не только публичный аспект (идеалы, цели и приоритеты в целом, для всего государства и общества), но и индивидуальный характер ценностей (феноменов, которые должны являться таковыми для каждого гражданина) и определить ценности российского конституционализма как значимые идеалы, ориентиры, цели, личные, экономические, политические, духовные и социальные блага, обеспечивающие достойное существование индивида и определяющие смысл его бытия, а также основополагающие идеи, цели и приоритеты политико-правового состояния и дальнейшего конституционного развития российского общества и государства в их конституционной коннотации94 (эксплицитной или имплицитной).

Таким образом, в системе ценностей конституционализма первоначально следует обозначить Конституцию РФ, Основной Закон России как самостоятельную ценность.

Далее — ценности, получившие закрепление, прежде всего, в преамбуле Конституции; в нормах — принципах гл. 1 Конституции; положениях о правах и свободах (гл. 2); затем в императивных нормах — гарантиях, носящих основополагающий характер (к примеру, положениях, зафиксированных в ст. 75.1 Основного Закона о создании в Российской Федерации условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, взаимного доверия государства и общества; гарантиях защиты достоинства граждан и уважения человека труда; обеспечении сбалансированности прав и обязанностей гражданина, социального партнерства, экономической, политической и социальной солидарности).

Немаловажное значение представляют также и ценности, прямо не закрепленные в Основном Законе (в том числе — фундаментальные общечеловеческие ценности), но воплощаемые в общепризнанных нормах и принципах международного права, признаваемых Россией, а также ратифицированных российским государством международных договорах.

Основополагающее значение, во многом, имеют конституционно значимые ценности, дефинируемые Конституционным Судом РФ, а также ценности, ранее сформулированные в решениях Европейского Суда по правам человека, вступившие в силу до 15 марта 2022 г., не противоречащие российской Конституции, в результате их правоинтерпретационной деятельности (ценности, воплощаемые в принципах соразмерности, правовой определенности, справедливости и др.).

На наш взгляд, ценности конституционализма могут быть выведены и путем их доктринального толкования несмотря на то, что правовые доктрины не являются официальными источниками российского конституционного права как отрасли права. По большей части именно труды ученых-правоведов должны лежать в основе как законодательной, так и правоприменительной деятельности, в том числе органов конституционного контроля, а не наоборот.

Исходя из вышеизложенного, резюмируем, что в состав ценностей конституционализма следует включить саму конституцию, те идеи, цели и ориентиры, идеалы и блага, которые отражены в Основном Законе, международных актах, либо могут быть сформулированы в правовых позициях органа конституционного контроля, решениях межгосударственных органов, не противоречащих Конституции России, посредством судебного и доктринального толкования вышеназванных актов.

1.1.3. Общественная власть как элемент конституционализма

Г. Н. Чеботарев95

Конституционализм как правовая, философская, политологическая категория представляет собой сложное многоаспектное состояние конституциональных идей, общественных отношений в правовом государстве и формирующемся гражданском обществе.

Обстоятельный и детальный анализ становления, развития и возникновения идей конституционализма в современной Росси предпринял академик О. Е. Кутафин96.

В обобщенном виде понятие конституционализма предлагает Г. Г. Арутюнян. «Современный конституционализм является наличием установленных общественным согласием фундаментальных правил демократического и правового поведения, их существования как объективной и живущей реальности в общественной жизни, в гражданском поведении каждого индивидуума, в процессе осуществления государственно-властных полномочий. Конституционализм — это проявление определенной культуры, адекватной осмысленному бытию данного социума, это системное и осознанное наличие конституционных ценностей в реальной общественной жизни, на чем базируется вся правовая система»97.

О судебном конституционализме, важнейшем аспекте российского конституционализма, убедительно пишет Н. С. Бондарь98.

Каждое из многочисленных определений конституционализма выделяет определенные элементы, характерные признаки, свойства этого феномена. Одним из элементов российского конституционализма является публичная власть. С внесением в Конституцию РФ поправки о единой системе публичной власти в научной литературе появилось уже немало публикаций о понятии публичной власти, ее видах, свойствах, механизмах, формах взаимодействия с институтами гражданского общества.

В доктринальном социально-философском понимании публичной власти ее разновидностью является общественная власть, представляющая собой власть организационных институтов гражданского общества и прежде всего тех из них, которые федеральными законами наделены функцией общественного контроля за деятельностью органов государственной и муниципальной властей.

В этой связи представляется важным продолжить исследование роли и места в конституционализме общественной власти как разновидности публичной власти. Еще несколько лет назад С. А. Авакьян отмечал, что включение общественной власти в структуру политической (публичной) власти народа в России имеет глубокий смысл99. Мы разделяем мнение Сурена Адибековича о том, что «самоорганизация общества и есть один из каналов осуществления публичной власти — как бы в чистом виде общественной власти»100.

Самоорганизация граждан на современном этапе развития общества происходит посредством формирования и организации в инициативном порядке или при содействии государственных и муниципальных органов многообразных институтов гражданского общества, например, общественных палат, общественных советов, общественных наблюдательных комиссий и т. п. Коллегиальные органы таких институтов обладают властью по отношению к членам общественных формирований, которые выполняют принимаемые ими решения, рекомендации без какого-либо принуждения, добровольно.

Вместе с тем, общественная власть не замыкается внутри организационных структур гражданского общества. Она взаимодействует с государственной и муниципальной властями. В современной действительности общественная власть различных институтов гражданского общества, активно участвующих в общественной (публичной) жизни страны, оказывает существенное воздействие на выработку и принятие политических решений органами государственной и муниципальной властей, а в ряде случаев непосредственно участвует в осуществлении административного управления.

Так, общественные палаты ряда субъектов РФ наделены правом законодательной инициативы, координируют работу сформированных ими общественных советов по независимой оценке качества условий оказания государственных и муниципальных услуг в социальной сфере, представляют высшим должностным лицам субъектов РФ отчеты о проведенном мониторинге, формируют конкретные предложения, контролируют устранение выявленных недостатков.

Согласно Закону Ханты-Мансийского автономного округа — Югры «Об общественной палате Ханты-Мансийского автономного округа — Югры» ежегодный доклад (информация) Общественной палаты подлежит обязательному рассмотрению Думой автономного округа и Губернатором. Доклад Общественной палаты учитывается органами государственной власти автономного округа при подготовке документов стратегического планирования в автономном округе101.

Общественно-властными полномочиями обладают и общественные советы при законодательных и исполнительных органах государственной власти субъектов РФ. Так, Общественный совет при Тюменской областной Думе обладает такими полномочиями, как: обсуждение общественно значимых проектов законов Тюменской области, рассматриваемых Тюменской областной Думой; проведение общественной экспертизы проектов законов; запрашивание в установленном порядке необходимых материалов и информации у областной Думы; приглашение на свои заседания депутатов; участие в мониторинге правоприменения законов области; подготовка предложений по совершенствованию форм и методов взаимодействия областной Думы, представительных органов местного самоуправления и общественных объединений102. Перечисленные полномочия свидетельствуют о том, что Общественный совет, сформированный по предложениям общественных объединений, обладает определенной общественной властью, взаимодействует с законодательной представительной властью Думы.

Правовое регулирование деятельности общественных советов осуществляется не единообразно. При территориальных подразделениях федеральных органов власти оно осуществляется в ряде субъектов Российской Федерации с учетом Стандарта деятельности общественных советов при федеральных органах исполнительной власти (Типовое положение)103.

Так, Общественный совет при Управлении Росреестра по Тюменской области согласно Положению, согласованному с Общественной палатой, создается по инициативе Общественной палаты либо руководителя Управления. Общественная палата является организатором конкурса по отбору кандидатов, выдвинутых общественными объединениями и иными негосударственными, некоммерческими организациями в состав Общественного совета. Сформированный список кандидатов Общественная палата направляет руководителю Управления. Важно отметить, что исключение отдельных кандидатов из этого списка не допускается, что позволяет сформировать независимый общественный совет. Кроме этого, Общественная палата оценивает эффективность работы общественного совета по утвержденной Советом палаты методике оценки и критериям эффективности. На основании такой оценки и анализа, представляемого ежегодно общественным советом отчета о своей работе, Общественная палата может признать деятельность общественного совета неэффективной и поставить перед руководителем Управления вопрос о прекращении полномочий членов общественного совета и формировании нового состава общественного совета. Аналогичные полномочия Общественной палаты закреплены в Положениях по формированию общественных советов при других территориальных подразделениях федеральных органов власти.

Существенно меньше полномочий у общественных палат по формированию общественных советов при исполнительных органах власти субъектов РФ. В Тюменской области Общественная палата лишь вправе выдвигать кандидатов в члены общественных советов. На отбор кандидатов, выдвинутых некоммерческими организациями, собраниями граждан и консультативными и экспертными коллегиальными органами, образованными при органах местного самоуправления, Общественная палата не влияет.

Законом Курганской области Общественной палате предоставлено право организации конкурса по формированию общественных советов при исполнительных органах власти, однако инициировать создание общественных советов она не может104.

В постановлении Губернатора Ханты-Мансийского автономного округа — Югры Общественная палата также не наделена полномочиями по образованию общественных советов, хотя две трети состава общественного совета формируется по ее предложению105.

Как справедливо отмечается в литературе, при формировании общественных советов желательно более полно учитывать требования Стандарта деятельности общественных советов при федеральных органах исполнительной власти (Типовое положение), осуществлять рецепцию его полномочий при принятии региональных нормативно-правовых актов, предусматривая участие общественных палат в инициировании формирования общественных советов, организации конкурсного отбора, согласования и утверждения окончательного состава общественных советов106.

Можно дискутировать, является ли общественная власть разновидностью публичной власти, но очевидно, что существует власть публичных институтов гражданского общества и эта общественная власть дополняет единую систему публичной власти. Происходит взаимодействие общественной власти с единой системой публичной власти, выстраивается диалог общественных формирований с органами государственной власти, местного самоуправления, в ходе которого вырабатываются, а затем принимаются согласованные с институтами гражданского общества законы, муниципальные правовые акты, решения по важнейшим проблемам социально-экономического развития страны, можно сказать, что конституционализм пополняется новыми элементами.

Общественную власть можно определить как разновидность публичной власти, сформированную на основе волеизъявления объединений граждан в целях реализации общественных групповых интересов и во взаимодействии с государственными и муниципальными властями для достижения публично значимых результатов общественной деятельности в соответствующих сферах жизни общества и государства.

Взаимоотношения различных институтов гражданского общества и органов государственной власти обусловлены самой природой общества и государства. Как отмечал Б. Н. Чичерин, «под именем общества разумеется вообще совокупность частных сил и элементов, входящих в состав народа. Тот же самый народ, который, будучи устроен в единое, цельное тело, отражает государство, с другой стороны, как состоящий из разнообразных элементов, является обществом. Отношение государства к обществу представляет, следовательно, отношение единства к множеству. Это две формы быта, которые существуют вместе и имеют непосредственное влияние друг на друга. Строение целого находится в прямой зависимости от тех частных сил, которые в нем движутся и действуют»107.

Одной из конституционно-правовых форм взаимодействия общественной власти с государственной и муниципальной властями является общественный контроль. Как справедливо отмечается в литературе, «создание системы общественного контроля, в том числе за деятельностью органов государственной власти и органов местного самоуправления, необходимо отнести к числу важнейших условий развития гражданского общества и становления правового государства»108.

Для того, чтобы субъекты общественного контроля, многочисленные и многообразные организационные структуры общественного контроля могли эффективно взаимодействовать в достижении целей и задач общественного контроля и, прежде всего, в обеспечении, реализации и защите прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов общественных объединений и иных негосударственных некоммерческих организаций; обеспечить учет общественного мнения, предложений и рекомендаций граждан, общественных объединений при принятии решений органами публичной власти, необходимо согласовать, скоординировать действия участников общественного контроля, не допустить, с одной стороны, профанирования, выхолащивания сути общественного контроля, а с другой стороны, оставаясь в правовом поле, добиться конструктивного диалога институтов гражданского общества с органами публичной власти в целях совершенствования государственного управления. Таким координирующим центром в создаваемой системе общественного контроля стали общественные палаты. Можно привести немало примеров того, как общественные палаты субъектов Российской Федерации поддерживают предложения общественности по изменению или отмене принятых органами власти решений. Так, группа общественного экологического контроля Общественной палаты Тюменской области поддержала требования жителей микрорайона г. Тюмени об отмене строительства завода ферросплавов поблизости от жилой застройки, приняла участие в проведении общественных слушаний, провела общественную экспертизу проектной документации строительства завода, по ее результатам направила в Тюменскую межрайонную природоохранную прокуратуру, а также в адрес администрации г. Тюмени, Северо-Уральского межрегионального управления Росприроднадзора замечания и предложения по проекту оценки воздействия на окружающую среду завода ферросплавов. Администрации Тюменской области было рекомендовано отказаться от планов по строительству завода в микрорайоне г. Тюмени.

По итогам обращений Общественной палаты к Губернатору Тюменской области А. В. Моору, его личной встречи с жителями микрорайона им было принято решение об отмене строительства завода, переносе его на другую территорию. Кроме этого, губернатор поручил пересмотреть подходы к размещению промышленных объектов высокого класса опасности, изменить принципы территориального планирования, при определении зон застройки учитывать не только технические требования, но и человеческий фактор, не допускать появления вблизи жилой застройки опасных производств.

Таким образом, диалог между общественной властью и государственной властью состоялся и дал положительный результат.

Общественный контроль является одной из важнейших функций общественной власти, принадлежащей гражданскому обществу. Как отмечает В. В. Гриб, «общественный контроль является ключевой функцией гражданского общества: в демократическом правовом государстве публичная власть должна быть подчинена закону, что достигается только путем общественного контроля над ней»109. А между тем в принятом ФЗ «Об общих принципах системы публичной власти в субъектах РФ», а также в проекте ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в единой системе публичной власти» лишь вскользь упоминается об осуществлении общественного контроля в одной только форме — независимой оценки качества условий оказания государственных и муниципальных услуг.

В ряде публикаций отмечается, что с внесением в Конституцию РФ изменений, учредивших единую систему публичной власти, местное самоуправление утратило свою общественную природу110. Во всяком случае налицо тренд на предоставление органам государственной власти более широких полномочий по воздействию на деятельность органов местного самоуправления. В Конституцию России введена новая ч. 1.1. ст. 131, согласно которой «органы государственной власти могут участвовать в формировании органов местного самоуправления, назначении на должность и освобождение от должности должностных лиц местного самоуправления в порядке и случаях, установленных федеральным законом». И проект Федерального закона не заставил себя долго ждать. Принятый Государственной Думой в первом чтении законопроект «Об общих принципах организации местного самоуправления в единой системе публичной власти» закрепляет тенденцию на установление государственной модели местного самоуправления. По мнению ряда ученых, законопроект отражает объективно складывающуюся в России ситуацию, при которой органам государственной власти субъектов приходится все чаще вторгаться в сферу местного самоуправления с тем, чтобы обеспечить конституционные права жителей, реализацию которых в силу различных объективных причин не в состоянии гарантировать органы местного самоуправления111.

В условиях дальнейшей централизации государственного административного управления на местном уровне возникает необходимость расширения контрольных функций институтов гражданского общества за формированием и деятельностью не только органов местного самоуправления, но и их должностных лиц.

Координирующим органом в системе общественного контроля на территории муниципального образования, на наш взгляд, должны стать общественные палаты (советы) муниципальных образований. Однако общественные палаты созданы не во всех муниципальных образованиях. Так, в законе «Об общественном контроле в Ханты-Мансийском автономном округе — Югре» в числе субъектов общественного контроля общественные палаты не названы, да и созданы они лишь в некоторых городах.

Существуют разные подходы к порядку формирования, организации деятельности, закреплению полномочий по осуществлению общественного контроля общественными палатами муниципальных образований. Так, Общественная палата г. Тобольска формируется в два этапа в количестве 36 человек. Глава г. Тобольска утверждает 12 граждан и 12 граждан утверждает Тобольская городская Дума. Утвержденные Главой города и Тобольской городской Думой члены Общественной палаты определяют тайным голосованием остальных 12 членов Общественной палаты112.

В г. Тюмени иной порядок формирования состава общественной палаты. Она формируется в количестве 30 человек из числа граждан, достигших возраста 18 лет и проживающих в г. Тюмени, в том числе: 5 граждан утверждает Глава города Тюмени, 5 утверждает председатель Тюменской городской Думы. Остальные 20 граждан, представителей общественных объединений и иных негосударственных некоммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность на территории города Тюмени (по одному представителю от одного общественного объединения, иной некоммерческой организации), определяются рейтинговым интернет-голосованием на официальном сайте Администрации города Тюмень в информационно-телекоммуникационной сети Интернет113.

Как видим, существуют различия в порядке формирования общественных палат. Закрепляется и разный объем полномочий. В этой связи представляется целесообразным принять Федеральный закон «Об общих принципах организации и деятельности общественных палат (советов) муниципальных образований».

Соглашаясь с С. А. Авакьяном в том, что наиболее логичным способом понимания конституционализма является рассмотрение этого явления как набора идей, которые отражены в Конституции и иных конституционно-правовых актах114, а также с В. Т. Кабышевым, который отмечает, что «конституционализм — это весь комплекс проблем, связанных с закреплением в Основном Законе системы правовых ценностей, обеспечением их верховенства, приоритетности и реальности»115, представляется необходимым закрепить конституционно-правовую природу общественного контроля внесением в Конституцию РФ норм об общественном контроле. Аналогичное предложение сформулировано и Е. В. Бердниковой116. Это придаст динамизм конституционализации общественного контроля в различных сферах государственного и муниципального управления, упрочит роль общественной власти во взаимодействии с государственной и муниципальной властями, позволит утвердиться ей в качестве важного элемента российского конституционализма.

1.1.4. Ценностные основания российской конституционной идентичности

А. В. Скоробогатов117

Среди ключевых задач развития современного российского государства является поиск оптимальной модели правовой идеологии, которая могла бы стать объединяющим фактором поддержания российской цивилизации. Невзирая на то, что в соответствии со ст. 13 Конституции РФ118 одним из принципов конституционного строя государства является идеологическое разнообразие, необходимость государственного строительства на ценностной основе становится все более очевидной как для общества в целом, так и для представителей гуманитарных наук в частности119. Другое дело, что система ценностей, на которых может быть сформирована официальная идеология, должна объединить максимально широкий круг людей, идентифицирующих себя как россияне по рождению или происхождению и являющихся гражданами России по правовому статусу. Укрепление российской идентичности является важнейшим фактором развития и функционирования России как современного национального конституционного государства, которое должно быть эффективным во всех сферах общественной жизни, включая гуманитарную. Важнейшим элементом социальной идентификации российских граждан является конституционная идентичность.

Понятие конституционной идентичности

Доктрина конституционной идентичности была сформирована высшими государственными судами стран Европы для защиты областей национальных правовых систем от влияния европейского права120 и при переводе на русский язык и попытке адаптации к российской правовой системе означает государственную идентичность на основе закрепленного в Конституции суверенитета121. Применительно к идентичности граждан в западной юриспруденции используется термин «конституционный патриотизм»122. Однако категория «конституционный патриотизм» имеет ярко выраженный экспрессивный характер и несет в себе определенные политические риски123. Поэтому представляется, что для исследования проблем адаптации человека в государственно организованном обществе и консолидации граждан в государстве больше соответствует понятие «конституционная идентичность».

Конституционная идентичность рассматривается нами как политическая и социальная идентификация индивида, основанная на нормах официального права, в основе которых лежат конституционные ценности (конституция как ценность). Конституционная идентичность представляет собой аксиологическую интернализацию Конституции индивидом и государственно организованным обществом (политической (гражданской) нацией) и воспроизводство в правовом поведении граждан положений законодательства с целью конструирования правовой реальности, образ которой сформирован в конституционном тексте. Будучи социальным конструктом, конституционная идентичность формируется в процессе правовой коммуникации путем усвоения, рефлексии и воспроизводства правовых норм и ценностей, закрепленных в национальной правовой системе во главе с Конституцией.

Конституция при этом выступает не только онтологически как источник права высшей юридической силы, но и аксиологически в качестве «символа общего сознания государствообразующего народа», выражения его ценностей124. В этом контексте Конституцию можно рассматривать как результат и источник легитимности. С одной стороны, будучи конвенциональным результатом горизонтальной правовой коммуникации в процессе принятия Конституции путем всенародного голосования, она становится итогом легитимации политической власти юридическими средствами. С другой стороны, получив доверие и поддержку граждан в процессе референдума, политическая власть рассматривает Конституцию в качестве ценностного основания проводимой политики, получающей тем самым легитимную поддержку со стороны общества.

Однако если конституционный текст является не универсумом, а отражает результат рефлексии политического, социального и правового развития общества и интерпретацию возможного варианта правовой реальности референтными группами, получившими санкцию на вербализацию общих правовых ценностей со стороны граждан, то конституция как ценность выступает квазисвященным (сакральным125) источником идентичности. При этом важно, что для конституционной идентичности важнее не собственно правовые ценности, выраженные в тексте конституции, а восприятие самой конституции как ценности, придание ей не только регулятивного, но и символического значения. Если в первом случае можно говорить не только о релятивизме, но и об особенностях интерпретации конституции гражданами и социальными группами, исходя из имеющегося у них правового опыта и господствующей системы правовых ценностей, то в последнем случае речь идет о конституции как едином ценностном образе.

В этом смысле преамбула Конституции России, заявляющая о том, что конституция принята многонациональным народом России, как и процедура принятия Конституции и ее изменения в 2020 г., не только свидетельствует о легитимации этого нормативного правового акта, но и формирует его восприятие в социуме как высшей ценности, консолидирующей российское общество не столько своим текстом, сколько самим фактом своего существования. Речь идет о конструировании ценностной основы нормативной формы гражданской консолидации полиэтничного и поликонфессионального общества.

Применительно к России общая поликультурность социума усложняется региональной идентичностью и местным патриотизмом, которые зачастую рассматриваются как приоритетные. Преодолеть эту тенденцию способна только российская конституционная идентичность как ценностный идентификатор высшего (сакрального) порядка. С одной стороны, народы России, составляющие многонациональную российскую цивилизацию, несмотря на культурные различия, в целом придерживаются схожих ценностных констант, консервативной направленности, не только сближающих их между собой, но и противопоставляющих их псевдолиберальным ценностям евро-атлантической цивилизации. С другой стороны, нормативное закрепление этих констант способно консолидировать усилия государства и общества как в трансляции общих ценностей в процессе правовой социализации, так и в конструировании ценностной основы социального общежития, основанного не на толерантности, а на соборности (солидарности). При этом важно, что отход, непризнание или нарушение конституционной идентичности предполагает не только юридическую, но и нравственную ответственность, поскольку конституционная идея в равной степени выступает средством идентификации индивида с определенным государственно организованным обществом и элементом самоотождествления и соучастия человека с определенной группой, членом которой он себя воспринимает не только в качестве адресата, но и адресанта.

В то же время необходимо иметь в виду, что вопрос о преемственности и заимствованиях в развитии российского государства и общества имеет многовековые корни. При этом, как правило, национальная традиция и использование зарубежного опыта рассматривались как противоположные тенденции, последняя из которых воспринималась негативно в качестве явления, разрушающего историческую логику развития России. Здесь можно вспомнить и противостояние Запада и Востока в политике Александра Невского126, и дискуссию патриарха Никона с протопопом Аввакумом127, и спор западников со славянофилами128 и многое другое. Это противостояние имеет не только социальное и политическое, но и цивилизационное (ценностное) измерение. Речь идет о противостоянии двух культур, в том числе правовых, которое можно рассматривать с позиций идентификации «мы» и «они». При этом речь идет не только о конструировании позитивного образа «мы», но и негативного «они».

В отличие от национальной и иных видов социальной идентичности, в основе которых лежит память129, основой конституционной идентичности является действующая правовая система во главе с конституцией как Grundnorm. Если социальная идентичность построена ретроспективно, то конституционная идентичность построена перспективно и ориентирована не столько на воспроизводство конституционных ценностей, сколько на конструирование новой правовой реальности, для которой конституция выступает как возможный образ будущего, цель правового развития общества, средствами достижения которой будут не только общие нормы (законодательство) и индивидуальные нормы (судебная практика), но и правовое поведение отдельного человека.

Индивидуальное право человека в государственно организованном обществе должно быть производным не только от социального, но и позитивного права. Фактически речь идет об интерсубъективном праве, которое, с одной стороны, является конвенциональным результатом горизонтальной правовой коммуникации и характеризует идентификацию субъекта в определенном сообществе (применительно к государству в качестве такого может выступать политическая нация), с другой стороны, оно определяет выбор человеком варианта поведения в той или иной ситуации в соответствии с системой правил поведения, являющейся господствующей в сообществе, с которым себя идентифицирует индивид или на членство в котором он претендует не только когнитивно, но и функционально.

Однако конституционная идентичность — это не столько признание индивидом, группой или обществом ценности конституции и готовности строить свое поведение на основе конституционных норм, сколько конкретные правовые действия во фреймированном конституцией правовом пространстве, которые обеспечивают конструирование возможного варианта правовой реальности, обозначенного в правовых текстах данного государства, прежде всего, законах.

Конституционная идентичность в равной мере является элементом как вертикальной, так и горизонтальной коммуникации. С одной стороны, конституционная идентичность формируется как конвенциональный результат горизонтальной правовой коммуникации. При этом речь идет не только о высокой степени соответствия конституционного текста правовым ценностям определенной политической нации (например, преамбула Конституции РФ объявляет о ее принятии от имени многонационального народа России), но и непосредственном участии общества в принятии Конституции (так, Конституция РФ принималась всенародным голосованием130). С другой стороны, государство в процессе вертикальной правовой коммуникации транслирует гражданам набор ценностей, имеющих легальный характер и выступающих основой правомерного (законопослушного) поведения. Однако осуществление правовых действий, в основе которых лежат транслируемые ценности, гарантирует не только правомерность поведения гражданина, но и его консолидацию с иными субъектами, действия которых также носят законопослушный характер. Тем самым вертикальная коммуникация приобретает горизонтальность и значимость для конституционной идентичности индивида в конвенциональном контексте.

Однако необходимо учитывать, что Конституция, как и любой закон, не может носить нейтральный характер. Будучи патерналистским по отношению к обществу и человеку, законодательство выражает ценностные ориентации определенного сообщества, формулирует цель его существования и развития и определяет средства достижения этой цели. Чем более демократичным является общество, тем больше степень легитимации законодательства и количество лиц, интересы которых выражает закон. При этом закон, выражая потенциальное будущее, является, в свою очередь, ценностным ориентиром для правового поведения не только лиц, чье мнение выражает законодатель, но и иных представителей общества, которые воспринимают и воспроизводят его нормы, в том числе. маргинально или конформистски. Хотя в последнем случае речь идет о вертикальной правовой коммуникации, при которой адресат подчиняется правилам адресанта, воспроизводство этих правил адресатом осуществляется осознанно, за редким исключением. Это позволяет рассматривать подобные действия также как вариант реализации индивидуального права.

Применительно к правовой реальности России понятие «закон» («законодательство») может рассматриваться в разных смыслах131. При отсутствии легальной дефиниции закона и руководствуясь признаками, указанными Верховным Судом РФ для определения нормативности того или иного акта, мы интерпретируем категорию «законодательство» расширительно, включая в нее не только нормативные правовые акты всех уровней, но и нормативные решения Верховного и Конституционного Суда РФ, а также документы стратегического планирования. Сформированные в этих документах фреймы правовой реальности не только выступают конкретизацией конституционной цели построения возможного будущего, но и определяют отдельные шаги субъектов всех уровней, необходимые для ее воплощения в жизнь, а также устанавливают содержание, формы и порядок применения ответственности к лицам, правовое поведение которых выходит за пределы фреймов.

Решения Конституционного Суда РФ, направленные на интерпретацию отдельных конституционных норм и проверку конституционности нормативных правовых актов, выступают при этом важнейшим средством фреймирования правовой системы, конкретизируя и (или) устанавливая ценностные основания будущей правовой реальности в развитие конституционных положений, т. е. носят перспективный характер.

Вносимые в Конституцию РФ изменения направлены не столько на корректировку ее текста, исходя из опыта конституционного строительства, сколько являются ее развитием. Если до 2020 г. изменения, как правило, касались онтологических оснований конституционного строительства, закрепляя в Конституции РФ реально произошедшие изменения, например, в составе субъектов, то конституционная реформа 2020 г. была призвана усилить ценностные основания Конституции РФ и сконструировать дополнительные фреймы конституционной идентичности. Поэтому совершенно не случайно, что последующие изменения законодательства были направлены на детализацию конституционных положений применительно к отдельным отраслям права. Тем самым конструируется новый фремированный образ правовой реальности России как основа конституционной идентичности на современном этапе.

Ценностные основания конституционной идентичности

Конституционная идентичность концептуализирует ценности и нормы, необходимые гражданам для развития и функционирования определенной правовой реальности. При этом важно, что, с одной стороны, этот конструкт является конвенциональным результатом горизонтальной правовой коммуникации, а следовательно, отражает ценностные ориентации, которые господствуют в гражданском обществе и рассматриваются большинством граждан не только как необходимое средство социального развития и функционирования, но и инструмент консолидации граждан. С другой стороны, будучи нормативно реализованным, этот конструкт может рассматриваться в качестве средства вертикальной правовой коммуникации и выражает ценностные ориентации, которые, по мнению политической элиты (адресанта коммуникации), необходимы гражданам (адресатам коммуникации) для адаптации в гражданском обществе. Восприятие и воспроизводство гражданином системы ценностей, олицетворением которых является Конституция, должны гарантировать человеку его идентификацию с сообществом, членом которого он является в силу своего формального правового статуса. При этом необходимо учитывать, что чем более демократичным является общество, тем в большей степени ценностные ориентации, транслируемые адресантом, соответствуют действительным интересам и потребностям не только адресанта, но и адресата.

Принятие или непринятие транслируемой системы правовых ценностей является важнейшим критерием конституционной идентичности граждан, и собственно может рассматриваться как маркер разграничения гражданина и негражданина не только онтологически на основе формального правового статуса, но и аксиологически на основе осуществления правовых действий, которые соответствуют конституционным фреймам и направлены на конструирование правовой реальности, закрепленной в тексте Конституции и иных нормативных правовых актах, являющихся конкретизацией ее отдельных положений. Общая тенденция на усиление аксиологического аспекта в развитии и функционировании правовой реальности России при этом проявляется в том, что ценностный компонент конституционной идентификации должен являться базисом для онтологического. В условиях специальной военной операции, проводимой Россией на территории Украины в 2022 г., это вылилось, например, в обсуждение вопроса о лишении званий деятелей культуры, которые не поддержали данные действия132.

Несмотря на то, что Конституция РФ закрепляет человека, его права и свободы в качестве высшей ценности (ст. 2) и провозглашает, что «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими» (ст. 18), конституционная идентичность предполагает аксиологическое верховенство не международного права, а Конституции РФ (ст. 67.1). Общечеловеческие ценности значимы для конституционной идентичности не только в контексте их вербализации в тексте Конституции РФ (гл. 2), но и соответствия национальной правовой традиции.

Воспринимаемая в качестве правовой ценности Конституция выражает интересы не всех граждан, а лишь большинства. Тем не менее конституционные принципы, лежащие в основе законодательства, оправданы для всех граждан, т. е. для человека, оказавшегося в ситуации меньшинства, не означает, что при этом он лишается конституционной идентичности. Признание гражданином конституционных принципов приводит к тому, что, оказавшись в ситуации меньшинства, индивид не утрачивает конституционной идентичности, а принимает ее ситуативно в качестве адресата вертикальной правовой коммуникации маргинально или конформистски, т. е. он должен поддерживать общие процедуры, которые порождают легитимное право133. При этом вполне возможно не только неприятие отдельных норм и (или) нормативных правовых актов производного уровня, но и конституционных положений. Главным является признание значимости конституции как ценности134.

В то же время восприятие и воспроизводство конституционной идентичности в статусе большинства означает для гражданина, что он участвует не только в горизонтальной, но и вертикальной коммуникации, и может выступать в качестве как адресата, так и адресанта. Речь при этом идет не только об опосредованном воздействии на правотворчество в форме участия в выборах представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, но и о прямом участии в создании и (или) принятии нормативных правовых актов. К последней ситуации можно отнести, например, участие во всенародном голосовании при утверждении изменений в Конституцию РФ в 2020 г. и участие в общественном обсуждении законопроектов135.

Конституционная идентичность носит рефлексивный и амбивалентный характер, который зависит не только от социокультурного контекста, но и от степени и характера вовлеченности индивида в правовую коммуникацию или «общее дело», по словам Дж. Раза136.

С одной стороны, воспроизводство индивидом определенной системы правил и норм требует ее осмысления и принятия в качестве ценностных ориентиров правового поведения. При этом важно, что вариант рефлексии зависит от того, в какой роли человек выступает субъектом правовой коммуникации в различных сообществах. Воспринимая себя адресантом групповой коммуникации, как правило, индивид в равной степени будет рассматривать себя в качестве адресанта правовой коммуникации в национальном масштабе. В последнем случае его конституционная идентичность будет основана на вертикальной коммуникации, но не индивидуально, а коллективно. Субъект воспринимает конституцию как ценность и аксиологическую основу своих правовых действий в силу того, что данные установки являются основой его идентификации с группой и определяют его участие в правовой коммуникации локального сообщества в качестве адресанта.

С другой стороны, лояльность человека к другому индивиду в рамках групповой или национальной правовой коммуникации и лояльность к конституционным принципам будет различаться. Во-первых, индивидуальная лояльность зависит от того, является ли человек адресатом или адресантом коммуникации. Во-вторых, это связано с характером коммуникации как по вектору, так и пространственно. Можно говорить как минимум о четырех вариантах роли индивида в правовой коммуникации, определяющей его отношение к конституции как ценности:

1) адресант национальной правовой коммуникации, обладая социально активным правовым поведением, не только принимает активное участие в правотворческом процессе, но и рассматривает провозглашенную систему норм и ценностей единственно возможным и наиболее правильным вариантом правовых действий, независимо от их контекста;

2) адресат национальной правовой коммуникации, обладая маргинальным или конформистским правовым поведением, рассматривает конституцию как часть законодательства и воспринимает их в совокупности не столько как аксиологическое, сколько онтологическое средство обеспечения правопорядка и подчинения человека определенным установкам либо под страхом наказания, либо в силу привычки или некритичного воспроизводства правовых действий окружающих лиц;

3) адресант групповой правовой коммуникации ценностно воспринимает конституцию и законодательство не только как легитимные, но и легальные средства обеспечения его социальной роли во взаимодействии с иными членами сообщества и (или) иными социальными группами и оказания правового воздействия на адресатов социальной группы, с которой он себя идентифицирует;

4) адресат групповой правовой коммуникации представляет собой субъекта, правовое поведение которого в наименьшей степени основано на знании правовых ценностей и норм. Воспринимая конституцию как ценность, олицетворение патерналистской политики государства и адресантов правовой коммуникации в группе, с которой он себя идентифицирует, такой субъект стремится к некритичному воспроизводству правил поведения группы, будучи уверенным, что легитимный адресант групповой коммуникации имеет легальную санкцию интерпретировать законодательство и конструировать нормы, реализация которых внутри группы и (или) при взаимодействии с членами других групп обеспечат не только групповой порядок, но и национальный правопорядок. При этом правовое поведение такого субъекта будет носить, прежде всего, конформистский характер, реже маргинальный.

Формирование конституционной идентичности в России

Формирование российской конституционной идентичности связано с высокой степенью субъективной интериоризации традиций, обычаев, норм и ценностей, при которой индивид уже не отделяет себя от многонационального российского народа137, воспринимая все, что происходит вокруг, с позиций общества, членом которого он является и в качестве элемента которого он себя воспринимает. Государство при этом выступает единственным субъектом, имеющим легитимную санкцию от общества на трансляцию национальной идеи как концентрированного выражения традиционных ценностей и способным консолидировать общество на этой основе. Маркируя принадлежность человека к обществу, государство выступает не только на онтологическом, но и аксиологическом уровне, формируя ценностные ориентиры идентификации индивида с определенным «воображаемым сообществом», по выражению Б. Андерсона138.

Социально активный тип правосознания, будучи проявлением осознанной коллективной воли при принятии или внесении изменений в текст конституции, связан не только с онтологическим уровнем правовой реальности, но и аксиологическим. С одной стороны, он отражает непосредственное участие граждан в горизонтальной правовой коммуникации при принятии нормативных решений и тем самым придает этим решениям не только легальность, но и легитимность. С другой стороны, это свидетельствует о стремлении индивида к совершенствованию правовой реальности, придании ей содержания, в наибольшей степени соответствующего интересам и потребностям не только общества в целом, но и в отдельности каждого гражданина, обладающего соответствующим типом правосознания и принимающего участие в политической и правовой жизни, в том числе и в процессе правотворчества.

Соответственно, чем шире участие граждан в конституционном процессе, тем больше охват социальных интересов и легитимность правотворчества. Это существенно расширяет ценностную значимость конституционного акта, который одновременно выступает в качестве конвенционального результата горизонтальной правовой коммуникации и в роли аксиологической основы для конструирования конституционной идентичности российских граждан. В последнем случае речь идет о специфичной форме вертикальной правовой коммуникации, при которой адресаты не только разделяют позицию адресанта, но и своими правовыми действиями способствуют ее реализации в жизнь.

Лишь коллективная воля всего общества (или его большинства) в качестве защитника конституции и конституционных ценностей совместно с органами конституционной юрисдикции способна обеспечить конституционный правопорядок. Реализация этой цели требует высокого уровня идентичности граждан и формирования политической (гражданской) нации. Нация представляет собой квазирелигиозную, трансцендентную абстракцию, связывающую прошлое, настоящее и будущее определенного государственно организованного общества, устойчиво проживающего в определенных территориальных пределах на протяжении достаточно длительного времени. При этом указание на квазирелигиозность означает не просто наличие определенной системы ценностей, в том числе единой идеологии, но и единообразное их восприятие и воспроизводство.

Понятие «нация» не имеет явно выраженного этнического аспекта, будучи связана с культурным единством сообщества, прежде всего, в пределах государственно организованной территории. Поэтому, когда речь идет о национализме, необходимо уточнять, имеется ли в виду этнический или гражданский (политический) национализм. В последнем случае он может рассматриваться как элемент конституционной идентичности и непосредственно связан с государством. Это означает, что идентификация человека с государством в России основана не только на осознании территориального единства, но и на поддержании культурного (цивилизационного) единства, которое имеет дихотомичный характер. С одной стороны, граждане разделяют конституционную идею как ценностное средство поддержания единства не только легитимно, но и легально. С другой стороны, граждане готовы подчиниться государству не только функционально, но и когнитивно при условии обоюдного ответа от последнего в форме защиты социальных интересов и удовлетворения социальных потребностей. Этот дихотомизм отражает две ведущие традиционные правовые ценности российской цивилизации — этатизм и патернализм.

Несмотря на то, что конституционная идентичность носит перспективный характер, усиление в ней ценностного начала предполагает возможность использования правовой традиции, но не с ретроспективной, а прогрессивной целью, направленной на усиление единства общества в будущем не только рационально, но и иррационально. Влияние правовой традиции на воссоздание, фиксацию и интерпретацию конституционной идентичности детерминирует не только неизменность сконструированных образов прошлого, но и упрочивает социальную идентичность в асинхронном контексте. Правовая традиция при этом выступает как инвариант, на основе которого складываются в разной степени согласованные, преимущественно материализованные, опосредованные социальной многогранностью, проявления правовой культуры в пределах определенного хронотопа139.

Конституционная реформа 2020 г. и развитие российской конституционной идентичности

Трансформация российской правовой культуры в сторону формирования и поддержания национальной идеи провозглашена в ходе конституционной реформы 2020 г. Хотя ст. 13 Конституции РФ запрещает существование единой идеологии, частью которой и выступает национальная идея, ст. 67.1 провозглашает ряд положений, имеющих значение именно как составляющие национальной идеи. Во-первых, закрепление нормы о верховенстве Конституции РФ в национальной правовой системе, реализуемое на практике с 2015 г. благодаря решениям Конституционного Суда РФ140, было лишь нормативной формализацией юридического факта, уже сложившегося в правовой реальности. Во-вторых, провозглашение приверженности традиционным ценностям граждан России должно означать не просто усиление консервативного цивилизационного начала в правовой политике, а свидетельствовать о стремлении государства сконструировать историческую память, которая бы обеспечивала легитимные основания законодательства и социальную поддержку проводимой государством правовой политики в качестве фактора идентичности. Память при этом выступает не только элементом прошлого и настоящего, но и будущего, обеспечивая консолидацию граждан вокруг государства как во внешней, так и во внутренней политике141. В совокупности это сближает конституционную идентичность российских граждан с несколькими западными теориями идентичности. С одной стороны, можно наблюдать сближение с конституционным патриотизмом в том понимании, которое вкладывал в эту категорию Ю. Хабермас142, придавая ей экспрессивный характер. Не случайно устанавливается запрет «умаления значения подвига народа при защите Отечества», получивший развитие в УК РФ143. В частности, ст. 243.4 устанавливает ответственность за «уничтожение либо повреждение воинских захоронений, а также памятников, стел, обелисков, других мемориальных сооружений или объектов, увековечивающих память погибших при защите Отечества или его интересов, либо посвященных дням воинской славы России». С другой стороны, речь идет о сближении с теорией национальной идентичности144. В последнем случае речь идет о понимании нации не в этническом, а в политическом смысле.

Изменения в Конституции РФ, принятые в 2020 г., и последующая трансформация законодательства, ставшие негативным ответом на широкое распространение в российском обществе западных ценностей, одновременно явились попыткой сконструировать новую конституционную идентичность, которая должна стать синтезом традиций и инноваций145 и призвана обеспечить поступательное развитие российского общества и государства.

Несмотря на то, что в законодательстве конструированию конституционной идентичности уделяется недостаточно места, усиление роли документов стратегического планирования как на аксиологическом, так и на онтологическом уровне правовой реальности обуславливают необходимость обращения к ним при анализе официальной правовой доктрины. В первую очередь речь идет о Стратегии национальной безопасности146, в которой в качестве одного из национальных интересов обозначено «укрепление традиционных российских духовно-нравственных ценностей, сохранение культурного и исторического наследия народа России» (п. 7 ст. 25). Понятие традиционных ценностей определено в Основах государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей, к сожалению, существующих в настоящее время только в форме проекта147. В ст. 3 традиционные ценности рассматриваются как «формирующие мировоззрение граждан России нравственные ориентиры, передающиеся от поколения к поколению, обеспечивающие гражданское единство, лежащие в основе российской цивилизационной идентичности и единого культурного пространства страны, нашедшие свое уникальное самобытное проявление в духовном, историческом и культурном развитии многонационального народа России». Наиболее значимым в этом определении является закрепление корреляции традиционных ценностей и российской конституционной идентичности.

Однако речь идет не только о конструировании позитивного «мы», но и формировании негативного образа «они»148, под которым понимается коллективный Запад как носитель иной культуры. Совершенно неслучайно использование понятия «недружественные государства»149 в период проведения специальной военной операции. Это сделано не только для обозначения стран, которые не принимают политику России, но и являются выражением традиционного образа «врага» на экзистенциальном уровне.

Таким образом, конституционная идентичность приставляет собой социальный конструкт, формирующийся в процессе правовой коммуникации. Конституционная идентичность предполагает перспективный вектор и ориентирована на конструирование возможного будущего, нормативно провозглашенного в конституции. Однако российская конституционная идентичность после конституционной реформы 2020 г. приобрела существенную специфику, предполагающую синтез ретроспективных и перспективных элементов. Несмотря на то, что развитие правовой системы в России идет в направлении закрепления традиционных ценностей в качестве ценностной основы права, аксиологический компонент конституционной идентичности в большей мере носит не нормативный, а доктринальный характер.

В этой связи представляется необходимым принятие федерального закона о принципах и организации государственной политики по формированию и развитию конституционной идентичности. Подобный документ не только позволит урегулировать вопрос национально-патриотического воспитания, усовершенствовать и внедрить целостную общегосударственную политику, которая приобретает характер системной и целенаправленной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, организаций образования, институтов гражданского общества для формирования и развития у населения России конституционной идентичности, но и обеспечит этой деятельности легальный и легитимный характер.

1.1.5. К вопросу о разграничении понятий «конституционная идентичность» и «национальная идентичность»

Т. И. Ряховская150

Вопрос, касающийся соотношения универсального и уникального (особенного, самобытного) в отечественном конституционном праве, по-прежнему остается дискуссионным. Значимость его уточнения весьма велика, что связано с особенностями конституционных норм, которые конкретизируются в действующем законодательстве, становясь источниками не только конституционно-правового регулирования, но и отраслевого. К тому же национальное право, несмотря на свое развитие, в рамках универсальных категорий остается первичным по отношению к праву международному, задавая основу для его изменения.

Вопреки выходу Российской Федерации из различных международных организаций (Совет Европы, Конференция Европейских Конституционных судов) и все большую локализацию в рамках границ отечественного государства и права, задачи, касающиеся внутреннего правоустройства страны, и те, в которых заинтересовано международное сообщество, по-прежнему требуют своего уточнения. Ограничителем подобного смешения может стать точное смысловое наполнение термина «конституционная идентичность», тема споров о которой становится еще более актуальной в связи с поправками, внесенными в Конституцию РФ. По мнению Конституционного Суда РФ, выраженном в Заключении от 16 марта 2020 г., именно она характеризуется как «высшая универсальная форма легитимации Российской Федерации, закрепляет ее конституционную идентичность во внутригосударственном и международном пространстве»151.

Целью данного исследования является попытка разграничения понятий «конституционная идентичность» и «национальная идентичность», что может способствовать дальнейшей конкретизации, употребленного первым терминологического оборота.

В. А. Токарев отмечает, что концепция «конституционной идентичности» не нова и имеет отправную точку своего развития в XVIII – начале XIX в., когда конфликт между учрежденной и учредительной властями становится допустим, впрочем, как и конфликт внутри самой учредительной власти. В обозначенный период рассматриваемый термин подразумевает курс политики, проводимой учрежденными органами власти, тем целям, которые были задекларированы учредительной властью, которая учла исторический опыт, беспокоясь и не желая его повторения и перенесения прежних ошибок в новый контекст государственного и общественного устройства152. Иными словами, «конституционная идентичность» понималась как совпадение реальной и формальной конституции. Возможно, для XVIII — начала XIX в. это действительно было так. Современность же диктует несколько иные подходы.

Так, доктрина «конституционной идентичности» в конце XX — начале XXI в. набирает свою популярность среди европейских Конституционных судов, которые используют ее для борьбы с активизацией органов наднациональной юстиции. В российском конституционном праве все чаще этот вопрос рассматривается через похожую призму (например, в г. Санкт-Петербурге 14 мая 2019 г. была проведена Международная конференция «Конституционная идентичность и универсальные ценности: искусство соразмерности», где одним из основных был доклад Конституционного Суда РФ: «Национальные и международные суды: проблемы взаимодействия»)153. Однако сам Конституционный Суд РФ значительно раньше впервые использовал эту формулировку, сделав это в постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П154.

Описываемая категория своим появлением обязана термину, обозначенному в п. 2 ст. 4 редакции Договора о Европейском союзе: «Союз соблюдает равенство государств-членов перед Договорами, уважает национальную индивидуальность государств-членов, присущую их основополагающим политическим и конституционным структурам, в том числе в области местного и регионального самоуправления»155.

Не следует забывать, что указанный Договор написан на английском языке и употребляемое в нем «national identities»156 дословно переводится как «национальные идентичности», а не «национальная индивидуальность», как изложено в официальном источнике. Возникшее наслоение оборотов, вероятно, и ввело в замешательство российских конституционалистов, ведущих дискуссию именно о конституционной идентичности как о чем-то особенном, присущем лишь конкретному государству. А вместе с тем, слову «identities», взятому отдельно, в русском языке соответствует тождество, которое не подразумевает своеобразия. То есть по смыслу больше подходит термин «универсальность», а в рамках конституционного права — «конституционные универсалии».

Заметим, что «индивидуальность» и «идентичность» — антонимы. В частности, первая может трактоваться как «характерная, отличительная особенность, своеобразие чего-либо»157. Таким образом, индивидуальность — это характеристика, присущая конкретному явлению, не повторяющаяся и не встречающаяся у других.

Сквозь призму прилагательного «идентичный» (совпадающий с кем-либо, чем-либо, тождественный чему-либо, кому-либо): тождественность, совпадение158 рассматривается термин «идентичность». Вышеупомянутое подтверждается и материалами из словаря иностранных слов: «идентичность» (лат. identicus — «соответственный») — полная тождественность, а «индивидуальность» (лат. individuum — «неделимое») — совокупность особенностей, отличающих данное явление, предмет или существо от ему подобных159. Следовательно, в официальном переводе Договора о Европейском Союзе вполне логично используется именно «индивидуальность» ввиду самой идеи, которая формализована в оригинальном тексте. Однако отечественной доктриной и практикой «конституционная самобытность» («конституционная оригинальность») почти не используется, и есть вероятность, что едва ли этот оборот будет поддержан, так как более устойчивым сочетанием считается «конституционная идентичность».

Представляется возможным «конституционную идентичность» определить через «идентификацию» («установление сходства»160) — это то, с чем государство и общество ассоциируют (отождествляют) свою Конституцию в определенный период времени. Подобный подход предполагает, что «конституционная идентичность» состоит из двух компонентов: «конституционной универсальности» и «конституционной самобытности» как категорий хоть и разнонаправленных, но неразрывно связанных между собой. Ведь нельзя отрицать, что Российская Федерация «сознает себя частью мирового сообщества» и Основной закон РФ построен на традиционном конституционном наборе давно выработанных постулатов: «народном суверенитете, ограничении государственной власти индивидуальными правами (также универсально понимаемыми), защите прав, исходя из принципов равенства и пропорциональности ограничения прав, разделении властей, господстве права»161, но, несмотря на это, существуют и содержательные особенности вышеописанного, которые диктует историческое развитие государства, правосознание народа и т. д.

Стоит обратить внимание на то, что в вышеупомянутых международных договорах фигурирует термин «национальная идентичность», а не «конституционная». В связи с этим полагаем, что указанные понятие не являются синонимами. Однако в отечественной государственно-правовой доктрине по этому вопросу высказываются различные точки зрения.

Например, Г. А. Гаджиев уточняет, что «конституционная идентичность» по своему происхождению восходит к «национальной идентичности». Это позволяет говорить об их соотношении как части и целого. Им же отмечено, что второе — более общее понятие относительно первого, а основное функциональное назначение этой концепции сводится к ограничению превосходства права европейского сообщества над правом внутригосударственным162.

Т. А. Васильева предполагает, что идея «национальной идентичности» подразумевает наличие у государств –– членов Европейского союза выделяющих их из числа других особенных конституционных черт163. Но если речь идет о конституционных особенностях, значит, имеется в виду, что национальная идентичность как-то формально должна быть закреплена?

Отдельно «национальную идентичность» выделяет и С. П. Чигринов, уточняя, что она является особым качеством, которое присуще государствам — членам Европейского союза, их органам (в том числе и местному самоуправлению). Это специфическое качество дает возможность независимо от структур упомянутой организации осуществлять основные функции органам государственной власти164.

В. Д. Зорькин не разграничивает рассматриваемые терминологические обороты. В частности, в одном из своих докладов ученый употребляет следующую связку «национальная конституционная идентичность», отмечая, что проблемы, связанные с ней, обрели свою злободневность в результате расширения практической деятельности международных судебных органов по защите прав человека165.

В. М. Белокур подчеркивает неразрывность соединения «конституционной идентичности» с «национальной», делая акцент на том, что последняя выступает сущностным содержанием первой как правовой формы166. В. Д. Мазаев пишет, что для обретения наивысшего уровня государственного суверенитета были задействованы некоторые поправки к Основному закону РФ, которые способствовали трансформации духовно-нравственного содержания «национальной идентичности» в проекцию «конституционной идентичности», что нашло свое отражение: «1) в корректировке либерально-демократической модели государства и общества с позиции национального суверенитета; 2) в закреплении политического мандата на власть за национально ориентированной элитой»167. То есть этими авторами было уточнено, что «национальная идентичность» формализуется посредством «конституционной идентичности».

Следовательно, в науке наблюдается три точки зрения: 1) понятия «национальная идентичность» и «конституционная идентичность» — тождественны и могут употребляться без разделения как «национальная конституционная идентичность»; 2) эти термины носят разную смысловую нагрузку; 3) «конституционная идентичность» — форма выражения «национальной идентичности» и неразрывно с ней связана. Последняя позиция близка и нам.

Изучая этимологию слова «национальный», обнаруживаем следующее утверждение: это «относящийся к общественно-политической жизни наций, связанный с их интересами»168.

Таким образом, несмотря на кажущуюся близость терминологических оборотов «конституционная идентичность» и «национальная идентичность», различия все же просматриваются: 1) национальный — относится к нации и характеризует ее как таковую, Россия — многонациональное государство, следовательно, сложно предположить, идентичность какой нации имеется в виду; 2) Конституцию Российской Федерации принял многонациональный народ, именно этому документу и определять то особенное, что будет отличать ее от других государств мира; 3) Основной Закон РФ обладает высшей юридической силой, верховенством и прямым действием на всей территории России, значит, именно его постулаты требуют особой охраны и защиты, как системообразующего нормативного правового акта государства в целом. Исходя из вышеизложенного, полагаем, что «национальная» и «конституционная» идентичность не могут являться тождественными понятиями, тем более первая употребляется как термин, возникший в международно-правовом регулировании, имеющий функции «установления пределов европейской интеграции и проведения границ для конституционных реформ»169, которые может инициировать наднациональный судебный орган.

К тому же национальная идентичность имеет свои внеправовые характеристики: географические, исторические, экономические, этнические и другие. Она может быть отражена в качестве особенностей в Конституциях и Уставах субъектов Российской Федерации. Например, в Уставе (Основном законе) Калининградской области от 28 декабря 1995 г. в ч. 2 ст. 4 закреплено: «Калининградская область обладает правом на осуществление международных и внешнеэкономических связей с субъектами иностранных федеративных государств, административно-территориальными образованиями иностранных государств, а также на участие в деятельности международных организаций в рамках органов, созданных специально для этой цели. Калининградская область, с согласия Правительства Российской Федерации, может осуществлять международные и внешнеэкономические связи с органами государственной власти иностранных государств»170, что предопределено географическим расположением этого субъекта. Закономерно, что в Уставе Новосибирской области от 18 апреля 2005 г. такое положение не встречается171. В Конституции Республики Дагестан от 10 июля 2003 г. в ст. 5 формализовано: «Республика Дагестан основана на единстве равноправных народов Дагестана, единой и неделимой для всех дагестанцев Родине. Действия, нарушающие мирную совместную жизнь народов Дагестана, являются антиконституционными»172, что в общем-то не совсем актуально будет, например, для жителей Республики Бурятия, где проживает иная нация. Устав (Основной закон) Алтайского края от 5 июля 1995 г. имеет в своей структуре Главу III «Природа и природные ресурсы края»173, что у ранее отмеченных субъектов Российской Федерации не выявлено. Это лишь некоторые иллюстрации «национальной идентичности» субъектов России, которые демонстрируют, насколько обширна эта категория. Может ли у субъекта Российской Федерации быть своя «конституционная идентичность»? Вероятно, нет, в силу того, что допустимость существования «национальных особенностей», встречающихся там, формализована в Конституции РФ, которая закрепляет это явление для всего независимого государства, в состав которого входят образования, не наделенные суверенитетом.

Стоит обратить внимание и на то, что «национальная идентичность» влияет на предмет конституционного права России, это связано с такими особенностями, которые ею предопределены, как существование Закона РСФСР «О языках народов Российской Федерации»174, Федерального закона «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации»175 и других нормативных правовых актов. А значит, она может быть фактором, определяющим такую компоненту конституционной идентичности, как конституционная самобытность.

Подводя итог вышеописанному, полагаем: «конституционная идентичность» и «национальная идентичность» соотносятся как часть и целое, причем они неразрывно связаны между собой и взаимозависимы. Однако в рамках конституционно-правового поля последняя является скорее фактором, определяющим первую, так как не является юридической категорией, но способным непосредственно влиять на конституционные особенности Российского государства.

Видится, что уточнение обозначенных терминологических оборотов позволит в дальнейшем избежать путаницы, более успешно развивать новый институт конституционного права — «конституционная идентичность».

1.1.6. Правовой риск в современном российском конституционализме

В. В. Киреев176

В науке конституционного права, пожалуй, трудно найти категорию, сравнимую по объему и сложности с понятием «конституционализм». Если обобщить соответствующие воззрения, представленные в современном научном конституционно-правовом пространстве, то можно прийти к выводу, что категория «конституционализм» охватывает философско-мировоззренческие, ценностные, нормативные, прикладные, идеологические и другие аспекты, образующие сложную систему взаимосвязей.

О. Е. Кутафин обоснованно подчеркивал, что конституционализм, в каком бы смысле о нем ни говорилось, никогда не существовал в виде одной, а тем более единственной модели. Он всегда носил конкретно-национальный и конкретно-исторический характер177. Трудно оспорить и утверждение о том, что современное общество является обществом риска. К. А. Гаврилов правомерно рассматривает общество риска как понятие, характеризующее общество «позднего модерна» конца XX – начала XXI в. с его повышенным вниманием к рискам и опасностям, возникающим в процессе прогрессирующей модернизации , глобализации и развития новых технологий. К числу таких рисков отнесены: предельная интенсификация и непредсказуемость социальных изменений, провоцирующие явления массового психологического стресса и «культурного шока»; кризис традиционных форм идентичности и солидарности; неэффективность «проверенных опытом прошлого» моделей и механизмов социальной адаптации; загрязнение окружающей среды, изменение климата и т. п.178 При этом любой конституционализм, отражая многогранность конституционного бытия общества, обладает таким неотъемлемым, объективно присущим ему свойством, как рискогенность. Современному российскому конституционализму также свойственна уникальная совокупность рисков.

Особое место среди рисков современного российского конституционализма занимает правовой риск. С одной стороны, это обусловлено назначением права, его ролью для устойчивого развития наших общества и государства, с другой — не отрицая таких характеристик конституционализма, как историчность и социально-государственное своеобразие, следует обратить внимание на его динамические свойства, его способность меняться под воздействием внутренних и внешних обстоятельств. Меняться вместе с правом. При этом конституционализм может наполняться различным содержанием, отражающим переломные моменты, своеобразные вехи конституционного развития. Так, в период действия одной и той же Конституции РФ 1993 г., имели место различные и серьезные изменения в политической, экономической, других сферах, что позволяет предположить наличие факторов, создающих предпосылки для расхождения между Конституцией РФ и реальностью, своеобразной энтропии конституционного пространства. По меткому выражению В. В. Невинского, Конституция Российской Федерации 1993 г. оказалась Основным законом общества и государства «на вырост» и одновременно устремленным в будущее программным документом, основные идеи которого вплетаются в современные тенденции развития общественной и государственной жизни различных народов мира179. Сегодня, в период откровенно враждебного воздействия стран коллективного Запада на различные системы нашего общества, а также его менталитет, их непрекращающихся попыток расшатать фундаментальные основы нашей идентичности и упорядоченного развития, право приобретает особое инструментальное значение. В. Д. Зорькин резонно указывает на то, что право должно стать эффективным средством преодоления опасности хаотизации как на внутригосударственном уровне, так и в масштабах планетарного миропорядка180. Эффективность реализации этой задачи зависит от многих обстоятельств, в том числе от способностей нашей юридической науки исследовать различные аспекты конституционно-правовой реальности посредством инструментария теории рисков. При этом одну из наиболее фундаментальных проблем составляют вопросы ретроспективных, текущих и перспективных рисков, свойственных российскому конституционализму, исследование их динамики и содержательных характеристик, которые обусловлены, в конечном счете, изменчивостью самого конституционализма. Насколько изменчив конституционализм и какова его динамика? Какие именно признаки могут свидетельствовать о его неких качественных состояниях? Какова связь между некими качественными состояниями конституционализма и конституционно-правовыми рисками? Ответ на эти вопросы не является однозначным. Рассматривая проблематику периодизации конституционного развития России, И. А. Кравец отмечает, что наиболее важными являются две ключевые проблемы: определение критериев и параметров периодизации конституционной истории России и выявление содержательных компонентов конституционной эволюции, раскрытие которых позволяет осмыслить специфику каждого отдельно взятого периода конституционного развития, понять основные детерминанты конституционного процесса в целом181. Определение указанных И. А. Кравцом критериев и параметров периодизации конституционной истории России является насущной задачей и для теории конституционно-правовых рисков, их анализа, изучения обширной проблематики их накопления. Не менее важными являются относительно частные качественные состояния конституционализма в пределах определенного исторического периода. Конечно, в этой специфической сфере познания возможно серьезное несовпадение взглядов, суждений. В этом контексте А. Н. Медушевский в результате методологической критики понятийного инструментария приходит к обоснованному выводу о возможности различных представлений о конституционализме и его изменениях, а также представлениях о динамике подобных изменений182. Отмеченная возможность представляет собой одновременно источник неопределенности, выражающейся в соответствующих рисках.

Основываясь на позиции С. А. Авакьяна, выделяющего четыре главные составляющие конституционализма: конституционные идеи; наличие соответствующего нормативного правового фундамента; достижение определенного фактического режима; систему защиты конституционного строя и конституции183, следует отметить, что каждой из этих составляющих, как в статическом, так и в динамическом состоянии, свойственны правотворческие, правореализационные и интерпретационные риски. Исходя из этой теоретической посылки можно предположить, что отдельные составляющие конституционализма обладают различной подвижностью и неопределенностью, формирующих ситуации конституционно-правовых рисков.

Пожалуй, наиболее подвижной и неопределенной составляющей являются конституционные идеи, которые вызревают в обществе и являются его реакцией на те качественные состояния конституционализма, которые свойственны определенному историческому периоду. Конечно, в их доформализованном состоянии таких идей великое множество. Формализация этих конституционных идей, воплощение их в тексте Конституции, составляет одну из граней тех рисков, которые сопутствуют правотворчеству. Нормативно-правовой фундамент отечественного конституционализма не столь подвижен. Об этом свидетельствует сложный механизм внесения поправок к Конституции РФ и ее пересмотра. Проведение частичной или кардинальной конституционной реформы представляет собой наивысший и наиболее системный риск в отечественном конституционализме, влекущий изменения в системах нашего общества, соответствующие масштабу изменений Конституции РФ. Возможно, желанием избежать риска дестабилизации этих систем при проведении кардинальной конституционной реформы обусловлено отсутствие в настоящее время федерального конституционного закона, в соответствии с которым созывается Конституционное Собрание. В любом случае избегание риска тоже является реакцией на риск. И обоснованность конституционной реформы или отказа от нее должны основываться не только на политических утверждениях, но и научном конституционно-правовом анализе соотношения тех приобретений и потерь, которые может повлечь этот сложный политико-правовой процесс, определении степени приемлемости такого риска.

Динамика политического режима ограничена рамками конституции, поэтому с позиций макропроцессов, протекающих в нашем конституционализме, ему свойственна устойчивость и появление высокой рискогенности в этой сфере может быть связано с изменением Конституции либо отрывом конституционных положений от реальности. Вместе с тем, протекающие в каждый исторический период процессы, наполняющие политический режим конкретным содержанием, нуждаются в детальной оценке с позиций теории правовых рисков. При этом особую сферу составляет динамика внеконституционных действий, т. е. тех, которые не охватываются воздействием Конституции РФ, выражаются в политических общественных отношениях, находящихся за пределами конституционно-правового регулирования. И, наконец, система защиты конституционного строя и Конституции РФ, как представляется, тоже не обладает высокой динамикой, что, однако, не предполагает отказа от ее анализа в целях выявления текущих и перспективных конституционно-правовых рисков. Рискну предположить, что в составе любого конституционализма, в том числе и российского, может находиться еще одна составляющая — его результативность. Конституционализму должен быть свойственен еще и результат, причем этим общим результатом должно быть удовлетворение потребностей личности, как материальных, так и нематериальных, посредством концентрации на высшей конституционной ценности — человеке, его правах и свободах, и как раз выполнение обязанности государства по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина составляет ту комплексную сферу, которая может порождать субстанциональные конституционно-правовые риски.

Следует отметить, что теоретической предпосылкой, способствующей управлению многообразными и уникальными рисками, свойственными российскому конституционализму, является формирование целостных доктринальных представлений о них. И сегодня в теоретическом правоведении активно развивается теория правовых рисков, причем она отличается понятийным многообразием, дискуссиями по поводу различных ее аспектов. Причем развитие этой теории вполне обоснованно связывается со становлением отраслевых теорий риска, одной из которых является теория конституционно-правовых рисков.

Формирование системных представлений о правовых рисках, в том числе имеющих место в современном конституционализме, предполагает акцентирование внимания на некоторых специфических особенностях исследования этой непростой сферы. Так, Р. Ф. Степаненко отмечает особую важность того, что установление всевозможных критериев, оценок и последствий правовых рисков должно быть доктринально обоснованным. При этом научная работа не должна ограничиваться использованием только частнонаучных юридических методов и подходов в исследованиях фрагментов рассматриваемой проблематики. Она не может носить только описательный или прикладной характер и ограничиваться выявлением и обобщением весьма абстрактных эмпирических данных, тем более что мониторинг таковых вряд ли имеет место в юриспруденции (теории и практике), особенно в части изучения последствий правовых рисков, производимых, например, нормоустановителем184. Естественно, что конечной целью таких исследований является не только построение теоретических конструкций. Развитие теории правовых рисков предполагает и решение весьма важных прикладных задач. Так, Ю. А. Тихомиров и С. М. Шахрай весьма убедительно обосновывают, что право выполняет применительно к риску такие функции, как легальное признание и допущение рисков, установление средств предупреждения и минимизации риска, определение меры ответственности, а также функции компенсаторных средств185. Выполнение указанных функций, их научный анализ с конституционно-правовых позиций предполагает обращение к понятию правового риска. Так, Ю. А. Тихомиров рассматривает риск как вероятное наступление события и совершения действий, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущее причинить ущерб регулируемой им сфере. При этом для правового риска характерны причинная зависимость между нормативной моделью и реальностью, в виде каналов прямых и обратных связей, иными словами, опасное отклонение от норм права186. Этот вывод с полным основанием можно распространить и на сферу, охватываемую регулятивным воздействием конституционного права России как ведущей отрасли права и, соответственно, на те конституционно-правовые явления и процессы, которые исследуются отечественной конституционно-правовой наукой в рамках концепции конституционализма.

Изучая многообразные явления и процессы, свойственные современному конституционализму, наука конституционного права сталкивается с наиболее фундаментальной частью правовых рисков — конституционно-правовыми рисками. Формируя представления о конституционно-правовых рисках, наша наука создает те основы познания, которые как в теоретическом, так и в прикладном смыслах работают на развитие конституционализма России. Накопление знаний о таких рисках, в их правоприменительном, правореализационном, интерпретационном измерениях, является необходимой предпосылкой, позволяющей сформировать инструмент, направленный на выполнение прогностической функции нашей науки в рамках научно-консультативной, экспертной деятельности, осуществлять системное управление такими рисками органами государственной власти, обеспечивая минимизацию неблагоприятных последствий рискованных конституционных решений.

Конституция РФ не включает и едва ли будет включать положения, оперирующие категорией «риск» для достижения различных социально значимых целей. Корни современного формирования представлений о соответствующих рисках лежат именно в теоретической плоскости. Причем анализ конституционно-правовых рисков неизбежно будет базироваться на представлениях, сложившихся в общей теории рисков, а также научных позициях, выраженных применительно к правовым рискам. С. А. Автономов справедливо указывает на тот факт, что, помимо собственных категорий, выработанных в рамках науки конституционного права, в ней находят применение и категории, перешедшие из других наук и отраслей человеческого знания, в том числе из общей теории права, общей теории государства, философии, политологии, социологии, общей теории систем и т. п.187 Необходимо отметить, что расширение рассматриваемой сферы познания конституционно-правовой науки предполагает и конвергенцию наук, что позволяет системно использовать как результаты развития общетеоретической юриспруденции (межотраслевое взаимодействие норм права, правовые коллизии, правовые риски, эффективность правового регулирования), так и наработки общей методологии познания и науки (взаимопроникновение методов, перенос методов из одной области знаний в другую, дифференциация и интеграция наук, синтез научных знаний), а также достижения теории системного анализа и, возможно, плоды развития математических способов исследования, технологий обработки больших массивов информации в цифровой среде. Неоднозначная оценка конвергенции наук со стороны ученых-конституционалистов, впрочем, как и представителей других отраслей отечественного правоведения, вызвана опасениями размывания предмета отрасли, ее границ. Эти опасения имеют право на существование и весьма полезны для того, чтобы ограничить возможные попытки безудержной и, кстати, популярной «модернизации» различных областей познания. Вместе с тем нельзя игнорировать и тот факт, что знания, полученные другими науками, могут быть оценены с позиций возможности их применения в конституционно-правовой сфере и в итоге принести положительный эффект. Одним из проявлений такого эффекта могут стать системные представления о конституционно-правовых рисках, имеющие научный, а не политический и, тем более, публицистический характер.

Основополагающим признаком конституционно-правовых рисков является такая особая сфера их возникновения, как социальная, государственная деятельность в ситуациях определения содержания, принятия, реализации и интерпретации норм конституционного права. Такие ситуации всегда требуют принятия рискованных конституционных решений. Причем результаты принятия таких решений не ограничиваются сугубо конституционно-правовой сферой. Конституционно-правовые риски способны повлечь не только собственно правовые последствия, их результатом могут являться и негативные явления в экономической, политической, духовной, культурной и других сферах нашего общества, создающие препятствия для развития нашей государственности. Известно, что конституционное право воздействует на наиболее фундаментальные, базовые общественные отношения. Это определяет и воистину гигантский масштаб возможных неблагоприятных последствий конституционно-правовых рисков, в том числе дестабилизацию тонко настраиваемого конституционным правом механизма учета различных интересов. Н. С. Бондарь, анализируя сущность конституционализма как политико-правового явления, обоснованно акцентирует внимание на том, что оно должно восприниматься во всей многогранности и противоречивости конституционного развития общества, государства и личности, что в конечном счете предполагает понимание конституционализма как порождения и своего рода политико-правового режима разрешения противоречий между властью, собственностью и свободой188. Таким образом, к особенностям конституционного права, учитывая его значение как для общества, так и для Российского государства, можно отнести концентрацию специфических и масштабных рисков, недооценка которых может повлечь неблагоприятные последствия, определяемые объемом конституционно-правового воздействия на общественные отношения. В рассматриваемом контексте высокой методологической значимостью обладает вывод Ю. А. Тихомирова и С. М. Шахрая о том, что деструктивный потенциал конституционного риска обладает системным характером. Последствия этого риска могут выразиться в появлении других рисков, а также в нарушениях законности в различных сферах жизни общества и государства. А предвидение таких рисков требует последовательной деятельности всех институтов государства и гражданского общества189. Наличие у конституционно-правовых рисков таких характеристик вызывает насущные задачи их исследования, выявления, оценки и, в конечном счете, эффективного управления ими. При этом следует учитывать конкретно-исторические особенности конституционно-правовых рисков, тот неоспоримый факт, что уникальный перечень рисков сопутствует современному развитию отечественного конституционализма. Это, однако, не исключает необходимости исследования тех конституционно-правовых рисков, которые имели место в прошлом. Высокая актуальность научного анализа ретроспективных конституционно-правовых рисков обусловлена необходимостью выявления тех закономерностей, которые генерируют современные ситуации, требующие принятия рискованных решений, формируют возможные неблагоприятные последствия рисков, проявляющиеся в современный период развития российского конституционализма. Возникая в предшествующие исторические периоды, конституционно-правовые риски могут оказывать серьезное влияние на нашу современность, причем ранее принятые рискованные конституционные решения могут являться основой для возникновения текущих и перспективных конституционно-правовых рисков, требующих научно обоснованного прогнозирования.

Необходимо отметить, что и в современный период в нашей стране принимаются масштабные конституционные решения, выступающие одновременно в качестве действий, направленных на минимизацию текущих и перспективных конституционных рисков. Так, новейшие изменения Конституции РФ, которые были одобрены в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 г., существенно изменили состояние текущих и перспективных конституционных рисков, явились отправной точкой для их дальнейшего осмысления. Показательным является то, что как общество, так и государство проявили необходимую степень солидарности по отношению к предложенным конституционным переменам, которые были вынесены в публичное регулятивное пространство и, следовательно, к оценке соответствующих конституционных рисков.

Существование конституционно-правовых рисков связано с наличием неопределенности, проявляющейся в том, что возможен не единственный вариант развития каких-либо конституционно-правовых и опосредованных ими иных социальных процессов. Понятием «конституционная неопределенность» охватывается широкий круг ситуаций (принятие новых конституций, поправки к Конституции, изменения других нормативных правовых актов, содержащих нормы конституционного права, реализация и интерпретация различных положений конституционно-правовых норм). Поэтому при принятии конституционных решений в процессе развития отечественного конституционализма необходимо исследовать источники конституционной неопределенности. В задачах принятия решений В. С. Диев обоснованно выделяет такие основные типы неопределенностей, как: 1) объективная неопределенность («неопределенность природы»); 2) неопределенность, вызванная отсутствием достаточной релевантной информации (гносеологическая неопределенность); 3) стратегическая неопределенность, вызванная зависимостью от действий других лиц (партнеров, противников, организаций и т. п.); 4) неопределенность, порожденная слабоструктурированными проблемами; 5) неопределенность, вызванная нечеткостью, расплывчатостью как процессов и явлений, так и информацией, их описывающей190. Учитывая указанные выше теоретические положения, к источникам конституционной неопределенности можно отнести: 1) субъектный; 2) нормативный; 3) информационный; 4) научно-методологический.

Субъектным источником конституционной неопределенности может являться отказ от ее устранения и, соответственно, от принятия конституционного решения. Причиной такого отказа могут выступать особенности субъекта, принимающего конституционное решение, в том числе его политические соображения. Фактически речь идет о столкновении, в субъективном преломлении, между следующими тенденциями: негативной, грозящей общественной, государственной стагнацией и позитивной — устойчивым развитием общества и государства.

Нормативный источник конституционной неопределенности представлен в виде дефектов в конституционном праве, порождающих недостаточность знаний о том, как необходимо регулировать соответствующие общественные отношения, вызывающих неясность регулирования. Такого рода неопределенности могут возникать как в процессе правотворчества, так и реализации и интерпретации конституционных норм. Причем нормативный источник конституционной неопределенности может быть охарактеризован и как разновидность информационного источника, так как нормы конституционного права, естественно, содержат информацию. Особое значение нормативного источника анализируемой неопределенности обусловлено важностью права, его возможностями, необходимостью принимать рискованные решения в строгом соответствии с нормами конституционного права, а не в угоду сиюминутным, конъюнктурным соображениям. Н. С. Бондарь обоснованно указывает на то, что подлинный, а не конъюнктурно-политический конституционный прогресс и путь к демократии возможны лишь в рамках закона, на основе и в соответствии с требованиями верховенства права191. Иными словами, этот источник неопределенности в силу самой его сущности субъект принятия рискованных конституционных решений не может игнорировать.

Информационным источником конституционной неопределенности выступает высокая динамика политической, экономической, духовной и других сфер жизни российского общества, его правовой системы и, в частности, системы права, сопряженная с социально-государственной казуальностью. Рискованные конституционные решения принимаются в конкретно-исторических условиях развития отечественного конституционализма, в определенном качественном состоянии политических, экономико-социальных и других процессов. Поэтому одинаковые по своей форме и целевым приоритетам конституционные решения могут быть различными в зависимости от конкретных обстоятельств. Трудности определения долгосрочных последствий принятия норм конституционного права, вероятностный характер их учета, неполнота информации об отношениях, которые регулируются или нуждаются в урегулировании нормами конституционного права, также формируют информационный источник конституционной неопределенности.

Существование научно-методологического источника конституционной неопределенности обусловлено терминологической, типологической, содержательной методологической дискуссионностью существующих в настоящее время представлений о конституционно-правовых рисках, трудностями, сопряженными с развитием этой сферы познания, проблемами, связанными с объективным научным, экспертным анализом сложных конституционно-правовых явлений и процессов. В итоге принятие рискованных конституционных решений производится в условиях совокупного влияния субъектного, нормативного, информационного, научно-методологического источников конституционной неопределенности.

Думается, что научно-методологическому источнику неопределенности должно отводиться особое место. Это обусловлено общей неполнотой представлений о неопределенности в конституционно-правовой сфере научного познания, которая оказывает влияние на работу с другими указанными выше источниками конституционной неопределенности. Конечно, изложенные выше соображения выражают лишь самый общий подход к проблеме неопределенности в конституционно-правовых рисках. Представляются необходимыми исследования сложных вопросов, связанных с типологическими характеристиками неопределенностей в рассматриваемой сфере, оценкой их влияния на принятие конституционных решений, особенностями их выявления и уменьшения.

Применительно к теоретическим основам конституционно-правовых рисков следует отметить и отсутствие единства по поводу объема и содержания понятия «риск» в общей теории рисков, на котором базируются представления о правовых рисках и конституционно-правовых рисках в частности, что создает дополнительные трудности при определении подходов к управлению конституционно-правовыми рисками. При этом понятие конституционно-правового риска можно рассматривать в узком и широком смыслах. Если в узком смысле конституционно-правовой риск можно определять как возможные негативные последствия, то в широком смысле он выступает как возможное соотношение позитивных и негативных последствий. Употребление понятия «конституционно-правовой риск» в узком смысле выражает, скорее, прикладной аспект управления им, охватывающий минимизацию его негативных последствий, в свою очередь понятие «конституционно-правовой риск» в широком смысле вбирает в себя различные, в том числе философские, аспекты принятия конституционных решений, позволяет оценивать их приемлемость с позиций соотношения видения желаемого и действительного, блага и потерь. Конституционно-правовые риски характеризуются и необходимостью (а в ряде случаев и возможностью) принятия субъектом конституционно-правовых отношений конституционного решения, т. е. осуществления выбора в целях достижения положительного конституционно-правового результата. Этот результат, выступая итогом выполнения конституционного решения, соотносим с такими понятиями, как конституционные цели и конституционные ценности, результативность конституционализма в целом.

Динамичные процессы, охватывающие идейную составляющую российского конституционализма, современное конституционное правотворчество, воплощение положений конституционно-правовых норм в практической деятельности, особенности защиты конституционного строя в условиях активного противодействия развитию России со стороны США и их сателлитов, необходимость принятия связанных с этим рискованных решений, позволяют сформулировать ряд актуальных задач, формирующих перспективную проблематику исследования конституционно-правовых рисков. К ней можно отнести решение таких теоретических вопросов, как: 1) понятийные основы и классификация конституционно-правовых рисков; 2) субъекты конституционно-правовых рисков; 3) накопление ретроспективных и текущих конституционно-правовых рисков, влияние этого процесса на перспективные конституционно-правовые риски; 4) разработка критериев разграничения приемлемого, критического и деструктивного конституционных рисков; 5) методология исследования влияния рискованных конституционных решений на экономическую, политическую, правовую систему общества, его социальную структуру, а также изменение идеологии общества.

В целом речь идет о формировании теоретической основы управления рисками, свойственными развитию отечественного конституционализма. В этом контексте особой остротой обладает проблема идентификации конституционно-правовых рисков. Идентификация конституционных рисков может быть подразделена на общую и ситуационную. При этом общая идентификация может производиться за определенный период, причем этот период не должен быть слишком коротким, а специальная идентификация — при наступлении обстоятельств, вызывающих такую необходимость, в том числе необходимости принятия конституционного решения об изменениях Конституции РФ, существенных изменениях текущего законодательства и в других правотворческих, правореализационных, интерпретационных ситуациях конституционных рисков. Естественно, нуждается в исследованиях и соответствующих рекомендациях вопрос об объектах и субъектах идентификации конституционно-правовых рисков. В предельно обобщенном виде необходимо исследовать содержание Конституции РФ, ее реализацию, в том числе развитие ее положений в текущем законодательстве, а также интерпретацию положений этого основополагающего документа. В более детализированном представлении необходимо исследование Конституции РФ, других правовых актов, содержащих нормы конституционного права, решения Конституционного Суда РФ, государственных стратегий, программ и иных документов стратегического планирования Российской Федерации, статистических сведений, докладов Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, других документов. Необходимо добавить, что такие исследования в достаточной степени представлены в конституционно-правовой литературе. Причем в трудах различных ученых зачастую содержится детальный анализ возможных угроз и научно обоснованных предложений по их преодолению. Проблема заключается в том, что такого рода исследования посвящены отдельным проблемам, охватываемым предметом науки конституционного права России, и сформировать целостные представления об определенном количестве уже идентифицированных конституционных рисках можно только посредством кропотливого обобщения и систематизации результатов соответствующих конституционно-правовых исследований, охватывающих ретроспективную, текущую и перспективную проблематику. В условиях цифровизации достижению этой цели может способствовать использование компьютерных программ, позволяющих обрабатывать большие массивы информации, формирование открытой и обновляемой базы данных.

И, наконец, оценка конституционно-правовых рисков, с позиций их приемлемости, основанной на анализе возможных неблагоприятных последствий, представляет для современного российского конституционализма не менее значимый вид деятельности, чем их выявление. Если отталкиваться от подхода, существующего в общей рискологии, степени риска колеблются от минимальной до максимальной, между которыми могут выделяться различные степени риска. В этой сфере необходимо не только описание каждой из выделенных степеней риска с позиций конституционно-правовых и иных социальных последствий, но и конституционно-ценностных, а также других правовых критериев, посредством которых одна степень риска отграничивалась бы от другой. Это нетривиальная задача, тем более для науки конституционного права. Однако решение ее позволило бы начать выработку относительно четких критериев оценки рисков именно конституционно-правовой наукой. Конечно, в оценке конституционных рисков немало субъективного. Тем не менее, такая оценка представляется необходимой. Одной из фундаментальных проблем оценки конституционно-правовых рисков является их формализация, которая может позволить осуществлять их расчет. Сложно представить себе ситуацию, в которой конституционно-правовая наука масштабно оперирует цифрами и формулами. Вместе с тем, статистические данные, характеризующие развитие различных систем общества, динамику развития государства, могут выступать тем подспорьем, которое позволит оценивать конституционные риски исходя из социальных последствий конституционных решений. Думается, что с позиций конституционного права может оценивать риски на основе сложного сочетания аксиологического подхода с количественными и качественными характеристиками предполагаемых последствий принимаемых конституционных решений. И здесь открываются возможности для конвергенции различных наук, особенно в классических университетах, которые используют различные методы познания окружающей нас действительности.

Управление правовыми и, в их отраслевом преломлении, конституционно-правовыми рисками составляет неотъемлемую часть деятельности органов государственной власти, ежедневно решающих уникально сложные задачи по реализации наших конституционно-правовых установлений в международной и внутренней политике, социально-экономической, идеологической и других сферах, обеспечивая реализацию национальных интересов Российской Федерации, охватывая одновременно различные грани нашего конституционализма. Совершенствованию управления такими рисками могут способствовать дальнейшая разработка конституционно-правовой наукой и внедрение в общественную, государственную практику теории конституционно-правовых рисков, существование которых является неотъемлемой частью эволюции российского конституционализма XXI в.

1.1.7. Конституционность российского конституционализма

Д. А. Авдеев192

Проблематика отечественного конституционализма, его становление, эволюция и дальнейшее развитие были и остаются востребованными для исследований. В свое время предметом научных интересов профессора И. А. Кравца были теоретические и практические вопросы формирования российского конституционализма, видение которых он изложил в своих монографиях193. В этих работах автор комплексно рассмотрел не только аспекты зарождения российского конституционализма, раскрыл функции конституции в контексте российских реалий политико-правового развития, выявил проблемы реализации принципов российского конституционализма, но и затронул смежные вопросы, имеющие непосредственное отношение к проблемам отечественного конституционализма — конституционную герменевтику, судебный конституционный контроль, конституционную ответственность и конституционное правосознание.

Представляет интерес также и работа Ю. В. Пуздрача, в которой автор предлагает читателю проследить историю Российского государства через призму анализа и усиления самодержавия, а также безуспешных попыток его ограничения, что в итоге не дало обществу «позитивно для себя изменить порядок и режимы взаимоотношений с государством»194. Рассмотрев основания, особенности и закономерности формирования Российского государства, останавливаясь на ключевых этапах развития отечественной государственности вплоть до начала XX в., автор, резюмируя, делает прогнозы, что «по уровню общественного сознания, которое влияет и на политику правительства, и на поведение граждан, наша страна находится в самом начале пути к подлинной демократии, республиканской форме правления и конституционализму»195.

Основываясь на достаточно большом материале, исследуя российский конституционализм, рассматривая его качественные характеристики как в дореволюционной, так и в современный периоды, профессор О. Е. Кутафин обобщил проблемы воплощения в России идей конституционализма и также пришел к неутешительным выводам относительно характеристики конституционализма как мнимого, поскольку он «отличается неустойчивостью, возможностью обращения вспять, очевидной вероятностью перехода конституционных по происхождению и политической терминологии феноменов в свою противоположность — авторитаризм… Важная особенность российского конституционализма — отсутствие, даже в Новейшее время, его широкой социальной опоры в виде растущего среднего класса с присущими ему политическими интересами»196.

Традиционно зачатки российского конституционализма связывают с периодом появления первых правовых актов начала XX в.197, юридическая природа которых позволяет говорить о зарождении некоторых основ государственного строя конституционного порядка, который ориентирован на ограничение публичной власти или же нормами Конституции, или же появлением высшего выборного коллегиального органа народного представительства198. Появление Государственной Думы и Государственного Совета, принятие Высочайшего Манифеста об усовершенствовании государственного порядка от 17 октября 1905 г. можно рассматривать как попытку юридического оформления конституционализма в России. Нельзя не отметить, что периоду зарождения русского конституционализма в этот период была выпущена специальная серия книг199.

В советское время как таковых научных исследований относительно отечественного конституционализма не проводилось в силу известных и понятных для большинства ученых-правоведов причин и, прежде всего, чуждости и невосприятию буржуазно-империалистической концепции конституционализма как таковой. С момента принятия пятой российской конституции200 проблематика конституционализма вновь стала привлекать внимание ученых-государствоведов к ее исследованию. Таким образом, вопросы дальнейшего эволюционного развития отечественного конституционализма и его проявление во всех сферах общественной жизни и в деятельности органов публичной власти стали предметами различного рода научно-практических мероприятий201, в рамках которых обсуждались те или иные вопросы реализации конституционных норм и постулатов, заложенных Конституцией 1993 г.

В настоящее время интерес к проблематике конституционализма не перестает угасать, а в особенности после конституционных поправок 2020 г., получил новый импульс к научно-аналитическим изысканиям. Представляется в этой связи рассмотреть те или иные особенности, равно как и качественные характеристики проявления российского конституционализма на современном этапе строительства государственности в свете конституционных изменений, обозначивших вектор дальнейшего развития отечественных государственно-правовых институтов. Для этого потребуется сугубо с научно-правовых позиций критически оценить содержание конституционных поправок 2020 г.

Безусловно, что содержание предлагаемых главой государства конституционных поправок никак не могло не попасть под научный взгляд большинства ученых-правоведов, которые неоднозначно оценили как материально-правовую составляющую самих конституционных изменений, так и процессуально-правовую форму их разработки и принятия. В частности, оценивая конституционные поправки, И. А. Ветренко приходит к выводу, что «принимаемые поправки призваны сделать политическую систему РФ более сбалансированной, с четко дифференцированной системой сдержек и противовесов между ветвями и уровнями власти»202. По словам Т. А. Занко, поправки «в значительной степени изменяют логику и порядок формирования Правительства, вносят серьезные изменения в механизм сдержек и противовесов между высшими органами государственной власти. Принятие обновленной Конституции создаст предпосылки для инициации процедуры формирования Правительства Российской Федерации, основанной уже на новых принципах и конституционно-правовых подходах»203.

По мнению В. В. Комаровой, «конституционные преобразования не ограничиваются процедурными аспектами — они включают в себя переосмысление, законодательное приведение правовой системы в соответствие с конституционными изменениями и новеллами, в последующем их внедрение предстоит не только в правоприменение, но и в правосознание»204. Как отмечает Т. Я. Хабриева, «обновленная Конституция России демонстрирует собственные конституционные образцы и стандарты социокультурной, государственной и конституционной идентичности, а также оригинальные технологии, механизмы и инструменты проведения конституционных преобразований. Они развивают доктрину современной конституции и практику подготовки конституций нового поколения»205.

Часть ученых-конституционалистов, в целом позитивно оценивая те или иные конституционные изменения и дополнения, тем не менее, справедливо подвергают научной критике некоторые из них, высказывая некоторые опасения относительно прогнозов дальнейшей модернизации системы публичной власти. В частности, ряд экспертов полагает, что конституционные поправки 2020 г. «фактически приводят к пересмотру ряда положений глав 1, 2 и 9 Конституции… не могут рассматриваться Федеральным собранием и должны приниматься по иной, установленной конституцией процедуре»206. Достаточно критические замечания относительно конституционно-правовой реформы 2020 г. и прогнозируемых ее последствий высказаны на страницах книги «Новая (не)легитимность: как проходило и что принесло России переписывание конституции»207.

В юридической периодической печати обсуждались конституционные поправки в контексте их конституционности и их влияния на развитие конституционализма в России. Например, А. А. Кондрашов пишет о коллизиях и дефектах между конституционными поправками, с одной стороны, и 1, 2 и 9 главами Конституции — с другой208. Так, анализируя предлагаемые изменения в Конституцию, А. А. Кондрашов предполагает, что они позволят «сформировать в стране более жесткий авторитарный режим, чем был создан ранее, с полным игнорированием принципа разделения властей»209. По мнению В. А. Игнатенко, «конституционная реформа едва ли сможет оказать существенное влияние на изменение правовой жизни российского общества и, по сути, является лишь реставрацией действующей власти, проводимой с целью снятия существующего социального напряжения в обществе»210. Профессор С. А. Авакьян считает, что конституционные изменения следует рассматривать как серьезные нововведения, но считает, что их не стоит расценивать как деформацию конституционных основ211.

В. Д. Мазаев, анализируя смысловые целеуказания конституционных поправок, приходит к выводу, что изменения 2020 г. представляют собой модификацию «либерально-демократических ценностей применительно к цивилизационным и иным особенностям России, или это поиск собственной модели конституционного развития»212. Нельзя не согласиться с рассуждениями С. А. Цыпляева, который справедливо указывает, что важна не столько редакции текста конституции, сколько «перезагрузка политической культуры» российского общества213.

Подверглось анализу не только само содержание конституционных поправок и возможные пути последующей модернизации законодательства, но и сам процесс их разработки, принятия и вступления в силу. Введение дополнительных процедур по вступлению в силу конституционных поправок — общероссийского голосования и заключения Конституционного Суда, как пишет Е. А. Абаева, свидетельствуют о политической воли Президента заручиться поддержкой единственного источника власти — многонационального народа и высшего органа конституционного контроля, «тем самым облечь в легитимную и легальную форму проводимую конституционную реформу»214. Однако нельзя не возразить в этой части автору приводимых выше строк следующим вопросом: а что мешало главе государства соблюсти установленную процедуру внесения конституционных поправок, которая была предусмотрена 134 и 136 статьями Конституции и Федеральным законом от 4 марта 1998 г. № 33-ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации» (далее — Федеральный закон)215? Или этот порядок не легитимный и не легальный?

Однако ответы на эти вопросы не столь просты, как может показаться на первый взгляд. По нашему убеждению, процедура внесения каких бы то ни было конституционных изменений, дополнений, исключений должна быть регламентирована, во-первых, самой Конституцией Российской Федерации, но никак не федеральным законом216, а во-вторых, недопустимо, чтобы принимаемый Закон о поправке к Конституции изменял существующую процедуру внесения изменений положений глав с 3 по 8 Конституции Российской Федерации. В подобном случае может возникнуть ситуация, когда последующий Закон о поправке может изменять прежний порядок внесения изменений в конституционный текст, что недопустимо.

В этой связи нельзя говорить о безупречности процесса разработки и вступления конституционных поправок в силу и других причин. Во-первых, предлагаемые поправки не получили столь широкого и профессионального обсуждения в кругах конституционалистов, учет мнения которых, полагаем, был бы необходим во время работы рабочей группы, в состав которой вошли деятели культуры, спорта и искусства, а также ряд руководителей общественных, государственных организаций (учреждений), органов законодательной власти субъектов Федерации. Выглядело по крайней мере странным, что к участию в заседаниях (секциях) рабочей группы не были привлечены известные российские ученые-конституционалисты, подавляющая часть которых является членами Межрегиональной ассоциации конституционалистов России.

Во-вторых, при принятии поправок не соблюдено требование ч. 2 ст. 2 Федерального закона, в соответствии с которым взаимосвязанные изменения конституционного текста должны охватываться одним Законом Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации. Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации № 1-ФКЗ от 14 марта 2020 г. «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»217 содержал в себе не только изменения, направленные на совершенствование регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти, но и предусматривал ряд изменений, затрагивающих социально-экономические, культурно-духовные и иные сферы жизнедеятельности российского государства и общества. Считаем, что в данном случае необходимо было принимать отдельные Законы о поправках к Конституции, как это имело место при принятии поправок 2008 и 2014 гг.

В-третьих, в целом понимая позицию Президента о необходимости получить поддержку предлагаемых им поправок к Конституции со стороны российских граждан, считаем, что излишним было проводить общероссийское голосование. Более того, правовая форма и процедура проведения общероссийского голосования была также небезупречна и вызвала недоумение у ряда экспертов в части того, что оно не является референдумом, хотя представляет собой разновидность плебисцита и, по своей сущности, является всенародным голосованием, но юридически к референдуму не относится. Нельзя не отметить, что общероссийское голосование происходило в условиях пандемии и распространения коронавирусной инфекции COVID-19, которая, в свою очередь, не препятствовала его проведению, как и выборам в Государственную Думу. Однако проведение иных форм непосредственной демократии (публичные мероприятия — собрания, митинги, шествия, демонстрации и пикетерование) было ограничено в связи с обеспечительными мерами, вызванными пандемией. Юридическая абсурдность происходящего дала хороший повод для дальнейшей правовой регламентации общественных отношений в подобных чрезвычайных ситуациях, которые не признаются основаниями для введения чрезвычайного положения, но, тем не менее, вводят различного рода правовые режимы, ограничивающие права и свободы человека и гражданина и изменяющие нормальное функционирование органов публичной власти.

Вышеизложенное относительно проблематики конституционных поправок требует отдельного исследования, и в рамках одной научной работы невозможно осветить все положительные и отрицательные аспекты как их содержательной части, так и процедуры их разработки и принятия. «Конституционная реформа 2020 года» — нарицательное наименование, которое получили конституционные поправки, интересуют нас с позиции ее влияния на эволюцию российского конституционализма, его дальнейшую судьбу и ближайшую перспективу его развития.

Для поэтапного развития конституционализма важную роль играет эволюционная преемственность в юридическом развитии начал организации публичной власти и основ общественного и государственного строя, нашедшие свое отражение в Конституции — как высшем политико-правовом документе, определяющем вектор развития того или иного государства и общества. В этой связи считаем, что Конституция играет существенную роль в жизни общества и деятельности органов публичной власти различного вида и уровня, а это предполагает, что к созданию (разработке) Конституции нужно подходить тщательно, вдумчиво и обстоятельно. Принятие новой Конституции может быть вызвано существенными изменениями, происходящими в государстве, и готовностью самого общества к подобным корреляциям конституционного текста.

Никто не станет отрицать, что новый этап в развитии отечественного конституционализма безусловно связан с принятием в 1993 г. Конституции Российской Федерации218, которая, в отличие от своих предшественниц советского типа, содержит новые принципы общественного и государственного устройства, закрепляет конституционные принципы организации публичной власти иного свойства, нежели те, которые применялись ранее. Так, например, Конституция Российской Федерации установила новую систему организации публичной власти, провозгласив юридическую самостоятельность органов местного самоуправления, исключив их из системы органов государственной власти. Определяющим функциональную деятельность органов государственной власти стал принцип разделения властей, предполагающий распределение компетенционных полномочий между высшими органами государственной власти и разграничение предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Важными константами правового свойства, имеющими непосредственное отношение к конституционализму, стали закрепление в акте высшего юридического порядка политического, идеологического, религиозного многообразия, провозглашение правовой свободы личности, гарантированность реализации и обеспечения прав и свобод человека, равенства и неприкосновенности различных форм собственности. В этом смысле положения глав первой и второй действующей Конституции 1993 г. являются юридическим авангардом, выступающим юридическим фундаментом отечественного конституционализма.

Таким образом, социально-экономические и политико-правовые преобразования конца 80-х и начала 90-х гг. прошлого века способствовали не только трансформации государственно-правовых институтов, но и появлению новых, что в итоге привело к формированию новой матрицы российского конституционализма. Произошедшие изменения государственного и общественного устройства определили дальнейший вектор развития Российской Федерации с учетом конституционных характеристик ее как демократического, правового, федеративного государства с республиканской формой правления.

Однако нельзя не отметить, что в ходе разработки проекта Конституции Российской Федерации, равно как и в последующем, не получили должного, имеется в виду концептуального освещения, два ключевых вопроса, касающиеся организации публичной власти в стране: это форма государственного правления и форма государственно-территориального устройства. По верному замечанию И. Г. Шаблинского, при разработке проекта Конституции большинство участников Конституционного Совещания «смутно представляло себе то, какой должна быть проектируемая форма с точки зрения классической теории конституционного права»219. По всей видимости, в республиканской форме правления новой России в 1993 г. никто не сомневался, но определиться с видом республики, как оказалось, было не просто. Именно поэтому, по словам Л. Р. Симонишвили, «российская модель организации государственной власти в силу фактического отсутствия парламентской ответственности правительства предполагает функционирование государства именно по образцу президентской республики…характеризующейся чрезвычайным усилением президентской, исполнительной власти за счет ослабления законодательной власти»220. До сих пор вопрос об определении (идентификации) отечественной формы правления остается полемичным и весьма дискуссионным221. Свое видение российской формы правления автор данных строк изложил в монографии, в которой предлагается уйти от классического, ставшего уже архаичным, деления всех форм правления современных государств на республики и монархии222.

Неоднозначно и небезупречно с юридической позиции закреплены элементы государственно-территориального устройства Российской Федерации, разграничение предметов ведения и полномочий между федеральным центром и регионами, которые лежат в основе децентрализации государственного управления. Справедливо замечание Ю. В. Кима, который, исследуя особенности отечественной модели федеративной государственности, отмечает, что она не базируется на надлежащем доктринальном и конституционно-правовом обеспечении и имеет лишь формальное внешнее сходство с традиционными федерациями, в силу «отсутствия непротиворечивой, научно обоснованной доктрины государственного строительства, неразвитости институциональных средств самоидентификации и поддержания стабильности конституционного строя в политико-территориальной организации России стихийно складывается режим унитарной государственности с законодательной автономией регионов»223.

Вопросы верховенства права и демократических принципов организации публичной власти также, по нашему мнению, нуждаются в более содержательном закреплении в тексте Конституции. Хотя безусловно, что формальное закрепление новых конституционных постулатов и принципов организации публичной власти требует времени для их реализации и внедрения в практику деятельности органов государственной власти и местного самоуправления. По верному замечанию В. В. Полянского, «сам факт их закрепления в конституциях не означает, что этого достаточно, чтобы принципы функционирования публичной власти обеспечивали воплощение ее основных начал в реальную экономическую, социальную, политическую, духовную практику»224.

Таким образом, можно заключить, что вопросы организации публичной власти в ее горизонтальном и вертикальном аспектах нуждаются в конституционной корреляции и детализации, что позволит определить наиболее эффективный способ государственного управления, в основе которого лежит большой опыт отечественного государствостроения. Неопределенность, неконкретизированность, несовершенство конституционных норм и положений в части организации публичной власти порождают нестабильность и стагнацию в нормальном развитии отечественной системы государственного управления. Приведем лишь несколько примеров такого правового упущения. Во-первых, в тексте Конституции 1993 г. не был определен порядок выборов депутатов Государственный Думы и способ формирования Совета Федерации, что позволяло федеральному законодателю по своему усмотрению выбирать тот или иную процедуру формирования палат Федерального Собрания. Только после конституционных поправок 2020 г. (наконец-то) в 95 статье Конституции появилось положение, в соответствии с которым происходит формирование Совета Федерации, что исключает законодательное его изменение. Во-вторых, в Конституции до сих пор отсутствуют основы организации государственной власти в субъектах Российской Федерации. В редакции 2020 года в конституционном тексте появилась статья (ч. 3 ст. 77), устанавливающая лишь основы правового статуса высшего должностного лица субъекта Федерации. В-третьих, и это следует уже признать, при формальном провозглашении принципа разделения властей последний отсутствует как таковой, что приводит к дисбалансу в системе государственного управления и сосредоточению всей полноты власти в руках главы государства. Полагаем, что при конституционном доминировании исполнительно-распорядительной власти, в силу ее специфики должны иметь место не только координация с иными органами власти, но и их взаимная ответственность друг перед другом. Обеспечение баланса властных полномочий, гармоничного их распределения между высшими органами государственной власти, установление конституционной ответственности (с конкретными мерами воздействия) органов исполнительно-распорядительной власти за результаты своей деятельности станут действенным механизмом их функционирования. Эти и другие меры будут способствовать стабилизации российской политической системы, позволят избавить ее от «шатаний» и неопределенности в дальнейшем, что, в свою очередь, должно сказаться положительным образом на развитии самого российского государства и общества225.

Примеров несовершенства конституционного текста можно привести предостаточно, однако рассмотрим следующие особенности российского конституционализма. Как известно, в истории России есть множество примеров реформирования государственно-правовых институтов, приводящих, как правило, к коренным изменениям сложившегося государственно-общественного уклада. При этом в большинстве своем эти реформы носят стихийный, кардинальный характер, каждая новая реформа есть не продолжение начатой поэтапной модернизации, а представляет собой качественно новое изменение тех или иных аспектов функционирования публичной власти или отдельных сфер жизнедеятельности общества. Например, за двадцатое столетие в качестве таких «преобразований» можно привести события 1917 г., приведшие к установлению в России советской модели организации публичной власти, в основе которой лежали принципы социалистического понимания общественного и государственного устройства и, демократические преобразования начала 90-х гг. прошлого века, целью которых стал вектор построения в России правового демократического федеративного государства с республиканской формой правления. В обоих случаях в России существенным образом происходит трансформация государственно-территориального устройства и формы государственного правления, существенным (кардинальным) образом меняется уклад общественной и государственной жизни.

Характерной чертой приведенных исторических событий является, на наш взгляд, поспешность, которая заключается в том, что за короткий срок необходимо создать то, что должно получиться в результате естественно-эволюционного, а порой длительного, исторического поэтапного развития. Подобная скоропалительность всегда приводит к негативным последствиям различного рода и свойства. Полагаем, что, как и в случае с конституционными поправками 2020 г., в 1993 г. имела место определенная спешка в процессе разработки нового проекта Конституции, которая в целом хоть и содержала ряд новых и значимых для российского общества и государства норм и положений, но, как мы показали выше, в части организации публичной власти была несовершенна. Это нашло отражение как в вопросах вертикального, так и горизонтального распределения компетенционных полномочий между органами власти и управления, а также в процедуре их образования (формирования) и взаимодействия между собой.

Тридцатилетняя практика правоприменения Конституции 1993 г. достаточна для того, чтобы сделать соответствующие выводы и выработать конкретные меры, направленные на дальнейшую модернизацию не только законодательства, но и самой системы публичной власти, которая получила конституирование в акте высшего юридического порядка. Хотя, как отмечают юристы, здесь тоже не все так просто, потому как вопрос о том, что является системным элементом и входит в эту научно-правовую категорию, получившую законодательное закрепление, остается открытым и полемичным. Как верно отмечает С. С. Зенин, закрепляемая после конституционных поправок «система публичной власти сохраняет необходимые дискреционные механизмы для корректирующей настройки механизма действия ее отдельных элементов в целях достижения баланса публичных функций, полномочий и решаемых задач»226.

Конституция, по нашему мнению, должна быть юридическим отражением конституционализма. Несмотря на различные подходы к определению понятия «конституционализм», полагаем, что он представляет собой качественное состояние общественно-государственного уклада социума, в котором есть непоколебимые ценности, выполняющие роль ориентиров развития и совершенствования деятельности как органов публичной власти, так и самого человека и иных социально общественных институтов. При этом человек должен являться сердцевиной идей конституционализма, иными словами, ядром конституционализма выступает правовая свобода человека, выраженная через спектр баланса частных и публичных интересов. В этом смысле конституционализм существует там, где есть гарантированная правовая свобода личности, уважение собственности, обеспечение общественного порядка и государственного суверенитета, а верховенство права и закона, «разделение властей», та или иная форма государства выполняют роль способов и средств достижения указанных выше ценностных ориентиров. Представляют интерес рассуждения о состоянии современного российского конституционализма В. В. Коч

...