Тенденции развития юридической науки на современном этапе

Материалы конференции

IV Всероссийская научно-практическая конференция с международным участием
(18 октября 2019 г.)

Ответственный редактор 
Е. С. Трезубов

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Т33

Редакционная коллегия:
Гаврилов С. О., доктор исторических наук, кандидат юридических наук, профессор, директор юридического института КемГУ, заведующий кафедрой государственного и административного права юридического института КемГУ, председатель оргкомитета конференции, руководитель редакционной коллегии;
Гаврилова А. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой теории и истории государства и права юридического института КемГУ;
Черненко Т. Г., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой уголовного права и криминологии юридического института КемГУ;
Волгин Ю. Г., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики юридического института КемГУ;
Трезубов Е. С., заместитель директора юридического института КемГУ по научной работе.

В сборник по итогам традиционной IV Всероссийской научной конференции с международным участием вошли материалы ученых, практикующих юристов, аспирантов по актуальным вопросам российского, зарубежного и международного права.

Законодательство приведено по состоянию на 1 октября 2019 г.

Для студентов и аспирантов юридических вузов, институтов и факультетов, научных и практических работников, всех интересующихся современными проблемами развития права, актуальными вопросами теории и истории права.

Издается по решению редакционно-издательского совета Кемеровского государственного университета (КемГУ).

УДК 340.1

ББК 67.0

© Кемеровский государственный университет (КемГУ), 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПРАВОЗАЩИТНАЯ СИСТЕМА И ПРАВОЗАЩИТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: ПРОБЛЕМЫ ДОКТРИНАЛЬНОГО И КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ

Вопросы конституционализма, конституционного контроля, механизмов и форм народовластия в современной межгосударственной интеграции

Бабурин С. Н.

Аннотация. Дается анализ воздействия межгосударственной интеграции на конституционализм национальных государств, механизмы и формы народовластия, на роль конституционного контроля в современных условиях. Аргументируется становление интеграционного конституционализма как особой формы общественного сознания и правового процесса распространения конституционно-правовых отношений на наднациональные образования. Интеграционный конституционализм признает единую конституционную основу складывающегося государственного союза социальной ценностью. Главное правовое препятствие для ускорения евразийской интеграции и для успешного завершения конструирования Союзного российско-белорусского государства — отсутствие в национальных конституциях государств-участников необходимых конституционных норм, на которых бы строилась интеграция. Конституционный контроль осуществляется судебными органами, но интеграционный конституционализм предполагает формирование судебной системы вновь образуемого государственного союза, национальная юрисдикция им не охватывается. Наднациональный характер конституционного контроля при интеграционном конституционализме основывается на естественных правах народов и их стремлении к справедливости. Межгосударственная интеграция должна учитывать ценности национальной культуры и духовного наследия народов. Она может увенчаться успехом, если уже в своей правовой основе будет соединять современные реалии с духовно-нравственными ценностями, принадлежащими своей цивилизационной традиции.

Ключевые слова: конституционализм, интеграционный конституционализм, межгосударственная интеграция, конфедерализация, конституционный контроль, народовластие, духовно-нравственная основа конституционализма.

Issues of constitutionalism, constitutional control, mechanisms and forms of democracy in modern interstate integration

Baburin S. N.

Abstract. An analysis of the impact of interstate integration on the constitutionalism of nation states, mechanisms and forms of democracy, on the role of constitutional control in the modern conditions is given. The formation of integration constitutionalism as a special form of social consciousness and the legal process of extending constitutional and legal relations to supranational formations is argued. Integration constitutionalism recognizes the unified constitutional basis of the emerging State Union as a social value. The main legal obstacle to accelerating Eurasian integration and for the successful completion of the construction of the Union Russian-Belarusian state is the absence of the necessary constitutional norms in the national constitutions of the participating states. on which integration would be built. Constitutional control is exercised by the judiciary, but integration constitutionalism presupposes the formation of a judicial system of the newly formed State Union, and they are not subject to national jurisdiction. The supranational nature of constitutional control under integration constitutionalism is based on the natural rights of peoples and their desire for justice. Interstate integration must take into account the values of national culture and the spiritual heritage of peoples. It can succeed if, in its legal framework, it is able to combine modern realities with the spiritual and moral values of its civilizational tradition.

Keywords: Constitutionalism, integration constitutionalism, interstate integration, confederalization, constitutional control, democracy, spiritual and moral basis of constitutionalism.

Необходимость разрешения глобальных проблем, с которыми человечество сталкивается, начиная с первых десятилетий ХХ в., вызвала многогранную экономическую кооперацию государств и возникновение нескольких очагов межгосударственной интеграции. К началу XXI в. сложилась устойчивая тенденция к конфедерализации мирового устройства1. Глобализация мира как его унификация по североамериканским стандартам ценностей и интересов не получилась — слишком значительны были и остаются цивилизационные различия разных народов. Ныне мы имеем дело с существованием многополярного мира, полюсами в котором выступают самостоятельно развивающиеся цивилизационные системы. Иногда это одно могучее государство, чаще — укрепляющийся через межгосударственную интеграцию союз государств. Не случайно Президент Российской Федерации В. В. Путин в своем Послании Федеральному Собранию России 2018 г. особо подчеркнул: «Изменения в мире носят цивилизационный характер. И масштаб этого вызова требует от нас такого же сильного ответа… В мире сегодня накапливается громадный технологический потенциал, который позволяет совершить настоящий рывок в повышении качества жизни людей, в модернизации экономики, инфраструктуры и государственного управления… Скорость технологических изменений нарастает стремительно, идет резко вверх. Тот, кто использует эту технологическую волну, вырвется вперед. Тех, кто не сможет этого сделать, она — эта волна — просто захлестнет, утопит»2.

Отсюда и важны выводы о том, что глобализация оказывает определенное воздействие на содержание, институциональную и функциональную роль права, на стоящие перед ним цели и задачи, на его назначение. Глобализация по-новому создает источники и формы права3.

Правовая основа межгосударственной интеграции создается только совместными усилиями участников. Тем важнее в процессе современной межгосударственной интеграции четко представлять ее цели и задачи, возможные и необходимые последствия, ведь очевидно, что глобализация не порождает шаблонного конституционного строя4. Предлагая народам поиски совместного ответа на возникающие глобальные вызовы человечеству, интеграция (а в случае с Россией — реинтеграция, восстановление ранее уже существовавшего государственного единства) неизбежно совершенствует механизмы международного права и переводит решение общих вопросов из плоскости международного права в плоскость конституционного строительства.

Еще Р. Иеринг выделил борьбу интересов тысяч индивидуумов и целых классов, которые «неразрывно сплелись с существующим правом, и последнее не может быть устранено без чувствительного нарушения всех этих интересов»5. Межгосударственная интеграция всегда имеет и сторонников, и противников как в политической элите участвующих в процессе государств, так и среди народных масс. Существование противоречивых интересов может быть вызвано как меркантильными причинами, так и особенностями культурно-исторического развития, предопределившими формирование нравов и психологических предпочтений различных групп населения. Противоречия, возникающие внутри правовой системы и выступающие в качестве «импульсов» ее изменения и развития, могут возникать, подчеркивает М. Н. Марченко, в самых разных сферах правовой жизни и касаться самых разных ее сторон6. Лишь консолидация общества вокруг высокой цели социального развития способна снять эти внутренние противоречия и в государстве, и в интеграционном союзе государств.

Современные исследователи не случайно отмечают ускоренное развитие процессов конвергенции конституционного права и международного публичного права7. А. А. Клишас вслед за А. Райнером отстаивает доктрину конституционной идентичности государств, направленную на разумное ограничение интернационализации правовых порядков, но вынужден признать, что такое ограничение не отрицает саму возможность формирования межгосударственного регулирования и передачи в этой связи части суверенных прав на наднациональный уровень8.

Относить начало интернационализации конституционного права в глубь веков, как это делает В. В. Степанова, указывая на влияние наполеоновских войн и рожденные в ту эпоху европейские конституции9, все же не верно. Близость текстов конституций идеями и даже формулировками указывает на общие конституционно-правовые черты эпох, но не свидетельствует об интернационализации конституционного права национальных государств.

Нельзя согласиться и с самим понятием «стихийная интернационализация конституционного права»10, поскольку такое понимание вводит в заблуждение, смешивания термины «интернационализация» как процесс выхода конституционного права за рамки национальных государств с терминами «заимствование», «подражание», «унификация», не имеющими прямого отношения к конституционному праву. Лишь с возникновением в ХХ в. государственных союзов, склонных к перерастанию в федеративные государства, можно констатировать зарождение процесса перерастания международно-правовых отношений внутри таких союзов к конституционно-правовым, рождение конституционализма межгосударственной интеграции.

Главное правовое препятствие для ускорения евразийской интеграции и для успешного завершения конструирования Союзного российско-белорусского государства — отсутствие в национальных конституциях государств-участников необходимых конституционных норм, на которых бы строилась интеграция. Конституционная норма о том, что Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, «если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации» (ст. 79 Конституции РФ), имеет международно-правовой характер и никак не может быть основой межгосударственной интеграции и интеграционного конституционализма.

Межгосударственная интеграция и межгосударственное двустороннее или многостороннее сотрудничество — это совершенно разные вещи. Совершенствование межгосударственного сотрудничества, углубление различных видов и форм кооперации государств могут стать основой межгосударственной интеграции только при возникновении осознанного стремления к созданию единой государственной общности, предполагающей объединение не только экономических, культурных, научных и иных интересов, но и формирование единого гражданского общества.

Национальные государства остаются для любого народа главной формой его самоорганизации и самозащиты, даже развитие союзных государств, в которых происходит формирование совместного суверенитета, подтверждает это общее правило, придавая ему только новые воплощения. А потому только согласованное развитие национального конституционализма государств, проходящее под строгим конституционным контролем в каждом участнике межгосударственной интеграции, может привести сами всемирные процессы интеграции к успешному завершению, а различные модели межгосударственного объединения — к благополучному их созданию.

Международно-правовые основания сотрудничества государств в ходе межгосударственной интеграции должны в своем развитии перерастать в конституционно-правовые, когда уровень интеграции начинает приближаться к федеративной модели. Зарождается интеграционный конституционализм, предполагающий становление внутри сложившегося конфедеративного союза государств конституционно-правовых отношений, но становлению конституционно-правовым отношениям должно предшествовать возникновение интеграционного конституционализма как формы общественного сознания, признающей единую конституционную основу складывающегося государственного союза социальной ценностью.

Механизмы и формы народовластия в условиях интеграционного конституционализма также претерпевают различные трансформации, вызванные как соединением различных политических и правовых культур, их унификацией, так и необходимостью сообща отвечать на внутренние и внешние вызовы, возникающие перед интеграционным объединением.

Государственное строительство как таковое направлено всегда на совершенствование форм государственного управления, создание более все более надежных гарантий обеспечения прав и свобод человека. А в обществах, сохраняющих свою цивилизационную сущность — на сбережение нравственных основ образа жизни населения, укрепление любви и уважения к Отечеству, конструирование более эффективной защиты семьи, материнства и детства, заботы о стариках и поддержку молодежи.

Народовластие исторически предполагает наличие органов власти, формируемых народом. Одной из центральных проблем межгосударственной интеграции является переход от межнациональных органов власти, формируемых государствами преимущественно на паритетных началах, к прямому участию народов государств-участников интеграции в избрании интеграционных органов государственной власти. В Союзном российско-белорусском государстве — Парламента Союзного государства. В Евразийском союзе — аналогичного высшего органа народного представительства.

Интеграционный конституционализм, как и конституционализм национальных государств, призван опираться на политическое и общественное согласие. Если в обычной ситуации реализация процесса взаимодействия власти и гражданского общества укрепляет, стабилизирует политическую систему и повышает эффективность власти11, то при межгосударственной интеграции такой процесс должен охватывать все народы всех государств-участников.

Но формирование нового механизма народовластия, модернизация его форм лишь формально-юридическая сторона проблем интеграционного конституционализма. Более серьезной проблемой ныне оказывается духовно-нравственное основание интеграционного конституционализма и рождаемых им форм конституционного устройства нового государственного единства. Неясность именно в этом вопросе привела к кризису 2004–2005 гг. европейской интеграции и провалу на референдумах в Голландии и Франции проекта Конституции для Европы. Забвение христианского прошлого Европы, попытка превратить лояльность к иностранцам в безоговорочную толерантность даже к проявлениям аморальности и космополитического отрицания культуры, все дороже обходятся Европе.

Россия балансирует на краю той же духовно-нравственной пропасти. Не случайно Святейший Патриарх Московский и всея Руси Кирилл не устает повторять, что любые реформы будут иметь успех только тогда, когда они станут учитывать ценности национальной культуры и духовного наследия. Более того, он подчеркивает: «Нынешняя модернизация только в том случае увенчается успехом, если мы будем соединять современные реалии с духовно-нравственными ценностями, принадлежащими нашей традиции»12. Культуру при этом следует понимать как институционально структурированную многоэлементную модель социального бытия человека, охватывающую все сферы общественных отношений, основанной на ценностно-ориентированных стандартах и механизмах, обеспечивающую их передачу от поколения к поколению, динамику и устойчивость13.

Конституционализм межгосударственной интеграции требует и эффективных форм конституционного контроля. Такие формы изначально могут иметь только национальный характер. Сторонники «стихийной интернационализации конституционного права» связывают ее именно с развитием в ХХ в. института конституционного контроля14. Хотя Н. В. Варламова с должным на то основанием указывает на распространение практики ссылок в судебных решениях не только на национальные прецеденты, но и прецеденты, созданные в рамках иных национальных и наднациональных юрисдикций15, но все же речь в этом случае идет об отраслевой интернационализации права, не затрагивающей конституционные вопросы..

Конституционный контроль как особый вид правоохранительной деятельности заключается в проверке законов и иных нормативных актов на соответствие конституции страны. Именно этот вид правоохранительной деятельности является самым эффективным способом охраны конституции, а потому он выступает в качестве опорного стержня всей системы контроля за соблюдением действующего в государстве или государственном сообществе законодательства. Субъектами конституционного контроля в широком его понимании при межгосударственной интеграции выступают наднациональные государственные органы, любые государственные органы национальных государств, участвующих в процессе межгосударственной интеграции, и общественные организации государств и их союзов.

Конечно, в первую очередь конституционный контроль осуществляется судебными органами, но интеграционный конституционализм предполагает формирование судебной системы вновь образуемого государственного союза, национальная юрисдикция им не охватывается.

На конституционном контроле национальных государств в условиях межгосударственной интеграции лежит обязанность не просто защиты конституционных ценностей (С. А. Авакьян аргументированно среди них называет не только права и свободы человека, но и демократическое государство как главную форму организации жизни людей в политически организованном обществе, само служение конституционных норм и правил интересам человека и гражданина, закрепление плюрализма форм собственности и демократического режима власти, основой которого выступает народовластие, и т. д.16). Именно конституционный контроль призван своими специфическими контрольными механизмами дополнить усилия законодателей по трансформации международно-правовых отношений в интеграционный конституционализм.

Поскольку в Российской Федерации предпринимаются большие усилия по конституционному обеспечению справедливости в обществе (ставится задача сделать реальностью верховенство права и баланс конкурирующих принципов, интересов, ценностей, строгое соблюдение публично-правовых обязательств и др.17), то аналогичные процессы должны протекать в тех государствах, которые участвуют в процессах межгосударственной интеграции с Российской Федерацией. В том числе и через унификацию законодательства стремясь формировать основание все того же интеграционного конституционализма.

Наднациональный характер конституционного контроля при интеграционном конституционализме основывается на естественных правах народов и их стремлении к справедливости. П. Г. Виноградов не случайно называл справедливость четвертым источником положительного права, наряду с законодательством, обычаем и судебными прецедентами, видя в ней функцию исправления слишком суровых последствий юридических норм18. Вопрос приобретает особую остроту, когда само существование правопорядка и правовая стабильность оказываются более важны, чем его справедливость и целесообразность19.

Задачи конституционного контроля применительно к торжеству в обществе справедливости ставят вопрос и о надлежащей ответственности. Причем не только об ответственности человека перед законом — юридической ответственности, но и о духовно нравственных основаниях ответственности как таковой. Трудно возразить Святейшему Патриарху Кириллу в его утверждении, что если ответственность есть только страх и обязательства перед законом, то такая схема не работает или работает ненадежно, с неизбежными сбоями. Онтологическая природа социальной ответственности «в конечном счете, есть ответственность человека перед Богом, потому что именно она останавливает нас от совершения греха»20. Да, наше современное общество, и не только в России, — общество не религиозное. Но это лишь означает, что вопрос о религиозном воспитании стоит в повестке дня перед всем человечеством. Ибо привычное нам понимание ответственности как ответственности перед страной, перед народом, перед семьей или самим собой тоже, как показала жизнь, работает плохо.

Межгосударственная интеграция должна учитывать ценности национальной культуры и духовного наследия народов. Она может увенчаться успехом, если уже в своей правовой основе будет соединять современные реалии с духовно-нравственными ценностями, принадлежащими своей цивилизационной традиции.

Подводя итог, отметим: ключевыми проблемами конституционализма современной межгосударственной интеграции во всех его проявлениях, от институционализации народовластия, до конституционного контроля, остаются необходимость внесения дополнений в национальные конституции государств-участников, закрепляющих интеграцию (в Европейском Союзе это сделано), и построение интеграционного конституционализма на высокой духовно-нравственной основе, опирающейся на культурно-исторические традиции народов и основополагающие принципы мировых религий.

Литература

1. Авакьян С. А. Размышления конституционалиста: Избранные статьи. М.: Изд-во Моск. ун-та, 2010.

2. Астафичев П. А. Конституционное право России: учебник. М.: РИОР: ИНФРА-М, 2018.

3. Варламова В. В. Интернационализация юридического дискурса о правах человека // Права человека — индикатор современного развития России. Материалы международной научно-практической конференции / под ред. Т. А. Сошниковой. М., 2015. С. 69–76.

4. Виноградов П. Г. Очерки по теории права. 2-е изд. М.: ЛЕНАНД, 2015.

5. Иеринг Р. Борьба за право / пер. с нем. СПб., 1908.

6. Интернационализация конституционного права: современные тенденции: монография / под ред. Н. В. Варламовой и Т. А. Васильевой. М.: ИГП РАН, 2017. 224 с.

7. Исаев И. А. Закон и революция. Легальные основания революционного мифа. М.: РГ-Пресс, 2019. 208 с.

8. История и современные тенденции развития гражданского общества и государства: правозащитный аспект: монография / под ред. С. О. Гаврилова, А. В. Гавриловой. М.: Проспект, 2019. 432 с.

9. Кирилл, Патриарх Московский и всея Руси. Слово Предстоятеля (2009–2011) // Собрание трудов. Серия I. Т. 1. М.: Изд-во Московской Патриархии РПЦ, 2012.

10. Клишас А. А. Юридический код государства: вопросы теории и практики. М.: Международные отношения, 2019. 760 с.

11. Лукашева Е. А. Трансформационные процессы XXI века: институциональный контекст // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law RAS. 2018. Т. 13. № 5. С. 9–39.

12. Марченко М. Н. Советское и постсоветское государство и право (сравнительно-правовое исследование): учеб. пособие. М.: Проспект, 2018. 368 с.

13. Марченко М. Н. Глобализация и основные тенденции развития национальных и наднациональных государственно-правовых систем в XXI веке. М.: Проспект, 2019. 296 с.

14. Современное государство в эпоху глобальных трансформаций: аналитический доклад / И. М. Рагимов, С. Н. Бабурин, Ю. В. Голик [и др.] СПб.: Юридический центр-Академия, 2019. 344 с.

15. Степанова В. В. Опыт политической модернизации в Европе и Америке в первой половине — середине XIX века: формирование новой модели власти // Вестник Нижневартовского гос. ун-та. 2008. № 1. С. 70–79.

Сведения об авторе: Бабурин Сергей Николаевич, доктор юридических наук, профессор, главный сотрудник Института государства и права РАН, профессор Омского государственного университета им. Ф. М. Достоевского, Московского университета им. С. Ю. Витте, Донецкого национального университета, Приднестровского государственного университета им. Т. Г. Шевченко, президент Ассоциации юридических вузов, президент международной Славянской академии наук, образования, искусств и культуры, заслуженный деятель науки Российской Федерации.

Inforamtion about author: Baburin Sergey N., Doctor of Legal Sciences, Professor, Chief researcher at the Institute of State and Law of Russian Academy of Sciences, Professor of the Moscow University. S. Witte, Professor of the Omsk State University F. Dostoyevsky, Donetsk National University, the Pridnestrovian State University T. Shevchenko, President of the Association of Law Schools, the President of the International Slavic Academy of Sciences, Education, Arts and Culture, Honored Scientist Wolker of the Russian Federation.

Актуальные вопросы обучения юристов в современном государстве</4>

Голик Ю. В.

Аннотация. В статье анализируются актуальные проблемы образовательного процесса, оказывающие влияние на подготовку квалифицированных юридических кадров. Отмечается архаизм традиционного обучения юриспруденции, ставший очевидным в условиях активизации нормотворческой деятельности и глобализационных процессов современности. Автором на примере науки уголовного права и преподавания дисциплин уголовно-правового цикла выявляются погрешности современного образования, преодоление которых объективно обусловливает необходимость изменения подходов к образованию. Делается вывод о необходимости обучения будущих юристов базовым и доктринальным конструкциям, которые станут ориентиром в их дальнейшей профессиональной деятельности. Отмечается целесообразность реформирования образовательного процесса, обусловленная цифровизацией и замены традиционной «книжной парадигмы» иными информационными технологиями.

Ключевые слова: юрист, образование, проблемы современного образования, задача педагога.

Topical issues of legal education in the modern state

Golik Yu.V.

Abstract. The article analyzes the actual problems of the educational process that affect the training of qualified legal personnel. The author notes the archaism of traditional teaching of jurisprudence, which became obvious in the conditions of activation of legislative activity and globalization processes of our time. The author on the example of the science of criminal law and the teaching of disciplines of the criminal law cycle reveals the errors of modern education, overcoming which objectively necessitates a change in approaches to education. It is concluded that it is necessary to train future lawyers in basic and doctrinal structures, which will become a guide in their future professional activities. The expediency of reforming the educational process due to digitalization and replacement of the traditional “book paradigm” with other information technologies is noted.

Keywords: lawyer, education, problems of modern education, teacher’s task.

В последнее время система образования находится в стадии реформирования, что детерминировано созданием новой правовой основы и стандартизированием образовательного процесса. Не является исключением и образование юристов. В то же время, переформатирование дипломов о высшем образовании не означает, что лица их получившие, являются юристами. К большому сожалению многие из них не знают элементарных понятий и не ориентируются в самых простых вещах, касающихся права.

Вместе с тем профессия юриста настолько многогранна, что без нее невозможно представить реализацию важнейших концепций современного мира, обусловленных построением правового государства, институционализацией прав и свобод человека и гражданина, оказанием квалифицированной юридической помощи и др. Само понятие государства, государственной власти, права — это в первую очередь базис юриспруденции. В этой связи подготовка юристов завтрашнего дня должна учитывать универсальность юриспруденции.

Многие столетия и даже тысячелетия юристов учили по простой и эффективной схеме: преподавали закон (вплоть до его заучивания), объясняя его суть и правила толкования. Этого было вполне достаточно и хватало практически на всю оставшуюся профессиональную жизнь.

Однако в настоящее время ввиду активизации нормотворческой деятельности, обусловленной дискретностью современной жизни, подобная схема обучения недопустима. Никакие описания не поспевают за действительностью, законы постоянно меняются и дополняются. Например, Уголовный кодекс РФ (далее — УК), действующий с 1 января 1997 г., уже «получил» несколько тысяч (!!!) изменений и дополнений. Вал не уменьшается, готовятся все новые и новые поправки. Подавляющее большинство этих изменений практически никак не влияют на состояние и динамику реальной преступности, меняется только статистика.

Естественно, уследить за этими изменениями бывает не под силу даже специалистам, чего уж говорить о студентах и просто наших гражданах.

Во все предыдущие эпохи было всего два источника получения новых знаний: книги, которые не просто читались, а тщательно изучались. Их не всегда было много. Второй источник — преподаватель, учитель, который, предполагалось, знал все и мог ответить на любой вопрос. Сегодня появился Интернет. Ни один преподаватель не может знать больше Интернета. Там можно найти ответ на любой или почти на любой вопрос. Но будет ли найденный ответ правильным? Кто это подскажет? Кроме того, Интернет может в силу особенностей программного обеспечения поисковых систем и дезориентировать ищущего. Если вы будете задавать один и тот же вопрос — любой — и выбирать всегда некие однотипные ответы, игнорируя те, в которых отражено иное мнение, то через какое-то время поисковик перестанет показывать вам иные варианты ответа, которые вас не заинтересовали ранее. Их нет на экране, значит, их нет вообще, но это же не так!

Выходит, без педагога-наставника не обойтись. Но это понимают далеко не все наши студенты.

Беда современного студента в том, что он не привык, он просто не умеет, добывать знания. Знания начинают у него отождествляться с информацией, не всегда актуальной и соответствующей действительности. А информация получается им в один клик. Причем, он предпочитает ее получать не в виде текста (читать — лишний раз утруждать себя, напрягаться), а в виде рисунков, диаграмм, презентаций, вариантов ответа и т. п. В принципе, в этом нет ничего плохого, если все это используется как дополнительный, фоновый инструмент. Однако — это всего лишь информация, за которой спрятано знание. Но это не само знание. Знание еще нужно отыскать, а вот к этому наша молодежь в своем большинстве не готова.

Другая проблема, примыкающая к проблеме Интернета, это гаджеты. У каждого студента в кармане один два и больше всяких простеньких по нынешним временам приспособлений, с помощью которых они получают сообщения, отправляют сообщения, ищут информацию, считывают ее, играют в игры и т. д. Живут в виртуальном мире, который заменяет им живое общение, включая общение со сверстниками противоположного пола, что вообще противоестественно в их возрасте. При таком существовании им, конечно же, не до лекции и не до лектора, что-то бубнящего о проблемах суверенитета. Что делать? — Самый простой и эффективный способ — отобрать гаджеты на время лекции. Вопрос в том: как это сделать?

Мне рассказывали о нескольких экспериментах, когда перед началом лекции студентам предлагали добровольно сдать все гаджеты на период лекции. Тот, кто не хотел этого делать, от лекции «освобождался» со всеми вытекающими отсюда последствиями. Сдавали практически все. Результаты удивили прежде всего самих студентов: повысилась внимательность к лекции, улучшилась воспринимаемость материала, проснулся интерес к теме, появились вопросы (сегодня это большая редкость практически в любой аудитории). Студентов удивило, что они такой большой (90 минут) промежуток времени свободно обходились без своих «игрушек». Это легко перенесли все за исключением буквально нескольких человек. У последних, судя по всему, ярко выраженная зависимость, от которой можно в нынешних условиях избавиться только с помощью специалистов. Что ж, цифровизация имеет свои плюсы и минусы. Мы сегодня не знаем ни того, ни другого. Перед нами первое цифровое поколение — молодые взрослые. Они по-другому думают, по-другому подходят к решению стоящих перед ними проблем и по-другому их решают. Миллениалы21. Последние несколько лет этот термин используется все чаще и чаще. А им на смену идет еще более непонятное для нас поколение Z — центиниалы. Колеса изменений завертятся настолько стремительно, что нам сегодняшним лучше об этом не задумываться. Хотя что-то, возможно, коснется и нас. Изменится все, включая мораль. «Что такое хорошо, а что такое плохо» будет выглядеть совсем не так, как сегодня…

В этой связи стоит задуматься о приспособлении новых информационных технологий к образовательному процессу. Не являются исключением и гаджеты, которые можно использовать во время лекций и семинаров в качестве иллюстративного материала. Уже есть специальные достаточно сложные программы для использования гаджетов в интерактивном процессе обучения. Все зависит от мастерства и желания преподавателя.

Парадигма современного образовательного процесса заключается в компетентностном формировании будущих специалистов (знать, уметь, владеть), что порождает вопрос «что учить?». Традиционное обучение юристов заключалось в заучивании текстов законов и правил их применения. Сег.ня на протяжении курса обучения закон может поменяться до неузнаваемости, зачастую неоднократно. В этой связи, очевидно, что заучивание текста нецелесообразно. Первейшая задача преподавателя — научить студента ориентироваться в огромном массиве законодательных и правоприменительных актов. Он должен легко, с лету понимать, что и где искать сегодня для получения ответа на поставленный вопрос (закон, подзаконный акт, акт судебного толкования, доктринальные конструкции). В данном контексте обратим особое внимание нам доктринальные конструкции, ибо они в определенных случаях могут «опережать время», работать на будущее. Во многих странах мира суды прибегают к использованию теоретических положений при построении своих решений. Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации очень осторожно используют этот инструмент, что правильно и весьма примечательно.

Не стоит думать, что обучение умению ориентироваться в океане нормоустановлений очень простое дело. Это не так, но научить и научиться этому можно и нужно. Более того, обучение в поиске нормативных актов должно еще и сопровождаться привитием навыков анализа, обобщения, толкования и правильного применения, что не является простой задачей, в связи с чем передача знаний о базовых и доктринальных конструкциях в юриспруденции является первостепенной миссией педагога.

Сам нормативный акт, например, Уголовный кодекс, так же следует изучать по-другому. Необходимо выбрать некие базовые, реперные точки и сосредоточить внимание на их изучении, а уже от них следовать дальше. Самое простое при изучении Уголовного кодекса в качестве таких точек избрать преступление и наказание. Это категории, с которыми уголовный закон будет работать еще очень и очень долго.

Понятие преступление закреплено в ч. 1 ст. 14 УК РФ. Однако уже при уяснении этого понятия мы сталкиваемся с необходимостью так же уяснить понятие вины и виновности, понятие общественной опасности, понятие деяния (действия и бездействия), понятие наказуемости. Виновность, в свою очередь, предполагает знание понятий вменяемости и невменяемости, возраста уголовной ответственности и др. Все остальные упомянутые категории так же тянут за собой целый букет необходимых разъяснений. Уже одно это объясняет почему преступление является одной из основных реперных точек.

Преступление — это начало изучения уголовного закона. Следующий этап — это наказание. Именно оно следует (во всяком случае должно следовать) за преступлением. Здесь так же необходимо будет изучить понятия принуждения, меры. Нельзя будет обойти вниманием соотношение кары и наказания22. Затем виды наказаний, хотя этот вопрос является производным, и многое другое. Таким образом и наказание вполне обоснованно избрано реперной точкой.

Изучая, таким образом, уголовное право, мы должны помнить, что мир вокруг нас меняется, и мы в этой связи должны учитывать определенные характеристики глобализационного мира. Например, мы живем в Союзном государстве Россия — Беларусь. Значит, volens-nolens, должны знать и в общих чертах преподавать нашим студентам уголовное право Беларуси. А оно далеко не всегда похоже на наше. В этой связи, обучение уголовному праву в разрезе сравнительного правоведения разнообразит учебный процесс и кругозор обучающего.

Так, если понятие преступления по Уголовному кодексу Республики Беларусь (ст. 11 УК РБ) и Уголовному кодексу Российской Федерации (ст. 14 УК РФ) характеризуется незначительным отличием, то основание уголовной ответственности (ст. 8 УК РФ и ст. 10 УК РБ) уже различаются принципиально. Принципиальным отличием является отказ белорусского законодателя от категории «состав преступления», что повлекло за собой существенное расхождение уголовных кодексов этих государств. Учитывая генетическое родство Беларуси и России, мы должны владеть пониманием подобных изменений.

Отличается и категоризация преступлений (ст. 15 УК РФ, ст. 12 УК РБ). Главное там нет возможности менять категорию преступлений решением суда. Норма об изменении категории преступления достаточно глупая и по сути дела противоестественная.

При преподавании уголовного права нельзя никак обойти вниманием и сиюминутные политические веяния, откладывающие, к сожалению, свой отпечаток и на уголовное законотворчество. Например, либерализм. Периодически приходится слышать призывы к либерализации уголовного закона. Это все равно, что говорить о мягком граните. Следует обратить внимание, что, наверное, нигде в мире мы таких призывов не найдет. На Западе, в частности, идею либерализма уже давно похоронили. Иммануил Валлерстайн еще в 1993 г. выступил в Киото в Университете Сейко (Япония) с лекцией «Агония либерализма: что обещает прогресс?»23. Даже Президент РФ В. В. Путин в интервью газете «The Financial Times» 27 июня 2019 г. отметил, что так называемая либеральная идея «себя просто изжила окончательно»24. Все думающие люди с этим согласятся.

Преподавать уголовное право и бороться с преступностью невозможно без изучения причин и условий преступности. В этой связи особое внимание следует обратить на изучение криминологии. Сег.ня преступность меняется так же стремительно, как и все вокруг. Организовывать борьбу с ней так, как это было 20–30 лет назад просто бессмысленно. Будут потрачены силы, материальные и финансовые ресурсы, а эффект будет в лучшем случае мизерный, а то и нулевой. К сожалению, это понимают далеко не все, чем и объясняются постоянные попытки изъять криминологию из числа обязательных к изучению дисциплин. Изъять, конечно, можно, но каков будет эффект? Примеров можно привести много и даже очень много, но все они будут отрицательными.

Исследование актуальных проблем в обучении юристов на основе уголовного права предопределено научной и преподавательской деятельностью автора, в то же время аналогичные проблемы возникают и в преподавании других дисциплин, задача современного педагога идти в ногу со временем, адаптируя учебный материал и совершенствуя методы обучения.

Литература

1. Валлерстайн И. После либерализма. М.: УРСС: ЛЕНАНД, 2018. С. 234–251.

2. Мальцев Г. В. Месть и возмездие в древнем праве. М.: Норма: ИНФРА-М., 2012. С. 522–523.

3. Радаев В. Миллениалы: как меняется российское общество. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2019.

Сведения об авторе: Голик Юрий Владимирович, доктор юридических наук, профессор Московской академии Следственного комитета Российской Федерации, профессор Донецкого национального университета, академик Международной Славянской Академии

Inforamtion about author: Golik Yu.V., doctor of law, Professor of the Moscow Academy of the Investigative Committee of the Russian Federation, Professor of Donetsk national University, academician Of the international Slavic Academy

Ограничения конституционных прав граждан, замещающих государственные должности субъекта Российской Федерации

Абакумова Е. Б.

Аннотация. С применением конституционно-правовых подходов в статье проведен комплексный анализ понятия «ограничение прав» и обоснована необходимость разделения в структуре конституционно-правого статуса лиц, замещающих государственные должности субъекта РФ, ограничений конституционных прав и запретов на ненадлежащее выполнение обязанностей. В действующем законодательстве автором определены две группы правовых норм, содержащих ограничения конституционных прав граждан, связанные с полномочиями по государственной должности субъекта РФ: 1) устанавливающие условия реализации конституционного права; 2) устанавливающие изъятие того или иного объема правомочий, входящих в состав права.

Ключевые слова: ограничения конституционных прав, правоограничения, пределы права, государственные должности субъектов РФ.

Limitations of the constitutional rights of citizens holding public office of the Russian Federation

Abakumova E. B.

Abstract. The article provides a comprehensive analysis of the concept of “restriction of rights” and substantiates the need for separation in the structure of the constitutional and legal status of persons holding public offices of the subject of the Russian Federation, restrictions of constitutional rights and prohibitions on improper performance of duties with the use of constitutional and legal approaches. In the current legislation, the author defines two groups of legal norms containing restrictions on the constitutional rights of citizens associated with the powers of public office of the subject of the Russian Federation: 1) establishing the conditions for the implementation of constitutional law; 2) establishing withdrawal of this or that volume of the powers which are a part of the right.

Keywords: restrictions of constitutional rights, limits of law, state positions of subjects of the Russian Federation.

Закрепляя и гарантируя права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации, Конституция 1993 г. устанавливает также и ряд условий, ограничивающих декларируемые права и свободы, а также указывает на возможность введения на федеральном законодательном уровне других ограничений с целью «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Среди существующих на сег.няшний день законодательно прописанных ограничений прав и свобод личности, отдельным направлением выделяются ограничения по признаку особого статуса субъекта, когда специфический субъектный состав объективно предполагает необходимость правомерного ограничения прав и свобод.

Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно выражал позицию, что различия в правовом статусе лиц, принадлежащих к разным по условиям и роду деятельности категориям, согласуются с принципом равенства и не считаются дискриминацией. В отношении введения ограничений в осуществлении конституционных прав и свобод граждан, поступающих на государственную службу, Конституционный Суд РФ указал, что установление особого правового статуса гражданских служащих осуществляется федеральным законодателем, который посредством специального правового регулирования вправе определять для данной категории лиц соответствующие права, обязанности, ограничения и гарантии с учетом специфики задач, принципов организации и функционирования государственной гражданской службы. Поскольку данная профессиональная деятельность является особой формой реализации права на свободное распоряжение своими способностями к труду, специальные нормы, которые регулируют служебные отношения лиц, замещающих должности государственной гражданской службы, могут отличаться от норм, регламентирующих отношения, возникающие в процессе реализации указанного права и иных формах25.

Напомним, что государственные должности РФ и государственные должности субъектов РФ были выведены из системы государственной службы Российской Федерации в 2003 г.26 Тем не менее изложенная выше позиция Конституционного Суда в полной мере может служить отражением действующих праворегулирующих принципов в отношении ограничений конституционных прав лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ, поскольку данные должности призваны решать аналогичные задачи в сфере государственного управления, обладая большим объемом государственно-властных полномочий.

Очевидно, что главной целью законодательного установления ограничений, связанных с замещением государственных должностей субъекта РФ, является общественно значимая цель — профилактика коррупциогенного фактора в публичной (служебной) деятельности указанных лиц. Благодаря установлению ограничений на ряд конституционных прав граждан, на которых возлагается реализация полномочий государственных органов власти субъектов Федерации, снижается риск злоупотребления этими полномочиями в личных целях и (или) в нарушение общественных интересов. Однако вопрос соразмерности устанавливаемых ограничений в отношении субъективных прав граждан РФ, замещающих соответствующие государственные должности, конституционно значимым целям уже не настолько очевиден и прост.

Судья Конституционного Суда РФ в отставке Б. С. Эбзеев, обобщая позиции Конституционного Суда, обозначил следующие критерии правомерности ограничений конституционных прав и свобод:

— ограничения прав и свобод возможны только федеральным законом, на федеральном законодателе лежит обязанность обеспечивать соразмерность ограничения конституционно закрепленным целям и в случаях, когда он предоставляет органам законодательной власти субъектов РФ полномочия по конкретизации условий реализации гражданами соответствующих прав;

— цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданны, а сами ограничения им адекватны, ограничения должны отвечать требованиям справедливости;

— ограничения не могут толковаться расширительно и недолжны приводить к умалению других гражданских, политических и иных прав, гарантированных Конституцией и законами Российской Федерации27.

Теоретико-правовой анализ проблематики ограничений конституционных прав лиц, замещающих государственные должности субъекта РФ, невозможен без понимания правовой природы данного юридического феномена. Поэтому, прежде всего, необходимо сказать, что, несмотря на значительное количество исследований, посвященных теме ограничений прав человека и гражданина, до настоящего времени рассматриваемая правовая категория терминологически не отражена в доктрине и не закреплена в законодательстве. Многообразие существующих в юридической науке подходов к пониманию дефиниции «ограничение прав» требует изложения и обоснования авторской позиции по данному вопросу.

В первую очередь, представляется важным указать на отличие понятия «ограничение прав» от, так называемых, «пределов права». В последнем случае речь идет об имманентно присущих конституционным правам границам, обрамляющим их нормативное содержание, обусловленное принципами конституционного строя страны. Подобные «пределы права» носят естественный характер и проистекают из самой природы того или иного субъективного права, ведь субъективное право являет собой закрепляемую законом юридическую «возможность свободно избирать вариант поведения, его вид и меру»28. Другими словами, «пределы права» показывают границы признаваемой и защищаемой конституцией свободы волеизъявления личности.

«Пределы» конституционных прав могут быть как закреплены, так и не закреплены нормативно. Некоторые из них содержатся в нормах самой Конституции РФ (например, в ст. 31 — право собраний может быть реализовано только при условии мирного поведения участников и отсутствия у них оружия), другие — уточняются в законах. Однако позитивное право не в состоянии охватить все возможные случаи недопустимого пользования правом, поэтому ведущая роль в определении его пределов принадлежит правоприменительной практике, опирающейся на фундаментальный, применимый к любому праву принцип — «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ).

На сложность и важность разделения ограничений конституционных прав и границ (пределов) их осуществления в рамках конституционно-правового регулирования обращали внимание в своих работах многие ученые-конституционалисты (Г. А. Гаджиев29, Б. С. Эбзеев30, В. В. Лапаева31 и др.). Соглашаясь с А. А. Троицкой, следует признать, что «пределы права» могут быть отнесены к статическим характеристикам субъективных прав, в то время как ограничения прав, предпринимаемые в определенных целях и изменяющие их содержание у конкретных субъектов права, характеризуют субъективные права с динамической стороны32.

На наш взгляд, наиболее полное и точное раскрытие категории «ограничение прав» содержится в работе А. А. Кондрашева, который под данным термином предлагает понимать «сокращение правомочий, включающихся в содержание субъективного права (т. е. материальных или нематериальных благ), равно как и установление дополнительных правовых условий для реализации тех или иных правомочий (правопритязаний), а также форм и способов защиты права от нарушений»33. При этом автор приводит классификацию ограничений прав, основанную на видах изъятий из общего конституционного статуса личности, которые достигаются посредством ограничения права:

— Ограничения «существа» правопритязаний, или ядра права, при котором реализация права фактически останавливается (характерно для ограничений на временной основе).

— Ограничения в форме юридических препятствий для реализации права, когда эти препятствия устанавливаются в отношении тех или иных категорий лиц и затрагивают часть правомочий, входящих в состав соответствующего права (например, ограничение пассивного избирательного права осужденных лиц, отбывших наказание, в течение определенного срока).

— Ограничения прав, как установление или возложение дополнительных обязанностей для субъекта права в рамках процесса реализации «ядра» права (например, предварительный сбор подписей для реализации пассивного избирательного права).

— Ограничения форм и способов защиты права, когда происходит ослабление гарантий защиты права от нарушения (например, когда вместо судебных гарантий вводятся административно-юрисдикционные).

— Ограничения права, выражающееся в виде признания тех или иных правомочий, входящих в содержание права, ущемляющими права и свободы иных лиц (например, криминализация клеветы или введение уголовной ответственности за «оскорбление чувств верующих»)34.

Последний из перечисленных видов ограничений прав, на наш взгляд, не охватывается сформулированным автором определением «ограничений прав» и с большей вероятностью относится к «пределам права», поскольку речь идет о нарушении прав других лиц. Вместе с тем, следует признать, что криминализация определенных деяний в ходе развития правовой системы государства может ощущаться индивидуумами как ограничение их конституционных прав, особенно, если в социуме не успела сформироваться соответствующая правовая культура. Кроме того, в этом случае может обостряться проблема правомерности вводимых изменений в законодательство, поскольку, как уже говорилось, баланс соблюдения интересов субъектов права является сложнейшей философской и юридической задачей.

Таким образом, под пределами конституционных прав мы понимаем имманентно встроенные в субъективное право критерии и ориентиры, очерчивающие границы пользования гражданами установленными конституцией правами и свободами в соответствии с конституционными ценностями. Ограничение же конституционных прав являет собой «внешний» по отношению к праву властный акт государства, состоящий в изъятии части правомочий, входящих в объем субъективного права, для достижения конституционно значимых целей.

Поскольку законодательство в сфере регулирования деятельности лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ, наряду с термином «ограничения» оперирует категорией «запрет», следует рассмотреть соотношение и этих понятий. В позитивном праве запреты представлены в императивной форме и содержат в себе предписание не совершать некое действие. Другими словами, запреты устанавливают пассивную обязанность субъектов права воздерживаться от определенных действий под угрозой применения мер государственного принуждения.

Между рассматриваемыми юридическими категориями существует тесная связь, которая проявляется в том, что запрет служит юридическим средством, применяемым для установления правовых ограничений. Как верно отмечает Ю. И. Шумилов, «используемый в той или иной норме закона термин «ограничение» становится регулятором поведения субъектов, лишь в том случае, если он обеспечен каким-либо способом правового регулирования, в том числе и запретом»35. Наряду с запретами в распоряжении законодателя существуют и другие способы закрепления ограничений субъективных прав: приостановление, обязанности, ответственность и др.36 В то же время не всякий законодательно установленный запрет является способом установления именно ограничения права, поскольку данное юридическое средство может использоваться и в иных целях.

В Федеральном законе от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» статья 12.1 («Ограничения и обязанности, налагаемые на лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности»)37, содержит как ограничения в конституционно-правовом смысле, так и сущностно иные нормы: обязанности, определяющие имманентные пределы права. Как верно подмечает В. В. Лисов, вряд ли можно рассматривать как ограничение конституционного права, запрет использовать в неслужебных целях информацию, средства материально-технического, финансового и информационного обеспечения, предназначенные только для служебной деятельности, поскольку Конституция РФ и действующее законодательство не содержит права использования государственного имущества нецелевым образом38. Поэтому данная норма, по сути, указывает на недопустимость злоупотребления правом, т. е. выхода за пределы реализации права надлежащим образом.

То же самое можно сказать и о запретах разглашать или использовать в целях, не связанных с выполнением служебных обязанностей, сведения, отнесенные в соответствии с федеральным законом к информации ограниченного доступа, ставшие известными в связи с выполнением служебных обязанностей; получать в связи с выполнением служебных (должностных) обязанностей не предусмотренные законодательством Российской Федерации вознаграждения и подарки от физических и юридических лиц; выезжать в служебные командировки за пределы РФ за счет средств физических и юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами; получать гонорары за публикации и выступления в качестве лица, замещающего государственную должность субъекта РФ. Перечисленные запреты определяют варианты недобросовестного использования полномочий по государственной должности, что, по сути, является ненадлежащим исполнением должностных обязанностей.

Переходя к рассмотрению непосредственно ограничений конституционных прав лиц, замещающих государственные должности субъекта РФ, отметим, что в научной литературе, посвященной анализу сходных правоотношений — правовому регулированию ограничений, установленных в отношении государственных гражданских служащих, чаще всего наблюдается применение максимально широкой трактовки понятия «ограничение прав», включающей, в том числе, установленные в форме запретов «пределы прав». По нашему мнению, подобный недифференцированный подход размывает суть изучаемого правового явления, упуская из виду его конституционно-правовую природу. Поэтому с изложенных выше теоретических позиций считаем обоснованным отнести к ограничивающим конституционные права лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ, следующие две группы норм:

— устанавливающие условия реализации конституционного права;

— устанавливающие изъятие того или иного объема правомочий, входящих в состав права.

Первая группа правовых норм связана с вопросом доступа к службе на государственных должностях субъекта РФ. В действующей системе права РФ соответствующие ограничения устанавливаются на уровне законов субъектов РФ путем закрепления перечня обстоятельств, препятствующих замещению государственных должностей. Среди таковых обычно значатся: признание решением суда гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным; наличие неснятой или непогашенной судимости; приобретение гражданства иностранного государства либо вида на жительство иностранного государства; наличие подтвержденного заключением медицинской организации заболевания, препятствующего осуществлению лицом полномочий по государственной должности и др.

Перечень таких обстоятельств выступает условием, ограничивающим конституционное право граждан РФ на участие в управлении делами государства (ст. 32 Конституции РФ), которое в рассматриваемом случае выражается в осуществлении полномочий по государственной должности субъекта РФ. Следует сказать, что правомерность установления такого рода ограничений на региональном уровне подвергается сомнению39. Так, С. Е. Чаннов, поднимая данный вопрос, замечает, что, если признание лица недееспособным еще может рассматриваться в качестве необходимого условия реализации конституционного права (имманентного предела права) на участие в управлении делами государства, то такие обстоятельства, как, например, наличие неснятой и непогашенной судимости, с очевидностью относятся к ограничению права, поскольку эффективное и конституционно одобряемое управление делами государства принципиально возможно и при их возникновении. Поэтому существующее в настоящее время правотворчество субъектов РФ относительно обстоятельств, препятствующих замещению государственных должностей, вступает в противоречие с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ40.

Вторая группа правовых норм действует в отношении конституционных прав граждан в связи с приобретением ими статуса лица, замещающего государственную должность субъекта РФ. В законе используется два способа закрепления ограничений — запреты и обязанности. Данные правовые средства сокращают объем личной свободы субъектов права, делая определенные изъятия из их конституционно-правового статуса человека и гражданина. Заметим, что запреты по сути являют собой те же обязанности, только пассивного характера. Б. С. Эбзеев, раскрывая эту взаимосвязь, разделил обязанности в зависимости от характера должного поведения обязанного субъекта на позитивные и негативные. Позитивные обязанности предполагают активное поведение, т. е. совершение предписываемых действий, негативные — пассивное поведение, т. е. воздержание от определенных действий41.

Таким образом, мы приходим к выводу, что положения антикоррупционного законодательства, регламентирующие правовой статус лиц, замещающих государственные должности субъектов РФ, включают нормы различной правовой природы. Осуществленный в настоящем исследовании теоретико-правовой анализ позволил выделить в структуре статуса указанных лиц изъятия из объема правомочий субъективных прав гражданина РФ. Полагаем, что полученный результат имеет не только научно-теоретическое, но и практическое значение, поскольку неопределенность в вопросе ограничений конституционных прав может повлечь за собой ошибки в правотворческой и правоприменительной работе, приводя к нарушениям прав человека и гражданина. Примером тому может служить существующая на сег.няшний день региональная законодательная практика по определению обстоятельств, препятствующих замещению государственных должностей, и введению дополнительных запретов и ограничений для лиц, замещающих государственные должности, вопреки требованиям Конституции РФ. Представляется, что федеральный законодатель должен закрепить четкий и закрытый перечень нормативных положений, ведущих к ограничению конституционных прав граждан в связи с замещением государственных должностей субъектов РФ, отделив соответствующие нормы от норм, содержащих указания на формы злоупотребления правом.

Литература

1. Воеводин Л. Д. Юридический статус личности в России: учеб. пособие. М.: Издательство МГУ: ИНФРА-М: Норма, 1997. 304 с.

2. Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002. 286 с.

3. Кондрашев А. А. Ограничения конституционных прав в Российской Федерации: теоретические подходы и политико-правовая практика // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 7. С. 40–47.

4. Лапаева В. В. Проблема ограничения прав и свобод человека и гражданина в Конституции РФ (опыт доктринального осмысления) // Журнал российского права. 2005. № 7. С. 13–23.

5. Лисов В. В. Конституционно-правовая природа ограничений основных прав // Современное право. 2014. № 5. С. 30–35.

6. Лисов В. В. Ограничения конституционных прав граждан, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу Российской Федерации и ее прохождением: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2014.
197 с.

7. Троицкая А. А. Конституционно-правовые пределы и ограничения свободы личности и публичной власти: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. 24 с.

8. Федотова Ю. Г. Правовые принципы ограничения прав и свобод человека и гражданина в интересах обеспечения обороны страны и безопасности государства // Современное право. 2015. № 7. С. 19–28.

9. Чаннов С. Е. Ограничения конституционных прав лиц, замещающих государственные должности субъектов Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2015. № 10. С. 23–29.

10. Шумилов Ю. И. Законные основания ограничения права частной собственности в публичных интересах // Право и жизнь. 2012. № 163. С. 182–191.

11. Эбзеев Б. С. Личность и государство в России: взаимная ответственность и конституционные обязанности. М.: Норма, 2007. 384 c.

12. Эбзеев Б. С. Ограничения конституционных прав: понятие и пределы // Теория и практика ограничения прав человека по российскому законодательству и международному праву. Н. Новгород.: Изд-во Нижегор. юрид. ин-та МВД РФ, 1998. Ч. 1. С. 6–9.

Сведения об авторе: Абакумова Екатерина Борисовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Новосибирского военного института им. генерала армии И. К. Яковлева войск национальной гвардии Российской Федерации, научный сотрудник отдела социальных и правовых исследований Института философии и права СО РАН, г. Новосибирск. E-mail: civilization1981@mail.ru

Information about the author: Abakumova Ekaterina B., candidate of jurisprudence an associate Professor of the Department of civil law of the Novosibirsk Military Institute of the national guard troops of the Russian Federation named after general of the Army I. K. Yakovlev, researcher, division for social and legal research of the juridical and philosophy Institute in Siberian department of Russian Academy of Sciences. Novosibirsk. E-mail: civilization1981@mail.ru

Некоторые вопросы деятельности конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации

Балаян Э. Ю., Боброва Д. Д.

Аннотация. В статье исследуются особенности деятельности конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации. Авторы ставят под вопрос эффективность деятельности конституционных (уставных) судов субъектов РФ, на территории которых они образованы, а также рациональность создания таких судов на территории остальных субъектов РФ. Авторы в своей работе проанализировали судебную практику конституционных (уставных) судов на уровне 16 субъектов Российской Федерации, привели статистику рассмотрения жалоб такими судами за 2016–2018 гг. Особенное внимание авторы уделили вопросу возможности создания уставного суда в Кемеровской области — Кузбасса.

Ключевые слова: конституционное (уставное) правосудие, конституционный (уставный) суд субъекта Российской Федерации, эффективность, политическая воля, судебная практика.

Some questions of activity of constitutional (statutory) courts of constituent entities of the Russian Federation

Balayan E. Yu., Bobrova D. D.

Abstract. The article examines the peculiarities of the activities of the constitutional (statutory) courts of the constituent entities of the Russian Federation. The authors question the effectiveness of the activities of the constitutional (statutory) courts of the constituent entities of the Russian Federation, on the territory of which they are formed, as well as the rationality of the creation of such courts on the territory of the other constituent entities of the Russian Federation. The authors in their work analyzed the judicial practice of constitutional (statutory) courts at the level of 16 constituent entities of the Russian Federation, cited statistics on the treatment of complaints by such courts for 2016–2018. The authors paid special attention to the possibility of creating a statutory court of the Kemerovo-Kuzbass region.

Keywords: constitutional (statutory) justice, constitutional (statutory) court of the constituent entities of the Russian Federation, effectiveness, political will, judicial practice.

В Основных законах субъектов Российской Федерации закреплены нормативные положения о таком органе конституционного контроля с двойственной природой, подразумевающей отнесение его одновременно к органам государственной власти и к судебным органам субъектов Российской Федерации, как конституционный (уставный) суд субъекта Российской Федерации. При всей его двойственной природе, конституционный (уставный) суд субъекта Российской Федерации носит независимый и самостоятельный характер по отношению к другим ветвям государственной власти.

Итогом решения конституционного (уставного) суда становится то, что неконституционный акт полностью или в части теряет юридическую силу и не может быть применен в дальнейшем. Правокорректирующая функция такого судебного органа заключается в корректировке законодательства субъекта Российской Федерации с помощью своих правовых позиций. Следовательно, данные органы разрешают посредством конституционного судопроизводства споры, имеющие значение для укрепления конституционной законности и правопорядка на территории соответствующего субъекта Российской Федерации42.

В своем определении № 421-О43 Конституционный Суд Российской Федерации уточнил, что «конституционный (уставный) суд субъекта Российской Федерации является — в силу принципа разделения властей на уровне субъекта Российской Федерации — самостоятельным конституционным (уставным) органом судебной власти, который, с одной стороны, подчиняется вытекающим из Конституции Российской Федерации и федерального законодательства общим принципам, определяющим организацию и осуществление правосудия, а с другой — находится в сфере регулирующего воздействия самого субъекта Российской Федерации, в том числе учреждается в соответствии с конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации и финансируется из его бюджета».

Незавершенность процессов учреждения и функционирования в России органов конституционного (уставного) правосудия на уровне субъектов РФ ставит под вопрос эффективность деятельности таких судов, что, несомненно, является одной из основных конституционно-правовых проблем. Конституционные (уставные) суды в настоящее время фактически действуют лишь в 16 из 85 субъектов Российской Федерации. В Республике Бурятия, Курганской, Самарской, Тюменской областях и Ханты-Мансийском автономном округе деятельность созданных конституционных (уставных) судов приостановлена, а в Челябинской области в 2014 г. Уставный суд был упразднен. В Иркутской области было принято решение об учреждении уставного суда, но до настоящего времени формирование суда не завершено.

Анализируя сведения об обращениях в конституционных (уставных) судах субъектов Российской Федерации, выявились следующие данные.

В 2017 г. Конституционным судом Республики Татарстан44 принято 31 итоговое решение, в том числе 6 постановлений по делам о проверке конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти соответствующего субъекта и органов местного самоуправления в связи с жалобами граждан на нарушение их конституционных прав и свобод, 24 определения об отказе в принятии обращения к рассмотрению и 1 определение о прекращении производства по жалобе. В 2016 г. было принято 26 итоговых решения: 6 постановлений и 20 определений. По сравнению с 2017 г., в 2018 было вынесено больше актов, как по данному суду, так и по всем остальным конституционным (уставным) судам субъектов России: 34 определения и 3 постановления.

В 2018 г. в Уставный Суд Калининградской области45 поступило 33 письменных обращения, из которых:

— 2 обращения о соответствии Уставу (Основному Закону) Калининградской области законов Калининградской области;

— 2 обращения о соответствии Уставу (Основному Закону) Калининградской области нормативных правовых актов органов государственной власти Калининградской области;

— 24 обращения о соответствии Уставу (Основному Закону) Калининградской области нормативных правовых актов органов местного самоуправления Калининградской области;

— 3 обращения о даче заключения по проектам уставных законов Калининградской области о внесении изменений в Устав (Основной Закон) Калининградской области о наличии или отсутствии противоречия предлагаемых к принятию норм иным положениям Устава (Основного Закона) Калининградской области;

— 2 обращения об официальном разъяснении Постановления Уставного Суда Калининградской области от 06.03.2018 № 4-П по делу о соответствии Уставу (Основному Закону) Калининградской области пункта 2 Положения об аппарате мирового судьи, утвержденного Приказом И. О. руководителя Агентства по обеспечению деятельности мировых судей Калининградской области от 15.12.2016 № 101 «Об утверждении Положения об аппарате мирового судьи».

В числе субъектов, обратившихся в Уставный Суд, были депутаты Калининградской областной Думы (25 обращений); Калининградская областная Дума (3 обращения); орган исполнительной власти Калининградской области — Агентство по обеспечению деятельности мировых судей Калининградской области (1 обращение); граждане (4 обращения).

За отчетный период в Уставный Суд Свердловской области46 поступило 16 бращений, из них 6 — по почте, 4 — через электронную приемную, 6 — на приеме граждан, осуществляемом сотрудниками секретариата Суда и советниками судей. Следует отметить, что из 16 обращений три не были рассмотрены Судом по причине отсутствия подведомственности дела Уставному Суду в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 41 Областного закона от 06.05.1997 № 29-ОЗ «Об Уставном Суде Свердловской области»; три из общего количества были переданы на рассмотрение судьям. По итогам предварительного изучения запросов судьями, в отношении одного из них вынесено определение об отказе в принятии обращения к рассмотрению на основании статьи 44 Областного закона от 06.05.1997 № 29-ОЗ «Об Уставном Суде Свердловской области»; 2 запроса приняты к рассмотрению.

Также среди поступивших обращений было ходатайство, которое Судом было удовлетворено. По одному обращению предоставлена информация в рамках Федерального закона от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации». По остальным обращениям даны разъяснения о порядке обращения в Уставный Суд Свердловской области с запросом, а также о том, в какие органы государственной власти и местного самоуправления, к каким должностным лицам и в каком порядке необходимо обратиться для защиты своих прав.

За 2017 г. в Уставный Суд Свердловской области поступило 26 обращений, из них 19 — по почте, 3 — через электронную приемную, 4 — на приеме граждан, осуществляемом сотрудниками секретариата Суда и советниками судей.

В 2018 г. в Конституционный Суд Республики Адыгея47 поступило 8 письменных обращений граждан. По сравнению с аналогичным периодом прошлого г. (далее — АППГ) в Суд поступило 9 письменных обращений; а в 2016 г. — 11 обращений.

Обращения поступили:

— при проведении личного приема — 4 обращения;

— по почте — 3 обращения;

— по электронной почте — 1 обращение.

Из поступивших обращений граждан, подлежащих или требующих рассмотрения в судебном заседании, не было.

1 обращение было рассмотрено Секретариатом в порядке статьи 40 Закона Республики Адыгея от 17.06.1996 № 11 «О Конституционном Суде Республики Адыгея», заявителю было отказано в рассмотрении в связи с явной неподведомственностью.

Семь обращений были рассмотрены в соответствии с Федеральным законом от 2.05.2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ». Обращения были рассмотрены без нарушения установленных Законом сроков. Всем заявителям были отправлены ответы по существу рассмотрения обращений. В том числе обращения были направлены в соответствующий орган, в компетенцию которого входит решение поставленных в обращении вопросов.

Однако во многих конституционных (уставных) судах субъектов Российской Федерации поступление обращений — редкое явление.

Конституционный Суд Республики Северная Осетия — Алания48 вынес 5 судебных актов за 2018 г., из которых одно определение об отказе в рассмотрении жалобы. В Конституционном Суде Республики Карелия49 было вынесено 4 постановления за 2018 г. Уставным судом Санкт-Петербурга50 в 2018 г. рассмотрено 3 жалобы, в принятии одной из которых было отказано. Аналогичная ситуация и в Конституционном Суде Республики Марий Эл51, и Конституционном Суде Республики Ингушетия52.

В Конституционный Суд Кабардино-Балкарской Республики53 в 2018 г. поступила одна жалоба. Итогом стало определение об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Р. Х. Саральповой, поскольку она в соответствии с требованиями Закона Кабардино-Балкарской Республики «О Конституционном Суде Кабардино-Балкарской Республики» не является допустимой, а разрешение поставленных в ней вопросов Конституционному Суду Кабардино-Балкарской Республики неподведомственно.

В Конституционном Суде Республики Коми54 за 2018 г. был вынесен один судебный акт — определение об отказе в рассмотрении жалобы, за 2017 г. вынесено 3 судебных акта.

Сведений, о вынесенных судебных актах в Конституционном Суде Республики Тыва55 и Конституционном Суде Чеченской Республики56, не обнаружено. Данные суды ведут научно-методическую деятельность.

Исходя из проведенного анализа, можно выявить еще одну проблему для завершения формирования региональной системы конституционных (уставных) судов — отсутствие востребованности данной юрисдикции ввиду критически малого количества обращений. Объективный недостаток дел, относящихся к компетенции конституционного (уставного) суда субъекта приводит к отсутствию политической воли в тех субъектах, в которых конституционный (уставный) суд все еще не образован.

Как известно, нормоконтроль на предмет соответствия нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации положениям федеральной Конституции осуществляет Конституционный Суд Российской Федерации. Однако осуществляется ли контроль за соответствием региональных нормативных правовых актов положениям конституций (уставов) в субъектах Федерации, в которых не действуют (не образованы) конституционные (уставные) суды субъектов РФ? В одном из недавних постановлений57 Пленум Верховного Суда РФ разъяснил практику судов по делам об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих нормативные свойства. В Постановлении указано, что в случае отсутствия в субъекте Российской Федерации конституционного (уставного) суда, и в целях реализации конституционного права на судебную защиту, рассмотрением административных исковых заявлений о признании недействующими региональных нормативных актов по причине их несоответствия актов Конституции (Уставу) субъекта РФ занимаются суды общей юрисдикции — верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области, суд автономного округа.

Приведем в пример Кемеровскую область, в Уставе которой более 20 лет содержится глава об Уставном суде, но он так и не был образован. Более того, до сих пор не принят и областной закон об уставном суде.

В 2010 г. на одном из официальных новостных ресурсах региона был открыт форум Советом Народных Депутатов Кемеровской области на тему развития политической системы в Кузбассе58. В рамках форума был задан вопрос о «спящей» главе 6 Устава, посвященной Уставному суду, и создании данного судебного органа, отсутствие которого, по мнению автора вопроса, препятствует развитию политической системы региона. На данный вопрос ответил Председатель СНД КО (на момент 2010 г.) Николай Иванович Шатилов. Он объяснил отсутствие Уставного суда тем, что глава 6 не носит императивного характера, отсутствием острой необходимости в создании такого органа ввиду эффективной деятельности органов, осуществляющих функции уставного нормоконтроля, а также имеющейся проблемой экономии бюджетных средств. На уровне Кемеровской области первичный нормоконтроль (до издания нормативных актов субъекта) осуществляет Правовое управление Администрации Кемеровской области, а непосредственно рассмотрение жалоб о несоответствии Уставу КО — Кемеровский областной суд (сведений о рассмотрении подобных жалоб областным судом не обнаружено).

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что деятельность в большинстве конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации неэффективна, отсутствует рациональность их создания в остальных субъектах, в связи с чем и отсутствует необходимая для создания политическая воля, так как экономические затраты по содержанию судов несоразмерны нерегулярности их деятельности.

Литература

1. Портнова Е. В. Конституционные (уставные) суды субъектов РФ как органы судебного конституционного контроля // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 2 (87). С. 88–94; DOI: 10.17803/1994–1471.2018.87.2.088–094

Сведения об авторах: Балаян Эллада Юрьевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры государственного и административного права Кемеровского государственного университета, Россия. E-mail: elladalaw@yandex.ru

Боброва Дарья Дмитриевна: магистрант Юридического института Кемеровского государственного университета, Россия. E-mail: bobrovadaria97@yandex.ru

Information about the authors: Balayan Ellada Yu., Ph.D. in Law, Associate Professor at the Department of State and Administrative Law, Kemerovo state university, Russia. E-mail: elladalaw@yandex.ru

Bobrova Darya D., Master’s Degree Student of Law Institute of Kemerovo state university, Russia. E-mail: bobrovadaria97@yandex.ru

Право женщины на распоряжение своим телом в контексте права на аборт: к вопросу о пределах (границах) права

Береговцова Д. С.

Аннотация. В рамках настоящей статьи автор рассматривает право женщины на распоряжение своим телом в контексте права на аборт с учетом достижений научно-технического прогресса в области медицины. С этой целью производится анализ законодательства отдельных субъектов федерации США, а также законодательства Беларуси в данной сфере. В результате автор приходит к выводу о необходимости усовершенствования законодательства Республики Беларусь о здравоохранении.

Ключевые слова: психофизическая неприкосновенность, право на распоряжение телом, право самостоятельно решать вопрос о материнстве, право на аборт, социальные показания для искусственного прерывания беременности.

The right of a woman to control her body in the context
of the right to abortion: to the question of the extent (boundaries) of right

Berahautsova D. S.

Abstract. In the framework of this article, the author considers the woman’s right to control her body in the context of the right to abortion, taking into account the achievements of scientific and technological progress in the field of medicine. To this end, an analysis is made of the legislation of individual subjects of the US Federation, as well as the legislation of Belarus in this area. As a result, the author concludes that it is necessary to improve the legislation of the Republic of Belarus on health care.

Keywords: psychophysical integrity, the right to dispose of the body, the right to independently decide on the issue of motherhood, the right to abortion, social indications for artificial termination of pregnancy.

Каждый индивид обладает правом на психофизическую неприкосновенность, аспектами которой является право на защиту неприкосновенности и право на индивида на распоряжение своим телом, органами и тканями. Последнее, впрочем, имеет определенные пределы (границы) осуществления. Так, в большинстве стран мира запрещена купля-продажа органов для последующей трансплантации.

Гораздо более либеральным является отношение законодателей к праву женщин самостоятельно распоряжаться своим телом в контексте права на аборт. Впрочем, заметим, что в отдельных случаях в зарубежных странах женщинам становится все сложнее реализовать данное право.

Так, например, законодатели американского штата Алабама приняли закон, почти полностью запрещающий аборты, на основании которого также вводится уголовное наказание для врачей, которые их проводят. Закон запрещает делать аборты на любой стадии беременности, в том числе и когда беременность наступила в результате изнасилования и инцеста (исключение составляет лишь необходимость спасения жизни матери). Наказание за попытку проведения аборта составляет до 10 лет лишения свободы, за фактическое проведение — до 99 лет. Женщин, которые обратились за проведением аборта, к уголовной ответственности не привлекают59.

Предполагается, что подобные меры будут способствовать защите права на сохранение жизни нерожденного ребенка. Насколько они оправданы — сложно сказать. Но полагаем, что запретительными мерами достаточно проблематично увеличить рождаемость, зато весьма просто обеспечить в ближайшей перспективе рост материнской и младенческой смертности, спровоцировать ухудшение репродуктивного здоровья женщин, вплоть до возникновения бесплодия вследствие проведения процедуры прерывания беременности в ненадлежащих условиях, лицами, не имеющими должной квалификации. При этом проблема коснется наименее обеспеченных слоев населения, тогда как более обеспеченные женщины просто проведут процедуру прерывания беременности на территории другого штата либо за пределами США.

Как отмечает А. А. Малиновский, во многих государствах Западной Европы в период с середины до конца XX в. пределы права женщины на аборт менялись несколько раз. Первоначально аборт был разрешен только по медицинским показаниям, затем границы реализации права были расширены указанием на то, что прерывание беременности допустимо и по социальным показаниям. Однако со временем в связи с ростом благосостояния граждан законодатель вновь ограничил право женщины на аборт лишь медицинскими показаниями60.Пределы права женщины на аборт зависят от многих факторов: уровня экономического развития государства, степени влияния религиозных установок и традиций на законодательство, деятельности общественных объединений и т. д.

Достаточно взвешенным и продуманным в данном контексте является законодательство Республики Беларусь, которое допускает проведение искусственного прерывания беременности (аборта) по желанию женщины в срок не более 12 недель; по социальным показаниям в срок не более 22 недель; по медицинским показаниям в течение всего срока беременности женщины.

Отметим, что в последнее время в Республике Беларусь перечень социальных показаний для проведения искусственного прерывания беременности (аборта) был существенно сокращен, что, по нашему мнению, является абсолютно правильным решением, так как 12 недель (именно в течение данного времени возможно производство аборта по желанию женщины) являются абсолютно приемлемым временным сроком, в течение которого женщина вполне в состоянии определить, желает ли она наступления материнства.

Перечень социальных показаний определен в Республике Беларусь в настоящее время Постановлением Совета Министров от 23.10.2008 № 1580 «Об установлении перечня социальных показаний для искусственного прерывания беременности и признании утратившим силу постановления Совета Министров Республики Беларусь от 5 июля 2002 г. № 902». На данный момент осталось два социальных показания для прерывания беременности: 1) наличие решения суда о лишении родительских прав; 2) беременность, наступившая в результате изнасилования61.

Ранее перечень социальных показаний был значительно шире и включал в себя также пребывание женщины или ее мужа в местах лишения свободы; наличие ребенка-инвалида с детства; смерть мужа во время беременности женщины; расторжение брака во время беременности женщины, беременность в результате изнасилования; многодетность (число детей 3 и более); признание женщины или ее мужа в установленном порядке безработными во время беременности женщины; наличие у женщины статуса беженца62.

Уменьшение количества социальных показателей является показателем прогрессивного развития белорусского законодательства о здравоохранении, учитывает наличие разрешительной нормы Закона Республики Беларусь «О здравоохранении» о возможности проведения аборта по желанию женщины на сроке до 12 недель, а также негативные последствия проведения абортов на поздних сроках для здоровья женщины и степень развитости плода во втором триместре беременности (который начинается с 13 недель беременности).

Кроме того, на достаточно больших сроках беременности всегда присутствует вероятность, что аборт (при условии, что процедура не затронет системы жизнеобеспечения ребенка) приведет к появлению на свет ребенка способного выжить при применении специальных медицинских технологий выхаживания недоношенных младенцев. В литературе описываются случаи успешного выхаживания младенцев, рожденных даже ранее полных 22 недель беременности: Амалии Тейлор (21 неделя и 6 дней), Фрида Мангольд (21 неделя 5 дней), Джеймс Джил (21 неделя 5 дней)63. Законодательство штата Висконсин провозглашает, что любой ребенок, родившийся живым в результате аборта, обладает тем же правовым статусом и правами, что и человеческое существо в любой момент после живорождения в результате естественных родов или кесарева сечения64. Внимание американского законодателя к данному вопросу подтверждает тот факт, что проблема не является надуманной.

В соответствии с определением живорождения, данного Всемирной организацией здравоохранения, под ним следует понимать полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого изгнания дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как сердцебиение, пульсация пуповины или определенные движения произвольной мускулатуры, независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента. Каждый продукт такого рождения рассматривается как живорожденный65. Полагаем, что сам термин «живорождение» означает рождение живого ребенка, а соответственно, этот ребенок обладает правом на жизнь и правом на оказание медицинской помощи.

Именно в целях недопущения возникновения сложных морально-этических и правовых ситуаций целесообразно запретить на законодательном уровне в Республике Беларусь аборт по социальным показаниям на сроке до 22 недель. Вместе с тем, не следует впадать в другую крайность и полностью запрещать аборты. Прерывание беременности, проводимое по желанию женщины на сроке до 12 недель, направлено на реализацию права женщины на распоряжение своим телом, права самостоятельно решать вопрос о материнстве и, несомненно, должно быть закреплено в законодательстве Беларуси. Следует установить, таким образом, временные пределы осуществления права на искусственное прерывание беременности сроком не более 12 недель беременности (за исключением прерывания беременности по медицинским показаниям). Таким образом, возможно будет достигнуть оптимального (насколько это вообще возможно в данном вопросе) баланса между правом женщины на распоряжение своим телом и правом ребенка на сохранение жизни и развитие.

Заметим, что в Законе Республики Беларусь «О здравоохранении» закреплена норма о предабортном психологическом консультировании женщин, обратившихся за проведением искусственного прерывания беременности. Подобное психологическое консультирование позволяет женщине, собирающейся прервать беременность, более взвешено подойти к вопросу искусственного прерывания беременности, получить консультацию специалиста-психолога, что в конечном итоге способно подвигнуть женщину к сохранению беременности и, в дальнейшем, рождению желанного ребенка. Полагаем, что подобные организационные меры способны принести больше пользы, чем прямой запрет на искусственное прерывание беременности, который женщина при определенном желании и усилиях сможет обойти. По данным, предоставленным начальником главного управления организации медицинской помощи, экспертизы, обращений граждан и юридических лиц Министерства здравоохранения Республики Беларусь, предабортное консультирование приносит положительные результаты. Так, только в 2018 г. около 14% женщин решили отказаться от проведения искусственного прерывания беременности66. Белорусский законодатель считает целесообразным пойти дальше и заменить предабортное консультирование семейным, которое будут проводить не только с будущей матерью, но и с супругом, иными членами семьи женщины по ее желанию.

В законе не отмечена обязательность предабортного консультирования. Отмечается лишь, что должны быть созданы условия и обеспечено проведение предабортного психологического консультирования женщин. Вместе с тем, правоприменительная практика Республики Беларусь по-разному подходит к данному вопросу. В отдельных регионах, как отмечено на сайте Пролайф Беларусь, предабортное консультирование обязательно для последующего проведения искусственного прерывания беременности, в других необязательно, а в г. Борисове в перинатальном центре психолог для беседы с женщинами привлекает врача и священника67. Не совсем понятно, как это соотносится с принципами светского государства, которым является Беларусь и в котором каждый имеет право исповедовать любую религию или не исповедовать никакой. Кроме того, полагаем, что из изложенной выше нормы Закона Республики Беларусь «О здравоохранении» вытекает право женщины на проведение предабортного психологического консультирования, а не обязанность пройти данное консультирование.

Исходя из вышеизложенного полагаем целесообразным внести изменения в статью 27 Закона Республики Беларусь «О здравоохранении», исключив из нее абзац 8 следующего содержания: «при наличии социальных показаний и согласия женщины проведение искусственного прерывания беременности допускается при сроке беременности не более 22 недель в государственных организациях здравоохранения. Перечень социальных показаний для искусственного прерывания беременности устанавливается Советом Министров Республики Беларусь». Соответственно, также следует привести в соответствие нормативные правовые акты, принятые на основании Закона Республики Беларусь «О здравоохранении».

Полагаем, что данные изменения будут направлены на преодоление определенного несоответствия Закона Республики Беларусь «О здравоохранении», разрешающего аборты по социальным показаниям на сроке до 22 недель беременности, и Инструкции о переходе на рекомендованные ВОЗ критерии, по которым каждый ребенок, который дышит или проявляет иные признаки жизни, рассматривается как живорожденный, вне зависимости от продолжительности беременности.

Литература

1. В Алабаме почти полностью запретили аборты — даже в случаях насилия и инцеста // BBCNEWS. Русская служба. 15.05.2019. URL: https://www.bbc.com/russian/news-48277695 (дата обращения: 23.09.2019).

2. С ВОЗу, или как Россия перешла на международные критерии живорождения // Эхо Москвы. URL: https://echo.msk.ru/about/ (дата обращения: 23.09.2019).

3. Малиновский А. А. Пределы субъективного права // Журнал российского права. 2005. № 11. С. 95–100.

4. Бардашевич Я. В. Международные критерии живорождения и мертворождения в аспекте национального законодательства // Право iсуспiльство: навуковий журнал. URL: http://pravoisuspilstvo.org.ua/archive/2015/6_2015/part_1/6–1_2015.pdf (дата обращения: 23.09.2019).

5. Семейное предабортное консультирование позволит сохранить 3–4 тысячи жизней — Минздрав // Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь Pravo.by. URL: http://pravo.by/novosti/obshchestvenno-politicheskie-i-v-oblasti-prava/2019/september/39889/ (дата обращения: 24.09.2019).

Сведения об авторе: Береговцова Диана Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Брестского государственного университета имени А. С. Пушкина; beregovtsova.diana@yandex.by

Information about the author: Berahautsova Diana, candidate of law, associate professor, associate professor of the department of theory and history of state and law, Brest State University named after A. S. Pushkin; beregovtsova.diana@yandex.by

Легализация правозащитной деятельности общественных организаций в условиях возрождения гражданского общества в позднесоветский период68

Боголюбов Е. А.

Аннотация. В период перестройки в России наблюдается небывалый подъем неформальной гражданской активности, при этом государственные органы его не подавляют, как это было в предыдущие периоды советской власти, а наоборот, создают правовую базу для деятельности гражданских активистов и общественных движений. Изменения в государственной идеологии, формирование гласности и многопартийности, принятие Закона СССР «Об общественных объединениях» — все это позволило легализоваться неформальным общественным движениям, занимающимся правозащитной деятельностью. Однако это было бы невозможно, если бы не предыдущий опыт правозащитной деятельности, который до этого заключался преимущественно в мониторинге нарушений прав человека. Теперь же общественные организации получили право обращаться в органы государственной власти, направлять заявления в судебные органы. Некоторые современные правозащитные организации берут свое начало именно в этот период. Такие общественные организации, как: Международный «Мемориал», Союз «Чернобыль», Союз ветеранов Афганистана, Комитет солдатских матерей России были зарегистрированы органами юстиции в начале 1990-х гг. Период перестройки является важным временем в развитии отечественного правозащитного движения.

Ключевые слова: гражданское общество, права человека, правозащитная деятельность, правозащитные организации, общественные организации, перестройка.

Legalization of human rights activities of public organizations in the context of the revival of civil society in the late Soviet period

Bogolyubov E. A.

Abstract. In the period of perestroika in Russia there is an unprecedented rise in civil activity. State bodies not only do not suppress it, as it was in the previous periods of Soviet power, but on the contrary create a legal basis for the activities of civil activists and social movements. Changes in the state ideology, the formation of glasnost and multiparty, the adoption of the law of the USSR «on public associations» — all this allowed to legalize informal social movements engaged in human rights activities. However, this would not have been possible had it not been for the previous experience of human rights activities, which previously consisted mainly of monitoring human rights violations. Now public organizations have the right to apply to public authorities, send applications to the judiciary. Some modern human rights organizations originate at this time. Such public organizations as: international «memorial», Union «Chernobyl», Union veterans Afghanistan, Committee soldiers ‘ mothers Russia were registered organs justice in the early 1990’s. The period of perestroika is an important time in the development of the domestic human rights movement.

Keywords: civil society, human rights, human rights activities, human rights organizations, public organizations, perestroika.

В настоящее время существует множество правозащитных организаций. В деятельности такого рода организаций присутствуют различные направления работы, к примеру, Н. Н. Бойко и Л. С. Стуколова выделяют 15 направлений их деятельности69. Но основу их работы составляет правозащитная деятельность. Под правозащитной деятельностью следует понимать социальную практику, направленную на защиту и восстановление нарушенных прав и свобод человека и гражданина и представляющую собой относительно самостоятельную разновидность юридической деятельности70.

Исследование правозащитной деятельности общественных организаций в современной России должно происходить с учетом предыдущего опыта защиты прав человека негосударственными структурами, поскольку без этого невозможно понять суть работы таких организаций.

Многие ученые, занимающиеся правозащитной деятельностью и правозащитными организациями, при обращении к позднесоветскому периоду, как правило, уделяли внимание неформальным общественным движениям. В своих работах они отмечают, что диссидентское движение, находившееся до перестройки на нелегальном положении, начинает открыто вести свою деятельность, не боясь привлечения к уголовной ответственности. Всплеск перестроечной гражданской активности предопределил научный интерес именно к бывшим нелегальным организациям, деятельность которых детерминирована социокультурной трансформацией советского общества, оттеснив тем самым исследование деятельности легально функционирующих общественных добровольных организаций.

Именно в период перестройки начинают складываться очертания той негосударственной правозащитной системы, которую мы наблюдаем сейчас. Многие общественные движения, действующие до и во время перестройки, легализовались в начале 1990-х гг. в формах общественных организаций, фондов и т. д. М. Н. Рязанова также отмечает, что период перестройки, в котором закладываются организационные и правовые основы правозащитной деятельности общественных организаций, все еще остается «серой зоной» в научных исследованиях71.

Правозащитная деятельность неформальных общественных структур до конца 1980-х заключалась преимущественно в составлении докладов о фактах нарушения прав человека в СССР, опубликование этих докладов в самиздате, направление этих докладов международным организациям (например, ООН) и правительствам зарубежных стран, проведение несогласованных митингов, акций, пикетов72. Все эти мероприятия были направлены на привлечение внимания советских граждан и международной общественности к проблеме прав человека в СССР.

Такого рода деятельность не вызывала одобрения государственных и партийных органов, поэтому неформальные общественные структуры осуществляли свою деятельность нелегально. Диссиденты часто привлекались к уголовной ответственности за антисоветскую агитацию и пропаганду, в результате чего отправлялись в места лишения свободы. К некоторым диссидентам применялись меры принудительного психиатрического лечения, других лишали советского гражданства и высылали из страны73.

Все эти меры можно объяснить тем, что правозащитная деятельность в Советской России до середины 1980-х гг. была полностью монополизирована органами государственной власти. Кроме того, не существовало законодательных основ для легализации неформальных общественных движений. Действующее до 1990 г. Положение о добровольных обществах и их союзах 1932 г.74 определяло добровольное общество как организацию общественной самодеятельности трудящихся масс города и деревни, которая ставит своей задачей активное участие в социалистическом строительстве Союза СCP, а также содействие укреплению обороны страны. Поскольку неформальные движения позиционировали себя как негосударственные, даже как противопоставленные государству структуры, задачей которых было наблюдение за реализацией прав человека в СССР и фиксирование нарушений со стороны государства прав человека, то ни о какой их легализации не могло быть и речи. Следовательно, переход к официальному их существованию мог быть возможен только в условиях смены политической системы и отказа от прежней государственной идеологии.

Приход к власти М. С. Горбачева и проводимая им политика послужили основой для возрождения гражданского общества в России. Говорить о существовании гражданского общества в Советской Росси до середины 1980-х гг. можно только применительно к периоду с 1917–1932 гг., поскольку в это время еще существуют независимые общественные организации, спектр деятельности которых являлся весьма разнообразным. Но важно сказать, что в этот же период происходит подавление гражданских инициатив и складывание «советской модели гражданского общества», которое полностью зависит от государства и претворяет в жизнь его решения. Гражданская активность середины 1980-х гг. исходит не от «формальных» общественных организаций, которые были полностью подконтрольны партии и государству, а от неформальных движений, которые и стали фундаментом будущего гражданского общества в независимой Российской Федерации.

Провозглашение политики перестройки, гласности и демократизации послужило толчком к тому, что неформальные общественные движения в России начинают работать открыто, создают дискуссионные клубы, которые не основаны на членстве, освещают свою деятельность на страницах печатных изданий. В опубликованных интервью с правозащитниками, последние объясняли, чего они добивались, что значит само словосочетание «права человека», прежде появлявшееся в печати лишь с форме «так называемые права человека»75.

До начала 1990-х гг. они так и остаются неформальными в виду сохранения юридической силы Положения 1932 г. и отсутствия нового закона, который бы уравнял их в правовом статусе с существующими добровольными организациями. Отсутствие формального членства в подобных организациях тормозило становление гражданского общества, так как для устойчивого функционирования общественным объединениям необходимы были постоянный состав активистов, а также социальная база76.

Процесс легализации неформального движения начался только в 1990 г. В марте этого г. произошло нивелирование руководящей и направляющей роли КПСС в политической системе страны в результате изменения статьи 6 Конституции СССР 1977 г.77 Это событие положило начало созданию других, кроме КПСС, политических партий. Общественные организации, в свою очередь, освободились от идеологической опеки со стороны государства и партии.

Принятие 09.10.1990 Закона СССР «Об общественных объединениях»78 продолжило формирование правовых основ для институционализации гражданского общества, в том числе и правозащитных движений. Закон гласил, что «общественным объединением является добровольное формирование, возникшее в результате свободного волеизъявления граждан, объединившихся на основе общности интересов». Тем самым были устранены идеологические причины, препятствующие регистрации неформальных движений. В статье 3 говорилось, что общественные объединения могут создаваться в целях реализации и защиты гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав и свобод человека. Данное положение легализовало деятельность правозащитных организаций, позволяло им защищать права человека.

В 1991 г. продолжается процесс принятия законов, направленных на наделение общественных организаций правом обращаться в органы государственной власти для защиты своих интересов, интересов своих членов, интересов неопределенного круга лиц.

Закон РСФСР от 15.05.1991 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»79 позволил общественным объединениям граждан, пострадавшим в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС или принимавших участие в ликвидации ее последствий, осуществлять контроль за исполнением данного закона, получать полную и достоверную информацию по вопросам, касающимся чернобыльской катастрофы.

Закон РСФСР от 19.12.1991 «Об охране окружающей природной среды»80 предоставил гражданам право создавать общественные объединения по охране окружающей природной среды. В тексте закона есть также упоминание о термине «экологическое объединение», который в дальнейшем исчезнет из российского законодательства. Экологические и иные общественные объединения, выполняющие экологические функции, имели право ставить вопрос о привлечении к ответственности виновных должностных лиц, предъявлять в суде или арбитражном суде иски о возмещении вреда здоровью и имуществу граждан, причиненного экологическими правонарушениями.

Закон РСФСР от 18.10.1991 «О реабилитации жертв политических репрессий»81 наделял общественные организации правом подавать заявления о реабилитации.

М. Н. Рязанова считает, что вся история правозащитного движения сводится к двум ключевым этапам:

• непризнание государством возможности защиты прав и свобод человека через неправительственные институты;

• формальное «одобрение» властью использования правозащитной деятельности как легального инструмента воздействия на государственные институты, нарушающие определенные права и свободы граждан82. С этой позицией стоит согласиться. Важно подчеркнуть, что границей этих периодов будет выступать 1990–91 гг., когда формируется законодательная база для осуществления правозащитной деятельности в РСФСР общественными организациями общей и профильной направленности.

В правозащитном движении появляются новые течения и направления. Большинство вновь созданных правозащитных организаций занялись, главным образом, защитой социально-экономических прав граждан, в то время как «старая гвардия» московских правозащитников сосредоточилась на защите гражданских и политических прав, но уже в новом статусе83.

Так, бывшие советские правозащитники получили право на регистрацию Минюстом РСФСР 12.04.1991 международного историко-просветительского общества «Мемориал»84, целью которого стало увековечение памяти жертв политических репрессий. Свидетельством социокультурной трансформации общества в данном аспекте станет содействие местных органов управления в осуществлении Мемориалом публичных мероприятий, посвященных жертвам политического насилия и тоталитаризма85. Международный «Мемориал» в начале своей деятельности занимался преимущественно репрессированными и политическими заключенными, но уже в 1990-х гг. сфера его деятельности расширяется и начинает охватывать другие категории граждан.

В 1991 г. был основан Правозащитный Центр «Мемориал». К тому времени относятся и их первые экспедиции в «горячие точки» (Нагорный Карабах, Южную Осетию, Приднестровье, Таджикистан). В те же годы «Мемориал» занялся судьбами новых политических заключенных на постсоветском пространстве86.

Ряды «старой гвардии» пополнила и вновь восстановленная Региональная общественная организация «Московская группа содействия выполнению Хельсинкских соглашений» (Московская Хельсинкская Группа) зарегистрированная Управлением юстиции г. Москвы 16 марта 1993 г.87

Отметим формирование в этот период профильных общественных организаций, образование которых было обусловлено прекращением «информационного вакуума», свойственного для советского периода, а их деятельность по защите прав особых категорий граждан становится особо актуальной. К таковым объединениям можно отнести Общероссийскую общественную организацию Союз «Чернобыль» России (10.12.1990)88, Российский Союз ветеранов Афганистана (январь 1991 г.)89. Обе эти организации оказывают как правовую, так и материальную помощь своим членам.

Выделим и Общероссийскую общественную организацию «Комитет солдатских матерей России» (июнь 1991 г.), главными причинами зарождения которой стало нарушение прав военнослужащих в армии и локальные войны на территории нашей страны90. Благодаря деятельности Комитета была восстановлена отсрочка от военной службы для студентов высших учебных заведений, приняты новые требования к состоянию здоровья призывников и их права на альтернативную военную службу91.

Таким образом, можно выделить следующие условия, способствующие преданию правозащитной деятельности общественных организаций легального характера.

Во-первых, изменение государственной идеологии, формирование многопартийности, плюрализма, гласности. Именно позиция М. С. Горбачева, направленная на демократизацию советского общества, способствовала прекращению преследований инакомыслящих, возрождению гражданского общества.

Во-вторых, принятие законодательной базы для регистрации общественных объединений на условиях равноправия вне зависимости от рода их деятельности. Законодательство начала 1990-х гг. было направлено на формирование самостоятельного гражданского общества, не допускающего вмешательства в деятельность общественных объединений, кроме предъявления формальных требований к их регистрации. Такой подход расширил спектр общественных организаций и их направления их работы.

В-третьих, богатый предшествующий опыт правозащитной деятельности. Неформальные общественные движения, которые функционировали с 1950-х гг., складывались из неравнодушных представителей советского общества. Именно участие в таких движениях, составление докладов о фактах нарушения прав человека в СССР породили бурный рост гражданской активности в середине 1980-х гг. Активисты диссидентского движения, например, Л. М. Алексеева, потом станут активными участниками уже легальных правозащитных организаций. Другие правозащитники окажутся в числе лидеров партий демократического направления92. По мнению А. В. Гавриловой, правозащита в Советском Союзе времен перестройки, а затем и в Российской Федерации, стала вполне легальной деятельностью, а правозащитники превратились в респектабельных граждан93.

В заключение отметим преемственность правовых положений об общественных объединениях начала 1990-х гг. в современном законодательстве. Представляется, что в настоящее время недопустимо препятствовать общественным организациям заниматься правозащитной деятельностью, что сейчас выражается в наделении некоторых из них статусом «иностранного агента». Как показывает опыт перестройки, правозащитные организации активно участвовали в укреплении прав человека в России, сотрудничали с органами государственной власти, способствовали законодательным изменениям. Поэтому необходимо учесть предыдущий опыт и, наоборот, создавать благоприятные условия для развития неправительственного сектора, особенно его правозащитной части.

Литература

1. Алексеева Л. М. История правозащитного движения в России: советский период. М.: Московская Хельсинкская Группа, 2016. 116 с.

2. Бойко Н. Н., Стуколова Л. С. Общая характеристика деятельности правозащитных организаций в системе защиты прав человека // Известия Юго-Западного государственного университета. 2018. № 3 (78). С. 128–136.

3. Гаврилова А. В. История правозащитной деятельности: учебное пособие / А. В. Гаврилова, С. О. Гаврилов. Кемерово: Кемеровский государственный университет, 2017. 302 с.

4. Гаврилова А. В. Трансформация диссидентско-правозащитного движения в неправительственные правозащитные организации // Вестник Кемеровского государственного университета. 2008. № 4 (36). С. 152–154.

5. Голуенко Т. А. Общественное движение солдатских матерей России: автореф. дис. … канд. ист. наук. Кемерово, 2004. 24 с.

6. Казьмин В. Н., Казьмина М. В. Борьба с инакомыслием в России в 60–80-е гг. ХХ века // Вестник Кемеровского государственного университета. 2015. № 2–2 (62). С. 166–169.

7. Казьмин В. Н., Казьмина М. В. Формы протестной деятельности в России в 60–80-е гг. ХХ века // Вестник Кемеровского государственного университета. 2015. № 4–1 (64). С. 14–17.

8. Оломпиев К. С. Властные институты и гражданское общество: эволюция взаимоотношений в переходный период отечественной истории (1985–1991 годы) // ArsAdministrandi. Искусство управления. 2017. Т. 9. № 1. С. 1–15.

9. Путилова Е. Г. История государственной реабилитационной политики и общественного движения за увековечение памяти жертв политических репрессий в России (1953 — начало 2000-х гг.): автореф. дис. … канд. ист. наук. Екатеринбург, 2011. 30 с.

10. Рязанова М. Н. Основные этапы развития правозащитного движения в России // Ученые записки Казанского филиала Российского государственного университета правосудия. 2017. Т. 13. С. 37–46.

11. Татаркин В. Е. Правозащитная деятельность и политическая борьба: исторический опыт и современные подходы // Среднерусский вестник общественных наук. 2008. № 4 (9). С. 72–77.

12. Цыкунов Г. А., Шевченко Л. А. История движения солдатских матерей Приангарья // Проблемы социально-экономического развития Сибири. 2010. № 1 (1). С. 72–76.

Сведения об авторе: Боголюбов Егор Андреевич, ассистент кафедры теории и истории государства и права Юридического института, Кемеровского государственного университета, 8 950 267 77 24. E-mail: bogolubovegor@mail.ru

Information about author: Bogoliubov Egor Andreevich, Assistant Lecturer, Department of Theory and History of State and Law, Law Institute, Kemerovo State University. E-mail: bogolubovegor@mail.ru.

Конкуренция как фактор определения эффективности государственных закупок

Борзенко Ю. А., Тарасова Н. М.

Аннотация. Вот уже более 5 лет действует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), а стабильности в отношениях государственных закупок так и не наблюдается. Нововведением Закона № 44-ФЗ было закрепление принципов контрактной системы, которые определяли основные направления государственной политики в сфере закупок и функционирование системы в целом. Одним из принципов в Законе № 44-ФЗ закреплен принцип обеспечения конкуренции, направленный на создание равных условий для участников закупки, который получил сильного сторонника в лице Федеральной антимонопольной службы, зорко следящего за необоснованными ограничениями числа участников закупок заказчиками. Однако, представляется, что предусмотренные законодательством меры и предпринимаемые контрольными органами усилия не достигают предполагаемой цели в части эффективного инструментария развития конкуренции среди участников закупочных отношений. Кроме того, анализ существующего положения дел в государственных закупках позволяет говорить о недостатках реализации принципа обеспечения конкуренции.

Ключевые слова: конкуренция, принцип обеспечения конкуренции, государственные закупки, эффективность государственных закупок.

Competition as a factor in determining the effectiveness of public procurement

Borzenko Y. A., Tarasova N. M.

Abstract. For more than 5 years now, Federal Law No. 44-FZ of April 5, 2013, On the Contract System in the Sphere of Procurement of Goods, Work, and Services to Ensure State and Municipal Needs, has been in force (hereinafter — Law No. 44-FZ), and stability and indisputability in public procurement relations has not been observed. An innovation of Law No. 44-FZ was the consolidation of the principles of the contract system, which determined the main directions of state policy in the field of procurement and the functioning of the system as a whole. One of the principles in Law No. 44-FZ is the principle of ensuring competition aimed at creating a level playing field for procurement participants, which has received a strong supporter in the person of the Federal Antimonopoly Service, vigilantly monitoring the unjustified restrictions on the number of procurement participants. However, it seems that the measures stipulated by the legislation and the efforts undertaken by the control bodies do not reach the intended goal in terms of an effective instrument for developing competition among participants in procurement relations. In addition, the analysis of the current state of Affairs in public procurement suggests shortcomings in the implementation of the principle of ensuring competition.

Keywords: competition, the principle of ensuring competition, public procurement, efficiency of public procurement.

Исторически сложившаяся тенденция развития экономики показывает, что более действенного механизма формирования эффективных рыночных отношений, чем конкуренция, в мировой практике не существует. Однако, организация совершенной конкурентной среды в РФ процесс длительный и многоаспектный. Отсюда и вытекает основная направленность законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» претерпел множество изменений еще до момента своего вступления в законную силу. В настоящее время количество редакций рассматриваемого нормативного правового акта и существующих подзаконных актов, принятых во исполнение Закона № 44-ФЗ, вызывает желание наложить мораторий на правотворчество в этой сфере. Если посмотреть на логику реформирования закона о контрактной системе, то во главе угла будут мероприятия, направленные на соблюдение принципов, изложенных в ст. 6 Закона № 44-ФЗ, в том числе обеспечение конкуренции. И судебная практика, которая основывается на поиске баланса публичных (государственных и муниципальных) и частных (исполнителей, поставщиков, подрядчиков) интересов, учитывает необходимость развития конкуренции. Зачастую это защита конкуренции ради самой конкуренции. Логика рассуждений здесь простая. Чем больше участников, тем выше конкуренция и, следовательно, выше эффективность закупок.

В отчете ФАС за 2018 г. отмечено, что «состояние конкуренции на российских рынках может быть оценено как умеренное… доля респондентов, указавших на высокую или очень высокую конкуренцию для бизнеса, который они представляют составила 51%»94. К сожалению, эффективность государственных закупок в Российской Федерации в большинстве своем рассматривается по критерию «дешево» … в то время как западноевропейская практика в рамках контрактной системы работает по принципу «эффективность = качество».

Так, например, нормативно-правовая база управления заказами Германии построена таким образом, что государство, как хозяйствующий субъект, обязано действовать в конкурентной среде. Правила формирования государственного заказа изложены в трех(!) основных документах.

Главный принцип, который изложен в этих документах, звучит так: заказы размещаются, как правило, на конкурсной основе. Таким образом, количество конкурентных процедур там ограничено. Механизм критериального отбора поставщиков предполагает подтверждение квалификации (по трем параметрам: материальное — техническое, кадровое, финансовое обеспечение, налоговая история — один раз в три года), учитывает соотношение цены/качества и оценивает перспективы развития отношений между заказчиком и поставщиком. Контракт заключается с тем поставщиком, который предложил наиболее экономически выгодные условия с учетом указанных выше критериев. Таким образом, конкуренция обеспечена не только критерием цена/качество, но и в том числе через преимущество. Оно предоставляется опытному, свободному в финансовом плане и надежному победителю конкурса.

Интересным, в свете изложенного, видится опыт США. Так, Свод федерального регулирования США допускает ограничение конкуренции в случаях, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется. При этом, если контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в нем должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6.301). Представляется, что данное положение обуславливается целью федеральной контрактной системы США, а именно — своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1.102–2 Правил95).

В российской практике самым распространенным конкурентным способом определения поставщика по-прежнему является электронный аукцион, доля извещений о проведении, которого в первом полугодии 2019 г. Составила 68,3% от общего количества размещенных извещений (1,002 млн). Стоимостной объем размещенных извещений о проведения электронных аукционов составил 75,8% от общего объема размещенных в ЕИС извещений (3,27 трлн рублей)96.

При этом, существующие ограничения в описании объекта закупки (правила ст. 33 Закона № 44-ФЗ) создают вполне реальные трудности в достижении (приобретении) запланированного. Противоречие между дискретным планированием и реальной хозяйственной деятельностью (речь идет о снижении НМЦК при большом количестве участников аукциона) заставляет государственных заказчиков принимать товар, работу, услугу (ТРУ) более низкого качества, с характеристиками ниже предусмотренных при формировании НМЦК. Заказчик понимает, что если отказаться от приемки несоответствующих ТРУ, то он останется и без ТРУ, и с остатком средств по государственному заданию. Это впоследствии может привести как к сокращению финансирования по данной статье, так и отсутствию возможности выполнить государственное задание качественно и в полном объеме. То есть, в погоне за повышением конкурентности участников, качество закупаемых ТРУ для обеспечения государственных нужд, учитывается в последнюю очередь.

Кроме этого, принимая «дешевое» ТРУ, Заказчик в перспективе может столкнуться с повышением затрат на ремонт и обслуживание некачественного товара, потребностью закупки ранее срока амортизации, что может быть квалифицировано как неэффективное расходование бюджетных средств.

Подчеркнем, что с целью реализации принципа конкуренции, при проведении аукциона в электронной форме установлены «особенности заключения, изменения, расторжения контрактов, учтены специфика их исполнения и ответственность за неисполнение», однако, судя по анализу судебной практики, «не нашли отражения вопросы урегулирования возникающих в процессе исполнения государственного контракта гражданско-правовые отношения»97.

Как указывает Н. М. Гусева, «цена и качество — единственные осязаемые критерии, которые сегодня внесены в контрактную систему», к сожалению, к аукциону имеет отношение только цена. Качество зависит от профессионализма заказчика в описании объекта закупки и порядочности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта98.

Согласимся с Петренко А. В. который считает, что рассматриваемый принцип не адекватен, поскольку направлен на защиту конкуренции, а не на ее стимулирование, несмотря на многочисленные нормы-запреты, адресованные к заказчикам, специализированным организациям и уполномоченным органам, которые выполняют функции заказчиков99. Справедливости ради следует отметить, что, несмотря на изложенные обстоятельства, есть мнение о прямой связи конкуренции в государственных закупках и их результативности и эффективности. Так, Сергеева С. А. и Федорова В. В. отмечают, что, причиной затруднения применения принципа обеспечения конкуренции в сфере публичных закупок является отсутствие межведомственного взаимодействия заказчика, в том числе через координацию их деятельности, обмен сведениями и др.100, что снижает качество самих закупок в связи с необеспечением заказчиками участия хотя бы нескольких поставщиков.

С учетом изложенного хотелось бы отразить взгляд Ф. А. Тасалова, который правильно указывает, что «цели законодательства об антимонопольной деятельности и о закупках различны, несмотря на их единство»101.

В связи с чем, опираясь на опыт организации государственных закупок европейских стран, которые добились в этом правовом сегменте ощутимых результатов, представляется возможным для повышения эффективности закупок для государственных нужд, законодательно предусмотреть возможности ограничения (отказа) от конкурентности, создавая принципиально новый подход к обеспечению государственных нужд, с заимствованием новых принципов и механизмов для минимизации существующего системного недостатка в низком уровне конкуренции.

Литература

1. Гусева Н. М. Анализ состояния системы государственных закупок Российской Федерации с позиции системного подхода // Вестник Северного (Арктического) федерального университета. Серия: Гуманитарные и социальные науки. 2015. № 2. С. 108–117.

2. Маковлева Е. Е. Конкуренция и вопросы формирования ценовых предложений на торгах в сфере государственных и муниципальных закупок // Журнал экономической науки в России и за рубежом. 2016. № XXIII. С. 20–23.

3. Назаров И. Г. Реализация принципа обеспечения конкуренции при осуществлении закупок: научно-практический аспект // Новый юридический вестник. 2018. № 5. С. 4–7.

4. Пашковский П. В. Транспарентность, обеспечение конкуренции и профессионализм заказчика как принципы контрактной системы государственно-частного партнерства в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд // Внедрение результатов инновационных разработок: проблем и перспективы: Сборник материалов конференции. Екатеринбург, 18.11.2016. С. 130–132.

5. Петренко А. В. Проблема реализации принципа обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере государственных закупок // Экономические системы. 2016. № 4. С. 95–97.

6. Принципы гражданского права и их реализация: монография / под ред. Т. П. Подшивалова, Г. С. Демидовой. М.: Проспект, 2017. 352 с.

7. Принципы частного права: монография / под ред. Т. П. Подшивалова, В. В. Кваниной, М. С. Сагандыкова. М.: Проспект, 2018. 400 с.

8. Сергеева С. А., Федоров В. В. Управление межведомственным взаимодействием в процессе развития конкуренции в сфере закупок // Фундаментальные исследования. 2015. № 10–3. С. 616–619.

9. Синчурин О. В. Совершенствование социальных и правовых мер при проведении государственных закупок // Государственная служба и кадры. 2016. № 2. С. 87–89.

10. Тасалов Ф. А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. № 5. С. 144–150.

11. Щекуров Д. С. Административно-правовые способы защиты конкуренции при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд // Вопросы современной юриспруденции. 2017. № 3–4 (65). С. 7–12.

Сведения об авторах: Борзенко Юлия Александровна, ФКОУ ВО Кузбасский институт ФСИН России (г. Новокузнецк), начальник кафедры гражданско-правовых дисциплин, канд. юрид. наук, доцент. E-mail: borzenkoua@mail.ru

Тарасова Наталья Михайловна, ФБУ «Центр реабилитации Топаз», заместитель директора. E-mail: gjgfytw@yandex.ru

Information about authors: Borzenko Julia Alexandrovna: FKOU VO Kuzbass Institute of the FSIN of Russia (Novokuznetsk), Head of the Department of Civil Law Disciplines, Ph.D., Associate Professor E-mail: borzenkoua@mail.ru

Tarasova Natalia Mikhailovna: FBU «Rehabilitation center Topaz», Deputy Director, tel. 8–913–295–7194; e-mail: gjgfytw@yandex.ru