автордың кітабынан сөз тіркестері Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография
Антимонопольный закон содержит запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов продукции, технологически и функционально не связанной с продукцией, поставки, выполнение, оказание которой являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). При этом в отношении заказчиков, осуществляющих закупки в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»54 (далее — Закон № 223-ФЗ), запрет на такие действия не распространяется.
Например, бюджетное учреждение может одновременно проводить закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ в части средств субсидий на выполнение государственного, муниципального задания и осуществлять закупочную деятельность на основании Закона № 223-ФЗ, используя для этих целей, в частности, средства от приносящей доход деятельности (п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, п. 4 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Там, где такое учреждение будет применять Закон № 44-ФЗ, рассматриваемый запрет будет работать.
Напротив, в отношении закупок этого же заказчика, но осуществляемых в режиме Закона № 223-ФЗ, норма ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ будет «выключена».
Например, по мнению антимонопольного органа заказчик, установив требования к смеси белковой композитной сухой в виде содержания белка в размере 40 г, жиров 20 г и 30 г углеводов, не обосновал необходимости использования иных показателей, нежели предусмотренных ГОСТ Р 53861-2010 (массовая доля белка от 40 до 75 г включительно; массовая доля жира от 5 до 20 г включительно; углеводы от 10 до 30 г включительно).
Противоположную позицию по изложенному делу занял арбитражный суд кассационной инстанции, который при изучении соответствующего ГОСТа констатировал, что заказчик определил требования в рамках показателей ГОСТа и дополнительного обоснования в таком случае не требовалось52.
В связи с реализацией п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ может возникать и другая проблема.
Согласно разъяснениям Министерства экономического развития РФ, в случае если заказчик сужает значения показателей в пределах, установленных соответствующими ГОСТами, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования таких показателей53.
Подчеркнем, что такое обоснование не имеет ничего общего с обоснованием невозможности соблюдения заказчиками положений законодательства РФ о техническом регулировании и стандартизации, поскольку в подобных ситуациях заказчики применяют специальное законодательство, но меняют его показатели с учетом своих потребностей.
Здесь же уместно будет подчеркнуть, что Закон № 44-ФЗ не возлагает обязанность на заказчика по обоснованию решения о сужении показателей товара, но, с другой стороны, заказчик должен аргументировать такое решение в случае подачи участником закупки жалобы на подобное положение документации о закупке.
Примером может служить закупка заказчиком хирургических перчаток с требованиями к компонентам, которыми должны быть обработаны внешняя и внутренние стороны перчаток.
Суд, проанализировав положения документации об аукционе, установил, что требования ГОСТа не исключают право заказчика приобретать хирургические перчатки с показателями в пределах установленным ГОСТом параметров, и в указанных пределах самостоятельно определять конкретные характеристики для предлагаемого к поставке товара с учетом потребностей заказчика51.
Таким образом, вопрос степени детализации заказчиком требований к объекту закупки решается на практике по-разному и зависит от верной квалификации правоприменителем предмета закупки.
Если таким предметом выступает поставка товара, требования к компонентам товара установлены заказчиком на основании ГОСТа, тогда такие действия соответствуют Закону № 44-ФЗ.
Напротив, при проведении закупок, предметом которых выступает выполнение работ, оказание услуг с использованием товаров, не являющихся предметом закупки, требование заказчика о соответствии таких товаров показателям их компонентов, равно как и условие о подтверждении участником такой закупки результатов испытаний товаров следует квалифицировать как нарушение заказчиком Закона № 44-ФЗ.
качестве одного из нововведений Закона № 44-ФЗ может рассматриваться правило, согласно которому заказчик вправе не применять предусмотренные законодательством РФ о техническом регулировании, стандартизации требования к описанию объекта закупки при условии, что в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований (п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ)
По-прежнему, как и в период действия Закона № 94-ФЗ, носит распространенный характер антимонопольная практика по случаям, когда участник закупки обжалует положения документации о закупке, в которых отсутствует товарный знак, но которые, по мнению подателя жалобы, по техническим характеристикам совпадают только с продукцией одного производителя (т.н. «заточка»).
В этой связи практический интерес представляет аргументация заказчика, воспринятая и поддержанная антимонопольным органом по одному из рассмотренных дел.
Участник обжаловал в контрольный орган в сфере закупок условия документации, по которым, как считал податель жалобы, заказчик планировал закупить медицинское оборудование конкретного производителя (товарный знак в документации о закупке отсутствовал).
Обосновывая правомерность своих действий, заказчик пояснил, что предметом аукциона является поставка товара, а не на изготовление объекта закупки (выделено мной — Ф. Т.).
Развивая эту позицию, заказчик указал, что наличие единственного производителя поставляемого товара не ведет к ограничению количества участников закупки, которые могли бы принять участие в аукционе на поставку данных товаров.
Иными словами, поскольку участником закупки может быть любое лицо — производитель, посредник — то указание технических характеристик требуемого заказчику медицинского оборудования Закону № 44-ФЗ не противоречит29.
находится на гарантийном обслуживании, заводом-изготовителем не предусмотрено использование совместимых картриджей.
В связи с этим поставляемые картриджи должны быть оригинальными, т.е. изготовленными тем же производителем, что и устройство, для которого предназначены».
Другим способом для нивелирования рисков заказчиков может служить следующая формулировка документации о закупке на примере картриджей: «печатающая техника
Василевская Л. Ю. — доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).