автордың кітабын онлайн тегін оқу Закупки: от технического задания к исполнению контракта. Монография
Информация о книге
УДК 351.712
ББК 65.41
Т23
Автор:
Тасалов Ф. А. – кандидат юридических наук, практикующий юрист.
Рецензент:
Василевская Л. Ю. — доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).
В книге рассматриваются наиболее актуальные практические проблемы, которые возникают у заказчиков и поставщиков при проведении закупок на основе актуальной антимонопольной и судебной практики.
Государственные и муниципальные заказчики смогут найти информацию о том, как правильно составить техническое задание, определить условия контракта, снизить риски на стадии исполнения контракта.
Поставщикам будет интересно узнать о том, как правильно подготовить заявку, защитить себя от злоупотреблений со стороны заказчика.
Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2017 г.
Книга предназначена для практикующих юристов и всех, кто связан с системой государственных закупок. Она может быть использована в научной и законопроектной работе, а также при подготовке бакалавров, магистров и аспирантов, обучающихся по программам юридических специальностей.
УДК 351.712
ББК 65.41
© Тасалов Ф. А., 2018
© ООО «Проспект», 2018
Введение
С момента вступления в силу закона о контрактной системе прошло четыре года. Самое время оценить эффективность предложенного законодателем комплексного подхода к регулированию отношений в сфере государственных и муниципальных закупок.
Законодательство о контрактной системе унаследовало большинство нерешенных проблем законодательства о размещении заказов.
К этому добавились новые институты нормирования, импортозамещения, законодателем была предпринята попытка заложить основные правила описания объекта закупки, предусмотреть новые способы закупки, создать систему норм, регулирующих стадию исполнения обязательств по контрактам.
Многочисленные изменения закона о контрактной системе, количество которых уже превышает три десятка, свидетельствуют о плохом качестве нормотворческой работы, крайне низком уровне юридической техники, воплощенной в законе.
Как и в период действия законодательства о размещении заказов, сейчас отсутствует ясное представление, каким должно быть российское законодательство о закупках, в каком направлении должно развиваться, нет концепции развития контрактной системы.
Законодатель наступает на те же грабли, что и в период Закона № 94-ФЗ: хаотично вносит поправки вместо проведения системной работы по исправлению явных недочетов разработчиков закона о контрактной системе, совершенствованию базовых институтов в сфере закупок.
Законодательство о контрактной системе, безусловно, меняется, но не развивается. Если так продолжится и дальше, то закон о контрактной системе ждет судьба закона о размещении заказов, это будет только вопросом времени.
Создавая систему государственных закупок, государство не имеет права заниматься непродуманными, умозрительными, оторванными от реальной жизни, потребностей экономики, запросов бизнеса экспериментами.
Не секрет, что все нововведения закона о контрактной системе без какой-либо предварительной оценки обкатываются на практике, редко исправляются законодателем, который не слышит ни заказчиков, ни поставщиков. Слух появляется, только когда ситуация доходит до предела и вмешиваются самые высокие инстанции.
Это очень дорого обходится всем нам, такая политика приводит к бесполезной трате времени, а вместо развития получается топтание на месте — в лучшем случае.
Большинство процедурных норм в законе о контрактной системе оказалось просто переписанными из закона о размещении заказов, без какой-либо серьезной переработки, несмотря на то, что накопленный восьмилетний опыт применения законодательства о размещении заказов требовал обязательного учета в новом законе. Эта возможность законодателем была упущена.
Многие возлагали неоправданные надежды на новое законодательство о публичных закупках. Думали, что контрактная система позволит перейти государству и поставщикам на качественно иной уровень взаимодействия, снизит коррупционные риски, повысит гибкость системы, уменьшит издержки заказчиков и поставщиков — главных игроков любой системы государственных закупок.
Удалось ли достигнуть поставленных целей? Или, может быть, нужно формулировать вопрос иначе: а были ли указанные цели поставлены перед разработчиками законодательства о контрактной системе в действительности, всерьез, по-настоящему?
Ответу на этот вопрос и посвящена настоящая книга, написанная на основе антимонопольной и судебной практики.
Автор далек от представлений наивного позитивизма о том, что хороший закон может исправить плохую практику и решить все проблемы.
Многие злоупотребления в закупочной отрасли возникают вследствие сознательного нарушения участниками контрактной системы законодательных предписаний, другая часть вызвана пробелами в законодательстве и сравнительной легкостью в поиске участниками контрактной системы путей его обхода.
Вопрос только в том, в какой степени государством используется инструментарий закона для решения проблем в сфере закупок, на которые наше законодательство не содержит удовлетворительных ответов вот уже четверть века, начиная с 1991 года.
Известно, что единственный способ проверить закон — это его применить. И, к сожалению, практика применения закона о контрактной системе содержит мало поводов для оптимизма.
В предлагаемом читателю исследовании автор в максимальной степени стремился дистанцироваться от подхода к оценке законодательства о закупках только с точки зрения заказчиков или поставщиков.
Проблемы контрактной системы в сфере закупок автор анализирует и оценивает с позиции эффективности норм и институтов, реализованных в законе о контрактной системе.
Удалось это или нет — судить вам, работники контрольных органов, члены комиссий по определению поставщиков, контрактные управляющие, поставщики, разработчики многочисленных нормативных актов в сфере закупок, все, кто неравнодушен к настоящему и будущему отечественной системы государственных и муниципальных закупок.
Глава 1.
Институты нормирования, импортозамещения и описания объекта закупки
§ 1. Теория и практика нормирования товаров, работ, услуг
С 1 января 2016 г. вступили в силу положения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ)1, предусматривающие обязательное нормирование в сфере закупок.
Вместе с тем при разработке Закона № 44-ФЗ изначально планировалось, что институт нормирования будет реализован с 1 января 2014 г., т.е. с даты вступления в силу Закона № 44-ФЗ.
Однако для введения в действие положений о нормировании требовалось разработать и утвердить шесть подзаконных актов на уровне Правительства РФ, что не было сделано в первоначально запланированные сроки.
По этой причине сроки вступления в силу положений о нормировании переносились законодателем несколько раз: первый раз на 1 июля 2014 г.2, второй перенос предполагал применение нормирования с 1 января 2015 г.3, наконец, последняя, окончательная отсрочка была реализована с установлением срока вступления в силу нормирования с 1 января 2016 г.4
Между тем, Закон № 44-ФЗ в первоначальной редакции предполагал поэтапное введение новых институтов в сфере закупок, с 1 января 2014 г. — нормирование и осуществление закупок; с 1 января 2015 г. — планирование и обоснование закупок.
Стоит отметить, что последовательность вступления в силу отдельных институтов контрактной системы даже в первой редакции Закона № 44-ФЗ была неверной.
Если исходить из смысла и логики закупочного процесса, то очевидно, что весь цикл закупок начинается со стадии нормирования, затем следует обоснование закупки, на их основе заказчиками осуществляется планирование закупок и только потом — осуществление закупки.
Реализовать одновременно все стадии закупочного цикла с 1 января 2014 г. законодателю не удалось, поэтому Закон № 44-ФЗ вступил в силу с последнего, завершающего этапа — стадии определения поставщиков.
Таким образом, поэтапная реализация указанных институтов в рамках Закона № 44-ФЗ показала, что их введение в действие было реализовано в логике, отличающейся даже от первоначальной редакции Закона № 44-ФЗ.
С января 2014 г. заказчики смогли применять механизмы определения поставщиков, а все остальные этапы закупочного цикла, которые по времени их вступления в силу должны были предшествовать определению поставщиков, одновременно вступили в силу с 1 января 2016 г. — нормирование, обоснование и планирование закупок.
Неудивительно, что после вступления в силу ст. 19 Закона № 44-ФЗ одновременно с институтами обоснования и планирования закупок у заказчиков стали появляться вопросы о том, что является первичным — объем планируемых средств на закупку или нормативы, которые устанавливаются заказчиками в актах нормирования.
Несмотря на одновременное вступление в силу и планирования, и нормирования закупок следует исходить из того, что первичным для заказчиков должны быть нормативы. Именно на основе нормативов заказчики обязаны планировать объем средств для целей закупок и в дальнейшем включать его в план закупок.
Необходимость введения института нормирования была обусловлена, прежде всего, декларируемой борьбой государства с закупками роскоши (приобретение заказчиками дорогой мебели, служебных автотранспортных средств и т.п.), встречающимися на практике случаями, когда одинаковая продукция приобретается заказчиками по разным ценам.
Вместе с тем с момента принятия Закона № 44-ФЗ положения о нормировании изложены уже в третьей редакции, а подзаконные акты, направленные на реализацию нормирования, имеют низкий уровень разработки, на характер которого не влияют постоянно вносимые в них изменения5.
В силу ч. 1 ст. 19 Закона № 44-ФЗ нормирование представляет собой систему требований к закупаемой заказчиком продукции (в том числе предельные цены продукции) и (или) нормативные затраты на обеспечение функций заказчиков, включая территориальные органы и подведомственные казенные учреждения, за исключением казенных учреждений, которым в установленном порядке формируется задание на оказание услуг, выполнение работ (ч. 1 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).
Требования к закупаемой заказчиком продукции рассматриваются законодателем как нормативы количества, потребительских свойств (в том числе характеристикам качества) (выделено мной — Ф. Т.) и иных характеристик продукции, позволяющих обеспечить публичные нужды, но не приводящих к закупкам продукции, которая имеет избыточные потребительские свойства или является предметом роскоши (ч. 2 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).
Примечательно, что в первой редакции ч. 2 ст. 19 Закона № 44-ФЗ законодатель определил требования к продукции как требования к количеству, качеству, потребительским свойствам и иным характеристикам товаров, работ, услуг.
В этой связи следует отметить, что оба варианта редакции ч. 2 ст. 19 Закона № 44-ФЗ — как действующий, так и первоначальный — являются ошибочными.
Если исходить из первоначальной редакции комментируемой нормы, то получалось, что качество и потребительские свойства выступают самостоятельными характеристиками продукции, не зависящими друг от друга.
Иной подход нашел свое отражение в действующей редакции анализируемого положения Закона № 44-ФЗ. Теперь качество квалифицировано законодателем как один из видов потребительских свойств продукции.
Известный факт, что качество определяется как совокупность свойств продукции, обусловливающих ее пригодность удовлетворять определенные потребности в соответствии с ее назначением6.
Потребительскими свойствами считаются признаки, проявляющиеся в процессе использования продукции (срок годности, гарантийный срок, безопасность использования, эргономические свойства и т.п.).
Таким образом, совокупность потребительских свойств товара формирует его качество. Отсюда принципиально неверно рассматривать качество как видовую характеристику, а потребительские свойства товаров, работ, услуг как родовое понятие. Равно как ошибочно разделять потребительские свойства и качество продукции.
В качестве продукции, которая имеет избыточные потребительские свойства, следует рассматривать товары, работы, услуги, которые могут приобретаться заказчиками сверх установленных в актах нормирования предельных цен и (или) потребительские свойства которых превышают установленные в актах нормирования.
Обращает на себя внимание тот факт, что используемое законодателем понятие роскоши носит неопределенный характер и может трактоваться по-разному в зависимости от конкретной закупки.
1.1. Уровни нормирования
Конструкция нормирования, заложенная в Законе № 44-ФЗ, разделяется на три уровня.
Первый уровень является универсальным (общим), поскольку правила этого уровня обязательны для всех заказчиков (федеральных, региональных и муниципальных заказчиков) (ч. 3 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).
Универсальные (общие) требования к нормированию установлены: 1) Постановлением Правительства от 18 мая 2015 г. № 476 «Об утверждении общих требований к порядку разработки и принятия правовых актов о нормировании в сфере закупок, содержанию указанных актов и обеспечению их исполнения»7 (вступило в силу с 1 января 2016 г.); 2) Постановлением Правительства РФ от 13 октября 2014 № 1047 «Об общих требованиях к определению нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами и муниципальных органов, включая соответственно территориальные органы и подведомственные казенные учреждения»8 (вступило в силу с 1 января 2015 г.); 3) Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926 «Об утверждении Общих правил определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельных цен товаров, работ, услуг)»9 (вступило в силу с 1 января 2016 г.).
Постановление Правительства от 18 мая 2015 г. № 476 предусматривает обязательную процедуру предварительного обсуждения на заседаниях общественных советов при органах публичной власти проектов актов, устанавливающих правила определения требований к закупаемой заказчиками продукции и требования к отдельным видам продукции.
Однако сложность реализации этого императивного требования заключается в том, что общественные советы при органах публичной власти могут отсутствовать.
Так, общественные советы при федеральных органах исполнительной власти могут создаваться по предложению совета Общественной палаты РФ10; наличие общественных советов при органах местного самоуправления также отнесено на усмотрение таких органов и не является обязательным11.
Общие правила определения требований к закупаемым заказчиками отдельным видам продукции утверждены Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 № 926.
Указанный нормативный акт предусматривает общие и обязательные требования к отдельным видам продукции, которые должны предъявляться Правительством РФ (для федеральных заказчиков), высшими органами исполнительной власти субъектов РФ (для региональных заказчиков) и местной администрацией (для муниципальных заказчиков).
Отдельно в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926 регламентированы вопросы установления требований к обязательному перечню отдельных видов продукции, который должно утвердить Правительство РФ, высшие органы исполнительной власти субъекта РФ и местные администрации, а также требования к ведомственному перечню на локальном уровне организации-заказчика.
Так, ведомственный перечень товаров, работ, услуг формируется заказчиком с учетом ст. 33 Закона № 44-ФЗ и необходимости обеспечения принципа конкуренции.
На практике это означает, что, по общему правилу, заказчики не вправе указывать в ведомственном перечне товарные знаки, определять технические характеристики продукции, указывающие на одного производителя.
Перечень должен предусматривать одну или несколько следующих характеристик продукции: а) потребительские свойства (включая качество); б) непотребительские свойства; в) предельные цены.
Как уже отмечалось, под потребительскими свойствами следует понимать свойства, проявляющиеся в процессе потребления продукции (надежность, безопасность, соответствие экологическим стандартам и др.). Следовательно, к свойствам, не являющимися потребительскими, можно, в частности, необходимо отнести ассортимент (ст. 467 ГК РФ), комплектность (ст. 478 ГК РФ), комплект (ст. 479 ГК РФ), тару, упаковку (ст. 481 ГК РФ) и иные.
Критериями для включения заказчиком продукции в ведомственный перечень должны являться доля оплаты по отдельному виду продукции по контрактам, информация о которых включена в реестр контрактов, заключенных заказчиками и доля контрактов на закупку по отдельным видам продукции.
В первоначальной редакции в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926 вместо критерия доли оплаты по контрактам, сведения о которых включаются в реестр контрактов, использовался критерий доли расходов на закупку отдельных видов продукции (подпункт «а» пункта 11).
В связи с этим необходимо провести четкое разграничение между значениями доли оплаты по контракту, информация о котором включается в реестр контрактов и доли расходов на закупку.
Отличие заключается в том, что если в первоначальной редакции под долей расходов понималась цена любого контракта (как включаемого, так и не включаемого в реестр контрактов), то в отношении доли оплаты по контракту следует определять ее как денежные средства, направленные заказчиком поставщику в рамках контракта на закупку отдельного вида продукции, за исключением контрактов «малого объема» (до 100, 400 тыс. руб. и в ряде иных случаев, установленных в ч. 1 ст. 103 Закона № 44-ФЗ).
Федеральные требования в сфере нормирования (обязательны для применения федеральными заказчиками) также, как и общие (универсальные) правила, представлены тремя нормативными правовыми актами: 1) Постановлением Правительства РФ от 19 мая 2015 г. № 479 «Об утверждении требований к порядку разработки и принятия правовых актов о нормировании в сфере закупок для обеспечения федеральных нужд, содержанию указанных актов и обеспечению их исполнения»12; 2) Постановлением Правительства РФ от 20 октября 2014 № 1084 «О порядке определения нормативных затрат на обеспечение функций федеральных государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, включая соответственно территориальные органы и подведомственные казенные учреждения»13; 3) Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927 «Об определении требований к закупаемым федеральными государственными органами, органами управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, их территориальными органами и подведомственными им казенными и бюджетными учреждениями, федеральными государственными унитарными предприятиями отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельных цен товаров, работ, услуг)»14.
Аналогичная модель воспроизведена на уровне субъектов РФ и муниципальных образований и является вторым уровнем нормирования (распределение по уровням органов публичной власти) (ч. 4 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).
Порядок разработки и принятия федеральных актов в сфере нормирования, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 19 мая 2015 г. № 479, можно разделить на два этапа.
На первой стадии федеральному заказчику необходимо разработать проект акта, при этом, если разрабатываются акты по нормативным затратам и требования к отдельным видам продукции на уровне организации — федерального заказчика — и такой заказчик не является субъектом бюджетного планирования, то заказчик обязан согласовать проект акта с субъектом бюджетного планирования, в ведении которого он находится.
Исходя из анализа перечня субъектов бюджетного планирования на федеральном уровне15 можно утверждать, что необходимость согласования проекта акта в сфере нормирования возникает у федеральных государственных внебюджетных фондов, которые обязаны согласовать проекты актов с профильным федеральным органом исполнительной власти, а также у федеральных государственных унитарных предприятий. Сложность реализации рассматриваемого требования в том, что порядок такого согласования в законодательстве не установлен.
Второй этап заключается в размещении в единой информационной системе в сфере закупок проектов актов, получении и рассмотрении федеральными заказчиками предложений по проектам актов, которые рассматриваются с учетом минимального семидневного срока на основании Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан РФ».
По завершении обсуждения правовые акты, предусматривающие требования к отдельным видам продукции, подлежат рассмотрению на заседаниях общественных советов при федеральных органах государственной власти.
Акты по нормативным затратам и акты по требованиям к отдельным видам продукции, принятые федеральным заказчиком, подлежат пересмотру не реже одного раза в год в порядке, предусмотренном для принятия указанных актов.
С точки зрения законодательства, обязательное включение в процедуры принятия и изменения федеральных актов в сфере нормирования общественных советов противоречит действующей системе нормативного регулирования, что было уже отмечено при рассмотрении универсальных требований в сфере нормирования.
Этот недостаток разработчики Постановления Правительства РФ от 19 мая 2015 г. № 479 попытались устранить, предусмотрев положение, согласно которому в случае отсутствия у федерального заказчика общественного совета проект акта, определяющий нормативные затраты и (или) требования к отдельным видам товаров, работ, услуг по решению руководителя организации заказчика выносится на обсуждение в Общественный совет при Министерстве финансов Р (п. 9.1)16.
Однако в Постановление Правительства РФ от 18 мая 2015 г. № 476, определяющее общие, т.е. обязательные для всех заказчиков, включая федеральных, правила разработки и принятия правовых актов о нормировании, никаких изменений внесено не было.
В итоге, общие правила разработки документов в сфере нормирования предусматривают обязательное участие общественных советов при рассмотрении проекта акта об установлении требований к отдельным видам товаров, работ, услуг (п. 3 Постановления Правительства РФ от 18 мая 2015 г. № 476), а правила для федеральных заказчиков позволяют рассматривать проект этого документа на заседаниях Общественного совета при Министерстве финансов РФ.
Между тем, очевидно, что и на уровне субъектов РФ и муниципальных образований существует такая же проблема, заключающаяся в отсутствии общественных советов при каждой организации заказчика.
На примере подобных изменений можно сделать важный вывод.
Система нормативных актов в сфере нормирования построена в ст. 19 Закона № 44-ФЗ таким образом, что для таких случаев ее корректировки требуется изменение общих, универсальных положений о нормировании, предусмотренных в ч. 3 ст. 19 Закона № 44-ФЗ, и только потом — внесение изменений в акты о нормировании, разработанные для федеральных, региональных и муниципальных заказчиков, наличие которых установлено в ч. 4 ст. 19 Закона № 44-ФЗ.
В практическом плане не вызывает сомнений, что правовые акты по требованиям к отдельным видам продукции будут пересматриваться заказчиками чаще, чем один раз в год в виду текущей экономической ситуации.
Федеральные требования к отдельным видам товаров, работ, услуг, обязательный перечень продукции для федеральных заказчиков установлены Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927.
Обязательный перечень отдельных видов продукции для федеральных заказчиков сформирован на основании ОКПД217, наименования, потребительских и иных свойств и значения свойств в зависимости от должности федеральной государственной службы.
Многие федеральные заказчики ошибочно полагают, что товары, работы, услуги, предусмотренные в обязательном перечне, включаются заказчиком в ведомственный перечень только в случае, если организация заказчика приобретает такую продукцию. Указанный подход является ошибочным.
Во-первых, в п. 2 Постановления Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927 предусмотрено, что ведомственный перечень формируется заказчиком на основании обязательного перечня отдельных видов товаров, работ, услуг.
Во-вторых, если допустить, что федеральные заказчики могли бы формировать ведомственный перечень, включая в него только те товары, работы, услуги из обязательного перечня, которые они закупают, то это создавало бы идеальные условия для неприменения заказчиками предельных характеристик продукции из обязательного перечня, поскольку тогда невозможно было бы определить, когда заказчики обязаны использовать обязательный перечень, а когда — нет.
Именно поэтому, вне зависимости от специфики закупок заказчиками той или иной товарной номенклатуры, все товары, работы, услуги, предусмотренные обязательным перечнем продукции, должны включаться заказчиками в свои ведомственные перечни. Приобретается такая продукция заказчиками или нет юридического значения для целей нормирования не имеет.
Можно констатировать, что перечень товаров по обязательному перечню носит ограниченный характер. Многие значения характеристик, установленные в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927, имеют завышенные показатели.
Например, предельная сумма закупки легкового автомобиля для руководителя федерального органа государственной власти не может быть более 2,5 млн руб., а для должностных лиц территориальных органов такие показатели определяются заказчиками самостоятельно. Вряд ли установленные параметры соответствуют декларируемым целям нормирования.
Для федеральных заказчиков установлено правило, согласно которому заказчик обязан устанавливать нормирование к продукции, если сумма по доли оплаты по контрактам, информация о которых включается в реестр контрактов и доли контрактов за отчетный финансовый год превышает среднее арифметическое в 20%.
Например, общий объем расходов заказчика составил 1 тыс. руб., расходы на отдельный вид продукции составили 210 руб. в рамках одного контракта.
Следовательно, доля оплаты по такой продукции составила 21%. Для целей расчета доли контрактов примем за условия, что всего у заказчика было заключено 10 контрактов. Тогда доля одного контракта составит 10% (¹⁄₁₀ × 100).
Таким образом, для расчета необходимо суммировать показатель доли оплаты (21%) и показатель доли контракта (10%), а полученную сумму разделить на показатель «2». В итоге получается 15,5, продукция не нормируется, поскольку не превышает среднее арифметическое в 20%.
Из приведенного примера следует несколько практических выводов.
Во-первых, для того, чтобы продукция подлежала обязательному нормированию требуется, чтобы показатель по сумме доли контрактов и доли оплаты за отчетный финансовый год составлял более 40 (при его делении для среднего арифметического всегда будет показатель, превышающий значение 20%).
Во-вторых, чем выше доля контрактов в отношении товаров, работ, услуг, которые приобретаются заказчиком достаточно редко, по сравнению с продукцией, которую заказчик планирует нормировать, тем ниже будет доля контрактов, товары, работы, услуги по которым планируется нормировать.
Вопреки тому, что формула для целей определения необходимости нормирования продукции, установленная в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927, носит обязательный характер только в отношении федеральных заказчиков, большинство региональных18 и муниципальных19 заказчиков заимствовали такую же методику расчета для целей нормирования на своем уровне.
Нарушений в такой практике на уровне регионов и муниципалитетов, разумеется, нет. Вместе с тем применение федеральной формулы создает для заказчиков субъектов РФ и муниципальных образований неоправданные издержки, речь о которых пойдет дальше.
Какой же методикой могут руководствоваться региональные и муниципальные заказчики, если не применять логику, заложенную в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927?
Ответ на этот вопрос содержится в Постановлении Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 926, в котором для обязательного применения всеми заказчиками установлены критерии доли оплаты и доли контрактов.
При этом в этом нормативном акте в отличие от методики расчета для федеральных заказчиков не содержится указания на период одного финансового года, за который заказчиком должны учитываться приведенные показатели, а также нет даже упоминания среднего арифметического значений доли оплаты и доли контрактов (п. 11).
Анализ документов сфере нормирования показывает, что лишь в единичных случаях заказчики руководствуются именно такой логикой.
Например, Постановлением Администрации г. Пензы от 16 декабря 2015 г. № 2187/1 «Об утверждении Правил определения требований к отдельным видам товаров, работ, услуг (в том числе предельные цены товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения муниципальных нужд города Пензы органами местного самоуправления города Пензы и подведомственными им казенными и бюджетными учреждениями»)20 установлено, что отдельные виды продукции, не включенные в обязательный перечень, подлежат включению в ведомственный перечень при условии, если средняя арифметическая сумма значений критериев доли расходов и доли контрактов превышает 40%. Это означает, что значение по доли контрактов и доли оплаты в числителе должно быть более 80.
Правомерность таких требований не вызывает сомнений, поскольку региональные и муниципальные заказчики не обязаны руководствоваться федеральными правилами нормирования, а должны выполнять, прежде всего, общие (универсальные) правила.
Заимствование, прежде всего, муниципальными заказчиками федеральной формулы для включения продукции в ведомственный перечень во многих случаях будет неоправданным по одной простой причине — большую часть муниципальных образований в России составляют сельские поселения, закупки которых почти одинаковы по своей номенклатуре и немногочисленны по количеству контрактов.
Применение федеральной формулы для таких муниципальных заказчиков будет означать обязанность органов местного самоуправления нормировать большую часть из закупаемых ими товаров, работ, услуг, что повлечет значительные и неоправданные временные, технические издержки.
Наконец, третий уровень нормирования является локальным, поскольку представляет собой акты, которые разрабатываются и утверждаются на уровне организации заказчика (ч. 5 ст. 19 Закона № 44-ФЗ).
Представляется верным решение, отраженное в ч. 5 ст. 19 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которым бюджетные, казенные учреждения, унитарные предприятия освобождены от обязанности по разработке актов в сфере нормирования, поскольку такая обязанность возложена законодателем на их учредителей.
В силу ч. 5 ст. 19 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы на основании правил нормирования по второму уровню (распределение по уровням публичной власти) утверждают требования к закупаемым ими, их территориальными органами (подразделениями) и подведомственными указанным органам казенными, бюджетными учреждениями и унитарными предприятиями отдельным видам продукции и (или) (выделено мной — Ф. Т.) нормативные затраты на обеспечение функций указанных органов и подведомственных им казенных учреждений.
Вследствие подобной формулировки Закона № 44-ФЗ возникла правовая неопределенность в отношении перечня актов в сфере нормирования на локальном уровне организации заказчика, а именно, должен ли заказчик разработать акт по нормативным затратам и акт в отношении требований к продукции либо у заказчика есть право выбора в отношении разработки одного из перечисленных документов нормирования.
К сожалению, прямого ответа на поставленный вопрос Закон № 44-ФЗ не дает.
Вместе с тем в актах Правительства РФ не предусмотрена возможность выбора муниципальным заказчиком, разрабатывать один или два указанных правовых акта в сфере нормирования.
Так, в соответствии с Постановлением Правительства от 2 сентября 2015 г. № 926 муниципальный орган утверждает требования к товарам, работам, услугам. Согласно Постановлению Правительства РФ от 13 октября 2014 г. № 1047 муниципальный орган утверждает нормативные затраты.
Следовательно, муниципальный орган, руководствуясь принятым актом местной администрации, обязан разработать, разместить в единой информационной системе (далее — ЕИС) и утвердить два правовых акта в сфере нормирования — требования к товарам, работам, услугам, а также нормативные затраты.
Обращаем внимание, что в отношении бюджетных учреждений и унитарных предприятий не требуется разработка акта о нормировании затрат в отношении продукции, которая закупается указанными заказчиками.
1.2. Влияние каталога продукции на нормирование
Проблема закупок продукции с избыточными свойствами сохранилась и после введения в действие Правил формирования, ведения и использования каталога товаров, работ, услуг.
Исходя из ч. 4 ст. 23 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны указывать наименование объекта закупки в соответствии с наименованием, предусмотренным в каталоге, в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.
Однако в Законе № 44-ФЗ не предусмотрены обязательные случаи использования заказчиками наименований продукции из каталога товаров, работ, услуг.
Несмотря на указанную недоработку законодателя, Правительством РФ были утверждены Правила формирования, ведения и использования каталога продукции21, которые явно вышли за пределы подзаконного регулирования, установленные в ч. 4 ст. 23 Закона № 44-ФЗ.
Несоответствие акта Правительства РФ Закону № 44-ФЗ заключается в том, что в качестве цели создания каталога предусмотрено не только обеспечение единообразия в наименованиях объектов закупки, но также применение каталога при описании заказчиками объектов закупки (п. 2 Правил использования каталога).
Однако в ч. 4 ст. 23, 33 Закона № 44-ФЗ не содержится правил, обязывающих заказчиков использовать каталог при описании объектов закупки.
Между тем, существует разница между категориями наименования объекта закупки и его описания: наименование, безусловно, является составной частью описания объекта закупки, но только одним наименованием, естественно, описание объекта закупки не исчерпывается.
Можно с уверенностью утверждать, что введение каталога в промышленную эксплуатацию создает новые проблемы в сфере реализации института нормирования.
С одной стороны, Правила формирования и ведения каталога наделяют профильный федеральный орган исполнительный власти полномочиями по включению в каталог описания объекта закупки по согласованию с ФАС России и Министерством финансов РФ (п.п. «б» п. 14 Правил формирования и ведения каталога).
Такое описание, в частности, должно быть связано с количественными и неколичественными требованиями к продукции, предусмотренными в рамках ст. 19 Закона № 44-ФЗ (п. 13 Правил).
В свою очередь, как ранее отмечалось, правила нормирования содержат как обязательный перечень продукции с предельными свойствами товаров, работ, услуг, так и ведомственный перечень на уровне организации заказчика, включающий в себя как товары, работы, услуги из обязательного перечня, так и объекты закупки, требования к которым заказчикам необходимо нормировать исходя из применения формулы доли оплаты и доли контрактов за финансовый год или иной период.
И если для обязательного перечня с предельными характеристиками продукции включение таких сведений в позицию каталога уполномоченным органом вряд ли вызовет какие-либо затруднения (речь будет идти о заимствовании указанных показателей из Постановления Правительства РФ от 2 сентября 2015 г. № 927), то в отношении характеристик из ведомственного перечня такие показатели в каталоге будут отсутствовать, поскольку не существует механизма их учета уполномоченным органом для включения в позицию каталога.
В этой связи необходимо учитывать несколько практических ситуаций, с которыми придется столкнуться заказчикам.
В первом случае речь может идти о расхождении характеристик объекта закупки, включенных в каталог и обязательных к применению заказчиками с показателями из ведомственного перечня товаров, работ, услуг (если продукция не включена в обязательный перечень, но есть в ведомственном перечне).
Во втором случае, поскольку Правила не содержат механизма выработки уполномоченным органом описания объектов закупки, возможно противоречие между описанием объекта закупки, содержащимся в каталоге, и требованиями к объекту закупки в обязательном и ведомственном перечне товаров, работ, услуг.
Представляется, что поскольку Закон № 44-ФЗ не содержит обязанности заказчиков по использованию каталога для целей описания объектов закупки, в случаях расхождения характеристик продукции в каталоге и в актах нормирования приоритет следует отдавать обязательному и ведомственному перечню товаров, работ, услуг и содержащемуся в них обязательному набору свойств продукции.
Наконец, Правила использования каталога предоставляют заказчикам возможность обхода актов в сфере нормирования. Достигнуть этой цели заказчикам помогает возможность указания в документации, извещении о закупке не предусмотренных каталогом свойств продукции (п. 5 Правил использования каталога).
Единственными ограничителями в реализации этой возможности является соблюдение заказчиками правил описания объекта закупки (ст. 33 Закона № 44-ФЗ) и обязанность обосновывать отклонение от характеристик определенной позиции, установленных в каталоге (п. 6 Правил использования каталога). Как видно, запрета в отношении установления заказчиками свойств товаров, не соответствующих актам нормирования, Правила использования каталога не предусматривают.
Можно ли считать, что институт нормирования является эффективным инструментом для упорядочивания того, что заказчики закупают в части ограничений закупок так называемой «роскоши»? Приведенные законоположения позволяют дать отрицательный ответ на поставленный вопрос.
Предложенный разработчиками Закона № 44-ФЗ подход к нормированию, безусловно, достиг одной цели — работа заказчиков была существенно усложнена необходимостью разработки, согласования, утверждения и исполнения документов о нормировании.
Например, местная администрация сельского поселения, любого по численности граждан и территории, в лице сельского старосты должна разработать для целей нормирования: 1) требования к порядку разработки и принятия актов; 2) требования к отдельным видам продукции; 3) требования к определению нормативных затрат; 4) требования к отдельным видам продукции, закупаемым местной администрацией; 5) требования к нормативным затратам на обеспечение функций местной администрации.
Кроме того, местная администрация не только утверждает требования к разработке и принятию актов о нормировании, но также осуществляет контроль в отношении соблюдения установленным этим же органом местного самоуправления требований в сфере нормирования.
Уже такое количество документов, а также фактические отсутствие какого-либо контроля в отношении их исполнения, ставит эффективность действующей системы нормирования под вопрос.
Как можно видеть, громоздкая система нормирования полностью игнорирует специфику муниципальных закупок, способствует практике повсеместного «слепого» заимствования региональными и муниципальными заказчиками федеральных правил нормирования без какого-либо учета особенностей региональных, местных закупок.
Не препятствует действующая модель нормирования и закупкам так называемой «роскоши».
Так, для федеральных заказчиков предусмотрен перечень товаров с установлением их предельных свойств, выходить за которые заказчики не вправе.
К этому обязательному перечню добавляется ведомственный, в который заказчики включают товары, работы, услуги, которые должны нормироваться в соответствии с ранее рассмотренной формулой на основе критериев доли оплаты и доли контрактов.
Однако всегда будет продукция, которая не будет включаться заказчиками в соответствующий перечень для нормирования (отсутствует в обязательном перечне + не включена в ведомственный перечень исходя из расчетов по критериям доле оплаты и доле контрактов).
Это в известной степени может объяснить, почему случаи закупок заказчиками «роскоши» не прекратились и после введения в действия нормирования.
Выбранный законодателем способ борьбы с закупками предметов с избыточными потребительскими свойствами путем возложения на заказчиков обязанности по установлению перечней товаров, работ, услуг означает путь в никуда, так как невозможно определить все свойства всех существующих товаров, работ, услуг, которые могут закупать заказчики.
Можно, конечно, утверждать, что следует расширять перечень нормируемой продукции по обязательному перечню, что уже сделало Министерство финансов РФ для федеральных заказчиков, усиливать контроль за соблюдением заказчиками актов о нормировании, однако все эти меры принципиальным образом ничего не изменят.
Вместе с тем следование указанной логике не повлияет на общую неэффективность института нормирования в действующей системе нормативного регулирования.
Расширять перечень продукции можно бесконечно, а добиться соблюдения заказчиками актов о нормировании, которые не учитывают особенности их собственных закупок, невозможно.
§ 2. Правила описания объекта закупки: системные проблемы закона
Основой любого законодательства о закупках являются правила описания заказчиком требуемых товаров, работ, услуг. Именно на стадии подготовки заказчиком технического задания можно заложить основы для будущей эффективной закупки, развития конкуренции, либо создать условия, при которых победитель торгов заранее известен, конкуренция отсутствует или является имитацией конкурентной борьбы.
В этом контексте не удивительно, что одним из базовых отличий Закона № 44-ФЗ от ранее действовавшего Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»22 (далее — Закон № 94-ФЗ) является регламентация правил описания объекта закупки (ст. 33 Закона № 44-ФЗ).
Очевидно, что именно анализ и обобщение практики контрольных органов в сфере закупок и арбитражных судов должны были стать определяющими при подготовке Закона № 44-ФЗ в рассматриваемой части.
Закон № 94-ФЗ, как известно, предусматривал лишь отдельные положения о подготовке заказчиками технического задания в части описания требуемых заказчику товаров, работ, услуг, которые были фрагментарно изложены в Законе № 94-ФЗ, а также в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»23 (далее также — Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).
По-своему уникальная возможность на стадии разработки нового закона о закупках учесть, хотя бы в минимальном объеме, проблемы подготовки технического задания, с которыми сталкивались на протяжении восьми лет действия Закона № 94-ФЗ и заказчики, и поставщики, законодателем была упущена.
Вместо решения этой задачи после вступления в силу Закона № 44-ФЗ можно с уверенностью констатировать появление новых, ранее не известных коллизий при подготовке технического задания, что обусловило отсутствие единообразия в практике антимонопольных органов и арбитражных судов.
Для начала рассмотрим «унаследованные» Законом № 44-ФЗ от ранее действовавшего законодательства о размещении заказов проблемы подготовки описания объекта закупки.
2.1. Проблемы использования товарных знаков
Так, Закон № 44-ФЗ предусматривает запрет на использование заказчиками в документации о закупке товарных знаков без значений их эквивалента.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.
При этом документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.
Обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Таким образом, наличие товарного знака в документации о закупке без слов «или эквивалент», является нарушением Закона № 44-ФЗ.
С другой стороны, Закон № 44-ФЗ допускает исключения из этого правила, т.е. случаи, когда товарный знак может быть указан в документации о закупке.
Так, заказчик вправе установить в документации товарный знак, если объектом закупки являются запасные части, расходные материалы к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, на основании технической документации на такие машины и оборудование.
В рассматриваемом случае необходимо иметь ввиду, что объектом закупки являются только оригинальные запасные части и расходные материалы, необходимость взаимодействия которых подтверждена техническим паспортом производителя на машины и оборудование.
Однако не исключены ситуации, когда в техническом паспорте отсутствует указание на совместимость машин, оборудования только с оригинальными запасными частями или расходными материалами.
В таком случае заказчикам рекомендуется до начала проведения закупки обратиться к производителю в целях подтверждения закупки исключительно оригинальных запасных частей или расходных материалов.
Другим способом для нивелирования рисков заказчиков может служить следующая формулировка документации о закупке на примере картриджей: «печатающая техника находится на гарантийном обслуживании, заводом-изготовителем не предусмотрено использование совместимых картриджей.
В связи с этим поставляемые картриджи должны быть оригинальными, т.е. изготовленными тем же производителем, что и устройство, для которого предназначены».
Из разъяснений Министерства экономического развития РФ следует, что в случае осуществления закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию заказчик вправе указать товарный знак в документации о закупке24. Отметим, что в приведенном комментарии Министерства экономического развития РФ не хватает ссылки на техническую документацию на машины и оборудование.
Примечательно дело, которое было рассмотрено арбитражными судами трех инстанций и Верховным Судом РФ. Антимонопольный орган одного из субъектов РФ признал заказчика допустившим нарушение Закона № 44-ФЗ в виде установления товарного знака без значений эквивалентности в документации на закупку расходных материалов (картриджей) к офисной технике, предустановленной у заказчика.
Верховный Суд РФ недвусмысленно высказался в пользу позиции заказчика и определил, что в случае закупки расходных материалов (картриджей) к оборудованию прямое указание на производителя поставляемых оригинальных объектов закупки соответствует ст. 33 Закона № 44-ФЗ25.
Другим изъятием из общего запрета на использование товарных знаков является случай несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.
Антимонопольная практика показывает, что не противоречит Закону № 44-ФЗ закупка исключительных прав в части их продления в отношении программного обеспечения, предустановленного в организации заказчика.
По одному из рассмотренных дел антимонопольный орган обоснованно признал жалобу на документацию о закупке необоснованной, поскольку предметом закупки являлось оказание информационных услуг с использованием принадлежащих заказчику экземпляров справочно-правовой системы, по информации от разработчика системы технологическая совместимость могла быть обеспечена только при условии использования в процессе информационного обновления специального лицензионного программного обеспечения, которое предоставляется разработчиком только официальным представителям сети на основе лицензионных соглашений. Следовательно, любая другая справочно-правовая система технологически несовместима с предустановленной системой у заказчика26.
Наконец, исключением из запрета на использование товарных знаков можно считать формулировку п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о том, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки (выделено мной — Ф. Т.).
Возможно и противоположное толкование приведенного п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ как допускающего установление товарного знака в документации с использованием слов «или эквивалент», когда другие способы описания объекта закупки отсутствуют.
В пользу первого толкования об использовании товарного знака без значений эквивалентности служит довод о том, что объективно существуют товары, уникальные по своим свойствам и не предусматривающие наличия аналогичных по требованиям заказчика эквивалентов. В качестве примера таких товаров приведем музыкальные инструменты, приобретаемые, как правило, музыкальными школами, училищами.
Нередко на практике заказчики ошибочно трактуют п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ как допускающий указание товарных знаков без эквивалента в отношении товаров, которые будут использоваться лицом при выполнении работ или оказании услуг и не являются предметом контракта. В отношении таких случаев можно утверждать о формирующейся отрицательной антимонопольной практике в отношении подобных действий заказчиков.
Так, по одному из дел, рассмотренных ФАС России, было установлено, что в смете, входящей в состав документации в графе «перечень оборудования и других материальных ресурсов необходимых для выполнения работ по контракту» содержится указание на товарный знак без сопровождения слов «или эквивалент» (прокладки резиновые «Гернит»; дренажная система «Triton»).
Отсутствие формулировки «или аналог» по указанным товарам было квалифицированно комиссией антимонопольного органа как нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ27. Аналогичные решения принимаются территориальными антимонопольными органами28.
По-прежнему, как и в период действия Закона № 94-ФЗ, носит распространенный характер антимонопольная практика по случаям, когда участник закупки обжалует положения документации о закупке, в которых отсутствует товарный знак, но которые, по мнению подателя жалобы, по техническим характеристикам совпадают только с продукцией одного производителя (т.н. «заточка»).
В этой связи практический интерес представляет аргументация заказчика, воспринятая и поддержанная антимонопольным органом по одному из рассмотренных дел.
Участник обжаловал в контрольный орган в сфере закупок условия документации, по которым, как считал податель жалобы, заказчик планировал закупить медицинское оборудование конкретного производителя (товарный знак в документации о закупке отсутствовал).
Обосновывая правомерность своих действий, заказчик пояснил, что предметом аукциона является поставка товара, а не на изготовление объекта закупки (выделено мной — Ф. Т.).
Развивая эту позицию, заказчик указал, что наличие единственного производителя поставляемого товара не ведет к ограничению количества участников закупки, которые могли бы принять участие в аукционе на поставку данных товаров.
Иными словами, поскольку участником закупки может быть любое лицо — производитель, посредник — то указание технических характеристик требуемого заказчику медицинского оборудования Закону № 44-ФЗ не противоречит29.
Приведенная антимонопольная практика пока не получила своего широкого распространения.
Как правило, дела по жалобам на документацию, которая возможно подготовлена заказчиком «под своего» производителя, сводятся к требованию антимонопольного органа к заказчику доказать, что на соответствующем товарном рынке присутствует как минимум два производителя, продукция которых отвечает техническим требованиям документации о закупке.
В свете изложенного, заказчики могут использовать проверенную на практике аргументацию в защиту своих интересов, основанную на предмете таких торгов (не производство, а закупка готовой продукции) и определении в Законе № 44-ФЗ участника закупки (п. 4 ст. 3), которым может быть, как производитель, так и посредник, который, как известно, продукцию не производит.
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, если в документации установлено требование соответствия товара его изображению, то такое изображение должно быть в документации.
Указанное положение необходимо толковать вместе с запретом на использование товарных знаков: если на изображении товара в документации будет различаться товарный знак, то это будет являться нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.
По одному из дел ФАС России признала заказчика нарушившим Закон № 44-ФЗ, поскольку было установлено, что в документации установлены характеристики прибора «Коммутатор» и представлено изображение, содержащее указание на товарный знак: «Cisco», также в отношении приборов «аналоговая видеокамера», «шлюз протокола BACnet» представлены изображения, содержащие указание на товарный знак, а именно «LAICE», «ICPDAS»30.
Обобщая практику использования заказчиками товарных знаков в документации о закупке следует подчеркнуть отсутствие ясного изложения в Законе № 44-ФЗ закрытого перечня случаев указания товарных знаков без значений эквивалентности.
Закон № 44-ФЗ в рассматриваемой части игнорирует существование уникальной продукции, не имеющей аналогов, содержит двусмысленное изложение случаев определения товарных знаков в отношении продукции, которая не является предметом контракта, но используется при выполнении работ или оказании услуг по контракту.
Таким образом, в Законе № 44-ФЗ необходимо точно и недвусмысленно установить ограничение использования товарных знаков.
2.2. Вопросы применения законодательства о стандартизации и техническом регулировании
В силу п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан при описании требуемой продукции руководствоваться техническими регламентами, а с 1 июля 2016 г. также документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации31.
В Федеральном законе от 29 июня 2015 г. № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»32 (далее — Закон № 162-ФЗ) к документам, разрабатываемым и применяе
...
