В. Р. Байрашев, Д. В. Исютин-Федотков

Настольная книга специалиста по корпоративным закупкам

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 351.712+658.7+347.7

ББК 65.42+67.404

Б18

Авторы:

Байрашев В. Р., аспирант Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», эксперт в сфере закупок, возглавляет закупочное подразделение в компании с государственным участием;

Исютин-Федотков Д. В., кандидат юридических наук, доцент, главный юрисконсульт ООО «Энергосервис – конкурентные закупки».

Рецензенты:

Беляева О. А., доктор юридических наук, профессор РАН, Почетный работник сферы образования Российской Федерации, главный научный сотрудник центра частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

Лаптев В. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), судья Арбитражного суда г. Москвы.

В работе рассматриваются теоретические и практические аспекты корпоративных закупок. На примерах административной, судебной и прокурорской практики анализируются проблемы применения Федерального закона от 18.07.2011 No 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Особое внимание уделено сложным ситуациям: закупкам в условиях санкций, особенностям проведения неконкурентных закупок, закупкам товаров конкретного товарного знака, применению приоритета российской продукции и т. п. Авторами предлагаются подходы к составлению норм положения о закупке, способы оптимизации трудозатрат специалистов по корпоративным закупкам и возможности формирования гибкой закупочной системы в условиях законодательных ограничений.

Законодательство приведено по состоянию на 01.07.2024.

Книга будет полезна специалистам в сфере корпоративных закупок, а также широкому кругу читателей, интересующихся регламентированными закупками.

УДК 351.712+658.7+347.7

ББК 65.42+67.404

© Байрашев В. Р., Исютин-Федотков Д. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ОБРАЩЕНИЕ АВТОРОВ

Уважаемый читатель!

В ходе проведения закупок в соответствии с Законом 223-ФЗ у авторов периодически возникают вопросы по применению данного закона, ответы на которые приходится искать в самых разных источниках.

При этом большинство книг и учебных курсов, посвященных Закону 223-ФЗ, предлагает подробное рассмотрение его формальных требований без аналитики и полноценного обобщения практики его применения. Нередко в качестве единственно верной предлагается одна позиция, а альтернативным точкам зрения и существующему многообразию вариантов действий не уделяется достаточно внимания.

Изучение Закона 223-ФЗ без глубокого погружения в практику приводит к тому, что на выходе обучившийся специалист получает для работы скудный инструментарий, не подкрепленный анализом сопутствующих рисков и не позволяющий эффективно выполнять возникающие задачи.

Таким образом, для авторов стала очевидной необходимость подготовки пособия, способного по существу ответить на проблемные вопросы начинающих специалистов, а также помочь более опытным коллегам в решении как повседневных, так и нестандартных задач.

В книге на наглядных примерах рассматриваются практические аспекты работы с закупками по Закону 223-ФЗ, в том числе планирование закупок, составление документации о закупке, подготовка отчетности, с прицелом на часто встречающиеся ошибки и основные объекты внимания контролирующих органов, и другие аспекты корпоративных закупок.

Отдельное место отводится сложным ситуациям, включая закупку товара конкретного товарного знака, отмену конкурентной закупки, применение приоритета российской продукции, обжалование решений антимонопольных органов. Также предлагаются некоторые подходы к составлению положения о закупке, способы оптимизации трудозатрат специалистов заказчика и возможности для сохранения гибкости сформированной закупочной системы в условиях законодательных ограничений.

Основой материала послужил личный опыт авторов, а также анализ правоприменительной практики закупок по Закону 223-ФЗ в 2018–2024 годах. Изучив тысячи административных и судебных решений, нельзя не отметить значительные отличия в подходах к решению одних и тех же проблем различными заказчиками. Практика регионов России иногда не просто противоречива, но и затруднена неоднозначностью понятийного аппарата. Представленный анализ административной, арбитражной и следственно-прокурорской практики призван способствовать более взвешенному принятию решений.

Конечно, далеко не все предложенные варианты решения проблем правоприменительной практики одинаково эффективны и могут быть рекомендованы для массового внедрения. Применять их или нет, каждый может решить самостоятельно, исходя из сложившейся ситуации и с учетом обозначенных авторами рисков и ответственности. Однако знание специалистом по корпоративным закупкам альтернативных путей действий в условиях несовершенства правового регулирования определенно повысит его ценность для организации.

Желаем приятного чтения!

Глава I. ОСНОВНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ ЗАКОНА 223-ФЗ К ЗАКУПОЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Заказчики, на которых распространяются требования Закона 223-ФЗ

Закон 223-ФЗ разрабатывался как закон об информационной открытости закупок с целью повышения прозрачности и эффективности закупок компаний с государственным участием. Добиться этой цели законодатель намеревался путем раскрытия информации о закупках компаний с государственным участием в ЕИС.

Раскрытие информации о потребностях в товарах, работах, услугах (далее — продукция) позволило хозяйствующим субъектам расширить возможности для реализации своей продукции компаниям с государственным участием. Ведь влияние закупок по Закону 223-ФЗ на экономику значительно больше, чем воздействие на нее со стороны государственных и муниципальных закупок1.

Хотя основной задачей Закона 223-ФЗ было обеспечение раскрытия информации о закупках крупнейших компаний с государственным участием (Газпром, Роснефть, РЖД и пр.), требования к раскрытию информации по различным причинам распространили на самые разные категории юридических лиц, связанных с бюджетом, государственным (муниципальным) имуществом либо осуществляющих регулируемые виды деятельности, где государство регулирует тарифы. В результате в 2024 году Закон 223-ФЗ распространяется на закупки следующих категорий юридических лиц:

1) государственные корпорации, государственные компании, публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обращения с твердыми коммунальными отходами, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50%;

2) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 юридическим лицам;

3) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 дочерним хозяйственным обществам;

4) бюджетные учреждения и государственные (муниципальные) унитарные предприятия (с учетом ограничений, указанных в п. 4–6 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ);

5) иные юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты с государственной поддержкой, включенные в реестр инвестиционных проектов (в пределах, указанных в ч. 5 ст. 1 Закона 223-ФЗ).

Вместе с тем на практике есть пример, когда заказчик считал, что он не относится к субъектам применения Закона 223-ФЗ, является так называемым «заказчиком второго типа» в терминологии ПАО «НК «Роснефть», но суды по совокупности других признаков приняли решение о применении норм Закона 223-ФЗ к нему при разрешении спора.

Пример

Суды, рассматривая спор о неуплате неустойки заказчиком из-за нарушения срока оплаты с его стороны, пришли к выводу о том, что заказчик является субъектом Закона 223-ФЗ на основании следующего:

✓ лицо включено в реестр заказчиков ЕИС;

✓ в документации о закупке есть упоминание Закона 223-ФЗ и ПП 1352;

✓ заказчик неоднократно совершал действия и публиковал в ЕИС сведения, достаточные для явного и недвусмысленного заверения всех поставщиков о том, что оно является заказчиком в смысле Закона 223-ФЗ, он сам и применяемое им положение о закупке, и договор с ООО «..» подчиняются Закону 223-ФЗ и ПП 13522.

В другом случае подход к отнесению организации к субъектам Закона 223-ФЗ был судами отклонен, а основное внимание перенесено на источник финансирования закупаемой продукции.

Пример

УФАС при проведении проверки установило, что управляющая компания АО «ЖЭУК «Заречная» за период с 2020 по 2022 годы заключило 626 прямых договоров до 100 тыс. руб. каждый с тремя ИП.

Суды, признавая решение УФАС незаконным, отметили:

✓ в уставном капитале АО доля муниципального образования составляет 100%, доходы АО формируются только за счет платы жильцов многоквартирных домов за содержание, ремонт и управление;

✓ следовательно, заключая договоры на обслуживание многоквартирных домов, АО действует не для удовлетворения собственных потребностей как заказчика, а в интересах собственников, проживающих в многоквартирных домах, что не соответствует целям Закона 223-ФЗ3.

Таким образом, в правоприменительной практике можно встретить достаточно оригинальные подходы к определению субъектов, обязанных применять Закон 223-ФЗ.

Следует отметить, что бюджетные учреждения и унитарные предприятия одновременно являются заказчиками по Закону 44-ФЗ и согласно п. 4, 5 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ могут расходовать в соответствии с указанным законом только часть средств. Все прочие средства, например, полученные бюджетным учреждением на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию, должны расходоваться по правилам Закона 44-ФЗ4. Также по Закону 44-ФЗ должны проводиться закупки в ситуации смешанного финансирования, когда заказчик одну часть поступивших средств обязан расходовать по Закону 44-ФЗ, а другую по Закону 223-ФЗ5.

Среди перечисленных выше категорий юридических лиц из-под действия Закона 223-ФЗ были выведены субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие перечисленные в Законе 223-ФЗ регулируемые виды деятельности, а также их дочерние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних, которые одновременно:

1) имеют совокупную долю участия в уставном капитале Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования не более 50%;

2) имеют объем выручки от данных видов деятельности за предыдущий год (для «дочек» и «внучек» за последние 4 квартала) не выше значений, указанных в п. 1–3 ч. 2.1 ст. 1 Закона 223-ФЗ;

3) разместили информацию об объеме выручки в ЕИС в сроки, установленные постановлением Правительства РФ от 11.06.2013 № 494 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации об объеме выручки отдельных видов юридических лиц и требованиях к такой информации».

Последнее условие имеет немаловажное значение. Ведь если организация, имеющая право не проводить закупки по правилам Закона 223-ФЗ в соответствии с ч. 2.1 ст. 1 Закона 223-ФЗ, вовремя не разместит в ЕИС информацию об объеме выручки, то требования Закона 223-ФЗ будут распространяться на нее в полном объеме:

Пример

В ходе рассмотрения жалобы акционерным обществом представлено письмо от 09.12.2016 № 16-08/357, согласно которому выручка акционерного общества от регулируемых видов деятельности (в сфере теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения и очистки бытовых и промышленных сточных вод) составила 2,2% от общей выручки предприятия за 2015 год.

Вместе с тем комиссией Самарского УФАС России установлено, что в период проведения запроса предложения (сентябрь 2016 г. — октябрь 2016 г.) информация об объеме выручки от регулируемых видов деятельности акционерным обществом в ЕИС не размещена.

Учитывая вышеизложенное, действие Закона 223-ФЗ распространяется на акционерное общество при осуществлении закупочной деятельности6.

§ 2. Что необходимо сделать, чтобы начать работать по Закону 223-ФЗ?

Закон 223-ФЗ отличается от многих федеральных законов тем, что его применение не является для упомянутых в нем лиц обязательным. В то же время немногие организации добровольно отказываются от его применения: в случае неприменения заказчиком требований Закона 223-ФЗ на его закупочную деятельность будут распространяться требования Закона 44-ФЗ, отличающегося намного большей жесткостью регулирования.

С момента как на организацию начал распространяться Закон 223-ФЗ у нее есть три месяца, чтобы принять решение о том, работать по Закону 223-ФЗ или по Закону 44-ФЗ7. Чтобы начать работать по Закону 223-ФЗ, необходимо утвердить и разместить в ЕИС положение о закупке8.

Если положение о закупке в срок, предусмотренный Законом 223-ФЗ, не было утверждено и размещено в ЕИС, то на заказчика с этого момента начинает распространяться Закон 44-ФЗ в объеме, предусмотренном ч. 5.1 ст. 8 Закона 223-ФЗ. А до этого момента закупки заказчика регулируются исключительно нормами ГК РФ, что позволяет заключить без проведения торгов необходимое количество договоров для закрытия основных потребностей заказчика в продукции на первое время и обеспечить бесперебойную работу в переходный период.

Закон 223-ФЗ может начать распространяться на заказчика и по иным причинам, например, при изменении совокупной доли участия в уставном капитале Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования (ч. 6 ст. 8 Закона 223-ФЗ). В данном случае трехмесячный срок начнет течь с момента получения уведомления об изменении совокупной доли в соответствии с приказом ФАС России от 16.06.2014 № 390/14.

Из этого правила есть одно важное исключение: бюджетные учреждения и унитарные предприятия для работы по Закону 223-ФЗ в текущем году должны разместить в ЕИС положение о закупке до конца предыдущего года (п. 4, 5 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ, ч. 2 п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона 44-ФЗ). Иными словами, если бюджетное учреждение или унитарное предприятие9 в 2024 году захотело перевести часть своих закупок на нормы Закона 223-ФЗ, то сделать это можно только с 2025 года, если в 2024 году в ЕИС будет размещено положение о закупке. Верно и обратное: если бюджетное учреждение или унитарное предприятие захотело в 2024 году отказаться от проведения закупок по Закону 223-ФЗ и полностью перейти на закупки по Закону 44-ФЗ, то сделать это возможно только в отношении закупок 2025 года и более поздних закупок (ч. 3 ст. 15 Закона 44-ФЗ)10.

Следует обратить внимание на корпоративных заказчиков в субъектах России. Минфин разместил на своем сайте для таких заказчиков разъяснение, в соответствии с которым, положения Закона 223-ФЗ:

а) действуют на территориях Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Запорожской области, Херсонской области со дня принятия в Российскую Федерацию Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Запорожской области, Херсонской области соответственно и образования в составе Российской Федерации новых субъектов;

б) распространяются на юридических лиц, прошедших регистрацию в соответствии с законодательством Российской Федерации в качестве юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ, с даты такой регистрации;

в) ч. 5 ст. 8 Закона 223-ФЗ предусмотрены переходные положения, согласно которым заказчики, созданные после дня вступления в силу Закона 223-ФЗ и указанные в пп. 1–3 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ, в течение трех месяцев с даты их регистрации в едином государственном реестре юридических лиц утверждают положение о закупке (или принимают решение о присоединении к положению о закупке, если заказчиком является юридическое лицо, указанное в пп. 2 и 3 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ);

г) бюджетные учреждения и унитарные предприятия (заказчики, указанные в пп. 4 и 5 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ) по общему правилу осуществляют закупки в соответствии с Законом 44-ФЗ (чч. 2 и 21 ст. 15 Закона 44-ФЗ), за исключением случая утверждения и размещения до начала года в ЕИС положения о закупке для осуществления закупок, предусмотренных пп. «а» - «в» п. 4, пп. «а» - «в» п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ (закупок, предусмотренных пп. 1 - 3 ч. 2, пп. «а» - «в» п. 2 ч. 21 ст. 15 Закона 44-ФЗ)11.

С технической точки зрения для осуществления работы по Закону 223-ФЗ в течение трехмесячного переходного периода необходимо получить электронную подпись на руководителя организации, зарегистрировать организацию в ЕИС в качестве заказчика12. Также не лишним будет получить электронные подписи на лиц, которые будут размещать информацию и документы в ЕИС, лиц, обладающих доверенностью на подписание договоров и дополнительных соглашений к ним13, а также осуществить регистрацию и все необходимые настройки на выбранной заказчиком электронной площадке для проведения закупок в электронной форме. Для размещения в ЕИС информации и документов лицами по доверенности также потребуется выдать таким лицам машиночитаемые доверенности с использованием функционала ЕИС.

С организационной точки зрения важно:

• обеспечить утверждение положения о закупке уполномоченным органом или лицом (ч. 3 ст. 2 Закона 223-ФЗ);

• сформировать комиссию по осуществлению закупок;

• назначить лиц, ответственных за подготовку и размещение необходимой информации в ЕИС;

• регламентировать и внедрить недостающие внутренние процессы, связанные с обеспечением закупочной деятельности и взаимодействием структурных подразделением при осуществлении закупок;

• обучить вовлеченных в закупки сотрудников особенностям работы в соответствии с требованиями Закона 223-ФЗ;

• пересмотреть алгоритмы работы имеющихся информационных систем.

Упомянутые выше организационно-технические подготовительные мероприятия могут потребовать значительных ресурсов, в том числе внешних экспертов, однако недостаточная проработка вышеперечисленных вопросов в момент перехода к закупкам по Закону 223-ФЗ может негативно сказаться на деятельности организации в будущем.

§ 3. Требования Закона 223-ФЗ к раскрытию информации о закупках

Значительное внимание Закон 223-ФЗ уделяет вопросам раскрытия информации о закупках. На практике самым распространенным и часто выявляемым контролирующими органами нарушением Закона 223-ФЗ является неразмещение или нарушение сроков размещения информации в ЕИС. Для удобства читателя эти требования представлены в табл. 1 «Требования Закона 223-ФЗ к размещению информации в ЕИС».

Вместе с тем в ЕИС не размещается следующая информация о закупках:

1) сведения об осуществлении закупок товаров, работ, услуг, о заключении и исполнении договоров, составляющие государственную тайну (ч. 15 ст. 4 Закона 223-ФЗ);

2) сведения о закупке, осуществляемой в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, а также о заключении и исполнении договоров по таким закупкам (ч. 15 ст. 4 Закона 223-ФЗ).

Здесь необходимо отметить, что информация о закупках, проводимых в случаях, определенных Правительством России в соответствии с ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ, а также о заключении и об исполнении договоров, заключенных по результатам осуществления таких закупок, размещается в ЕИС, но не подлежит размещению на официальном сайте ЕИС14.

В соответствии с ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ Правительство России вправе определить:

1) конкретную закупку, информация о которой не подлежит размещению на официальном сайте;

2) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, информация о закупке которых не подлежит размещению на официальном сайте;

3) перечень оснований неразмещения на официальном сайте информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор;

4) перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, информация о закупке которых не подлежит размещению на официальном сайте.

Здесь можно в качестве примера упомянуть ПП 30115, которое предусмотрело сокрытие информации о закупках и договорах заказчиков, в отношении которых введены политические или экономические санкции и/или меры ограничительного характера (такие заказчики размещают всю информацию о закупках в «закрытом контуре» ЕИС без ее последующей публикации на официальном сайте ЕИС). Указанное постановление принято в соответствии с ч. 16 ст. 4 Закона 223-ФЗ и до настоящего времени вызывает ряд вопросов к его применению:

1) в российском законодательстве отсутствует определение понятий «политическая или экономическая санкция», «мера ограничительного характера». В этой связи заказчики в своих положениях о закупке вправе самостоятельно сформулировать указанные определения;

2) в России не ведется какой-либо официальный реестр или перечень вводимых иностранными субъектами санкций и/или мер ограничительного характера. Таким образом, корпоративные заказчики вынуждены самостоятельно отслеживать информацию о санкциях и/или мерах ограничительного характера;

3) отсутствует единообразное понимание о попадании под санкции подконтрольных обществ тех лиц, которые поименованы в санкциях (например, в документах Казначейства США прямо указывается, что санкции распространяются также на подконтрольных лиц, но несмотря на это Минфин России указывал на необходимость применения ПП 301 только теми заказчиками, которые были непосредственно упомянуты в санкционных актах16);

4) отсутствует единообразное понимание действий корпоративных заказчиков в случае введения секторальных или отраслевых санкций. В этой связи формулирование заказчиками в своих положениях о закупке собственных определений понятий «санкция» и/или «мера ограничительного характера» может внести ясность в модель поведения заказчика.

Также заказчик согласно ч. 15 ст. 4 Закона 223-ФЗ вправе не размещать в ЕИС следующую информацию:

1) о закупке продукции, стоимость которой не превышает 100 тыс. руб., а если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб., то заказчик вправе не размещать информацию о закупке продукции, стоимость которой не превышает 500 тыс. руб.;

2) о закупке услуг по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций, получению кредитов и займов, доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом, выдаче банковских гарантий и поручительств, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, открытию и ведению счетов, включая аккредитивы, о закупке брокерских услуг, услуг депозитариев;

3) о закупке, связанной с заключением и исполнением договора купли-продажи, аренды (субаренды), договора доверительного управления государственным или муниципальным имуществом, иного договора, предусматривающего переход прав владения и (или) пользования в отношении недвижимого имущества.

Однако не следует путать право заказчика на неразмещение информации в ЕИС с правом проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Если положение о закупке заказчика не предусматривает право на проведение таких закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), то заказчик должен проводить предусмотренные положением о закупке закупочные процедуры в полном объеме.

Таблица 1

Требования Закона 223-ФЗ к размещению информации в ЕИС

№	Что размещается	Кто обязан размещать	Сроки размещения	Ссылка на НПА
1	Положение о закупке, изменения в положение о закупке	Все заказчики	15 дней с момента утверждения17	Ч. 1 ст. 4 Закона 223-ФЗ
2	Решение о присое- динении к положению о закупке	Заказчики, присоеди- нившиеся к положению о закупке	15 дней с момента принятия решения	Ч. 5 ст. 2 Закона 223-ФЗ
3	План закупки	Все заказчики	10 дней с даты утверждения плана или внесения в него изменений, но не позднее 31 декабря текущего года	П. 14 Положения о размещении в ЕИС информации о закупке (утв. ПП № 908), ч. 2 ст. 4 Закона 223-ФЗ
4	План закупки иннова- ционной продукции, высокотех- нологичной продукции, лекарс- твенных средств	Все заказчики	См. п. 3	См. п. 3
5	Извещение, докумен- тация о конку- рентной закупке	Все заказчики	В сроки, установ- ленные положением о закупке с учетом требований Закона 223-ФЗ	Ч. 17, 19, 21, 23 ст. 3.2, ч. 3 ст. 3.4 Закона 223-ФЗ
6	Разъяснение положений докумен- тации о конку- рентной закупке	Все заказчики	В течение трех рабочих дней с даты поступления запроса, но не позднее трех дней с даты предос- тавления разъяснений18	Ч. 3 ст. 3.2, ч. 11 ст. 4 Закона 223-ФЗ
7	Изменения извещения, докумен- тации о закупке	Все заказчики	В течение трех дней со дня принятия решения о внесении изменений	Ч. 11 ст. 4 Закона 223-ФЗ
8	Протоколы, составляе- мые в ходе закупки	Все заказчики	В течение трех дней с момента подписания19	Ч. 12 ст. 4 Закона 223-ФЗ
9	Решение об отмене конкурент- ной закупки	Все заказчики	В день принятия решения	Ч. 6 ст. 3.2 Закона 223-ФЗ
10	Ежемесячные отчеты	Все заказчики	Не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным месяцем	Ч. 19 ст. 4 Закона 223-ФЗ
11	Годовой отчет о закупке у субъектов МСП	Заказчики, применяющие ПП 1352	Не позднее 1 февраля	Ч. 21 ст. 4 Закона 223-ФЗ
12	Перечень продукции, закупаемой у субъектов МСП	Заказчики, применяющие ПП 1352	До начала проведения закупок, участниками которых являются только субъекты МСП	П. 10 Положения об особеннос- тях участия субъектов МСП в закупках (утв. ПП 1352)20
13	Годовой отчет о закупке иннова- ционной продукции, высокотех- нологичной продукции	Заказчики, включенные в РП 475-р	Не позднее 1 февраля	П. 2 ПП 1442
14	Информация о заключении договора, копия договора	Все заказчики	В течение трех рабочих дней со дня заключения договора	Ч. 2 ст. 4.1 Закона 223-ФЗ
15	Информация об изменении цены, количества (объема) продукции, сроков исполнения договора	Все заказчики	В течение 10 дней со дня внесения изменений в договор	Ч. 5 ст. 4 Закона 223-ФЗ, подп. «в» п. 10 Правил ведения реестра договоров (утв. ПП 1132)
16	Информация об исполнении, расторжении договора	Все заказчики	В течение 10 дней со дня исполнения или расторжения договора	Подп. «в» п. 10 Правил ведения реестра договоров (утв. ПП 1132)
17	Информация о заключении договора с субпод- рядчиком	Заказчики, устанав- ливающие такие требования в рамках ПП 1352	В течение трех рабочих дней со дня заключения договора с субпод- рядчиком	Подп. «в» п. 10 Правил ведения реестра договоров (утв. ПП 1132)
18	Уведомления и заключения по результатам мониторинга и оценки соответствия	Заказчики, на которых распрос- траняются мониторинг и оценка соответствия	В течение пяти дней со дня их выдачи	Ч. 16 ст. 5.1 Закона 223-ФЗ
19	Информация об объеме выручки	Юридические лица, указанные в ч. 2.1 ст. 1 Закона 223-ФЗ	Согласно ПП 494	П. 1–3 ч. 2.1 ст. 1 Закона 223-ФЗ
20	Перечни перспек- тивных пот- ребностей в продукции машино- строения для реализации инвести- ционных проектов с государ- ственной поддержкой	Заказчики, реализующие инвести- ционные проекты с государ- ственной поддержкой, включенные в реестр инвести- ционных проектов	В соответ- ствии с решением Координа- ционного органа Прави- тельства РФ	П. 1 ч. 8 ст. 3.1 Закона 223-ФЗ

Глава II. В КАКИХ СЛУЧАЯХ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРОДУКЦИИ НЕ РАСПРОСТРАНЯЮТСЯ НОРМЫ ЗАКОНА 223-ФЗ

Несмотря на то, что Закон 223-ФЗ распространяется на закупки заказчиками любой продукции вне зависимости от цели закупки (приобретение продукции для собственных нужд или с целью перепродажи), нельзя сказать, что во всех случаях приобретение продукции должно осуществляться посредством применения норм Закона 223-ФЗ. Как и любой другой федеральный закон, Закон 223-ФЗ имеет ограниченную сферу применения, что может быть учтено при принятии решения о способе удовлетворения своих потребностей в продукции. Рассмотрим возможные случаи неприменения Закона 223-ФЗ при приобретении заказчиком продукции.

§ 1. Когда покупатель не заказчик в понимании Закона 223-ФЗ

В ч. 2, 2.1, 5 ст. 1 Закона 223-ФЗ прямо указано, на кого распространяется Закон 223-ФЗ:

1) государственные корпорации, государственные и публично-правовые компании, субъекты естественных монополий и организации, осуществляющие отдельные регулируемые виды деятельности, автономные учреждения, хозяйственные общества с долей государственного и/или муниципального участия свыше 50%, а также хозяйственные общества, являющиеся «дочками» или «внучками» перечисленных видов юридических лиц с долей их участия свыше 50%;

2) бюджетные учреждения и унитарные предприятия (с учетом ограничений ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ);

3) юридические лица при реализации инвестиционных проектов с государственной поддержкой (в соответствии с ч. 5 ст. 1 Закона 223-ФЗ).

При рассмотрении этого перечня юридических лиц можно обратить внимание, что здесь перечислены далеко не все варианты, когда юридическое лицо прямо или косвенно принадлежит государству или занимается определенными регулируемыми видами деятельности.

В частности, Закон 223-ФЗ не регулирует закупки юридических лиц с долей государственного и/или муниципального участия 50% и менее21, а также не распространяется на закупки «правнучек» компаний с государственным и/или муниципальным участием более 50%.

Однако ст. 50 ГК РФ также предусматривает возможность создания юридических лиц в иных организационно-правовых формах, прямо не упомянутых в Законе 223-ФЗ. Причем могут создаваться как коммерческие, так и некоммерческие организации, в том числе:

1) хозяйственные товарищества;

2) хозяйственные партнерства;

3) фонды;

4) автономные некоммерческие организации.

Закупки юридических лиц с вышеперечисленными организационно-правовыми формами не регулируются Законом 223-ФЗ, и, следовательно, правила закупок могут быть урегулированы такими юридическими лицами самостоятельно с учетом норм ГК РФ.

Пример

Автономная некоммерческая организация провела конкурсный отбор на право получения гранта на разработку конструкторской документации.

Участник конкурсного отбора, занявший второе место, обжаловал действия конкурсной комиссии в УФАС. УФАС оставило жалобу без рассмотрения. Суды, признавая решение УФАС законным, отметили:

✓ АНО не является субъектом Закона 223-ФЗ, обязательность проведения закупки в силу норм действующего законодательства не доказана, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для рассмотрения жалобы в порядке ст. 18.1 Закона 135-ФЗ22.

В вышеприведенном примере мы видим, что АНО не является субъектом применения Закона 223-ФЗ на законных основаниях, а в примере ниже антимонопольный орган установил, что АНО создана неправомерно, а закупка, которая им проведена должна была проводиться по правилам Закона 223-ФЗ, так как фактически юридическое лицо выполняло функции муниципального автономного учреждения.

Пример

АНО обратилось в суд с заявлением о признании незаконным предупреждения УФАС, в соответствии с которым ему необходимо устранить признаки нарушения антимонопольного законодательства путем разработки, утверждения и последующего размещения в ЕИС Положения о закупке.

Суды, признавая предупреждение УФАС законным, отметили:

✓ по своей правовой природе АНО фактически является муниципальным автономным учреждением и осуществляет полномочия Администрации МО города в сфере организации благоустройства территории города;

✓ АНО заключило договор на разработку проектной документации по объекту «Центр культурного развития», то есть фактически осуществило закупку у единственного поставщика в отсутствие положения о закупке23.

Также следует отметить, что Закон 223-ФЗ не распространяется на иностранные юридические лица, даже если последние будут более чем на 50% находиться в государственной/муниципальной собственности или собственности юридических лиц, указанных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона 223-ФЗ.

Данный вывод можно сделать на основании ч. 1 ст. 1202 ГК РФ, согласно которой личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо24. А ГК РФ согласно ч. 1 ст. 2 Закона 223-ФЗ является основой Закона 223-ФЗ.

§ 2. Прямые исключения из сферы действия Закона 223-ФЗ

Кроме наличия у юридического лица статуса «заказчика» в понимании Закона 223-ФЗ, применение Закона 223-ФЗ ограничено ситуациями, перечисленными в ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ. Если заказчик имеет дело с правоотношениями, описанными в ч. 4 ст. 1 или непосредственно связанными с ними, то такие правоотношения могут быть выведены за пределы действия Закона 223-ФЗ.

Рассматривая возможные ситуации приобретения заказчиками подобной продукции, в первую очередь следует отметить биржевые торги. На биржах могут торговаться самые разные товары — от сырья до промышленных товаров и продуктов питания.

Биржевые торги, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» (далее — Закон об организованных торгах), фактически являются альтернативой закупкам по Закону 223-ФЗ.

Суть механизма биржевых торгов описана в ч. 1 ст. 18 Закона об организованных торгах: «Если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, договор на организованных торгах заключается на основании двух зарегистрированных разнонаправленных заявок, полное или частичное соответствие которых друг другу установлено и зафиксировано в реестре договоров организатором торговли в порядке, определенном правилами организованных торгов. При этом разнонаправленными заявками являются заявки, содержащие встречные по отношению друг к другу волеизъявления на заключение договора».

Иными словами, на бирже продавец постепенно понижает цену, а покупатель, напротив, повышает до тех пор, пока предложения частично не совпадут. Таким образом, цена товара будет максимально отражать конъюнктуру рынка, и в силу большей конкуренции она зачастую ниже тех цен, которые имеют место по результатам закупок по Закону 223-ФЗ. Кроме того, покупатель может воспользоваться дополнительными биржевыми сервисами, например, проверкой качества приобретенного товара, его таможенным оформлением (при необходимости) и доставкой.

В то же время далеко не всегда необходимым условием заключения договора на бирже является проведение конкурентных биржевых торгов. В некоторых случаях биржи предлагают заключение адресных договоров по рыночной цене, что является биржевым аналогом закупки у единственного поставщика.

Примером таких адресных сделок можно считать заключение договоров на закупку нефтепродуктов на Санкт-Петербургской Международной Товарно-сырьевой Бирже25: «АО «СПбМТСБ» предоставляет участникам торгов в секции «нефтепродукты» возможность заключения адресных договоров по фиксированной цене, признаваемой рыночной, в течение периода заключения адресных договоров по фиксированной цене (в период 13:40-13:55 ежедневно). Расчет цены происходит в соответствии с п. 5 Приложения № 2 к Приказу ФАС России № 88/21, Минэнерго России № 61 от 09.02.2021. Использование данного инструмента позволяет снять ценовые риски при заключении договора с конкретными контрагентами, повысить прозрачность реализации биржевого товара, воспользоваться преимуществами биржевой системы обеспечения исполнения договоров».

На подобные сделки также не распространяются требования Закона 223-ФЗ, который не регулирует «отношения, связанные с приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле».

Другой категорией правоотношений, на которые не распространяется действие Закона 223-ФЗ, являются закупки у взаимозависимых лиц, когда заказчик приобретает продукцию у взаимозависимого от него, в понимании ст. 105.1 НК РФ, лица.

В обновленной редакции Закон 223-ФЗ не распространяется на закупки у юридических лиц, являющихся одновременно взаимозависимыми лицами и заказчиками по Закону 223-ФЗ, а также на закупки у иных взаимозависимых с заказчиком юридических лиц, если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса. Из представленной формулировки неочевидно, применяется ли оговорка об «обеспечении единого технологического процесса» ко всем взаимозависимым лицам или только к тем взаимозависимым лицам заказчика, которые не являются одновременно заказчиками по Закону 223-ФЗ.

Для ответа на этот вопрос можно обратиться к пояснительной записке законопроекта № 42999-826, в соответствии с которой «законопроектом предусмотрено уточнение случаев неприменения Закона № 223-ФЗ при закупке продукции у лица, признаваемого взаимозависимым с заказчиком в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, если взаимозависимое лицо является заказчиком по Закону № 223-ФЗ, а также если закупка осуществляется в целях обеспечения единого технологического процесса, в том числе у взаимозависимого лица, не являющегося заказчиком по Закону № 223-ФЗ».

Таким образом, идея законодателя состояла в том, чтобы не менять регулирование закупок у взаимозависимых лиц, если такие взаимозависимые лица сами являются заказчиками по Закону 223-ФЗ, а ограничения по части «обеспечения единого технологического процесса» ввести только в отношении взаимозависимых лиц, не являющихся заказчиками по Закону 223-ФЗ. В ином случае не было бы необходимости вводить в данный пункт Закона 223-ФЗ две отдельные категории «взаимозависимое лицо-заказчик по Закону 223-ФЗ» и «иные юридические лица, которые признаются взаимозависимыми с заказчиком лицами».

При этом обязанность размещать в составе положения о закупке перечень взаимозависимых лиц и обоснование их включения в данный перечень в соответствии с Налоговым кодексом РФ осталась без изменения. Отсутствие в положении о закупке соответствующего перечня и/или обоснования приведет к невозможности вывода таких закупок за рамки Закона 223-ФЗ.

На порядок более обсуждаемым вопросом является применение нового для Закона 223-ФЗ термина «единый технологический процесс»27.

Здесь необходимо подчеркнуть, что в Законе 223-ФЗ отсутствует определение понятия «единый технологический процесс». Минфин России28 разъяснил, что для целей применения п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ (при закупках у взаимозависимых лиц) понятие «единый технологический процесс» используется в значении, указанном в п. 21 ст. 3 Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации».

Таким образом, по мнению Минфина России заказчики могут руководствоваться следующим определением: единый технологический процесс — совокупность научно и практически обоснованных производственных и технологических операций, необходимых для производства одного или одновременно нескольких видов промышленной продукции, определенных на основании Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности.

Однако, в связи с тем, что в Законе 223-ФЗ отсутствует определение понятия «единый технологический процесс», а письмо Минфина России носит рекомендательный характер, мы полагаем, что каждый заказчик вправе самостоятельно, с учетом специфики собственного производства и / или хозяйственно-финансовой деятельности сформулировать в своих положениях о закупке собственное определение. Тем более, что в письме Минфина России обращается внимание, что необходимость внесения изменений в положение о закупке определяется заказчиком самостоятельно с учетом его содержания, но учитывая ч. 1 ст. 2 Закона 223-ФЗ, нормы положения о закупке не должно содержать положений, противоречащих действующему законодательству29.

Еще одним случаем, когда заказчик вправе приобрести продукцию без применения Закона 223-ФЗ, является закупка юридического лица, зарегистрированного на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства. Этим послаблением могут воспользоваться филиалы и представительства заказчика, работающие за пределами России.

Можно выделить и ситуацию заключения заказчиками договора энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности). Если такой договор заключается с гарантирующими поставщиками, которые в силу законодательства обязаны заключать договор с любым обратившимся потребителем, то данный договор, как и отношения, связанные с его заключением (например, договор на присоединение к сетям), также оказывается выведенным из-под действия Закона 223-ФЗ30.

Пример

УФАС отказало в привлечении корпоративного заказчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ, мотивируя свое решение тем, что договоры поставки электроэнергии и договоры энергоснабжения с гарантирующими поставщиками выведены из-под действия Закона 223-ФЗ. Суды признали решение УФАС законным31.

И, наконец, Закон 223-ФЗ не регулирует отношения, связанные с исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами России.

Указанное исключение, исходя из его буквального толкования, позволяет осуществлять без применения Закона 223-ФЗ все закупки, связанные с реализацией экспортноориентированных проектов, например, строительство трубо- и газопроводов с целью экспорта природных ресурсов32.

Но некоторые закупочные ситуации, хотя и выведены за пределы Закона 223-ФЗ, все же требуют проведения конкурентных закупок. Речь идет о закупках по Закону 44-ФЗ. Заказчикам по Закону 223-ФЗ следует ознакомиться с требованиями ст. 15 Закона 44-ФЗ, устанавливающей случаи, когда заказчики по Закону 223-ФЗ обязаны проводить закупки по правилам Закона 44-ФЗ.

Также Минфин России напомнил, что отношения, которые не регулируются Законом 223-ФЗ, установлены ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ. Юридические лица, определенные ч. 2.1 ст. 1 Закона 223-ФЗ, при осуществлении закупок применяют положения Закона 223-ФЗ, за исключением случаев, установленных указанным федеральным законом.

Согласно п. 1, 3 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307–419 ГК РФ). В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

При этом п. 1 ст. 423 ГК РФ установлено, что возмездным договором является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей.

В связи с изложенным, отношения, подпадающие под регулирование Закона 223-ФЗ, характеризуются возможностью удовлетворения потребностей заказчиков в необходимой им продукции путем заключения возмездных договоров с поставщиками (исполнителями, подрядчиками)33.

§ 3. Правоотношения, которые не являются закупками вовсе

В ряде случаев у специалистов по закупкам может возникнуть вопрос о том, являются ли те или иные отношения закупкой. Ответ на него можно найти, исследовав правовую природу данных отношений.

Для этого, кроме изучения нормативных актов, регулирующих правоотношения, не лишним будет понять, имеется ли в рассматриваемых правоотношениях элемент обмена денег заказчика на продукцию поставщика.

С учетом вышесказанного не будет являться закупкой оплата налогов и иных обязательных платежей, неустоек по договорам, членских взносов.

Также выпадают из-под действия Закона 223-ФЗ отношения, урегулированные ТК РФ, например:

1. Согласно положениям статьи 167 ТК РФ при направлении работника в служебную командировку ему гарантируется возмещение расходов, связанных со служебной командировкой. Данные расходы должны быть произведены с разрешения или ведома работодателя.

В соответствии со статьей 168 ТК РФ работодатель обязан возмещать работнику:

• расходы на проезд;

• расходы на наем жилого помещения;

• дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные);

• иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя.

При этом такие правоотношения не будут считаться закупкой только в том случае, если работник расходует самостоятельно денежные средства работодателя. В случае если заказчик заключает договор на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, то это является закупкой34.

2. При использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме (ст. 188 ТК РФ).

Не будет являться закупкой и заключение договора мены. Однако, как показывает практика, заключение такого договора не должно приводить к намеренному уходу от применения закупочного законодательства.

Пример

Татарстанское УФАС России обменяло автомобиль Hynday NF 2.4 GLSAT 2007 года выпуска, оцененный в 280 000 руб., на автомобиль Toyota Camry 2015 года выпуска с доплатой в размере 1 650 000 руб. Управление Росимущества по Республике Татарстан обратилось в суд с иском о признании договора мены основных средств (автомобилей) недействительным и применении последствий недействительности сделки, обязав УФАС вернуть поставщику автомобиль, а поставщика — перечислить стоимость «старого» автомобиля (280 000 руб.) и разницу в стоимости автомобилей (1 650 000 руб.) в федеральный бюджет.

Иск агентства был удовлетворен частично: договор мены основных средств (автомобилей) признан недействительной сделкой; в удовлетворении требований в части применения последствий недействительности сделки отказано. Судами установлено, что УФАС, приобретая автомобиль без проведения процедуры закупки, нарушило положения Закона 44-ФЗ, а также распорядилось федеральным имуществом без проведения торгов в нарушение ст. 15 Закона 135-ФЗ35.

Однако следует отметить, что, хотя Закон 223-ФЗ и имеет ограниченную сферу применения, ст. 10 ГК РФ, ссылка на которую все чаще встречается в антимонопольной и арбитражной практике, прямо запрещает действия, совершаемые в обход закона с противоправной целью, и использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. А это значит, что способ удовлетворения потребности в продукции, выбранный заказчиком, не должен приводить к необоснованному сокращению возможностей участников закупки предложить заказчику продукцию по конкурентной цене.

Глава III. КАК ГРАМОТНО РАЗРАБОТАТЬ ПОЛОЖЕНИЕ О ЗАКУПКЕ

§ 1. Общие подходы к подготовке текста положения о закупке

Заказчики, столкнувшиеся с необходимостью разработки положения о закупке, обратили внимание на технические сложности этого процесса.

Дело в том, что требования к положению о закупке расположены в различных статьях Закона 223-ФЗ, а также в отдельных подзаконных актах.

Кроме того, многие аспекты проведения закупок Законом 223-ФЗ по-прежнему не регулируются вовсе либо зависят от их включения или невключения в положение о закупке, что превращает процесс подготовки положения о закупке из технической задачи в творческую. Ведь именно положение о закупке регламентирует закупочную деятельность заказчика и определяет требования к закупке, в том числе:

• порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона 223-ФЗ;

• порядок и условия их применения;

• порядок определения и обоснования НМЦД, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы продукции, определения максимального значения цены договора;

• порядок заключения и исполнения договоров;

• иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона 223-ФЗ).

Исходя из этого, специалисту, разрабатывающему положение о закупке на основании требований Закона 223-ФЗ и имеющихся потребностей заказчика, принципиально важно выделить:

• обязательные разделы, требования к положению о закупке;

• факультативные опции, которые следует включить в положение о закупке большинству заказчиков или некоторым заказчикам;

• нежелательные для включения в положение о закупке сведения.

Для выполнения этой задачи следует отметить в Законе 223-ФЗ все упоминания положения о закупке, примерив их на закупочную деятельность заказчика, а также расширить этот список за счет включения в него дополнительных инструментов, которые требуются заказчику и уже успели пройти проверку практикой36.

Конечно, чтобы не изобретать велосипед, предварительно имеет смысл просмотреть с карандашом в руках несколько положений о закупке различных заказчиков, отметив для себя интересные моменты. Крупнейшие заказчики по Закону 223-ФЗ, как правило, создают в своей структуре подразделения, занимающиеся методологическим сопровождением закупок, и имеют возможность привлекать для написания качественных документов квалифицированных консультантов.

Однако авторы все же не рекомендовали бы слепо заимствовать чужое положение о закупке без его критического восприятия. Многие положения о закупке на 100% соответствуют требованиям Закона 223-ФЗ, но в то же время могут не подходить для полного заимствования большинством заказчиков37. В этом ключе следует также напомнить, что любое отклонение заказчиком от требований положения о закупке является основанием для обжалования закупки (ч. 10 ст. 3 Закона 223-ФЗ).

Поэтому положение о закупке следует составлять с оглядкой на перечень основной закупаемой заказчиком продукции и особенности функционирования товарных рынков такой продукции, имеющиеся в распоряжении заказчика материально-технические ресурсы, квалификацию трудовых ресурсов с учетом специфики деятельности организации. Всеми этими знаниями владеют только работники организации, поэтому передача написания положения о закупке стороннему консультанту возможна только с одновременным полным его погружением в бизнес-процессы заказчика.

После того как необходимые акценты в будущем документе расставлены, следует определиться с формой изложения документа. В ходе работы в качестве консультантов авторам нередко встречались заказчики, желающие сделать положение о закупке в виде инструкции, чтобы все нормы законодательства и подзаконных актов были имплементированы в положение о закупке и работники заказчика могли работать непосредственно с одним документом, обращаясь к иным нормативным актам лишь изредка.

Такой подход имеет право на существование. Он содержит один существенный недостаток — такое положение о закупке придется постоянно изменять, дополнять и согласовывать, утверждать при малейших изменениях законодательства. В некоторых случаях это приводит к неприятным последствиям.

Пример

Прокуратурой Сонковского района проведена проверка положения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения нужд детского сада, в ходе которой выявлены нарушения закона.

Законом № 505-ФЗ внесены изменения в ч. 10 ст. 3 Закона 223-ФЗ в части порядка обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. В связи с этим п. 5 разд. 8 положения подлежит изменению.

В связи с выявленными нарушениями закона на положение принесены девять протестов, которые находятся на рассмотрении38.

По этой причине авторы рекомендуют максимально воздерживаться от переписывания в положение о закупке норм Закона 223-ФЗ и подзаконных актов, которые применяются вне зависимости от содержания положения о закупке, ограничившись отсылочной нормой.

Примеры формулировок

1. «Заказчик осуществляет подготовку и размещение в ЕИС отчетов, документов и сведений, предусмотренных Законом 223-ФЗ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и положением о закупке».

2. «Положение о закупке не регулирует отношения, указанные в ч. 4 ст. 1 Закона 223-ФЗ».

При активном использовании в положении о закупке таких формулировок заказчик сможет продолжать работу по принятому положению о закупке без его корректировок даже в случае частых и значительных изменений в Законе 223-ФЗ. В то же время никто не мешает заказчику при необходимости урегулировать некоторые процессы более детально внутренними локальными актами, например, внутренним регламентом взаимодействия. Эти локальные акты в подавляющем большинстве случаев можно изменить куда быстрее, чем положение о закупке.

Тем не менее и при минимизации переписывания норм законодательства иногда приходится корректировать положение о закупке, если вектор изменений Закона 223-ФЗ примет неожиданный поворот. На переходный период до момента утверждения требуемых изменений в положение о закупке заказчик может включить в положение о закупке следующую формулировку.

«В случае внесения в Конституцию Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон 223-ФЗ, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменений, затрагивающих порядок проведения закупок и применяющихся вне зависимости от содержания положения о закупке, положение о закупке применяется в части, не противоречащей таким изменениям».

Такая оговорка может снизить объем претензий контролирующих органов, решивших сравнить положение о закупке с последними изменениями законодательства.

Теперь рассмотрим более подробно структуру основных блоков положения о закупке.

§ 2. Порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона 223-ФЗ

Законодатель не определяет понятие «порядок подготовки процедур закупки», поэтому перечня сведений, которые обязательно должны присутствовать в положении о закупке, в данном случае нет. Фактически этот этап включает в себя все действия заказчика и иных участвующих в закупочной деятельности сторон до объявления закупки.

Именно на этом этапе заказчиком формулируются требования к закупаемой продукции, участникам закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, определяется НМЦД39, осуществляются необходимые согласования условий закупки и пр.

Кроме вышесказанного, в порядке подготовки закупок стоит дополнительно учитывать следующие моменты:

Сведения, обязательные для включения в положение о закупке:

а) общие положения определения и обоснования НМЦД, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 2 ст. 2 Закона 223-ФЗ);

...