ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО.
ПРАВОВОЕ СОПРОВОЖДЕНИЕ БИЗНЕСА

Учебник для магистров

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор
И. В. Ершова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

         П71

Авторы:

Ершова И. В., д-р юрид. наук, проф. — гл. 1, § 3 гл. 6, гл. 8, § 1, 3, 5, 9 гл. 9, гл. 20, 22, 23, 25, 27, 29, 38 (совм. с Аганиной Р. Н. и Толмачевой Э. Н.), § 1, 2 гл. 39; Аганина Р. Н., канд. юрид. наук, доц. — гл. 38 (совм. с Ершовой И. В. и Толмачевой Э. Н.); Андреев В. К., д-р юрид. наук, проф. — гл. 4 (совм. с Андреевой Л. В.); Андреева Л. В., д-р юрид. наук, проф. — гл. 4 (совм. с Андреевым В. К.), § 1, 2 гл. 30, гл. 31, § 1, 2 гл. 37; Андронова Т. А., канд. юрид. наук, доц. — гл. 36; Апресова Н. Г., канд. юрид. наук, доц. — гл. 28; Беседин А. Н., канд. юрид. наук, доц. — 2.1—2.3, 2.6, 2.7 § 2 гл. 6; Енькова Е. Е., канд. юрид. наук, доц. — гл. 10; Козина Е. А., канд. юрид. наук, доц. — 2.4, 2.5 § 2 гл. 6; Кузнецова Н. В., канд. юрид. наук, доц. — гл. 12; Лаптев В. А., канд. юрид. наук, доц. — гл. 2, § 3 гл. 7; Мифтахутдинов Р. Т., канд. юрид. наук, доц. — § 5 гл. 5 (совм. с Трофимовой Е. В.); Мохов А. А., д-р юрид. наук, проф. — гл. 16, 17, 18, 24; Отнюкова Г. Д., канд. юрид. наук, проф. — гл. 3, § 1, 2 гл. 5, § 1 гл. 6, § 2 гл. 7, § 2, 4, 8 гл. 9, гл. 11, § 1, 2 гл. 13, гл. 15, 19, § 3 гл. 30, гл. 32, § 1, 2 гл. 35; Свит Ю. П., канд. юрид. наук, доц. — § 1 гл. 7 (совм. с Щербаковой М. А.), гл. 14 (совм. с Щербаковой М. А.); Тарасенко О. А., д-р юрид. наук, проф. — § 6 гл. 7, § 6 гл. 9, § 3 гл. 13, гл. 26, 33, § 3 гл. 39; Толмачева Э. Н., ст. преп. — гл. 38 (совм. с Аганиной Р. Н. и Ершовой И. В.); Трофимова Е. В., канд. юрид. наук, доц. — § 3, 4 гл. 5, § 5 гл. 5 (совм. с Мифтахутдиновым Р. Т.), гл. 21; Туманова Л. К., канд. экон. наук, доцент — § 3, 4 гл. 35; Фролкина Е. Н., канд. юрид. наук, доц. — § 4 гл. 7, § 3, 4 гл. 37; Шевченко О. М., канд. юрид. наук, доцент — § 7 гл. 9, гл. 34; Щербакова М. А., ст. преп. — § 1 гл. 7 (совм. со Свит Ю. П.), § 5 гл. 7, гл. 14 (совм. со Свит Ю. П.).

Рецензенты:

Илюшина М. Н., д-р юрид. наук, проф., заслуженный юрист РФ, зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России); Занковский С. С., д-р юрид. наук, проф., зав. сектором предпринимательского права Института государства и права РАН.

Ответственный редактор:

Ершова И. В., д-р юрид. наук, проф., зав. кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В учебнике излагается курс предпринимательского права. В работе проанализированы такие концептуальные категории, как понятие предпринимательского права и предпринимательской деятельности, система источников предпринимательского права, общие положения о субъектах предпринимательства, государственное регулирование и саморегулирование предпринимательской деятельности, правовое регулирование отдельных видов и сфер предпринимательства.

Законодательство приведено по состоянию на март 2016 г.

Книга в первую очередь адресована магистрантам, проходящим подготовку по магистерским программам подготовки юристов для правового сопровождения бизнеса. Учебник может быть интересен широкому кругу читателей: бакалаврам, аспирантам, докторантам, преподавателям юридических вузов, а также практикующим юристам и предпринимателям.

УДК [346+347.7](470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Коллектив авторов, 2016

© ООО «Проспект», 2016

Список сокращений

1. Государственные органы, международные организации

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ЕСПЧ — Европейский Суд по правам человека

ФАС — Федеральный арбитражный суд

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

ТС — Таможенный союз

2. Законодательные акты

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ГрК РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации

КАС — Кодекс административного производства Российской Федерации

КоАП РФ — Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон об адвокатуре — Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

Закон об аккредитации — Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 412-ФЗ «Об аккредитации в национальной системе аккредитации»

Закон об АО — Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

Закон об арбитражных судах — Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»

Закон об аудите — Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон о бухгалтерском учете — Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»

Закон о валютном регулировании — Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

Закон о ведомственной охране — Федеральный закон от 14 апреля 1999 г. № 77-ФЗ «О ведомственной охране»

Закон о внешнеторговой деятельности — Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»

Закон о военно-техническом сотрудничестве — Федеральный закон от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами»

Закон о газоснабжении — Федеральный закон от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»

Закон о государственно-частном партнерстве — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации…»

Закон о государственном контроле — Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»

Закон о государственной регистрации — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

Закон о государственной регистрации недвижимости — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»

Закон о государственной регистрации прав — Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»

Закон о государственной тайне — Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»

Закон о государственной гражданской службе — Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в РФ»

Закон о драгоценных металлах — Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»

Закон о естественных монополиях — Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»

Закон о железнодорожном транспорте — Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»

Закон о закупках — Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Закон о защите прав потребителей — Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»

Закон о зонах территориального развития — Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. № 392-ФЗ «О зонах территориального развития в Российской Федерации…»

Закон о ЗПЗИИ — Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»

Закон об инвестиционной деятельности — Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»

Закон об инвестиционном товариществе — Федеральный закон от 28 ноя­бря 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ»

Закон об инвестиционных фондах — Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

Закон об инсайдерской информации — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком…»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»

Закон об ипотеке — Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»

Закон об ипотечных ценных бумагах — Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. «Об ипотечных ценных бумагах»

Закон о капитальных вложениях — Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»

Закон о клиринге — Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»

Закон о коммерческой тайне — Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Закон о контрольно-кассовой технике — Федеральный закон от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»

Закон о консолидированной отчетности — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 208-ФЗ «О консолидированной финансовой отчетности»

Закон о Конституционном суде — Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»

Закон о контрактной системе — Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о кооперативах — Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»

Закон о кредитной кооперации — Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»

Закон о лекарственных средствах — Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»

Закон о медиации — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

Закон о международных договорах — Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»

Закон о международном коммерческом арбитраже — Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»

Закон о местном самоуправлении — Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»

Закон о МСП — Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»

Закон о науке — Федеральный закон от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»

Закон о наукоградах — Федеральный закон от 7 апреля 1999 г. № 70-ФЗ «О статусе наукограда Российской Федерации»

Закон о некоммерческих организациях — Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»

Закон об НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов — Федеральный закон РФ от 9 февраля 2009 г. № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления»

Закон об обороте земель сельскохозяйственного назначения — Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»

Закон об оперативно-розыскной деятельности — Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Закон об организованных торгах — Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»

Закон об особенностях эмиссии и обращения ГМЦБ — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»

Закон об особо охраняемых природных территориях — Федеральный закон от 14 марта 1995 г. № 33-ФЗ «Об особо охраняемых природных территориях»

Закон об отходах производства и потребления — Федеральный закон от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления»

Закон об организации страхового дела — Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Закон об отчуждении имущества — Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ»

Закон охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма — Федеральный закон от 23 февраля 2013 г. № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака»

Закон об охране окружающей среды — Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»

Закон об оценочной деятельности — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности»

Закон об ОЭЗ — Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в РФ»

Закон о партнерствах — Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. № 380-ФЗ «О хозяйственных партнерствах»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон о пожарной безопасности — Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 69-ФЗ «О пожарной безопасности»

Закон о полиции — Федеральный закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»

Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций — Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»

Закон о приватизации — Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»

Закон о промышленной политике — Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»

Закон о рекламе — Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»

Закон о РЦБ — Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон о Сколково — Федеральный закон от 28 сентября 2010 года № 244-ФЗ «Об инновационном центре “Сколково”»

Закон о специальных экономических мерах — Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах»

Закон о специальных мерах при импорте товаров — Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров»

Закон о СРО — Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»

Закон о СРО на финансовом рынке — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка…»

Закон о стратегическом планировании — Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации»

Закон о стандартизации — Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»

Закон о статистическом учете — Федеральный закон от 29 ноября 2007 г. № 282-ФЗ «Об официальном статистическом учете и системе государственной статистики в РФ»

Закон о судебной системе — Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»

Закон о прокуратуре — Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации»

Закон о тарифах — Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса»

Закон о таможенном регулировании — Федеральный закон от 27 нояб­ря 2010 г. № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»

Закон о теплоснабжении — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. «О теп­лоснабжении»

Закон о территориях опережающего развития — Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 473-ФЗ «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации»

Закон о техническом регулировании — Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»

Закон о торговле — Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»

Закон о третейских судах — Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»

Закон об унитарных предприятиях — Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»

Закон об уполномоченных по защите прав предпринимателей — Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 78-ФЗ «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации»

Закон о фермерском хозяйстве — Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»

Закон о ЦД — Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии»

Закон о целевом капитале — Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций»

Закон о частной детективной и охранной деятельности — Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-I «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»

Закон об экспортном контроле — Федеральный закон от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон об электроэнергетике — Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»

3. Официальные издания

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств

ВСНД и ВС РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР

ВСНД РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР

ВСНД и ВС РФ — Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

РГ — Российская газета

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

Обращение к читателям

Предлагаемый учебник «Предпринимательское право. Правовое сопровождение бизнеса» является комплексным изданием для магистрантов, обучающихся по программам подготовки юристов для сферы бизнеса. Учебник подготовлен преподавателями кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина. Концепция учебника сложилась как итог реализации в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)».

Данная программа существует в Университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) с момента перехода образовательной организации на многоуровневую систему подготовки юристов. Первый набор магистрантов был осуществлен в 2010 г. Таким образом, уже не одна сотня юристов получила путевку в профессиональную жизнь, закончив обучение по магистерской программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)». А преподаватели имели возможность выстроить систему и разработать методику подачи учебного материала, что во многом и воплощено в предлагаемом издании.

Обратим внимание, что каждая глава учебника предваряется перечнем компетенций («Знать», «Уметь», «Владеть»), освоение которых студент может проверить, ответив на предлагаемые в конце главы контрольные вопросы.

Поскольку для магистра важным является приобретение теоретических знаний, авторы учебника обращали внимание читателей на концептуальные и дискуссионные положения доктрины предпринимательского права. По тексту такие положения обозначены знаком . Углубить свои теоретические знания студент сможет, обращаясь к рекомендованной в конце каждой главы литературе.

В рамках практикоориентированного подхода к изучению материала теоретические положения проиллюстрированы большим количеством примеров из судебной практики, что предваряется знаком . Систематизированный перечень судебных актов представлен в конце учебника. Это тот базовый арсенал, которым студент должен овладеть по завершении изучения предлагаемого курса.

На протяжении всех лет реализации магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» мы информировали профессиональную общественность о результатах своей деятельности, планах, инновациях¹. В полном объеме извлечения из программ учебных дисциплин профессионального цикла магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» были опубликованы в приложении к журналу «Предпринимательское право» (№ 3 за 2015 г.).

Образовательная программа ежегодно обновляется с учетом развития науки, культуры, экономики, техники, технологий и социальной сферы.

В целях объективной оценки содержания магистерская программа неоднократно рецензировалась практикующими юристами, представителями работодателей.

Следует отметить, что с момента первого набора и по сей день программа «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» остается наиболее востребованной в Университете имени О. Е. Кутафина. Причем это первенство сохраняется в условиях жесткой конкуренции, поскольку в рамках названной образовательной организации реализуется более двух десятков разноплановых программ подготовки магистров. Наша программа вызывает большой интерес у абитуриентов, которых, надеемся, не настигает разочарование и в процессе обучения.

Секрет успеха магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» объясняется рядом факторов. И в первую очередь нам представляется важным то, что программа носит комплексный, межкафедральный характер. Разрабатывая ее, кафедра ставила перед собой цель создать такую систему подготовки будущего магистра, которая позволила бы ему на выходе получить глубокие, но вместе с тем разносторонние знания о столь многоаспектном явлении, как предпринимательство.

Определяя миссию программы и выстраивая обучение, мы стремились сформировать у магистрантов комплексное представление о правовом регулировании предпринимательской деятельности в целом; систематизировать знания о формах, видах и средствах государственного регулирования, целях и способах осуществления государственного контроля за данной деятельностью; углубленно изучить специфику важнейших правовых институтов, отдельных видов предпринимательской деятельности, конкретных методов ее государственного регулирования.

Магистерская программа «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» имеет своей целью развитие у студентов личностных качеств, а также формирование общекультурных (универсальных) и профессиональных компетенций в соответствии с требованиями Федерального государственного образовательного стандарта ВПО по данному направлению подготовки. Также целью программы является подготовка нового поколения высокообразованных юристов в сфере предпринимательской деятельности, отвечающих динамично изменяющимся требованиям на современном рынке труда и международному уровню профессионального образования.

В реализации профессионального цикла магистерской программы «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» принимают участие многие кафедры Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА): конкурентного права, трудового права и права социального обеспечения, международного частного права, интеллектуального права, гражданского и административного судопроизводства, административного права, уголовного права, экологического и природоресурсного права, криминалистики. Учитывая, что предпринимательство, или бизнес, суть экономико-правовое явление, в программу введены и экономические дисциплины — «Практика современного бизнеса» и «Управление рисками в предпринимательской деятельности», которые преподаются специалистами кафедры философских и социально-экономических дисциплин Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). При этом ведущей базовой кафедрой, реализующей магистерскую программу, является кафедра предпринимательского и корпоративного права, членами которой обеспечивается преподавание большей части дисциплин программы.

Магистерская программа «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» имеет полное учебно-методическое обеспечение.

Кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и издательством «Проспект» в 2012 г. была учреждена серия книг для магистров «Правовое сопровождение бизнеса». Серия представляет собой издания различных жанров: монографии, учебные пособия, учебно-практические пособия, научно-практические пособия и др. В настоящее время студентам предлагаются:

— монографии: Современное предпринимательское право / отв. ред. И. В. Ершова. М.: Проспект, 2014; Шевченко О. М. Правовое регулирование деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг: новации российского законодательства и актуальные проблемы. М.: Проспект, 2014; Правовое регулирование торговой деятельности в России (теория и практика): монография / отв. ред. Л. В. Андреева. М.: Проспект, 2014; Тарасенко О. А., Хоменко Е. Г. Небанковские кредитные организации: особенности создания и деятельности: монография. М.: Проспект, 2013; Тарасенко О. А. Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России. М.: Проспект, 2015;

— учебники: Банкротство хозяйствующих субъектов / отв. ред. И. В. Ершова, Е. Е. Енькова. М.: Проспект, 2016; Тарасенко О. А., Хоменко Е. Г. Банковское право. Теория и практика применения банковского законодательства. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016;

— учебные пособия: Ершова И. В., Отнюкова Г. Д., Спектор А. А., Шевченко О. М. Инвестиционное право: учеб. пособие. М.: Проспект, 2014; Мохов А. А. Основы медицинского права Российской Федерации (Правовые основы медицинской и фармацевтической деятельности в Российской Федерации). М.: Проспект, 2013; Мохов А. А. Российское предпринимательское право в тестах. М.: Проспект, 2014;

— научно-практическое пособие: Апресова Н. Г., Ефименко Е. Н. Налогообложение бизнеса. М.: Проспект, 2013;

— учебно-практическое пособие: Ефименко Е. Н., Лаптев В. А. Корпоративные конфликты (споры). М.: Проспект, 2014.

Специальная литература для магистрантов готовится преподавателями Университета имени О. Е. Кутафина в условиях сотрудничества и с другими ведущими российскими издательствами².

Авторы подготовленных для магистрантов книг выражают уверенность в том, что специальная литература помогает студентам приобрести качественные, глубокие и всесторонние знания, значительно повысить уровень профессиональной подготовки, полученный ими в бакалавриате, осваивать предусмотренные Федеральным государственным образовательным стандартом подготовки магистров профессиональные компетенции. Комплексное же представление о правовой среде бизнеса призван дать предлагаемый учебник.

В заключение отметим, что кафедра предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и далее будет прилагать максимум усилий для того, чтобы сделать обучение по магистерской программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» полезным и интересным. Надеемся, что большую роль в этом сыграет учебник «Предпринимательское право. Правовое сопровождение бизнеса».

Ершова И. В.,

д. ю. н., профессор, заведующая кафедрой
предпринимательского и корпоративного
права Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина
(МГЮА), научный руководитель
магистерской программы «Правовое
сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)»

Раздел 1.
Введение в предпринимательское право

Глава 1.
Общие положения о предпринимательском праве

Знать: понятие и признаки предпринимательской деятельности; место предпринимательского права в системе отраслей российского права; содержание предмета предпринимательского права; основных представителей науки предпринимательского права.

Уметь: квалифицировать деятельность в качестве предпринимательской; проводить разграничение экономической, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности; отграничивать предпринимательское право от смежных отраслей права.

Владеть: навыками анализа понятийно-категориального аппарата предпринимательского права; навыками квалификации незаконного предпринимательства.

§ 1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

Впервые в современном российском законодательстве понятие предпринимательской деятельности было определено в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности»³, ст. 1 которого определяла: предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляет собой инициативную самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли. Предпринимательская деятельность осуществляется гражданами на свой риск и под имущественную ответственность в пределах, определяемых организационно-правовой формой предприятия. Отметим, что указанный акт категории «предпринимательская деятельность» и «предпринимательство» рассматривал как тождественные.

ГК РФ, определяя в п. 1 ст. 2 круг отношений, регулируемых гражданским законодательством, указывает, в частности, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Указанная конструкция правовой нормы не помешала большинству исследователей сделать вывод о том, что в настоящее время законодательное определение предпринимательской деятельности существует, и закреплено оно в ГК РФ4.

Вместе с тем в науке высказана и иная позиция. О. М. Олейник замечает: «Обзор судебной практики и беглый анализ нормативных предписаний приводит к выводу о том, что в настоящее время в российском праве нет легального определения предпринимательской деятельности»5.

Данная точка зрения небесспорна. И если в доктринальном плане, с точки зрения концепции хозяйственно-правового регулирования, она может быть рассмотрена, то с прикладных позиций именно то определение, которое представлено в п. 1 ст. 2 ГК РФ, ложится в основу квалификации деятельности в качестве предпринимательской.

Вопрос об отраслевой принадлежности понятия предпринимательской деятельности также вызвал дискуссию. В. В. Лаптев указывает, что «будучи сформулированным в ГК РФ, данное определение ориентировано на отношения, регулируемые этим законом»⁶. Указанная позиция излагается и А. Г. Быковым⁷.

Вместе с тем нельзя игнорировать правовую позицию высших судебных инстанций, в рамках которых иначе трактует роль легальной дефиниции предпринимательской деятельности.

Так, в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»⁸ (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 23) сказано: «При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности».

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях»⁹ (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 18) «решая вопрос о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо проверять, содержатся ли в них признаки предпринимательской деятельности, перечисленные в пункте 1 статьи 2 ГК РФ)».

Аналогичные нормы со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ содержатся и в других постановлениях Пленума ВС РФ, а также во всех судебных актах по конкретным спорам, связанным с незаконным предпринимательством.

Как представляется, на сегодняшний день, в условиях отсутствия иных определений предпринимательской деятельности, кроме приведенного в п. 1 ст. 2 ГК РФ, можно говорить о его универсальности и применимости ко всем отношениям, как частноправового, так и публично-правового характера, складывающимся в связи с осуществлением предпринимательства. При этом сразу хотелось бы высказать позицию о несовершенстве законодательного определения предпринимательской деятельности, страдающего целым рядом неточностей как принципиального, так и юридико-технического характера¹⁰.

Анализ легального определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.

1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью. Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы его деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Принадлежность имущества на праве хозяйственного ведения, и оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.

Организационная самостоятельность — это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о ее ведении, выбора вида, организационно-правовой формы, круга учредителей и т. п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права.

Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые норы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.

Следует отметить, что признак самостоятельности отличает предпринимательскую деятельность от деятельности трудовой. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможны, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.

2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском¹¹. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий. Вполне объяснимо в связи с этим, что институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку.

Предпринимательский риск — риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов (п. 2 ст. 929 ГК РФ).

Анализируя риск как признак предпринимательской деятельности, О. Н. Ермолова задается вопросом о том, какие же убытки предпринимателя следует признать риском его деятельности? Отвечая на данный вопрос автор приходит к выводу: «такие, которые угрожают утратой бизнеса либо его сокращением»¹².

Уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска (ст. 939 ГК РФ).

Следует заметить, что категория риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина «предприниматель», одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности. А. Смит в своем «Исследовании о природе и причинах богатства народов» характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования. По Смиту, предпринимательская прибыль — компенсация собственника за риск. Авторы известного учебника «Экономикс»¹³ К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которой лежит ряд признаков, среди которых характеристика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами — собственными и своих компаньонов.

В юридической литературе категория риска также вызывает живой интерес, неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение данного понятия¹⁴. Не имея возможности представить всю палитру определений, приведем предложенное В. С. Белых, который под предпринимательским риском понимает «потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя»¹⁵, а также Е. П. Губиным и П. Г. Лахно: «Риск — психическое отношение предпринимателя к результату собственной деловой активности или активности других лиц, а также к результату объективно случайных событий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных имущественных последствий»¹⁶.

Проведя исследование указанной категории по различным позициям (понятие, классификация, вероятность наступления, экономического эффекта, степени, способов уменьшения, последствий, обоснованности, страхования, резервирования, ответственности и др.), Н. Г. Апресова в качестве итога отмечает, что «риск, как признак предпринимательской деятельности — явление многоаспектное, требующее осмысления многих законодательно неурегулированных вопросов. Необходимо определенное уточнение базы предпринимательского риска, разработка теории соответствующего методического инструментария для уточнения классификации рисков с учетом специфики предпринимательской деятельности, установления факторов риска, степени их неопределенности, методов и способов оценки рисков и путей их снижения. Необходимо выбирать оптимальное соотношение уровней риска и дохода, а также степени деловой активности. Без учета факторов риска и умения управлять рисками субъекту предпринимательства не обойтись»¹⁷.

3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток.

«Само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом» (Пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ. № 18).

Вместе с тем если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.

Санкт-Петербургский городской суд, прекращая производство по делу об административном правонарушении в связи с недоказанностью обстоятельств, в Постановлении от 23 июня 2011 г. № 4а-891/11¹⁸ отметил, что «О. задержан сотрудником милиции у дома 22 по Невскому проспекту, где последний занимался индивидуальной предпринимательской деятельностью без специального разрешения и государственной регистрации, а именно продавал книги за денежное вознаграждение… Согласно объяснениям О., он занимался распространением религиозной литературы без получения платы за нее, при этом его деятельность не носила систематический характер. Из материалов дела усматривается, что мировым судьей не был установлен факт осуществления О. торговли книгами, кроме того не обозначены необходимые критерии предпринимательской деятельности, а именно систематичность и ориентированность на получение прибыли».

На получение прибыли как цели деятельности предпринимателя обращали внимание исследователи еще столетия назад.

Так, французский экономист Ж. Б. Сей, современник Д. Риккардо, определял предпринимателя как экономического агента, комбинирующего факторы производства, перемещающего экономические ресурсы из области низкой производительности и низких доходов в область высокой производительности и прибыльности¹⁹. Р. Катильоном был выявлен побудительный мотив предпринимательской деятельности — получение более высокого дохода как платы за несение риска. А. И. Каминка отмечал, что прибыль — это лишь стимул коммерческой деятельности. Цель коммерческой деятельности сама эта деятельность, деятельность, приносящая прибыль²⁰.

С правовой точки зрения понятие прибыль определяется в бухгалтерском, налоговом законодательстве как конечный финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ, прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии НК РФ. За достоверностью формирования финансового результата деятельности предпринимателей осуществляется государственный контроль. Кроме того, предприниматели могут, а в некоторых случаях обязаны прибегать к услугам аудиторов для подтверждения достоверности формирования ими финансовой (бухгалтерской) отчетности. Таким образом, интерес к правильному формированию предпринимательской прибыли носит частно-публичный характер.

Цель получения прибыли положена в основу разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие в ст. 50 ГК РФ.

Квалифицирующий признак предпринимательской деятельности — систематичность в извлечении прибыли.

Четких критериев систематичности предпринимательским законодательством не выработано. Как представляется, в данном случае количественные критерии не могут быть применимы. Важно то, чтобы предприниматель ставит перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения в качестве промысла, на постоянной основе.

Такое понимание содержится и в судебных актах: «отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 18).

Наличие в деяниях лица цели систематического, а не разового извлечения прибыли является условием привлечения к ответственности по делам о незаконном предпринимательстве²¹.

ВС РФ выработал правовая позиция относительно набора доказательств, подтверждающих факт занятия лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли. Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений» (п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 18).

Указанные и иные доказательства приводятся в судебных решениях при привлечении лиц к ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ²².

4. В соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности, прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Данный признак раскрывает содержание предпринимательской деятельности. При этом, как представляется, он сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Видимо, не имело смысла в законе ограничивать источники получения прибыли, так как они определяются прежде всего рынком. На бессмысленность перечисления возможных направлений предпринимательской деятельности указывает также В. Ф. Попондопуло²³.

Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности», данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.

Важно и то, что отсутствие выхода предпринимателя с продукцией на рынок является тем основанием, которое не позволяет квалифицировать его деятельность в качестве предпринимательской. Здесь уместно вспомнить, что согласно Закону о защите конкуренции товар определяется как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Соответственно ведение хозяйственной деятельности с целью удовлетворения собственных потребностей, для своих личных нужд не зарегистрированным в качестве предпринимателя лицом не должно рассматриваться как правонарушение. Нельзя не сказать, что судебная практика по данному вопросу противоречива²⁴.

Говоря о содержании предпринимательской деятельности, важно разграничивать получаемые предпринимателем доходы от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и доходы собственника, в том числе связанные с распоряжением имуществом.

Правовая позиция по данному вопросу содержится в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 23: «в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство».

Приведенная правовая позиция ложится в основу при рассмотрении конкретных дел²⁵. Однако следует обратить внимание и на практику судов, квалифицирующих систематическую сдачу помещений в аренду без использования для личных целей как предпринимательскую деятельность²⁶.

Также если установлен факт многократного приобретения квартир без цели их личного использования, но с целью последующей реализации, такая деятельность квалифицируется судом как предпринимательская, а продажа квартир рассматривается как продажа товара²⁷. В качестве предпринимательского дохода судами квалифицируется и доход от продажи иного недвижимого имущества, в том числе ранее приобретенного и использовавшегося для ведения предпринимательства, а не в личных целях²⁸.

Как указал ФАС Уральского округа в постановлении от 19 ноября 2013 г. № Ф09 — 10485/13, «по своему характеру систематическая деятельность по продаже и покупке большого количества помещений без цели их личного использования является видом предпринимательской, направленной на получение экономической выгоды».

5. Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Указанный признак является формальным, легализующий предпринимательскую деятельность (от лат. legitimus — законный, соответствующий закону или конституции). Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В отличие от формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными, и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую.

Данный вывод подтвержден КС РФ: отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой²⁹.

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица является правонарушением. Административная ответственность за данное правонарушение предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ.

Незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, влечет уголовную ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 171 УК РФ. То же деяние: а) совершенное организованной группой; б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере — квалифицируется в соответствии с ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 12, 13 Постановления Пленума ВС РФ № 23)³⁰.

Правовым последствием отсутствия государственной регистрации является и то, что права незарегистрированных предпринимателей не являются объектом государственной защиты.

Следует поддержать вывод М. И. Клеандрова о том, что «незарегистрированным предпринимателям «входа» нет ни в арбитражные суды, ни в суды общей юрисдикции», «с социальной и правовой сторон их права и жизненные интересы практически не защищены»³¹. Данный вывод базируется и на правовой позиции КС РФ.

Как указал КС РФ, «в рамках уголовно-правового регулирования ответственности за преступления против собственности предпринимательская деятельность является объектом государственной защиты постольку, поскольку она осуществляется лицами, которые имеют соответствующий статус и выполняют обусловленные этим статусом предусмотренные законом и (или) не противоречащие ему экономические функции, направленные на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг»³².

Глубокое изучение проблемы привело члена-корреспондента РАН, судью КС РФ М. И. Клеандрова к выводу о необходимости «создания качественно нового — в структуре нашей современной судебной системы — сегмента мировой юстиции, способного в предельно упрощенной процессуально-процедурной форме эффективно защищать права и законные интересы незарегистрированных предпринимателей»³³.

Следует отметить, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них.

Признак профессионализма предпринимательской деятельности. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О. М. Олейник³⁴. На практике предпринимательская деятельность не всегда осуществляется профессионально, что не лишает ее квалификации предпринимательской. Данный признак, как представляется, является необходимым лишь для некоторых видов деятельности (например, лицензируемых, в отношении которых введено обязательное членство в СРО и др.). Поэтому более точным признак профессионализма предпринимательской деятельности рассматривать не в качестве обязательного, а в качестве факультативного.

Заметим также, что современное законодательство наряду с понятием «предпринимательская деятельность» ввело в оборот термин «профессиональная деятельность». В отсутствие легального определения последней, ее отличительные признаки вырабатываются в науке³⁵.

Среди факультативных признаков предпринимательской деятельности следует также рассматривать ее новаторский, инновационный характер.

Создателем теории предпринимателя-новатора является экономист Й. Шумпетер, который рассматривал предпринимателя как «агента, реализующего все новые и новые комбинации факторов производства (за счет обновления товарной продукции, поиска новых рынков и т. д.)»³⁶. Выдвинутые Й. Шумпетером признаки находят в настоящее время отражение в формирующемся законодательстве об инновационной деятельности, в том числе Законе о науке.

Среди признаков предпринимательской деятельности Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности» указывал на имущественную ответственность предпринимателя. Несмотря на то, что в современном легальном определении данный признак не получил закрепления, он присущ предпринимательству.

Существуют и иные теоретические разработки дефиниции предпринимательской деятельности. Так, О. М. Олейник, выделяя конституционный, законодательный, доктринальный, судебный уровни определения предпринимательской деятельности, в результате проведенного анализа предлагает итоговое следующее понятие: предпринимательская деятельность — это конституционная форма экономической деятельности, представляющая собой самостоятельное, осуществляемое в своем интересе, в условиях риска и повышенной гражданско-правовой ответственности профессиональное рациональное использование собственных и привлеченных способностей и имущества (материальных и/или нематериальных ресурсов) и создание рабочих мест для разработки и/или производства товаров, предназначенных для введения в оборот путем продажи, выполнения работ, оказания услуг и пользования имуществом с целью получения доходов³⁷.

Обобщая изложенное, все признаки предпринимательской деятельности представляется возможным классифицировать на:

— указанные в законодательном определении предпринимательской деятельности (легальные) и дополнительно предлагаемые в литературе;

— сущностные, характеризующие сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;

— обязательные, совокупность которых необходима и достаточна для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно.

Кроме того, в научной литературе среди признаков предпринимательской деятельности выделяют родовые, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность) и видовые (систематичность получения прибыли)³⁸.

Выдвижение родовых и видовых признаков приводит нас к необходимости определения соотношения предпринимательской деятельности с такими видами общественной деятельности, как экономическая, хозяйственная, коммерческая (торговая).Очевидно, что наиболее широким является понятие экономическая деятельность. Экономическую деятельность можно определить как воспроизводственную деятельность, объединяющую такие стадии, как производство, распределение, обмен, потребление.

Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, определяется как порядок ее организации, руководства и непосредственного осуществления. Как указывает В. К. Мамутов, понятие хозяйственной деятельности включает предпринимательство, но не сводится к нему³⁹. «Предпринимательская и хозяйственная деятельность — это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской»⁴⁰. Предпринимательская деятельность представляет собой разновидность экономической хозяйственной деятельности, обладающую таким видовым признаком, как направленность на получение прибыли.

Коммерческая (торговая) деятельность является видом предпринимательской деятельности.

Как справедливо указывает Л. В. Андреева, «Торговая и торгово-посредническая деятельность хозяйствующих субъектов обособилась и выделилась в самостоятельный вид предпринимательской деятельности»⁴¹. Значение коммерческого права, отмечает автор, обу­словлено тем, что оно регулирует отношения по осуществлению и организации коммерческой или торговой деятельности, одного из самых распространенных и издавна сложившихся видов предпринимательской деятельности⁴².

Таким образом, коммерческая деятельность является разновидностью экономической хозяйственной предпринимательской деятельности.

§ 2. Понятие предпринимательского права

Понятие «предпринимательское право» может рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрим последовательно анализируемое понятие в свете названных четырех аспектов.

Предпринимательское право как отрасль права. Любая отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. В научной и учебной литературе высказаны различные трактовки понятия предпринимательского права как отрасли. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право — совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности⁴³.

Для более детального уяснения понятие предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т. е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Эти общественные отношения можно распределить на несколько групп.

1. Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения, т. е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками. Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (ранее — хозяйственного) права принято именовать «горизонтальными», в отличие от «вертикальных», основанных на власти и подчинении.

Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель — получение прибыли. Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права — это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.

2. Вторая группа включает в себя отношения организационного некоммерческого характера, не имеющие непосредственной цели извлечения прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений и в ряде других случаев. Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, государственные корпорации, объединения и др. Входят в рассматриваемую группу и отношения, складывающиеся при осуществлении профессиональной деятельности (оценочная, арбитражное управление) неразрывно связанной с предпринимательством.

Таким образом, вторая группа отношений, входящих в предмет современного предпринимательского права, весьма неоднородна. Эти отношения объединяет то, что они тесно связаны с предпринимательскими, создают основу для осуществления предпринимательства, а зачастую являются их неотъемлемой частью. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

3. Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе регулирования предпринимательства. Указанные отношения в свою очередь делятся на две группы:

— отношения по государственному регулированию предпринимательства;

— отношения, складывающиеся при осуществлении саморегулирования.

Отношения по государственному регулированию предпринимательства не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как «вертикальные».

Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна и базируется на конституционных принципах. Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемых субъектом целей. Выражение «мера» в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы⁴⁴. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных законодательными актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.

Таким образом, государство, в целях реализации публичных интересов общества, воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность разными способами и с применением различных форм. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения — неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права⁴⁵.

Саморегулирование предпринимательской деятельности — явление, имеющие исторические корни и традиции. Вместе с тем законодательное обеспечение саморегулирования в России стало складываться с принятием Закона о СРО. Применительно к некоторым видам предпринимательской деятельности государство передает часть функций саморегулируемым организациям, делегируя им полномочия регулирования, в том числе контроля за деятельностью предпринимателей. При этом нельзя не отметить тенденцию постепенного расширения тех сфер предпринимательства, где членство в саморегулируемых организациях становится для хозяйствующих субъектов обязательным⁴⁶. Поэтому отношения в сфере саморегулирования стали органичной составляющей предмета предпринимательского права.

4. В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений — внутрихозяйственные отношения. В их структуре выделяют отношения внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе, хозяйственном партнерстве в качестве участника (акционера); членские, вытекающих из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив)⁴⁷, внутрихозяйственные отношения в унитарных предприятиях. Зачастую такие отношения носят управленческий характер, поскольку возникают в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях⁴⁸.

Взаимоотношения структурных подразделений, участников, членов организаций регулируются, помимо законодательства, значительным массивом локальных нормативных актов, являющихся составной частью источников предпринимательского права⁴⁹.

Обратим внимание на то, что в современной научной литературе ведется дискуссия о структуре предмета предпринимательского права. Так, В. В. Кванина указывает: «на сегодняшний день предмет предпринимательского права представлен предпринимательской (профессиональной) деятельностью, «вертикальными» имущественными отношениями, договорными обязательствами со специальным режимом предпринимательской деятельности, отношениями, складывающимися при осуществлении саморегулирования, корпоративными отношениями»⁵⁰. Не видя в предлагаемой конструкции противопоставления предложенной нами, отметим, что предмет предпринимательского права динамичен, что предопределено изменениями, постоянно происходящими как в экономике, так и предпринимательской законодательстве.

Рассмотрев группы общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, можно сделать вывод о том, что все они имеют общее стержневое начало — так или иначе складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности, ее обслуживание и регулирование — вот то общественное поле, в рамках которого мы можем говорить о едином предмете отрасли предпринимательского права.

Предпринимательское право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения.

Как известно, отрасли права разграничиваются не только по предмету, но и по методу правового регулирования.

Термин «метод» происходит от греч. methodos — способ познания, исследования. Под методом правового регулирования понимается совокупность приемов и способов воздействия на отношения, регулируемые соответствующей отраслью права.

Как правило, каждая отрасль предполагает лишь специфичные юридические средства воздействия на определенный вид общественных отношений. Однако в ряде случаев отрасли права регулируют не только типичные для них общественные отношения, но и отношения, так или иначе связанные с ними. Тогда и метод правового регулирования включает юридические средства, характерные не только для данной отрасли, но и для других отраслей права. Кроме того, в сложных отраслях обычно используется не один, а сочетание нескольких методов правового регулирования.

Наука предпринимательского права выделяет:

— метод обязательных предписаний, при котором с помощью императивных норм устанавливаются требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права и обязанности ее участников;

— метод автономных решений (метод согласования), при котором с помощью диспозитивных норм регулируются отношения равноправных хозяйствующих субъектов;

— метод рекомендаций, при котором одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенную модель поведения, которая может быть принята, либо отвергнута.

Таким образом, взаимосвязь свободы при осуществлении частных интересов с государственным властным воздействием там, где это диктуется публичными интересами, а также учет рекомендаций сторон — это основные характеристики метода правового регулирования предпринимательского права⁵¹.

Предмет и метод правового регулирования являются квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли. Именно по предмету и методу отрасли отграничиваются одна от другой, и именно наличие самостоятельного предмета и специфического метода дает возможность говорить об отдельной отрасли.

Следует отметить, что вопрос о предпринимательском праве как самостоятельной отрасли права является дискуссионным. Впрочем, спор о разграничении отраслей права становится уже традиционным для российского правоведения, и носит скорее теоретический, нежели прикладной характер. Обсуждаются различные критерии выделения отраслей (предмет и метод, сфера жизнедеятельности)⁵² и различные их соотношения: первичные, вторичные третичные и прочие правовые образования⁵³; профилирующие или базовые отрасли, специальные отрасли, комплексные отрасли). В. К. Андреев говорит об однолинейности отраслей права, выделяя их только по критерию предмета правового регулирования⁵⁴. Ю. С. Харитонова отмечает: «Мы полагаем, что деление на отрасли права не имеет сегодня былого значения ни для доктрины, ни для практики»⁵⁵.

Представим краткий обзор основных концепций регулирования предпринимательских отношений и взглядов на предпринимательское право как отрасль права, нашедших отражение в научной и учебной литературе.

Представители взглядов на предпринимательское (хозяйственное) право как на самостоятельную отрасль, занимая монистическую позицию, считают, что входящие в ее предмет отношения должны регулироваться одной отраслью права. Последовательно позиция самостоятельности отрасли предпринимательского (ранее — хозяйственного) права отражена в работах В. В. Лаптева⁵⁶, В. К. Мамутова⁵⁷, В. С. Мартемьянова⁵⁸, В. К. Андреева⁵⁹. В частности, В. В. Лаптев писал: «Современным условиям и задачам развития экономики в наибольшей степени соответствует, по нашему мнению, трактовка предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли права»⁶⁰.

Диаметрально противоположную позицию отстаивают некоторые представители цивилистической науки, отрицая возможность рассмотрения предпринимательского права в качестве отрасли права. Такая точка зрения представлена в работах Е. А. Суханова⁶¹, В. П. Мозолина⁶². Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения — административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.).

В. Ф. Попондопуло, предлагая исходить из того, что «коммерческое (предпринимательское, хозяйственное, торговое) право — это подотрасль гражданского права», отмечает: «российский законодатель в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного критерия выделения предпринимательских отношений, поскольку они входят в структуру предмета гражданского права, а из субъективного признака — участи я гражданских правоотношениях предпринимателя⁶³».

Высказываются мнения о комплексности данной отрасли⁶⁴, так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. В частности, о «комплексном, интегрированном характере предпринимательского права» говорят Е. П. Губин и П. Г. Лахно⁶⁵. Взгляда на предпринимательское право как комплексную отрасль, гармонично сочетающую публично-правовые и частноправовые начала придерживается В. С. Белых⁶⁶. О предпринимательском праве как о «полноценном самостоятельном комплексном элементе правовой системы РФ» пишут В. В. Гущин и В. А. Гуреев⁶⁷. Как представляется, данная позиция в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня.

Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право объединяет в своем предмете правового регулирования разнородные общественные отношения, которые лишь на первый взгляд являются несоединимыми в рамках одной отрасли. Вместе с тем эти отношения специфичны, взаимосвязаны, выступают в единстве, составляя предмет комплексной интегрированной отрасли предпринимательского права. Как справедливо отмечал Е. П. Губин, «сложность содержания и структуры предпринимательских отношений, составляющих предмет предпринимательского права, не дает оснований отвергать их единство, не дает основания рассматривать их в качестве составных, состоящих из самостоятельных элементов»⁶⁸.

Действительно, при внимательном изучении проблемы становится очевидным, что нормы предпринимательского права регулируют общественные отношения, объединенные единым цементирующим началом – предпринимательской деятельности. Воздействие на многообразные аспекты ее осуществления с помощью норм различных отраслей не может дать результат, адекватный потребностям общества. Только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство. По мере развития общественных отношений, кодификации хозяйственного законодательства, комплексная отрасль предпринимательского права должна перерасти в основную самостоятельную отрасль. Все предпосылки для этого существуют.

Следует также учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых разных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами. Поэтому и грань между отраслями права весьма подвижна, сама система права никогда не пребывает в статике, что соответствует развитию общества⁶⁹. Происходят преобразование прежних отраслей права и становление новых, падение значения одних отраслей и рост влияния других.

Переход России к рыночным отношениям повлек за собой развитие предпринимательской деятельности, а отсюда — объективная необходимость ее всестороннего регулирования. Нормы по правовому регулированию предпринимательской (хозяйственной, торговой) деятельности существуют в любом государстве. В одних странах эти нормы, составляя предпринимательское законодательство, являются частью гражданского права (Италия, Нидерланды), в других представляют особую отрасль (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина). Для обозначения этой отрасли применяются различные термины: торговое, коммерческое, предпринимательское, хозяйственное право. Терминология определяется условиями развития и историческими традициями того или иного государства. В ряде государств, таких как Франция, Германия, Испания, Япония и других, наряду с гражданским кодексом, приняты и действуют торговые кодексы (торговые уложения). На Украине, наряду с Гражданским кодексом, действует Хозяйственный кодекс Украины. В 2015 г. Предпринимательский кодекс принят в Республике Казахстан.

Несмотря на эти различия, для всех государств характерен единый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности: соответствующие правовые нормы создаются и выделяются в особую сферу правового регулирования. Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.

Рассматривая вопрос о предпринимательском праве как отрасли права, следует провести ее отграничение от коммерческого (торгового) права. При этом нужно отметить, что понятие «коммерческое право» по-разному трактуется в современной доктрине. В качестве подотрасли гражданского права представлено коммерческое право в работах Б. И. Пугинского⁷⁰. Считая условными используемые законодателем термины «предпринимательское» и «коммерческое», В. Ф. Попондопуло, как указывалось, рассматривает коммерческое право как подотрасль гражданского права⁷¹.

Нам очевидно, что в настоящее время коммерческое право, регулирующее торговую деятельность, не может быть адекватно обеспечено с помощью лишь частно-правового инструментария гражданского права. Наличие в торговых отношениях как частно-правовых, так и публично-правовых элементов, связанных с организацией торговли, предопределяет отнесение коммерческого права к предпринимательскому праву. В связи с эти, мы присоединяемся к подходу, выработанному в доктрине Л. В. Андреевой, которая ставит «вопрос о формировании коммерческого права в качестве относительно самостоятельной части предпринимательского права»⁷². О коммерческом праве как о составной части предпринимательского права пишет также В. С. Белых⁷³.

Подводя некоторые итоги исследования отметим, что:

— предпринимательское право представляет собой комплексную интегрированную отрасль права, имеющую тенденцию перерастания в основную отрасль;

— коммерческое (торговое) право является подотраслью предпринимательского права.

В учебной и научной литературе наряду с понятием «предпринимательское право» применяется понятие «хозяйственное право». При этом в ряде случаев проводятся разграничения анализируемых понятий⁷⁴, а в других эти понятия отождествляются, о чем свидетельствуют уже сами названия курсов⁷⁵.

Как представляется, с переходом России к рынку и легализацией предпринимательской деятельности, хозяйственное право, пронизанное административно-плановыми началами, преобразуется в предпринимательское право, основанное на иных принципиальных началах. Как писал академик РАН В. В. Лаптев, «При переходе к рыночной экономике сущность хозяйственного права изменяется, оно становится правом предпринимательской деятельности. В связи с этим появляется новый для нашей страны термин «предпринимательское право». По меткому выражению А. Г. Быкова, предпринимательское право — «законный наследник хозяйственного права»⁷⁶.

Как указывалось ранее, понятие «предпринимательское право» может рассматриваться как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрев понятие предпринимательского права как отрасли права, кратко остановимся на иных ее ипостасях.

Предпринимательское право как отрасль законодательства — это совокупность (система) нормативных правовых актов, содержащих нормы предпринимательского права и регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности. Предпринимательское законодательстве формируются по принципу единства регулирования предпринимательской деятельности в различных ее формах и проявлениях.

Изучение предпринимательского законодательства предполагает также анализ судебно-арбитражной практики в целях достижения единообразия в понимании и применении норм, содержащихся в источниках права.

Предпринимательское право как научная дисциплина, наука представляет собой систему знаний, совокупность представлений ученых о данной отрасли, ее предмете и методе, источниках, месте в системе иных отраслей права. Влияние различных объективных и субъективных факторов с неизбежностью предопределило изменение этих представлений на разных этапах существования нашего государства. Наука предпринимательского права познает истоки его зарождения, этапы становления и прогнозирует, опираясь на сумму накопленной информации, направления развития.

Предпринимательское право как учебная дисциплина — система обобщенных сведений о предпринимательском праве как отрасли, его законодательстве и практике применения, а также о науке. Предпринимательское право как учебная дисциплина имеет свою систему, которая, не претендуя на универсальность, дает возможность студентам составить полное представление о механизме предпринимательской деятельности, отразить все наиболее существенные ее элементы и стадии.

§ 3. Принципы предпринимательского права

Термин «принцип» происходит от лат. principium — начало, основание. Принципы предпринимательского права — это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм. В качестве основных принципов предпринимательского права могут быть названы следующие.

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности получил свое закрепление в Конституции РФ (ст. 8, 34, 35, 74, 75 и др.). Так, в силу ст. 34 Конституции РФ: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».

Этот принцип развит в ГК РФ (например, закрепленный в ст. 1 и 421 ГК РФ принцип свободы договора) и других законодательных актах. Он означает право предпринимателя начинать и вести свое дело в любой сфере предпринимательства, в любой из предусмотренных законом организационно-правовых форм, с использованием любых (не изъятых из оборота) видов имущества и т. д. Данный принцип подтверждается также установлением для большинства коммерческих организаций и индивидуального предпринимателя общей правоспособности.

Однако свобода предпринимателя не безгранична. Как указал Конституционный Суд РФ, «порядок и условия осуществления предпринимательской деятельности, а также — исходя из специфики тех или иных видов деятельности и оказываемых услуг — дополнительные требования к ним могут вводиться только федеральными законами и только в целях защиты названных в статье 55 (часть 3) Конституции РФ ценностей, в том числе здоровья, прав и законных интересов других лиц»⁷⁷.В частности, свобода предпринимательской деятельности ограничивается широкой практикой лицензирования отдельных ее видов, обязательной сертификацией и др. При этом вводимые ограничения прав и свобод граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью, должны быть соразмерными конституционно значимым целям и во всяком случае не создавать препятствий их экономической самостоятельности и инициативе»⁷⁸.

2. Конституционный принцип признания многообразия и юридического равенства форм собственности. Данный принцип закреплен в Конституции РФ (ст. 8, 9, 34, 35). В частности, в соответствии со ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Согласно данному принципу, законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии и ограничения для тех или иных форм собственности, для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности. В отличие от ранее действовавших преимуществ в защите права государственной собственности⁷⁹, действующее законодательство предусматривает для всех субъектов одинаковые правила защиты.

Предпринимательская деятельность в настоящее время может осуществляться как на основе частной, так и публичной (государственной и муниципальной) собственности.

Заметим, что имущество, находившееся в личной собственности граждан СССР, могло использоваться ими лишь для удовлетворения своих потребностей. С переходом на рыночные условия хозяйствования и возрождением частной собственности, получило широкое развитие частное предпринимательство. Так, ныне и индивидуальные предприниматели, и все коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий) являются собственниками имущества, принадлежащего им на основе частной собственности. Возрастанию роли частной собственности в экономике во многом способствует широкомасштабная приватизация, проводимая в стране с начала 90-х гг. XX века.

Вместе с тем достаточно велик еще объем государственного имущества, используемого в хозяйственной деятельности в различных формах.

3. Принцип единого экономического пространства, т. е. «свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств» на всей территории Российской Федерации, также относится к числу конституционных (ст. 8, 74 Конституции РФ). Согласно этому принципу, на территории РФ не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения могут вводиться в соответствии с это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

При этом следует указать, что интеграционные процессы, происходящие в экономике, «раздвинули границы» анализируемого принципа. Договором о ЕАЭС (Астана, 29 мая 2014 г.) определено понятие единого экономического пространства, состоящего из территорий государств-членов, на котором функционируют сходные (сопоставимые) и однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных или унифицированных правовых норм, существует единая инфраструктура и в рамках которого обес­печивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы.

4. Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Данный принцип также нашел закрепление в Конституции РФ, в соответствии со ст. 34 которой «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ст. 8, 34 Конституции РФ). Соблюдение данного принципа — необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности. Важная роль в поддержании конкуренции, борьбе с недобросовестными формами ее проявления и монополистической деятельностью отводится Закону о защите конкуренции.

5. Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное регулирование экономики, предпринимательства осуществляется в любом государстве. Его различные формы и методы определяются политическими условиями, уровнем экономического и социального развития, историческими традициями, национальными особенностями и другими факторами. Переход России к рыночным условиям хозяйствования потребовал пересмотра системы государственного регулирования экономики, замены прямых административных мер воздействия на косвенные экономические.

Вместе с тем признавая необходимость государственного регулирования предпринимательства в качестве принципиального положения, необходимо помнить, что в законодательстве устанавливается правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Говоря о пределах вмешательства государства в предпринимательскую деятельность, приведем правовую позицию Конституционного Суда РФ: «ограничение федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности возможно, только если оно отвечает требованиям справедливости, адекватно, пропорционально, соразмерно и необходимо для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц, и не затрагивает само существо конституционных прав, т. е. не ограничивает пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм»⁸⁰.

Основная цель государственного регулирования предпринимательской деятельности видится в достижении баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом. Достижению этой цели и должны способствовать нормы комплексной отрасти предпринимательского права, сочетающей в себе частноправовые и публично-правовые начала.

6. Принцип законности является общеотраслевым и воплощение его в жизнь — основа построения правового государства. Что же касается законности в предпринимательской деятельности, то здесь необходимо обратить внимание на два аспекта.

Во-первых, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законов и подзаконных нормативных правовых актов. Принцип законности проявляется также в обеспечении защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, охраны правопорядка.

Во-вторых, государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство. Некоторые меры по обеспечению законности предусмотрены действующим законодательством. Так, ст. 13 ГК РФ определяет условия и порядок признания недействительным акта государственного органа и органа местного самоуправления.

Отметим, что сформировавшаяся в доктрине предпринимательского права⁸¹ система принципов была подвергнута критике В. Ф. Попондопуло, который в результате формулирует вывод о том, что «принципы предпринимательского (коммерческого) права — это суть принципы частного права, проявляющиеся особым образом в сфере предпринимательства». По нашему мнению с таким выводом можно согласиться, лишь встав на позицию признания предпринимательского (коммерческого) права подотраслью гражданского права.

§ 4. История предпринимательского (хозяйственного) права

Узкие рамки учебника не позволяют заглянуть в глубь веков и проследить все этапы становления науки предпринимательского, хозяйственного, а ранее торгового права России. Ограничимся лишь кратким экскурсом в историю⁸².

В дореволюционной России развивалось международное и частное торговое право. Существование частного торгового права явилось результатом возникновения внутри государства многочисленных и сложных юридических отношений между частными лицами по поводу торговли. Торговое право определялось как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом⁸³. В качестве источников русского торгового права можно назвать Устав Торговый, Устав о Промышленности, Устав Кредитный, Устав о векселях, Общий Устав Российских Железных дорог, Положение о государственном промысловом налоге, Устав Судопроизводства Торгового⁸⁴.

В дореволюционной российской науке не было единого мнения о месте торгового права среди иных отраслей. Так, несмотря на существование самостоятельных источников и специфичности предмета правового регулирования, торговое право дореволюционной России Г. Ф. Шершеневич рассматривал не в качестве самостоятельной отрасли, а как специальную часть гражданского права, при этом отмечая «стремление торгового права к обособлению в научном и законодательном отношении»⁸⁵. Вместе с тем такие виднейшие ученые, как П. П. Цитович⁸⁶ и А. И. Каминка⁸⁷ признавали торговое право самостоятельной отраслью российского права.

После революции 1917 г. экономическая и политическая ситуация в стране коренным образом изменилась. Начала складываться плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществлялась в основном государственными предприятиями. Возникла необходимость формирования принципиально нового типа законодательства, адекватного крайне специфическим социально-экономическим условиям. Зародилась и начала развиваться концепция хозяйственного права. Однако наука хозяйственного права неодинаково трактовала правовое регулирование хозяйственной деятельности в разные периоды существования советского государства⁸⁸.

В 1920-х гг., в период нэпа, берет свое начало «двухсекторная теория». Основоположник этой теории П. И. Стучка считал, что из двух существовавших в нашей экономике секторов — социалистического и частного — первому суждено развиваться и упрочиваться, а второму уготовано скорое отмирание. Данное положение базировалось на известном постулате В. И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»⁸⁹. Следовательно, должно было развиваться хозяйственное право, обслуживающее социалистический сектор. Поскольку частному сектору было уготовано отмирание, то соответственно должно было отмереть и обслуживающее этот сектор гражданское право.

В целом теория правильно оценивала роль хозяйственного права в деле регулирования хозяйственных социалистических отношений. Что же касается гражданского права, то оно ошибочно связывалось лишь с производственными отношениями в частном секторе экономики и переставало рассматриваться в связи с гражданином и его имущественными потребностями. Сторонники двухсекторной теории неоправданно умаляли роль гражданского права в регулировании имущественных отношений.

Отметим, что в рассматриваемый период развиваются и другие теории: «торгового права» (Д. И. Иваницкий⁹⁰, В. М. Гордон⁹¹, С. Прушицкий⁹² и др.), «промышленного права» (В. Н. Шретер⁹³, С. Минц и др.), «хозяйственно-трудового» права⁹⁴ и др.

Поэтому, когда в 1930-е гг., в период уже безраздельного господства социалистического сектора в экономике, наука снова стала рассматривать вопрос о хозяйственном праве, возник вопрос: куда же поместить гражданина с его имуществом, наймом жилого помещения и наследованием (в это время уже возрожденного института). Ведь гражданское право, рассчитанное на нэповский период развития общества, должно закончило свое существование вместе с частным сектором.

Появляется новая школа единого хозяйственного права, в соответствии с которой гражданин должен занять место в системе хозяйственных связей. Предполагалось, что все имущественные отношения (как между гражданами, так и между социалистическими организациями) должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого призван был стать Хозяйственный кодекс. Основоположники данной школы Л. Я. Гинцбург и Е. Б. Пашуканис считали хозяйственное право специфической формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством. Предлагалось принятие Хозяйственного кодекса⁹⁵, закона о планировании. Отстаивался также тезис о недопустимости деления единого хозяйственного права на две самостоятельные части — хозяйственно-административное и гражданское право. Хозяйственное право должно было включать гражданско-правовые нормы и регулировать все горизонтальные и вертикальные имущественные отношения⁹⁶. Школа единого хозяйственного права правильно отстаивала необходимость формирования особой отрасли советского права — хозяйственного права. «Главная же ошибка этой теории состояла в том, что регулирование всех отношений с участием гражданина предусматривалось в системе единого хозяйственного права, в то время как регулирование их должно было составлять в основном предмет гражданского права»⁹⁷.

Обвинение в попытке ликвидации гражданского права станет центральным в адрес ученых хозяйственной школы. Школа закончила свою жизнь вместе с авторами. Именем Союза ССР хозяйственная концепция была объявлена вредительской, а ее авторы — репрессированы. С 1938 г. высшая школа страны перестала готовить специалистов для народного хозяйства⁹⁸.

Однако необходимость защиты гражданского права послужила лишь красивым поводом. Основной причиной гонений явилось то, что хозяйственная концепция пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики, что представляло угрозу административно-командной системе. Под влиянием лидера правоведения того времени академика А. Я. Вышинского регулирование хозяйственных отношений в основном было решено рассредоточить в отраслях гражданского и административного права. Зародился дуалистический подход к регулированию экономики, отголоски которого слышны и сегодня.

Хозяйственно-правовая мысль возродилась после ХХ съезда КПСС. В 1960-е гг. получила развитие третья школа хозяйственного права, концепция которой была представлена в работах академика РАН В. В. Лаптева⁹⁹, академика НАН Украины В. К. Мамутова. Преодолев заблуждение предшественников, новая теория «вернула гражданина в лоно гражданского права». Гражданскому законодательству отводилась роль регулирования имущественных неплановых отношений с участием граждан. Такое регулирование должно было осуществляться отдельно от хозяйственно-правового регулирования народнохозяйственного комплекса страны.

Концепция исходила из необходимости единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (отношений горизонтального характера), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). Фундаментальные предпосылки данной теории состояли в том, что существующие в обществе товарно-денежные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер. Поэтому правовое регулирование этих отношений должно представлять синтез начал частного и публичного права и иметь двойственный частно-публичный характер.

На этих же началах должен был быть построен Хозяйственный кодекс СССР, проекты которого создавались в Институте государства и права АН СССР. «В противовес идеям дуалистического гражданско-административного направления, продолжающего отстаивать идеи частичного, фрагментарного совершенствования хозяйственного законодательства в рамках гражданского и административного права, была выдвинута монистическая концепция, позволяющая последовательно и системно усовершенствовать важнейшую часть советской правовой системы»¹⁰⁰.

Хозяйственный кодекс СССР, как и другие предлагавшиеся законы (например, Закон о планировании), так и не был принят, поскольку это не входило в планы бюрократического аппарата.

Отрицание общих начал хозяйственно-правового регулирования крайне усложняло устранение недостатков хозяйственного законодательства, его бессистемность и фрагментарность. И все же хозяйственно-правовая концепция получила значительное развитие в период проведения экономической реформы 1965 г.¹⁰¹, направленной на расширение прав предприятий, повышение роли хозяйственных договоров.

В 90-е гг. XX века в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Придание законного статуса предпринимательской деятельности, многообразие форм собственности, в том числе возрождение частной собственности, появление различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, возведение свободы договора в ранг принципов, в противовес директивному планированию, — все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции. Основоположниками современной школы хозяйственного (предпринимательского) права стали профессора В. С. Мартемьянов, А. Г. Быков, в трудах которых нашли отражение отвечающие потребностям времени представления о предмете данной отрасли и ее системе, были разработаны основные институты.

Курс современного предпринимательского (хозяйственного) права впервые был издан в 1994 г. в виде 2-томного учебника «Хозяйственное право», первый том которого написан В. С. Мартемьяновым, а второй, под редакцией В. С. Мартемьянова, подготовлен коллективом авторов, преподавателей кафедры хозяйственного права Московской государственной юридической академии¹⁰². В Предисловии к учебнику В. С. Мартемьянов писал: «В настоящем курсе лекций представлены общие положения российского хозяйственного права… Курс лекций исходит из объективного единства хозяйственных отношений, определяемого едиными правилами ведения предпринимательской деятельности и ее государственного регулирования в защиту интересов государства и общества. Неразрывное сочетание публичных и частных интересов в предпринимательстве делает необходимым единое регулирование всех отношений этой сферы независимо от того, касается ли это непосредственного ведения хозяйственной деятельности или государственного воздействия на такие отношения»¹⁰³.

На таких же началах — единого регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов — основываются и сегодняшние представления о предпринимательском праве, получившие освещение в предлагаемом учебнике.

Контрольные вопросы

---

1. Какие общественные отношения составляют предмет предпринимательского права? В каком соотношении находятся предпринимательское и коммерческое право, предпринимательское и хозяйственное право?

2. Каковы признаки предпринимательской деятельности? Соотнесите понятия: экономическая, хозяйственная, предпринимательская, коммерческая деятельность.

3. Дайте характеристику принципам предпринимательского права.

4. Какие основные этапы прошло предпринимательское (хозяйственное, торговое) право в своем развитии? Дайте характеристику школ, концепций, назовите их представителей.

Литература

---

1. Андреев В. К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России. М.: Российская академия правосудия, 2012.

2. Дойников И. В. Актуальные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М.; Воронеж: ИД РАО, 2012.

3. История юридических наук в России: сб. статей / под ред. О. Е. Кутафина. М., 2009.

4. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник: в 2 т. / под ред. В. Ф. Попондопуло. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016.

5. Концепция частного и публичного права России: монография / под ред. В. И. Иванова, Ю. С. Харитоновой. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2013.

6. Концепция частного и публичного права России. Азбука частного права: монография / под ред. В. И. Иванова, Ю. С. Харитоновой. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2015.

7. Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, 2011.

8. Лаптев В. В. Предпринимательское (хозяйственное) право. Избранные труды. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент, право, 2008.

9. Мамутов В. К. Хозяйственное право. Избранные труды. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент, право, 2008.

10. Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: учебник. Т. 1. М.: БЕК, 1994.

11. Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / отв. ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. 2-е изд. М.: Норма, 2010.

12. Правовое регулирование экономической деятельности: единство и дифференциация / отв. ред. И. В. Ершова, А. А. Мохов. М.: Норма: ИНФРА-М, 2017.

13. Предпринимательское право России: учебник / под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2008.

14. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006.

15. Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред И. В. Ершовой, Г. Д. Отнюковой. М.: Проспект, 2012.

16. Современное предпринимательское право: общие положения и перспективы: монография / отв. ред. И. В. Ершова. М.: Проспект, 2014.

Глава 2.
Источники предпринимательского права

Знать: понятие и виды источников предпринимательского права.

Уметь: классифицировать источники предпринимательского права; отграничивать источник от формы предпринимательского права.

Владеть: навыками подбора применимой нормы правового регулирования, ориентирования в судебной практике о предпринимательстве.

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

Вопрос об источниках права является одним из ключевых, наряду с предметом и методами предпринимательского права, позволяющий определить место предпринимательского права в системе отраслей права. Многообразие существующих в России источников предпринимательского права предопределило научные дискуссии о необходимости принятия самостоятельного кодифицированного акта (Предпринимательского кодекса)¹⁰⁴, а также отсутствия таковой¹⁰⁵.

Источник предпринимательского права — это основа (сила, фактор) формирования, выражения и закрепления норм права, регулирующих предпринимательские и иные экономические отношения. Иными словами источники предпринимательского права — это совокупность норм о предпринимательстве и экономике в целом. При этом, форма предпринимательского права — это способ внутренней организации и внешнего выражения (закрепления) норм о предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовая доктрина исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский, и другие типы понимания сущности права¹⁰⁶. Несмотря на действительность, которую верно отмечает М. Н. Марченко: «В советский период, охватывающий собой более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми годами ХХ в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистко-позитивистских» позиций»¹⁰⁷, следует согласиться с выводом М. В. Немытиной о том, что большинство правоведов приходят к выводу о целесообразности «интегрального» правопонимания, позволяющего сочетать в себе элементы разных типов правопонимания для более объективного и детального изучения природы права и различных правовых явлений¹⁰⁸.

В. С. Мартемьянов определял источник права как «государственная воля, выраженная в акте компетентного органа. В конкретном значении источником права являются именно эти акты, содержащие правовые нормы»¹⁰⁹. Хозяйственная школа Украины, в частности в лице К. С. Хахулина, понимает «источник хозяйственного права как официально признанный способ внешнего и внутреннего (содержательного) выражения правил поведения в сфере хозяйствования, обеспечивающий их общеобязательное значение в качестве хозяйственных норм»¹¹⁰. В 60–70-е годы ХХ века, В. В. Лаптев рассматривал в качестве «источника предпринимательского (хозяйственного) права» предпринимательское (тогда оно называлось «хозяйственно») законодательство — совокупность нормативных правовых актов, содержащих нормы регулирования хозяйственных отношений. При этом В. В. Лаптев всегда подчеркивал, что хозяйственное законодательство включает в себя не только законы в собственном смысле, а также и подзаконные акты и иные источники права¹¹¹.

Проводя деление на материальное и формальное значение источников права, В. С. Белых под источником права в материальном смысле понимает силу, создающую право, в то время как при формальном подходе «источник права» — это форма выражения государственной воли¹¹².

Источники предпринимательского права предлагается разделять по следующим критериям.

1. По способу выражения (формирования) норм права, выделяются: общепризнанные принципы и нормы международного права, нормативный правовой акт (законы и подзаконные акты), нормативный правовой договор, судебная практика, правовой обычай, локальные (корпоративные) акты.

2. В зависимости от их юридической силы:

—международные (например, международные договоры);

—внутренние: федеральные (например, федеральные законы, подзаконные акты Правительства РФ и др.), региональные (конституции и уставы субъектов РФ, акты субъектов РФ и др.), муниципальные (муниципальные нормативные акты);

—локальные (уставы и иные локальные правовые акты, нормативные договоры, в том числе, корпоративные договоры, и иные);

—правовые обычаи и судебная практика.

3. По критерию субъектов нормотворчества: федеральные законы — Федеральное Собрание РФ; подзаконные акты РФ — Президент РФ или Правительство РФ; локальные нормативные акты — корпоративные и унитарные организации; правовые обычаи — участники гражданского оборота (хозяйствующие субъекты) и т. д.

4. С учетом временного периода действия можно разделить на постоянные (например, ГК РФ или Закон об АО) и временные/срочные (например, Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества¹¹³).

5. По территории (дислокации) применения нормы предпринимательского права можно поделить на нормы, действующие: на территории Российской Федерации и на территории зарубежных стран¹¹⁴.

6. По адресату (по хозяйствующим субъектам): государство, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, физическое лицо (член корпорации, инвестор и др.), предпринимательское объединение и муниципалитеты.

7. В зависимости от сферы экономического сектора (реальный, непроизводственный, сельскохозяйственный, финансовый, инновационный, торговый и иные сектора экономики).

8. Источники права можно группировать по принадлежности их к соответствующей подотрасли предпринимательского права (конкурентного, инвестиционного, корпоративного, банковского и др.).

Существуют иные критерии классификации источников предпринимательского права. Так, учитывая реальное состояние правового регулирования экономических отношений в России, в системе источников предпринимательского права можно выделить общую и особенную части.

Общая часть включает в себя источники, регулирующие: общие положения о субъектах предпринимательского права; формы предпринимательства и требования, предъявляемые к экономической (в том числе предпринимательской) деятельности; правовой режим имущества субъектов; приватизация государственного и муниципального имущества; предпринимательско-правовые обязательства; ответственность; расчеты; виды регулирования экономической деятельности: государственное регулирование и саморегулирование; государственная поддержка предпринимательства; специальные территориально-правовые режимы (ОЭЗ, ЗТР и ТОР); правовые основы учета и отчетности результатов экономической деятельности; организация правовой работы на предприятии и др.

Особенная часть посвящена правовому регулированию отдельных сфер экономической деятельности (с учетом статуса участников рынка и правового режима осуществления конкретного вида деятельности), в частности: инвестиционная, строительная, инновационная, транспортная, связь, химическая, автомобилестроение, топливно-энергетическая, добыча полезных ископаемых, финансовая (в том числе кредитная), внешнеэкономическая, торговая, сельскохозяйственная, медицинская, аудиторская, оценочная и иные сферы.

§ 2. Международные нормы о предпринимательстве

При рассмотрении норм международного права в начале следует оговориться о существовании монистического и дуалистического подходов к вопросу о взаимосвязанности международной и национальной систем права. Представители монистических взглядов полагают, что правовая система государства едина и включает в себя нормы национального и международного права. Дуалистическая концепция предполагает существование взаимосвязанных систем права: международного и национального.

В случае с дуалистической теорией предполагается, что национальное право формирует свой «интерес», который впоследствии воплощается во внешней и внутренней политике и, тем самым, оказывает влияние на формирование общих международных принципов и норм (трансформируется в них). Также, наоборот, ряд международных институтов (в частности, ООН, СНГ или ЕАЭС) формируют нормы права, которые впоследствии перенимаются и детально закрепляются в нормах национального законодательства.

Видится, что российская правовая система монистична ввиду прямого закрепления в п. 4 ст. 15 Конституции РФ положения о признании международных норм «составной частью ее правовой системы». Правда, в ряде законов не все так однозначно и в качестве источника права, в частности, где-то упоминаются общепризнанные принципы и нормы международного права (ст. 7 ГК РФ), а где-то, вероятно ввиду их неочевидной правовой определенности, нет (ст. 13 АПК РФ).

К международным нормам права можно отнести 1) общепризнанные принципы, 2) общепризнанные нормы, 3) международные договоры и 4) международные обычаи, которые в силу ст. 15 Конституции РФ и ст. 5 ГК РФ составляют часть российской правовой системы, регулирующей предпринимательство.

Согласно позиции ВС РФ в силу п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»¹¹⁵ под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо (принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств). Под общепризнанной нормой международного права понимается правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

В отличие от принципов, нормы международного права имеют более конкретное выражение или, выражаясь правовым языком, правовую определенность. В системе предпринимательского права выделяются такие общепризнанные принципы, как запрещение злоупотребления правами, обеспечение защиты права собственности, принцип добросовестности. К общепризнанным нормам международного права можно отнести свободу передвижения товаров и свободу конкуренции или признание прекратившим существование отделения (филиала, представительства) корпорации в стране в случае прекращения деятельности корпорации в стране ее места регистрации (инкорпорации).

Законом о международных договорах закреплено, что международные договоры РФ имеют приоритет перед внутренним законодательством.

Международные договоры являются нормативными правовыми договорами. Выделяются два вида международных договоров (п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах): 1) официально опубликованные и не требующие издания внутригосударственных актов для применения, а также 2) принимаемые через соответствующие правовые акты (подлежащие ратификация).

В зависимости от того, от чьего имени заключаются международные договоры с иностранными государствами, выделяются три вида: межгосударственные договоры (от имени России), межправительственные договоры (от имени Правительства РФ) и договоры межведомственного характера (от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций).

Межгосударственными договорами в сфере предпринимательства выступают, например, Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (Женева, 19 мая 1956 г.). Примером межправительственного соглашения является Соглашение о поддержке и развитии малого предпринимательства в государствах — участниках СНГ (Москва, 17 января 1997 г.). К межведомственному договору можно отнести Соглашение между Минздравом РФ и Минздравом Киргизской Республики о сотрудничестве в области здравоохранения и медицины (Москва, 27 июля 2000 г.).

Международные обычаи в сфере предпринимательства выступают самыми старыми источниками права, нормы которых вырабатывались исторически сложившимся правилом поведения участников рынка. Имея неписанную и писанную формы выражения, получили широкое распространение документально закрепленные обычаи. Ярким примером служат, в частности, Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» (англ. Incoterms, International commerce terms), закрепивший аббревиатуры условий международных контрактов (к примеру, цена «CIF» — cost, insurance and freight: товар страхуется и доставляется до порта заказчика без выгрузки), ставшей для юристов, экономистов и менеджеров незаменимым инструментов в международной торговле.

Стремление к унификации в области банковского дела породило создание таких международных предпринимательско-правовых обычаев в банковской сфере, как Унифицированные правила по Инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP 600) и многие другие.

§ 3. Нормативные правовые акты о предпринимательской деятельности

В отечественном законодательстве не дается легального определения подзаконного нормативного правового акта. Согласно проекту Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» (2014 г.)¹¹⁶ нормативный правовой акт — письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме субъектом правотворчества в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение, разъяснение, введение в действие, прекращение или приостановление действия правовых норм, содержащих общеобязательные предписания постоянного или временного характера, распространяющиеся на неопределенный круг лиц и рассчитанные на многократное применение.

Законы и подзаконные акты, по мнению А. В. Мицкевича, представляют собой нормативный акт, «оформляющий установление, изменение или отмену правовых норм»¹¹⁷. Законы можно охарактеризовать как внешнюю форму выражения воли государства или «позицию» государства в области экономики и общества в целом. Обязательность применения закона обусловлена тем, что он отражает объективную потребность регулирования общественных отношений (Д. А. Керимов¹¹⁸). Стоит согласиться с мнением Т. Н. Рахманиной и Е.А. Юртаевой, что: «Главная практическая составляющая нормативного регулирования — формирование единой и непротиворечивой системы российского законодательства, строгая согласованность нормативных правовых актов, совершенствование юридического качества законоподготовительной деятельности, организационная и ресурсная обеспеченность реализации законодательных норм»¹¹⁹.

В науке предпринимательского права под категорией «предпринимательское законодательство»¹²⁰ нередко понимают все источники предпринимательского права, в том числе и законы.

Согласно Указу Президента РФ от 15 марта 2000 № 511 «О классификаторе правовых актов»¹²¹, учитывая специфику и предмет регулирования отраслей права, в классификаторе правовых актов выделена «хозяйственная деятельность», наряду с гражданским правом и другими. В правовые акты о хозяйственной деятельности вошли акты, регулирующие: промышленность, геологию, геодезию и картографию, использование атомной энергии, захоронение радиоактивных отходов и материалов, строительство, градостроительство и архитектуру, сельское хозяйство, транспорт, связь, космическую деятельность, торговлю, общественное питание, бытовое обслуживание населения.

В системе законодательства предлагается выделять: Конституцию РФ, законы о поправке в Конституцию РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы и законы субъектов РФ.

Конституция РФ установила основы предпринимательства в стране, закрепив принцип свободы экономической (предпринимательской) деятельности и равной защиты всех форм собственности, свободы конкуренции и ограничения монополий, единое экономическое пространство и т. д. (ст. 8 и 34). Согласно ст. 71 и 72 Конституции РФ нормы, формирующие предпринимательско-правовой режим, относятся к совместному ведению Федерации и ее субъектов¹²².

Федеральные законы в России предлагается делить на кодифицированные и некодифицированные. Кодифицированными нормативными актами выступают: ГК РФ, НК РФ, ЗК РФ, КоАП РФ, ГрК РФ, УК РФ и другие. Очевидно, что одним из ключевых актов выступает ГК РФ, обычно представляемый цивилистами как «экономическая конституция», регулирующая всевозможные сферы жизнедеятельности и гражданского оборота, в практической плоскости ограничивается регулированием имущественных и личных неимущественных отношений.

Более того, как справедливо подчеркнул В. К. Андреев, положение ст. 2 ГК РФ «нуждается в серьезной переработке, а ключевое положение — «имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения», лежащие в основе структуры Гражданского кодекса Российской Федерации, нуждается в изъятии из Кодекса»¹²³.

Некодифицированные федеральные законы предлагается условно разделить на шесть групп, среди которых, регулирующие (устанавливающие)¹²⁴:

1. правовое положение отдельных субъектов права;

2. предпринимательскую деятельность в целом, а также требования к ее осуществлению;

3. конкретный вид предпринимательской (экономической) деятельности в определенной сфере;

4. статус субъектов права и их экономическую деятельность;

5. правовой режим объектов предпринимательско-правовых отношений;

6. предпринимательско-правовые обязательства.

К законам, устанавливающим правовое положение отдельных субъектов, можно отнести Закон об АО, Закона об ООО, Закона о партнерствах, Закон о кооперативах и другие.

Примерами законов, регулирующих в целом предпринимательскую деятельность, устанавливающих требования к ее осуществлению выступают Закон о защите конкуренции, Закона о МСП, Закон о лицензировании или Закон о техническом регулировании.

Специфика отдельных видов предпринимательской деятельности раскрывается в Законе об организации страхового дела, Законе о торговле, Законе о рекламе и т. д.

Встречаются законы, устанавливающие одновременно правовое положение отдельных субъектов предпринимательского права и особенности регулирования их деятельности (например, Закон банках или Закон об организованных торгах).

Правовой режим объектов предпринимательской деятельности в частности отражен в Законе о драгоценных металлах и драгоценных камнях или Законе об обороте земель сельскохозяйственного назначения.

Вопросы предпринимательско-правовых обязательств, в том числе договоров, правовых форм предпринимательства регулируются такими законами как Закон о соглашениях о разделе продукции, Закон о концессионных соглашениях или Закон о контрактной системе и др.

Огромный массив законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, говорит об оправданности идеи принятия Предпринимательского кодекса России, учитывая успешный опыт использования подобных актов (предпринимательских либо торговых кодексов) в Австрии, Германии, Франции и других странах. В 2015 г. принят Предпринимательский кодекс Республики Казахстан. На Украине наряду с Гражданским кодексом в течение ряда лет успешно применяется для регулирования хозяйственной деятельности Хозяйственный кодекс.

Более того, в России отмечаются первые шаги на этом пути в виде принятия Закона о промышленной политике, вобравшим в себя не только основы государственного регулирования, но и методы управления промышленным сектором экономики.

Акты нормотворчества субъектов Федерации касаются всевозможных сфер экономической деятельности.

В сфере публично-частного партнерства примерами служат Закон Московской области от 22 июня 2013 г. № 64/2013-ОЗ «Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве»¹²⁵, Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»¹²⁶, Закон Республики Татарстан от 1 августа 2011 г. № 50-ЗРТ «О государственно-частном партнерстве в Республике Татарстан»¹²⁷ и т. д.

Региональная поддержка малого и среднего предпринимательства обес­печивается, в частности, Законом Мурманской области от 27 мая 2008 г. № 977-01-ЗМО «О содействии развитию и государственной поддержке малого и среднего предпринимательства в Мурманской области»¹²⁸, Законом Сахалинской области от 16 февраля 2009 г. № 9-ЗО «О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в Сахалинской области»¹²⁹ и т. д.

Торговля в регионах регулируется специальными актами, среди которых, в частности, Закон г. Москвы от 9 декабря 1998 г. № 29 «О торговой деятельности в городе Москве»¹³⁰ или Закон Самарской области от 5 июля 2010 г. № 76-ГД «О государственном регулировании торговой деятельности на территории Самарской области»¹³¹.

Развитие регионального туризма невозможно без таких законов, как Закон Калининградской области от 9 января 2004 г. № 354 «О государственной поддержке развития туристско-рекреационной сферы на территории Калининградской области»¹³², Закон Республики Крым от 14 августа 2014 г. № 51-ЗРК «О туристской деятельности в Республике Крым» и иных актов.

Предпринимательскую деятельность и экономику в целом невозможно регулировать исключительно законами. В целях исполнения законов, дополнения к законодательному регулированию и более детальной регламентации порядка осуществления экономической деятельности, Президентом РФ, Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти в рамках своих компетенций принимаются подзаконные нормативные правовые акты. Подзаконные акты определяют специфику правового положения субъектов предпринимательского права, особенности порядка осуществления ими экономической деятельности, правовой режим конкретных объектов экономической деятельности и отдельные аспекты регулирования (государственного и саморегулирования) экономики страны.

Данная категория источников права характеризует политику главы государства и экономический курс правительства. Относительно простой (по сравнению с законами) способ принятия подзаконных актов наделил их возможностью оперативно корректировать предпринимательский правопорядок с учетом ситуации в экономике, потребностей общества и иных существенных факторов (финансовых кризисов, стихийных бедствий, изменения конъюнктуры рынка и т. д.).

В российском праве выделяются следующие подзаконные нормативные правовые акты в сфере регулирования предпринимательской деятельности:

1. Акты, принятые во исполнение положений законов (например, постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей»¹³³);

2. Акты, принимаемые государственными органами в рамках своей компетенции — дискреционные полномочия (в частности, Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»¹³⁴ или постановление Правительства РФ от 27 июня 2013 г. № 543 «О государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации»¹³⁵).

Предлагается деление подзаконных актов, как и любых нормативных правовых, на основные, производные, вспомогательные и дополнительные (ст. 6 проекта Закона о нормативных правовых актах). Основные акты имеют самостоятельное правовое значение. Производными являются акты, утверждаемые другими нормативными актами (например, правила, положения, инструкции, регламенты). Вспомогательными актами разъясняется, изменяются и отменяются другие нормативные правовые акты. Дополнительными актами конкретизируются положения основного акта.

Важную роль выполняют акты федеральных органов исполнительной власти о предпринимательстве (так называемые ведомственные акты). Еще в советский период М. Н. Николаева справедливо обращала внимание на то, что значение нормативных актов исполнительных органов как источник права постоянно возрастает¹³⁶, поскольку именно исполнительные органы реально воплощают в жизнь позицию государства в части детализации регулирования экономики в стране. Статистические факты роста количества актов федеральных органов исполнительной власти также подчеркивает А. Ф. Ноздрачев, отмечая регулирование ими наиболее важных «сервисных функций государства», обеспечивающих все публичные услуги (транспорт, экологическую безопасность, медицину, санитарное благополучие и др.)¹³⁷. Правда, встречается и критика на запаздывание подзаконного нормотворчества, например в сфере саморегулирования, которое стало возможным в отсутствии четкого указания компетентных федеральных органов в п. 2. ст. 20 Закона о СРО в первые дни после его принятия (Д. Н. Парфирьев¹³⁸).

Нормативные акты федеральных министерств, федеральных служб и федеральных агентств определяют административные процедуры; к примеру, во исполнение подп. 2 п. 2 ст. 3 Закона о защите конкуренции ФАС России утверждена Методика определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации (приказ ФАС России от 24 августа 2012 г. № 548¹³⁹) или в целях эффективного применения Закона о техническом регулировании Минпром­энерго РФ принят приказ от 12 апреля 2006 г. № 78 «Об утверждении Методических рекомендаций по разработке и подготовке к принятию проектов технических регламентов»¹⁴⁰ и т. д.

§ 4. Локальное нормотворчество. Судебная практика

Локальное нормотворчество составляет значимую часть источников предпринимательского права, о чем также свидетельствуют многочисленные труды правоведов последних годов (В. К Андреев, Т. В. Кашанина, М. Н. Марченко и др.)¹⁴¹.

Локальные нормативные акты как источники российского предпринимательского права получили широкое применение в корпоративной практике¹⁴². Возникновение локальных актов регулирования отношений является неизбежностью и обусловлено их адаптированностью к конкретному хозяйствующему субъекту с учетом его направления деятельности, географического положения, трудового коллектива, особенностей рынка и других внешних и внутренних факторов.

Встречаются мнения, согласно которым локальные нормативные акты квалифицируются как гражданско-правовые сделки (Н. В. Козловой¹⁴³). Однако трудно согласиться с мнением об обязательственном характере локальных актов, поскольку сами цивилисты неоднократно замечали особый характер корпоративных (внутрихозяйственных) отношений и отличный от вещных и обязательственных отношений¹⁴⁴.

Локальные нормативные акты характеризуются следующими особенностями:

— простота принятия и отсутствие формализации процесса их принятия (например, как у законов);

— отсутствие необходимости их специального опубликования в официальных периодических изданиях;

— обязательность их исполнения и применения в рамках деятельности конкретного хозяйствующего субъекта;

— рассчитаны на многократное применение;

— отражают задачи и экономическую политику хозяйствующего субъекта, поставленную участниками (акционерами, членами);

— должны соответствовать действующему законодательству и подзаконным нормативным актам.

Локальные акты регулирования можно классифицировать в зависимости от субъектов нормотворчества на: принятые «собственниками» хозяйствующего субъекта (высшим органом управления — общим собранием) или уполномоченными органами (советом директоров, исполнительным органом).

Выделяются в зависимости от срока действия бессрочные и срочные локальные нормативные акты. В основном локальные акты бессрочные (например, устав), не предполагающие период действия, однако в практике встречаются случаи принятия локальных нормативных актов срочного характера (например, положение об обособленном структурном подразделении на время выполнения бизнес-проекта, связанного со строительством промышленного объекта в другом регионе).

В. В. Лаптев предлагает делить локальные акты на акты, утверждаемые учредителями при создании предприятия (устав), и акты, издаваемые в процессе деятельности общества (положения о подразделениях общества, о порядке выплаты дивидендов)¹⁴⁵.

По кругу отношений, регулируемых локальными нормативными актами выделяются: корпоративные (положение об исполнительном органе, о ревизионной комиссии) и трудовые акты (правила внутреннего трудового распорядка). Данное деление весьма условно, поскольку ряд локальных актов являются одновременно источником регулирования и корпоративных, и трудовых отношений (например, устав).

Формами выражения (закрепления) локальных нормативных актов являются: устав, положение об обособленном структурном подразделении (филиале, представительстве и иных обособленных структурных подразделений), положение о порядке выплаты дивидендов (прибыли), положение об органах управления организации, положение об информационной политике, положение об охране конфиденциальной информации, положение о коммерческой тайне, правила внутреннего трудового распорядка, положение о персональных данных работников, штатное расписание и иные локальные акты.

Безусловно, основным локальным актом выступает устав организации, содержащий информацию о наименовании субъекта, адресе его местонахождения, организационно-правовой форме, предмете и целях деятельности, сведения о размерах уставного капитала, структуре и компетенции органов управления, об основных правах, обязанностях и об ответственности участников (акционеров, членов) организации, сведения о филиалах (представительствах) и т. д.

Локальные нормативные акты следует отграничивать от актов индивидуального характера (например, приказов и распоряжений по кадрам), последние из который не обладают свойством нормативности.

В законодательстве и доктрине мы можем наблюдать использование таких терминов, как «корпоративные договоры» (ст. 67.2 ГК РФ), «внутренние договоры», «внутрифирменные договоры» и др. В доктрине предлагается их обозначать «организационно-управленческими договорами», под которым следует понимать договоры (соглашения), связанные с учреждением, реорганизацией и иными вопросами, касающимися правового положения и правосубъектности организации (предпринимательского объединения), а также порядком реализации корпоративных прав (участия)¹⁴⁶.

К организационно-управленческим договорам можно отнести: корпоративные договоры (акционерное соглашение, договор об осуществлении прав участников), соглашения участников предпринимательских объединений (банковского холдинга, инвестиционного товарищества и др.), договоры, связанные с созданием субъекта (например, договор о создании АО), договоры, связанные с реорганизацией и иные.

Указанные нормодоговоры являются локальными источниками регулирования организационно-управленческих отношений в рамках хозяйствующего субъекта (организации или предпринимательского объединения).

В корпоративной практике в свете изменений корпоративного законодательства, в отношении публичных корпораций актуален вопрос о корпоративных кодексах («кодексе корпоративного управления», «кодексе корпоративного поведения» и иные обозначения). Корпоративные кодексы представляют собой свод правил и принципов деловой этики (морально-этических и деловых норм), регулирующий поведение участников и сотрудников корпорации, а также корпоративные процедуры, связанные с управлением и деятельностью корпорации. Специфика корпоративных кодексов как писанных локальных правовых обычаев заключается в том, что обычаи в классическом понимании представляют собой исторически сложившееся правило поведения и кажется некорректным обозначать корпоративные кодексы вновь созданных корпораций локальными обычаями. Вместе с этим, корпоративные кодексы не утрачивают статут обычаев, поскольку также представляют собой свод сложившихся правил деловой этики, адаптированных применительно к конкретной корпорации.

В целях создания инвестиционного климата в стране и развития корпоративных инвестиций Банком России рекомендовано публичным корпорациям принимать собственные кодексы (письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления»¹⁴⁷). Крупные бизнес-субъекты стали принимать собственные акты (к примеру, Кодекс корпоративного управления НК «Роснефть» или Кодекс корпоративного управления «Газпром»).

Иными писаными локальными обычаями выступают, в частности, правила торговли фондовых или товарных бирж, обычаи в банковской практике, сложившаяся практика при транспортировке грузов, правила речных (морских) торговых портов и другие. В отличие от локальных нормативных актов, писанные обычаи не утверждаются особыми корпоративными процедурами или органами предприятия ибо являются выработанным временем правилом должного поведения участников отношений.

По вопросу признания судебной практики или судебных актов (прецедентов) источником права в России ученые разделились на два лагеря. При этом последние труды правоведов, ранее критикующих судебное нормотворчество и рассматривающих его как вмешательство в законотворчество, стали, скорее всего, «сочувствующими» либо попросту признали судебную практику источником регулирования общественных отношений. Так, в частности Ю. К. Толстой указывает на невозможность рассмотрение источником права конкретные решения судов и одновременно на то, что «источником права можно признавать лишь множественный судебный прецедент по определенной категории дел»¹⁴⁸.

Системы источников права свидетельствует о неизбежном существовании такого источника права как судебная практика, способная корректировать огрехи законодательства и вырабатывать единые подходы в применении и толковании законов. Очевидно, что конкретный судебный прецедент не является источником права, хотя, например, в силу ст. 170 АПК РФ допускается в мотивировочной части решения суда ссылка на постановления Президиумов ВАС РФ и ВС РФ. Источником права является выработанный судебной системой правовой подход, используемый при рассмотрении споров.

Особое место занимают акты КС РФ, поскольку акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, решения судов и иных органов, основанные на актах или их отдельных положениях, признанных постановлением КС РФ неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Указанное свидетельствует о нормативной силе актов КС РФ, способных изменять существующий предпринимательский правопорядок.

Контрольные вопросы

---

1. Дайте определение понятия «источник предпринимательского права».

2. Охарактеризуйте систему источников предпринимательского права.

3. Какие виды норм международного права регулируют предпринимательские отношения? Охарактеризуйте общепризнанные нормы и принципы международного права.

4. Раскройте значение международных договоров для российского предпринимательства.

5. Охарактеризуйте федеральное законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность.

6. Каково значение региональных источников права в развитии предпринимательства в России?

7. Какие виды локальных источников права регулируют предпринимательские отношения? Дайте характеристику корпоративного договора.

8. Какова ваша позиция об отнесении судебной практики к источникам права?

Литература

---

1. Андреев В. К. Предпринимательское законодательство России: Научные очерки. М.: Статут, 2008.

2. Государственное регулирование экономической деятельности в условиях членства России во Всемирной торговой организации, Евразийском экономическом сообществе и Таможенном союзе: монография / отв. ред. И. В. Ершова. М.: Норма: ИНФРА-М, 2014.

3. Лаптев В. А. Решения судов в составе судебной практики: применение закона и принципа справедливости // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. № 10.

4. Лаптев В. В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

5. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014.

6. Современное предпринимательское право: монография / отв. ред. И. В. Ершова. М.: Проспект, 2014.

Глава 3.
Право на осуществление предпринимательской деятельности

Знать: правомочия, составляющие содержание права на осуществление предпринимательской деятельности, правовые формы и режимы осуществления указанной деятельности.

Уметь: разграничивать права, возникающие до и после государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Владеть: навыками квалификации фактов, с которыми закон связывает возникновение права заниматься предпринимательской деятельностью.

§ 1. Содержание права на осуществление предпринимательской деятельности

Право заниматься предпринимательской деятельностью входит в содержание правоспособности гражданина (ст. 18 ГК РФ). Юридической базой этого права является гарантируемая государством свобода экономической деятельности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Закрепленная в Конституции РФ свобода экономической деятельности предполагает возможность гражданина выбрать сферу приложения своих способностей, имущества, чтобы реализовать свой творческий потенциал, знания, умения, навыки. Он может, например, работать на основе трудового договора и не брать на себя риски и ответственность, характерных для предпринимательской деятельности. Гражданин вправе заниматься экономической деятельностью в виде участия единолично или совместно с другими гражданами и юридическими лицами в уставных капиталах хозяйственных обществ, получать от этого дивиденды. Такая деятельность не рассматривается в качестве предпринимательской, подтверждением чего является тот факт, что для участия в хозяйственных обществах гражданину не требуется предварительная государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя.

Сущность свободы предпринимательской деятельности заключается, прежде всего, в возможности выбора:

— вида и формы предпринимательства,

— сферы деятельности,

— территории деятельности,

— организационно-правовой формы предпринимательства.

Эти возможности реализуются до государственной регистрации.

С момента государственной регистрации, кроме этого, содержание права на осуществление предпринимательской деятельности, как минимум, составляют правомочия:

— право привлекать трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности, на равных условиях с другими предпринимателями и использовать их в целях получения прибыли;

— право производить и реализовать продукты своей деятельности на рынке, иметь равный доступ на соответствующие рынки;

— право на управление своим бизнесом (право на внутренне и внешнее ведение дел);

— право на получение и распределение прибыли.

По характеру, предмету деятельности, она может быть производственной, коммерческой (торговой), относиться к сфере услуг.

В условиях командно-административной системы все предприятия обладали специальной правоспособностью и занимались строго определенными видами деятельности (транспортные, строительные и др.). Сейчас предприниматели (физические и юридические лица) могут совмещать различные виды деятельности, если на этот счет нет ограничений в законе или в учредительных документах. Например, учредители коммерческой организации могут ограничить правоспособность создаваемой ими организации, предусмотреть в уставе предмет и определенные цели деятельности, т. е. установить ограничения в случаях, когда по закону они не предусмотрены (п. 4 ст. 52 ГК РФ). Виды деятельности могут быть лицензируемыми, и тогда для их легитимации необходимо в установленном порядке получить лицензию.

Сфера предпринимательской деятельности определяется по предметно-отраслевому признаку (например, деятельность в сфере транспорта, связи, научно-технической сфере и пр.).

Выбор территории определяется к моменту подготовки необходимых документов для регистрации: индивидуальный предприниматель регистрируется в налоговом органе по месту своего жительства, а юридическое лицо — по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (ст. 8 Закона о государственной регистрации).

Юридические лица расширяют свою деятельность, создавая на других территориях, включая территории иностранных государств, свои филиалы. Государство гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ).

Ограничения перемещения товаров по территории РФ, запреты местными органами власти на ввоз или вывоз товаров с их территории, например, сельскохозяйственной продукции, противоречат Конституции РФ и должны быть оспорены.

Выбор организационно-правовой формы предпринимательства ограничивается перечнем, установленным ГК РФ: коммерческие организации как юридические лица создаются лишь в организационно-правовых формах, предусмотренных для них главой 4 ГК РФ.

Право привлекать трудовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности, имеют как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. Обратим внимание, что по Закону РФ от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательская деятельности» граждане, не привлекавшие наемный труд, регистрировались в качестве лиц, осуществляющих индивидуальную трудовую деятельность. Предпринимательская деятельность с привлечением наемного труда регистрировалась как предприятие (ст. 2 указанного Закона).

Право на управление своим бизнесом индивидуальный предприниматель осуществляет непосредственно, а также через представителей: управляет персоналом, может создавать и управлять производственными участками (например, участок по заготовке древесины, пекарни в различных районах города, края, области). Одновременно он сам или через представителей совершает сделки с партнерами по бизнесу.

В полном товариществе и товариществе на вере вопросы внутреннего управления делами организации решаются полными товарищами непосредственно по принципу: один участник — один голос (если учредительным договором не предусмотрена зависимость количества голосов от размера вклада учредителей в складочный капитал товарищества). В иных организациях вопросы управления решаются органами управления в пределах их компетенции, предусмотренной в законе и Уставе.

Управление делами общества, товарищества проявляет себя как самоуправление (саморегулирование), составляет управленческий аспект содержания самой предпринимательской деятельности¹⁴⁹.

§ 2. Момент, с которого возникает право на осуществление предпринимательской деятельности

Право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью как элемент его правоспособности возникает с момента рождения (ст. 17, 18 ГК РФ).

В теории факт возникновения этого права с момента рождения, а не по достижении определенного возраста (по аналогии с трудовым правом) объясняется тем, что не всякая предпринимательская деятельность требует личного участия лица, что необходимо различать активную и пассивную предпринимательскую деятельность¹⁵⁰. Предполагается, очевидно, что этой деятельностью может заниматься, от имени малолетнего лица, например, его законный представитель. Но в отличие от права собственности, право на осуществление предпринимательской деятельности нельзя приобрести и осуществлять действиями законных представителей. Право на осуществление предпринимательской деятельности является лишь элементом в содержании правоспособности граждан и юридических лиц, не преобразуясь в субъективное право. Общая правоспособность гражданина возникает с момента рождения, а право легитимно заниматься предпринимательской деятельностью — с момента государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, но не приобретается через представителей. Это следует из анализа ст. 18, 23, 49 ГК РФ.

Возможности, составляющие правоспособность, характеризуют статус субъекта, они не передаваемы. Передача такой возможности третьим лицам означала бы ее ограничение, подобные сделки ничтожны (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Не передается это право и по наследству. После смерти гражданина — предпринимателя производится государственная регистрация прекращения его деятельности на основании поступившего в регистрирующий орган документов, подтверждающих факт смерти (п. 2 ст. 22.3 Закона о государственной регистрации). С момента смерти государственная регистрация такого лица в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу.

Предпринимательская деятельность предполагает совершение разнообразных сделок (закупок сырья, продажи товаров и пр.).

Предпринимательская деятельность всегда активная, в процессе ее осуществления предприниматель вступает в договорные обязательства, становится участником публичных правоотношений, например, налоговых. Поскольку законные представители (родители, усыновители, опекуны) не могут вместо малолетнего вести предпринимательскую деятельность, нести административную и уголовную ответственность за малолетнего «предпринимателя», правильнее было бы связать возникновение права заниматься предпринимательской деятельностью с достижением лицом соответствующего возраста. Полагаем, что оптимальным является возраст 16 лет. Именно с этого возраста по законодательству гражданин может нести налоговую, административную, уголовную ответственность за экономические преступления.

В теории различают общий (международный) статус личности, конституционный (базовый), отраслевой, родовой (специальный) статус и индивидуальный¹⁵¹.

В результате государственной регистрации граждане приобретают официальный (специальный) статус индивидуального предпринимателя. Поскольку они регистрируются в целях осуществления предпринимательской деятельности, получения и присвоения прибыли, право заниматься предпринимательский деятельностью как элемент правоспособности приобретает в широком смысле целевой (специальный) характер.

Это право осуществляется в пределах, установленных законом для предпринимателей. Они в установленном порядке приобретают, например, право на государственную поддержку. Меры государственной поддержки на основе Закона о МСП предоставляются не только организациям, но и индивидуальным предпринимателям, соответствующим критериям малых и средних предприятий. Расширяются их возможности участия в гражданских правоотношениях. Например, создавать полные товарищества могут только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Чтобы создать полное товарищество, граждане сначала должны зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей.

Итак, на основе юридического факта — государственной регистрации:

1. коммерческие организации приобретают статус юридического лица, гражданскую и публичную правоспособность;

2. граждане приобретают:

а) публично-правовой статус, т. е. комплекс прав и обязанностей, составляющих содержание их публичной правоспособности;

б) легитимный частноправовой статус предпринимателя, реализующего право заниматься предпринимательской деятельностью как специальное право целевого характера, направленное на получение прибыли.

Поскольку граждане в силу общей правоспособности (ст. 18 ГК РФ) обладают правом заниматься предпринимательской деятельностью с момента рождения:

— регулярно совершаемые ими сделки с целью получения прибыли без регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей, являются действительными. Такие действия, правомерные с точки зрения ГК РФ, рассматриваются как незаконная предпринимательская деятельность с позиций публичного права и влекут административную, а в соответствующих случаях, и уголовную ответственность;

— п. 4 ст. 23 ГК РФ называет деятельность без регистрации предпринимательской деятельностью. К сделкам, совершенным таким предпринимателем без регистрации, суд вправе применить нормы об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью.

По лицензируемым видам деятельности право на осуществление предпринимательской деятельности возникает с момента получения лицензии.

Если условием легитимации такой деятельности является обязательное членство в саморегулируемой организации (СРО), право заниматься ею возникает у хозяйствующего субъекта с момента вступления в СРО или (в установленных законом случаях) с момента выдачи СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В настоящее время широко применяется уведомительный порядок начала осуществления предпринимательской деятельности. Юридические лица и индивидуальные предприниматели, если они исполнили обязанность уведомить уполномоченный федеральный орган исполнительной власти о начале этой деятельности, реализуют возможность заниматься ею без каких- либо дополнительных согласований с иными органами власти.

С учетом изложенного, можно утверждать, что существуют различные способы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности:

— фактический (без регистрации, без лицензии, с нарушением условий обязательного членства в СРО или без уведомления органа власти) и легитимный (на основе государственной регистрации, лицензии по лицензируемым видам деятельности, при соблюдении уведомительного порядка, условий членства в СРО);

— с созданием юридического лица и без создания такового. Без создания юридического лица осуществляется предпринимательская деятельность индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством¹⁵².

§ 3. Запреты и ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности

Право на осуществление предпринимательской деятельности реализуется в общедозволительном режиме на основе принципа: разрешено все, что не запрещено законом. Запреты формулируются непосредственно в Конституции РФ (в силу ч. 2 ст. 34 Конституции не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию) и в других законах. При этом неукоснительно должен соблюдаться принцип ст. 55 Конституции: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Запреты и ограничения для предпринимателей в целях защиты публичных интересов государства и общества устанавливаются путем предъявления к ним требований¹⁵³.

Запреты могут быть:

а) абсолютными (предпринимательская деятельность невозможна, поскольку запрещена законом) и относительными (ограничения). В последнем случае запрещено заниматься предпринимательской деятельностью без специального разрешения, государственной регистрации, но регистрация, получение лицензии любым субъектом, соответствующим установленным требованиям (например, лицензионным требованиям и условиям), делают ее легитимной. Абсолютным запретом является, например, запрет деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), на ограничение конкуренции, запрещено злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК РФ). При наличии таких запретов, органы государственной исполнительной власти не имеют права разрешать подобную деятельность, а, напротив, обязаны пресекать ее. Большинство запретов в предпринимательском праве конструируются как ограничения: нельзя заниматься предпринимательской деятельностью без регистрации, лицензии, иного разрешения, но можно, получив соответствующее разрешение.

б) установлены законом (например, нельзя продавать товары без сертификата соответствия или зарегистрированной в установленном порядке декларации о соответствии товара требованиям безопасности, предусмотренным техническими регламентами), и (или) учредительными документами. Например, учредители хозяйственного товарищества, общества могут предусмотреть в учредительных документах возможность этих организаций заниматься строго определенными видами предпринимательской деятельности.

§ 4. Правовые формы и режимы осуществления предпринимательской деятельности

Правовые формы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности — это избранные гражданином коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Предпринимательская деятельность может также осуществляться им без создания юридического лица. Как выше отмечалось, гражданин приобретает статус индивидуального предпринимателя (юридической личности в сфере предпринимательства) с момента его государственной регистрации.

Правовой режим предпринимательской деятельности можно определить как совокупность правил, устанавливающих права и обязанности предпринимателя, осуществление которых способствует достижению конкретной, специфической цели правового регулирования. Если говорить о правовом режиме предпринимательской деятельности в целом, предприниматель наделен совокупностью прав и обязанностей, в том числе перед государством, в целях достижения баланса частных и публичных интересов. В своей повседневной деятельности предприниматель руководствуется принципом: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. Запреты и ограничения устанавливаются, главным образом, в публичных интересах и определяют пределы осуществления права на осуществление предпринимательской деятельности.

В зависимости от этапов реализации права на осуществление предпринимательской деятельности, выделяется правовой режим легитимации предпринимательства (регистрационный и лицензионный режим) и правовой режим осуществления предпринимательской деятельности.

В зависимости от содержания регулируемых отношений можно говорить о налоговом, таможенном режиме, режиме внешнеэкономической и иной деятельности предпринимателя. В свою очередь различается общий и специальные налоговые режимы. Например, одним из видов специальных налоговых режимов является упрощенная система налогообложения субъектов малого предпринимательства.

Если нормы — ограничения распространяются на всех или большинство предпринимателей, действует общий режим, если же на часть из них и при этом отмечается тенденция к сокращению меры вмешательства государства в экономику — действует особый (специальный) режим¹⁵⁴. По этому критерию регистрационный режим является общим, а лицензионный — специальным (особым).

В зависимости от политики, которую государство проводит по отношению к субъектам рынка в целях поддержки конкуренции и пресечения монополистической деятельности, выделяется режим поддержки субъектов предпринимательства (например, в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства) и режим особого контроля за субъектами, (к примеру, действующими в условиях естественной монополии и обычной (временной) монополии).

Если сравнивать режим осуществления деятельности в обычных условиях и в особых зонах (экономических, инновационных), то в таких зонах действует льготный режим предпринимательства.

Контрольные вопросы

---

1. Какие из прав, составляющих содержание права на осуществление предпринимательской деятельности, реализуются до государственной регистрации лица в качестве субъекта предпринимательской деятельности, а какие — после регистрации?

2. В каких правовых формах можно заниматься предпринимательской деятельностью?

3. Укажите виды правовых режимов предпринимательской деятельности.

Литература

---

1. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2010.

2. Бурлуцкая Т. П. Бизнес в законе. От регистрации до ликвидации. М., 2011.

3. Гасумянова А. В. Правовой режим предпринимательства в особых экономических зонах Российской Федерации: учеб. пособие. СПб., 2010.

4. Правовое регулирование экономической деятельности: единство и дифференциация / отв. ред. И. В. Ершова, А. А. Мохов. М.: Норма: ИНФРА-М, 2017.

Глава 4.
Предпринимательские договоры

Знать: понятие предпринимательского обязательства и виды предпринимательских обязательств.

Уметь: выявлять специфические признаки предпринимательских обязательств, отграничивать предпринимательские обязательства от гражданско-правовых обязательств.

Владеть: навыками квалификации предпринимательских обязательств, навыками анализа судебной практики о спорах по заключению, исполнению, изменению и расторжению предпринимательских договоров.

§ 1. Понятие и виды предпринимательских обязательств

В условиях рыночной экономики договор является основной правовой формой организации экономических отношений между хозяйствующими субъектами. Во многих сферах государство стало применять договорную форму регулирования отношений как основный метод взамен административного метода.

Нормативные правовые акты создают правовую основу предпринимательской деятельности. Договор же устанавливает конкретный правовой режим хозяйственных связей между партнерами, определяет формы взаимодействия сторон, порядок и условия исполнения договорных обязательств.

Исторически выделение из общегражданских сделок торговых сделок произошло в средневековой Италии в связи с развитием морской и сухопутной торговли, что потребовало создания специальных правил регулирования торговых операций. В течение длительного периода во многих европейских странах сформировалось специальное законодательство, регулирующее отношения в сфере торговой, а затем и иных сферах предпринимательской деятельности.

В дореволюционной России регулирование торговой деятельности и торгового судопроизводства осуществлялось специальными нормативными актами — Уставом торговым, Уставом судопроизводства торгового. Споры, связанные с торговым оборотом, рассматривались специально созданными судебными органами — коммерческими судами.

В советский период в нормативных правовых актах и практике широко употреблялся термин «хозяйственный договор», понимаемый как правовая форма взаимоотношений социалистических предприятий. Особенностью хозяйственных договоров являлся их плановый характер, поскольку основанием заключения договоров служили плановые акты, обязательные для обеих или хотя бы одной стороны договора. К признакам хозяйственного договора ученые относили особый состав участников (социалистические организации) и товарный характер¹⁵⁵.

ГК РФ регулирует также и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием (ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Договорные и иные обязательства, осуществляемые коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, и направленные для целей, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, получают в отдельных главах общей части обязательственного права специальное регулирование. В связи с принятым Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁵⁶ особенности исполнения и обеспечения исполнения обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также предпринимательских договоров значительно возросли.

Предпринимательскую деятельность ведут равноправные, самостоятельные субъекты, которые производят товары, выполняют работы и оказывают услуги, вступают между собой в отношения, которые в науке предпринимательского права принято именовать горизонтальными¹⁵⁷.

В учебниках по предпринимательскому праву и монографиях обычно помещают главу о предпринимательском договоре¹⁵⁸, хотя нормы ГК РФ дают основания применительно к горизонтальным отношениям говорить об обязательствах по осуществлению предпринимательской деятельности, предпринимательских обязательствах. В Разделе III ГК РФ, по крайней мере, двадцать семь раз выделяются специфические особенности регулирования обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Более чем в двадцати статьях подраздела I «Общие положения об обязательствах» употребляется словосочетание «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности», однако в п. 1 ст. 307.1 ГК РФ нет указаний о соотношении его с правилами об отдельных видах предпринимательских договоров.

В общей части обязательственного права в целом ряде случаев устанавливается особый порядок исполнения обязательств, связанных с осуществлением сторонами или стороной предпринимательской деятельности (ст. 310, 315, 316, 317.1, 322 ГК РФ), предусматриваются особенности обеспечения исполнения обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, а главное, возможна безвиновная ответственность предпринимателей за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед контрагентом.

Большую роль для развития предпринимательства, для установления надежных договорных связей играют правила, установленные ст. 431.2 ГК РФ. Она предусматривает дополнительные санкции к стороне, осуществляющей предпринимательскую деятельность, если она дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. В этих случаях сторона, предоставившая недостоверные заверения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Приведенные лишь отдельные нормы ГК РФ с очевидностью свидетельствуют о специальном регулировании предпринимательских (горизонтальных) отношений.

Вместо дуализма гражданского и торгового (коммерческого) кодексов, существующих во Франции, ФРГ, других развитых странах в России законодатель попытался урегулировать разнородные по характеру и цели отношения в едином кодифицированном законе. Однако эта концепция, заложенная в п. 1 ст. 2 ГК РФ, оказалась реализованной фрагментарно. Но даже при таком далеко неполным регулировании в ГК РФ предпринимательской деятельности, есть все основания утверждать, что обязательство, связанное с предпринимательской деятельностью, является самостоятельным типом наряду с гражданско-правовым обязательством. Своеобразные качества предпринимательского обязательства нередко «заслонены» общими чертами обязательственного права. Правил, содержащихся в ст. 309, 310, 311, 312, 314, 315, 316, 322,401, 421, 426, 428 раздела III Общей части обязательственного права, явно недостаточно для регулирования предпринимательских договоров. Характерно, что общих норм о предпринимательских договорах в подразделе 2 ГК РФ практически не содержится.

Отдельными федеральными законами устанавливаются особые режимы осуществления предпринимательской деятельности, при которых не применяется ГК РФ. Так, Законом об ОЭЗ установлено, что отношения в сфере особых экономических зон в РФ регулируются Соглашением по вопросам свободных (специальных, особых) экономических зон на таможенной территории Таможенного союза и таможенной процедуры свободной таможенной зоны от 18 июня 2010 г., иными актами таможенного законодательства Таможенного союза, законодательством РФ об особых экономических зонах (которое состоит из Закона об ОЭЗ и принимаемых в соответствии с ним иных федеральных законов) и иным законодательством РФ. Специальное предпринимательское законодательство применяется к отношениям по осуществлению инвестиционной деятельности и др.

Основой современного учения о предпринимательских обязательствах является разработанная в советский период становления хозрасчетных отношений теория хозяйственных обязательств, подразделяемых на хозяйственно-оперативные, складывающиеся между предприятиями-товаропроизводителями, хозяйственно-управленческие и внутрихозяйственные обязательства¹⁵⁹.

В рыночной экономике, основанной на многообразии форм собственности и свободе предпринимательской деятельности, развитии корпоративных отношений, понятие предпринимательского обязательства получило новое наполнение.

Определение гражданско-правового обязательства, сформулированное в ст. 307 ГК РФ, можно применять и к другим видам обязательства, являющегося межотраслевой категорией. В настоящее время предпринимательские обязательства можно классифицировать на обязательства между субъектами предпринимательской деятельности (горизонтальные), возникающие преимущественно на основе возмездных договоров по реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг; предпринимательско-управленческие (вертикальные), возникающие между субъектами, находящимися в субординационных отношениях, обладающими юридической и имущественной самостоятельностью; внутрикорпоративные, складывающиеся в хозяйственных обществах (корпорациях) в связи с осуществлением их участниками и органами управления действий, связанных с предпринимательской деятельностью.

К горизонтальным обязательствам следует отнести и договоры (контракты, соглашения), заключаемые публично-правовыми образованиями (РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями), правовым основанием их вступления в договорные отношения являются нормы главы пятой ГК РФ.

§ 2. Договоры между субъектами предпринимательской деятельности

Обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, преимущественно возникают из договоров. Внесенные изменения и дополнения в ГК РФ¹⁶⁰, в частности, новые конструкции (рамочный договор (ст. 429.1), опционный договор (ст. 429.3), абонентский договор (ст. 429.4), правило о регулировании непоименованных договоров (п. 2 ст. 421) рассчитаны в основном на договоры, заключаемые субъектами предпринимательской деятельности и свидетельствуют о значительном повышении роли договора.

Термин «предпринимательский договор» в ГК РФ не употребляется, хотя, как было показано выше, в него включены специальные правила о обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности или в сфере предпринимательской деятельности.

В настоящее время большинство ученых признает существование предпринимательского договора, хотя понимают его неоднозначно — в качестве договора, по крайней мере, одной из сторон которого является субъект предпринимательской деятельности¹⁶¹ либо договора, обеими сторонами которого являются предприниматели¹⁶².

Тенденция к дифференциации правового регулирования договорных отношений в зависимости от субъектного состава существует достаточно давно и в зарубежных правопорядках. Как отмечает М. И. Кулагин, во многих государствах договоры коммерсантов, предпринимателей выделяются в специальную категорию торговых сделок. Последние регламентируются специальными нормами торгового законодательства (включая торговые кодексы) и торговыми обычаями¹⁶³.

Сущность предпринимательского договора проистекает из понятия предпринимательской деятельности, определение которой предусмотрено в ст. 2 ГК РФ, отражающее рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Буквальное толкование данной статьи позволяет сделать вывод, что предпринимательским договором может быть признан договор, одной из сторон которого является субъект предпринимательской деятельности. Вместе с тем при таком понимании предпринимательского договора, как верно отмечает С. С. Занковский, в договорах, в которых предприниматель является одной стороной, а гражданин — другой, например розничной купле-продаже, продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы¹⁶⁴.

Предпринимательским договором следует признать договор, опо­средующий отношения по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, пользованию имуществом, обеими сторонами которого являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые подчинены единому правовому режиму, сочетающему частноправовые и публично-правовые начала.

В литературе выделяют потребительские договоры — договоры между субъектом предпринимательской деятельности и гражданином или лицом без гражданства, приобретающим товары, заказывающим работы, услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности¹⁶⁵.

В. Ф. Яковлевым приведена классификация предпринимательских договоров по степени соотношения свободы и повышенной ответственности на три группы. Первая — договоры между предпринимателями. Вторая — между предпринимателями и потребителями, не являющимися предпринимателями. Третья — между предпринимателями и публичными образованиями (РФ, субъектами РФ, муниципальными образованиями). В наибольшей степени свобода договора реализуется в двусторонних предпринимательских договорах. Ответственность предпринимателей друг перед другом строится на началах правового равенства¹⁶⁶.

Предпринимательско-публичные договоры характеризуются ограничением свободы договора императивными нормами, регулирующими конкурентный порядок осуществления государственных закупок, обеспечивающих, с одной стороны, равные возможности для участия предпринимателей в торгах, а с другой стороны, наиболее экономное и рациональное использование средств, предназначенных для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Договоры, заключаемые публично-правовыми образованиями, выступающими в качестве покупателей, заказчиков (государственные и муниципальные закупки), регулируются нормами о предпринимательских договорах, хотя имеют и специальные правила.

В законодательстве следует закрепить общие договорные принципы взаимодействия государства и муниципальных образований с предпринимателями — обеспечение баланса прав и обязанностей обеих сторон, развитие добросовестной конкуренции, эффективное использование бюджетных средств, предотвращение коррупции, гласность и прозрачность при заключении и исполнении договоров.

Рассматривая понятие предпринимательского договора, следует отметить, что конструкция договора как социального регулятора в настоящее время широко распространена в различных сферах деятельности, в том числе и в отношениях, регулируемых ранее императивными нормами. А. Д. Корецкий считает очевидным, что «…конститутивные элементы договора не зависят от особенностей разных отраслей права»¹⁶⁷. Договор стал межотраслевой правовой категорией, которую можно определить в качестве соглашения, т. е. взаимосогласованного волеизъявления в требуемой законом форме, направленного на установление взаимных прав и обязанностей либо их изменение или прекращение.

Предпринимательский договор имеет частно-публичный характер. ГК РФ отражает лишь частный интерес предпринимателей. Вместе с тем публичность предпринимательской деятельности обусловливает необходимость ее государственного регулирования, соблюдения требований налогового, таможенного, бюджетного и иных отраслей законодательства, устанавливающих обязательные государственные требования к осуществлению предпринимательской деятельности.

Предпринимательский договор является самостоятельным договорным типом, а не видом или разновидностью гражданско-правового договора и имеет целый ряд специальных признаков, основным из которых является то, что предпринимательский договор является правовой формой осуществления предпринимательской деятельности или создания ее предпосылок (например, учредительный договор).

Кроме того, субъектный состав предпринимательских договоров, состоящий из юридически равноправных и формально равных лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, предопределяет в максимально большей степени действие принципа свободы договора, и в то же время ограничение его действия в целях защиты публичных интересов. Такие ограничения касаются всех составляющих этого принципа: ограничение собственной инициативы в заключении договора (например, обязательность заключения государственного контракта для субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке); ограничение свободы выбора вида заключаемого договора (так, Правила поставки газа в РФ предписывают заключать договор поставки газа)¹⁶⁸; ограничение свободы выбора контрагента в публичных договорах; ограничение свободы в формулировании условий договора (например, в типовых договорах); ограничение свободы в выборе способа заключения договора (обязательное заключение договора на торгах).

Характерными признаками предпринимательских договоров являются также их возмездный характер, особый порядок разрешения споров, повышенная безвиновная ответственность предпринимателей за ненадлежащее исполнение договорных обязательств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Конституционность п. 3 ст. 401 ГК РФ об основаниях ответственности за нарушение обязательства оспаривалась в КС РФ. При этом КС РФ указал, что «наличие вины — общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т. е. закреплено непосредственно. Исключением из принципа вины в гражданском праве является положение п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Таким образом, в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы»¹⁶⁹.

§ 3. Предпринимательско-управленческие обязательства

Важным элементом предпринимательской деятельности является ее государственное регулирование, которое нередко облекается в обязательственно-правовые формы. Деятельность государственных органов, органов местного самоуправления по управлению экономикой финансируется за счет средств федерального, региональных и местных бюджетов. Предоставление средств из этих бюджетов строится на властном подчинении одной стороны другой, а БК РФ предусматривает особенности правового статуса казенного учреждения. При недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных казенному учреждению для исполнения его денежных обязательств по таким обязательствам от имени РФ, субъекта РФ, муниципального образования отвечает соответственно орган государственной власти (государственный орган), орган местного самоуправления, орган местной администрации, осуществляющий бюджетные полномочия главного распорядителя бюджетных средств, в ведении которого находятся соответствующее казенное учреждение (ст. 161 БК РФ).

Предоставление бюджетных инвестиций частным коммерческим организациям влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов, указанных лиц, которое оформляется соответствующим договором (ст. 80 БК РФ).

Предпринимательско-управленческими обязательствами опосредуются отношения по приватизации государственного и муниципального имущества. Законом о приватизации регулируются отношения, возникающие при приватизации государственного и муниципального имущества и связанные с ним отношения по управлению государственным и муниципальным имуществом. Планирование приватизации и договор купли-продажи государственного и муниципального имущества представляет собой единое предпринимательское обязательство. Правительство РФ осуществляет конституционное полномочие по управлению федеральным имуществом, разрабатывает и утверждает прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества. В разработке плана принимают участие федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, федеральные государственные унитарные предприятия, а также открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности, иные юридические лица и граждане. На основе прогнозного плана принимается решение по условиям приватизации федерального имущества. В нем содержаться наименование имущества, способ приватизации, нормативная цена, иные необходимые для приватизации сведения. Решение о приватизации конкретного федерального имущества, равно как и прогнозные план (программа) приватизации в целом исходят из экономической и иной целесообразности отчуждения федерального имущества в частную собственность.

Условия о приватизации, содержащиеся в решении Правительства РФ или федерального органа исполнительной власти, становятся обязательными условиями договора купли- продажи этого имущества. Этот договор является отдельным видом договора купли-продажи и на него не распространяются правила гл. 30 ГК РФ, поскольку ст. 21 и другими нормами Закона о приватизации урегулированы все условия данного договора. В частности, в нем должны быть предусмотрены условия о порядке осуществления покупателем полномочий в отношении приватизируемого имущества до перехода к нему права собственности на это имущество, сведения о наличии в отношении продаваемых зданий и сооружений, строений или земельного участка обременения (в том числе публичного сервитута), сохраняемого при переходе прав на указанные объекты.

Значительные, имеющие значение для осуществления предпринимательской деятельности, изменения были внесены в НК РФ 1 июня 2011 г. НК РФ был дополнен разделом V «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашения о ценообразовании». В частности, в ст. 105.3 НК РФ различаются коммерческие и финансовые условия в сделках между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании между налогоплательщиком и налоговым органом представляет особый вид предпринимательско-управленческого договора.

В предпринимательско-управленческих договорах преимущественное значение имеет не имущественный, а управленческий элемент.

КС РФ неоднократно указывал, что нормы налогового законодательства исходят не только из публичных интересов государства, но и из частных интересов физических и юридических лиц как субъектов гражданских правоотношений, они должны быть гармонизированы с носящими диспозитивный характер нормами гражданского законодательства. Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно связаны с нею. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, т. е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях, либо тесно с ними связаны.

Как отмечается в постановлении КС РФ от 23 декабря 2009 г. № 20-П РФ «По делу о проверке конституционности положения абзаца пятого подпункта 2 пункта 1 статьи 165 Налогового Кодекса Российской Федерации в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», предполагается наличие в налоговом законодательстве норм, реализация которых находится в зависимости от правового регулирования, содержащегося в иных отраслях законодательства (в том числе от гражданско-правового регулирования, содержащегося в иных отраслях, и не исключается наличие норм, использующих понятия других отраслей законодательства в собственном налоговом смысле»¹⁷⁰.

От предпринимательско-управленческих договоров необходимо отличать договорные конструкции. Их существо выражается, прежде всего, в технико-юридическом закреплении типичных договорных условий сторон, как правило, независимых от тех или иных видов договоров. Например, конструкция публичного договора. В п. 1. ст. 426 ГК РФ указано, что лицо, осуществляющее предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, обязано по характеру своей деятельности осуществлять обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг в отношении каждого, кто к нему обратиться (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

Кроме ранее предусмотренных в ГК РФ договорных конструкций присоединения и предварительного договора, Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в ГК РФ в качестве таковых включены: опцион на заключение договора (ст. 429.2), опционный договор (ст. 429.3), абонентский договор (ст. 429.4).

§ 4. Корпоративный договор

Новым видом договора, регулирующим внутрихозяйственные отношения предпринимательских структур, является корпоративный договор. Впервые корпоративные договоры (акционерные соглашения — ст. 32.1 Закона об АО и договор участников общества с ограниченной ответственностью — п. 3 ст. 8 Закона об ООО) появились в названных законах соответственно в 2009 г. и 2008 г.

Исходя из понятия корпоративных отношений, закрепленных в ч. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ, о них можно говорить только как об отношениях, которые складываются в рамках института юридического лица. При этом не все внутренние отношения юридического лица являются корпоративными. Они могут быть таковыми лишь в корпоративных организациях. Ими являются отношения между участниками (членами) корпорации; между участниками и самой корпорацией; между корпорацией и органами юридического лица.

В настоящее время корпоративный договор регулируется ст. 67.2, п. 5 ст. 406.1 и п. 4 ст. 431.2 ГК РФ. Главная его особенность заключается в том, что права и обязанности сторон корпоративного договора сосредоточены в гл. 4 ГК РФ, сами же корпоративные отношения отделены как от правового положения участников гражданского оборота, так и от договоров и иных обязательств (ч. I п. 1 ст. 2 ГК РФ). Не случайно в п. 3 ст. 307.1 ГК РФ предусмотрено, что общие положения об обязательствах применяются к требованиям, возникшим из корпоративных отношений (гл. 4), поскольку иное не установлено ГК РФ, иными законами или не вытекает из существа корпоративных отношений. Названная норма расположена после положений о договорных обязательствах (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ), поскольку корпоративный договор не может рассматриваться как соглашение сторон, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Существо корпоративного договора выражается в том, что он направлен на осуществление уже имеющихся у участников хозяйственного общества именно корпоративных, а не гражданских прав.

Корпоративный договор является предпринимательско-управленческим обязательством, о чем свидетельствует его основной предмет — осуществление голосования по вопросам компетенции общего собрания участников, хотя он может включать в себя и иные действия участников по управлению хозяйственным обществом.

Предпринимательский характер корпоративного договора проявляется в возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства его стороной (ст. 406.1 ГК РФ), и в возмещении убытков, причиненных недостоверностью заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (например, соответствие договора применимому к нему праву) (ст. 431.2 ГК РФ). Приведенные нормы ГК РФ подтверждают ошибочность мнения авторов, которые рассматривают корпоративный договор как разновидность гражданско-правового договора с корпоративным элементом¹⁷¹.

Корпоративный договор следует рассматривать не как гражданско-правовой договор, осложненный корпоративным элементом, а в качестве элемента управления хозяйственным обществом, договорного способа организации и осуществления предпринимательской деятельности.

Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав (корпоративный договор), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ).

Корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании хозяйственного общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов и их компетенции уставом общества (ч. III п. 2 ст. 67.2 ГК РФ).

Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ).

Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 3 ст. 67.2 ГК РФ).

Участниками хозяйственного общества осуществляется корпоративный контроль за действиями его органов. Участники и акционеры хозяйственных обществ вправе участвовать в управлении, обжаловать решения органов общества, влекущих гражданско-правовые последствия, оспаривать сделки, совершенные органами юридического лица с нарушением их полномочий, выступать от имени последнего, участвовать в распределении прибыли. Таким образом, существо корпоративного договора состоит не в регулировании имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, а в участии в управлении делами общества.

Согласование действий участников хозяйственного общества путем заключения корпоративного договора по приобретению или отчуждению долей (акций) в уставном капитале по установленной цене и при наступлении или ненаступлении определенных обстоятельств выступает в качестве дополнительного условия корпоративного договора (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ). Природа этих действий схожа с обычной куплей-продажей долей в уставном капитале (акций).

В силу прямого указания закона в корпоративном договоре можно предусматривать обязанность одной стороны возместить потери другой стороне в случае наступления определенных в соглашении обстоятельств и не связанных с нарушением обязательства его стороной. В корпоративном договоре соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок их определения. Потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ст. 406.1 ГК РФ).

Важным стимулом для внедрения в предпринимательскую практику является сообщение сторонами корпоративного договора достоверных заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. В случае дачи другой стороне недостоверных заверений об обозначенных обстоятельствах сторона обязана возместить убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или выплатить неустойку. Признание корпоративного договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует возмещению убытков по требованию стороны или уплате неустойки.

Сторона, полагавшаяся на недостоверные сведения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ст. 431.2 ГК РФ).

Участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте заключения корпоративного договора. В случае неисполнения этой обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных убытков. Информация о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного общества, должна быть раскрыта в пределах, в порядке и на условиях, которые предусмотрены Законом об акционерных обществах.

Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственно общества (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ).

Пункт 6 ст. 67.2 ГК РФ свидетельствует о том, что корпоративный договор в определенной степени конкурирует с решениями высшего и других органов хозяйственного общества. При заключении корпоративного договора всеми участниками хозяйственного общества может создаться ситуация, когда решения органов корпорации могут по иску одного участника корпоративного договора ставиться под сомнение, поскольку суд может отказать в удовлетворении такого требования, если будет доказано, что члены совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов действовали разумно и добросовестно.

Таким образом, изменения в главе 4 ГК РФ и включение в нее норм о корпоративном договоре, а также предусмотрение возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в корпоративном договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ), и возмещение другой стороне корпоративного договора убытков, причиненных недостоверностью заверений об обстоятельствах, или уплата неустойки, предусмотренной корпоративным договором (ст. 431.2 ГК РФ), создают все условия для заключения корпоративного договора, поскольку его неисполнение или ненадлежащие исполнение влечет за собой применение мер гражданско-правовой ответственности.

В соответствии с п. 36 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу ст. 67.2 ГК РФ споры, возникающие между участниками корпоративного договора, в том числе в связи с его недействительностью, заключением, исполнением, изменением или расторжением, рассматриваются арбитражным судом (ст. 225.1 АПК РФ) (п. 36)¹⁷².

Контрольные вопросы

---

1. Какими признаками обладает предпринимательское обязательство?

2. Какие виды предпринимательских обязательств Вы знаете?

3. Каковы основания классификации предпринимательских договоров?

4. Как Вы понимаете сущность корпоративного договора и каковы правила его регулирования?

Литература

---

1. Занковский С. С. Предпринимательские договоры. М.: Волтерс Клувер, 2004.

2. Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб.: Юридический Центр Пресс, 2001.

Раздел II.
Субъекты предпринимательской деятельности

Глава 5.
Общие положения о субъектах предпринимательской деятельности

Знать: понятие и признаки субъектов предпринимательской деятельности, критерии их классификации; понятие и основные этапы создания субъектов предпринимательской деятельности; понятие, виды и порядок реорганизации и ликвидации коммерческих организаций.

Уметь: отграничивать субъектов предпринимательской деятельности от иных субъектов предпринимательского права, определять роль государства в предпринимательских правоотношениях; применять нормы, регулирующие создание, реорганизацию и ликвидацию коммерческих организаций; разграничивать отдельные способы прекращения деятельности субъектов предпринимательства.

Владеть: навыками классификации субъектов предпринимательской деятельности; навыками толкования правовых источников, регулирующих создание и прекращение деятельности субъектов предпринимательства, анализа судебной практики по делам, связанным с созданием и прекращением деятельности субъектов предпринимательства, защиты прав кредиторов при реорганизации и ликвидации коммерческих организаций.

§ 1. Понятие и признаки субъектов предпринимательской деятельности

1.1. Субъекты предпринимательского права и лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью

Субъекты предпринимательского права — это лица, непосредственно ведущие предпринимательскую деятельность, а также саморегулируемые организации, которые регулируют и контролируют предпринимательскую и профессиональную деятельность своих членов, РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, действующие в лице органов власти.

Указанные субъекты являются носителями прав и обязанностей в области осуществления и регулирования предпринимательской деятельности¹⁷³.

Государство, муниципальные образования непосредственно не осуществляют предпринимательскую деятельность — не производят товары, не выполняют работы (услуги), аналогично тому, как это делают индивидуальные предприниматели, коммерческие организации. Подобная деятельность производится публично-правовыми образованиями опосредованно через создаваемые ими унитарные предприятия. Вместе с тем государство, муниципальные образования, являясь собственниками принадлежащего им имущества, распоряжаются им, например, в процессе приватизации, передают в аренду, передают участки недр инвесторам на основе соглашений о разделе продукции и иным образом используют его, получая доходы от такого использования. Продажа имущества РФ и передача его в аренду возложены на Федеральное агентство по управлению государственным имуществом.

В литературе имеется и иная точка зрения: что государство — РФ, субъекты РФ, а также муниципальные образования, используя свое имущество, осуществляют предпринимательскую деятельность, хотя преобладающей в их деятельности является хозяйственно — организующая деятельность и регулирующее воздействие в отношении всех субъектов — предпринимателей¹⁷⁴.

Полагаем, что государство, равно как и муниципальные образования, непосредственно само, от своего имени, предпринимательской деятельностью не занимается, так как:

а) Конституция РФ говорит об управлении государственной собственностью (п. «д» ст. 71), муниципальной собственностью (ч. 1 ст. 132), не квалифицируя эту деятельность в качестве предпринимательской. В то же время предусмотрено право физического лица (человека и гражданина) на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельностью (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

б) В силу ГК РФ предпринимательской деятельностью занимаются физические и юридические лица (ст. 23, 50), зарегистрированные в установленном законом порядке. РФ, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях, действуя, соответственно, через органы государственной власти, органы местного самоуправления (ст. 124, 125 ГК). Но, как известно, не всегда совершение даже возмездных сделок является предпринимательской деятельностью. Предпринимательской признается деятельность, обладающая целым рядом признаков, которые рассмотрены в главе 1 учебника. Во всяком случае, ГК РФ не относит публично-правовые образования к субъектам предпринимательской деятельности.

в) Закон о защите конкуренции называет в качестве хозяйствующих субъектов индивидуальных предпринимателей, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, занимающиеся деятельностью, приносящей им доход (ст. 4 Закона о защите конкуренции). Если рассматривать деятельность публичных образований (их органов) по использованию имущества в качестве предпринимательской, это будет противоречить и ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, запрещающей совмещение функций органов государственной исполнительной власти и органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов.

Деятельность государства, органов местного самоуправления по использованию и распоряжению принадлежащим им имуществом является, прежде всего, формой регулирования создания и развития рыночных отношений, основанных на конкуренции (приватизация), поддержки предпринимательства (аренда государственного и муниципального имущества с применением понижающих и повышающих коэффициентов в зависимости от видов деятельности арендаторов — предпринимателей, государственные и муниципальные гарантии по обязательствам предпринимателей, предоставление предпринимателям в установленных случаях субсидий и иные виды поддержки); косвенного воздействия на ценообразование в интересах сельскохозяйственных товаропроизводителей (государственные закупки зерна по заранее объявленным ценам, обеспечивающим возмещение затрат сельскохозяйственных товаропроизводителей и получение ими необходимой прибыли), в интересах покупателей в условиях дефицита (например, вследствие неурожая сельскохозяйственных культур интервенции зерна на рынок за счет государственных фондов), ресурсного обеспечения предпринимательской деятельности (например, доступ на аукционной основе к недрам, иным ресурсам, принадлежащим государству) и иного регулирующего воздействия на рынок с использованием возможностей публичных образований как собственников.

Государство, муниципальные образования реализуют свою правосубъектность через органы государственной исполнительной власти и органы местного самоуправления. При этом независимо от вида правоотношения (по осуществлению предпринимательской деятельности или регулированию таковой) субъектом правоотношения является публичное образование — РФ, субъект РФ, муниципальное образование. Мы согласны с В. С. Мартемьяновым, что «в хозяйственном праве все субъекты действуют на основе имущественного обособления. Права и обязанности государства тесно связаны с его имущественной базой: на нее ложатся соответствующие обременения по программам, актам об имущественных обязательствах»¹⁷⁵. От себя отметим, что за незаконные действия государственных органов, органов местного самоуправления их должностных лиц ответственность в форме возмещения убытков перед предпринимателями несут РФ, субъект РФ, муниципальное образование: убытки возмещаются за счет принадлежащего им на праве собственности имущества (казны), главным образом за счет средств бюджета соответствующего уровня (ст. 16, 126 ГК РФ). Местное самоуправление не входит в систему органов государственной власти. Местное самоуправление в РФ обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование, распоряжение муниципальной собственностью (ст. 130 Конституции РФ).

Основной субъект предпринимательского права — лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Обобщенным (родовым) понятием для таких лиц — организаций по ранее действовавшему (до принятия ч. 1 ГК РФ) законодательству было понятие «предприятие» (ст. 4 Закона РФ от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»). В настоящее время термин предприятие используется законодателем для обозначения только таких юридических лиц как государственные и муниципальные унитарные предприятия. В основном же его значении по ГК РФ предприятие это не субъект, а объект — имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК РФ).

Однако в теории коммерческие организации по-прежнему рассматриваются как предприятия¹⁷⁶, законодателю предлагается вернуться к сложившемуся в теории и на практике термину предприятие для обозначения коммерческих организаций либо закрепить в ГК РФ иной, но единый термин для обозначения всех субъектов предпринимательской деятельности, например, хозяйствующий субъект, хотя «он явно проигрывает термину “предприятие”»¹⁷⁷.

Отметим, что Закон о защите конкуренции называет хозяйствующими субъектами не только индивидуальных предпринимателей; коммерческие организации; занимающиеся деятельностью, приносящей доходы, некоммерческие организации; но также физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами в силу членства в саморегулируемой организации (например, оценщики, арбитражные управляющие).

1.2. Признаки субъектов предпринимательской деятельности

Субъекты предпринимательской деятельности отличаются следующими признаками.

1. Наличие комплексной правосубъектности, которая охватывает как частно-правовые, так и публично-правовые аспекты предпринимательской деятельности¹⁷⁸. Субъекты предпринимательского права могут участвовать и участвуют как в гражданских, так и публичных правоотношениях. Хозяйствующие субъекты могут выступать участниками имущественного оборота и одновременно являются носителями публичных прав и обязанностей¹⁷⁹.

Правосубъектность отличается от хозяйственной компетенции:

а) правосубъектностью (правоспособностью и дееспособностью) обладают граждане, юридические лица, публичные образования. Хозяйственной компетенцией обладают органы государственной и муниципальной власти и органы юридического лица. Например, ст. 65.3.ГК РФ говорит об исключительной компетенции высшего органа управления корпорации;

б) содержание правосубъектности составляют субъективные права и обязанности, которые лицо может приобрести при наличии соответствующих юридических фактов. Содержание компетенции составляют полномочия — права действовать от имени субъекта, наделившего полномочиями, и одновременно обязанность действовать от имени и в интересах субъекта, органом которого реализующий полномочия является;

в) права и обязанности, составляющие правосубъектность, не передаваемы (отчуждать можно субъективные права, но не права как элементы правоспособности). Полномочия, составляющие хозяйственную компетенцию, в случаях, предусмотренных законом и учредительными документами, могут передаваться другим органам. Например, вопросы неисключительной компетенции общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью, указанные в ст. 33 Закона об ООО, могут быть Уставом отнесены к компетенции другого органа управления (совета директоров, исполнительного органа) общества.

Гражданская правоспособность хозяйствующих субъектов может быть общей — она дает возможность приобретать права и обязанности, связанные с любыми видами деятельности, кроме запрещенных.

Учредители (участники) юридического лица могут ограничить его правоспособность сами в учредительных документах. Тогда возникает ограниченная правоспособность юридического лица. Сделки, совершенные в противоречие с целями деятельности, определенно ограниченными в учредительных документах, являются оспоримыми сделками (ст. 173 ГК РФ).

Некоторые юридические лица обладают специальной правоспособностью, т. е. они могут иметь права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в уставе и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Исключительной правоспособностью обладают юридические лица, осуществляющие такие, указанные в законе, виды деятельности, которые являются единственно возможными для хозяйствующих субъектов, какие — либо другие виды деятельности для них запрещены. Исключительной правоспособностью обладают, например, страховщики, банки и другие кредитные организации, аудиторские организации, открытые акционерные инвестиционные фонды, биржи.

2. Наличие обособленного имущества, принадлежащего хозяйствующему субъекту на праве собственности, а унитарному предприятию — на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Конечно, для осуществления предпринимательской деятельности может использоваться и арендуемое имущество, и на базе арендуемого имущества можно реализовать собственный экономический интерес к ведению дел в целях получения прибыли. Однако в случае банкротства арендуемое имущество не входит в конкурсную массу, на него не обращается взыскание по требованиям кредиторов. Соответственно, для банков, иных кредиторов, инвесторов предпочтительнее иметь дело с организацией, обладающей собственным имуществом, в размере, гарантирующем имущественные интересы кредиторов.

Обособленное имущество учитывается организацией на самостоятельном балансе, а арендуемое — за балансом.

3. Обособленное имущество является основой самостоятельной имущественной ответственности субъекта предпринимательской деятельности¹⁸⁰.

4. Сочетание ведения субъектами предпринимательской деятельности и руководства ею. Обеспечение юридического лица ресурсами, организацию производства товаров и его реализацию обеспечивают органы управления организацией. Генеральный директор предприятия (коммерческой организации) с помощью своих заместителей, директоров управляет персоналом, совершает сделки от имени организации, представляет ее в государственных органах, суде. Члены органов управления коммерческих организаций, другие менеджеры действуют в интересах организации — предпринимателя, сами же они субъектами предпринимательства не являются¹⁸¹. Индивидуальные предприниматели осуществляют внутреннее и внешнее ведение дел непосредственно и через своих представителей (например, нанимая работников — продавцов в сфере торговли). В полном товариществе и товариществе на вере органы управления не создаются, делами организации управляют полные товарищи.

5. Субъекты предпринимательской деятельности должны быть зарегистрированы в установленном порядке и приобрести статус юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В. В. Лаптев¹⁸² выделяет и иные признаки предприятия (коммерческой организации), в частности:

— организационное единство. Этот признак предприятия означает, что оно имеет определенную структуру и организацию. Отметим, что указанный признак является одним из общих признаков юридического лица. Надо иметь в виду, что такие юридические лица как товарищества (полные и коммандитные) не обладают традиционными признаками организационного единства: Там не создаются органы управления, все вопросы управления решаются по общему согласию полных товарищей (решения принимаются на основе принципа один участник — один голос, если иное не предусмотрено учредительным договором). Во внешних правоотношениях от имени товарищества действуют все полные товарищи, если учредительным договором не предусмотрено, что они ведут дела совместно, либо ведение дел поручается отдельным участникам (ст. 72 ГК РФ).

— наличие у предприятия фирменного наименования, которое индивидуализирует предприятие в правовых отношениях. Отметим, что коммерческие организации регистрируются под фирменным наименованием. Фирменное наименование, наряду с другими сведениями об организации, отражается в едином государственном реестре юридических лиц (подп. «а» п. 1 ст. 5 Закона о государственной регистрации).

Юридическое лицо имеет исключительное право на свое фирменное наименование, вправе требовать от лица, неправомерно использующее тождественное или сходное до степени смешения фирменное наименование, прекращения такого использования и возмещения убытков (ст. 1474 ГК РФ). Такое требование может быть предъявлено при условии: а) осуществления юридическими лицами с тождественным фирменным наименованием аналогичной деятельности (например, обе организации заняты в сфере строительства); б) фирменное наименование правообладателя было включено в единый государственный реестр ранее, чем фирменное наименование другого юридического лица.

Надо, однако, иметь в виду, что законом не предусмотрена процедура проверки регистрирующим органом наименования коммерческой организации на не повторяемость. Соответственно, не пресекается появление организаций с одинаковыми фирменными наименованиями. Полагаем, что по отношению к юридическому лицу, чье фирменное наименование совпадает с фирменным наименованием другой коммерческой организации, не может быть применена санкция в виде возмещ

...