автордың кітабын онлайн тегін оқу Гражданское и торговое право зарубежных стран
Р.А. Курбанов

Үзіндіні оқу

Кітап туралы Дәйексөздер20 Қазір оқып жатыр17 Тегін фрагмент

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Учебник

Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
Р. А. Курбанова

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(075.8)

ББК 67.404я73

Г75

Авторы:

Курбанов Р. А., Гуреев В. А., Зульфугарзаде Т. Э., Спектор А. А., Лалетина А. С., Свечникова Н. В., Слободяник В. М., Дарькина М. М., Шведкова О. В., Налетов К. И., Гурбанов Р. А., Белялова А. М.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Р. А. Курбанова.

В учебнике представлен анализ основных принципов и институтов гражданского и торгового права зарубежных государств. Содержащийся в нем теоретический материал основан на международных договорах, актах национального законодательства, подзаконных актах, доктринальных источниках, а также судебных решениях на языке оригинала. Используемый при его подготовке метод сравнительно-правового исследования позволяет раскрыть особенности существующих систем частного права и получить представление о месте институтов частного права в правовой системе зарубежных государств, их сходствах и различиях в различных правопорядках.

Содержание и структура учебника соответствуют требованиям Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования.

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 сентября 2015 г.

Издание предназначено для студентов всех форм обучения, аспирантов и преподавателей юридических высших учебных заведений, государственных служащих и юристов, а также всех тех, кто интересуется вопросами гражданского и торгового права зарубежных стран.

УДК 347(075.8)

ББК 67.404я73

Предисловие

Вступление России во Всемирную торговую организацию, развитие Таможенного союза, экспансия англосаксонской правовой системы и расширение влияния права Европейского союза за счет вступления в него новых государств-участников (в том числе за счет подписания соглашений об ассоциации) — развитие трансграничных связей не сопровождается глобальной унификацией права. Безусловно, стоит согласиться с мнением профессора Т. Н. Нешатаевой о постепенном движении в сторону единой правовой системы, вследствие чего существует тенденция к переходу от применения судами иностранного национального правопорядка к применению международного права, однако нельзя не отметить и невысокую скорость данного процесса. Кроме того, очевидно, что применяемая унифицированная на международном уровне норма имеет свое основание в какой-либо национальной правовой системе1.

Нельзя забывать и о том, что коллизионная норма не разрешает вопроса по существу, но лишь указывает на правопорядок, подлежащий применению. Почти всегда это именно правопорядок конкретного государства, его материально-правовые нормы. Таким образом, для решения вопроса по существу, для эффективного применения международного частного права недостаточно — необходимо знание содержания и практики применения норм применяемого иностранного материального права.

Очевидно, что несмотря на развитие международного частного права и международного коммерческого арбитража, правоприменителям (это прежде всего судьи и арбитры) объективно легче применить норму материального права одной наиболее знакомой им правовой системы, нежели, следуя коллизионной норме, пытаться применить правовую норму чужого государства.

Целью учебного курса «Гражданское и торговое право зарубежных стран» является изучение основных принципов, институтов, толкования и практики применения гражданского и торгового права тех государств, с правопорядками которых граждане России сталкиваются чаще всего.

Правопорядки США и государств — участников Европейского союза являются основными источниками совершенствования норм российского законодательства. Использование опыта правового регулирования общественных отношений других государств позволит избежать ряда ошибок в применении зарубежных институтов в российской практике. Институты государств Северной Америки и стран — участниц Европейского союза, ставшие предметом рассмотрения в данном учебном пособии, формировались в федеративных (либо де-юре, либо де-факто) государствах, что сближает условия их применения с российскими.

Предлагаемое учебное пособие подготовлено ведущими преподавателями кафедры гражданского права и процесса Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова в соответствии с утвержденной программой курса «Гражданское и торговое право зарубежных стран» и предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, а также для лиц, интересующихся зарубежным частным правом.

После изучения данного курса бакалавр должен:

— знать: основные инструменты правового воздействия на общественные отношения в зарубежных государствах, основные институты частного права зарубежных государств, общие черты современных правовых систем и их особенности, основные типы договорных отношений в частноправовых системах зарубежных государств, общие черты различных организационно-правовых форм юридических лиц зарубежных правопорядков и их особенности в рамках той или иной юрисдикции, основные этапы несостоятельности (банкротства) юридических лиц по праву Англии, Испании, ФРГ, США и т. д., основные принципы романо-германской и англосаксонской правовых систем;

— уметь: выявлять границы абсолютных прав обладателей имущественно-правовых титулов, выявлять иерархию и взаимодействие международных договоров, актов международных организаций, законов, обычаев, гражданско-правовых договоров как инструментов правового регулирования, выявлять проблемы и недостатки различных подходов законодателя к разрешению той или иной общественной ситуации, определять полномочия обладателя имущественно-правовых титулов и соотношение его прав с законными интересами неопределенного круга лиц;

— владеть: навыками анализа смысла и содержания норм права и практики их применения в зарубежных правовых системах, навыками анализа взаимного влияния общественных отношений и права в зарубежных государствах, навыками анализа основных изменений, произошедших в сфере правового регулирования общественных отношений в различных зарубежных государствах за последние 10 лет, навыками анализа содержания основных концепций соотношения государства, общества и права зарубежных стран в части правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений.

[1] Нешатаева Т. Н. Международные коммерческие сделки: правовое регулирование и судебная практика // Арбитражная практика. 2002. № 5.

Глава 1.
Принципы и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

В результате изучения главы 1 бакалавр должен:

знать:

‒ в чем заключается практическая необходимость изучения частного права;

‒ понятие дуализма частного права;

‒ основные принципы гражданского и торгового права;

‒ основные тенденции развития гражданского и торгового права;

‒ систему источников гражданского и торгового права в отдельных странах ведущих правовых систем;

‒ основные результаты унификации частного права в рамках Европейского союза;

уметь:

‒ анализировать нормативно-правовые документы, регулирующие отношения зарубежных правовых систем;

‒ проводить сравнительно-правовой анализ регулирования однотипных правовых отношений в различных зарубежных правовых системах;

‒ анализировать конкретные правовые отношения с участием российских и зарубежных контрагентов с точки зрения разработки оптимальных вариантов их урегулирования;

владеть:

‒ навыками сравнительно-правового анализа конкретных правовых отношений с точки зрения различных правовых систем;

‒ навыками сравнительно-правового анализа источников права зарубежных правовых систем;

‒ навыками сравнительно-правового анализа источников российского и зарубежного частного права.

Гражданское и торговое право в зарубежных правовых системах являются отраслями частного права. Предмет гражданского и торгового права — это имущественно-стоимостные отношения и тесно с ними связанные личные неимущественные отношения. В то же время не во всех странах частное право подразделяется на гражданское и торговое. Деление частного права на две независимые отрасли: гражданское и торговое — существует только в континентальной (романо-германской) правовой системе и отсутствует в другой ведущей системе современности, англо-американской (англосаксонской) системе, или системе общего права.

Фундаментальные различия между романо-германской и англо-американской системами заключается в следующем. Во-первых, в странах континентального права (в романо-германском праве) правовые нормы, регулирующие любые общественные отношения, в том числе и имущественные, содержатся в правовых нормах: специальных законах или кодексах (кодифицированное право). Национальное частное право в данном случае в основных своих принципах основывается на римском частном праве. Право творит законодатель, избранный народом (парламент). Судья трактует и применяет данное право. Это означает, что судья, в принципе, не наделен правотворческими функциями, поскольку это соответствует принципу разделения властей и не нарушает баланс между разными ветвями власти. В рамках континентального права обычно выделяют германскую группу (ФРГ, Австрия, Швейцария, Греция и др.) и романскую группу (Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия, Люксембург, Нидерланды, ряд стран Латинской Америки и др.). В германской группе содержание источников частного права в решающей мере определялось не только римским правом, но и германским обычным правом. Обычное право было кодифицировано в рамках пандектной системы. В странах англо-американского (общего) права регулирование общественных отношений в основном осуществляется на основе предшествующих судебных решений (судебного спора). Во-вторых, континентальное право является дуалистическим (двойственным). Это означает, что в рамках этой правовой системы право делится на публичное и частное, а частное право, в свою очередь, подразделяется на гражданское и торговое, которые являются самостоятельными отраслями, что оформлено отдельными гражданским и торговым кодексами. В то же время англо-американское право является единым (монистичным), что означает, что в нем отсутствует дуализм как таковой. В континентальном праве к отраслям частного права относятся гражданское, торговое и семейное право, а к отраслям публичного права относятся конституционное право, административное, уголовное, финансовое, налоговое право и т. д.

Причинами дуалистического характера континентального права являются как рецепция римского права, так и конкретные исторические условия периода IX–X вв., когда в северном Средиземноморье начала активно развиваться морская торговля. Ее развитие потребовало соответствующего правового оформления заключаемых сделок. Существовавшие в ту эпоху нормы гражданского права (в основном это было римское частное право) не отвечало потребностям торговли. В результате в итальянских городах-республиках, а также на юге Франции с формированием класса купечества начали складываться торговые обычаи. Первоначально они существовали в устной форме, в дальнейшем происходил процесс их постепенной систематизации, который завершился в 1807 г. принятием во Франции первого в истории торгового кодекса. Принятие данного документа ознаменовало окончательное разделение гражданского и торгового права на две самостоятельные отрасли частного права.

Таким образом, можно отметить два основных фактора появления дуализма частного права в континентальной системе: сословная замкнутость феодального общества и специфика профессиональной деятельности купеческого сословия.

Но по мере того, как в европейских обществах постепенно исчезали сословные границы и торговое право начало обслуживать отношения не только внутри замкнутого купеческого сословия, многие торговые нормы и принципы были в дальнейшем восприняты гражданским правом. Это способствовало его обогащению и развитию и явилось фактором, стимулирующим постепенное преодоление дуализма частного права, о чем более подробно будет сказано далее, в конце данной главы, при характеристике тенденции коммерциализации гражданского права.

XVII–XIX вв. ознаменовались буржуазными революциями в ряде стран Европы и Северной Америке, что привело к трансформации феодальных обществ в капиталистические.

С дальнейшим развитием товарно-денежных отношений в условиях капиталистического производства происходили также и серьезные структурные и социально-экономические изменения в обществе. В этих условиях государство все чаще и по все более широкому кругу вопросов вмешивается в сферу частноправовых интересов путем установления определенных правил, которым должна подчиняться экономическая деятельность. В то же время успехи научной и инженерной мысли, титанический труд миллионов людей совершили то, что сейчас принято называть научно-технической революцией, которая, в свою очередь, породила и новые серьезные противоречия: бурный рост производительности труда и увеличение выпуска продукции привели к появлению хронической безработицы и нового, неизвестного человеческому обществу кризиса — кризиса перепроизводства.

В сфере гражданского и торгового права установление нового экономического порядка нашло свое отражение и в провозглашении чрезвычайно прогрессивных для своего времени и основополагающих для создания правовых механизмов регулирования рыночных отношений принципов: 1) формального равенства граждан перед законом; 2) неприкосновенности частной собственности; 3) свободы договора. Это в значительной мере способствовало бурному росту промышленности, увеличению производительности труда, изменению характера производственных отношений и в результате к накоплению богатства одними и обнищанию других.

Провозглашение принципа равенства граждан перед законом юридически закрепило уничтожение феодальных сословий и привилегий, что было чрезвычайно прогрессивным явлением и остается таковым до настоящего времени.

В XX в. были преодолены многие законодательные ограничения дискриминационного характера, нарушающие принцип равенства граждан перед законом. Но в то же время этот принцип имеет в определенной степени декларативный характер, гарантирующий только формальное равноправие граждан. Практическая реализация гражданских прав для малоимущих граждан значительно затруднена в связи с растущим имущественным неравенством в странах рыночной экономики и дороговизной юридической помощи.

Фундаментальным по своему значению является установление в гражданском праве принципа неприкосновенности частной собственности. Данный принцип, защищая частную собственность, обеспечивает стабильность имущественного оборота и придает необратимость совершаемым сделкам. Изначально право частной собственности трактовалось как абсолютное право. Несущественные ограничения правомочий не порождали каких-либо серьезных препятствий в развитии предпринимательства.

В настоящее время развитие экономики и усложнение общественных отношений порождает растущее число ограничений абсолютного характера частной собственности и умножение числа объектов права собственности.

Весьма значительные ограничения правомочий собственников наблюдаются во второй половине XX в., в том числе в связи с развитием экологического движения. Увеличивается количество норм императивного характера, регулирующих отношения собственности. Расширяется круг случаев, когда имущество, принадлежащее собственнику, может быть принудительно выкуплено государством в целях градостроительства, землеустройства, размещения каких-либо объектов, включая военные, т. е. в интересах всего общества. Известны многочисленные примеры национализации государством целых отраслей экономики, например транспорта и добывающих отраслей.

В то же время, несмотря на ограничения правомочий собственника как носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в интересах государства в целом, институт права собственности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник — центральной фигурой в гражданском и торговом обороте.

Определенные ограничения абсолютного права собственности сопровождаются усложнением самого права собственности, т. е. его дифференциацией по различным объектам правоотношений, а также появлением особых новых институтов, ускоряющих переход права собственности по итогам заключаемых сделок. Скажем, формирование института ценных бумаг способствует бурному развитию коллективных форм собственности, например акционерных обществ, и быстроте совершения сделок с различного рода активами.

Принцип свободы договора создает правовые условия для реализации прав собственности. Это означает, что данный принцип предполагает, что участники гражданского и торгового оборота выбирают себе контрагентов и совершенно самостоятельно определяют условия договора. Указанный принцип является фундаментальной предпосылкой развития рыночной экономики и правовой основой конкуренции. Практическая реализация принципа свободы договора основывается на большом массиве диспозитивных норм, регулирующих договорные отношения в процессе не только товарообмена, но и производства.

Одновременно во всех основных правовых системах на практике существуют определенные ограничения принципа свободы договора. В частности, это может быть обусловлено монополизацией экономики и ограничением конкуренции. В таких случаях объективно необходимо вмешательство государства для восстановления свободы договорных отношений.

Кроме того, в условиях кризисного состояния экономики государство вмешивается в хозяйственную сферу, используя различные методы экономической политики для восстановления макроэкономического равновесия, в том числе и посредством национализации определенных предприятий.

Фундаментальными основаниями разделения стран на правовые семьи являются система и иерархия источников права.

Напомним, что под источниками права в юридической науке понимают внешнюю форму выражения правовых норм.

В настоящее время в зарубежных странах сложилась определенная система источников права, которая имеет следующую структуру: закон, судебная практика (в англо-американской системе — в форме судебного спора), обычай, обыкновение, правовая доктрина, международно-правовые документы.

Исторически первым источником права был обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения, длительного фактического применения и санкционирования государством.

Лорд М. Мастил включает в состав lex mercatoria, в частности, следующие элементы:

1) правила международных организаций;

2) обычаи и обыкновения;

3) стандартные формы контрактов2.

Такой документ, как «Инкотермс», подпадает как минимум под одну из указанных категорий, тем более что позиция лорда М. Мастила состоит в том, что понятие lex mercatoria не статично, носит характер открытого перечня и прямо именует его law in action3, поэтому «Инкотермс» в его трактовке, естественно, входит в состав lex mercatoria.

Следующий по хронологии появления вид источников права — это издаваемые государством нормативные правовые акты, роль которых в системе источников права в настоящее время является ведущей.

Источником права в странах главным образом англо-американской правовой семьи является судебный прецедент (конкретное судебное решение по определенному юридическому делу, в соответствии с которым будут разрешаться сходные дела). Ключевым понятием для англосаксонской правовой системы является понятие stare decisis — сокращение латинского выражения Stare decisis et non quieta movere (придерживаться решений и не беспокоить невозмутимых (лат., букв.)). Суть принципа stare decisis — в подчинении нижестоящих судов при вынесении решения вышестоящим судам.

К числу источников права в определенное время и в определенных правопорядках относилась и правовая доктрина, которая могла выражаться в трудах ученых-юристов, на которые в определенной степени можно было ссылаться при разрешении дел.

Признаками источника права обладает и международный нормативный договор.

В настоящее время основу национального права стран романо-германской семьи составляют законы. Именно он — закон и никакой другой источник права — ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи. В странах романо-германского права закон рассматривается не только в узком смысле слова как акт высшего законодательного органа, но и как собирательный термин. Западноевропейская правовая концепция исходит из того, что закон охватывает фактически все письменные юридические акты, а это, значит, и кодексы, и акты правительств, и акты земель и провинций и т. д.

Издание и применение законов в странах романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью. Правда, степень жесткости этого судебного контроля в разных странах далеко не одинакова. Разумеется, виды законов, их классификация в разных странах могут не совпадать. Например, в Испании выделяются органические законы (связанные с основными правами и свободами личности), базовые законы (определяющие порядок, объем, критерии и иные условия делегирования законодательных полномочий исполнительной власти).

В англосаксонской системе права закон (статут) также формально стоит на первом месте. При этом под законом понимаются не только собственно статуты, но и акты Короны, и ассизы, и провизии. Из числа последних наиболее значимыми являются все еще действующие Вестминстерские провизии 1259 г., направленные против произвола крупных феодалов.

Следует иметь в виду, что понимание общего права как исключительно права, создаваемого судьями, а континентальной правовой системы как основанной исключительно на кодифицированных источниках, никогда не было верным4.

Закон на практике отождествляется с нормативным правовым актом, хотя в строго юридическом смысле означает акт, исходящий от высшего законодательного органа страны.

Наряду с конституционными законами в системе нормативно-правовых актов англосаксонского права действуют обычные, или текущие, законы. В странах с федеративным устройством к ним добавляются федеральные законы и законы, принимаемые на уровне субъектов. Кроме того, в странах общего права все законы делятся на публичные (содержат правила общего характера, т. е. рассчитаны на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение) и частные (содержат нормы частного порядка, т. е. касаются вполне определенного круга лиц, например об изменении правового статуса какой-либо категории физических лиц).

В последние десятилетия стало распространенным деление законов на кодифицированные и консолидированные — в зависимости от способа их систематизации. Кроме того, в англосаксонском праве особое место занимают акты толкования законов. Обычно толкование рассматривается как функция судов. В узком смысле это разъяснение судами значения содержащихся в статуте норм. Однако допускается и «видоизменение» норм. В последнем случае они превращаются в акты творения судов и с этой точки зрения скорее относятся уже не к статутному, а к прецедентному праву.

Результатом кодификационных работ являются кодексы. Как было отмечено выше, почти все ныне действующие кодексы были приняты в XIX в.5 Существуют две основные системы построения кодексов — институционная и пандектная. По институционной системе нормы распределяются по книгам: о лицах, о вещах, об обязательствах, о наследовании. По такой схеме построены гражданские кодексы Франции, Испании, латиноамериканских государств. С точки зрения законодательной техники более логична пандектная система, когда есть общая часть (нормы, относящиеся ко всем последующим разделам) и особенная часть. Обычно пандектная система предполагает пять частей: общие положения, вещное право, обязательственное, семейное и наследственное право. Такую структуру имеют Германское торговое уложение, гражданские кодексы Греции, Португалии, Японии, а также России.

Особого внимания заслуживает Французский гражданский кодекс (ФГК) (кодекс Наполеона, принятый в 1804 г.) — первая кодификация гражданского права победившей буржуазии. Его отличает высокий уровень юридической техники, отточенные и ясные формулировки. Он охватывает практически все важнейшие институты гражданского права. Составителям ФГК удалось не только закрепить в нем основные начала товарно-денежных отношений, но и сделать это просто и понятно, мастерски использовав старое римское право. ФГК имеет институциональную структуру, т. е. состоит из трех частей (трех книг), содержащих нормы, регулирующие правовое положение лиц, вещно-правовые и обязательственные отношения.

Естественно, что за 200 лет своего существования ФГК неоднократно изменялся. В первоначальной редакции в настоящее время осталось не более половины статей, около 900 статей пересмотрено, добавлено около 300. Несмотря на некоторое ослабление роли ФГК в системе источников права во второй половине XX в., он остается определяющим нормативным актом мирового уровня. ФГК оказал огромное влияние на развитие гражданского законодательства многих стран. Его нормы почти в дословном виде действуют ныне на Гаити, в Гондурасе, Боливии, Панаме и других латиноамериканских странах. Он был воспринят в Бельгии, Люксембурге, Нидерландах, Испании, Италии, в США (штат Луизиана) и Канаде. Многочисленные заимствования из ФГК встречаются в кодексах даже тех стран, которые находились под воздействием Германского гражданского уложения.

Начиная с 1938 г. кодекс неоднократно реформировался с учетом требований времени: в 1964, 1965, 1970, 1972, 1975, 1985 гг.

В результате в текст кодекса были внесены изменения, касающиеся правового регулирования признания гражданина отсутствующим (Закон от 28 декабря 1977 г. № 77–144, положений книги третьей (титул IX «О товариществах»), Закон от 16 марта 1978 г. № 328).

С 1987 по 1998 г. была осуществлена значительная работа по реформированию статей кодекса и была подготовлена новая редакция ФГК, увидевшая свет в 2000 г.

Законом от 15 сентября 1807 г. введен в действие Французский торговый кодекс (ФТК), изданный в дополнение к ФГК. В нем содержатся специальные правила, регулирующие взаимоотношения между торговцами. При отсутствии этих правил применяются общие правила ФГК. Однако принятый ФТК регулировал не все институты торгового права.

Первоначально ФТК включал 4 книги (648 статей, из которых к концу XX в. осталось около 150). Следовательно, роль ФТК как источника торгового права постепенно снижалась, поскольку основное значение имел уже не сам кодекс, а те нормативные акты, которые дополняли и изменяли его положения. Одна из книг ФТК полностью утратила силу, а другие сохранились в сокращенном виде.

Книга первая кодекса «Общие положения о торговле» имеет 9 разделов: «О коммерсантах», «Об отчетности коммерсантов», «О товариществах» (утратил силу), «О торговом реестре» (утратил силу), «О товарных биржах, брокерах и куртье» (частично утратил силу), «О залоге и комиссионерах», «О доказывании торговых сделок», «О переводном и простом векселе», «О погасительной давности».

В книге второй, посвященной морской торговле, из 13 разделов сохранился только 1 — «О сроках исковой давности».

Книга третья «О несостоятельности и судебном регулировании, санации, а также о банкротстве и других правонарушениях, связанных с несостоятельностью» полностью утратила силу.

Книга четвертая «О торговой юрисдикции» состояла из 4 разделов: «Об организации торговых судов» (утратил силу), «О подведомственности дел торговым судам», «О форме судопроизводства и торговых судах» (утратил силу), «О форме судопроизводства и королевских (апелляционных) судах» (утратил силу).

ФТК явился одной из значительных кодификаций в истории торгового права. Но его влияние на развитие права в целом и торгового права в частности было значительно меньше влияния ФГК. Как следует из вышесказанного, ФТК постепенно терял свое значение, поскольку большинство содержавшихся в нем правовых институтов было выведено за его рамки и регулируется теперь специальными законами.

Неуклонный процесс декодификации торгового права заставил Правительство Франции подготовить и представить в парламент новый проект Торгового кодекса, состоящий из восьми книг, в которых были систематизированы разрозненные законы, регулирующие торговые отношения.

Обновленный Торговый кодекс был введен в действие ордонансом от 18 сентября 2000 г. № 2000–912. Он состоит из 8 книг.

Книга первая «Общие положения торговли» содержит 4 раздела: «О торговых сделках», «О коммерсантах», «О посредниках, комиссионерах, транспортных предприятиях и торговых агентах», «О торгово-промышленных предприятиях».

Книга вторая состоит из 5 разделов: «О предварительном положении Закона от 24 июля 1966 г.», «О специальных положениях, относящихся к различного рода торговым товариществам», «Об общих положениях различных торговых объединений», «О собранных вместе разрозненных санкциях, содержащихся в Законе от 24 июля 1966 г.», «Об объединениях, основанных на экономических интересах». Кроме того, книга вторая содержит также положения, касающиеся европейских объединений по экономическим интересам (Закон от 13 июля 1989 г.).

Книга третья «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках» содержит 3 раздела. Разделы первый и второй кодифицируют законы от 5 июля 1996 г., от 25 июня 1841 г. и от 3 июля 1861 г., регулирующие распродажу товаров, продажу уцененных товаров, товаров через магазины при предприятии, с выставок, на ярмарках, продажи со склада и с публичных торгов. Третий раздел содержит нормы, регулирующие контрактные эксклюзивные оговорки при купле-продаже через дистрибьюторов.

Книга четвертая «О свободе цен и конкуренции» содержит положение Декрета от 1 декабря 1986 г., отменившего прежнее законодательство о свободе конкуренции и цен. Данный декрет предоставил Правительству право по своему усмотрению издавать постановления относительно цен и торговли. Кроме того, в данной книге имеются положения о нечестной конкуренции, запреты на некоторые виды конкурентной деятельности и др.

Книга пятая «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях» состоит из 2 разделов. Первый раздел содержит нормы, регулирующие обращение простого и переводного векселя. Второй раздел регулирует правоотношения, связанные с предоставлением кредита, оформлением залога, закладом инструментов и производственного оборудования.

Книга шестая «О спорах предприятий» включает 2 раздела: «О предупреждении и урегулировании споров» и «О банкротстве и оздоровлении деятельности предприятий по решению суда». Содержанием данной книги являются Закон от 25 января 1985 г. № 85–98 «Об оздоровлении деятельности предприятия по решению суда» и Декрет от 27 декабря 1985 г. № 85–1388 «О судебном урегулировании и ликвидации имущества предприятий».

Книга седьмая «Об организации торговли» состоит из 3 разделов. Первый раздел «О торгово-промышленных палатах» включает в себя Закон от 9 апреля 1898 г. «О торговых палатах» и Закон «О торговой юрисдикции». Второй раздел «О промышленном оборудовании» систематизирует ряд статей Закона от 27 декабря 1973 г. № 73–1193, который регулирует торговую и ремесленную деятельность и направлен на защиту мелкого предпринимательства. Третий раздел является кодификацией Ордонанса от 22 ноября 1967 г. № 67–808, который регулирует торговлю на национальных ярмарках.

Книга восьмая «О некоторых профессиональных должностных лицах» систематизирует положения Закона от 25 января 1985 г. № 85–99, регулирующего деятельность судебных администраторов и других должностных лиц при ликвидации предприятия.

Книга девятая регулирует торговые отношения заморских территорий Франции.

В ФРГ законы стоят на высшей ступени иерархии источников германского частного права и подразделяются на кодифицированные и специальные законодательные акты.

В основе гражданского и торгового законодательства ФРГ лежит Основной закон (Конституция) ФРГ6 от 23 мая 1949 г., принятый Парламентским советом и ратифицированный всеми землями ФРГ, за исключением Баварии, но распространяющий действие и на нее, а с 3 октября 1990 г. ставший Конституцией объединенной ФРГ.

Согласно ст. 14 (2) Основного закона ФРГ, изъятие собственности может быть произведено только на основе закона, который регулирует вид и объем компенсации. Это означает, что в ФРГ законодатель обязан самостоятельно принимать решение об объеме компенсации. Р. Книпер и Й. Шрамм отмечают, что в случае изъятия собственности из-за проведения трамвайной линии в ФРГ правление города или поселка, которые приняли планы о ее проведении, должно решить вопрос о компенсации собственникам, которые в процессе строительства потеряют свою собственность7.

Роль судебной практики как инструмента правового воздействия на общественные отношения на территории ФРГ достаточно спорна. С одной стороны, принадлежность правопорядка ФРГ к романо-германской системе права обусловила отрицание значения судебной практики в качестве источника права. Тем не менее нельзя отрицать ее роль в качестве инструмента для аргументации правовых решений и что бо́льшую часть действующего права можно обнаружить именно в судебных решениях. При предметном рассмотрении германского гражданского и торгового права обсуждается вопрос о возможности восполнения судом пробелов действующего законодательства8.

В силу федеративного государственного устройства ФРГ разумно рассматривать вопрос о соотношении норм федерального уровня и уровня земель.

Согласно ч. 1 ст. 70 Основного закона ФРГ, земли имеют право законотворчества, поскольку Основной закон не наделяет законодательными полномочиями федеральные органы законодательной (представительной) власти ФРГ. Ей корреспондирует ст. 30 Основного закона, согласно которой осуществление государственных полномочий и выполнение государственных задач принадлежит землям ФРГ, поскольку Основной закон не устанавливает или не допускает иного регулирования.

Вместе с тем ст. 31 однозначно указывает на приоритет федерального права над правом земель.

Большинство немецких юристов считают построенную на этих нормах Основного закона формулу германского федерализма отдающей приоритет землям ФРГ9. Иное мнение высказывает профессор Р. Штеттнер10.

В соответствии с положениями Основного закона ФРГ юридически существует два способа разграничения предметов ведения и полномочий между федерацией и землями:

1) исключительная компетенция федерации — земли ФРГ обладают в этой сфере полномочиями на законодательство лишь тогда и постольку, когда и поскольку они прямо управомочены на это федеральным законом (ст. 71 Основного закона ФРГ);

2) исключительная компетенция земель — земли ФРГ обладают полномочием на законодательство лишь тогда и поскольку, когда и поскольку федерация не пользуется своими законодательными правами.

Федерация обладает исключительной компетенцией, в частности, по следующим вопросам:

‒ торговое единство территории, договоры о торговле и судоходстве, свобода товарного обращения, оборот товаров и платежей с заграницей;

‒ правовое положение и федеральных корпораций публичного права;

‒ правовая охрана промышленной собственности, авторское право и издательское право. В соответствии с положениями ст. 74 (1) Конституции ФРГ к федеральной компетенции отнесены: гражданское право, хозяйственное право (горное дело, промышленность, энергетическое хозяйство, ремесла, кустарная промышленность, торговля, банковское и биржевое дело, частное страхование), право принудительного отчуждения, поскольку оно касается дел, упомянутых в ст. 73 и 74 указанного документа;

‒ передача земель, природных богатств и средств производства в общественную собственность или в другие формы общественного хозяйства;

‒ предотвращение злоупотреблений экономической властью;

‒ сделки в отношении земельных участков, земельное право (без права участия в освоении земли) и сельскохозяйственная аренда, жилищное дело, населенные пункты и дома на праве личной собственности.

В ФРГ, как и во Франции, сохраняется дуалистическая система частного права, представленная Германским гражданским уложением 1896 г. (ГГУ) и Германским торговым уложением 1897 г. (ГТУ).

ГГУ построено по пандектной системе и состоит из пяти книг.

Книга первая «Общая часть» включает 7 разделов: «Лица», «Вещи», «Сделки», «Сроки», «Исковая давность», «Осуществление прав. Самозащита. Самопомощь», «Поручительство».

Книга вторая «Обязательственное право» также состоит из 7 разделов: «Содержание обязательств», «Обязательства из договоров», «Прекращение обязательств», «Уступка требования», «Перевод долга», «Множественность должников и кредиторов», «Отдельные виды обязательств» (в этом разделе содержатся, в частности, нормы о купле-продаже, мене, найме, аренде, ссуде, займе, подряде, поручении, хранении, простом товариществе, неосновательном обогащении, деликтах и др.).

Книга третья «Вещное право» включает 8 разделов: «Владение», «Общие положения о правах на земельные участки», «Собственность», «Право застройки» (утратил силу), «Права на чужие вещи», «Право преимущественной покупки», «Право удержания», «Ипотека. Вещный долг. Рентный долг».

Книга четвертая «Семейное право» включает 3 раздела: «Гражданский брак», «Родство», «Опека».

Книга пятая «Наследственное право» состоит из 9 разделов: «Очередность наследования», «Правовое положение наследника», «Завещание», «Договор о наследстве», «Обязательная доля», «Устранение от наследования недостойных наследников», «Отказ от принятия наследства», «Свидетельство о наследовании», «Покупка наследства».

ГГУ в 2001 г. было радикально обновлено, и в настоящее время оно действует в редакции от 23 июля 2013 г.

ГГУ было задумано как основной законодательный акт Германской империи в области частного права и исходило из тех же принципов, что и ФГК 1804 г.: формального равенства лиц перед законом, свободы договора и неприкосновенности частной собственности.

Однако, в отличие от ФГК, ГГУ являлось правовым документом другой социально-экономической эпохи (оно принято в 1896 г.) и представляло собой значительный шаг в развитии гражданского права.

С точки зрения юридической техники и способа изложения норм ГГУ имеет пандектную структуру и содержит предписания общего характера, т. е. в большинстве случаев формулируются основные принципы гражданского права; материал уложения располагается по научно и логически обоснованной системе, более строгой и четкой, чем в ФГК. Другой характерной особенностью ГГУ является, по выражению самих немецких юристов, «каучуковость» его норм. Это означает, что положения ГГУ позволяют неопределенную трактовку их содержания. Такая особенность данного документа имеет неоднозначную оценку среди специалистов. Существуют две противоположные точки зрения по этому вопросу. Согласно первой точке зрения «каучуковость» норм позволяет экономить на нормотворчестве и применять уже существующие нормы к урегулированию вновь появляющихся правоотношений. Согласно другой точке зрения указанная особенность документа создает возможности для судейского произвола.

ГТУ 1897 г., как и ГГУ, состоит из пяти книг.

Книга первая «Торговые сословия» состоит из 8 разделов: «Коммерсанты», «Торговые реестры», «Торговая фирма», «Торговые книги» (утратил силу), «Прокура и торговые полномочия», «Торговые служащие и ученики», «Торговые представители», «Торговые маклеры».

Книга вторая «Торговые товарищества и негласное товарищество» состоит из 3 разделов: «Полное товарищество», «Коммандитное товарищество», «Негласное товарищество».

Книга третья «Торговые книги» регулирует вопросы ведения бухгалтерского учета.

Книга четвертая «Торговые сделки» регулирует отдельные торговые сделки.

Книга пятая «Заморская торговля» посвящена регулированию вопросов морской торговли.

За прошедшие годы ГТУ, как и ГГУ, не раз изменялось и дополнялось, значительный массив законов, регулирующих торговые отношения, выделен из него и в настоящее время существует в виде отдельных законодательных актов.

Сегодня ГТУ 1897 г. действует в редакции от 4 октября 2013 г.

Помимо ГГУ 1896 г. и ГТУ 1897 г. важное значение имеют отдельные законы, например Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г.; Закон о запрещении ограничения конкуренции 1957 г. (в редакции 1990 г.); Положение о несостоятельности 1994 г. и другие акты нормативного характера, которые играют существенную роль в качестве источников гражданского и торгового права ФРГ. В целом такого рода законы издаются на трех уровнях: на федеральном уровне, на уровне земель и на уровне общин.

Украинское гражданское и торговое законодательство также построено на основе пандектной системы.

Часть 5 ст. 225 Хозяйственного кодекса Украины предоставляет сторонам гражданско-правового обязательства право по взаимному согласию заранее определить согласованный размер убытков, подлежащих возмещению; Гражданский кодекс Украины такой возможности не предусматривает. Хозяйственный кодекс Украины исходит из возможности применения зачетной неустойки, устанавливая возможность взимания штрафной неустойки исключительно для денежных и отдельных видов неденежных обязательств (ст. 229, 232), тогда как Гражданский кодекс Украины делает возможным взимание штрафной неустойки для любых гражданско-правовых обязательств (ст. 624). В свою очередь, в отношении взимания пеней Хозяйственный кодекс Украины предусматривает возможность их применения в случае несвоевременного исполнения (неисполнения) любых гражданско-правовых обязательств (ст. 230 и 231), а Гражданский кодекс Украины ограничивает указанную возможность исключительно денежными обязательствами (ч. 3 ст. 549) и т. д. Хозяйственно-правовая ответственность при осуществлении железнодорожных грузовых перевозок предполагает применение также отдельных норм Гражданского кодекса Украины и других законодательных и административных актов (Законов Украины «О транспорте» и «О железнодорожном транспорте», Устава железных дорог Украины), но в рамках и пределах, определяемых нормами Хозяйственного кодекса Украины11.

Статья 13 Конституции Республики Беларусь (РБ) от 15 марта 1994 г. № 2875-XII12 провозгласила равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантировала равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности.

Гражданским законодательством Беларуси регулируются правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Специфика гражданского законодательства Беларуси состоит, в частности, в том, что объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей (ассоциации и союзы) относятся не просто к категории юридических лиц, но обладают статусом субъектов предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 44 Гражданского кодекса (ГК) РБ).

Что же касается законодательства о сделках, следует отметить следующие отличия белорусского гражданского законодательства от российского.

Прямо разрешено использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон сделки (п. 2 ст. 161 ГК РБ)13, однозначно закрыт перечень вещных прав (п. 1 ст. 217 ГК РБ)14, национализация признается в числе юридических оснований прекращения права собственности (ст. 236 и 245 ГК РБ).

Деятельность лиц, регулируемая в соответствии с положениями Гражданского кодекса Республики Беларусь, разделена на ремесленную и предпринимательскую. Предпринимательской является самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Однозначно в юридическое понятие предпринимательской деятельности не входят все виды деятельности, относящиеся к ремесленной, и деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма, деятельность физических лиц по использованию собственных ценных бумаг, банковских счетов в качестве средств платежа или сохранения денежных приобретений, а также разовая реализация физическими лицами на торговых местах на рынках и (или) в иных местах, на которых торговля может осуществляться в соответствии с законодательством, произведенных, переработанных либо приобретенных ими товаров (за исключением подакцизных товаров, товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками), отнесенных к товарным группам, определенным законодательством, адвокатская деятельность, частная нотариальная деятельность, деятельность физических лиц, осуществляемая ими самостоятельно без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам по оказанию услуг по выращиванию сельскохозяйственной продукции, дроблению зерна, выпасу скота, репетиторству, чистке и уборке жилых помещений, дневному уходу за детьми, сдаче внаем (поднаем) жилых помещений, кроме предоставления мест для краткосрочного проживания.

К ремесленной деятельности отнесены деятельность физических лиц по изготовлению и реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг с применением ручного труда и инструмента, в том числе электрического, осуществляемая самостоятельно, без привлечения иных физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам и направленная на удовлетворение бытовых потребностей граждан.

Споры с участием индивидуальных предпринимателей15, как и с участием юридических лиц, рассматриваются, согласно абз. 2 п. 2 ст. 10 ГК РБ, в особом порядке (обязательный претензионный порядок досудебного урегулирования спора). Кроме того, согласно п. 2 ст. 22 ГК РБ, к предпринимательской деятельности граждан без образования юридического лица по общему правилу применяются положения Гражданского кодекса Республики Беларусь о коммерческих организациях. Пункт 3 той же статьи содержит важную оговорку: гражданин, нарушающий правило Гражданского кодекса об обязательной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, теряет возможность оспаривать заключенные им сделки на основании факта отсутствия у него статуса индивидуального предпринимателя. К сделкам, заключенным предпринимателем таким способом, применяются правила, установленные законодательством для предпринимательской деятельности.

Пункт 1 ст. 22 ГК РБ управомочивает белорусского законодателя ограничивать количество физических лиц, привлекаемых индивидуальным предпринимателем на договорной основе для целей осуществления предпринимательской деятельности.

Законодательством может быть предусмотрено ограничение предпринимательской деятельности гражданина на срок до 3 лет (ст. 31 ГК РБ).

Статья 24 ГК РБ содержит особенности признания индивидуального предпринимателя банкротом.

Среди актов, регулирующих общие вопросы предпринимательской деятельности, необходимо отметить Законы Республики Беларусь от 1 июля 2010 г. № 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства»16, от 9 декабря 1992 г. № 2020-XII «О хозяйственных обществах»17, от 13 июля 2012 г. № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)»18, от 23 февраля 2009 г. № 929 «О Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»19 и др.

В соответствии с положениями Закона Республики Беларусь «О предпринимательстве в Республике Беларусь» установлен общий правовой режим осуществления предпринимательской деятельности, порядок регистрации, преобразования и ликвидации субъектов предпринимательской деятельности, права, обязанности и ответственность субъектов предпринимательства, установлены государственные гарантии, меры государственной защиты, поддержки и регулирования предпринимательства в Республике Беларусь.

В сферу действия данного нормативного акта входит определение юридических и организационных основ государственной поддержки малого и среднего предпринимательства, создание благоприятных условий для его развития.

В правовом регулировании гражданско-правовых и торговых отношений на территории Беларуси существенную роль играют акты Президента Республики Беларусь, в частности Декрет Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», Декрет Президента Республики Беларусь от 14 июля 2003 г. № 17 «О лицензировании отдельных видов деятельности», Указ Президента Республики Беларусь от 12 ноября 2003 г. № 508 «О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)», Указ Президента Республики Беларусь от 14 сентября 2006 г. № 575 «О порядке распоряжения государственным имуществом».

Место международных договоров в правовой системе Республики Беларусь определено ст. 8 Конституции Республики Беларусь 1994 г.20 Согласно данной правовой норме, белорусским правопорядком признается приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивается соответствие им белорусского законодательства.

Беларусь в соответствии с нормами международного права может на добровольной основе входить в межгосударственные образования и выходить из них.

Не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции.

Место международных договоров относительно законов Республики Беларусь может быть установлено на основе анализа ст. 116 Конституции, согласно которой Конституционный Суд дает заключения, в частности, о следующем:

‒ о соответствии законов, декретов, указов Президента, международных договорных и иных обязательств Республики Беларусь, Конституции и международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь;

‒ о соответствии актов межгосударственных образований, в которые входит Республика Беларусь, указов Президента, изданных во исполнение закона, Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь, законам и декретам;

‒ о соответствии постановлений Совета Министров, актов Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда, генерального прокурора Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь, законам, декретам и указам;

‒ о соответствии актов любого другого государственного органа Конституции, международно-правовым актам, ратифицированным Республикой Беларусь, законам, декретам и указам.

Таким образом, положения Конституции Республики Беларусь:

1) различают международные обязательства Беларуси; международно-правовые акты, ратифицированные Республикой Беларусь; общепризнанные принципы международного права; акты межгосударственных образований, в которые входит Беларусь;

2) устанавливают приоритет Конституции Республики Беларусь перед международными договорами Республики Беларусь, международными договорными обязательствами Республики Беларусь, актами межгосударственных образований, в которые входит Республика Беларусь;

3) устанавливают определенную иерархию источников международного права: международно-правовые акты, ратифицированные Республикой Беларусь; акты межгосударственных образований.

Не вполне ясен правовой статус международных договорных обязательств Беларуси. Представляется очевидным лишь то, что речь идет о договорах и сделках частноправового характера, где Республика Беларусь выступает одной из сторон.

Дискуссионным также является правовой статус общепризнанных норм международного права в системе белорусского правопорядка. Л. В. Павлова представила следующую схему иерархического соотношения нормативных правовых актов, являющихся составной частью правовой систему Республики Беларусь:

1) общепризнанные принципы международного права;

2) Конституция Республики Беларусь;

3) ратифицированные Республикой Беларусь международные договоры;

4) международные обязательства Республики Беларусь, вытекающие из договоров, не подлежащих ратификации, и обычных норм международного права (наряду с законами, декретами, указами Президента);

5) акты межгосударственных образований, участником которых является Беларусь21.

А. И. Зыбайло, указывая на то, что право Конституционного Суда Республики Беларусь в соответствии со ст. 9 Закона о Конституционном Суде признавать утратившими силу международные договорные обязательства Беларуси в силу их несоответствия Конституции вступает в противоречие с одним из общепризнанных принципов международного права — pacta sunt servanda (международные договоры должны соблюдаться)22, также признает публично-правовой характер международных обязательств Республики Беларусь.

Что касается приоритета общепризнанных норм международного права над Конституцией Беларуси, А. И. Зыбайло указывает на то, что хотя признание приоритета общепризнанных (обычных) норм международного права не входило в намерение законодателя, есть основания предположить, что в Республике Беларусь общепризнанные нормы о правах человека стоят по крайней мере на уровне конституционных норм23. Так же, как и Л. В. Павлова, А. И. Зыбайло отводит ратифицированным международным договорам следующее после Конституции место.

Что касается подписанных, но не ратифицированных Республикой Беларусь международных договоров, А. И. Зыбайло считает целесообразным пользоваться не юридическим принципом lex posterior derogat priori (последующий акт отменяет предыдущий (лат. )), а таким вариантом непосредственного применения, как совместное применение24. К этой категории международных договоров относится и договор к Энергетической хартии, который в настоящее время подписан от имени Беларуси, но не ратифицирован ею и применяется на временной основе. К сказанному остается лишь добавить, что Беларусь является участницей Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров, которая прямо указывает на временное применение такого договора.

Закон Республики Беларусь от 23 июля 2008 г. № 421-З «О международных договорах Республики Беларусь»25 устанавливает порядок заключения, вступления в силу, регистрации, хранения, исполнения, приостановления действия и прекращения международных договоров Беларуси.

Международные договоры межведомственного характера не должны содержать положений, устанавливающих иные правила, чем те, которые содержатся в законах Республики Беларусь, декретах и указах Президента, постановлениях Совета Министров, и регулировать вопросы, относящиеся только к сфере регулирования законами Республики Беларусь, декретами и указами Президента РБ, постановлениями Совета Министров, но не урегулированные законами Республики Беларусь, декретами и указами Президента РБ, постановлениями Совета Министров26.

Беларусь является государством — участником Вашингтонской конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, 18 марта 1965 г. и вступившей в юридическую силу 14 октября 1966 г. в соответствии с данной Конвенцией инвестиционные споры с иностранным элементом с участием в качестве одной из сторон Республики Беларусь в случае соответствия их критериям данной Конвенции будут рассматриваться в образованном в соответствии с ней Международным Центром по Урегулированию Инвестиционных Споров. Вместе с тем Беларусь не является ни членом Всемирной торговой организации, ни участником Энергетической Хартии и Договора к Энергетической Хартии.

Положения п. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 г.27 прямо относит международные обязательства Казахстана к действующему праву Казахстана. Пункт 3 той же статьи придает нормам международного договора высшую юридическую силу (после Конституции Казахстана) и прямое действие, если согласно нормам международного договора для вступления его в силу не требуется издания нового закона. Что же касается принципов и норм международного права, в ст. 8 Конституции сказано лишь об их уважении.

Ратифицированные Казахстаном международные договоры имеют приоритет перед ее законами согласно п. 3 ст. 4 Конституции Казахстана 1995 г. и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. По законодательству Казахстана международные договоры, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют непосредственно, например соглашения об избежании двойного налогообложения. Это отражено в письме Главной налоговой инспекции Министерства финансов Казахстана от 8 августа 1996 г. № 12–12–4–8/4162 «О международных договорах об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество между Правительством Республики Казахстан и правительствами других государств»28.

Казахстаном не ратифицирована Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

При этом Казахстан является государством — участником Вашингтонской конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 18 марта 1965 г. и вступившей в юридическую силу 14 октября 1966 г.

Г. А. Василевич в своем выступлении на II Публичных чтениях, прошедших 3 декабря 2012 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП) обратил внимание на отсутствие в Конституции Казахстана принципа непридания закону обратной силы29.

Гражданский кодекс Казахстана опирается на Модельный кодекс государств — участников СНГ, в отличие от азербайджанского Гражданского кодекса, опиравшегося на ГГУ.

17 февраля 2011 г. вступил в юридическую силу Закон Азербайджана от 21 декабря 2010 г. «О нормативных правовых актах»30. Напомним, что, согласно ст. 148.1 Конституции Республики Азербайджан 1995 г., иерархия инструментов правового воздействия на общественные отношения такова:

1) собственно Конституция Азербайджана;

2) акты, принятые референдумом;

3) законы Азербайджана;

4) указы Президента Азербайджана;

5) постановления Кабинета Министров Азербайджана;

6) нормативные акты центральных органов исполнительной власти.

В соответствии с положениями ст. 3 указанного закона, к актам нормативного характера Азербайджана относятся:

‒ постановления Конституционного Суда Азербайджана, принятые на основании п. 1–6, 8 ч. III и ч. IV ст. 130 Конституции Азербайджана;

‒ постановления, инструкции и разъяснения Центральной избирательной комиссии Азербайджана;

‒ постановления местных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления;

‒ постановления Центрального банка Азербайджана;

‒ решения Национального совета телевидения и радио;

‒ решения Судебно-правового совета.

В англо-американской правовой системе (системе общего права) правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые и торговые отношения в целом не кодифицированы (прежде всего это касается Англии).

Статутное право Англии образуют действующие несистематизированные законы. Среди основных можно назвать следующие законы: «О продаже» (1979 г.), «Об исковой давности» (1980 г.), «О передаче имущества и услуг» (1982 г.), «Об арендной плате» (1984 г.), «Об авторском праве, промышленных образцах и патентах» (1988 г.), «О компаниях» (2006 г.) и многие другие.

В силу членства Великобритании в Европейском союзе ее статутное право эволюционирует под влиянием гражданского и торгового законодательства Европейского союза. В результате ежегодно прибавляется около 80 новых статутов и несколько сотен новых сборников как по действующему, так и по европейскому праву. Наряду с законами (статутным правом) важным источником, регулирующим частноправовые отношения, является делегированное законодательство: «подзаконные» нормативно-правовые акты, принимаемые правительственными организациями. Необходимость принятия такого рода актов обычно определяется текстом соответствующего закона. В то же время суд вправе отменить норму делегированного права, если установит, что она была принята с превышением полномочий, предоставленных данному правительственному органу или были допущены процедурные нарушения. В соответствии с законом «О Европейском союзе» 1972 г., право Европейского союза имеет прямое действие на всей территории Великобритании и превалирует в случае противоречия над нормами национального законодательства.

Конституция США 1787 г. имеет на территории США прямое действие, и, в отличие от Англии, суды при толковании казусов обращаются непосредственно к ее тексту. В прецедентном массиве США существует большой диапазон в выборе вариантов судебных решений и большая гибкость в выборе санкций. Принципиальная часть работы по формированию спора как источника федерального права падает на долю Верховного Суда, решения которого составляют действующее конституционное право31.

Приоритет Конституции США перед всеми законами США впервые был подтвержден прецедентом, созданным в деле Marbury v. Madison (1803 г.)32. Таким образом, любой закон или его часть, а равно юридически обязывающее постановление органа государственной власти (судебное или административное), противоречащее Конституции США, не подлежит применению. В решении Верховного Суда США по спору Bush v. Gore (2000 г.)33 было указано, что штаты США не полностью свободны в своих действиях и их суверенитет ограничен их союзом с другими штатами.

Конституция США состоит из семи статей. Статья I посвящена законодательной власти, ст. II — исполнительной власти, ст. III — судебной власти. Обращает на себя внимание отсутствие статьи, регулирующей правовой статус административных органов. В Конституции США также содержится указание на нее как на высший закон страны (ст. VI). Разделы ст. VII Конституции США содержат десять принятых в 1791 г. поправок, которые именуются Биллем о правах. В 1868 г. была принята новая, четырнадцатая поправка к Конституции США, требующая от штатов обеспечения адекватной судебной защиты и одинаковой защиты законом граждан США.

Раздел 8 ст. I Конституции США относит торговлю (как торговлю между штатами, так и международную торговлю, а равно торговлю с индейскими племенами) к полномочиям Конгресса34.

Конституция США ничего не говорит о том, «является или нет обычное международное право частью права, как оно соотносится с конституционными положениями и политическими институтами; представляет ли оно собой федеральное право или право штатов; имеют ли федеральные суды юрисдикцию по рассмотрению споров и противоречий, возникающих на основе международного права. Конституция также не определяет соотношение международных договоров и обычного права друг с другом… Ее положения не содержат прямых указаний для судов относительно того, каким правом должны руководствоваться судьи в случае, когда акты Конгресса или действия Президента вступают в противоречие с положениями международных договоров и принципами международного права»35.

Как известно, термин «международное частное право» был впервые предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Дж. Стори36 в монографии «Комментарий к конфликту законов»37. Следует отметить, что автором имелись в виду именно нормы о применении правопорядка того или иного штата США, поскольку штаты (англ.: states) мыслились именно как государства, а не как административно-территориальные единицы.

У. Бернам в своем труде «Правовая система США» подтверждает данный факт, отмечая, что, по сути, США — это страна, включающая в себя 51 государство — 50 различных государственных механизмов и 1 общефедеральный. Автор также отмечает, что «…было бы правильнее назвать книгу “Правовые системы Соединенных Штатов”»38. В частноправовом смысле это особенно верно, поскольку штаты США характеризуются наличием разнообразного гражданского законодательства. Хрестоматийным примером является штат Луизиана, частное право которого строится на основе континентальной правовой системы, тогда как остальные штаты США основаны на системе общего права39. Данным примером различия между правовыми системами различных штатов США отнюдь не исчерпываются40. Известный советский и российский исследователь С. В. Черниченко отмечал, что «…в ряде случаев Правительство США не решалось стать участником международных договоров, ссылаясь на то, что те или иные вопросы их осуществления входят в компетенцию штатов, или испытывало трудности с реализацией международных договорных обязательств по вопросам, отнесенным к компетенции штатов»41.

Право США, так же как и английское право, в качестве основных источников включает обычаи и традиции; законодательство, которое в широком смысле называется статутным правом; прецедентное право. В то же время важнейшее отличие американской правовой системы от английской заключается в предопределяющем значении Конституции США как основного источника права. Важной особенностью правового регулирования гражданских и торговых отношений является также и то, что большинство вопросов относится к компетенции штатов, что ведет к неодинаковому регулированию однотипных отношений в рамках одного государства. В конце XIX в. необходимость обеспечить единообразие правового регулирования стала очевидной. Концентрация капитала, переход к империалистической стадии развития, усиление рабочей миграции между штатами создали объективные предпосылки учреждения в 1892 г. Национальной конференции уполномоченных по унификации права штатов. Усилиями уполномоченных были подготовлены проекты целого ряда единообразных законов: о ценных бумагах (1896 г.), о продаже (1906 г.), о коносаментах (1909 г.) и др. Унификация отдельных институтов торгового права не решила проблему в целом. В 1952 г. был опубликован первый официальный текст Единообразного торгового кодекса США (ЕТК). Как и все другие единообразные законы, он был рекомендован законодательным органам штатов. Пенсильвания стала первым штатом, одобрившим его. С 1974 г. он действует — правда, со значительными изъятиями — даже в штате Луизиана (законодательство которого относится к романо-германской правовой системе).

Безусловно, благодаря принятию ЕТК в 1958 г. определенная степень унификации норм торгового права была достигнута, однако подлинного единообразия достичь не удалось. Во-первых, потому что ныне существует несколько официальных текстов ЕТК, и в разных штатах он действует в разных редакциях. Более того, даже там, где формально действует один и тот же официальный текст, существуют большие расхождения в силу того, что законодатель штата, одобряя ЕТК, вносил в него изменения. Более других пересмотру подвергался разд. 9 «Обеспечение сделок» (уже к концу 1960-х гг. в него было внесено 337 поправок). Во-вторых, это не традиционный кодекс, к которому привыкли европейцы. В ЕТК отсутствуют многие институты торгового права, а те, которые включены, не раскрываются всесторонне. Следовательно, применять его можно только вместе с другими нормами прецедентного и статутного права. По структуре его также нельзя причислить ни к одной из известных систем. ЕТК состоит из разделенных на статьи 10 разделов: «Общие положения», «Продажа», «Торговые бумаги», «Банковские депозиты и инкассовые операции», «Аккредитивы», «Комплексное отчуждение», «Складские свидетельства, коносаменты и другие товарораспорядительные документы», «Ценные бумаги», «Обеспечение сделок (продажа причитающихся платежей, договорных прав и бумаг на недвижимость)», «Вступление в силу и отмена других законов».

Как уже было отмечено, ЕТК не является завершенной кодификацией гражданского права и не охватывает всех институтов торгового права. Он регулирует только ряд основных для гражданского и торгового оборота институтов. Но в пределах содержащихся в нем унифицированных норм, единообразно регулирующих перечисленные правоотношения, ЕТК отличается чрезвычайно подробной регламентацией.

Фундаментальными принципами ЕТК являются добросовестность и коммерческая разумность. В разд. 1 («Общие положения») добросовестность определяется как «фактическая честность в поведении или сделке, о которых идет речь» (ст. 201–1, п. 19). Что касается коммерсантов, деятельность которых главным образом и регулируется кодексом, понятие «добросовестность» означает «фактическую честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного поведения торговых дел» (ст. 2–103, п. 1, подп. b). Таким образом, ЕТС исходит из такого понятия добросовестности, которое характеризует профессиональную деятельность коммерсанта или лица, которое должно обладать необходимыми профессиональными знаниями и навыками.

Еще одним базовым принципом кодекса является ведение дел с соблюдением коммерческой разумности. ЕТК не раскрывает понятие коммерческой разумности, но этот термин очень часто используется. В некоторых случаях в ЕТК содержатся указания на то, какие действия сторон в обязательстве должны рассматриваться как коммерчески неразумные. Например, продажа большего количества товара, чем было очевидно необходимо для обеспечения погашения долга, не является коммерчески разумным действием (ст. 7–108, п. 1).

Кодекс разрешает субсидиарное применение общих принципов общего права и права справедливости. Согласно ЕТК, принципы общего права и права справедливости, включая торговое право и нормы права о способности заключать договоры, о принципале и агенте и другие нормы подлежат применению, поскольку это не исключено специальными постановлениями кодекса.

Кроме ЕТК, большую роль играют такие акты федерального статутного права США, такие как антитрестовские законы Шермана 1890 г., Клейтона 1914 г., Закон о федеральной торговой комиссии 1914 г., Закон о патентах 1952 г., Закон об авторском праве 1976 г.

На уровне отдельных штатов, кроме ЕТК США, принятого законодательными собраниями каждого штата в соответствующей редакции, особо важное значение имеет законодательство штатов о предпринимательских корпорациях (например, Закон о предпринимательских корпорациях штата Нью-Йорк от 1 сентября 1963 г., Общий закон о корпорациях штата Делавэр).

Соотношение источников права по юридической силе и различия между ними менялись исторически и территориально. Так, с конца XIX в. наблюдается процесс ослабления роли закона, хотя число законов все увеличивается с одновременным усилением роли актов исполнительной власти. Невиданная по масштабам нормотворческая деятельность органов исполнительной власти приходится на период с конца 1940-х по 1970-е гг. Появляется даже понятие «делегированное законодательство». Ордонансом правительства, а не законом (!) во Франции в 1967 г. вводится новый вид юридического лица — группа с общей экономической целью. Очевидно, повышение роли административных актов непосредственно связано с активизацией государства в хозяйственных отношениях. В той же Франции только в области ценообразования за период 1945–1975 гг. было принято 26,5 тыс. постановлений, не считая министерских циркуляров. Не только вмешательство государства породило делегированное законодательство. Другая объективная причина этого явления — необходимость конкретизировать, уточнять, истолковывать законы.

На федеральном уровне в Канаде принято большое количество нормативных правовых актов, относящихся к источникам частноправовых отраслей.

Все они в той или иной степени заменяют нормы обычного права, формируя обособленную (от британской) правовую канадскую систему42.

К федеральной компетенции относится лишь незначительная часть объектов правового регулирования. Согласно ст. 92, 92-А, 93, 94, 94-А, 95 Конституционного акта 1867 г., к компетенции законодательных собраний провинций отнесены законы в области денежных займов провинций; учреждения должностей служащих провинций и назначения на эти должности; управления и продажи общественных земель, древесины и леса; управления и обслуживания больниц и благотворительных учреждений; лицензирования магазинов, салонов, таверн; работы на предприятиях местного значения; регистрации компаний провинциального значения; бракосочетания; собственности и гражданских прав в провинции; судопроизводства в гражданских судах; вообще всех дел местной или частной природы в провинции; исследований для невозобновляемых природных ресурсов в провинции; развития, сохранения и управления невозобновляемыми природными ресурсами, включая законы относительно нормы первичного производства; развития относительно сохранения и управления услугами в провинции для производства электрической энергии; образования; сельского хозяйства в провинции; иммиграции в провинции.

Таким образом, большая часть цивилистических институтов канадского права носит исключительно провинциальный характер.

Гражданский кодекс провинции Квебек является уникальным по своей правовой природе, поскольку на федеральном уровне отсутствует нормативный акт, регулирующий сходные отношения. Несмотря на очевидную связь с французским правом, Гражданский кодекс Квебека не воспринял признаваемого французской правовой традицией дуализма гражданского и торгового права.

Судебная практика в странах континентального права имеет неодинаковую правовую силу.

Во Франции судебная практика формально не является источником права, но фактически она имеет силу источника права. Так, ст. 5 ФГК запрещает судьям при вынесении решения по конкретному делу принимать предписания общего характера. В то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или неточности закона. Указанная статья фактически дает возможность судьям восполнять пробелы в законе. Кроме того, в законе зачастую содержатся отсылки к таким неопределенным по содержанию критериям, как «публичный порядок» «добросовестность», которые делают неизбежным судейское усмотрение. Статья 4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в действующее законодательство. Судьи путем толкования статей закона не только уточняли и восполняли, но и изменяли закон.

Правовые системы всех провинций и территорий Канады, кроме Квебека, основано на общем праве. Как и все правопорядки, основанные на англосаксонской правовой системе, канадское право следует доктрине, в соответствии с которой низшие суды связаны решениями, вынесенными высшими судами. Например, все нижестоящие суды провинции Онтарио связаны решениями Апелляционного суда Онтарио, а низшие суды провинции Британская Колумбия — соответственно, решениями Апелляционного суда Британской Колумбии. Низшие суды провинций могут рассматривать решения апелляционных судов других провинций в качестве доказательств существования того или иного подхода в судебной практике43. Это существенно отличает правовую систему Канады от правовой системы США, где «…решения Верховного суда штата являются финальными арбитрами по делу»44. Решения Верховного Суда Канады связывают суды на всей территории Канады. При недостаточности практики канадских судов допускается использовать практику судов иностранных государств (как правило, Великобритании и США)45. Решения судов государств, относящихся к странам Британского Содружества наций также имеют силу доказательства существования той или иной практики. Канадский судья, впрочем, предпочитает английские прецеденты американским и австралийским46. Что же касается судов провинции Квебек, они формально не связаны ни своими предшествующими решениями, ни решениями вышестоящих судов. Тем не менее Е. С. Кананыкина отмечает, что «…длительная судебная практика имеет авторитет у судей. Они чувствуют себя морально обязанными уважать такую практику и следовать ей»47. М. Н. Марченко высказывает мнение о том, что «особенность канадского спора в значительной степени обусловливается такими факторами, как… функционирование канадского спора не только в системе общего права, распространенного на большей части территории страны, но и в системе романо-германского права, действующего на территории провинции Квебек»48.

Достаточно известным судебным прецедентом, иллюстрирующим отсутствие единообразия в правовом регулировании частноправовых отношений (и как следствие, слабую подверженность его изменениям) стало рассмотренное Верховным Судом Канады в 1975 г. дело Murdoch v. Murdoch49. Результатом рассмотрения Верховным Судом данного спора стало решение о том, что супруга владельца ранчо в провинции Альберта не приобрела право на долю в имуществе, составляющую это ранчо после их развода, несмотря на то, что она действительно прилагала весьма значительные усилия для поддержания этого имущества в надлежащем состоянии и повышения уровня его доходности50. Дело Murdoch v. Murdoch стало иллюстрацией «явной несправедливости закона», в результате чего в течение следующих 10 лет в канадских провинциях (кроме Квебека) были приняты законы о внесении изменений в правовой режим брачной собственности. Ныне практически всеми нормативными правовыми актами провинциального уровня судьи наделены полномочием предписывать разделение общей совместной собственности супругов после прекращения брачных отношений без учета того, кто из них владеет имущественными активами, в целях обеспечения справедливости.

В споре Rathwell v. Rathwell (1978 г.)51 Верховный Суд Канады признал за бывшей супругой право на половину имущества приобретенного за счет совместного вклада в банке ввиду того, что она участвовала в доходах фермы путем ведения домашнего хозяйства. В споре Pettkus v. Becker (1980 г.)52 судом был применен аналогичный подход, заключавшийся в разделении имущественных активов между неженатым мужчиной и незамужней женщиной, сожительствовавшими на протяжении 20 лет, и вклад в общее дело, сделанный женщиной, позволил мужчине приобрести активы.

Что касается германского права, судебной практике придается большое значение, хотя формально она источником права не является. Оперируя понятиями «добрые нравы», «добрая совесть» и рядом других так называемых «каучуковых» норм, германские суды создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству.

Действующий в настоящее время Основной закон ФРГ трактует понятие «право» шире, чем простую сумму писаных правил, имеющих юридическую силу. Основываясь на ст. 20 Основного закона, Конституционный Суд ФРГ в 1973 г. вынес решение, в соответствии с которым суды при наличии противоречий в законе могут изменять закон.

В последнее десятилетие роль судебной практики в системе источников гражданского и торгового права зарубежных стран в странах континентального права постоянно возрастает, определяя, таким образом, тенденцию к отказу от верховенства закона.

Таким образом, отказ от верховенства закона связан с новой ролью судебной практики в системе источников гражданского и торгового права зарубежных стран. В XX в. произошла коренная переоценка роли суда; независимо от официальной позиции она сейчас фактически признается везде. Как было указано выше, во Франции, например, суду прямо запрещено творить право (ст. 5 ФГК), но право толковать норму права, применять различные методы толкования привело к появлению правил о безвиновной ответственности. В ФРГ, где формально нет иерархии источников права, всегда считалось, что самое эффективное средство правового регулирования — это опыт судьи. Германское законодательство содержит такие «каучуковые» понятия, как «добрые нравы», «здоровое народное чувство», «добрая совесть», которые, по сути, вынуждают судей творить норму в соответствии со своим представлением о добре и справедливости. Интересно отметить, что в Швеции действуют «правила для судей» (43 правила были приняты еще в XIII в.), которые уполномочивают суд самостоятельно определять, применять тот или иной закон или нет. Судья должен руководствоваться следующими правилами: «Создание честного человека — это высший закон» — и связанным с ним: «Закон, который окажется вредным, перестает быть законом». В ряде стран романо-германской группы законодатель пошел еще дальше. Так, в частности, в Испании по декрету 1838 г. судебная практика получила статус источника; в Мексике судебный прецедент назван в числе источников права в ст. 95 Конституции 1968 г. В Швейцарии ст. 1 Гражданского кодекса 1907 г. прямо обязывает суд при обнаружении пробелов восполнить их вместо законодателя.

Что касается стран общего права, прецедент продолжает играть здесь роль основного источника права, несмотря на формальное признание приоритета статутного права. Под судебным прецедентом в англо-американском праве, как известно, понимаются решения самых высоких судов страны, которые обязательны для всех нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Поэтому все законы рано или поздно «обрастают» судебным толкованием и превращаются в судебный прецедент. В соответствии с принципом англо-американского права понять закон можно только в результате его судебного применения, а применение закона порождает судебный прецедент. Таким образом, судебный прецедент фактически (но не формально) является главным источником права в данной правовой системе. Родиной прецедентного права является Англия. Прецеденты возникли в IX в. на основе решений королевских судов.

Судебный прецедент как фактически главный источник англо-американского права основывается на постулате о том, что сходные дела решаются сходным образом. Исходя из этого постулата суды обязаны следовать более ранним решениям, даже если эти решения неадекватны новым общественным и иным условиям.

Доктрина судебного спора основывается на строгой иерархии судов, что означает, как было сказано ранее: только самые высокие суды в рамках данной иерархии имеют право на судебные решения в форме судебного спора.

Судебный прецедент состоит из двух частей, которые называются ratio decidendi (сущность решения (лат. )) и obiter dictum (попутно сказанное). Из этих двух частей силу источника права имеет первая часть. Но в рамках конкретного судебного решения того или иного высокого суда эта резолютивная основная часть решения никак не обозначена, т. е. судья не указывает, какая часть его решения должна быть прочитана как ratio decidendi. Поэтому судебная практика и доктрина выработали ряд правил, используемых для поиска ratio decidendi, содержащегося в том или ином судебном решении.

В настоящее время прецедентное право Англии является несистематизированным, и общее количество прецедентов составляет несколько сотен тысяч. Вся совокупность прецедентов делится на две группы: прецеденты общего права (англ.: common law) и прецеденты права справедливости (law of equity). Новые прецеденты общего права не создаются с середины XIII в., поэтому развитие прецедентного права происходит в основном за счет прецедентов права справедливости. В случае коллизии прецедентов общего права и права справедливости приоритет отдается спорам права справедливости.

В ряде областей — например, агентские отношения, траст — прецедент остается определяющим. Суды продолжают формировать новые важные понятия и правила. Так, в 1932 г. Палата Лордов, рассматривая дело о возмещении вреда изготовителем напитка, положила начало новому разделу в праве — о защите прав потребителей. Вместе с тем существует много способов обойти, отступить от действующих прецедентов. Самый яркий пример, пожалуй, — это решение Верховного Суда США 1871 г. о праве пересматривать свои ранее принятые решения. В Англии аналогичное право на пересмотр и отмену ранее принятых прецедентов имеет Палата Лордов.

Азербайджанские исследователи Г. Керимов и Э. Усуб указывают, что в Азербайджане (законодательство которого относится к романо-германской правовой системе) от судей требуется принимать во внимание разъяснения Верховного Суда по судебной практике. Однако это не носит обязательного характера и не является прецедентом в современном понимании этого термина53.

Из приведенных примеров видно, что один из главных критериев разграничения правовых систем (а именно верховенство закона) постепенно размывается и теряет свою однозначность.

Обычай признается источником права всеми правовыми системами. Однако его роль и место среди источников различаются в зависимости от страны даже в рамках одной правовой семьи. В отличие от обязательного и безукоризненного знания других норм права, судья не обязан знать обычай, поэтому обязанность доказать существование и содержание обычая возлагается на сторону судебного процесса, которая на него ссылается. По своей силе обычай равен закону, и, более того, если обычай действует на территории всей страны, он, в принципе, может отменить закон.

Во Франции и многих других романо-германских странах он постепенно теряет былое значение и все больше играет ныне субсидиарную роль. Обычай сам по себе не имеет значения; он важен в той мере, в какой помогает восполнить пробелы в праве, найти справедливое решение. К обычаю суд прибегает тогда, когда закон умалчивает о каких-либо вопросах (например, является ли данный знак подписью или можно ли ссылаться на обстоятельства такого-то рода) либо когда прямо отсылает к обычаю. Так, в соответствии со ст. 1135 и 1150 ФГК, обычай дополняет закон в том случае, если в законе имеется отсылка к обычаю. Такой же подход законодателя в Австрии и Италии. В ряде случаев торговые обычаи могут противоречить нормам торгового и гражданского права. В этом случае вместо нормы гражданского права будет применять обычай.

В ФРГ нет иерархии источников права, не исключено применение обычая против закона, так как, по мнению Конституционного суда ФРГ, сформулированного в решении 1973 г., обычай есть творение народа, а закон — группы людей.

Таким образом, обычай в германском праве признан источником права наряду с законом. Так, в соответствии со ст. 2 Вводного закона к ГТУ, «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является всякая правовая норма». Условием существования обычая является его применение в судебной или административной практике.

Как поясняет К. М. Диес Сото, «…на первом месте среди источников гражданского права Испании находится закон… на втором — обычай… и на третьем месте — общие принципы права»54.

Торговый кодекс Испании от 22 августа 1885 г. (вступил в силу 1 января 1886 г.) состоит из четырех книг. Первая из которых называется «О коммерсантах и коммерции вообще»; вторая — «Об особых коммерческих контрактах»; третья — «О морской торговле»; четвертая — «О прекращении платежей, о банкротстве и предписаниях».

В соответствии с положениями ст. 2 данного документа, под его действие подпадают коммерчески значимые действия (Los actos de comercio) независимо от того, совершаются ли они коммерсантами или лицами, не являющимися ими, и независимо от того, указаны ли они или нет в Торговом кодексе. Действия, поименованные в нем, или аналогичные им действия относятся к коммерчески значимым действиям (во всех случаях).

Доктор права А. Г. Баррененгоа называет в качестве инструментов правового воздействия на общественные отношения помимо Торгового кодекса также законы, но и законы «…в неформальном смысле этого слова — предписания Правительства в сфере торговых отношений (декреты-законы (Decretos-leyes), законодательные декреты (Decretos legislativos), королевские декреты (Reales Decretos) и приказы министерств (Órdenes Ministeriales)55. Однако главными нормативными правовыми актами в иерархии инструментов правового воздействия на общественные отношения на территории Испании являются законы. Среди них можно выделить Закон о патентах от 20 марта 1986 г. № 11/1986; Закон о торговых марках от 10 ноября 1988 г. № 32/1988, Закон о векселях и чеках от 16 июля 1985 г. № 19/1985, Общий закон о рекламе от 11 ноября 1988 г. № т 34/1988, Закон о защите прав покупателей товаров и потребителей услуг от 19 июля 1984 г. № 26/1984, Закон о защите конкуренции от 17 июля 1989 г. № 16/1989.

В настоящее время в англо-американском праве обычай не имеет существенного практического значения. В определенной степени обычаи выполняют функции нормы права в пределах определенных местностей. Это связано с тем, что в англосаксонском праве обычай, как и закон, хотя бы однажды примененный в суде, трансформируется в судебный прецедент. Вместе с тем он продолжает оставаться источником права при условии, если имеет характер старинного обычая. Акт 1265 г. уточняет, что понимается под старинным: обычаи, существовавшие до 1189 г., когда появилось первое изложение английского обычного права.

В то же время с исторической точки зрения торговые обычаи оказали существенное влияние на становление системы общего права. Это связано с тем, что на ранних этапах развития общего права не было достаточно развитых норм договорного права для регулирования торговых отношений, что обусловливало применение обычая в торговом обороте для регулирования отдельных сделок. Именно на основе торговых обычаев возник целый ряд современных правовых институтов англо-американского права: встречное удовлетворение, переводной вексель и др.

Спецификой США в отношении роли обычая является то, что для признания правила поведения обычаем не требуется столь длительное применение, как в Англии. Кроме того, в США обычаи делятся на общие, региональные и местные в зависимости от масштаба применения.

Обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако в отличие от обычаев они применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.

В большинстве рассматриваемых национальных правовых систем торговые обыкновения признаются судами не в качестве правовых норм, а только как сложившаяся практика. В этой связи характерно определение торгового обыкновения, приведенного в п. 2 ст. 1–205 ЕТК США, где указывается, что торговое обыкновение — это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности имеет настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения, также и в связи с данной сделкой.

Такая трактовка правовой сущности обыкновения определяет, что само существование и содержание обыкновения подлежит доказыванию — аналогично доказыванию фактов. В некоторых зарубежных странах торговые обыкновения сведены в определенные своды правил для определенных профессий.

В США торговое обыкновение применяется, как правило, для толкования слов и выражений, используемых сторонами в договоре, а также для дополнения письменных условий договора в том случае, если стороны по договору считают, что условия договора сформулированы окончательно при его заключении.

Наиболее известные и практически важные — это международные торговые обыкновения, систематизируемые в сборниках под названием «Инкотермс», издаваемых Международной торговой палатой (Париж) с 1920 г. Последний из таких сборников был издан в 2010 г. («Инкотермс-2010»), он содержит 13 международных торговых обыкновений. Эти обыкновения являются источником права только в том случае, если стороны по договору согласились подчинить свои правоотношения по контракту данному торговому обыкновению.

В англо-американском праве велико значение доктрины как вспомогательного источника права. Англичане считают, что разум — это жизнь права и общее право есть не что иное, как разум. Но все же главным, всепоглощающим источником права в странах англосаксонской правовой семьи остается судебный прецедент.

В современном деловом обороте большое значение имеет так называемое формулярное право. Это типовые (стандартные) условия договоров, которые заранее вырабатываются как отдельными предпринимателями, так и национальными и международными организациями предпринимателей конкретной сферы деятельности, например в отношении торговли определенными товарами (в частности, биржевой торговли), предоставления услуг. Использование формуляров в процессе заключения договоров в современных условиях приобрело очень широкие масштабы. Формуляры предлагаются контрагенту при проведении переговоров и для подписания документов, оформляющих их договорные отношения. Безусловно, применение формуляров значительно облегчает процесс заключения договоров, избавляя участников переговоров от необходимости согласовывать отдельно каждое условие.

Отношения, регулируемые такими формулярными договорами, которые весьма подробно регламентируют права и обязанности контрагентов по заключаемой сделке, таким образом, не только стали заменять собой общие нормы гражданских или торговых законов, но и создавать собственную порой практически исчерпывающую систему регулирования взаимоотношений между участниками договора. Это явилось причиной того, что для обозначения такого правового явления используется выражение «формулярное право». И хотя официально формуляры не являются источниками права, фактически в регулировании отношений в некоторых сферах предпринимательской деятельности они порой имеют большее значение, чем диспозитивные нормы действующего законодательства (как, например, в сфере биржевой торговли).

Таким образом, в настоящее время развитие источников гражданского и торгового права зарубежных стран характеризуется усилением роли судебной практики в странах романо-германского (континентального) права и статутного права (законов стран англо-американского права). Усилению роли судебной практики в континентальном праве способствует наличие, в частности в ГГУ, охарактеризованных выше «каучуковых» норм права, а также существующие пробелы в гражданских и торговых кодексах и отдельных законах. Так, в ФРГ возрастает роль решений Верховного Суда, а в соответствии с постановлением Кассационного Суда Франции установлен новый принцип гражданско-правовой ответственности.

Что касается англо-американского права, в этой правовой системе постоянно увеличивается число законов, регулирующих отдельные сферы частноправовых отношений. Кроме того, в странах данной правовой системы проводится работа по кодификации норм, регулирующих отдельные сферы правоотношений. При этом разрабатываемые модели кодексов имеют своей целью консолидацию имеющегося правового материала, т. е. объединение множества разрозненных законодательных актов в рамках одного документа.

Кроме того, весьма большое значение имеет усиливающаяся тенденция коммерциализации гражданского права. Данная тенденция заключается в том, что вновь разрабатываемые нормы торгового права включаются не в торговые, а в гражданские кодексы. В результате происходит неуклонное снижение роли торговых кодексов и, как результат этого, постепенное исчезновение дуализма частного права. Примечательно, что в числе первых стран, в которых тенденция к коммерциализации гражданского права получила логическое завершение, стали те страны, в которых исторически зародился дуализм частного права, — Нидерланды и Италия. Этому примеру последовала и Швейцария. Таким образом, в указанных странах все частноправовые отношения регулируются едиными гражданскими кодексами.

Указанная тенденция проявляется также в странах англо-американского права. Так, в США, где нет федерального гражданского кодекса и гражданских кодексов штатов, широкое применение нашли нормы Единообразного торгового кодекса.

К международно-правовым источникам, регулирующим частноправовые отношения, относятся:

‒ конвенции ООН (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и др.);

‒ конвенции УНИДРУА (Международного института унификации частного права56) (например, Конвенция о международной финансовой аренде (лизинге), Конвенция о международном факторинге и др.);

‒ нормативно-правовые документы органов Европейского союза, в том числе регламенты Европейского парламента, директивы Комиссии Европейского союза и решения Суда Европейского союза.

Регламент Европейского союза — это документ, принимаемый Европейским парламентом. Он имеет обязательную юридическую силу всех своих составных частей для всех стран Европейского союза. На практике это означает, что данный документ инкорпорируется всеми странами — членами Европейского союза в национальные законодательства в полном объеме и имеет приоритет перед национальными нормами права в данной области правового регулирования. Таким образом, регламенты Европейского парламента обязательны для стран — членов Европейского союза как в части намеченных общих целей, так и путей их достижения.

Директивы Комиссии Европейского союза — это документы, принимаемые Советом Министров Европейского союза. Они устанавливают общие цели для всех стран Европейского союза в определенной сфере отношений, и в этой части директивы имеют обязательный характер для всех стран. Но при этом каждая страна вправе самостоятельно определять пути и средства достижения этих целей.

Решения Суда Европейского союза (Европейского суда правосудия) — это документы, принимаемые данным судом в рамках проверки соответствия национальных норм законодательства стран — членов Европейского союза нормам общеевропейского права. В решениях Суда Европейского союза указывается на имеющиеся здесь несоответствия и определяются сроки для их устранения.

Нормативно-правовая деятельность в рамках Европейского союза ведет к формированию европейского права и к созданию, таким образом, единого правового пространства (в том числе в сфере гражданско-правовых отношений) в рамках Европы.

Развитие процесса глобализации в современном мире определяет тенденцию унификации частноправовых норм. Это проявляется, как было сказано выше, в движении в направлении единого европейского права, а в других частях мира данная тенденция находит выражение в разработке правовых документов, регулирующих интеграционные процессы в отдельных регионах мира. Примером этого может быть Североамериканское соглашение о свободной торговле.

Процесс унификации гражданского и торгового права в рамках Европейского союза представляет особый интерес как с теоретической, так и с практической точки зрения. Еще в 1994 г. Европейский парламент в своей резолюции отметил необходимость создания европейского кодекса частного права.

Работа по созданию данного кодекса организована на базе уже имеющегося документа «Принципы европейского договорного права», разработанного Комиссией по европейскому договорному праву, включающей ученых-юристов из разных стран — членов Европейского союза, — комиссией, известной также как Комиссия Ландо (по фамилии датского ученого, ее возглавлявшего). К настоящему времени в документе комиссии содержится целый ряд нормативных положений по различным вопросам общей части договорного права. Так, в частности, в данном документе содержатся нормы, регулирующие порядок заключения договора, его содержание, нормы, регулирующие правовые последствия неисполнения договорных обязательств.

Наряду с Комиссией Ландо работу над созданием Европейского гражданского кодекса ведет и исследовательская группа по вопросам частного права. Она представила в 2008 г. Рамочный проект общих положений европейского частного права.

Проект содержит принципы, а также используемые понятия и модельные правила в сфере договорного права и смежных с ним совокупностей правовых норм.

По своей сути Рамочный проект общих положений европейского частного права представляет собой обновленную версию «Принципов европейского договорного права», подготовленных Комиссией Ландо. Рамочный проект состоит из семи книг и двух приложений, охватывающих все основные институты международного права.

Вопросы и задания для самоконтроля

1. Назовите основные инструменты правового воздействия на отношения частноправового характера.

2. Дайте характеристику роли судебной (арбитражной) практики как инструмента воздействия на частноправовые отношения.

3. Какова роль Конституции США как источника правового регулирования?

4. Каково соотношение полномочий по регулированию вопросов частного права между Канадой и ее провинциями?

5. В чем состоит различие между обычаем и обыкновением?

6. Каким образом осуществляется правовое регулирование частноправовых отношений в рамках Европейского Союза?

[6] См.: BGBl. 1949. S. 1.

[5] Исключение составляют Скандинавские страны, где кодексы были приняты еще в XVII–XVIII вв. и охватывали все право; позже Дания, Норвегия, Исландия заменили их на законы, Швеция и Финляндия существенно обновили. Сегодня активно обсуждается вопрос о создании единых гражданского и торгового кодексов для всей этой группы стран по примеру Бенилюкса.

[4] См.: Lengeling D. Common law and civil law — differences, reciprocal influences and points of intersection. Toronto — Siegen: Law firms Patrick Schindler / Schleifenbaum & Adler, 2008. P. 6.

[3] В англосаксонской юридической доктрине словосочетание «law in action» противопоставляется «law in books». Law in action представляет собой практику применения норм права.

[2] См.: Mustill M. The New Lex Mercatoria: the First Twenty-Five Years (1988) 4 Arbitration International. 86, 109.

[9] См.: Maurer H. Allgemeines Verwaltungsrecht. München: Verlag C. H. Beck, 2009. S. 544.

[8] См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 64.

[7] См.: Книпер Р., Шрамм Й. Проблема конфискации собственности и ее решение в правовом государстве. Бремен, 2007. С. 3.

[17] См.: Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1992. № 35. Ст. 552.

[16] См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2010. № 170. 2/1703.

[15] Индивидуальные предприниматели в соответствии с законодательством Беларуси однозначно относятся к категории субъектов малого предпринимательства (см.: Статья 3 Закона Республики Беларусь от 1 июля 2010 г. № 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства в Республике Беларусь» // Народная газета. 2010. № 130).

[14] Большинство российских ученых-юристов, указывая на формулировку «в частности», используемую законодателем перед перечислением видов вещных прав в ст. 216 Гражданского кодекса (ГК) РФ, придерживаются мнения об открытости перечня вещных прав в смысле возможности для законодателя. Так, некоторые специалисты к вещным правам наряду с теми, что упомянуты в ст. 216 ГК РФ, относят следующие: право учреждения на самостоятельное распоряжение имуществом (п. 2 ст. 298 ГК РФ); залог недвижимости (ипотека) (п. 1 ст. 131, п. 2 ст. 334 ГК РФ); права члена кооператива на кооперативную квартиру до ее выкупа; права членов семьи собственника жилого помещения на пользование этим помещением (ст. 292 ГК РФ); право пожизненного проживания в жилом помещении, принадлежащем другому лицу, по договору или в силу завещательного отказа.

[13] В практике российских арбитражных судов единообразная позиция по данному вопросу отсутствует. Если арбитражные суды государственной судебной системы приравнивают использование такого рода средств к незаключению договора ввиду отсутствия соглашения сторон о его предмете (см.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 февраля 2008 г. № Ф09–741/08-С5 по делу № А60–17030/2007-С2), то органы международного коммерческого арбитража, в частности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, подходят к данному вопросу несколько более либерально, допуская оговорки о приблизительном или примерном количестве поставляемого товара. В частности, Международный коммерческий арбитражный суд в этом случае рекомендует руководствоваться сложившейся между сторонами практикой их хозяйственной деятельности или обычаями (см., напр.: дело № 222/1993, решение от 4 октября 1999 г.).

[12] См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 1999. № 1, 1/0 (в редакции от 17 октября 2004 г.).

[11] См.: Курбатова Я. М. Хозяйственно-правовая ответственность и ее особенности в законодательстве Украины о железнодорожных перевозках грузов // Евразийский юридический журнал. 2013. № 6 (61).

[10] См.: Stettner R., in: Dreier (Hrsg.) H., Grundgesetz-Kommentar. Bd. 2, 2 Aufl. 2006. S. 1321.

[19] См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2009. № 55. 5/29348.

[18] См.: Национальный правовой Интернет-портал РБ. 24 июля 2012 г. 2/1967.

[20] С изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.

[28] См.: Мелдешов Ж. Ж. Сотрудничество Республики Казахстан с государствами Европейского союза в области налогообложения на основе двусторонних договоров // Международное публичное и частное право. 2006. № 5.

[27] Последние изменения внесены 2 февраля 2011 г.

[26] См.: Лалетина А. С. О некоторых проблемах международных договоров — инструментов правового регулирования отношений в сфере строительства и эксплуатации трансграничных газопроводов // Государство и право. 2011. № 8.

[25] См.: Национальный реестр правовых актов РБ. 2008. № 184. 2/1518.

[24] См.: там же.

[23] См.: Зыбайло А. И. Проблема прямого действия общепризнанных норм международного права о правах и свободах человека в Республике Беларусь // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 1.

[22] См.: Зыбайло А. И. Некоторые проблемы конституционного контроля за соответствием международных договоров Конституции государства // Имплементация норм международного права в национальное законодательство: теория и практика: материалы международной научно-практической конференции. Минск, 31 мая — 1 июня 2001 г. / Конференция органов конституционного контроля стран молодой демократии, Конституционный Cуд Республики Беларусь. Минск, 2001. С. 101–105.

[21] См.: Павлова Л. В. Международное право в правовой системе государств // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1999. № 3. С. 6. См. также: Павлова Л. В. К вопросу о соотношении международного и внутреннего права РБ // Обеспечение непосредственного действия конституционных норм о правах и свободах граждан: опыт, проблемы, перспективы: сборник докладов и тезисов выступлений научно-практической конференции, Минск, 17 ноября 1998 г. / Конституционный Суд Республики Беларусь, Академия управления при Президенте Республики Беларусь. Минск, 1998. С. 76–78.

[29] Цит. по: Рафалюк Е. Е., Крысенкова Н. Б. Проблемы сравнительного правоведения в условиях интеграции государств // Журнал российского права. 2013. № 3. С. 118–130.

[31] См.: Богдановская И. Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии: особенности развития // Право и политика. 2002. № 8. С. 21.

[30] См.: Азербайджан. 2011. 17 февр.

[39] В частности, штат Луизиана не придает юридически обязывающего характера разд. 2 Единообразного торгового кодекса США, регулирующему отношения в сфере купли-продажи товаров.

[38] См.: Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2007. С. 45.

[37] См.: Story J. Commentaries on the Conflict of Laws. Sec. 9. Boston, Hilliard, Grey and Company. 1834.

[36] Стоит отметить, что им оно именовалось «частное международное право».

[35] Henkin L. The Constitution and United States Sovereignty: A Century of Chinese Exclusion and Its Progeny // Harvard Law Review. 1987. Vol. 100. P. 867.

[34] Надо отметить, что Верховный суд США расширительно толковал данную норму Конституции США. В споре Katzenbach v. McClung (см.: 379 U.S. 294 (1964)) владелец ресторана Ollie McClung’s в г. Бирмингем, штат Алабама, позволял представителям неевропейских рас приобретать продукты на вынос с черного хода ресторана, но не позволял сидеть в ресторане рядом с белыми. Генеральный атторней США обратился в суд с требованием предписать ресторану обслуживать представителей всех рас и цветов кожи, но владелец ресторана сослался на оговорку о торговле в том смысле, что федеральное правительство не имеет полномочий на регулирование сугубо местных отношений, а поскольку ресторан не рекламировал свою деятельность ни на национальном уровне, ни даже на уровне штата, обслуживая лишь клиентов в г. Бирмингем, штат Алабама, то его деятельность не подпадала под юрисдикцию федеральных властей. Однако судом было установлено, что 42% продукции, закупаемой рестораном, транспортируется через границы штата Алабама. Этого оказалось достаточно, чтобы признать наличие у федеральных властей США полномочий регулировать данный вопрос на основе оговорки о торговле.

[33] См.: 531 U.S. 98.

[32] См.: 5 U.S. 137.

[42] См.: Донцов П. В. Частные отрасли в правовой системе Канады // Международное публичное и частное право. 2012. № 4. С. 23–27.

[41] См.: Международное право: учебник / ред. А. А. Ковалев, С. В. Черниченко. 3-е изд. М.: Проспект, 2008. С. 101.

[40] Например, существуют различия в перечне юридически признаваемых вещных прав. Так, лишь несколько штатов США (Мэн, Род-Айленд, Массачусетс и Делавэр) признают английский земельно-правовой титул fee tail — примерный аналог пожизненного наследуемого владения земельными участками.

[49] См.: 1 S.C.R. 423.

[48] Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6.

[47] Кананыкина Е. С. Правовая система Канады: ее отличие от стран Содружества // Международное публичное и частное право. 2009. № 2.

[46] См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 76–77.

[45] См.: Bushnell I. Captive Court: A Study of the Supreme Court of Canada. Ottawa: McGill-Queen’s Press — MQUP, 1992. P. 53.

[44] См.: Кананыкина Е. С. Правовая система Канады: ее отличие от стран Содружества // Международное публичное и частное право. 2009. № 2.

[43] См.: Battram R. A. Canada In Crisis: An Agenda to Unify the Nation. Ottawa: Trafford Publishing, 2010. P. 26.

[53] См.: Kərimov G. H. Beynəlxalq xüsusi hüquqda əmtəə nişanlarının mühafizəsi. Keçid dövründə Azərbaycan Respublikasında dövlət və hüquq quruculuğunun aktual problemləri: elmi məqalələr məcmuəsi. 10-cu buraxılış. Bakı, 2004. С. 31.

[52] См.: 2 S.C.R. 834.

[51] См.: 2 S.C.R. 436.

[50] См.: Cranny M., Moles G., 2001. Counterpoints: Exploring Canadian Issues. Toronto: Pearson Education Canada Inc., 2001. P. 178.

[56] Institut international pour l’unification du droit privé (франц.).

[55] Barrenengoa A. G. El sistema jurídico español y sus fuentes. El poder judicial en España y su organización. Abogados y procuradores [Электронный ресурс]. URL: http://static.luiss.it/erasmuslaw/spagna/spagna_sistema.htm (дата обращения: 27.09.2015).

[54] См.: Díez Soto C. M. Lecciones de introducción al Derecho Civil. Cartagena, 2008. P. 14.

Глава 2.
Физические лица как субъекты гражданского и торгового права

В результате изучения главы 2 бакалавр должен:

знать:

‒ понятие правоспособности и дееспособности физических лиц в разных правовых системах;

‒ основные нормативно-правовые источники, регулирующие правоспособность физических лиц;

‒ основания возникновения и прекращения правоспособности физических лиц в зарубежном частном праве;

‒ основания возникновения и ограничения дееспособности физических лиц в зарубежном частном праве;

‒ основные тенденции в области регулирования правосубъектности физических лиц зарубежных правовых систем;

уметь:

‒ проводить сравнительно-правовой анализ возникновения и прекращения правоспособности физических лиц в зарубежном праве;

‒ проводить сравнительно-правовой анализ возникновения и прекращения дееспособности физических лиц в зарубежном частном праве;

‒ проводить сравнительно-правовой анализ правосубъектности физических лиц по основным правовым системам современности;

‒ проводить сравнительно-правовой анализ правосубъектности физических лиц в зарубежном и российском частном праве;

владеть:

‒ навыками анализа нормативно-правовых документов, регулирующих правосубъектность физических лиц в зарубежном частном праве;

‒ навыками сравнительно-правового анализа правового статуса физических лиц в зарубежных правовых системах и в российском частном праве.

Субъектами гражданского и торгового права являются физические лица (граждане) и юридические лица.

Правовое положение физических лиц во всех правовых системах (в том числе в англо-американском праве) урегулировано законами. В романо-германской правовой системе этому вопросу посвящены соответствующие разделы гражданских кодексов: во Франции — книга первая ФГК «О лицах»; в ФРГ — гл. I книги первой ГГУ «Общая часть» и книга четвертая ГГУ «Семейное право»; в Швейцарии — части первая и вторая Гражданского кодекса. В странах англо-американского права отсутствует единый правовой акт, регулирующий правовое положение физических лиц. Так, в Англии соответствующие нормы содержатся в законах, регулирующих брачно-семейные отношения, специальных законах о правовой помощи несовершеннолетним, в гражданско-процессуальном законодательстве. Кроме того, источником права в данных странах является судебная практика, восполняющая пробелы в законодательстве и создающая новые нормы права, отсутствующие в формальных законах. В США отсутствует единое федеральное законодательство по данному вопросу, а правовое положение граждан регулируется законодательными органами штатов.

Правовое положение физических лиц в гражданских и торговых отношениях раскрывается через категорию правосубъектности, которая включает в себя правоспособность и дееспособность граждан. В то же время в некоторых странах отсутствуют отдельные правовые термины для различения правоспособности и дееспособности. Так, в Англии и США дееспособность и правоспособность граждан определяются одним термином —

...