Договорное регулирование предпринимательской деятельности

Учебник

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
В. С. Белых

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

Д59

Авторы:
Белых В. С., д. ю. н., проф. – гл. 1; § 1–3, 6 гл. 2; § 1, 2 гл. 4; § 1, 4 гл. 8; Бажина М. А., к. ю. н. – § 2 гл. 3; § 1 гл. 5; § 2, 3 гл. 13; Вагина О. А., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 2 (совм. с Ю. Н. Сальниковой); Виниченко С. И., к. ю. н., доц. – гл. 9 (совм. с В. А. Запорощенко); Гаврин Д. А., к. ю. н. – гл. 7; Григорьева О. А., к. ю. н. – § 1, 2 гл. 4; Губарева А. В., к. ю. н., доц. – § 2, 4 гл. 13; Забоев К. И., к. ю. н. – гл. 6 (совм. с А. В. Степанченко); Запорощенко В. А., к. ю. н., доц. – гл. 9 (совм. с С. И. Виниченко); Звездина Т. М., к. ю. н., доц. – § 6 гл. 2; гл. 11; Казанцев М. Ф., д. ю. н., проф. – § 2 гл. 5; Косьяненко Е. М., к. ю. н. – § 3 гл. 4; гл. 10; Кукушкин В. М., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 3; Латыев А. Н., к. ю. н., доц. – § 1, 3 гл. 3; Малунова З. А., к. ю. н. – § 3 гл. 5; Митричев И. А., к. ю. н., доц. – гл. 8; Сальникова Ю. Н., к. ю. н. – § 4 гл. 2 (совместно с О. А. Вагиной); § 5 гл. 2; Степанченко А. В., к. ю. н. – гл. 6 (совм. с К. И. Забоевым); Шаяхметова А. Р., к. ю. н. – § 4 гл. 5; Щекочихина Е. П., к. ю. н., доц. – § 1, 2 гл. 13.

Учебник подготовлен коллективом авторов кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета. В нем рассмотрена целая система предпринимательских договоров, исследованы существующие договорные конструкции через призму современных достижений теории и практики договорного регулирования предпринимательской деятельности на разных стадиях жизненного цикла.

Структура и содержание книги выдержаны в контексте единой экономико-правовой концепции предпринимательства с учетом межотраслевого (комплексного) регулирования отношений в данной сфере.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2020 г.

Для студентов бакалавриата, специалитета и магистратуры, аспирантов, преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, практикующих юристов, предпринимателей и всех, кто интересуется вопросами договорного регулирования предпринимательской деятельности.

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ И ОБОЗНАЧЕНИЙ

В настоящем учебнике применяются следующие сокращения и обозначения:

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

РФ — Российская Федерация

ФАС — Федеральная антимонопольная служба России

ЦБ РФ, Банк России — Центральный банк Российской Федерации

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГрК РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации

ЛК РФ — Лесной кодекс Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

УЖТ РФ — Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»

ВК РФ — Федеральный закон от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ «Воздушный кодекс Российской Федерации»

УАТ РФ — Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта»

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ

КВВТ РФ — Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ

КоАП РФ — Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ

Закон об АО — Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц — Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ — Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о милиции — Закон РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции»

Закон о противодействии легализации — Федеральный закон от 7 августа 2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Закон № 32-ФЗ — Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Постановление о совершенствовании электронного документооборота — постановление Правительства РФ от 6 сентября 2012 г. № 890 «О мерах по совершенствованию электронного документооборота в органах государственной власти»

УЧИТЕЛЮ, ТОВАРИЩУ, КОЛЛЕГЕ ПОСВЯЩАЕТСЯ

Станислав Антонович Хохлов родился 29 ноября 1941 года в семье офицера Советской армии на Южном Урале в г. Троицке Челябинской области. По окончании войны их семья переехала в г. Свердловск, в котором Станислав Антонович прожил большую часть своей жизни (1946–1989 гг.). Он был младшим сыном Екатерины Александровны и Антона Владимировича Хохловых. Старший его брат, доктор химических наук, профессор Владимир Антонович Хохлов живет со своей семьей в г. Екатеринбурге. Он возглавлял Институт высокотемпературной электрохимии Уральского отделения Российской академии наук. С 2015 г. заместитель главного редактора журнала «Расплавы»1.

В 1948 г. Станислав пошел учиться в городскую среднюю школу № 67, а после ее окончания в 1959 г. стал студентом Свердловского юридического института (первоначально — на вечернем, а затем — на заочном факультете), который успешно окончил в декабре 1965 г. Одновременно он работал на заводе «Уралэлектроаппарат» (в более позднее время — «Уралэлетротяжмаш»). И не только. В 1960–1963 гг. Станислав Антонович служил в рядах Советской армии.

После окончания института Станислав Антонович Хохлов работал два года в должности помощника прокурора Кировского района г. Свердловска.

Затем были годы учебы в аспирантуре по кафедре гражданского права, заведующим которой был доктор юридических наук, профессор О. А. Красавчиков. В апреле 1970 г. Станислав Антонович защитил кандидатскую диссертацию на тему «Гражданско-правовое регулирование отношений по созданию и реализации индивидуального оборудования». Как видно, в названии диссертации используется термин «индивидуальное оборудование». И это не случайно. Станислав Антонович и Владимир Иосифович Кофман тесно сотрудничали с предприятиями тяжеелого машиностроения и в первую очередь с «Уралтяжмашем». Хоздоговорные работы – особая страница в биографии С. А. Хохлова.

В период с 1971 по 1973 г. Станислав Антонович работал на кафедре теории государства и права под руководством доктора юридических наук, профессора С. С. Алексеева. С образованием кафедры хозяйственного права перешел работать на эту кафедру, где прошел путь от преподавателя до доцента.

У истоков образования кафедры хозяйственного права и факультета правовой службы в народном хозяйстве (ФПСНХ) стояли профессора Б. К. Бегичев, А. И. Татаркин, В. С. Якушев, доценты В. И. Кофман, Л. С. Малокотин, С. А. Хохлов. Примечательно то, что впервые в бывшем СССР был создан специальный факультет, основная цель которого — подготовка юристов для работы на предприятиях народного хозяйства. Основатели факультета и кафедры хозяйственного права (создана в сентябре 1973 г.) разработали индивидуальный учебный план, учебные программы и подготовили новые учебные курсы.

Во исполнение этого учебного плана были подготовлены при активном участии С. А. Хохлова специальные курсы («Правовое регулирование хозяйственных связей в СССР», «Правовые основы регулирования хозяйственной деятельности», «Организация правовой работы в народном хозяйстве» и другие). В сжатые сроки разрабатывались учебные программы курсов, учебные пособия, практикумы и иная учебно-методическая литература. Значительный объем указанной громадной работы «падал» на кафедру хозяйственного права, поскольку кафедра получила статус выпускающей, а организатором, идейным вдохновителем и одновременно основным исполнителем этой большой работы был Станислав Антонович Хохлов. Он по своей природе — настоящий трудоголик!

В период с 1977 по 1978 г. Станислав Антонович проходил стажировку в школе бизнеса Университета Сити (Лондон). Вот что написал по поводу его научной стажировки в Лондоне профессор А. Л. Маковский: «Он никогда ни перед кем не стремился показать свои знания или достижения. Так, уже привыкнув к тому, что на встречах с иностранцами Станислав Антонович не любит говорить по-английски, я вдруг обнаружил, что он почти свободно понимает английскую разговорную речь, легко читает на этом языке профессиональную литературу и хорошо ориентируется в английском гражданском праве. Между тем случаев подчеркнуть это, упомянув к тому же о своей длительной стажировке в Англии, у него и раньше было предостаточно»2.

Станислав Антонович Хохлов навсегда остался в нашей памяти как интеллигентный, спокойный, высокопрофессиональный, молодой преподаватель. Он был среднего роста, худощавый, с живыми и внимательными глазами, в очках, с шевелюрой кудрявых волос. Немногозаикался. Чувствовалась его влюбленность в предмет преподавания.

На лекциях, семинарах, практических занятиях, проводимых Станиславом Антоновичем со студентами, царил дух доброжелательности и профессионализма. Эти качества составляли неотъемлемую часть личности Станислава Антоновича и всегда присутствовали в его общении (официальном и неформальном) со студентами, аспирантами, молодыми специалистами и преподавателями. Впоследствии, нередко являясь очевидцами его встреч и бесед с широким кругом лиц (руководителями заводов, арбитрами, судьями, руководителями юридических служб, практическими работниками, преподавателями других юридических вузов, научными сотрудниками научных организаций), нельзя было не отметить простоту и притягательностьманеры общения этого человека, обладающего недюжинными познаниями в юриспруденции (да и не только в этой сфере).

Традиционно кафедра хозяйственного права имела постоянные связи с практикой деятельности хозяйствующих субъектов. Длительное время (более четверти века) Владимир Иосифович Кофман и Станислав Антонович Хохлов являлись руководителями хоздоговорных работ, осуществляемых Свердловским юридическим институтом по заказам предприятий черной и цветной металлургии, торговли, тяжелого машиностроения (в частности, Магнитогорского металлургического комбината — ныне АО «ММК», Челябинского металлургического завода — ныне АО «Мечел», заводов Министерства тяжелого и транспортного машиностроения СССР и др.). По сложившейся традиции В. И. Кофман и С. А. Хохлов приглашали талантливых студентов к работе по хоздоговорам, руководителями которых они выступали. Студентами подобные приглашения оценивались не иначе как высокая честь. В практическом смысле работа студента по хоздоговору включалась в трудовой стаж по специальности, и, что немаловажно, ежемесячно оплачивалась. Но главное заключалось в том, что молодые люди получали реальную возможность «вариться» в хозяйственной практике под руководством выдающихся педагогов, являющихся одновременно великолепными практиками.

Для сведения: результаты хоздоговорных исследований, проводимых под руководством Станислава Антоновича, оформлялись в форме комментариев, обзоров практики, бюллетеней обмена опытом правовой работы. Например, с небольшим участием коллег были подготовлены: Комментарий к Особым условиям поставки продукции тяжелого, энергетического, транспортного, строительного и дорожного машиностроения и практика их применения в системе Минтяжмаша (М.: ЦНИИТЭИтяжмаш, 1980), Обзор практики объединений, предприятий и организаций Министерства тяжелого, энергетического и транспортного машиностроения СССР по применению правовых средств в обеспечении качества выпускаемой продукции. (Вып. 38. М., 1988). В настоящее время хоздоговорные группы чаще всего готовят правовые заключения.

Основную нагрузку хоздоговорной работы выполнял непосредственно Станислав Антонович. Он обладал удивительной способностью анализа и оценки какой-либо юридической (и не только юридической) проблемы и определения путей и способов ее разрешения. Конечно, эта способность (равно как и многие другие) не только «божий дар», но и следствие постоянного труда, каждодневной и кропотливой работы. Одним из многих профессиональных качеств Станислава Антоновича являлась его блестящая способность структурировать работу (научную, практическую, учебную, методическую, законопроектную, организационную и др.). В каждой конкретной ситуации, связанной с применением этой его способности, нам порою казалось, что ему давно было известно, как именно следует поступить в данном случае. Хотя фактически дело обстояло совсем не так, как могло показаться.

Наряду с профессиональными способностями Станислава Антоновича нельзя не отметить его человеческие качества. Он всегда нес неиссякаемый заряд положительной энергии, поскольку, где бы он появлялся, обстановка преображалась в лучшую сторону, у коллег улучшалось настроение, повышалась работоспособность. Одним словом, жизнь становилась интереснее и веселее! Он обладал неким магнетизмом, которым не только притягивал к себе людей, но и воодушевлял их на совершение «больших и славных дел».

После переезда в г. Москву Станислав Антонович работал старшим консультантом отдела по вопросам законодательства и правопорядка Секретариата Верховного Совета СССР (1989 г.), затем в 1990 г. С. А. Хохлов был назначен заместителем руководителя Комитета конституционного надзора СССР. В 1991 г. Комитет прекратил свою деятельность вместе с распадом Советского Союза. В 1992 г. С. А. Хохлов был назначен исполнительным директором Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, а в 1995 г. — ректором Российской школы частного права3. И отдельная глава — роль Станислава Антоновича в разработке Конституции РФ и Гражданского кодекса. Но это — московский период жизни Станислава Антоновича Хохлова, о котором с не­обычной теплотой рассказывает в своей статье профессор А. Я. Маковский4.

Несмотря на свою огромную занятость, Станислав Антонович поддерживал постоянную связь со всеми друзьями, коллегами, знакомыми — свердловчанами. Двери его московского кабинета и квартиры были открыты для нас — уральцев.

Станислав Антонович Хохлов — профессионал высокого уровня, глубокий аналитик права. Он был романтиком и поэтом права. Станислав Антонович Хохлов прожил короткую (всего лишь 55 лет), но яркую и красивую по событиям и фактам жизнь. В 2021 году (29 ноября) ему бы исполнилось 80 лет. Но всегда в нашей памяти сохранится его образ, взгляд, улыбка, останутся его добрые дела и личный вклад в становление новой правовой России.

Доктор юридических наук, профессор
В. С. Белых

Доктор юридических наук, профессор
В. А. Бублик

Доктор юридических наук, профессор
Г. Г. Пиликин

ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЯМ

Система учебного курса по предпринимательскому праву состоит из двух частей: общей и особенной. Общая часть включает такие разделы, как общие положения; субъекты предпринимательской деятельности; имущество субъектов предпринимательской деятельности; приватизация государственного и муниципального имущества; государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности; правовые средства осуществления и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. В 2008 году коллективом кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета был подготовлен и издан учебник «Предпринимательское право России» в соответствии с программой учебного курса по предпринимательскому праву. С тех пор прошло целых двенадцать лет.

Предлагаемый учебник «Договорное регулирование предпринимательской деятельности» — особенная часть учебного курса. В ней выделяются основные сферы приложения предпринимательских усилий: производственное предпринимательство; посредническое предпринимательство; финансовое предпринимательство; консультативное предпринимательство. Концептуальная идея учебника заключается в том, что производственный процесс в широком понимании состоит из различных стадий жизненного цикла продукции. К ним относятся: проектирование, производство, обращение, эксплуатация (обращение). На каждой стадии происходит формирование нормативного массива и системы договорного регулирования предпринимательства. Например, в сфере производственного предпринимательства можно выделить группу предпринимательских договоров о передаче имущества в собственность. Это — договор поставки товаров; договор поставки товаров для государственных нужд; договор контрактации; договор энергоснабжения; договор продажи недвижимости; договор продажи предприятия. То же самое можно сказать и о других сферах договорного регулирования предпринимательской деятельности.

Однако в целях недопущения дублирования с материалом курса гражданского права в отношении отдельных видов предпринимательских договоров, соответствующие темы не рассматриваются в настоящем учебнике. Поэтому такие темы, как предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, пользование, по выполнению работ и возмездному оказанию услуг, должны читаться с учетом особенностей учебного плана юридического вуза (факультета). На бакалавриате Института права и предпринимательства УрГЮУ мы распределили темы по потребительским и предпринимательским договорам между курсами гражданского и предпринимательского права. Это стало возможным, благодаря не только учебному плану, но и тому обстоятельству, что курс по гражданскому праву для студентов Института читают преподаватели кафедры предпринимательского права, обеспечивая гармоничное сочетание между двумя дисциплинами: гражданским и предпринимательским правом. Такой учебный эксперимент успешно продолжается уже более 40 лет.

Предлагаемый вашему вниманию учебник может использоваться также при подготовке магистрантов соответствующего профиля. В Институте права и предпринимательства УрГЮУ существует магистерская программа «Правовое обеспечение экономической деятельности», в рамках которой студенты изучают специфику правового регулирования и актуальные проблемы правоприменения в сфере экономической деятельности, в том числе предпринимательской. Так, дисциплина «Актуальные проблемы права» учебного плана магистратуры содержит модуль, посвященный актуальным проблемам в сфере договорного регулирования отдельных видов экономической деятельности. Данный учебник будет полезен при изучении дисциплины «Правовая работа в сфере экономической деятельности» и других учебных курсов магистратуры.

Мы прекрасно осознаем, что наш учебник не лишен недостатков. Авторский коллектив будет признателен за критические замечания и предложения, направленные на дальнейшее совершенствование структуры и содержания учебника, и которые будут изучены и учтены при подготовке учебника к последующему изданию. Спасибо всем за помощь и поддержку! Полный вперед!

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор В. С. Белых

Раздел 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМ ДОГОВОРЕ

Глава 1.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

§ 1. Понятие и признаки предпринимательского договора

Понятие «предпринимательский договор» широко применяется в учебной и научной литературе5. Однако оно не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике. Если в советское время термин «хозяйственный договор» часто встречался в нормативных правовых актах, то сейчас используются нейтральные словосочетания. Анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации (кодекса рыночной экономики) позволяет очертить несколько групп норм, которые в скрытой форме подразумевают предпринимательский договор. Коротко назовем их.

Во-первых, можно выделяет нормы ГК РФ, указывающие на принадлежность лиц — участников договорных обязательств к субъектам предпринимательской деятельности. Так, законодатель прямо предусматривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), договорах финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027). Во-вторых, определенная группа норм Кодекса содержит правила, согласно которым в качестве стороны обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. К ним относятся: договор поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907). И, наконец, третья группа норм определяет предпринимательские цели использования передаваемого имущества. Так, по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665 ГК РФ)6. Резонно возникает вопрос: в чем причина такого положения?

Как всегда, здесь можно обнаружить ряд причин. Трудно представить (даже умозрительно), если в ГК РФ поместить определение понятия предпринимательского договора, хотя такого рода предложения поступали от некоторых ученых, в основном, от представителей концепции предпринимательского права. Раньше, в литературе выдвигались аналогичные предложения о том, чтобы в Основах гражданского законодательства7 и гражданских кодексах особо выделить общие нормы о хозяйственных договорах. Но такие предложения не прошли до сих пор и вряд ли пройдут в обозримом будущем. Во-первых, структура и внутренняя логика Гражданского кодекса не позволяют (без ущерба для концептуальной основы продукта цивилистической мысли) разместить общие положения о предпринимательском договоре, равно как нормы о конкретных видах данного договора. Практически невозможно провести разграничение между предпринимательскими и непредпринимательскими договорами, особенно это касается гражданско-правовых договоров с «двойным действием» (например, договоры купли-продажи, мены, аренды, подряда, комиссии и др.).

Эта же проблема возникает и в учебном процессе при преподавании курса предпринимательского (коммерческого) права. Весьма непростая задача — развести особенную часть ГК РФ на две составляющие. Надо четко определить, какие виды гражданско-правовых договоров читаются в курсе гражданского права, а какие — в курсе предпринимательского (коммерческого) права.

Выход из создавшейся ситуации ученые видят по-разному. Сторонники теории предпринимательского права традиционно предлагают в учебной программе сочетать вопросы государственного (публичного) регулирования предпринимательской деятельности с договорным (частноправовым) обеспечением соответствующих отношений8. Отсюда появляются такие темы как «правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере производства товаров», «правовые основы предпринимательства в строительстве». Иногда авторам учебников и учебных пособий по предпринимательскому праву не удается до конца выдерживать общую линию: наряду с указанными темами в учебную программу курса включаются также разделы о договорах, обеспечивающих реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Представители современной концепции коммерческого права (В. Ф. Попондопуло, Б. И. Пугинский, В. В. Ровный и др.) выстраивают учебный курс с учетом собственных научных взглядов на природу коммерческого права. Так, согласно теоретическим воззрениям Б. И. Пугинского, предмет преподавания коммерческого права сужен до коммерции в буквальном смысле слова, т. е. до правового регулирования сугубо торговых (торгово-посреднических) и обслуживающих их отношений (хранение, перевозка, страхование и т.п.)9.

Во-вторых, предпринимательский договор — это не договорный тип, а также не разновидность гражданско-правового договора в контексте ГК РФ. В Кодексе выделено 26 типов договоров, из которых лишь шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные типы договоров не имеют видовой классификации. Следовательно, конструкция предпринимательского договора не вписывается в прокрустово ложе ГК РФ.

Если встать на позицию включения предпринимательского договора в текст ГК РФ, тогда закономерно следовало бы дополнить Кодекс нормами о биржевых, банковских, инвестиционных и инновационных сделках. Но вряд ли это разумно с позиции гражданско-правового регулирования общественных отношений. Все указанные сделки являются гражданско-правовыми и вполне укладываются в рамки определенных типов и видов договоров. Ведь понятно, что при их классификации используются такие критерии как виды деятельности и сфера применения (действия) договора.

Тем не менее, понятие «предпринимательский договор» имеет право на жизнь и не только в научных дискуссиях. Правовой режим предпринимательского договора обладает достаточно большой спецификой, позволяющей выделить его и противопоставить непредпринимательскому («потребительскому») договору. Однако легализация предпринимательского договора возможна, например, в предпринимательском (коммерческом) кодексе, где можно было бы закрепить общие положения о предпринимательском договоре и его видах, а также уделить внимание договорам, таким как, например, договор буксировки, договоры на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей необщего пользования, договор на оказание лоцманских услуг и др., не нашедшим отражения в ГК РФ.

О необходимости такой легитимации коммерческого договора говорят некоторые представители теории коммерческого права10. Правда, они отрицают какую-либо возможность принятия коммерческого кодекса. Для представителей коммерческого права последнее (как и предпринимательское право) — составная часть гражданского права со всеми вытекающими последствиями.

Симптоматично, что в законодательстве промышленно развитых стран коммерческие (торговые) договоры получили легальное закрепление в торговых (коммерческих) кодексах11. На базе дуализма частного права в ряде государств Европы произошло размежевание гражданского и торгового кодексов.

Итак, предпринимательский договор — это правовая категория, имеющая как общие, так и специальные признаки договора. На наш взгляд, вряд ли удачны попытки рассматривать предпринимательский (хозяйственный) договор в качестве экономического понятия. Конечно, если очень постараться, то можно в нем (договоре) обнаружить экономические признаки, поскольку предпринимательский договор есть порождение и проявление внутренних свойств товара, в частности, эквивалентно-возмездного обмена на основе волеизъявления товаровладельцев12. Но в таком случае экономическую природу следует искать во всех юридических понятиях и конструкциях13. И, скажем, не только. В поисках научной истины ученые-юристы все чаще глобально увлечены комплексными экономико-правовыми исследованиями и соответственно, разработками экономико-правовых понятий. Наблюдается и обратная тенденция, когда представители экономической науки используют юридическую терминологию и интерпретируют ее с позиции собственной науки.

Так, А.В. Бусыгин определяет предпринимательский договор как волеизъявление сторон по поводу не организации, а осуществления предпринимательского процесса, не предполагающее объединение договаривающихся сторон в какую-либо единую организационно-правовую структуру14. Что понимает автор под «предпринимательским процессом»? Почему организация предпринимательства противопоставляется предпринимательскому процессу?

Предпринимательский договор — это, прежде всего, волевой акт, т. е. взаимное соглашение двух и более сторон. Именно волевые действия составляют сущность любого договора. Задолго до принятия ГК РФ О.А. Красавчиков справедливо писал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сторон»15. И лишь затем договор представляет собой юридический факт (сделку), гражданское правоотношение и документ.

В литературе встречается мнение, согласно которому предпринимательский договор является собирательным понятием16. В этом качестве он охватывает отдельные гражданско-правовые договоры (самостоятельные правовые институты). Вместе с тем, такое мнение вызывает обоснованные возражения по ряду причин. Прежде всего, собирательное понятие нейтрализует, как нам представляется, специфические свойства предпринимательского договора, а главное — утрачивается смысл его выделения в обособленную группу. Зачем исследовать правовой режим предпринимательского договора, если последний есть обиходное либо собирательное понятие? С другой стороны, мы (вслед за другими авторами) утверждаем, что предпринимательский договор не укладывается в существующую систему договорных институтов.

Каковы же критерии отнесения договора к разряду предпринимательского? Первый критерий — это отношения (связи), складывающиеся в сфере предпринимательства. По поводу предпринимательской деятельности возникают, как известно, различного рода общественные отношения: а) предпринимательские (горизонтальные); б) предпринимательские (вертикальные); в) корпоративные. Предпринимательский договор как индивидуальный акт регулирует, прежде всего, горизонтальные имущественные отношения17. В этом качестве он является разновидностью гражданско-правового договора.

Спорен вопрос о возможности договорной регламентации управленческих связей. Здесь речь идет об административных договорах, которые характеризуются следующими признаками: а) они опосредуют горизонтальные административные отношения; б) договор оформляет, как правило, связь типа: «орган управления — орган управления»; в) посредством договора реализуются властно-организационные функции органов управления; г) договор регулирует отношения сторон на основе их юридического равенства (эта точка зрения не бесспорна); д) административный договор является средством реализации правоспособности (компетенции) органа управления18. Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что мы согласны с позицией тех ученых, которые отстаивают существование административного договора. К их числу, по мнению видного ученого Д.Н. Бахраха, относятся договоры о делегировании полномочий; договоры в сфере управления государственной собственностью; договоры, обеспечивающие государственные нужды (государственные контракты); финансовые и налоговые соглашения; различного рода концессии и инвестиционные соглашения19. Тема административных договоров, особенно в свете проблемы предпринимательского договора, заслуживает пристального внимания ученых. Каждый из названных видов административного договора — предмет самостоятельного исследования.

Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения не являются объектом предпринимательского договора. В рамках возникающих производственных отношений (например, межцеховые) заключаются соглашения, которые носят неправовой характер. Прав М.Ф. Казанцев, называя такое соглашение производственным неправовым договором, направленным на регулирование неправовых отношений в производственной сфере, т. е. в сфере общественной жизни20. В случаях, когда речь идет о корпоративных отношениях (например, о взаимоотношениях учредителей (участников) коммерческой организации), то в данном случае резонно возникает вопрос о принадлежности учредительного договора к разряду предпринимательского21.

Субъектный состав — второй критерий принадлежности того или иного договора к предпринимательскому. Мы считаем, что договор является предпринимательским, если обе стороны — субъекты предпринимательской деятельности. Причем под субъектами предпринимательской деятельности в первую очередь следует понимать индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, основная цель которых — извлечение прибыли. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»22. Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»23.

Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторона — субъект предпринимательской деятельности, а другая представлена в лице физического лица, то такой договор нельзя, на наш взгляд, отнести к числу предпринимательского. Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной торговли, заключает гражданско-правовой договор с коммерческой организацией (универмагом). Такой договор следует считать потребительским, а не предпринимательским, даже если в последующем покупатель решил перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода. Другое дело, когда физическое лицо (без статуса индивидуального предпринимателя) систематически приобретает продукты для дальнейшей их реализации с целью получения прибыли, тогда в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. Это означает, что в каждой конкретной ситуации надо усматривать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

В сравнительном плане приведем мнение известного английского ученого Р. Гуда: «В ряде государств, входящих в европейскую правовую систему, договоры формально делятся относительно того, одна или несколько сторон заключают их при осуществлении предпринимательской деятельности. Например, во французском праве договоры делятся на коммерческие, гражданские или смешанные. Коммерческие договоры — это договоры, которые заключаются между предпринимателями, преследующими коммерческий интерес. В чисто гражданских договорах ни одна из сторон не действует в качестве предпринимателя. Смешанные договоры — это договоры, заключенные между предпринимателем, действующим из коммерческого интереса, и лицом, которое не является предпринимателем и осуществляет свои действия, не преследуя коммерческого интереса»24. Здесь все понятно и соответствует в целом распространенному мнению в отечественной литературе на соотношение коммерческих и некоммерческих договоров. Мы также придерживаемся аналогичного мнения и считаем целесообразным указанное деление договоров.

И, наконец, предпринимательская цель использования передаваемого имущества — следующий критерий отнесения договора к группе предпринимательского. Как уже отмечалось ранее, данный критерий применяется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в других случаях. В частности, в легальном определении договора поставки (наряду с указанием на поставщика, осуществляющего предпринимательскую деятельность) говорится также о приобретении покупателем товаров для использования в предпринимательских целях или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ). Правда, здесь имеет место некоторое смешение сферы и цели использования проданных товаров.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать следующее определение понятие предпринимательского договора. Предпринимательский договор есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей, в сфере предпринимательской деятельности. Предпринимательский договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Элементы публичного права особо присутствуют в договорах, заключаемых публично-правовыми образованиями, выступающими в качестве покупателей, заказчиков25. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие. Наглядный пример: концессионное соглашение. Оно является, во-первых, примером смешанного гражданско-правового договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), во-вторых, оно (соглашение) является комплексным (межотраслевым), гармонично сочетающим элементы частного и публичного права. Учитывая изложенное, концессионное соглашение можно, на наш взгляд, отнести к комбинированным договорам; в нем сочетаются элементы, с одной стороны, смешанного, с другой, комплексного договора26. В реальной действительности такая ситуация возможна, если не впадать в крайности теоретических рассуждений о цивилистической чистоте концессионного соглашения.

§ 2. Классификация предпринимательских договоров

С учетом теоретического положения о том, что предпринимательский договор является договорным типом, который не вписывается в классификацию гражданско-правовых договоров в рамках ГК РФ, можно сформулировать критерии его деления на отдельные виды. Прежде всего, надо отметить, что в зависимости от деления предпринимательства на производственную, посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность все предпринимательские договоры необходимо подразделить на: 1) договоры в сфере производственного предпринимательства; 2) договоры в сфере посреднической деятельности; 3) договоры в сфере финансовой деятельности. Используя такой критерий как направленность договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство, можно выделить: а) предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (поставка товаров, в том числе для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия); б) предпринимательские договоры по передаче имущества в пользование (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия); предпринимательские договоры по выполнению работ (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ); в) предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (перевозка, хранение, доверительное управление имуществом). Причем эти виды предпринимательских договоров объединяет общая (единая) сфера применения — производственное предпринимательство.

Правовыми формами реализации посреднической деятельности являются: поручение, комиссия, агентирование. С точки зрения направленности на правовой результат рассматриваемые договоры относятся к предпринимательским договорам возмездного оказания услуг. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами предпринимательской деятельности, он является, по общему правилу, возмездным предпринимательским договором, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 972 ГК РФ)27.

В сфере финансового предпринимательства используются такие правовые формы, как заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), банковский вклад, банковский счет, расчеты и др.28

Принимая во внимание направленность договора, следует особо выделить предпринимательские договоры на учреждение различных образований. К их числу следует отнести: договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), учредительные договоры, корпоративные договоры.

Наряду с производственным, посредническим и финансовым предпринимательством в экономической литературе выделяют также консультационное предпринимательство. Поэтому считаем, что в данной сфере применяются, в основном, такие правовые формы реализации консультативного предпринимательства, как предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (аудиторских, информационных, консалтинговых, юридических)29. Отметим, что договор с адвокатом (равным образом, с нотариусом, арбитражным управляющим) не может считаться предпринимательским договором.

Существуют и иные виды предпринимательского договора. Наиболее юридически значимой является классификация договоров на поименованные и непоименованные (безыменные), типизированные и нетипизированные. Последние, в свою очередь, подразделяются на смешанные, комплексные и комбинированные30. Смешанный договор — это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В этой связи возникает вопрос: почему договор может быть смешанным только по волеизъявлению сторон? Что мешает рассматривать договор смешанным в силу моделирования его по принципу смешения, но на уровне закона? Выходит, что, если договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ), хотя и содержит элементы нескольких договоров, тем не менее, он является самостоятельным, а не смешанным договором31. В литературе распространена точка зрения, согласно которой смешанный договор не может быть самостоятельным договором, поскольку полностью подчинен правовому режиму договоров, элементы которых он содержит. На наш взгляд, в рамках законодательной модели договора могут вполне «ужиться» вместе и самостоятельность, и смешанность.

Комплексным является договор, содержащий элементы, нормы различных отраслей права. Классическим примером такого договора, как уже отмечалось, является соглашение о разделе продукции, сочетающее в себе частноправовые и публично-правовые элементы32. Другой пример: государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд (ст. 526 ГК РФ). Соответственно, комбинированным считается договор, в котором сочетаются, с одной стороны, элементы смешанного договора, с другой — комплексного.

Указанными видами не заканчивается классификация предпринимательского договора. Продолжая деление договора, можно выделить общепринятые в ГК РФ виды гражданско-правового договора (консенсуальный и реальный, возмездный и безвозмездный, основной и предварительный, свободный и обязательный, публичный и др.)33. Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая позволяет выявить главные особенности отдельных договоров и одновременно пути формирования новых договоров34. Такое деление полезно и используется авторами настоящего учебника при характеристике предпринимательских договора.

Раздел 2.
ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОИЗВОДСТВЕННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Глава 2.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В С ОБСТВЕННОСТЬ

§ 1. Договор поставки товаров

1.1. Понятие, признаки договора поставки

Легальное определение договора поставки сформулировано в ст. 506 ГК РФ. Поэтому надо назвать как общие, так и специальные признаки договора поставки. К первым относятся: а) поставка является разновидностью купли-продажи; б) консенсуальный договор; в) возмездный; г) взаимный. Договор поставки не является публичным, хотя может заключаться в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

Договор поставки можно считать традиционно российским предпринимательским договором, поскольку уже в середине XVIII в. он специально регулировался отечественным правом и практически не имел аналогов в зарубежном законодательстве того периода35. И, скажем, не только. Современному англо-американскому договорному праву до сих пор не известен институт поставки, а потому во всех случаях используется единая договорная форма — купля-продажа товаров. Купля-продажа в условиях развитых производственных отношений считается основным гражданско-правовым договором36.

Специальными признаками договора поставки являются: 1) особый субъектный состав — поставщик (продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность; 2) товары производятся или закупаются поставщиком; 3) предпринимательская цель использования товаров покупателем. Коротко рассмотрим их. Начнем с первого признака — особый субъектный состав.

В соответствии с ГК РФ поставщиком (продавцом) могут быть коммерческие организации, индивидуальные предприниматели. Что касается некоммерческих организаций, то последние могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). В этой связи имеет место нестыковка новой редакции п. 4 ст. 50 ГК РФ и правила п. 1 ст. 2 ГК РФ, в котором среди признаков предпринимательской деятельности назван такой как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Итак, в одном случае — прибыль, в другом — доход. Однако в любом случае законодательство, регулирующее приносящую доход деятельность, нуждается в совершенствовании, ибо его неопределенность порождает многочисленные проблемы на практике37. В свою очередь, отсутствует единство взглядов по этому вопросу в литературе.

Следующий признак договора поставки — товары производятся или закупаются поставщиком. Данный признак свидетельствует о том, что поставщик осуществляет не вообще всякую предпринимательскую деятельность, а применительно к конкретному договору поставки такую деятельность, которая непосредственно связана с производством или закупками определенных товаров38. Сказанное не означает, что поставщик — коммерческая организация таким образом обладает специальной правоспособностью. Здесь речь идет о специализации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя на производстве соответствующих товаров, либо профессионально занимающихся их закупками. Налицо различие между этими понятиями.

И, наконец, третий признак договора поставки — предпринимательская цель использования товаров покупателем — означает, что в качестве покупателя по договору поставки должны выступать, как правило, субъекты предпринимательской деятельности (коммерческая организация, индивидуальный предприниматель). Почему, как правило? В соответствии со ст. 506 ГК РФ договор поставки может быть заключен для использования товара в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. В известном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»39 (п. 5) говорится, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ). При этом, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа (договора).

В учебной и научной литературе называют и другие признаки договора поставки, в частности: несовпадение сроков (моментов) заключения и исполнения договора; передача будущих вещей, совпадение изготовителя и поставщика в одном лице и др.40 Но эти признаки не являются сущностными для договора поставки, а носят дополнительный (второстепенный) характер.

1.2. Законодательство о поставке товаров

Особенности правового регулирования поставочных отношений проявляются в следующей схеме: Гражданский кодекс РФ — специальные законы. В ГК РФ нормы о поставке товаров содержатся в параграфе 3 главы 30. Поэтому здесь применяются в первую очередь соответствующие нормы (правила) о поставке товаров, а при отсутствии таковых — общие положения о купли-продаже, далее — общие положения о гражданско-правовом договоре, об обязательстве и о сделках41. Данный алгоритм регулирования закреплен в п. 4 ст. 454 ГК РФ, где сформулировано правило о том, что к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе поставка товаров, применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30, если иное не предусмотрено ГК об этом виде договора.

Аналогичной позиции придерживается арбитражно-судебная практика. В постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 отмечается, что при рассмотрении споров, связанных с заключением и исполнением договора поставки, и отсутствии соответствующих норм в параграфе 3 главы 30 ГК РФ суду следует исходить из норм, закрепленных в параграфе 1 главы 30 ГК РФ, а при отсутствии таких норм в правилах о купле-продажи руководствоваться общими положениями ГК РФ о договоре, обязательствах и сделках.

Среди специальных нормативных актов, регулирующих поставочные отношения, необходимо назвать: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»42, Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»43. Эти и другие схожие законы — предмет специального рассмотрения.

Раньше, во время СССР, действовали Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также многочисленные особые условия поставки (например, Особые условия поставки продукции тяжелого, энергетического, транспортного, строительного и дорожного машиностроения). Однако и положения, и особые условия уже утратили юридическую силу, а потому отдельные правила, содержащиеся в них, могут применяться только как согласованные сторонами условия договора. То же самое относится и к инструкциям о приемке продукции и товаров по количеству и качеству, которые в настоящее время выполняют роль рекомендательных документов. Иначе говоря, указанные документы можно отнести к деловым обыкновениям, которые в отличие от деловых обычаев, не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия44.

1.3. Особенности порядка заключения договора поставки

Порядок заключения любого гражданско-правового договора есть процедура оформления и согласования воль участников договорных отношений. Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов предпринимательского законодательства, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ). Эти условия характеризуют общий порядок заключения договора. Наряду с общим порядком заключения договора, в литературе (на основе анализа положений ГК РФ) выделяют другие способы заключения договоров в сфере предпринимательства: заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения; заключение договора на торгах45. Договор поставки заключается, как правило, в общем порядке.

Особенности заключения договора поставки проявляются в специальном порядке урегулирования разногласий сторон (ст. 507 ГК РФ). В частности, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона (поставщик или покупатель), предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий (встречная оферта), должна в течение 30 дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения на новых условиях. В противном случае, когда первый оферент не выполнил данной обязанности и не принял мер по окончательному согласованию спорных условий договора либо не уведомил другую сторону об отказе от заключения договора в установленный срок, виновная сторона обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. В последнем случае речь идет о возмещении убытков на стадии заключения договора поставки (в процессе переговоров), т. е. деликтная ответственность из внедоговорного обязательства.

Для оценки факта заключения договора поставки принципиальное значение имеет вопрос о существенных условиях. Как известно, в силу ст. 431 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поэтому условие о предмете договора поставки является существенным. В большинстве случаев — это вещи, определяемые родовыми признаками, хотя закон не препятствует продажи индивидуально-определенных вещей.

Следует обратить особое внимание, что продажа таких вещей как недвижимость (в том числе предприятие), сельскохозяйственная продукция, энергия и энергоносители оформляется не договором поставки, а другими разновидностями договора купли-продажи46. Такова логика Гражданского кодекса!

Что касается других условий, то их принадлежность к существенным вызывает противоречивые суждения и в теории, и на практике. Начнем с условий о количестве и качестве. В параграфе 3 главы 30 ГК РФ ни слова не сказано об этих условиях по понятным причинам. Будучи видом договора купли-продажи, на поставочные отношения распространяются общие нормы о купли-продажи. Так, в соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Выходит, что условие о количестве поставляемого товара является существенным. Однако в учебной и научной литературе данное условие не рассматривается как существенное. Непонятно: почему? Возможно, по причине того, что условие о товаре включает два элемента: наименование и количество. Однако это не аргумент. Условие о количестве товара является самостоятельным и дополнительно (равно как и другие условия договора) характеризует предмет поставки.

Теперь несколько слов о качестве поставляемых товаров. Во-первых, качество товара — это совокупность технических, экономических и иных общественно полезных свойств товара и получивших закрепление в нормативно-технической документации и условиях договора, а при отсутствии в договоре таких условий — в порядке и способах, предусмотренных законодательством, характеризует способность удовлетворять конкретные общественные потребности с оптимальными затратами на единицу потребительской стоимости47. Во-вторых, в ГК РФ (п. 2 ст. 469 ГК РФ) говорится, что при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. В данном случае речь идет о так называемом «коммерческом (торговом) качестве» (merchantable quality); термин, широко используемый в промышленно развитых странах48. Однако, если же продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, он обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469 ГК РФ).

Условие о качестве в договоре поставки не является существенным. Поэтому, если оно (условие) отсутствует в договоре (документе) поставки, то такой договор нельзя признать незаключенным. Вместе с тем, надо обратить внимание на следующее обстоятельство. Иногда при отсутствии в договоре (документе) пункта о качестве весьма проблематично определить, каким способом регулируется качество поставляемого товара, поскольку договор становится настолько неопределенным, что эта неопределенность оказывается невосполнимой в процессе его исполнения. Как быть в данной ситуации? Строго следуя букве закона (п. 2 ст. 469 ГК РФ), необходимо руководствоваться правилом о коммерческом качестве. Но резонно возникает вопрос: при поставке товара (например, автомобиля) недостатки налицо, однако изделие (в нашем случае — автомобиль) считается пригодным для использования.

Эти и другие причины вызвали у английских исследователей не только критику в отношении «merchantable quality». Они предлагают также заменить этот термин на новый «стандарт качества». Вместо «качества, пригодного для продажи» предлагается использовать «стандарт хорошего качества (a standard of «good quality»), стандарт полного принятия товара покупателем (a standard of «full acceptability») либо «стандарт надлежащего качества» (a standard of «proper quality»)49. По мнению ряда английских ученых, принятие в законодательстве и на практике того или иного «стандарта» позволит избежать тех трудностей, с которыми приходится сталкиваться при возникновении споров по качеству товаров. Представляется, что указанные «стандарты» не лишены также определенных недостатков50. Где же найти такой стандарт, который был бы универсальным критерием оценки качества товаров?

В настоящее время основными способами определения качества поставляемой продукции являются национальные стандарты (ГОСТы), стандарты организаций и технические условия (ТУ)51. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 29 октября 2015 г. № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»52 к документам по стандартизации относятся: 1) документы национальной системы стандартизации; 2) общероссийские классификаторы; 3) стандарты организаций, в том числе технические условия; 4) своды правил; 5) документы по стандартизации, которые устанавливают обязательные требования в отношении объектов стандартизации, предусмотренных ст. 6 Закона о стандартизации. Для информации: Закон о стандартизации существенным образом подкорректировал Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»53. В частности, если в Законе о техническом регулировании не названы технические условия как способ определения качества продукции (работ и услуг), то, напротив, Закон о стандартизации включил ТУ в состав документов по стандартизации.

Не являются существенными условия о комплектности товара, об ассортименте, цене и др. Спорным в литературе является вопрос о существенном характере условия о сроке поставки. Одни авторы утверждают, что срок поставки не является существенным условием. Так, В. Ф. Попондопуло пишет: «Существенным условием договора поставки является его предмет». Что касается других договорных условий, включая и условие о сроке, то они не относятся к числу существенных54. При этом ученый (равно и другие авторы) ссылается на постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18, в п. 7 которого высший судебный орган рекомендует сторонам при разрешении споров, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки, необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 ГК РФ.

По мнению В. В. Витрянского, условие о сроке поставки является существенным в силу прямого указания о нем в легальном определении договора поставки (ст. 506 ГК РФ). Однако, если в договоре отсутствует условие о цене, то в данной ситуации стороны должны применять диспозитивные нормы, позволяющие определить срок исполнения обязательства, не содержащего условия о дате его исполнения55. Выходит, что при несогласовании сторонами существенного условия о цене, договор поставки признается заключенным, а стороны, руководствуясь известным постановлением Президиума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 (п. 7), применяют правила ст. 314 ГК РФ.

И. В. Елисеев также рассматривает условие о сроке поставки в качестве существенного, но при этом критикует позицию Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 7), считая ее весьма противоречивой и недостаточно обоснованной56.

На наш взгляд, следует согласиться с мнением о том, что условие о сроке в договоре поставки является существенным в силу ст. 432 ГК РФ. Нельзя сказать, что условие о сроке прямо названо в Кодексе в качестве существенного. Для сравнения: в ст. 942 ГК РФ дан перечень существенных условий договора страхования. Исходя из положений ст. 432 ГК РФ, срок в договоре поставки можно квалифицировать как существенное условие, поскольку оно (условие) необходимо для договоров данного вида. Однако такой вывод основан на толковании соответствующей нормы закона. Поэтому неслучайно указанное толкование среди ученых и судебных органов приводит к разным выводам.

Итак, признавая срок в договоре поставки в качестве существенного условия, можно сформулировать следующие выводы: 1) договор поставки следует признать незаключенным при отсутствии в договоре-документе пункта о согласованном сроке поставки; 2) позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в п. 7 постановления Президиума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18, противоречива и не основана на буквальном толковании правила ст. 506 ГК РФ, а также других смежных статей ГК РФ; 3) во избежание противоречий в оценке аналогичных правил, содержащихся в ГК РФ, было бы целесообразно внести в ГК РФ изменения путем прямого указания на существенный характер того или иного договорного условия (в нашем случае — срока поставки). Однако в любом случае необходима единая судебная позиция по затронутой проблеме. Например, в постановлении ФАС Центрального округа от 15 октября 2009 г. № Ф10-3839/09 по делу № А14-17112-2008-618/29 отмечается, что при несогласовании в договоре поставки срока такое соглашение признается договором купли-продажи или разовой сделкой по купле-продаже. Такая практика получила широкое распространение (постановление ФАС Поволжского округа от 18 февраля 2010 г. по делу № А72-7446/2008, постановление ФАС Уральского округа от 3 февраля 2010 г. № Ф09-107/10-С3 по делу № А07-5151/2009-Г-ЖМВ, постановление ФАС Центрального округа от 17 октября 2011 г. по делу № А62-466/2011).

1.4. Права и обязанности сторон

Прежде всего, назовем основные обязанности поставщика. К ним относятся: а) передача товаров покупателю в обусловленный срок (сроки); б) доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки; в) восполнение недопоставки товаров. Рассмотрим их более подробно.

В соответствии с п. 1 ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. На первый взгляд, правило данной статьи не вызывает каких-либо вопросов. В отечественной литературе по этому вопросу хранится молчание, без каких-либо комментариев. Вместе с тем, законодатель допустил смешение двух понятий — «отгрузка» и «передача». Ведь сущностная обязанность поставщика заключается не в отгрузки товаров, а в передаче их покупателю. Именно передача товаров в собственность покупателю (либо получателю) — основная характерная черта договоров поставки. Что касается отгрузки товаров, то последняя представляет собой одну из форм передачи (наряду с передачей товаров в распоряжение покупателя в месте нахождения поставщика).

Сказанное выше корреспондируется с общими положениями ГК РФ о передаче вещи (ст. 224 ГК РФ). Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Факт (момент) передачи вещи означает переход право собственности. При поставке товаров право собственности у покупателя по договору возникает с момента их фактической передачи либо отгрузки товаров, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 223, 224 ГК РФ).

В тех случаях, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке (п. 2 ст. 509 ГК РФ). Отгрузочная разнарядка — это обязательные для поставщика (в силу заключенного договора) письменные распоряжения покупателя об отгрузке (передаче) товаров указанным им получателям57. С точки зрения теории юридических фактов отгрузочная разнарядка есть гражданско-правовой акт, порождающий исполнение обязательства в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).

Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки. В противном случае (т.е. непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок) поставщик вправе либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки (п. 3 ст. 509 ГК РФ).

Вторая основная обязанность поставщика — это доставка товаров. Согласно п. 1 ст. 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. Если в договоре поставки не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, то право выбора и определения принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Правда, в этом случае покупателя может ожидать «плохой сюрприз»: воспользовавшись своим правом, поставщик решит доставить товар с помощью, например, воздушного транспорта. Соответственно, стоимость перевозки груза резко возрастет и даже может превысить стоимость самого товара58. Поэтому в избежание таких дорогостоящих перевозок покупатель должен проявлять разумную осмотрительность и включать в текст договора поставки условия о виде транспорта и доставки товара до покупателя.

Договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров). Самовывоз товаров должен производиться покупателем (получателем) в срок, установленный договором. Если же срок выборки не предусмотрен договором, такая выборка товаров должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров (п. 2 ст. 510 ГК РФ).

На наш взгляд, конкретные обязанности поставщика непосредственно вытекают из принципа надлежащего исполнения договорных обязательств, что означает на практике исполнение сторонами (в нашем случае –поставщиком) в полном объеме всех условий заключенного договора поставки. Поэтому любое нарушение соответствующих условий влечет за собой адекватную реакцию — возложение на поставщика обязанности по устранению последствий такого нарушения, а также возложение на него гражданско-правовой ответственности. Например, ст. 511 ГК РФ возлагает на поставщика обязанность по восполнению недопоставки товаров. В п. 1 ст. 511 ГК РФ читаем: «Поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором». Далее, данная статья регулирует ситуацию, когда товары отгружаются поставщиком нескольким получателям, указанным в договоре поставки или отгрузочной разнарядке покупателя. В аналогичных ситуациях товары, поставленные одному получателю сверх количества, предусмотренного в договоре или отгрузочной разнарядке, не засчитываются в покрытие недопоставки другим получателям, если иное не преду­смотрено в договоре.

То же самое происходит при нарушении поставщиком других условий договора (ассортимента, качества, комплектности, комплекта товаров и др.). Так, в силу ст. 511 ГК РФ ассортимент товаров, недопоставка которых подлежит восполнению, определяется соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором допущена недопоставка. Поставка товаров одного наименования в большем количестве, чем предусмотрено договором поставки, не засчитывается в покрытие недопоставки товаров другого наименования, входящих в тот же ассортимент, и подлежит восполнению, кроме случаев, когда такая поставка произведена с предварительного письменного согласия покупателя (п. 2 ст. 511 ГК РФ). Более подробно указанные обязанности поставщика (равно и покупателя), связанные с нарушениями условий договора, будут рассмотрены ниже.

Среди основных обязанностей покупателя надо особо назвать: а) принятие товара; б) оплата за поставляемые товары. Рассмотрим эти обязанности.

Прежде всего, следует проводить разграничение между смежными понятиями «принятие товара» и «приемка товара». Согласно п. 1 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Как видно, принятие товара — это совокупность необходимых действий. Наряду с обязанностью осуществления фактических действий по принятию исполнения, она (обязанность по принятию товаров) включает ряд дополнительных действий по проверке товара, содержание которых различается в зависимости от способа его доставки покупателю59. В свою очередь, приемка поставляемого товара по количеству и качеству — составная часть принятия товара. Например, проверка качества машин и оборудования не заканчивается собственно приемкой товара. Покупатель осуществляет контроль за качеством поставленных машин и оборудования и после основной приемки, в частности, на стадиях монтажа, пуско-наладочных работ, эксплуатации. Послеприемочный контроль является основной формой проверки качества оборудования, особенно индивидуального и опытного исполнения60.

Проверка поставленных товаров осуществляется в несколько этапов. Первый этап — проверка поставленных товаров от транспортной организации. В силу п. 3 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) при получении товаров от транспортной организации обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации в установленном порядке (читай: в соответствии с транспортным законодательством). Так, ст. 119 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»61 гласит: «Обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажира при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами». Итак, УЖТ РФ называет коммерческие акты, акты общей формы и иные акты. Например, коммерческий акт составляется для удостоверения повреждение (порча) груза, багажа, грузобагажа и возможные причины такого повреждения. Для удостоверения иных не предусмотренных ст. 119 УЖТ РФ обстоятельств оформляются акты общей формы и другие акты. Аналогичные нормы о проверке соответствия товаров содержатся в других актах транспортного законодательства.

Второй этап — внешний (визуальный) осмотр товаров, принятых покупателем. На данном этапе товары должны быть осмотрены покупателем (получателем) в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота (п. 2 ст. 513 ГК РФ). Речь идет о так называемом «органолептическом методе определения качества товара».

Третий этап — приемка товаров по количеству и качеству. Наряду с внешним осмотром товаров покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика. В частности, проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством о техническом регулировании и стандартизации, или договором поставки. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда стороны в тексте договора ссылаются на положения инструкций по порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству. Как уже отмечалось выше, эти инструкции утратили силу, но, благодаря ссылки в договоре поставки, приобретают обязательную силу.

Оплата за поставленные товары — следующая основная обязанность покупателя. Общими положениями о купли-продажи (ст. 486 ГК РФ) предусмотрено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. В целом надо помнить, что несмотря на некоторые особенности при осуществлении расчетов в рамках заключенного договора поставки товаров стороны должны руководствоваться также общими правилами о купли-продажи об оплате товаров (ст. 486–489 ГК РФ).

Напротив, ст. 516 ГК РФ устанавливает особенности порядка расчетов за поставляемые товары. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Таким образом, платежное поручение как форма расчетов обладает некоторым преимуществом в случаях, когда стороны в договоре поставки не согласовали форму расчетов.

Платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке. Платежное поручение исполняется банком в срок, предусмотренный законодательством, или в более короткий срок, установленный договором банковского счета либо определяемый применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. В настоящее время правила, формы, сроки и стандарты осуществления безналичных расчетов устанавливаются Центральным банком РФ. Однако общий срок осуществления платежей по безналичным расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж осуществляется в пределах территории Российской Федерации62.

В п. 2 ст. 516 ГК РФ сформулировано правило о том, что поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя, если договором поставки предусмотрено, что такая оплата осуществляется получателем (плательщиком), однако последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок. Весьма логично: поставщик и покупатель находятся в договорных отношениях, а получатель нет.

И еще один момент, связанный с расчетами за поставляемые товары. Согласно п. 3 ст. 516 ГК РФ оплата товаров покупателем производится после отгрузки (выборки) последней части, входящей в комплект, в тех случаях, когда в договоре поставки предусмотрена поставка товаров отдельными частями, входящими в комплект, если иное правило не установлено договором.

Наряду с указанными (основными) обязанностями на покупателя возложены также другие обязанности. К их числу относятся: а) ответственное хранение товара, не принятого покупателем (ст. 514 ГК РФ); б) возврат поставщику многооборотной тары и средств пакетирования, в которых поступил товар (ст. 517 ГК РФ); в) извещение поставщика о ненадлежащем исполнении им договора поставки (ст. 483 ГК РФ). Дополнительные обязанности покупателя могут быть предусмотрены договором поставки (например, страхование товара).

1.5. Особенности изменения и расторжения договора поставки

Общие положения об изменении и расторжении гражданско-правового договора содержатся в главе 29 ГК РФ. В ГК РФ названы основания изменения и расторжения договора (ст. 450, 451 ГК РФ), порядок и последствия такого изменения и расторжения (ст. 452, 453 ГК РФ). С 2015 г. появилась новая ст. 450.1. ГК РФ «Отказ от договора (исполнения договора) или осуществления прав по договору».

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны: а) по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором; б) по решению суда при наличии следующих условий: 1) по требованию одной из сторон; 2) при существенном нарушении договора другой стороной; 3) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, иными законами либо договором; в) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Сторона, которой ГК, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Однако данные основания, условия и порядок изменения или расторжения договора не раскрывают тех особенностей, которые связаны с осуществлением хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности. Искать указанные особенности надо в особенной части ГК РФ. Применительно к поставке товаров — это ст. 523 ГК РФ. В ней речь идет об одностороннем отказе от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннем его изменении в случае существенного нарушения договора одной из сторон. При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: а) поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. Существенным нарушением договора поставки покупателем являются: а) неоднократное нарушение сроков оплаты товаров; б) неоднократная невыборка товаров.

Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон (п. 4 ст. 523 ГК РФ). Сторона, заявившая об одностороннем отказе в связи с существенным нарушением условий договора со стороны контрагента, вправе предъявить ему требования о возмещении убытков, причиненных расторжением или изменением договора (п. 5 ст. 453 ГК РФ).

Другая особенность связана с исчислением убытков при расторжении договора поставки. В силу п. 1 ст. 524 ГК РФ покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделки, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором. Эта разница есть простой способ исчисления убытков. Такие убытки получили название «абстрактные» в зарубежном законодательстве и литературе63. Абстрактные убытки противопоставляются конкретным. Пункты 2 и 3 ст. 524 ГК РФ содержат правила поведения сторон договора и процедуру исчисления убытков. В частности, текущей ценой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара. Если в этом месте не существует текущей цены, может быть использована текущая цена, применявшаяся в другом месте, которое может служить разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара. Итак, в данном случае речь идет о текущей цене, размер которой определяется по правилам разумной цены (ст. 424 ГК РФ).

1.6. Правовые последствия нарушения условий договора поставки

Прежде всего, надо отметить, что термин «правовые последствия» — это более широкое понятие, чем меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки). ГК РФ называет в качестве правовых последствий нарушений договорных обязательств по поставке товара не только меры имущественной ответственности, но и последствия иного рода.

В силу ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества. Как видно из текста, согласие покупателя на такую замену не требуется.

На что следует обратить внимание при толковании и применении данной статьи. Во-первых, ст. 475 ГК РФ предусматривает право покупателя, которому передан товар ненадлежащего качества, по своему выбору потребовать от продавца: а) соразмерного уменьшения покупной цены; б) безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; в) возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Во-вторых, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (п. 2 ст. 475 ГК РФ). При этом требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в п. 1 и п. 2 данной статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства. В-третьих, таким правом обладает не только покупатель, но и получатель товара, т. е. лицо, которому переадресовано исполнение договора.

ГК РФ содержит ряд правил (ст. 476 ГК РФ) о недостатках, за которые отвечает продавец. Как известно, недостатки (дефекты) товаров подразделяются на различные виды: а) явные и скрытые; б) производственные и конструктивные. В частности, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. Далее, в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Статья 519 ГК РФ посвящена последствиям поставки некомплектных товаров. Главная обязанность поставщика — доукомплектовать поставленные покупателю (получателю) товары, если они не соответствуют условиям договора поставки, требованиям закона, иных правовых актов либо обычно предъявляемых требований о комплексности. В свою очередь, покупатель вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 480 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами. При этом согласия покупателя на такую замену или доукомплектования не требуется.

Статья 520 ГК РФ устанавливает права покупателя в случае недопоставки товаров, невыполнения требований об устранении недостатков товаров или о доукомплектовании товаров. Так, в указанных случаях покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. При этом исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным п. 1 ст. 524 ГК РФ. Кроме того, покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены. Как видно, ст. 520 ГК РФ содержит различные способы защиты прав покупателя: возмещение убытков (необходимых и разумных расходов), односторонний отказ от оплаты товаров и др.

Наряду со специальными способами правовой защиты за нарушения договорных условий поставки применяются также универсальные меры гражданско-правовой ответственности: взыскание неустойки и возмещение убытков.

Прежде всего неустойка как способ защиты и мера гражданско-правовой ответственности применяется в случаях, предусмотренных законом или договором. Применительно к договору поставки товаров неустойка действует, если она установлена договором, поскольку в законах не нашлось место для нее. По общему правилу (ст. 394 ГК РФ) применяется зачетная неустойка, т. е. убытки возмещаются в части не покрытой неустойкой. Однако договором поставки товаров может быть установлено взыскание штрафной неустойки.

Согласно ст. 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором. Данное правило ГК РФ является специальным в части взыскания неустойки за недопоставку или просрочку поставки товаров.

Сфера его (правила) применения ограничена таким видом нарушения договора поставки как недопоставка или просрочка поставки товаров. Суть данного правила заключается в том, что неустойка за указанные нарушения может быть взыскана с поставщика дважды: первый раз в периоде, когда имеет место недопоставка или просрочка товаров, а второй раз, если поставщик не произвел восполнение недопоставленных товаров в следующем периоде поставки. Как следует из п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 порядок исчисления неустойки по договорам поставки товаров к определенному сроку, закрепленный в ст. 521 ГК РФ, применяется при соблюдении следующих условий: а) покупатель согласен на восполнение недопоставки; б) восполнение произведено не в полном объеме. В остальных же случаях неустойка за недопоставку товаров взыскивается однократно только за тот период, в котором произошла недопоставка товара64.

Словосочетание «взыскание неустойки до фактического исполнения обязательства» означает, что покупатель вправе осуществить такое взыскание уже начисленной неустойки, но в пределах действия срока исковой давности. Это положение следует рассматривать как исключение из общего правила, согласно которому восполнение недопоставки должно производиться лишь в пределах срока действия договора, истечение которого прекращает обязанность поставщика (п. 1 ст. 511 ГК РФ). Равным образом, прекращение срока договора влечет за собой прекращение начисления преду­смотренной законом или договором неустойки65. То есть начисление неустойки за недопоставку должно произойти до момента прекращения действия договора поставки товаров, а само взыскание начисленной неустойки ограничено сроком давности.

§ 2. Договор поставки товаров для государственных нужд

2.1. Понятие и основания поставки товаров для государственных и муниципальных нужд

В ГК РФ поставка товаров для публичных нужд (далее — поставка товаров для публичных нужд) является разновидностью договора поставки, а потому к ней применимы нормы параграфа 3 главы 30 Кодекса.

Гражданское законодательство разграничивает понятия «государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд» и «договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд». Легальное определение государственного или муниципального контракта сформулировано в ст. 526 ГК РФ. По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее — государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Как видно, государственный или муниципальный контракт характеризуется как общими, так и специальными признаками.

К числу общих можно отнести следующие признаки публичного контракта: 1) с точки зрения ГК РФ и теории гражданского права данный контракт есть гражданско-правовой договор и разновидность договора поставки; 2) контракт является консенсуальным, взаимным и возмездным соглашением.

Несмотря на то, что в ГК РФ содержится прямое указание на принадлежность публичного контракта к договору поставки, в юридической литературе вопрос о его правовой природе вызывает разногласия. В суммированном виде можно назвать несколько основных позиций: а) публичный контракт — особый тип гражданско-правового договора; б) публичный контракт — разновидность административного договора; в) публичный контракт — комплексный (межотраслевой) договор, сочетающий публичные и частные элементы66.

Безусловно, каждая точка зрения имеет право на существование. На наш взгляд, более приемлемой и адекватно соответствующей реальности является точка зрения, согласно которой публичный контракт представляет собой комплексное (межотраслевое) соглашение, сочетающее элементы частного и публичного права. Даже те авторы, которые рассматривают публичный контракт исключительно с точки зрения его гражданско-правовой природы, отмечают наличие в нем административно-правовых (публичных) элементов67.

Среди специальных признаков публичного контракта следует назвать: 1) особый субъектный состав поставочных отношений; 2) предмет публичного контракта; 3) цель заключения и исполнения публичного контракта (публичные нужды); 4) особенности изменения и расторжения публичного контракта; 5) особенности порядка заключения и исполнения публичного контракта.

Спорным в юридической литературе является вопрос о принадлежности публичного контракта к категории предпринимательского договора. Так, А. В. Яровой пишет по этому поводу: «Государственный контракт нельзя отнести к предпринимательским. Предпринимательскую деятельность в рамках государственного контракта осуществляет поставщик (исполнитель). Государственный заказчик в рассматриваемых отношениях должен нести ответственность при наличии вины, а поставщик (исполнитель) освобождается от ответственности за неисполнение обязательства вследствие непреодолимой силы или вины государственного заказчика»68. Иначе говоря, публичный контракт — не предпринимательский договор по причине того, что государственный заказчик не является субъектом предпринимательской деятельности.

Аналогичной точки зрения придерживается и П. С. Тарабаев, особо подчеркивая непредпринимательский характер государственного контракта, поскольку государственный заказчик не преследует цели извлечения прибыли69.

Иной точки зрения придерживаются ученые, которые квалифицируют государственный контракт в качестве предпринимательского договора. При этом главным аргументом звучит тезис о том, что наличие хотя бы на одной стороне договора коммерческой организации или индивидуального предпринимателя дает возможность рассматривать такой договор как предпринимательский70. Весьма категорична в оценке правовой природы государственного контракта Л. В. Андреева. В специальной монографии она утверждает, что государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд является предпринимательским договором71. Причем без достаточной аргументации на фоне спора с представителями науки административного права.

В целом следует особо отметить, что в юридической литературе иногда игнорируются некоторые сущностные признаки предпринимательского договора, такие как субъектный состав и предпринимательская цель. Применительно к государственному контракту не всегда принимается во внимание то, что государственный заказчик не является субъектом предпринимательской деятельности и не преследует цели извлечения прибыли. Ведь одно положение, что государственный контракт гармонично сочетает элементы частного и публичного права; другое — на этой основе утверждать, что он (контракт) есть предпринимательский договор. На наш взгляд, комплексный (межотраслевой) характер государственного контракта еще не свидетельствует о том, что государственный контракт является предпринимательским договором.

С другой стороны, рассматривая государственный контракт в качестве квазипредпринимательского договора, мы сталкиваемся с рядом не только теоретических, но и практических проблем. Например, ГК РФ содержит нормы, посвященные особенностям заключения, изменения, расторжения и исполнения предпринимательских договоров. Если признать государственный контракт квазипредпринимательским договором, то в данном случае соответствующие правила Кодекса не могут распространяться на эти отношения.

Что касается судебной практики, то она не изобилует обширными документами. Чаще всего, авторы публикаций ссылаются на известное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»72. В нем содержался раздел II, который в настоящее время утратил силу, согласно которому государственные контракты «…не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров необходимо учитывать особенности этих отношений». Прежде всего, надо отметить, что в названном письме речь шла о ситуации, когда государственные заказчики на договорной основе могли передавать органам государственного управления, предприятиям, организациям, учреждениям выполнение части своих функций. Поэтому, если генеральный заказчик передал свои функции по заключению договора на поставку продукции для государственных нужд предприятиям-заготовителям и последние заключили договоры поставки с поставщиками, эти предприятия должны оплатить стоимость полученной по договорам продукции. Именно указанные договоры, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, являются предпринимательскими договорами; причем обладают спецификой, что проявляется при их заключении и исполнении. Однако это обстоятельство не учитывается в литературе при оценке правовой природы государственных контрактов.

Итак, субъекты публичного контракта. Начнем с фигуры государственного и муниципального заказчика. В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»73 сформулированы определения понятий «государственный заказчик», «муниципальный заказчик», «заказчик». В соответствии со ст. 3 Закона № 44-ФЗ государственный заказчик — это государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки. Как видно, Закон № 44-ФЗ среди государственных заказчиков называет две государственные корпорации — «Росатом» и «Роскосмос». Вопрос: почему законодатель ограничился этими корпорациями? Ведь есть и другие госкорпорации74.

В свою очередь, муниципальный заказчик — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 6 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Здесь круг муниципальных заказчиков более ограничен — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение.

В учебной литературе встречается мнение о том, что заказчиками в государственных и муниципальных закупках выступают три вида субъектов: 1) государственные заказчики; 2) муниципальные заказчики; 3) бюджетные учреждения75. Однако такое мнение не соответствует в целом Закону № 44-ФЗ. В ст. 3 Закона названы также государственные, муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие закупки. Последние обладают спецификой и являются коммерческими организациями, не наделенными правом собственности на закрепленные за ними собственником имуществом (ст. 113 ГК РФ). Весьма интересная картина: в Законе № 44-ФЗ при определении понятий «государственный заказчик» и «муниципальный заказчик» нет ссылки на государственные, муниципальные унитарные предприятия. И вдруг она (ссылка) появляется в определении консолидированного понятия «заказчик».

С другой стороны, Федеральный закон от 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»76 в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Указанные закупки товаров нельзя относить к публичным закупкам для государственных и муниципальных нужд со всеми вытекающими последствиями. Между ними существуют принципиальные различия. В первую очередь, основное отличие проявляется в том, что заказчиками по Закону № 44-ФЗ являются государственные и муниципальные органы (за исключением, госкорпораций «Росатом» и «Роскосмос»). Заказчиками же по Закону № 223-ФЗ являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем являющиеся частными юридическими лицами, но государственными (муниципальными) — с экономической точки зрения77. Выходит, что и по Закону № 44-ФЗ, и по Закону № 223-ФЗ имеют место публичные закупки, но с разницей по субъектному составу и по целям (нуждам).

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ к числу основных заказчиков относятся: государственные корпорации; государственные компании; публично-правовые компании; субъекты естественных монополий; организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов; государственные унитарные предприятия; муниципальные унитарные предприятия; автономные учреждения; хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов.

Кроме основных заказчиков Закон № 223-ФЗ называет дочерние хозяйственные общества и бюджетные учреждения. Причем хозяйственные общества являются дочерними и приобретают статус заказчиков, если в их уставном капитале более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит юридическим лицам (читай: основным заказчикам), указанным в п. 1 ст. 1 Закон № 223-ФЗ. Другой вариант: дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 процентов долей в совокупности принадлежит тем дочерним хозяйственным обществам, которые указаны в п. 2 ст. 1 Закон № 223-ФЗ.

Поставщиками в государственных и муниципальных контрактах могут быть любые коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, если они успешно прошли процедуру конкурсного отбора. Среди поставщиков следует особо выделить предприятия малого и среднего бизнеса78.

Следующие элементы публичного контракта — это существенные и иные условия, а также цель контракта. В частности, основная его цель — обеспечение государственных и муниципальных нужд путем поставки товаров. Однако Закон № 44-ФЗ не содержит определение государственных и муниципальных нужд. Хотя раньше соответствующее определение содержалось в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 13 февраля 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»79. Мы согласны с мнением ученых, что термин «государственные (муниципальные) нужды» как дефиниция, имеющая самостоятельное юридическое значение, должен иметь легальную прописку80. Так, государственными нуждами признавались потребности России и ее субъектов в продукции (услугах, работах), необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также государственных и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Россия. В настоящее время данное определение по неизвестным причинам изъято из Закона № 60-ФЗ. Вопрос: почему?

В то же время, в юридической литературе были высказаны различные точки зрения по рассматриваемому вопросу. Одни исследователи под «государственными и муниципальными нуждами» понимают определенные законом объективно возникшие общественно значимые потребности, необходимость в удовлетворении которых обусловлена интересами широкого круга субъектов, реализуемые в установленном законом порядке публично-правовыми образованиями». Другие ученые полагают, что государственные и муниципальные нужды — это «публичные нужды, удовлетворение которых идет на пользу либо всего населения страны, либо жителей муниципального образования или региона». Третьи понимают под такими нуждами потребность соответствующего публично-правового образования в использовании того или иного объекта в соответствии с его законодательно установленными функциями81. Как видно, при различии подходов (взглядов) государственные и муниципальные нужды — это, прежде всего, общественно значимые (публичные) нужды (потребности) соответствующих публично-правовых образований (государства, субъектов РФ, муниципальных образований), которые направлены на удовлетворение интересов неопределенного круга лиц (населения), реализуемые в установленном законом порядке специально уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления82.

Теперь рассмотрим основания поставки товаров для государственных и муниципальных нужд. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Следовательно, таким основанием является государственный или муниципальный заказ на поставку товаров для публичных нужд.

В действующем законодательстве понятие государственного (муниципального) заказа отсутствует. Однако законодатель раскрывает содержание государственного оборонного заказа. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»83 под последним понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации. Как видно, оборонный заказ — это, прежде всего, задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. Резонно возникает вопрос: что есть задание с точки зрения права?

Раньше, до внесения изменений, ст. 72 Бюджетного кодекса РФ под государственным (муниципальным) заказом понималась «совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета». Даже на первый взгляд, определение публичного заказа через совокупность контрактов выглядело весьма абсурдным и не потому, что это якобы сужало круг бюджетных отношений84. В иерархии понятийного аппарата они («государственный заказ» и «государственный контракт») не соотносятся между собой как род и вид. Это — пересекающиеся понятия. И не только. На наш взгляд, государственный (муниципальный) заказ является административно-правовым актом. Как управленческий акт, публичный заказ должен быть обязательно выражен в форме акта-документа (приказ, распоряжение, план снабжения и т. д.)85 либо в форме нормативно-правового акта86.

В литературе, в том числе экономической, можно обнаружить множество определений государственного (муниципального) заказа. И это понятно и не вызывает каких-либо особых возражений. Любое понятие (тем более сложное) всегда носит многоаспектный характер. Например, встречается мнение, согласно которому государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики. Другой взгляд: публичный заказ как форма административного режима должен строиться на основе теории административных правовых режимов, учитывая важность цели87. С позиции науки административного права государственный заказ рассматривается в качестве метода управления и административно-правового института88.

На наш взгляд, под государственным (муниципальным) заказом следует понимать конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативно-правовом акте или акте применения права), удостоверяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке и заключения публичного контракта или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд89. Данное определение гармонично сочетает все необходимые признаки публичного заказа и является наиболее адекватным.

2.2. Порядок заключения публичных контрактов

В учебной литературе справедливо отмечается, что процедура проведения публичных закупок состоит из ряда стадий: 1) планирование закупок; 2) определение поставщиков; 3) заключение контрактов; 4) исполнение контрактов; 5) мониторинг закупок; 6) аудит в сфере закупок; 7) контроль за соблюдением законодательства и иных нормативных актов в сфере закупок90.

На наш взгляд, указанные стадии «жизненного цикла» проведения публичных закупок образуют последовательную совокупность юридических фактов. В этой палитре юридических фактов свое особое место занимает стадия заключения публичных контрактов. Поэтому рассмотрим некоторые особенности заключения публичных контрактов, при этом, обращая внимания на то, что именно на этой стадии завершается процедура определение поставщиков.

Отметим, что определение поставщиков осуществляется посредством использования конкурентных или неконкурентных способов. В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В свою очередь, пп. 3.2 п. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ гласит: «Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке».

Закон о контрактной системе называет несколько форм конкурентных способов определения поставщиков (равно, подрядчиков, исполнителей): а) конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс; б) аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион); в) запрос котировок, запрос предложений. С учетом особенностей, установленных настоящим Законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений, а также в случаях, установленных решением Правительства РФ, предусмотренным ч. 3 ст. 84.1 данного Закона, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. В противном случае указанные действия заказчика могут быть квалифицированы как нарушение Закона о контрактной системе и требований антимонопольного законодательства91.

Кроме того, Закон № 44-ФЗ (п. 9 ст. 32) не допускает использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости. При невыполнении заказчиком указанных требований определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

Как уже отмечалось выше, Закон № 44-ФЗ (п. 1 ст. 24) называет один вариант неконкурентного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) — это закупка товаров у единственного поставщика. В этом случае контракт заключается без проведения процедуры выбора победителя, согласно ст. 93 Закона № 44-ФЗ. По состоянию на 2018 г., ст. 93 Закона № 44-ФЗ содержит 54 основания для заключения контракта по выбору заказчика. Например, закупка товаров, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»92. Другой пример: осуществление закупки товара на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не свыше пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не более чем пятьдесят миллионов рублей. Ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений, а также в других случаях, установленных Законом № 44-ФЗ. Для закупок у единственного поставщика заказчик обязан обосновать, почему использование других способов определения поставщика невозможно. Известно, что сфера публичных закупок — это зона злоупотреблений и коррупции. В данной сфере существуют распространенные коррупционные схемы.

С учетом сказанного, порядок заключения публичных контрактов можно подразделить на общий и специальный. Как правило, публичные контракты заключаются в специальном порядке, исходя из конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Общий порядок заключения применяется при неконкурентном способе определения поставщика.

Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов о публичных контрактах, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ). По общему правилу, публичные контракты заключаются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Однако в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, публичный контракт может быть заключен в любой форме, в том числе устной (п. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

В юридической литературе вопрос об устной форме заключения публичного контракта является спорным93. И это тоже понятно. Действительно, как можно говорить об устной форме заключения публичного (читай: гражданско-правового) договора между юридическими лицами, в том числе публичным заказчиком? Тем не менее, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК РФ).

Итак, в большинстве случаев публичный контракт заключается в специальном порядке. В рассматриваемых ситуациях он (договор) становится договором, заключаемым в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). В силу п. 2 ст. 527 ГК РФ заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением публичного контракта.

Например, для государственного и муниципального заказчика, разместившего публичный заказ, заключение публичного контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не подлежат расширительному толкованию. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика госзаказ94.

Другой способ специального порядка заключения публичных договоров — это заключение договора на торгах (ст. 447–449 ГК РФ). Торги представляют собой один из способов заключения договора в условия рыночной экономики. Однако в специальной литературе можно встретить и иное определение торгов (например, юридическая процедура)95. Особенно этот вопрос приобрел значение в сфере биржевой деятельности и организации публичных закупок.

Торги — форма торговли (состязательная форма закупки), при которой покупатель объявляет конкурс для продавцов с определенными технико-экономическими характеристиками96. Обращает на себя внимание то, что торги есть специальная форма торговли; причем состязательная форма закупки.

Но в силу п. 4 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Закон о контрактной системе не преду­сматривает иных форм торгов. Различие между аукционом и конкурсом заключается в следующем. На аукционе лицо признается выигравшим торги, если оно (лицо) предложило наиболее высокую цену. В свою очередь, на конкурсе побеждает лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Выбор формы торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, т. е. организатором торгов (ст. 447 ГК РФ).

Теперь несколько слов о существенных условиях публичного контракта. Как уже отмечалось ранее, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 431 ГК РФ). Прежде всего, отметим, что условие о предмете публичного контракта является существенным. Что касается иных существенных условий, то здесь наблюдается противоречивая картина.

В соответствии с п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, в контракт включаются следующие обязательные условия: 1) о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки; 2) об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком. И не только. В п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ говорится, что условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, также является обязательным. В свою очередь, в п. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ речь идет об обязательном условии публичного контракта о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В этой связи возникает целый ряд принципиальных вопросов. Один из них — как соотносятся между собой обязательные и существенные условия? И каковы последствия невключения тех или иных условий в текст контракта?

Прежде всего, отметим, что существенные и обязательные условия — это разные понятия, хотя на первый взгляд можно увидеть их сходство. Статья 431 ГК РФ определяет какие условия договора являются существенными. В случае отсутствия в договоре какого-либо существенного условия, такой договор (в нашем случае — контракт) считается незаключенным со всеми вытекающими последствиями. Напротив, если стороны не включили в контракт обязательное условие, его (контракт) нельзя признать незаключенным. Более того, вряд ли такой контракт можно признать недействительным, поскольку нет соответствующих оснований для указанного признания. В данной ситуации стороны (или заинтересованная сторона) могут урегулировать факт невключения того или иного обязательного условия на стадии его исполнения.

В предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях в контракт могут быть включены дополнительные условия. Так, согласно п. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ стороны вправе включить условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. 8–25 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Возникает вопрос: зачем в данном Законе предусматривать положения о дополнительных условиях контракта? Ведь действующее законодательство не запрещает сторонам, руководствуясь принципом свободы договора, самостоятельно включать их в текст публичного контракта.

И еще один момент связан с возможностью включения в публичный контракт условия о третейской оговорке. В учебной литературе распространено мнение о том, что в публичный контракт не допускается включения третейской оговорки97. При этом справедливо отмечается, что в Законе о контрактной системе прямого запрета нет. Отсутствует такой запрет и в других федеральных законах. Однако указанный запрет содержится в документах высших судебных инстанций России. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 11535/13 по делу № А40-160147/12; в обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 г.). Аналогичный подход был сформулирован Федеральной антимонопольной службой России в решении от 19 февраля 2014 г. по делу № К-313/14. ФАС России признал неправомерным включение в государственный контракт третейской оговорки98.

2.3. Особенности исполнения, изменения и расторжения публичных контрактов

Исполнение публичных контрактов осуществляется по общим правилам гражданского законодательства (глава 22 ГК РФ). Поэтому соответственно применяются принципы исполнения гражданско-правовых обязательств (такие как надлежащего исполнения, реального исполнения, взаимного содействия сторон обязательства). Так, согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Анализ содержания данной статьи позволяет ученым сформулировать принцип надлежащего исполнения обязательств. Однако до сих пор в литературе спорным является вопрос об определении понятия исполнения обязательств99. И не только. Другой дискуссионный вопрос: соотношение указанных принципов между собой.

Теперь рассмотрим особенности исполнения публичных контрактов. Отдельная статья ГК РФ (ст. 531) посвящена исполнению государственного контракта. В тех случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются по правилам ст. 506–523 ГК РФ. При поставке товаров получателям, указанным в отгрузочной разнарядке, оплата товаров производится государственным заказчиком, если иной порядок расчетов не предусмотрен государственным контрактом. Итак, ГК РФ содержит особенности отгрузки товаров (в соответствии с отгрузочной разнарядкой) и оплаты товаров.

Более детально указанные особенности исполнения публичного контракта сформулированы в Законе № 44-ФЗ. Согласно ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер (действий): 1) приемку поставленного товара (выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги), а также отдельных этапов поставки товара (выполнения работы, оказания услуги), предусмотренных контрактом, включая проведение экспертизы поставленного товара (результатов выполненной работы, оказанной услуги); 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со ст. 95 настоящего Закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. Как видно, проведение эксперты поставленного товара — это одна из особенностей исполнения публичного контракта. Кроме того, на стадии приемки происходит формирование специальной (приемочной) комиссии. Закон № 44-ФЗ (ст. 94) регламентирует порядок и условия проведения экспертизы, приемки результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также иные условия исполнения контракта. Например, порядок подготовки и размещения в единой информационной систем отчета об исполнении контракта определяется Правительством РФ. В свою очередь, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок размещения соответственно в региональных и муниципальных информационных системах отчетов о результатах отдельного этапа исполнения контракта (п.п. 11,12 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).

Законом № 44-ФЗ (ст. 104) предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), который осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Такой реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба России.

Особенности изменения и расторжения публичного контракта. Как известно, общий порядок изменения и расторжения гражданско-правовых договоров закреплен в главе 29 ГК РФ. В Кодексе названы основания изменения и расторжения договора (ст. 450, 451), порядок и последствия такого изменения и расторжения (ст. 452, 453). В ст. 450.1 ГК РФ содержатся правила об отказе от договора (его исполнения) или от осуществления прав по договору.

Ряд особенностей изменения и расторжения публичного контракта сформулирован в ст. 95 Закона № 44-ФЗ. В порядке иллюстрации и сравнительного анализа можно привести некоторые из указанных особенностей.

Во-первых, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных Законом о контрактной системе случаях (п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Например, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

Во-вторых, при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Что касается перемены заказчика, то Закон № 44-ФЗ допускает ее без каких-либо ограничений. При этом права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят в полном объеме к новому заказчику (п. 5, 6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

В-третьих, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. В соответствии с п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В свою очередь, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Таким образом, Закон № 44-ФЗ содержит ряд особенностей одностороннего отказа от исполнения контракта.

Другой пример: заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в силу ч. 10 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

§ 3. Договор контрактации

3.1. Понятие и признаки договора контрактации

Легальные признаки договора контрактации сформулированы в ст. 535 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 535 ГК РФ по договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю — лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи. Итак, признаки договора контрактации: 1) субъекты договорных обязательств — производитель сельскохозяйственной продукции (читай: продавец) и заготовитель (читай: покупатель); 2) предмет договора контрактации — выращенная (произведенная) сельскохозяйственная продукция; 3) цель передачи продукции заготовителю — для переработки и продажи. Рассмотрим их (признаки) более подробно.

В качестве производителя сельскохозяйственной продукции выступают прежде всего коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность по выращиванию или производству сельхозпродукции. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Наряду с коммерческими организациями, роль производителей сельхозпродукции могут выполнять индивидуальные предприниматели. Почему-то в юридической литературе по неизвестным причинам индивидуальные предприниматели не называются. Более того, в современных условиях развития экономики и бизнеса такими субъектами являются самозанятые граждане. В соответствии с п. 1 ст. 22 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому нет законодательных препятствий для того, чтобы относить к договорам контрактации также договор на реализацию гражданами (читай: самозанятыми — В. С.) сельскохозяйственной продукции, выращенной или произведенной ими на приусадебных или дачных участках100. К заготовителям относятся субъекты предпринимательской деятельности, т. е. коммерческие организации, индивидуальные предприниматели поскольку их основная цель — закупка сельскохозяйственной продукции для дальнейшей переработки или продажи (например, мясокомбинаты, молокозаводы и др.). Такой же деятельностью могут заниматься самозанятые граждане.

Объект договора контрактации — сельскохозяйственная продукции; причем либо выращенная, либо произведенная. Следует особо отметить, что по договору контрактации нельзя передавать продукцию, которая является результатом переработки уже произведенного товара (например, творог, сыр, колбасы и т. д.). В таких случаях потребуется заключить договор поставки продукции101. Как видно, именно объект договора является главным показателем при квалификации договора контрактации. Кстати, аналогичные ситуации имеют место при квалификации других предпринимательских договоров.

И, наконец, цель приобретения продукции заготовителем. По договору контрактации сельхозпродукция приобретается для последующей переработки или продажи. Если же заготовитель планирует купить ее для иных целей (например, для потребления), то здесь не может заключаться договор контрактации. Хотя возможны ситуации, когда в договоре контрактации озвучена одна цель — переработка продукции, однако в действительности заготовитель использует ее на иные цели, не связанные с продажей или переработкой. Формально-юридически договор соответствует закону. А по факту? Нет.

Наряду со специальными признаками договор контрактации обладает общими, такими как: возмездный, консенсуальный, взаимный характер.

3.2. Особенности правового регулирования

Договор контрактации — разновидность купли-продажи со всеми вытекающими последствиями. В соответствии с п. 2 ст. 535 ГК РФ, к отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки (ст. 506–524), а в соответствующих случаях о поставке товаров для государственных нужд (ст. 525–534). Иначе говоря, действует следующая модель правового регулирования: в первую очередь применяются специальные нормы ГК РФ о договоре контрактации; при недостатке в правовом регулировании применяются соответствующие нормы ГК РФ о договоре поставке; последний вариант — применяются нормы ГК РФ о договоре купли продажи.

Специальные нормы, посвященные порядку государственных закупок сельскохозяйственной продукции, содержатся в Федеральном законе от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ (в ред. ФЗ от 19 июля 2011 г.) «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»102. Коротко рассмотрим основные положения данного Закона.

В ст. 1 Закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ сформулированы основные понятия «закупка» и «поставка». Так, закупка — это форма организованного приобретения государством сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия у товаропроизводителей (поставщиков) для последующей переработки или реализации потребителю (покупателю) на взаимовыгодных договорных условиях. В свою очередь, под поставкой понимается форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования сельскохозяйственной продукции и продовольствия. Закупка и поставка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд осуществляются в целях, сформулированных в п. 1 ст. 2 Закона № 53-ФЗ.

Причем государственные нужды подразделяются на федеральные и региональные. Соответственно, в Российской Федерации созданы и функционируют два фонда: федеральный и региональные (ст. 3 Закона № 53-ФЗ). Федеральный фонд создается для удовлетворения потребностей в сельскохозяйственной продукции, сырье и продовольствии районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, экологически загрязненных территорий, сил обороны и государственной безопасности и приравненных к ним спецпотребителей независимо от их размещения, городов Москвы и Санкт-Петербурга, формирования государственных продовольственных резервов и оперативного резерва Правительства РФ, обеспечения экспортных поставок.

Статья 4 Закона № 53-ФЗ посвящена государственным заказчикам на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд. Правительство РФ определяет государственных заказчиков для формирования федерального фонда сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия; органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации — государственных заказчиков для формирования региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия.

Данный Закон № 53-ФЗ разрешает государственным заказчикам передавать выполнение части своих функций по формированию заказов на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд предприятиям, организациям и учреждениям независимо от форм собственности. Интересная норма: органы государственной власти определяют государственных заказчиков, а последние могут самостоятельно передать часть своих полномочий (функций) различным субъектам права.

Формирование объемов государственных закупок и поставок сельхозпродукции, сырья и продовольствия. Согласно ст. 5 Закона № 53-ФЗ, Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ определяют объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на предстоящие пять лет с ежегодным уточнением не позднее чем за шесть месяцев до начала года и доводят их до государственных заказчиков. Исходя из федеральных и региональных потребностей, государственные заказчики не позднее чем за три месяца до начала года сообщают товаропроизводителям (поставщикам) объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия. Кроме того, Правительство РФ, органы исполнительной власти субъектов РФ ежегодно предусматривают в соответствующих бюджетах средства для формирования федерального и региональных фондов (п. 2 ст. 5 Закона № 53-ФЗ).

Доведенные до товаропроизводителей объемы закупок и квоты являются основанием для заключения конкретных договоров на закупку или поставку сельскохозяйственной продукции103. Согласно п. 6 ст. 6 Закона № 53-ФЗ основным документом, определяющим объемы, ассортимент, качество, порядок закупки и поставки, цены, сроки и порядок расчетов за закупки и поставки сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд, имущественную ответственность, является государственный контракт, регулирующий экономические, правовые и организационно-технические отношения товаропроизводителя (поставщика) и потребителя (покупателя). Государственные контракты заключаются до начала года.

В этой связи надо отметить, что иногда в литературе допускается смешение понятий «договор контрактации» и «государственный контракт»104. На наш взгляд, указанные понятия являются смежными, но не совпадающими. Будучи публичным контрактом, государственный контракт на закупку или поставку сельскохозяйственной продукции обладает рядом специальных признаков: особый субъектный состав, предмет публичного контракта, цель заключения и исполнения публичного контракта (публичные нужды) и др.

Таким образом, закупка и поставка сельскохозяйственной продукции для государственных нужд не охватывается договором контрактации, правила которого можно применять лишь в том случае, когда в конкретном обязательстве имеются квалифицирующие признаки данного договора105. В рассматриваемом случае применяются в первую очередь специальные нормативные акты и прежде всего Закон № 53-ФЗ и Закон о контрактной системе.

3.3. Права и обязанности сторон

Главная обязанность производителя сформулирована в ст. 537 ГК РФ. Производитель сельскохозяйственной продукции обязан передать заготовителю выращенную (произведенную) сельскохозяйственную продукцию в количестве и ассортименте, предусмотренных договором контрактации. Сказанное означает, что в договоре контрактации существенными являются следующие условия: предмет и количество, а также ассортимент106. Последнее (условие об ассортименте) является специфическим условием договора контрактации, в отличие от договора поставки.

Другие обязанности производителя вытекают из содержания договора поставки. В частности, производитель обязан передать заготовителю надлежащего качества выращенную (произведенную) сельскохозяйственную продукцию. Такого рода передача осуществляется в установленные в договоре сроки. Сроки сдачи продукции заготовителю указывают в договорах с учетом времени созревания культур, условий производства, переработки и хранения. По согласованию с заготовителем производитель может досрочно сдать продукцию в счет следующих сдаточных периодов. Неотъемлемая часть договора контрактации — согласованные между сторонами графики доставки, которые конкретизируют сроки сдачи продукции107. Кстати, равно как в договоре поставки возникает спорный вопрос о существенном характере условия о сроке. Даже на первый взгляд, видно, что для сторон в договоре контрактации сроки сдачи сельскохозяйственной продукции имеют принципиальное значение, хотя в литературе встречается иное мнение: срок не столь важен.

Основные обязанности заготовителя содержатся в ст. 536 ГК РФ. Первая обязанность — если иное не предусмотрено договором контрактации, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения и обес­печить ее вывоз. Практически здесь не одна, а две обязанности: приемка сельскохозяйственной продукции и ее самовывоз.

Следующая обязанность заготовителя вытекает из первой, а именно: когда принятие сельскохозяйственной продукции осуществляется в месте нахождения заготовителя или ином указанном им месте, заготовитель не вправе отказаться от принятия сельскохозяйственной продукции, соответствующей условиям договора контрактации и переданной заготовителю в обусловленный договором срок. Это правило о выборке продукции заготовителем предусмотрено для снижения расходов производителя по исполнению договора контрактации и может быть изменено по соглашению сторон108. Оно (правило) существенно отличается от аналогичной нормы при поставке продукции.

Далее, договором контрактации может быть предусмотрена обязанность заготовителя, осуществляющего переработку сельскохозяйственной продукции, возвращать производителю по его требованию отходы от переработки сельскохозяйственной продукции с оплатой по цене, определенной договором (п. 3 ст. 536 ГК РФ). Обращаем внимание на то, что данная обязанность сформулирована в ГК РФ, а может быть в тексте договора контрактации. Поэтому в юридической литературе считают это правило излишним, поскольку случайные условия договора не нуждаются в нормативном закреплении109.

Среди случайных условий договора контрактации следует назвать условия об обязанности заготовителя обеспечивать производителя тарой, упаковочными материалами, оказывать помощь в приобретении горюче-смазочных материалов и иных ресурсов110. Возникает вопрос: почему на заготовителя? Возможно, по причине большей заинтересованности в получении продукции.

Качество продукции, комплектность, цена не являются существенными условиями договора контрактации, равно как и поставки. Их определение производится по общим правилам, предусмотренным для купли-продажи.

3.4. Особенности ответственности сторон

За нарушения договора контрактации применяются известные меры гражданско-правовой ответственности: возмещение убытков, взыскание неустойки, уплата процентов за пользование чужими средствами. Однако ГК РФ (ст. 538) содержит норму, согласно которой производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом, исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. Указанная статья содержит правило о виновной ответственности производителя, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Иначе говоря, при наличии форс-мажорных обстоятельств сельхозпроизводитель не будет нести ответственность, например, за непоставку урожая, если докажет, что такая поставка оказалась невозможной вследствие этого обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В литературе отмечается, что на сегодняшний день сложилась противоречивая арбитражная практика по вопросу освобождения сельхозпроизводителя от ответственности за неисполнение договора контрактации по причине неблагоприятных погодных условий. Некоторые суды приходят к выводу, что справки гидрометеостанций о засухе или осадках подтверждают лишь сам факт наличия определенных погодных условий, но не служат доказательством того, что именно они привели к гибели урожая. Кроме того, производитель будет нести ответственность, если на момент заключения договора контрактации было известно об ожидаемых неблагоприятных погодных условиях. Иногда сельхозпроизводителям удается доказать в суде свою невиновность. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 25.12.2003 № А56-37599/02 указал на то, что неблагоприятные погодные условия помешали сельхозпроизводителю надлежащим образом исполнить свои обязанности по договору контрактации, что исключает вину производителя111.

На этом фоне некоторые авторы предлагают рассматривать договор контрактации в качестве алеаторной сделки, исходя из рискового характера деятельности сторон. На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с таким мнением. Алеаторные сделки — это особый вид гражданско-правовых сделок, исполнение которых поставлено в зависимость от обстоятельств, имеющих неподвластный участникам характер. В свою очередь, понятия «алеаторная сделка» и «рисковая сделка» не тождественны, они соотносятся как видовое и родовое соответственно. Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки, характеризующиеся наличием элемента риска, например, договоры, заключаемые при осуществлении предпринимательской деятельности (поставка, подряд, договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и пр.)112. В нашем случае, договор контрактации не является алеаторной сделкой. Действительно, это рисковая сделка и в какой-то мере результаты предпринимательской деятельности ее участников зависят от погодных условий. В России не две беды — дураки и дороги. Третья беда — погодные условия!

§ 4. Договор энергоснабжения

4.1. Понятие и признаки договора энергоснабжения

Согласно ст. 539 ГК РФ договором энергоснабжения признается договор, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. С учетом легального определения коротко рассмотрим специальные признаки договора энергоснабжения.

Первый признак — субъектный состав. Это энергоснабжающая организация и абонент (потребитель). Энергоснабжающая организация является коммерческой организацией. Легальное определение понятия «энергоснабжающая организация» было сформулировано в ст. 1 Федерального закона от 14 апреля 1995 года № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (Далее — Закон № 41-ФЗ)113. В соответствии со ст. 1 Закона № 41-ФЗ энергоснабжающая организация — хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. Первоначально (до 2005 года) под энергоснабжающей организацией в Законе № 41-ФЗ понималась коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

Такого рода метаморфозы имеют место не только в законодательстве, но и в литературе. Поэтому полагаем, что определение энергоснабжающей организации целесообразно закрепить в ГК РФ либо в специальном законе об энергоснабжении (последний вариант более предпочтителен). Данное определение можно сформулировать следующим образом: энергоснабжающая организация — коммерческая организация, осуществляющая снабжение (продажу) приобретенной или произведенной энергии (электрической, тепловой) потребителям (юридическим и физическим лицам) и получающая за это оплату согласно утвержденным или согласованным тарифам и ценам на различные рода энергию. Кроме того, в специальном (консолидированном) законе следовало бы дать классификацию энергоснабжающих организаций. Например, Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» выделяет субъектов оптового и розничного рынка электрической энергии114.

Что касается абонента (потребителя), то покупателем по договору могут быть как юридические лица, так и граждане. Итак, когда абонентом является гражданин, такой договор нельзя в полной мере квалифицировать как предпринимательский, хотя энергоснабжающая организация выступает в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Распространенная ситуация!

Следующий элемент договора энергоснабжения — предмет. Таким специфическим предметом является энергия. В физическом смысле энергия — это одно из основных свойств материи, заключающееся в способности производить работу. С юридической точки зрения энергия как объект экономического оборота характеризуется такими свойствами, как бестелесная материальная природа, непрерывность процесса производства энергии и его неразрывная связь с ее транспортировкой и потреблением, невозможность накопления в значительном количестве и хранения115. Эти признаки не получили отражение в действующем законодательстве. Напротив, в ст. 128 ГК РФ, где закреплены виды объектов гражданского права, энергия как объект прав отсутствует.

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике, электрическая энергия — это товар. Причем в данном Законе термин «электрическая энергия» употребляется в контексте оптового рынка электрической энергии116. Так, оптовый рынок электрической энергии и мощности — это сфера обращения особых товаров — электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации. Как видно, в Законе об электроэнергетике также отсутствует определение искомого понятия, но содержится указание на принадлежность энергии и мощности к категории особых товаров.

Что касается юридической литературы, то в ней можно обнаружить ряд различных точек зрения о правовой квалификации энергии. Коротко существующие подходы к определению правового режима энергии можно обозначить следующим образом: 1) «имущественная» концепция, или так называемая «традиционная» концепция вещественной собственности, в соответствии с которой энергия есть особый вид вещи; 2) концепция «бестелесного имущества», к которому относят энергию, помимо безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг, цифровых прав; 3) неимущественная концепция, суть которой заключается в том, что энергия не является ни правом, ни вещью117.

Подводя итоги своим рассуждениям о правовой природе энергии, П. Г. Лахно пишет: «Для права — энергия, по крайней мере, электрическая, тепловая и некоторые др. — это, бесспорно, товар, имеющий свою стоимость, товар, относимый к материальным объектам»118. Но выходит, что энергия не является вещью.

На наш взгляд, энергия — понятие многоаспектное. С экономической точки зрения энергия — это прежде всего товар, хотя и особого рода. Однако сущность энергии заключается в определении понятия с позиции ее физических свойств. В физике энергия есть скалярная физическая величина, являющаяся единой мерой различных форм движения и взаимодействия материи, мерой перехода движения материи из одних форм в другие119. Существуют различные виды энергии: электрическая, тепловая, ядерная, гравитационная, кинетическая и др.

С позиции права энергия представляет собой объект публичного и частного права. В гражданском праве энергия занимает самостоятельное место среди объектов права. Она (энергия) не вписывается в правовой режим вещей и «иного имущества» (ст. 128 ГК РФ). С другой стороны, явное своеобразие отношений в энергетической сфере, их комплексный и организационно замкнутый характер дают основания считать, что энергия может являться объектом прав sui generis120.

Специфические свойства объекта договора энергоснабжения требуют использования особого способа исполнения договора, а именно, доставки энергии через присоединенную сеть. Это становится возможным только при наличии у абонента, отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, которое должно находиться в непосредственном (или опосредованном) соединении с сетями энергоснабжающей организации, кроме того, в обязательном порядке должен быть обеспечен учет потребления энергии (п. 2 ст. 539 ГК РФ). Кстати, именно присоединенная сеть как существенный элемент договора энергоснабжения отличает его от договора поставки нефти, газа, продуктов переработки по магистральным сетям (трубопроводам). Последний (договор поставки) широко применяется в сфере деятельности хозяйствующих субъектов нефтегазовой отрасли и при этом гармонично сочетает публично-правовые и частноправовые элементы121.

В тоже время, правила о договоре энергоснабжения, закрепленные в параграфе 6 главы 30 ГК РФ, могут применяться к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК РФ).

Теперь коротко об общих признаках договора энергоснабжения. Договор энергоснабжения является: а) разновидностью купли-продажи; б) консенсуальным; в) возмездным; г) взаимным; д) как правило, публичным договором.

Договор энергоснабжения относится действующим гражданским законодательством к разновидности договоров купли-продажи. Правда, такой подход к определению места договора энергоснабжения в системе гражданско-правовых договоров в юридической среде в прошлом разделялся не всеми учеными. К примеру, в работах М. М. Агаркова договор энергоснабжения квалифицируется как договор подряда. Автор отмечал, что электрическая энергия является ни правом, ни вещью, следовательно, по договору на электроснабжение электростанция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии, а не передавать последнему какое-либо имущество. Отсюда М. М. Агарков делает интересный вывод о том, что договор, согласно которому электрическая станция обязуется снабдить потребителя электрической энергией, надлежит считать договором подряда122.

Некоторые ученые высказывали мнение о том, что договор энергоснабжения представляет собой договор поставки. Так, Б. М. Сейнароев полагал, что «договор на снабжение электроэнергией по характеру опосредуемых им отношений, по основным правам и обязанностям сторон не имеет принципиальных отличий от договора поставки. Поэтому при классификации хозяйственных договоров... виды договоров на снабжение энергией... следует относить к договорному типу поставки»123. Изложенная позиция имела определенное основание в то время, когда и в правовой науке, и в законодательстве договор поставки трактовался как совершенно самостоятельный, существенно отличающийся от договора купли-продажи. Оппоненты указанной позиции отмечали, что «нет оснований трактовать договор энергоснабжения как договор поставки, поскольку оба названных договора представляют собой виды купли-продажи. В случае признания договора энергоснабжения разновидностью договора поставки он стал бы «разновидностью разновидности», что противоречило бы не только теории договорного права, но и элементарной логике. Оба названных договора на равных основаниях соотносятся с куплей-продажей как обобщенной категорией»124. Другой пример: «Итак, договор энергоснабжения, являясь отдельным видом договора купли-продажи, относится к нему как вид к роду, и никак не пересекается с другим видом договора купли-продажи, — договором поставки («не примыкает к нему»)125.

По мнению А. М. Шафира, договоры снабжения электрической, тепловой энергией и газом образуют самостоятельный гражданско-правовой договор на снабжение энергией и газом через присоединенную сеть126. Данная точка зрения (равно как и другие взгляды) имеет право на свое существование.

Тем не менее, с учетом развития науки гражданского и предпринимательского права и современных экономических реалий постепенно сложилось представление о том, что договор энергоснабжения «относится к договорам купли-продажи, поскольку содержит в себе все признаки этого договорного обязательства: одна сторона передает другой за плату определенный товар (энергию)… указанный товар обладает настолько специфическими свойствами, что это требует особого регулирования»127. Мы также придерживаемся данной точки и считаем, что она соответствует законодательству и практике.

Договор энергоснабжения считается консенсуальной сделкой, так как порождает соответствующие права и обязанности с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. «И хотя конструкция ст. 540 ГК РФ предусматривает необходимость осуществления подключения абонента — физического лица к сети энергоснабжающей организации, это не меняет консенсуальной природы договора энергоснабжения»128.

Помимо консенсуальности договора энергоснабжения, он является возмездной сделкой, поскольку обязанность энергоснабжающей организации по передаче энергии сопряжена с обязанностью абонента по ее оплате. Договор является двусторонним, взаимным, так как права и обязанности из договора возникают у обеих его сторон. Договор энергоснабжения может быть в смысле исполнения обязанностей энергоснабжающей организацией только договором в пользу контрагента, т. е. не может быть договором в пользу третьего лица129: энергоснабжающая организация должна обеспечить энергией абонента (потребителя) — своего контрагента по договору130. В смысле исполнения абонентом (потребителем) обязанностей по оплате за энергию, договор может быть, как в пользу контрагента, так и договором в пользу третьего лица: энергоснабжающая организация может предложить абоненту уплачивать покупную цену за энергию третьему лицу.

Договор энергоснабжения является публичным договором (ст. 426 ГК РФ). Институт публичного договора представляет собой ограничение принципа свободы договора, закрепленного ст. 421 ГК РФ. Энергоснабжающая организация обязана при наличии у нее на то объективных возможностей заключить соответствующий договор с каждым, кто к ней обратится. Однако в соответствии с п. 2 ст. 539 ГК РФ у лица, желающего заключить договор энергоснабжения в качестве потребителя (абонента), должна наличествовать «техническая предпосылка» для заключения такого договора (имеется энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям, другое необходимое оборудование, прибор учета).

4.2. Законодательство об энергоснабжении

В соответствии с п. 3 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Кроме того, необходимо отметить, что положения ГК РФ, посвященные договору энергоснабжения, применяются к отношениям по снабжению электрической энергией, а также тепловой энергией через присоединенную сеть, если нормами специального законодательства в соответствующей сфере энергетики не установлено иное (п. 4 ст. 539, п. 1 ст. 548 ГК РФ).

Нормы ГК РФ о договоре энергоснабжения направлены на регулирование отношений, связанных с продажей энергии лицу, которое будет потреблять таковую для собственных нужд (бытовых, производственных, хозяйственных), но не для перепродажи. В связи с чем сфера применения правил о договоре энергоснабжения, предусмотренных ГК РФ, применительно к электрической энергии фактически ограничена ее розничным рынком. По этой причине при определении существенных условий договора снабжения электрической энергией необходимо, в первую очередь, руководствоваться Законом об электроэнергетике, Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям». Перечисленные нормативные правовые акты, наряду с существенными условиями, вытекающими из норм ГК РФ, содержат и иные условия для договоров электроснабжения, согласование которых является обязательным.

Похожая ситуация наблюдается в регулировании отношений по теплоснабжению. Согласно ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»131 к существенным условиям договора теплоснабжения отнесены объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией потребителю, величина тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии и ряд других условий. Однако более подробно об этом ниже.

Как отмечалось, правила о договоре энергоснабжения, закрепленные в параграфе 6 главы 30 ГК РФ, могут применяться к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК РФ).

4.3. Существенные условия договора энергоснабжения

В литературе к существенным условиям договора энергоснабжения относят условия о предмете, количестве, качестве, режиме потребления энергии, цене, а также условие по обеспечению содержания и безопасной эксплуатации сетей, приборов и оборудования132. Указанная позиция опирается на нормы гражданского законодательства (п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 465, п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 541 ГК РФ) и находит отражение в судебной практике133.

Остановимся более подробно на отдельных существенных условиях договора энергоснабжения. В научной литературе наблюдается несколько подходов к определению предмета договора энергоснабжения. В. В. Витрянский считает, что под предметом договора необходимо понимать «действия энергоснабжающей организации по подаче энергии через присоединенную сеть на энергоустановку абонента, а также действия абонента по принятию и оплате энергии»134. С. А. Свирков разделяет подход А. М. Шафира, «в соответствии с которым предмет договора энергоснабжения составляют как действия (например, деятельность энергоснабжающей организации по передаче энергии потребителю), так и объект этих действий — энергия»135. Учеными советского периода в качестве предмета договора энергоснабжения признавалась сама энергия либо ее носитель136.

Условие о количестве отпускаемой энергии, как уже отмечалось ранее, является существенным для договора энергоснабжения (п. 3 ст. 455, ст. 541 ГК РФ). Если стороны не согласовали в договоре такое условие, он не может считаться заключенным.

Однако, анализ положений ст. 541 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что условие о количестве подаваемой абоненту энергии является существенным только для договоров с хозяйствующими субъектами, которые используют энергию не для бытового потребления. Граждане же в быту вправе использовать энергию в необходимом им количестве, т. е. объем потребления энергии не ограничивается договором (п. 3 ст. 541 ГК РФ).

В п. 41 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии137 указано, что договор энерго­снабжения в числе существенных условий должен содержать величину максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента (потребителя), а также сведения об объеме электрической энергии (мощности), используемом для определения размера обязательств, или порядок определения такого объема.

Арбитражная практика исходит из необходимости согласования не только годового, но и ежемесячного и ежеквартального количества подаваемой хозяйствующим субъектам энергии138.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (п. 2 ст. 541 ГК РФ).

Специфика энергии как товара влияет и на ее «приемку по количеству» — количество фактически переданной (потребленной) энергии определяется по показаниям приборов учета или расчетным путем, если приборы учета отсутствуют.

Качество энергии должно соответствовать требованиям, установленным техническими регламентами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения (п. 1 ст. 542 ГК РФ).

Когда речь идет о качестве электрической энергии, имеются в виду такие ее параметры, как напряжение и частота тока. Величина напряжения тока определяется сторонами при заключении договора энергоснабжения. Другой параметр качества электроэнергии — частота тока — определяется обязательными правилами и не относится к условиям договора, вырабатываемым по соглашению сторон. «Качество электроэнергии зависит от режимов работы регулирующих устройств энергоснабжающей организации, от характеристик оборудования потребителей, а также от процесса ее потребления»139.

Качество тепловой энергии характеризуется температурой и давлением пара либо температурой горячей воды, в зависимости от того, какой теплоноситель при подаче энергии используется.

В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования энергии пусть и ненадлежащего качества (п. 2 ст. 542 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии. Вопрос об отнесении цены к кругу существенных условий договора энергоснабжения не бесспорен и зависит от способов ее установления.

При государственном регулировании ценообразования цены на энергию определяются с учетом устанавливаемых тарифов. В таком случае установление цен на энергию находится вне сферы соглашения сторон. Регулируемые цены, введенные в законодательном порядке, имеют обязательный характер для контрагентов по договору, поэтому расчеты должны производиться по указанной цене. При отклонении договора от этой цены договорное условие, устанавливающее иную цену, должно признаваться ничтожным.

Иначе обстоит дело со свободными ценами, последние могут определяться соглашением сторон. К примеру, с 1 января 2011 г. согласно Закону об электроэнергетике поставка электрической энергии энергосбытовыми организациями для всех групп потребителей (кроме населения и приравненных к ним категорий) должна осуществляться по свободным ценам в полном объеме. Установление механизма свободного ценообразования связано с окончанием переходного периода реформирования электроэнергетики.

К числу существенных условий договора энергоснабжения относится во

...