Договорное регулирование предпринимательской деятельности

Учебник

Под редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
В. С. Белых

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

Д59

Авторы:
Белых В. С., д. ю. н., проф. – гл. 1; § 1–3, 6 гл. 2; § 1, 2 гл. 4; § 1, 4 гл. 8; Бажина М. А., к. ю. н. – § 2 гл. 3; § 1 гл. 5; § 2, 3 гл. 13; Вагина О. А., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 2 (совм. с Ю. Н. Сальниковой); Виниченко С. И., к. ю. н., доц. – гл. 9 (совм. с В. А. Запорощенко); Гаврин Д. А., к. ю. н. – гл. 7; Григорьева О. А., к. ю. н. – § 1, 2 гл. 4; Губарева А. В., к. ю. н., доц. – § 2, 4 гл. 13; Забоев К. И., к. ю. н. – гл. 6 (совм. с А. В. Степанченко); Запорощенко В. А., к. ю. н., доц. – гл. 9 (совм. с С. И. Виниченко); Звездина Т. М., к. ю. н., доц. – § 6 гл. 2; гл. 11; Казанцев М. Ф., д. ю. н., проф. – § 2 гл. 5; Косьяненко Е. М., к. ю. н. – § 3 гл. 4; гл. 10; Кукушкин В. М., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 3; Латыев А. Н., к. ю. н., доц. – § 1, 3 гл. 3; Малунова З. А., к. ю. н. – § 3 гл. 5; Митричев И. А., к. ю. н., доц. – гл. 8; Сальникова Ю. Н., к. ю. н. – § 4 гл. 2 (совместно с О. А. Вагиной); § 5 гл. 2; Степанченко А. В., к. ю. н. – гл. 6 (совм. с К. И. Забоевым); Шаяхметова А. Р., к. ю. н. – § 4 гл. 5; Щекочихина Е. П., к. ю. н., доц. – § 1, 2 гл. 13.

Учебник подготовлен коллективом авторов кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета. В нем рассмотрена целая система предпринимательских договоров, исследованы существующие договорные конструкции через призму современных достижений теории и практики договорного регулирования предпринимательской деятельности на разных стадиях жизненного цикла.

Структура и содержание книги выдержаны в контексте единой экономико-правовой концепции предпринимательства с учетом межотраслевого (комплексного) регулирования отношений в данной сфере.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2020 г.

Для студентов бакалавриата, специалитета и магистратуры, аспирантов, преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, практикующих юристов, предпринимателей и всех, кто интересуется вопросами договорного регулирования предпринимательской деятельности.

УДК 347.44(075.8)

ББК 67.404.2я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

ПЕРЕЧЕНЬ СОКРАЩЕНИЙ И ОБОЗНАЧЕНИЙ

В настоящем учебнике применяются следующие сокращения и обозначения:

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический союз

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

РФ — Российская Федерация

ФАС — Федеральная антимонопольная служба России

ЦБ РФ, Банк России — Центральный банк Российской Федерации

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Бюллетень ВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

ГрК РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации

ЛК РФ — Лесной кодекс Российской Федерации

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

УЖТ РФ — Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»

ВК РФ — Федеральный закон от 19 марта 1997 г. № 60-ФЗ «Воздушный кодекс Российской Федерации»

УАТ РФ — Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта»

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ

КВВТ РФ — Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ

КоАП РФ — Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ

Закон об АО — Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон об информации — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц — Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о НПС — Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»

Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ — Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о милиции — Закон РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции»

Закон о противодействии легализации — Федеральный закон от 7 августа 2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Закон № 32-ФЗ — Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Постановление о совершенствовании электронного документооборота — постановление Правительства РФ от 6 сентября 2012 г. № 890 «О мерах по совершенствованию электронного документооборота в органах государственной власти»

УЧИТЕЛЮ, ТОВАРИЩУ, КОЛЛЕГЕ ПОСВЯЩАЕТСЯ

Станислав Антонович Хохлов родился 29 ноября 1941 года в семье офицера Советской армии на Южном Урале в г. Троицке Челябинской области. По окончании войны их семья переехала в г. Свердловск, в котором Станислав Антонович прожил большую часть своей жизни (1946–1989 гг.). Он был младшим сыном Екатерины Александровны и Антона Владимировича Хохловых. Старший его брат, доктор химических наук, профессор Владимир Антонович Хохлов живет со своей семьей в г. Екатеринбурге. Он возглавлял Институт высокотемпературной электрохимии Уральского отделения Российской академии наук. С 2015 г. заместитель главного редактора журнала «Расплавы»1.

В 1948 г. Станислав пошел учиться в городскую среднюю школу № 67, а после ее окончания в 1959 г. стал студентом Свердловского юридического института (первоначально — на вечернем, а затем — на заочном факультете), который успешно окончил в декабре 1965 г. Одновременно он работал на заводе «Уралэлектроаппарат» (в более позднее время — «Уралэлетротяжмаш»). И не только. В 1960–1963 гг. Станислав Антонович служил в рядах Советской армии.

После окончания института Станислав Антонович Хохлов работал два года в должности помощника прокурора Кировского района г. Свердловска.

Затем были годы учебы в аспирантуре по кафедре гражданского права, заведующим которой был доктор юридических наук, профессор О. А. Красавчиков. В апреле 1970 г. Станислав Антонович защитил кандидатскую диссертацию на тему «Гражданско-правовое регулирование отношений по созданию и реализации индивидуального оборудования». Как видно, в названии диссертации используется термин «индивидуальное оборудование». И это не случайно. Станислав Антонович и Владимир Иосифович Кофман тесно сотрудничали с предприятиями тяжеелого машиностроения и в первую очередь с «Уралтяжмашем». Хоздоговорные работы – особая страница в биографии С. А. Хохлова.

В период с 1971 по 1973 г. Станислав Антонович работал на кафедре теории государства и права под руководством доктора юридических наук, профессора С. С. Алексеева. С образованием кафедры хозяйственного права перешел работать на эту кафедру, где прошел путь от преподавателя до доцента.

У истоков образования кафедры хозяйственного права и факультета правовой службы в народном хозяйстве (ФПСНХ) стояли профессора Б. К. Бегичев, А. И. Татаркин, В. С. Якушев, доценты В. И. Кофман, Л. С. Малокотин, С. А. Хохлов. Примечательно то, что впервые в бывшем СССР был создан специальный факультет, основная цель которого — подготовка юристов для работы на предприятиях народного хозяйства. Основатели факультета и кафедры хозяйственного права (создана в сентябре 1973 г.) разработали индивидуальный учебный план, учебные программы и подготовили новые учебные курсы.

Во исполнение этого учебного плана были подготовлены при активном участии С. А. Хохлова специальные курсы («Правовое регулирование хозяйственных связей в СССР», «Правовые основы регулирования хозяйственной деятельности», «Организация правовой работы в народном хозяйстве» и другие). В сжатые сроки разрабатывались учебные программы курсов, учебные пособия, практикумы и иная учебно-методическая литература. Значительный объем указанной громадной работы «падал» на кафедру хозяйственного права, поскольку кафедра получила статус выпускающей, а организатором, идейным вдохновителем и одновременно основным исполнителем этой большой работы был Станислав Антонович Хохлов. Он по своей природе — настоящий трудоголик!

В период с 1977 по 1978 г. Станислав Антонович проходил стажировку в школе бизнеса Университета Сити (Лондон). Вот что написал по поводу его научной стажировки в Лондоне профессор А. Л. Маковский: «Он никогда ни перед кем не стремился показать свои знания или достижения. Так, уже привыкнув к тому, что на встречах с иностранцами Станислав Антонович не любит говорить по-английски, я вдруг обнаружил, что он почти свободно понимает английскую разговорную речь, легко читает на этом языке профессиональную литературу и хорошо ориентируется в английском гражданском праве. Между тем случаев подчеркнуть это, упомянув к тому же о своей длительной стажировке в Англии, у него и раньше было предостаточно»2.

Станислав Антонович Хохлов навсегда остался в нашей памяти как интеллигентный, спокойный, высокопрофессиональный, молодой преподаватель. Он был среднего роста, худощавый, с живыми и внимательными глазами, в очках, с шевелюрой кудрявых волос. Немногозаикался. Чувствовалась его влюбленность в предмет преподавания.

На лекциях, семинарах, практических занятиях, проводимых Станиславом Антоновичем со студентами, царил дух доброжелательности и профессионализма. Эти качества составляли неотъемлемую часть личности Станислава Антоновича и всегда присутствовали в его общении (официальном и неформальном) со студентами, аспирантами, молодыми специалистами и преподавателями. Впоследствии, нередко являясь очевидцами его встреч и бесед с широким кругом лиц (руководителями заводов, арбитрами, судьями, руководителями юридических служб, практическими работниками, преподавателями других юридических вузов, научными сотрудниками научных организаций), нельзя было не отметить простоту и притягательностьманеры общения этого человека, обладающего недюжинными познаниями в юриспруденции (да и не только в этой сфере).

Традиционно кафедра хозяйственного права имела постоянные связи с практикой деятельности хозяйствующих субъектов. Длительное время (более четверти века) Владимир Иосифович Кофман и Станислав Антонович Хохлов являлись руководителями хоздоговорных работ, осуществляемых Свердловским юридическим институтом по заказам предприятий черной и цветной металлургии, торговли, тяжелого машиностроения (в частности, Магнитогорского металлургического комбината — ныне АО «ММК», Челябинского металлургического завода — ныне АО «Мечел», заводов Министерства тяжелого и транспортного машиностроения СССР и др.). По сложившейся традиции В. И. Кофман и С. А. Хохлов приглашали талантливых студентов к работе по хоздоговорам, руководителями которых они выступали. Студентами подобные приглашения оценивались не иначе как высокая честь. В практическом смысле работа студента по хоздоговору включалась в трудовой стаж по специальности, и, что немаловажно, ежемесячно оплачивалась. Но главное заключалось в том, что молодые люди получали реальную возможность «вариться» в хозяйственной практике под руководством выдающихся педагогов, являющихся одновременно великолепными практиками.

Для сведения: результаты хоздоговорных исследований, проводимых под руководством Станислава Антоновича, оформлялись в форме комментариев, обзоров практики, бюллетеней обмена опытом правовой работы. Например, с небольшим участием коллег были подготовлены: Комментарий к Особым условиям поставки продукции тяжелого, энергетического, транспортного, строительного и дорожного машиностроения и практика их применения в системе Минтяжмаша (М.: ЦНИИТЭИтяжмаш, 1980), Обзор практики объединений, предприятий и организаций Министерства тяжелого, энергетического и транспортного машиностроения СССР по применению правовых средств в обеспечении качества выпускаемой продукции. (Вып. 38. М., 1988). В настоящее время хоздоговорные группы чаще всего готовят правовые заключения.

Основную нагрузку хоздоговорной работы выполнял непосредственно Станислав Антонович. Он обладал удивительной способностью анализа и оценки какой-либо юридической (и не только юридической) проблемы и определения путей и способов ее разрешения. Конечно, эта способность (равно как и многие другие) не только «божий дар», но и следствие постоянного труда, каждодневной и кропотливой работы. Одним из многих профессиональных качеств Станислава Антоновича являлась его блестящая способность структурировать работу (научную, практическую, учебную, методическую, законопроектную, организационную и др.). В каждой конкретной ситуации, связанной с применением этой его способности, нам порою казалось, что ему давно было известно, как именно следует поступить в данном случае. Хотя фактически дело обстояло совсем не так, как могло показаться.

Наряду с профессиональными способностями Станислава Антоновича нельзя не отметить его человеческие качества. Он всегда нес неиссякаемый заряд положительной энергии, поскольку, где бы он появлялся, обстановка преображалась в лучшую сторону, у коллег улучшалось настроение, повышалась работоспособность. Одним словом, жизнь становилась интереснее и веселее! Он обладал неким магнетизмом, которым не только притягивал к себе людей, но и воодушевлял их на совершение «больших и славных дел».

После переезда в г. Москву Станислав Антонович работал старшим консультантом отдела по вопросам законодательства и правопорядка Секретариата Верховного Совета СССР (1989 г.), затем в 1990 г. С. А. Хохлов был назначен заместителем руководителя Комитета конституционного надзора СССР. В 1991 г. Комитет прекратил свою деятельность вместе с распадом Советского Союза. В 1992 г. С. А. Хохлов был назначен исполнительным директором Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, а в 1995 г. — ректором Российской школы частного права3. И отдельная глава — роль Станислава Антоновича в разработке Конституции РФ и Гражданского кодекса. Но это — московский период жизни Станислава Антоновича Хохлова, о котором с не­обычной теплотой рассказывает в своей статье профессор А. Я. Маковский4.

Несмотря на свою огромную занятость, Станислав Антонович поддерживал постоянную связь со всеми друзьями, коллегами, знакомыми — свердловчанами. Двери его московского кабинета и квартиры были открыты для нас — уральцев.

Станислав Антонович Хохлов — профессионал высокого уровня, глубокий аналитик права. Он был романтиком и поэтом права. Станислав Антонович Хохлов прожил короткую (всего лишь 55 лет), но яркую и красивую по событиям и фактам жизнь. В 2021 году (29 ноября) ему бы исполнилось 80 лет. Но всегда в нашей памяти сохранится его образ, взгляд, улыбка, останутся его добрые дела и личный вклад в становление новой правовой России.

Доктор юридических наук, профессор
В. С. Белых

Доктор юридических наук, профессор
В. А. Бублик

Доктор юридических наук, профессор
Г. Г. Пиликин

ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЯМ

Система учебного курса по предпринимательскому праву состоит из двух частей: общей и особенной. Общая часть включает такие разделы, как общие положения; субъекты предпринимательской деятельности; имущество субъектов предпринимательской деятельности; приватизация государственного и муниципального имущества; государственное регулирование предпринимательской и иной экономической деятельности; правовые средства осуществления и защиты прав субъектов предпринимательской деятельности. В 2008 году коллективом кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета был подготовлен и издан учебник «Предпринимательское право России» в соответствии с программой учебного курса по предпринимательскому праву. С тех пор прошло целых двенадцать лет.

Предлагаемый учебник «Договорное регулирование предпринимательской деятельности» — особенная часть учебного курса. В ней выделяются основные сферы приложения предпринимательских усилий: производственное предпринимательство; посредническое предпринимательство; финансовое предпринимательство; консультативное предпринимательство. Концептуальная идея учебника заключается в том, что производственный процесс в широком понимании состоит из различных стадий жизненного цикла продукции. К ним относятся: проектирование, производство, обращение, эксплуатация (обращение). На каждой стадии происходит формирование нормативного массива и системы договорного регулирования предпринимательства. Например, в сфере производственного предпринимательства можно выделить группу предпринимательских договоров о передаче имущества в собственность. Это — договор поставки товаров; договор поставки товаров для государственных нужд; договор контрактации; договор энергоснабжения; договор продажи недвижимости; договор продажи предприятия. То же самое можно сказать и о других сферах договорного регулирования предпринимательской деятельности.

Однако в целях недопущения дублирования с материалом курса гражданского права в отношении отдельных видов предпринимательских договоров, соответствующие темы не рассматриваются в настоящем учебнике. Поэтому такие темы, как предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, пользование, по выполнению работ и возмездному оказанию услуг, должны читаться с учетом особенностей учебного плана юридического вуза (факультета). На бакалавриате Института права и предпринимательства УрГЮУ мы распределили темы по потребительским и предпринимательским договорам между курсами гражданского и предпринимательского права. Это стало возможным, благодаря не только учебному плану, но и тому обстоятельству, что курс по гражданскому праву для студентов Института читают преподаватели кафедры предпринимательского права, обеспечивая гармоничное сочетание между двумя дисциплинами: гражданским и предпринимательским правом. Такой учебный эксперимент успешно продолжается уже более 40 лет.

Предлагаемый вашему вниманию учебник может использоваться также при подготовке магистрантов соответствующего профиля. В Институте права и предпринимательства УрГЮУ существует магистерская программа «Правовое обеспечение экономической деятельности», в рамках которой студенты изучают специфику правового регулирования и актуальные проблемы правоприменения в сфере экономической деятельности, в том числе предпринимательской. Так, дисциплина «Актуальные проблемы права» учебного плана магистратуры содержит модуль, посвященный актуальным проблемам в сфере договорного регулирования отдельных видов экономической деятельности. Данный учебник будет полезен при изучении дисциплины «Правовая работа в сфере экономической деятельности» и других учебных курсов магистратуры.

Мы прекрасно осознаем, что наш учебник не лишен недостатков. Авторский коллектив будет признателен за критические замечания и предложения, направленные на дальнейшее совершенствование структуры и содержания учебника, и которые будут изучены и учтены при подготовке учебника к последующему изданию. Спасибо всем за помощь и поддержку! Полный вперед!

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор В. С. Белых

Раздел 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОМ ДОГОВОРЕ

Глава 1.
ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ

§ 1. Понятие и признаки предпринимательского договора

Понятие «предпринимательский договор» широко применяется в учебной и научной литературе5. Однако оно не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике. Если в советское время термин «хозяйственный договор» часто встречался в нормативных правовых актах, то сейчас используются нейтральные словосочетания. Анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации (кодекса рыночной экономики) позволяет очертить несколько групп норм, которые в скрытой форме подразумевают предпринимательский договор. Коротко назовем их.

Во-первых, можно выделяет нормы ГК РФ, указывающие на принадлежность лиц — участников договорных обязательств к субъектам предпринимательской деятельности. Так, законодатель прямо предусматривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), договорах финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027). Во-вторых, определенная группа норм Кодекса содержит правила, согласно которым в качестве стороны обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. К ним относятся: договор поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907). И, наконец, третья группа норм определяет предпринимательские цели использования передаваемого имущества. Так, по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665 ГК РФ)6. Резонно возникает вопрос: в чем причина такого положения?

Как всегда, здесь можно обнаружить ряд причин. Трудно представить (даже умозрительно), если в ГК РФ поместить определение понятия предпринимательского договора, хотя такого рода предложения поступали от некоторых ученых, в основном, от представителей концепции предпринимательского права. Раньше, в литературе выдвигались аналогичные предложения о том, чтобы в Основах гражданского законодательства7 и гражданских кодексах особо выделить общие нормы о хозяйственных договорах. Но такие предложения не прошли до сих пор и вряд ли пройдут в обозримом будущем. Во-первых, структура и внутренняя логика Гражданского кодекса не позволяют (без ущерба для концептуальной основы продукта цивилистической мысли) разместить общие положения о предпринимательском договоре, равно как нормы о конкретных видах данного договора. Практически невозможно провести разграничение между предпринимательскими и непредпринимательскими договорами, особенно это касается гражданско-правовых договоров с «двойным действием» (например, договоры купли-продажи, мены, аренды, подряда, комиссии и др.).

Эта же проблема возникает и в учебном процессе при преподавании курса предпринимательского (коммерческого) права. Весьма непростая задача — развести особенную часть ГК РФ на две составляющие. Надо четко определить, какие виды гражданско-правовых договоров читаются в курсе гражданского права, а какие — в курсе предпринимательского (коммерческого) права.

Выход из создавшейся ситуации ученые видят по-разному. Сторонники теории предпринимательского права традиционно предлагают в учебной программе сочетать вопросы государственного (публичного) регулирования предпринимательской деятельности с договорным (частноправовым) обеспечением соответствующих отношений8. Отсюда появляются такие темы как «правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере производства товаров», «правовые основы предпринимательства в строительстве». Иногда авторам учебников и учебных пособий по предпринимательскому праву не удается до конца выдерживать общую линию: наряду с указанными темами в учебную программу курса включаются также разделы о договорах, обеспечивающих реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Представители современной концепции коммерческого права (В. Ф. Попондопуло, Б. И. Пугинский, В. В. Ровный и др.) выстраивают учебный курс с учетом собственных научных взглядов на природу коммерческого права. Так, согласно теоретическим воззрениям Б. И. Пугинского, предмет преподавания коммерческого права сужен до коммерции в буквальном смысле слова, т. е. до правового регулирования сугубо торговых (торгово-посреднических) и обслуживающих их отношений (хранение, перевозка, страхование и т.п.)9.

Во-вторых, предпринимательский договор — это не договорный тип, а также не разновидность гражданско-правового договора в контексте ГК РФ. В Кодексе выделено 26 типов договоров, из которых лишь шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные типы договоров не имеют видовой классификации. Следовательно, конструкция предпринимательского договора не вписывается в прокрустово ложе ГК РФ.

Если встать на позицию включения предпринимательского договора в текст ГК РФ, тогда закономерно следовало бы дополнить Кодекс нормами о биржевых, банковских, инвестиционных и инновационных сделках. Но вряд ли это разумно с позиции гражданско-правового регулирования общественных отношений. Все указанные сделки являются гражданско-правовыми и вполне укладываются в рамки определенных типов и видов договоров. Ведь понятно, что при их классификации используются такие критерии как виды деятельности и сфера применения (действия) договора.

Тем не менее, понятие «предпринимательский договор» имеет право на жизнь и не только в научных дискуссиях. Правовой режим предпринимательского договора обладает достаточно большой спецификой, позволяющей выделить его и противопоставить непредпринимательскому («потребительскому») договору. Однако легализация предпринимательского договора возможна, например, в предпринимательском (коммерческом) кодексе, где можно было бы закрепить общие положения о предпринимательском договоре и его видах, а также уделить внимание договорам, таким как, например, договор буксировки, договоры на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей необщего пользования, договор на оказание лоцманских услуг и др., не нашедшим отражения в ГК РФ.

О необходимости такой легитимации коммерческого договора говорят некоторые представители теории коммерческого права10. Правда, они отрицают какую-либо возможность принятия коммерческого кодекса. Для представителей коммерческого права последнее (как и предпринимательское право) — составная часть гражданского права со всеми вытекающими последствиями.

Симптоматично, что в законодательстве промышленно развитых стран коммерческие (торговые) договоры получили легальное закрепление в торговых (коммерческих) кодексах11. На базе дуализма частного права в ряде государств Европы произошло размежевание гражданского и торгового кодексов.

Итак, предпринимательский договор — это правовая категория, имеющая как общие, так и специальные признаки договора. На наш взгляд, вряд ли удачны попытки рассматривать предпринимательский (хозяйственный) договор в качестве экономического понятия. Конечно, если очень постараться, то можно в нем (договоре) обнаружить экономические признаки, поскольку предпринимательский договор есть порождение и проявление внутренних свойств товара, в частности, эквивалентно-возмездного обмена на основе волеизъявления товаровладельцев12. Но в таком случае экономическую природу следует искать во всех юридических понятиях и конструкциях13. И, скажем, не только. В поисках научной истины ученые-юристы все чаще глобально увлечены комплексными экономико-правовыми исследованиями и соответственно, разработками экономико-правовых понятий. Наблюдается и обратная тенденция, когда представители экономической науки используют юридическую терминологию и интерпретируют ее с позиции собственной науки.

Так, А.В. Бусыгин определяет предпринимательский договор как волеизъявление сторон по поводу не организации, а осуществления предпринимательского процесса, не предполагающее объединение договаривающихся сторон в какую-либо единую организационно-правовую структуру14. Что понимает автор под «предпринимательским процессом»? Почему организация предпринимательства противопоставляется предпринимательскому процессу?

Предпринимательский договор — это, прежде всего, волевой акт, т. е. взаимное соглашение двух и более сторон. Именно волевые действия составляют сущность любого договора. Задолго до принятия ГК РФ О.А. Красавчиков справедливо писал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сторон»15. И лишь затем договор представляет собой юридический факт (сделку), гражданское правоотношение и документ.

В литературе встречается мнение, согласно которому предпринимательский договор является собирательным понятием16. В этом качестве он охватывает отдельные гражданско-правовые договоры (самостоятельные правовые институты). Вместе с тем, такое мнение вызывает обоснованные возражения по ряду причин. Прежде всего, собирательное понятие нейтрализует, как нам представляется, специфические свойства предпринимательского договора, а главное — утрачивается смысл его выделения в обособленную группу. Зачем исследовать правовой режим предпринимательского договора, если последний есть обиходное либо собирательное понятие? С другой стороны, мы (вслед за другими авторами) утверждаем, что предпринимательский договор не укладывается в существующую систему договорных институтов.

Каковы же критерии отнесения договора к разряду предпринимательского? Первый критерий — это отношения (связи), складывающиеся в сфере предпринимательства. По поводу предпринимательской деятельности возникают, как известно, различного рода общественные отношения: а) предпринимательские (горизонтальные); б) предпринимательские (вертикальные); в) корпоративные. Предпринимательский договор как индивидуальный акт регулирует, прежде всего, горизонтальные имущественные отношения17. В этом качестве он является разновидностью гражданско-правового договора.

Спорен вопрос о возможности договорной регламентации управленческих связей. Здесь речь идет об административных договорах, которые характеризуются следующими признаками: а) они опосредуют горизонтальные административные отношения; б) договор оформляет, как правило, связь типа: «орган управления — орган управления»; в) посредством договора реализуются властно-организационные функции органов управления; г) договор регулирует отношения сторон на основе их юридического равенства (эта точка зрения не бесспорна); д) административный договор является средством реализации правоспособности (компетенции) органа управления18. Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, отметим, что мы согласны с позицией тех ученых, которые отстаивают существование административного договора. К их числу, по мнению видного ученого Д.Н. Бахраха, относятся договоры о делегировании полномочий; договоры в сфере управления государственной собственностью; договоры, обеспечивающие государственные нужды (государственные контракты); финансовые и налоговые соглашения; различного рода концессии и инвестиционные соглашения19. Тема административных договоров, особенно в свете проблемы предпринимательского договора, заслуживает пристального внимания ученых. Каждый из названных видов административного договора — предмет самостоятельного исследования.

Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения не являются объектом предпринимательского договора. В рамках возникающих производственных отношений (например, межцеховые) заключаются соглашения, которые носят неправовой характер. Прав М.Ф. Казанцев, называя такое соглашение производственным неправовым договором, направленным на регулирование неправовых отношений в производственной сфере, т. е. в сфере общественной жизни20. В случаях, когда речь идет о корпоративных отношениях (например, о взаимоотношениях учредителей (участников) коммерческой организации), то в данном случае резонно возникает вопрос о принадлежности учредительного договора к разряду предпринимательского21.

Субъектный состав — второй критерий принадлежности того или иного договора к предпринимательскому. Мы считаем, что договор является предпринимательским, если обе стороны — субъекты предпринимательской деятельности. Причем под субъектами предпринимательской деятельности в первую очередь следует понимать индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, основная цель которых — извлечение прибыли. Некоммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 50 ГК РФ могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Таким образом, законодатель проводит разграничение между предпринимательской деятельностью и деятельностью, приносящей доход. В этой связи считаем справедливой позицию ученых, что «сущностно или содержательно понятия «предпринимательская деятельность» и «деятельность, приносящая доход», не отличаются»22. Такая позиция согласуется с разъяснениями, данными высшей судебной инстанцией о том, что «на некоммерческие организации, осуществляющие приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ)»23.

Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторона — субъект предпринимательской деятельности, а другая представлена в лице физического лица, то такой договор нельзя, на наш взгляд, отнести к числу предпринимательского. Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной торговли, заключает гражданско-правовой договор с коммерческой организацией (универмагом). Такой договор следует считать потребительским, а не предпринимательским, даже если в последующем покупатель решил перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода. Другое дело, когда физическое лицо (без статуса индивидуального предпринимателя) систематически приобретает продукты для дальнейшей их реализации с целью получения прибыли, тогда в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. Это означает, что в каждой конкретной ситуации надо усматривать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

В сравнительном плане приведем мнение известного английского ученого Р. Гуда: «В ряде государств, входящих в европейскую правовую систему, договоры формально делятся относительно того, одна или несколько сторон заключают их при осуществлении предпринимательской деятельности. Например, во французском праве договоры делятся на коммерческие, гражданские или смешанные. Коммерческие договоры — это договоры, которые заключаются между предпринимателями, преследующими коммерческий интерес. В чисто гражданских договорах ни одна из сторон не действует в качестве предпринимателя. Смешанные договоры — это договоры, заключенные между предпринимателем, действующим из коммерческого интереса, и лицом, которое не является предпринимателем и осуществляет свои действия, не преследуя коммерческого интереса»24. Здесь все понятно и соответствует в целом распространенному мнению в отечественной литературе на соотношение коммерческих и некоммерческих договоров. Мы также придерживаемся аналогичного мнения и считаем целесообразным указанное деление договоров.

И, наконец, предпринимательская цель использования передаваемого имущества — следующий критерий отнесения договора к группе предпринимательского. Как уже отмечалось ранее, данный критерий применяется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в других случаях. В частности, в легальном определении договора поставки (наряду с указанием на поставщика, осуществляющего предпринимательскую деятельность) говорится также о приобретении покупателем товаров для использования в предпринимательских целях или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ). Правда, здесь имеет место некоторое смешение сферы и цели использования проданных товаров.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать следующее определение понятие предпринимательского договора. Предпринимательский договор есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей, в сфере предпринимательской деятельности. Предпринимательский договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Элементы публичного права особо присутствуют в договорах, заключаемых публично-правовыми образованиями, выступающими в качестве покупателей, заказчиков25. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие. Наглядный пример: концессионное соглашение. Оно является, во-первых, примером смешанного гражданско-правового договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), во-вторых, оно (соглашение) является комплексным (межотраслевым), гармонично сочетающим элементы частного и публичного права. Учитывая изложенное, концессионное соглашение можно, на наш взгляд, отнести к комбинированным договорам; в нем сочетаются элементы, с одной стороны, смешанного, с другой, комплексного договора26. В реальной действительности такая ситуация возможна, если не впадать в крайности теоретических рассуждений о цивилистической чистоте концессионного соглашения.

§ 2. Классификация предпринимательских договоров

С учетом теоретического положения о том, что предпринимательский договор является договорным типом, который не вписывается в классификацию гражданско-правовых договоров в рамках ГК РФ, можно сформулировать критерии его деления на отдельные виды. Прежде всего, надо отметить, что в зависимости от деления предпринимательства на производственную, посредническую и финансовую предпринимательскую деятельность все предпринимательские договоры необходимо подразделить на: 1) договоры в сфере производственного предпринимательства; 2) договоры в сфере посреднической деятельности; 3) договоры в сфере финансовой деятельности. Используя такой критерий как направленность договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство, можно выделить: а) предпринимательские договоры о передаче товаров в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (поставка товаров, в том числе для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия); б) предпринимательские договоры по передаче имущества в пользование (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия); предпринимательские договоры по выполнению работ (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ); в) предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (перевозка, хранение, доверительное управление имуществом). Причем эти виды предпринимательских договоров объединяет общая (единая) сфера применения — производственное предпринимательство.

Правовыми формами реализации посреднической деятельности являются: поручение, комиссия, агентирование. С точки зрения направленности на правовой результат рассматриваемые договоры относятся к предпринимательским договорам возмездного оказания услуг. В случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами предпринимательской деятельности, он является, по общему правилу, возмездным предпринимательским договором, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 972 ГК РФ)27.

В сфере финансового предпринимательства используются такие правовые формы, как заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования (факторинг), банковский вклад, банковский счет, расчеты и др.28

Принимая во внимание направленность договора, следует особо выделить предпринимательские договоры на учреждение различных образований. К их числу следует отнести: договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), учредительные договоры, корпоративные договоры.

Наряду с производственным, посредническим и финансовым предпринимательством в экономической литературе выделяют также консультационное предпринимательство. Поэтому считаем, что в данной сфере применяются, в основном, такие правовые формы реализации консультативного предпринимательства, как предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (аудиторских, информационных, консалтинговых, юридических)29. Отметим, что договор с адвокатом (равным образом, с нотариусом, арбитражным управляющим) не может считаться предпринимательским договором.

Существуют и иные виды предпринимательского договора. Наиболее юридически значимой является классификация договоров на поименованные и непоименованные (безыменные), типизированные и нетипизированные. Последние, в свою очередь, подразделяются на смешанные, комплексные и комбинированные30. Смешанный договор — это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В этой связи возникает вопрос: почему договор может быть смешанным только по волеизъявлению сторон? Что мешает рассматривать договор смешанным в силу моделирования его по принципу смешения, но на уровне закона? Выходит, что, если договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ), хотя и содержит элементы нескольких договоров, тем не менее, он является самостоятельным, а не смешанным договором31. В литературе распространена точка зрения, согласно которой смешанный договор не может быть самостоятельным договором, поскольку полностью подчинен правовому режиму договоров, элементы которых он содержит. На наш взгляд, в рамках законодательной модели договора могут вполне «ужиться» вместе и самостоятельность, и смешанность.

Комплексным является договор, содержащий элементы, нормы различных отраслей права. Классическим примером такого договора, как уже отмечалось, является соглашение о разделе продукции, сочетающее в себе частноправовые и публично-правовые элементы32. Другой пример: государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд (ст. 526 ГК РФ). Соответственно, комбинированным считается договор, в котором сочетаются, с одной стороны, элементы смешанного договора, с другой — комплексного.

Указанными видами не заканчивается классификация предпринимательского договора. Продолжая деление договора, можно выделить общепринятые в ГК РФ виды гражданско-правового договора (консенсуальный и реальный, возмездный и безвозмездный, основной и предварительный, свободный и обязательный, публичный и др.)33. Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая позволяет выявить главные особенности отдельных договоров и одновременно пути формирования новых договоров34. Такое деление полезно и используется авторами настоящего учебника при характеристике предпринимательских договора.

Раздел 2.
ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРОИЗВОДСТВЕННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Глава 2.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В С ОБСТВЕННОСТЬ

§ 1. Договор поставки товаров

1.1. Понятие, признаки договора поставки

Легальное определение договора поставки сформулировано в ст. 506 ГК РФ. Поэтому надо назвать как общие, так и специальные признаки договора поставки. К первым относятся: а) поставка является разновидностью купли-продажи; б) консенсуальный договор; в) возмездный; г) взаимный. Договор поставки не является публичным, хотя может заключаться в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ).

Договор поставки можно считать традиционно российским предпринимательским договором, поскольку уже в середине XVIII в. он специально регулировался отечественным правом и практически не имел аналогов в зарубежном законодательстве того периода35. И, скажем, не только. Современному англо-американскому договорному праву до сих пор не известен институт поставки, а потому во всех случаях используется единая договорная форма — купля-продажа товаров. Купля-продажа в условиях развитых производственных отношений считается основным гражданско-правовым договором36.

Специальными признаками договора поставки являются: 1) особый субъектный состав — поставщик (продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность; 2) товары производятся или закупаются поставщиком; 3) предпринимательская цель использования товаров покупателем. Коротко рассмотрим их. Начнем с первого признака — особый субъектный состав.

В соответствии с ГК РФ поставщиком (продавцом) могут быть коммерческие организации, индивидуальные предприниматели. Что касается некоммерческих организаций, то последние могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям (п. 4 ст. 50 ГК РФ). В этой связи имеет место нестыковка новой редакции п. 4 ст. 50 ГК РФ и правила п. 1 ст. 2 ГК РФ, в котором среди признаков предпринимательской деятельности назван такой как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Итак, в одном случае — прибыль, в другом — доход. Однако в любом случае законодательство, регулирующее приносящую доход деятельность, нуждается в совершенствовании, ибо его неопределенность порождает многочисленные проблемы на практике37. В свою очередь, отсутствует единство взглядов по этому вопросу в литературе.

Следующий признак договора поставки — товары производятся или закупаются поставщиком. Данный признак свидетельствует о том, что поставщик осуществляет не вообще всякую предпринимательскую деятельность, а применительно к конкретному договору поставки такую деятельность, которая непосредственно связана с производством или закупками определенных товаров38. Сказанное не означает, что поставщик — коммерческая организация таким образом обладает специальной правоспособностью. Здесь речь идет о специализации коммерческой организации или индивидуального предпринимателя на производстве соответствующих товаров, либо профессионально занимающихся их закупками. Налицо различие между этими понятиями.

И, наконец, третий признак договора поставки — предпринимательская цель использования товаров покупателем — означает, что в качестве покупателя по договору поставки должны выступать, как правило, субъекты предпринимательской деятельности (коммерческая организация, индивидуальный предприниматель). Почему, как правило? В соответствии со ст. 506 ГК РФ договор поставки может быть заключен для использования товара в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. В известном постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»39 (п. 5) говорится, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ). При этом, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа (договора).

В учебной и научной литературе называют и другие признаки договора поставки, в частности: несовпадение сроков (моментов) заключения и исполнения договора; передача будущих вещей, совпадение изготовителя и поставщика в одном лице и др.40 Но эти признаки не являются сущностными для договора поставки, а носят дополнительный (второстепенный) характер.

1.2. Законодательство о поставке товаров

Особенности правового регулирования поставочных отношений проявляются в следующей схеме: Гражданский кодекс РФ — специальные законы. В ГК РФ нормы о поставке товаров содержатся в параграфе 3 главы 30. Поэтому здесь применяются в первую очередь соответствующие нормы (правила) о поставке товаров, а при отсутствии таковых — общие положения о купли-продаже, далее — общие положения о гражданско-правовом договоре, об обязательстве и о сделках41. Данный алгоритм регулирования закреплен в п. 4 ст. 454 ГК РФ, где сформулировано правило о том, что к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе поставка товаров, применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30, если иное не предусмотрено ГК об этом виде договора.

Аналогичной позиции придерживается арбитражно-судебная практика. В постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 отмечается, что при рассмотрении споров, связанных с заключением и исполнением договора поставки, и отсутствии соответствующих норм в параграфе 3 главы 30 ГК РФ суду следует исходить из норм, закрепленных в параграфе 1 главы 30 ГК РФ, а при отсутствии таких норм в правилах о купле-продажи руководствоваться общими положениями ГК РФ о договоре, обязательствах и сделках.

Среди специальных нормативных актов, регулирующих поставочные отношения, необходимо назвать: Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»42, Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»43. Эти и другие схожие законы — предмет специального рассмотрения.

Раньше, во время СССР, действовали Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, а также многочисленные особые условия поставки (например, Особые условия поставки продукции тяжелого, энергетического, транспортного, строительного и дорожного машиностроения). Однако и положения, и особые условия уже утратили юридическую силу, а потому отдельные правила, содержащиеся в них, могут применяться только как согласованные сторонами условия договора. То же самое относится и к инструкциям о приемке продукции и товаров по количеству и качеству, которые в настоящее время выполняют роль рекомендательных документов. Иначе говоря, указанные документы можно отнести к деловым обыкновениям, которые в отличие от деловых обычаев, не являются источником права. Они применяются только тогда, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия44.

1.3. Особенности порядка заключения договора поставки

Порядок заключения любого гражданско-правового договора есть процедура оформления и согласования воль участников договорных отношений. Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов предпринимательского законодательства, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ). Эти условия характеризуют общий порядок заключения договора. Наряду с общим порядком заключения договора, в литературе (на основе анализа положений ГК РФ) выделяют другие способы заключения договоров в сфере предпринимательства: заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения; заключение договора на торгах45. Договор поставки заключается, как правило, в общем порядке.

Особенности заключения договора поставки проявляются в специальном порядке урегулирования разногласий сторон (ст. 507 ГК РФ). В частности, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона (поставщик или покупатель), предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий (встречная оферта), должна в течение 30 дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения на новых условиях. В противном случае, когда первый оферент не выполнил данной обязанности и не принял мер по окончательному согласованию спорных условий договора либо не уведомил другую сторону об отказе от заключения договора в установленный срок, виновная сторона обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. В последнем случае речь идет о возмещении убытков на стадии заключения договора поставки (в процессе переговоров), т. е. деликтная ответственность из внедоговорного обязательства.

Для оценки факта заключения договора поставки принципиальное значение имеет вопрос о существенных условиях. Как известно, в силу ст. 431 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Поэтому условие о предмете договора поставки является существенным. В большинстве случаев — это вещи, определяемые родовыми признаками, хотя закон не препятствует продажи индивидуально-определенных вещей.

Следует обратить особое внимание, что продажа таких вещей как недвижимость (в том числе предприятие), сельскохозяйственная продукция, энергия и энергоносители оформляется не договором поставки, а другими разновидностями договора купли-продажи46. Такова логика Гражданского кодекса!

Что касается других условий, то их принадлежность к существенным вызывает противоречивые суждения и в теории, и на практике. Начнем с условий о количестве и качестве. В параграфе 3 главы 30 ГК РФ ни слова не сказано об этих условиях по понятным причинам. Будучи видом договора купли-продажи, на поставочные отношения распространяются общие нормы о купли-продажи. Так, в соответствии с п. 3 ст. 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Выходит, что условие о количестве поставляемого товара является существенным. Однако в учебной и научной литературе данное условие не рассматривается как существенное. Непонятно: почему? Возможно, по причине того, что условие о товаре включает два элемента: наименование и количество. Однако это не аргумент. Условие о количестве товара является самостоятельным и дополнительно (равно как и другие условия договора) характеризует предмет поставки.

Теперь несколько слов о качестве поставляемых товаров. Во-первых, качество товара — это совокупность технических, экономических и иных общественно полезных свойств товара и получивших закрепление в нормативно-технической документации и условиях договора, а при отсутствии в договоре таких условий — в порядке и способах, предусмотренных законодательством, характеризует способность удовлетворять конкретные общественные потребности с оптимальными затратами на единицу потребительской стоимости47. Во-вторых, в ГК РФ (п. 2 ст. 469 ГК РФ) говорится, что при отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. В данном случае речь идет о так называемом «коммерческом (торговом) качестве» (merchantable quality); термин, широко используемый в промышленно развитых странах48. Однако, если же продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, он обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469 ГК РФ).

Условие о качестве в договоре поставки не является существенным. Поэтому, если оно (условие) отсутствует в договоре (документе) поставки, то такой договор нельзя признать незаключенным. Вместе с тем, надо обратить внимание на следующее обстоятельство. Иногда при отсутствии в договоре (документе) пункта о качестве весьма проблематично определить, каким способом регулируется качество поставляемого товара, поскольку договор становится настолько неопределенным, что эта неопределенность оказывается невосполнимой в процессе его исполнения. Как быть в данной ситуации? Строго следуя букве закона (п. 2 ст. 469 ГК РФ), необходимо руководствоваться правилом о коммерческом качестве. Но резонно возникает вопрос: при поставке товара (например, автомобиля) недостатки налицо, однако изделие (в нашем случае — автомобиль) считается пригодным для использования.

Эти и другие причины вызвали у английских исследователей не только критику в отношении «merchantable quality». Они предлагают также заменить этот термин на новый «стандарт качества». Вместо «качества, пригодного для продажи» предлагается использовать «стандарт хорошего качества (a standard of «good quality»), стандарт полного принятия товара покупателем (a standard of «full acceptability») либо «стандарт надлежащего качества» (a standard of «proper quality»)49. По мнению ряда английских ученых, принятие в законодательстве и на практике того или иного «стандарта» позволит избежать тех трудностей, с которыми приходится сталкиваться при возникновении споров по качеству товаров. Представляется, что указанные «стандарты» не лишены также определенных недостатков50. Где же найти такой стандарт, который был бы универсальным критерием оценки качества товаров?

В настоящее время основными способами определения качества поставляемой продукции являются национальные стандарты (ГОСТы), стандарты организаций и технические условия (ТУ)51. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 29 октября 2015 г. № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»52 к документам по стандартизации относятся: 1) документы национальной системы стандартизации; 2) общероссийские классификаторы; 3) стандарты организаций, в том числе технические условия; 4) своды правил; 5) документы по стандартизации, которые устанавливают обязательные требования в отношении объектов стандартизации, предусмотренных ст. 6 Закона о стандартизации. Для информации: Закон о стандартизации существенным образом подкорректировал Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»53. В частности, если в Законе о техническом регулировании не названы технические условия как способ определения качества продукции (работ и услуг), то, напротив, Закон о стандартизации включил ТУ в состав документов по стандартизации.

Не являются существенными условия о комплектности товара, об ассортименте, цене и др. Спорным в литературе является вопрос о существенном характере условия о сроке поставки. Одни авторы утверждают, что срок поставки не является существенным условием. Так, В. Ф. Попондопуло пишет: «Существенным условием договора поставки является его предмет». Что касается других договорных условий, включая и условие о сроке, то они не относятся к числу существенных54. При этом ученый (равно и другие авторы) ссылается на постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18, в п. 7 которого высший судебный орган рекомендует сторонам при разрешении споров, когда моменты заключения и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан срок поставки, необходимо исходить из того, что срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 ГК РФ.

По мнению В. В. Витрянского, условие о сроке поставки является существенным в силу прямого указания о нем в легальном определении договора поставки (ст. 506 ГК РФ). Однако, если в договоре отсутствует условие о цене, то в данной ситуации стороны должны применять диспозитивные нормы, позволяющие определить срок исполнения обязательства, не содержащего условия о дате его исполнения55. Выходит, что при несогласовании сторонами существенного условия о цене, договор поставки признается заключенным, а стороны, руководствуясь известным постановлением Президиума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 (п. 7), применяют правила ст. 314 ГК РФ.

И. В. Елисеев также рассматривает условие о сроке поставки в качестве существенного, но при этом критикует позицию Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 7), считая ее весьма противоречивой и недостаточно обоснованной56.

На наш взгляд, следует согласиться с мнением о том, что условие о сроке в договоре поставки является существенным в силу ст. 432 ГК РФ. Нельзя сказать, что условие о сроке прямо названо в Кодексе в качестве существенного. Для сравнения: в ст. 942 ГК РФ дан перечень существенных условий договора страхования. Исходя из положений ст. 432 ГК РФ, срок в договоре поставки можно квалифицировать как существенное условие, поскольку оно (условие) необходимо для договоров данного вида. Однако такой вывод основан на толковании соответствующей нормы закона. Поэтому неслучайно указанное толкование среди ученых и судебных органов приводит к разным выводам.

Итак, признавая срок в договоре поставки в качестве существенного условия, можно сформулировать следующие выводы: 1) договор поставки следует признать незаключенным при отсутствии в договоре-документе пункта о согласованном сроке поставки; 2) позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в п. 7 постановления Президиума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18, противоречива и не основана на буквальном толковании правила ст. 506 ГК РФ, а также других смежных статей ГК РФ; 3) во избежание противоречий в оценке аналогичных правил, содержащихся в ГК РФ, было бы целесообразно внести в ГК РФ изменения путем прямого указания на существенный характер того или иного договорного условия (в нашем случае — срока поставки). Однако в любом случае необходима единая судебная позиция по затронутой проблеме. Например, в постановлении ФАС Центрального округа от 15 октября 2009 г. № Ф10-3839/09 по делу № А14-17112-2008-618/29 отмечается, что при несогласовании в договоре поставки срока такое соглашение признается договором купли-продажи или разовой сделкой по купле-продаже. Такая практика получила широкое распространение (постановление ФАС Поволжского округа от 18 февраля 2010 г. по делу № А72-7446/2008, постановление ФАС Уральского округа от 3 февраля 2010 г. № Ф09-107/10-С3 по делу № А07-5151/2009-Г-ЖМВ, постановление ФАС Центрального округа от 17 октября 2011 г. по делу № А62-466/2011).

1.4. Права и обязанности сторон

Прежде всего, назовем основные обязанности поставщика. К ним относятся: а) передача товаров покупателю в обусловленный срок (сроки); б) доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки; в) восполнение недопоставки товаров. Рассмотрим их более подробно.

В соответствии с п. 1 ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. На первый взгляд, правило данной статьи не вызывает каких-либо вопросов. В отечественной литературе по этому вопросу хранится молчание, без каких-либо комментариев. Вместе с тем, законодатель допустил смешение двух понятий — «отгрузка» и «передача». Ведь сущностная обязанность поставщика заключается не в отгрузки товаров, а в передаче их покупателю. Именно передача товаров в собственность покупателю (либо получателю) — основная характерная черта договоров поставки. Что касается отгрузки товаров, то последняя представляет собой одну из форм передачи (наряду с передачей товаров в распоряжение покупателя в месте нахождения поставщика).

Сказанное выше корреспондируется с общими положениями ГК РФ о передаче вещи (ст. 224 ГК РФ). Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Факт (момент) передачи вещи означает переход право собственности. При поставке товаров право собственности у покупателя по договору возникает с момента их фактической передачи либо отгрузки товаров, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 223, 224 ГК РФ).

В тех случаях, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке (п. 2 ст. 509 ГК РФ). Отгрузочная разнарядка — это обязательные для поставщика (в силу заключенного договора) письменные распоряжения покупателя об отгрузке (передаче) товаров указанным им получателям57. С точки зрения теории юридических фактов отгрузочная разнарядка есть гражданско-правовой акт, порождающий исполнение обязательства в пользу третьего лица (ст. 430 ГК).

Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки. В противном случае (т.е. непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок) поставщик вправе либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки (п. 3 ст. 509 ГК РФ).

Вторая основная обязанность поставщика — это доставка товаров. Согласно п. 1 ст. 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. Если в договоре поставки не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, то право выбора и определения принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Правда, в этом случае покупателя может ожидать «плохой сюрприз»: воспользовавшись своим правом, поставщик решит доставить товар с помощью, например, воздушного транспорта. Соответственно, стоимость перевозки груза резко возрастет и даже может превысить стоимость самого товара58. Поэтому в избежание таких дорогостоящих перевозок покупатель должен проявлять разумную осмотрительность и включать в текст договора поставки условия о виде транспорта и доставки товара до покупателя.

Договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров). Самовывоз товаров должен производиться покупателем (получателем) в срок, установленный договором. Если же срок выборки не предусмотрен договором, такая выборка товаров должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров (п. 2 ст. 510 ГК РФ).

На наш взгляд, конкретные обязанности поставщика непосредственно вытекают из принципа надлежащего исполнения договорных обязательств, что означает на практике исполнение сторонами (в нашем случае –поставщиком) в полном объеме всех условий заключенного договора поставки. Поэтому любое нарушение соответствующих условий влечет за собой адекватную реакцию — возложение на поставщика обязанности по устранению последствий такого нарушения, а также возложение на него гражданско-правовой ответственности. Например, ст. 511 ГК РФ возлагает на поставщика обязанность по восполнению недопоставки товаров. В п. 1 ст. 511 ГК РФ читаем: «Поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором». Далее, данная статья регулирует ситуацию, когда товары отгружаются поставщиком нескольким получателям, указанным в договоре поставки или отгрузочной разнарядке покупателя. В аналогичных ситуациях товары, поставленные одному получателю сверх количества, предусмотренного в договоре или отгрузочной разнарядке, не засчитываются в покрытие недопоставки другим получателям, если иное не преду­смотрено в договоре.

То же самое происходит при нарушении поставщиком других условий договора (ассортимента, качества, комплектности, комплекта товаров и др.). Так, в силу ст. 511 ГК РФ ассортимент товаров, недопоставка которых подлежит восполнению, определяется соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором допущена недопоставка. Поставка товаров одного наименования в большем количестве, чем предусмотрено договором поставки, не засчитывается в покрытие недопоставки товаров другого наименования, входящих в тот же ассортимент, и подлежит восполнению, кроме случаев, когда такая поставка произведена с предварительного письменного согласия покупателя (п. 2 ст. 511 ГК РФ). Более подробно указанные обязанности поставщика (равно и покупателя), связанные с нарушениями условий договора, будут рассмотрены ниже.

Среди основных обязанностей покупателя надо особо назвать: а) принятие товара; б) оплата за поставляемые товары. Рассмотрим эти обязанности.

Прежде всего, следует проводить разграничение между смежными понятиями «принятие товара» и «приемка товара». Согласно п. 1 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Как видно, принятие товара — это совокупность необходимых действий. Наряду с обязанностью осуществления фактических действий по принятию исполнения, она (обязанность по принятию товаров) включает ряд дополнительных действий по проверке товара, содержание которых различается в зависимости от способа его доставки покупателю59. В свою очередь, приемка поставляемого товара по количеству и качеству — составная часть принятия товара. Например, проверка качества машин и оборудования не заканчивается собственно приемкой товара. Покупатель осуществляет контроль за качеством поставленных машин и оборудования и после основной приемки, в частности, на стадиях монтажа, пуско-наладочных работ, эксплуатации. Послеприемочный контроль является основной формой проверки качества оборудования, особенно индивидуального и опытного исполнения60.

Проверка поставленных товаров осуществляется в несколько этапов. Первый этап — проверка поставленных товаров от транспортной организации. В силу п. 3 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) при получении товаров от транспортной организации обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации в установленном порядке (читай: в соответствии с транспортным законодательством). Так, ст. 119 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»61 гласит: «Обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, а также пассажира при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами». Итак, УЖТ РФ называет коммерческие акты, акты общей формы и иные акты. Например, коммерческий акт составляется для удостоверения повреждение (порча) груза, багажа, грузобагажа и возможные причины такого повреждения. Для удостоверения иных не предусмотренных ст. 119 УЖТ РФ обстоятельств оформляются акты общей формы и другие акты. Аналогичные нормы о проверке соответствия товаров содержатся в других актах транспортного законодательства.

Второй этап — внешний (визуальный) осмотр товаров, принятых покупателем. На данном этапе товары должны быть осмотрены покупателем (получателем) в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота (п. 2 ст. 513 ГК РФ). Речь идет о так называемом «органолептическом методе определения качества товара».

Третий этап — приемка товаров по количеству и качеству. Наряду с внешним осмотром товаров покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика. В частности, проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством о техническом регулировании и стандартизации, или договором поставки. В хозяйственной практике встречаются случаи, когда стороны в тексте договора ссылаются на положения инструкций по порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству. Как уже отмечалось выше, эти инструкции утратили силу, но, благодаря ссылки в договоре поставки, приобретают обязательную силу.

Оплата за поставленные товары — следующая основная обязанность покупателя. Общими положениями о купли-продажи (ст. 486 ГК РФ) предусмотрено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. В целом надо помнить, что несмотря на некоторые особенности при осуществлении расчетов в рамках заключенного договора поставки товаров стороны должны руководствоваться также общими правилами о купли-продажи об оплате товаров (ст. 486–489 ГК РФ).

Напротив, ст. 516 ГК РФ устанавливает особенности порядка расчетов за поставляемые товары. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Таким образом, платежное поручение как форма расчетов обладает некоторым преимуществом в случаях, когда стороны в договоре поставки не согласовали форму расчетов.

Платежным поручением является распоряжение владельца счета (плательщика) обслуживающему его банку, оформленное расчетным документом, перевести определенную денежную сумму на счет получателя средств, открытый в этом или другом банке. Платежное поручение исполняется банком в срок, предусмотренный законодательством, или в более короткий срок, установленный договором банковского счета либо определяемый применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. В настоящее время правила, формы, сроки и стандарты осуществления безналичных расчетов устанавливаются Центральным банком РФ. Однако общий срок осуществления платежей по безналичным расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж осуществляется в пределах территории Российской Федерации62.

В п. 2 ст. 516 ГК РФ сформулировано правило о том, что поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя, если договором поставки предусмотрено, что такая оплата осуществляется получателем (плательщиком), однако последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок. Весьма логично: поставщик и покупатель находятся в договорных отношениях, а получатель нет.

И еще один момент, связанный с расчетами за поставляемые товары. Согласно п. 3 ст. 516 ГК РФ оплата товаров покупателем производится после отгрузки (выборки) последней части, входящей в комплект, в тех случаях, когда в договоре поставки предусмотрена поставка товаров отдельными частями, входящими в комплект, если иное правило не установлено договором.

Наряду с указанными (основными) обязанностями на покупателя возложены также другие обязанности. К их числу относятся: а) ответственное хранение товара, не принятого покупателем (ст. 514 ГК РФ); б) возврат поставщику многооборотной тары и средств пакетирования, в которых поступил товар (ст. 517 ГК РФ); в) извещение поставщика о ненадлежащем исполнении им договора поставки (ст. 483 ГК РФ). Дополнительные обязанности покупателя могут быть предусмотрены договором поставки (например, страхование товара).

1.5. Особенности изменения и расторжения договора поставки

Общие положения об изменении и расторжении гражданско-правового договора содержатся в главе 29 ГК РФ. В ГК РФ названы основания изменения и расторжения договора (ст. 450, 451 ГК РФ), порядок и последствия такого изменения и расторжения (ст. 452, 453 ГК РФ). С 2015 г. появилась новая ст. 450.1. ГК РФ «Отказ от договора (исполнения договора) или осуществления прав по договору».

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны: а) по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором; б) по решению суда при наличии следующих условий: 1) по требованию одной из сторон; 2) при существенном нарушении договора другой стороной; 3) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, иными законами либо договором; в) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Сторона, которой ГК, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Однако данные основания, условия и порядок изменения или расторжения договора не раскрывают тех особенностей, которые связаны с осуществлением хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности. Искать указанные особенности надо в особенной части ГК РФ. Применительно к поставке товаров — это ст. 523 ГК РФ. В ней речь идет об одностороннем отказе от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннем его изменении в случае существенного нарушения договора одной из сторон. При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: а) поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. Существенным нарушением договора поставки покупателем являются: а) неоднократное нарушение сроков оплаты товаров; б) неоднократная невыборка товаров.

Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон (п. 4 ст. 523 ГК РФ). Сторона, заявившая об одностороннем отказе в связи с существенным нарушением условий договора со стороны контрагента, вправе предъявить ему требования о возмещении убытков, причиненных расторжением или изменением договора (п. 5 ст. 453 ГК РФ).

Другая особенность связана с исчислением убытков при расторжении договора поставки. В силу п. 1 ст. 524 ГК РФ покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделки, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором. Эта разница есть простой способ исчисления убытков. Такие убытки получили название «абстрактные» в зарубежном законодательстве и литературе63. Абстрактные убытки противопоставляются конкретным. Пункты 2 и 3 ст. 524 ГК РФ содержат правила поведения сторон договора и процедуру исчисления убытков. В частности, текущей ценой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара. Если в этом месте не существует текущей цены, может быть использована текущая цена, применявшаяся в другом месте, которое может служить разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара. Итак, в данном случае речь идет о текущей цене, размер которой определяется по правилам разумной цены (ст. 424 ГК РФ).

1.6. Правовые последствия нарушения условий договора поставки

Прежде всего, надо отметить, что термин «правовые последствия» — это более широкое понятие, чем меры гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки). ГК РФ называет в качестве правовых последствий нарушений договорных обязательств по поставке товара не только меры имущественной ответственности, но и последствия иного рода.

В силу ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества. Как видно из текста, согласие покупателя на такую замену не требуется.

На что следует обратить внимание при толковании и применении данной статьи. Во-первых, ст. 475 ГК РФ предусматривает право покупателя, которому передан товар ненадлежащего качества, по своему выбору потребовать от продавца: а) соразмерного уменьшения покупной цены; б) безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; в) возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. Во-вторых, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (п. 2 ст. 475 ГК РФ). При этом требования об устранении недостатков или о замене товара, указанные в п. 1 и п. 2 данной статьи, могут быть предъявлены покупателем, если иное не вытекает из характера товара или существа обязательства. В-третьих, таким правом обладает не только покупатель, но и получатель товара, т. е. лицо, которому переадресовано исполнение договора.

ГК РФ содержит ряд правил (ст. 476 ГК РФ) о недостатках, за которые отвечает продавец. Как известно, недостатки (дефекты) товаров подразделяются на различные виды: а) явные и скрытые; б) производственные и конструктивные. В частности, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. Далее, в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Статья 519 ГК РФ посвящена последствиям поставки некомплектных товаров. Главная обязанность поставщика — доукомплектовать поставленные покупателю (получателю) товары, если они не соответствуют условиям договора поставки, требованиям закона, иных правовых актов либо обычно предъявляемых требований о комплексности. В свою очередь, покупатель вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 480 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами. При этом согласия покупателя на такую замену или доукомплектования не требуется.

Статья 520 ГК РФ устанавливает права покупателя в случае недопоставки товаров, невыполнения требований об устранении недостатков товаров или о доукомплектовании товаров. Так, в указанных случаях покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. При этом исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным п. 1 ст. 524 ГК РФ. Кроме того, покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены. Как видно, ст. 520 ГК РФ содержит различные способы защиты прав покупателя: возмещение убытков (необходимых и разумных расходов), односторонний отказ от оплаты товаров и др.

Наряду со специальными способами правовой защиты за нарушения договорных условий поставки применяются также универсальные меры гражданско-правовой ответственности: взыскание неустойки и возмещение убытков.

Прежде всего неустойка как способ защиты и мера гражданско-правовой ответственности применяется в случаях, предусмотренных законом или договором. Применительно к договору поставки товаров неустойка действует, если она установлена договором, поскольку в законах не нашлось место для нее. По общему правилу (ст. 394 ГК РФ) применяется зачетная неустойка, т. е. убытки возмещаются в части не покрытой неустойкой. Однако договором поставки товаров может быть установлено взыскание штрафной неустойки.

Согласно ст. 521 ГК РФ установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором. Данное правило ГК РФ является специальным в части взыскания неустойки за недопоставку или просрочку поставки товаров.

Сфера его (правила) применения ограничена таким видом нарушения договора поставки как недопоставка или просрочка поставки товаров. Суть данного правила заключается в том, что неустойка за указанные нарушения может быть взыскана с поставщика дважды: первый раз в периоде, когда имеет место недопоставка или просрочка товаров, а второй раз, если поставщик не произвел восполнение недопоставленных товаров в следующем периоде поставки. Как следует из п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18 порядок исчисления неустойки по договорам поставки товаров к определенному сроку, закрепленный в ст. 521 ГК РФ, применяется при соблюдении следующих условий: а) покупатель согласен на восполнение недопоставки; б) восполнение произведено не в полном объеме. В остальных же случаях неустойка за недопоставку товаров взыскивается однократно только за тот период, в котором произошла недопоставка товара64.

Словосочетание «взыскание неустойки до фактического исполнения обязательства» означает, что покупатель вправе осуществить такое взыскание уже начисленной неустойки, но в пределах действия срока исковой давности. Это положение следует рассматривать как исключение из общего правила, согласно которому восполнение недопоставки должно производиться лишь в пределах срока действия договора, истечение которого прекращает обязанность поставщика (п. 1 ст. 511 ГК РФ). Равным образом, прекращение срока договора влечет за собой прекращение начисления преду­смотренной законом или договором неустойки65. То есть начисление неустойки за недопоставку должно произойти до момента прекращения действия договора поставки товаров, а само взыскание начисленной неустойки ограничено сроком давности.

§ 2. Договор поставки товаров для государственных нужд

2.1. Понятие и основания поставки товаров для государственных и муниципальных нужд

В ГК РФ поставка товаров для публичных нужд (далее — поставка товаров для публичных нужд) является разновидностью договора поставки, а потому к ней применимы нормы параграфа 3 главы 30 Кодекса.

Гражданское законодательство разграничивает понятия «государственный или муниципальный контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд» и «договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд». Легальное определение государственного или муниципального контракта сформулировано в ст. 526 ГК РФ. По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее — государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Как видно, государственный или муниципальный контракт характеризуется как общими, так и специальными признаками.

К числу общих можно отнести следующие признаки публичного контракта: 1) с точки зрения ГК РФ и теории гражданского права данный контракт есть гражданско-правовой договор и разновидность договора поставки; 2) контракт является консенсуальным, взаимным и возмездным соглашением.

Несмотря на то, что в ГК РФ содержится прямое указание на принадлежность публичного контракта к договору поставки, в юридической литературе вопрос о его правовой природе вызывает разногласия. В суммированном виде можно назвать несколько основных позиций: а) публичный контракт — особый тип гражданско-правового договора; б) публичный контракт — разновидность административного договора; в) публичный контракт — комплексный (межотраслевой) договор, сочетающий публичные и частные элементы66.

Безусловно, каждая точка зрения имеет право на существование. На наш взгляд, более приемлемой и адекватно соответствующей реальности является точка зрения, согласно которой публичный контракт представляет собой комплексное (межотраслевое) соглашение, сочетающее элементы частного и публичного права. Даже те авторы, которые рассматривают публичный контракт исключительно с точки зрения его гражданско-правовой природы, отмечают наличие в нем административно-правовых (публичных) элементов67.

Среди специальных признаков публичного контракта следует назвать: 1) особый субъектный состав поставочных отношений; 2) предмет публичного контракта; 3) цель заключения и исполнения публичного контракта (публичные нужды); 4) особенности изменения и расторжения публичного контракта; 5) особенности порядка заключения и исполнения публичного контракта.

Спорным в юридической литературе является вопрос о принадлежности публичного контракта к категории предпринимательского договора. Так, А. В. Яровой пишет по этому поводу: «Государственный контракт нельзя отнести к предпринимательским. Предпринимательскую деятельность в рамках государственного контракта осуществляет поставщик (исполнитель). Государственный заказчик в рассматриваемых отношениях должен нести ответственность при наличии вины, а поставщик (исполнитель) освобождается от ответственности за неисполнение обязательства вследствие непреодолимой силы или вины государственного заказчика»68. Иначе говоря, публичный контракт — не предпринимательский договор по причине того, что государственный заказчик не является субъектом предпринимательской деятельности.

Аналогичной точки зрения придерживается и П. С. Тарабаев, особо подчеркивая непредпринимательский характер государственного контракта, поскольку государственный заказчик не преследует цели извлечения прибыли69.

Иной точки зрения придерживаются ученые, которые квалифицируют государственный контракт в качестве предпринимательского договора. При этом главным аргументом звучит тезис о том, что наличие хотя бы на одной стороне договора коммерческой организации или индивидуального предпринимателя дает возможность рассматривать такой договор как предпринимательский70. Весьма категорична в оценке правовой природы государственного контракта Л. В. Андреева. В специальной монографии она утверждает, что государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд является предпринимательским договором71. Причем без достаточной аргументации на фоне спора с представителями науки административного права.

В целом следует особо отметить, что в юридической литературе иногда игнорируются некоторые сущностные признаки предпринимательского договора, такие как субъектный состав и предпринимательская цель. Применительно к государственному контракту не всегда принимается во внимание то, что государственный заказчик не является субъектом предпринимательской деятельности и не преследует цели извлечения прибыли. Ведь одно положение, что государственный контракт гармонично сочетает элементы частного и публичного права; другое — на этой основе утверждать, что он (контракт) есть предпринимательский договор. На наш взгляд, комплексный (межотраслевой) характер государственного контракта еще не свидетельствует о том, что государственный контракт является предпринимательским договором.

С другой стороны, рассматривая государственный контракт в качестве квазипредпринимательского договора, мы сталкиваемся с рядом не только теоретических, но и практических проблем. Например, ГК РФ содержит нормы, посвященные особенностям заключения, изменения, расторжения и исполнения предпринимательских договоров. Если признать государственный контракт квазипредпринимательским договором, то в данном случае соответствующие правила Кодекса не могут распространяться на эти отношения.

Что касается судебной практики, то она не изобилует обширными документами. Чаще всего, авторы публикаций ссылаются на известное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»72. В нем содержался раздел II, который в настоящее время утратил силу, согласно которому государственные контракты «…не следует рассматривать в качестве обычных предпринимательских договоров. Поэтому при рассмотрении споров необходимо учитывать особенности этих отношений». Прежде всего, надо отметить, что в названном письме речь шла о ситуации, когда государственные заказчики на договорной основе могли передавать органам государственного управления, предприятиям, организациям, учреждениям выполнение части своих функций. Поэтому, если генеральный заказчик передал свои функции по заключению договора на поставку продукции для государственных нужд предприятиям-заготовителям и последние заключили договоры поставки с поставщиками, эти предприятия должны оплатить стоимость полученной по договорам продукции. Именно указанные договоры, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, являются предпринимательскими договорами; причем обладают спецификой, что проявляется при их заключении и исполнении. Однако это обстоятельство не учитывается в литературе при оценке правовой природы государственных контрактов.

Итак, субъекты публичного контракта. Начнем с фигуры государственного и муниципального заказчика. В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»73 сформулированы определения понятий «государственный заказчик», «муниципальный заказчик», «заказчик». В соответствии со ст. 3 Закона № 44-ФЗ государственный заказчик — это государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки. Как видно, Закон № 44-ФЗ среди государственных заказчиков называет две государственные корпорации — «Росатом» и «Роскосмос». Вопрос: почему законодатель ограничился этими корпорациями? Ведь есть и другие госкорпорации74.

В свою очередь, муниципальный заказчик — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 6 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Здесь круг муниципальных заказчиков более ограничен — муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение.

В учебной литературе встречается мнение о том, что заказчиками в государственных и муниципальных закупках выступают три вида субъектов: 1) государственные заказчики; 2) муниципальные заказчики; 3) бюджетные учреждения75. Однако такое мнение не соответствует в целом Закону № 44-ФЗ. В ст. 3 Закона названы также государственные, муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие закупки. Последние обладают спецификой и являются коммерческими организациями, не наделенными правом собственности на закрепленные за ними собственником имуществом (ст. 113 ГК РФ). Весьма интересная картина: в Законе № 44-ФЗ при определении понятий «государственный заказчик» и «муниципальный заказчик» нет ссылки на государственные, муниципальные унитарные предприятия. И вдруг она (ссылка) появляется в определении консолидированного понятия «заказчик».

С другой стороны, Федеральный закон от 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»76 в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Указанные закупки товаров нельзя относить к публичным закупкам для государственных и муниципальных нужд со всеми вытекающими последствиями. Между ними существуют принципиальные различия. В первую очередь, основное отличие проявляется в том, что заказчиками по Закону № 44-ФЗ являются государственные и муниципальные органы (за исключением, госкорпораций «Росатом» и «Роскосмос»). Заказчиками же по Закону № 223-ФЗ являются хозяйствующие субъекты, в большинстве своем являющиеся частными юридическими лицами, но государственными (муниципальными) — с экономической точки зрения77. Выходит, что и по Закону № 44-ФЗ, и по Закону № 223-ФЗ имеют место публичные закупки, но с разницей по субъектному составу и по целям (нуждам).

В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ к числу основных заказчиков относятся: государственные корпорации; государственные компании; публично-правовые компании; субъекты естественных монополий; организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов; государственные унитарные предприятия; муниципальные унитарные предприятия; автономные учреждения; хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов.

Кроме основных заказчиков Закон № 223-ФЗ называет дочерние хозяйственные общества и бюджетные учреждения. Причем хозяйственные общества являются дочерними и приобретают статус заказчиков, если в их уставном капитале более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит юридическим лицам (читай: основным заказчикам), указанным в п. 1 ст. 1 Закон № 223-ФЗ. Другой вариант: дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 процентов долей в совокупности принадлежит тем дочерним хозяйственным обществам, которые указаны в п. 2 ст. 1 Закон № 223-ФЗ.

Поставщиками в государственных и муниципальных контрактах могут быть любые коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, если они успешно прошли процедуру конкурсного отбора. Среди поставщиков следует особо выделить предприятия малого и среднего бизнеса78.

Следующие элементы публичного контракта — это существенные и иные условия, а также цель контракта. В частности, основная его цель — обеспечение государственных и муниципальных нужд путем поставки товаров. Однако Закон № 44-ФЗ не содержит определение государственных и муниципальных нужд. Хотя раньше соответствующее определение содержалось в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 13 февраля 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»79. Мы согласны с мнением ученых, что термин «государственные (муниципальные) нужды» как дефиниция, имеющая самостоятельное юридическое значение, должен иметь легальную прописку80. Так, государственными нуждами признавались потребности России и ее субъектов в продукции (услугах, работах), необходимой для решения задач жизнеобеспечения, обороны и безопасности страны, а также государственных и межгосударственных целевых программ, в которых участвует Россия. В настоящее время данное определение по неизвестным причинам изъято из Закона № 60-ФЗ. Вопрос: почему?

В то же время, в юридической литературе были высказаны различные точки зрения по рассматриваемому вопросу. Одни исследователи под «государственными и муниципальными нуждами» понимают определенные законом объективно возникшие общественно значимые потребности, необходимость в удовлетворении которых обусловлена интересами широкого круга субъектов, реализуемые в установленном законом порядке публично-правовыми образованиями». Другие ученые полагают, что государственные и муниципальные нужды — это «публичные нужды, удовлетворение которых идет на пользу либо всего населения страны, либо жителей муниципального образования или региона». Третьи понимают под такими нуждами потребность соответствующего публично-правового образования в использовании того или иного объекта в соответствии с его законодательно установленными функциями81. Как видно, при различии подходов (взглядов) государственные и муниципальные нужды — это, прежде всего, общественно значимые (публичные) нужды (потребности) соответствующих публично-правовых образований (государства, субъектов РФ, муниципальных образований), которые направлены на удовлетворение интересов неопределенного круга лиц (населения), реализуемые в установленном законом порядке специально уполномоченными органами государственной власти и местного самоуправления82.

Теперь рассмотрим основания поставки товаров для государственных и муниципальных нужд. В соответствии с п. 1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Следовательно, таким основанием является государственный или муниципальный заказ на поставку товаров для публичных нужд.

В действующем законодательстве понятие государственного (муниципального) заказа отсутствует. Однако законодатель раскрывает содержание государственного оборонного заказа. Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»83 под последним понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства РФ задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации. Как видно, оборонный заказ — это, прежде всего, задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. Резонно возникает вопрос: что есть задание с точки зрения права?

Раньше, до внесения изменений, ст. 72 Бюджетного кодекса РФ под государственным (муниципальным) заказом понималась «совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета». Даже на первый взгляд, определение публичного заказа через совокупность контрактов выглядело весьма абсурдным и не потому, что это якобы сужало круг бюджетных отношений84. В иерархии понятийного аппарата они («государственный заказ» и «государственный контракт») не соотносятся между собой как род и вид. Это — пересекающиеся понятия. И не только. На наш взгляд, государственный (муниципальный) заказ является административно-правовым актом. Как управленческий акт, публичный заказ должен быть обязательно выражен в форме акта-документа (приказ, распоряжение, план снабжения и т. д.)85 либо в форме нормативно-правового акта86.

В литературе, в том числе экономической, можно обнаружить множество определений государственного (муниципального) заказа. И это понятно и не вызывает каких-либо особых возражений. Любое понятие (тем более сложное) всегда носит многоаспектный характер. Например, встречается мнение, согласно которому государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики. Другой взгляд: публичный заказ как форма административного режима должен строиться на основе теории административных правовых режимов, учитывая важность цели87. С позиции науки административного права государственный заказ рассматривается в качестве метода управления и административно-правового института88.

На наш взгляд, под государственным (муниципальным) заказом следует понимать конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативно-правовом акте или акте применения права), удостоверяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке и заключения публичного контракта или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд89. Данное определение гармонично сочетает все необходимые признаки публичного заказа и является наиболее адекватным.

2.2. Порядок заключения публичных контрактов

В учебной литературе справедливо отмечается, что процедура проведения публичных закупок состоит из ряда стадий: 1) планирование закупок; 2) определение поставщиков; 3) заключение контрактов; 4) исполнение контрактов; 5) мониторинг закупок; 6) аудит в сфере закупок; 7) контроль за соблюдением законодательства и иных нормативных актов в сфере закупок90.

На наш взгляд, указанные стадии «жизненного цикла» проведения публичных закупок образуют последовательную совокупность юридических фактов. В этой палитре юридических фактов свое особое место занимает стадия заключения публичных контрактов. Поэтому рассмотрим некоторые особенности заключения публичных контрактов, при этом, обращая внимания на то, что именно на этой стадии завершается процедура определение поставщиков.

Отметим, что определение поставщиков осуществляется посредством использования конкурентных или неконкурентных способов. В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). В свою очередь, пп. 3.2 п. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ гласит: «Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке».

Закон о контрактной системе называет несколько форм конкурентных способов определения поставщиков (равно, подрядчиков, исполнителей): а) конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс; б) аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион); в) запрос котировок, запрос предложений. С учетом особенностей, установленных настоящим Законом, в электронной форме проводятся открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, электронный аукцион, запрос котировок, запрос предложений, а также в случаях, установленных решением Правительства РФ, предусмотренным ч. 3 ст. 84.1 данного Закона, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. В противном случае указанные действия заказчика могут быть квалифицированы как нарушение Закона о контрактной системе и требований антимонопольного законодательства91.

Кроме того, Закон № 44-ФЗ (п. 9 ст. 32) не допускает использование заказчиком не предусмотренных настоящей статьей критериев или их величин значимости. При невыполнении заказчиком указанных требований определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть признано недействительным по иску участника или участников закупки.

Как уже отмечалось выше, Закон № 44-ФЗ (п. 1 ст. 24) называет один вариант неконкурентного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) — это закупка товаров у единственного поставщика. В этом случае контракт заключается без проведения процедуры выбора победителя, согласно ст. 93 Закона № 44-ФЗ. По состоянию на 2018 г., ст. 93 Закона № 44-ФЗ содержит 54 основания для заключения контракта по выбору заказчика. Например, закупка товаров, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»92. Другой пример: осуществление закупки товара на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не свыше пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не более чем пятьдесят миллионов рублей. Ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений, а также в других случаях, установленных Законом № 44-ФЗ. Для закупок у единственного поставщика заказчик обязан обосновать, почему использование других способов определения поставщика невозможно. Известно, что сфера публичных закупок — это зона злоупотреблений и коррупции. В данной сфере существуют распространенные коррупционные схемы.

С учетом сказанного, порядок заключения публичных контрактов можно подразделить на общий и специальный. Как правило, публичные контракты заключаются в специальном порядке, исходя из конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Общий порядок заключения применяется при неконкурентном способе определения поставщика.

Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ, которые необходимо использовать с учетом действия актов о публичных контрактах, а также применения судебной и хозяйственной практики.

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий: а) сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; б) достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к договорам такого рода (ст. 432 ГК РФ). По общему правилу, публичные контракты заключаются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Однако в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, публичный контракт может быть заключен в любой форме, в том числе устной (п. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

В юридической литературе вопрос об устной форме заключения публичного контракта является спорным93. И это тоже понятно. Действительно, как можно говорить об устной форме заключения публичного (читай: гражданско-правового) договора между юридическими лицами, в том числе публичным заказчиком? Тем не менее, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК РФ).

Итак, в большинстве случаев публичный контракт заключается в специальном порядке. В рассматриваемых ситуациях он (договор) становится договором, заключаемым в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). В силу п. 2 ст. 527 ГК РФ заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением публичного контракта.

Например, для государственного и муниципального заказчика, разместившего публичный заказ, заключение публичного контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не подлежат расширительному толкованию. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика госзаказ94.

Другой способ специального порядка заключения публичных договоров — это заключение договора на торгах (ст. 447–449 ГК РФ). Торги представляют собой один из способов заключения договора в условия рыночной экономики. Однако в специальной литературе можно встретить и иное определение торгов (например, юридическая процедура)95. Особенно этот вопрос приобрел значение в сфере биржевой деятельности и организации публичных закупок.

Торги — форма торговли (состязательная форма закупки), при которой покупатель объявляет конкурс для продавцов с определенными технико-экономическими характеристиками96. Обращает на себя внимание то, что торги есть специальная форма торговли; причем состязательная форма закупки.

Но в силу п. 4 ст. 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Закон о контрактной системе не преду­сматривает иных форм торгов. Различие между аукционом и конкурсом заключается в следующем. На аукционе лицо признается выигравшим торги, если оно (лицо) предложило наиболее высокую цену. В свою очередь, на конкурсе побеждает лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Выбор формы торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, т. е. организатором торгов (ст. 447 ГК РФ).

Теперь несколько слов о существенных условиях публичного контракта. Как уже отмечалось ранее, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ст. 431 ГК РФ). Прежде всего, отметим, что условие о предмете публичного контракта является существенным. Что касается иных существенных условий, то здесь наблюдается противоречивая картина.

В соответствии с п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, в контракт включаются следующие обязательные условия: 1) о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки; 2) об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком. И не только. В п. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ говорится, что условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, также является обязательным. В свою очередь, в п. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ речь идет об обязательном условии публичного контракта о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В этой связи возникает целый ряд принципиальных вопросов. Один из них — как соотносятся между собой обязательные и существенные условия? И каковы последствия невключения тех или иных условий в текст контракта?

Прежде всего, отметим, что существенные и обязательные условия — это разные понятия, хотя на первый взгляд можно увидеть их сходство. Статья 431 ГК РФ определяет какие условия договора являются существенными. В случае отсутствия в договоре какого-либо существенного условия, такой договор (в нашем случае — контракт) считается незаключенным со всеми вытекающими последствиями. Напротив, если стороны не включили в контракт обязательное условие, его (контракт) нельзя признать незаключенным. Более того, вряд ли такой контракт можно признать недействительным, поскольку нет соответствующих оснований для указанного признания. В данной ситуации стороны (или заинтересованная сторона) могут урегулировать факт невключения того или иного обязательного условия на стадии его исполнения.

В предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях в контракт могут быть включены дополнительные условия. Так, согласно п. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ стороны вправе включить условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. 8–25 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Возникает вопрос: зачем в данном Законе предусматривать положения о дополнительных условиях контракта? Ведь действующее законодательство не запрещает сторонам, руководствуясь принципом свободы договора, самостоятельно включать их в текст публичного контракта.

И еще один момент связан с возможностью включения в публичный контракт условия о третейской оговорке. В учебной литературе распространено мнение о том, что в публичный контракт не допускается включения третейской оговорки97. При этом справедливо отмечается, что в Законе о контрактной системе прямого запрета нет. Отсутствует такой запрет и в других федеральных законах. Однако указанный запрет содержится в документах высших судебных инстанций России. Например, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 11535/13 по делу № А40-160147/12; в обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 г.). Аналогичный подход был сформулирован Федеральной антимонопольной службой России в решении от 19 февраля 2014 г. по делу № К-313/14. ФАС России признал неправомерным включение в государственный контракт третейской оговорки98.

2.3. Особенности исполнения, изменения и расторжения публичных контрактов

Исполнение публичных контрактов осуществляется по общим правилам гражданского законодательства (глава 22 ГК РФ). Поэтому соответственно применяются принципы исполнения гражданско-правовых обязательств (такие как надлежащего исполнения, реального исполнения, взаимного содействия сторон обязательства). Так, согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Анализ содержания данной статьи позволяет ученым сформулировать принцип надлежащего исполнения обязательств. Однако до сих пор в литературе спорным является вопрос об определении понятия исполнения обязательств99. И не только. Другой дискуссионный вопрос: соотношение указанных принципов между собой.

Теперь рассмотрим особенности исполнения публичных контрактов. Отдельная статья ГК РФ (ст. 531) посвящена исполнению государственного контракта. В тех случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются по правилам ст. 506–523 ГК РФ. При поставке товаров получателям, указанным в отгрузочной разнарядке, оплата товаров производится государственным заказчиком, если иной порядок расчетов не предусмотрен государственным контрактом. Итак, ГК РФ содержит особенности отгрузки товаров (в соответствии с отгрузочной разнарядкой) и оплаты товаров.

Более детально указанные особенности исполнения публичного контракта сформулированы в Законе № 44-ФЗ. Согласно ч. 1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер (действий): 1) приемку поставленного товара (выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги), а также отдельных этапов поставки товара (выполнения работы, оказания услуги), предусмотренных контрактом, включая проведение экспертизы поставленного товара (результатов выполненной работы, оказанной услуги); 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со ст. 95 настоящего Закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. Как видно, проведение эксперты поставленного товара — это одна из особенностей исполнения публичного контракта. Кроме того, на стадии приемки происходит формирование специальной (приемочной) комиссии. Закон № 44-ФЗ (ст. 94) регламентирует порядок и условия проведения экспертизы, приемки результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также иные условия исполнения контракта. Например, порядок подготовки и размещения в единой информационной систем отчета об исполнении контракта определяется Правительством РФ. В свою очередь, органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления вправе устанавливать порядок размещения соответственно в региональных и муниципальных информационных системах отчетов о результатах отдельного этапа исполнения контракта (п.п. 11,12 ст. 94 Закона № 44-ФЗ).

Законом № 44-ФЗ (ст. 104) предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), который осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Такой реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба России.

Особенности изменения и расторжения публичного контракта. Как известно, общий порядок изменения и расторжения гражданско-правовых договоров закреплен в главе 29 ГК РФ. В Кодексе названы основания изменения и расторжения договора (ст. 450, 451), порядок и последствия такого изменения и расторжения (ст. 452, 453). В ст. 450.1 ГК РФ содержатся правила об отказе от договора (его исполнения) или от осуществления прав по договору.

Ряд особенностей изменения и расторжения публичного контракта сформулирован в ст. 95 Закона № 44-ФЗ. В порядке иллюстрации и сравнительного анализа можно привести некоторые из указанных особенностей.

Во-первых, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в определенных Законом о контрактной системе случаях (п. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Например, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом.

Во-вторых, при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения. Что касается перемены заказчика, то Закон № 44-ФЗ допускает ее без каких-либо ограничений. При этом права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят в полном объеме к новому заказчику (п. 5, 6 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

В-третьих, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. В соответствии с п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В свою очередь, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Таким образом, Закон № 44-ФЗ содержит ряд особенностей одностороннего отказа от исполнения контракта.

Другой пример: заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в силу ч. 10 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (п. 14 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

§ 3. Договор контрактации

3.1. Понятие и признаки договора контрактации

Легальные признаки договора контрактации сформулированы в ст. 535 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 535 ГК РФ по договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю — лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи. Итак, признаки договора контрактации: 1) субъекты договорных обязательств — производитель сельскохозяйственной продукции (читай: продавец) и заготовитель (читай: покупатель); 2) предмет договора контрактации — выращенная (произведенная) сельскохозяйственная продукция; 3) цель передачи продукции заготовителю — для переработки и продажи. Рассмотрим их (признаки) более подробно.

В качестве производителя сельскохозяйственной продукции выступают прежде всего коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность по выращиванию или производству сельхозпродукции. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Наряду с коммерческими организациями, роль производителей сельхозпродукции могут выполнять индивидуальные предприниматели. Почему-то в юридической литературе по неизвестным причинам индивидуальные предприниматели не называются. Более того, в современных условиях развития экономики и бизнеса такими субъектами являются самозанятые граждане. В соответствии с п. 1 ст. 22 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Поэтому нет законодательных препятствий для того, чтобы относить к договорам контрактации также договор на реализацию гражданами (читай: самозанятыми — В. С.) сельскохозяйственной продукции, выращенной или произведенной ими на приусадебных или дачных участках100. К заготовителям относятся субъекты предпринимательской деятельности, т. е. коммерческие организации, индивидуальные предприниматели поскольку их основная цель — закупка сельскохозяйственной продукции для дальнейшей переработки или продажи (например, мясокомбинаты, молокозаводы и др.). Такой же деятельностью могут заниматься самозанятые граждане.

Объект договора контрактации — сельскохозяйственная продукции; причем либо выращенная, либо произведенная. Следует особо отметить, что по договору контрактации нельзя передавать продукцию, которая является результатом переработки уже произведенного товара (например, творог, сыр, колбасы и т. д.). В таких случаях потребуется заключить договор поставки продукции101. Как видно, именно объект договора является главным показателем при квалификации договора контрактации. Кстати, аналогичные ситуации имеют место при квалификации других предпринимательских договоров.

И, наконец, цель приобретения продукции заготовителем. По договору контрактации сельхозпродукция приобретается для последующей переработки или продажи. Если же заготовитель планирует купить ее для иных целей (например, для потребления), то здесь не может заключаться договор контрактации. Хотя возможны ситуации, когда в договоре контрактации озвучена одна цель — переработка продукции, однако в действительности заготовитель использует ее на иные цели, не связанные с продажей или переработкой. Формально-юридически договор соответствует закону. А по факту? Нет.

Наряду со специальными признаками договор контрактации обладает общими, такими как: возмездный, консенсуальный, взаимный характер.

3.2. Особенности правового регулирования

Договор контрактации — разновидность купли-продажи со всеми вытекающими последствиями. В соответствии с п. 2 ст. 535 ГК РФ, к отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки (ст. 506–524), а в соответствующих случаях о поставке товаров для государственных нужд (ст. 525–534). Иначе говоря, действует следующая модель правового регулирования: в первую очередь применяются специальные нормы ГК РФ о договоре контрактации; при недостатке в правовом регулировании применяются соответствующие нормы ГК РФ о договоре поставке; последний вариант — применяются нормы ГК РФ о договоре купли продажи.

Специальные нормы, посвященные порядку государственных закупок сельскохозяйственной продукции, содержатся в Федеральном законе от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ (в ред. ФЗ от 19 июля 2011 г.) «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»102. Коротко рассмотрим основные положения данного Закона.

В ст. 1 Закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ сформулированы основные понятия «закупка» и «поставка». Так, закупка — это форма организованного приобретения государством сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия у товаропроизводителей (поставщиков) для последующей переработки или реализации потребителю (покупателю) на взаимовыгодных договорных условиях. В свою очередь, под поставкой понимается форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования сельскохозяйственной продукции и продовольствия. Закупка и поставка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд осуществляются в целях, сформулированных в п. 1 ст. 2 Закона № 53-ФЗ.

Причем государственные нужды подразделяются на федеральные и региональные. Соответственно, в Российской Федерации созданы и функционируют два фонда: федеральный и региональные (ст. 3 Закона № 53-ФЗ). Федеральный фонд создается для удовлетворения потребностей в сельскохозяйственной продукции, сырье и продовольствии районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, экологически загрязненных территорий, сил обороны и государственной безопасности и приравненных к ним спецпотребителей независимо от их размещения, городов Москвы и Санкт-Петербурга, формирования государственных продовольственных резервов и оперативного резерва Правительства РФ, обеспечения экспортных поставок.

Статья 4 Закона № 53-ФЗ посвящена государственным заказчикам на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд. Правительство РФ определяет государственных заказчиков для формирования федерального фонда сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия; органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации — государственных заказчиков для формирования региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия.

Данный Закон № 53-ФЗ разрешает государственным заказчикам передавать выполнение части своих функций по формированию заказов на закупку и поставку сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд предприятиям, организациям и учреждениям независимо от форм собственности. Интересная норма: органы государственной власти определяют государственных заказчиков, а последние могут самостоятельно передать часть своих полномочий (функций) различным субъектам права.

Формирование объемов государственных закупок и поставок сельхозпродукции, сырья и продовольствия. Согласно ст. 5 Закона № 53-ФЗ, Правительство РФ и органы исполнительной власти субъектов РФ определяют объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на предстоящие пять лет с ежегодным уточнением не позднее чем за шесть месяцев до начала года и доводят их до государственных заказчиков. Исходя из федеральных и региональных потребностей, государственные заказчики не позднее чем за три месяца до начала года сообщают товаропроизводителям (поставщикам) объемы закупок и поставок по видам сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия. Кроме того, Правительство РФ, органы исполнительной власти субъектов РФ ежегодно предусматривают в соответствующих бюджетах средства для формирования федерального и региональных фондов (п. 2 ст. 5 Закона № 53-ФЗ).

Доведенные до товаропроизводителей объемы закупок и квоты являются основанием для заключения конкретных договоров на закупку или поставку сельскохозяйственной продукции103. Согласно п. 6 ст. 6 Закона № 53-ФЗ основным документом, определяющим объемы, ассортимент, качество, порядок закупки и поставки, цены, сроки и порядок расчетов за закупки и поставки сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд, имущественную ответственность, является государственный контракт, регулирующий экономические, правовые и организационно-технические отношения товаропроизводителя (поставщика) и потребителя (покупателя). Государственные контракты заключаются до начала года.

В этой связи надо отметить, что иногда в литературе допускается смешение понятий «договор контрактации» и «государственный контракт»104. На наш взгляд, указанные понятия являются смежными, но не совпадающими. Будучи публичным контрактом, государственный контракт на закупку или поставку сельскохозяйственной продукции обладает рядом специальных признаков: особый субъектный состав, предмет публичного контракта, цель заключения и исполнения публичного контракта (публичные нужды) и др.

Таким образом, закупка и поставка сельскохозяйственной продукции для государственных нужд не охватывается договором контрактации, правила которого можно применять лишь в том случае, когда в конкретном обязательстве имеются квалифицирующие признаки данного договора105. В рассматриваемом случае применяются в первую очередь специальные нормативные акты и прежде всего Закон № 53-ФЗ и Закон о контрактной системе.

3.3. Права и обязанности сторон

Главная обязанность производителя сформулирована в ст. 537 ГК РФ. Производитель сельскохозяйственной продукции обязан передать заготовителю выращенную (произведенную) сельскохозяйственную продукцию в количестве и ассортименте, предусмотренных договором контрактации. Сказанное означает, что в договоре контрактации существенными являются следующие условия: предмет и количество, а также ассортимент106. Последнее (условие об ассортименте) является специфическим условием договора контрактации, в отличие от договора поставки.

Другие обязанности производителя вытекают из содержания договора поставки. В частности, производитель обязан передать заготовителю надлежащего качества выращенную (произведенную) сельскохозяйственную продукцию. Такого рода передача осуществляется в установленные в договоре сроки. Сроки сдачи продукции заготовителю указывают в договорах с учетом времени созревания культур, условий производства, переработки и хранения. По согласованию с заготовителем производитель может досрочно сдать продукцию в счет следующих сдаточных периодов. Неотъемлемая часть договора контрактации — согласованные между сторонами графики доставки, которые конкретизируют сроки сдачи продукции107. Кстати, равно как в договоре поставки возникает спорный вопрос о существенном характере условия о сроке. Даже на первый взгляд, видно, что для сторон в договоре контрактации сроки сдачи сельскохозяйственной продукции имеют принципиальное значение, хотя в литературе встречается иное мнение: срок не столь важен.

Основные обязанности заготовителя содержатся в ст. 536 ГК РФ. Первая обязанность — если иное не предусмотрено договором контрактации, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения и обес­печить ее вывоз. Практически здесь не одна, а две обязанности: приемка сельскохозяйственной продукции и ее самовывоз.

Следующая обязанность заготовителя вытекает из первой, а именно: когда принятие сельскохозяйственной продукции осуществляется в месте нахождения заготовителя или ином указанном им месте, заготовитель не вправе отказаться от принятия сельскохозяйственной продукции, соответствующей условиям договора контрактации и переданной заготовителю в обусловленный договором срок. Это правило о выборке продукции заготовителем предусмотрено для снижения расходов производителя по исполнению договора контрактации и может быть изменено по соглашению сторон108. Оно (правило) существенно отличается от аналогичной нормы при поставке продукции.

Далее, договором контрактации может быть предусмотрена обязанность заготовителя, осуществляющего переработку сельскохозяйственной продукции, возвращать производителю по его требованию отходы от переработки сельскохозяйственной продукции с оплатой по цене, определенной договором (п. 3 ст. 536 ГК РФ). Обращаем внимание на то, что данная обязанность сформулирована в ГК РФ, а может быть в тексте договора контрактации. Поэтому в юридической литературе считают это правило излишним, поскольку случайные условия договора не нуждаются в нормативном закреплении109.

Среди случайных условий договора контрактации следует назвать условия об обязанности заготовителя обеспечивать производителя тарой, упаковочными материалами, оказывать помощь в приобретении горюче-смазочных материалов и иных ресурсов110. Возникает вопрос: почему на заготовителя? Возможно, по причине большей заинтересованности в получении продукции.

Качество продукции, комплектность, цена не являются существенными условиями договора контрактации, равно как и поставки. Их определение производится по общим правилам, предусмотренным для купли-продажи.

3.4. Особенности ответственности сторон

За нарушения договора контрактации применяются известные меры гражданско-правовой ответственности: возмещение убытков, взыскание неустойки, уплата процентов за пользование чужими средствами. Однако ГК РФ (ст. 538) содержит норму, согласно которой производитель сельскохозяйственной продукции, не исполнивший обязательство либо ненадлежащим образом, исполнивший обязательство, несет ответственность при наличии его вины. Указанная статья содержит правило о виновной ответственности производителя, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Иначе говоря, при наличии форс-мажорных обстоятельств сельхозпроизводитель не будет нести ответственность, например, за непоставку урожая, если докажет, что такая поставка оказалась невозможной вследствие этого обстоятельства (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

В литературе отмечается, что на сегодняшний день сложилась противоречивая арбитражная практика по вопросу освобождения сельхозпроизводителя от ответственности за неисполнение договора контрактации по причине неблагоприятных погодных условий. Некоторые суды приходят к выводу, что справки гидрометеостанций о засухе или осадках подтверждают лишь сам факт наличия определенных погодных условий, но не служат доказательством того, что именно они привели к гибели урожая. Кроме того, производитель будет нести ответственность, если на момент заключения договора контрактации было известно об ожидаемых неблагоприятных погодных условиях. Иногда сельхозпроизводителям удается доказать в суде свою невиновность. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 25.12.2003 № А56-37599/02 указал на то, что неблагоприятные погодные условия помешали сельхозпроизводителю надлежащим образом исполнить свои обязанности по договору контрактации, что исключает вину производителя111.

На этом фоне некоторые авторы предлагают рассматривать договор контрактации в качестве алеаторной сделки, исходя из рискового характера деятельности сторон. На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с таким мнением. Алеаторные сделки — это особый вид гражданско-правовых сделок, исполнение которых поставлено в зависимость от обстоятельств, имеющих неподвластный участникам характер. В свою очередь, понятия «алеаторная сделка» и «рисковая сделка» не тождественны, они соотносятся как видовое и родовое соответственно. Рисковая сделка выступает более широкой категорией и помимо алеаторных охватывает другие сделки, характеризующиеся наличием элемента риска, например, договоры, заключаемые при осуществлении предпринимательской деятельности (поставка, подряд, договоры на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и пр.)112. В нашем случае, договор контрактации не является алеаторной сделкой. Действительно, это рисковая сделка и в какой-то мере результаты предпринимательской деятельности ее участников зависят от погодных условий. В России не две беды — дураки и дороги. Третья беда — погодные условия!

§ 4. Договор энергоснабжения

4.1. Понятие и признаки договора энергоснабжения

Согласно ст. 539 ГК РФ договором энергоснабжения признается договор, по которому энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. С учетом легального определения коротко рассмотрим специальные признаки договора энергоснабжения.

Первый признак — субъектный состав. Это энергоснабжающая организация и абонент (потребитель). Энергоснабжающая организация является коммерческой организацией. Легальное определение понятия «энергоснабжающая организация» было сформулировано в ст. 1 Федерального закона от 14 апреля 1995 года № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (Далее — Закон № 41-ФЗ)113. В соответствии со ст. 1 Закона № 41-ФЗ энергоснабжающая организация — хозяйствующий субъект, осуществляющий продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии. Первоначально (до 2005 года) под энергоснабжающей организацией в Законе № 41-ФЗ понималась коммерческая организация независимо от организационно-правовой формы, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической и (или) тепловой энергии.

Такого рода метаморфозы имеют место не только в законодательстве, но и в литературе. Поэтому полагаем, что определение энергоснабжающей организации целесообразно закрепить в ГК РФ либо в специальном законе об энергоснабжении (последний вариант более предпочтителен). Данное определение можно сформулировать следующим образом: энергоснабжающая организация — коммерческая организация, осуществляющая снабжение (продажу) приобретенной или произведенной энергии (электрической, тепловой) потребителям (юридическим и физическим лицам) и получающая за это оплату согласно утвержденным или согласованным тарифам и ценам на различные рода энергию. Кроме того, в специальном (консолидированном) законе следовало бы дать классификацию энергоснабжающих организаций. Например, Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» выделяет субъектов оптового и розничного рынка электрической энергии114.

Что касается абонента (потребителя), то покупателем по договору могут быть как юридические лица, так и граждане. Итак, когда абонентом является гражданин, такой договор нельзя в полной мере квалифицировать как предпринимательский, хотя энергоснабжающая организация выступает в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Распространенная ситуация!

Следующий элемент договора энергоснабжения — предмет. Таким специфическим предметом является энергия. В физическом смысле энергия — это одно из основных свойств материи, заключающееся в способности производить работу. С юридической точки зрения энергия как объект экономического оборота характеризуется такими свойствами, как бестелесная материальная природа, непрерывность процесса производства энергии и его неразрывная связь с ее транспортировкой и потреблением, невозможность накопления в значительном количестве и хранения115. Эти признаки не получили отражение в действующем законодательстве. Напротив, в ст. 128 ГК РФ, где закреплены виды объектов гражданского права, энергия как объект прав отсутствует.

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике, электрическая энергия — это товар. Причем в данном Законе термин «электрическая энергия» употребляется в контексте оптового рынка электрической энергии116. Так, оптовый рынок электрической энергии и мощности — это сфера обращения особых товаров — электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации. Как видно, в Законе об электроэнергетике также отсутствует определение искомого понятия, но содержится указание на принадлежность энергии и мощности к категории особых товаров.

Что касается юридической литературы, то в ней можно обнаружить ряд различных точек зрения о правовой квалификации энергии. Коротко существующие подходы к определению правового режима энергии можно обозначить следующим образом: 1) «имущественная» концепция, или так называемая «традиционная» концепция вещественной собственности, в соответствии с которой энергия есть особый вид вещи; 2) концепция «бестелесного имущества», к которому относят энергию, помимо безналичных денежных средств, бездокументарных ценных бумаг, цифровых прав; 3) неимущественная концепция, суть которой заключается в том, что энергия не является ни правом, ни вещью117.

Подводя итоги своим рассуждениям о правовой природе энергии, П. Г. Лахно пишет: «Для права — энергия, по крайней мере, электрическая, тепловая и некоторые др. — это, бесспорно, товар, имеющий свою стоимость, товар, относимый к материальным объектам»118. Но выходит, что энергия не является вещью.

На наш взгляд, энергия — понятие многоаспектное. С экономической точки зрения энергия — это прежде всего товар, хотя и особого рода. Однако сущность энергии заключается в определении понятия с позиции ее физических свойств. В физике энергия есть скалярная физическая величина, являющаяся единой мерой различных форм движения и взаимодействия материи, мерой перехода движения материи из одних форм в другие119. Существуют различные виды энергии: электрическая, тепловая, ядерная, гравитационная, кинетическая и др.

С позиции права энергия представляет собой объект публичного и частного права. В гражданском праве энергия занимает самостоятельное место среди объектов права. Она (энергия) не вписывается в правовой режим вещей и «иного имущества» (ст. 128 ГК РФ). С другой стороны, явное своеобразие отношений в энергетической сфере, их комплексный и организационно замкнутый характер дают основания считать, что энергия может являться объектом прав sui generis120.

Специфические свойства объекта договора энергоснабжения требуют использования особого способа исполнения договора, а именно, доставки энергии через присоединенную сеть. Это становится возможным только при наличии у абонента, отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, которое должно находиться в непосредственном (или опосредованном) соединении с сетями энергоснабжающей организации, кроме того, в обязательном порядке должен быть обеспечен учет потребления энергии (п. 2 ст. 539 ГК РФ). Кстати, именно присоединенная сеть как существенный элемент договора энергоснабжения отличает его от договора поставки нефти, газа, продуктов переработки по магистральным сетям (трубопроводам). Последний (договор поставки) широко применяется в сфере деятельности хозяйствующих субъектов нефтегазовой отрасли и при этом гармонично сочетает публично-правовые и частноправовые элементы121.

В тоже время, правила о договоре энергоснабжения, закрепленные в параграфе 6 главы 30 ГК РФ, могут применяться к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК РФ).

Теперь коротко об общих признаках договора энергоснабжения. Договор энергоснабжения является: а) разновидностью купли-продажи; б) консенсуальным; в) возмездным; г) взаимным; д) как правило, публичным договором.

Договор энергоснабжения относится действующим гражданским законодательством к разновидности договоров купли-продажи. Правда, такой подход к определению места договора энергоснабжения в системе гражданско-правовых договоров в юридической среде в прошлом разделялся не всеми учеными. К примеру, в работах М. М. Агаркова договор энергоснабжения квалифицируется как договор подряда. Автор отмечал, что электрическая энергия является ни правом, ни вещью, следовательно, по договору на электроснабжение электростанция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии, а не передавать последнему какое-либо имущество. Отсюда М. М. Агарков делает интересный вывод о том, что договор, согласно которому электрическая станция обязуется снабдить потребителя электрической энергией, надлежит считать договором подряда122.

Некоторые ученые высказывали мнение о том, что договор энергоснабжения представляет собой договор поставки. Так, Б. М. Сейнароев полагал, что «договор на снабжение электроэнергией по характеру опосредуемых им отношений, по основным правам и обязанностям сторон не имеет принципиальных отличий от договора поставки. Поэтому при классификации хозяйственных договоров... виды договоров на снабжение энергией... следует относить к договорному типу поставки»123. Изложенная позиция имела определенное основание в то время, когда и в правовой науке, и в законодательстве договор поставки трактовался как совершенно самостоятельный, существенно отличающийся от договора купли-продажи. Оппоненты указанной позиции отмечали, что «нет оснований трактовать договор энергоснабжения как договор поставки, поскольку оба названных договора представляют собой виды купли-продажи. В случае признания договора энергоснабжения разновидностью договора поставки он стал бы «разновидностью разновидности», что противоречило бы не только теории договорного права, но и элементарной логике. Оба названных договора на равных основаниях соотносятся с куплей-продажей как обобщенной категорией»124. Другой пример: «Итак, договор энергоснабжения, являясь отдельным видом договора купли-продажи, относится к нему как вид к роду, и никак не пересекается с другим видом договора купли-продажи, — договором поставки («не примыкает к нему»)125.

По мнению А. М. Шафира, договоры снабжения электрической, тепловой энергией и газом образуют самостоятельный гражданско-правовой договор на снабжение энергией и газом через присоединенную сеть126. Данная точка зрения (равно как и другие взгляды) имеет право на свое существование.

Тем не менее, с учетом развития науки гражданского и предпринимательского права и современных экономических реалий постепенно сложилось представление о том, что договор энергоснабжения «относится к договорам купли-продажи, поскольку содержит в себе все признаки этого договорного обязательства: одна сторона передает другой за плату определенный товар (энергию)… указанный товар обладает настолько специфическими свойствами, что это требует особого регулирования»127. Мы также придерживаемся данной точки и считаем, что она соответствует законодательству и практике.

Договор энергоснабжения считается консенсуальной сделкой, так как порождает соответствующие права и обязанности с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. «И хотя конструкция ст. 540 ГК РФ предусматривает необходимость осуществления подключения абонента — физического лица к сети энергоснабжающей организации, это не меняет консенсуальной природы договора энергоснабжения»128.

Помимо консенсуальности договора энергоснабжения, он является возмездной сделкой, поскольку обязанность энергоснабжающей организации по передаче энергии сопряжена с обязанностью абонента по ее оплате. Договор является двусторонним, взаимным, так как права и обязанности из договора возникают у обеих его сторон. Договор энергоснабжения может быть в смысле исполнения обязанностей энергоснабжающей организацией только договором в пользу контрагента, т. е. не может быть договором в пользу третьего лица129: энергоснабжающая организация должна обеспечить энергией абонента (потребителя) — своего контрагента по договору130. В смысле исполнения абонентом (потребителем) обязанностей по оплате за энергию, договор может быть, как в пользу контрагента, так и договором в пользу третьего лица: энергоснабжающая организация может предложить абоненту уплачивать покупную цену за энергию третьему лицу.

Договор энергоснабжения является публичным договором (ст. 426 ГК РФ). Институт публичного договора представляет собой ограничение принципа свободы договора, закрепленного ст. 421 ГК РФ. Энергоснабжающая организация обязана при наличии у нее на то объективных возможностей заключить соответствующий договор с каждым, кто к ней обратится. Однако в соответствии с п. 2 ст. 539 ГК РФ у лица, желающего заключить договор энергоснабжения в качестве потребителя (абонента), должна наличествовать «техническая предпосылка» для заключения такого договора (имеется энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям, другое необходимое оборудование, прибор учета).

4.2. Законодательство об энергоснабжении

В соответствии с п. 3 ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Кроме того, необходимо отметить, что положения ГК РФ, посвященные договору энергоснабжения, применяются к отношениям по снабжению электрической энергией, а также тепловой энергией через присоединенную сеть, если нормами специального законодательства в соответствующей сфере энергетики не установлено иное (п. 4 ст. 539, п. 1 ст. 548 ГК РФ).

Нормы ГК РФ о договоре энергоснабжения направлены на регулирование отношений, связанных с продажей энергии лицу, которое будет потреблять таковую для собственных нужд (бытовых, производственных, хозяйственных), но не для перепродажи. В связи с чем сфера применения правил о договоре энергоснабжения, предусмотренных ГК РФ, применительно к электрической энергии фактически ограничена ее розничным рынком. По этой причине при определении существенных условий договора снабжения электрической энергией необходимо, в первую очередь, руководствоваться Законом об электроэнергетике, Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 года № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям». Перечисленные нормативные правовые акты, наряду с существенными условиями, вытекающими из норм ГК РФ, содержат и иные условия для договоров электроснабжения, согласование которых является обязательным.

Похожая ситуация наблюдается в регулировании отношений по теплоснабжению. Согласно ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 190-ФЗ «О теплоснабжении»131 к существенным условиям договора теплоснабжения отнесены объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией потребителю, величина тепловой нагрузки теплопотребляющих установок потребителя тепловой энергии, параметры качества теплоснабжения, режим потребления тепловой энергии и ряд других условий. Однако более подробно об этом ниже.

Как отмечалось, правила о договоре энергоснабжения, закрепленные в параграфе 6 главы 30 ГК РФ, могут применяться к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (п. 2 ст. 548 ГК РФ).

4.3. Существенные условия договора энергоснабжения

В литературе к существенным условиям договора энергоснабжения относят условия о предмете, количестве, качестве, режиме потребления энергии, цене, а также условие по обеспечению содержания и безопасной эксплуатации сетей, приборов и оборудования132. Указанная позиция опирается на нормы гражданского законодательства (п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 465, п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 541 ГК РФ) и находит отражение в судебной практике133.

Остановимся более подробно на отдельных существенных условиях договора энергоснабжения. В научной литературе наблюдается несколько подходов к определению предмета договора энергоснабжения. В. В. Витрянский считает, что под предметом договора необходимо понимать «действия энергоснабжающей организации по подаче энергии через присоединенную сеть на энергоустановку абонента, а также действия абонента по принятию и оплате энергии»134. С. А. Свирков разделяет подход А. М. Шафира, «в соответствии с которым предмет договора энергоснабжения составляют как действия (например, деятельность энергоснабжающей организации по передаче энергии потребителю), так и объект этих действий — энергия»135. Учеными советского периода в качестве предмета договора энергоснабжения признавалась сама энергия либо ее носитель136.

Условие о количестве отпускаемой энергии, как уже отмечалось ранее, является существенным для договора энергоснабжения (п. 3 ст. 455, ст. 541 ГК РФ). Если стороны не согласовали в договоре такое условие, он не может считаться заключенным.

Однако, анализ положений ст. 541 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что условие о количестве подаваемой абоненту энергии является существенным только для договоров с хозяйствующими субъектами, которые используют энергию не для бытового потребления. Граждане же в быту вправе использовать энергию в необходимом им количестве, т. е. объем потребления энергии не ограничивается договором (п. 3 ст. 541 ГК РФ).

В п. 41 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии137 указано, что договор энерго­снабжения в числе существенных условий должен содержать величину максимальной мощности энергопринимающих устройств абонента (потребителя), а также сведения об объеме электрической энергии (мощности), используемом для определения размера обязательств, или порядок определения такого объема.

Арбитражная практика исходит из необходимости согласования не только годового, но и ежемесячного и ежеквартального количества подаваемой хозяйствующим субъектам энергии138.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (п. 2 ст. 541 ГК РФ).

Специфика энергии как товара влияет и на ее «приемку по количеству» — количество фактически переданной (потребленной) энергии определяется по показаниям приборов учета или расчетным путем, если приборы учета отсутствуют.

Качество энергии должно соответствовать требованиям, установленным техническими регламентами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения (п. 1 ст. 542 ГК РФ).

Когда речь идет о качестве электрической энергии, имеются в виду такие ее параметры, как напряжение и частота тока. Величина напряжения тока определяется сторонами при заключении договора энергоснабжения. Другой параметр качества электроэнергии — частота тока — определяется обязательными правилами и не относится к условиям договора, вырабатываемым по соглашению сторон. «Качество электроэнергии зависит от режимов работы регулирующих устройств энергоснабжающей организации, от характеристик оборудования потребителей, а также от процесса ее потребления»139.

Качество тепловой энергии характеризуется температурой и давлением пара либо температурой горячей воды, в зависимости от того, какой теплоноситель при подаче энергии используется.

В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования энергии пусть и ненадлежащего качества (п. 2 ст. 542 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии. Вопрос об отнесении цены к кругу существенных условий договора энергоснабжения не бесспорен и зависит от способов ее установления.

При государственном регулировании ценообразования цены на энергию определяются с учетом устанавливаемых тарифов. В таком случае установление цен на энергию находится вне сферы соглашения сторон. Регулируемые цены, введенные в законодательном порядке, имеют обязательный характер для контрагентов по договору, поэтому расчеты должны производиться по указанной цене. При отклонении договора от этой цены договорное условие, устанавливающее иную цену, должно признаваться ничтожным.

Иначе обстоит дело со свободными ценами, последние могут определяться соглашением сторон. К примеру, с 1 января 2011 г. согласно Закону об электроэнергетике поставка электрической энергии энергосбытовыми организациями для всех групп потребителей (кроме населения и приравненных к ним категорий) должна осуществляться по свободным ценам в полном объеме. Установление механизма свободного ценообразования связано с окончанием переходного периода реформирования электроэнергетики.

К числу существенных условий договора энергоснабжения относится возложение на абонента обязанностей соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, а также обес­печивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К указанным обязанностям примыкают информационные обязанности абонента: немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (п. 1 ст. 543 ГК РФ). Энергоснабжающая организация в свою очередь наделена правом контроля за состоянием технических средств и безопасностью их эксплуатации абонентом.

В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность энергетических сетей, а также приборов учета потребления энергии возлагается на энергоснабжающую организацию, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 543 ГК РФ).

4.4. Особенности порядка заключения договора энергоснабжения

Анализ норм ГК РФ о договоре энергоснабжения позволяет сделать вывод об определенных отличиях договора, заключаемого с гражданами и с юридическими лицами. Эти отличия проявляются, в первую очередь, в характере договорных обязательств (в первом случае — потребительский договор, во втором — предпринимательский), а, во вторую очередь, в порядке заключения, изменения или расторжения договора.

Поскольку стороной договора энергоснабжения выступают юридические лица, он должен быть надлежащим образом оформлен в письменном виде (п. 1 ст. 161 ГК РФ). Однако в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети. В этом случае договор считается заключенным на неопределенный срок (п. 1 ст. 540 ГК РФ).

«Стремлением законодателя обеспечить стабильность договорных отношений по энергоснабжению объясняется включение в текст ГК норм, регулирующих порядок заключения договора энергоснабжения между энергоснабжающими организациями и абонентами — юридическими лицами (п. 2 и 3 ст. 540)»140. Так, согласно указанным положениям закона, договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. В противном случае отношения сторон до заключения нового договора будут регулироваться ранее заключенным договором во избежание паузы в договорных отношениях сторон.

4.5. Особенности изменения и расторжения договора энергоснабжения

На обеспечение стабильности договорных отношений в сфере энергоснабжения направлены и положения законодательства, содержащие правила расторжения и изменения договора энерго­снабжения.

По общему правилу в основе изменения и расторжения предпринимательского договора энергоснабжения лежит соглашение сторон (ст. 450 ГК РФ). Энергоснабжающая организация вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора энергоснабжения с абонентом — юридическим лицом по основаниям, предусмотренным ст. 523 ГК РФ (в случае неоднократного нарушения сроков оплаты переданной энергии), за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Абонент вправе осуществлять энергопотребление непрерывно и бесперебойно, поэтому, по общему правилу, перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются только по соглашению сторон (п. 2 ст. 546 ГК РФ). Исключениями являются следующие ситуации, когда при отсутствии соглашения сторон энергоснабжающая организация может произвести перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии:

— если неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. В этом случае энергоснабжающая организация действует на основании данных, установленных органом государственного энергетического надзора и с предварительным предупреждением абонента;

— если абонент — юридическое лицо нарушает свои обязательства по оплате энергии. Прекращение или ограничение подачи энергии осуществляется с соответствующим предупреждением абонента и в установленном законом или иными правовыми актами порядке;

— в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом. В указанном случае перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения.

4.6. Особенности гражданско-правовой ответственности сторон договора

В соответствии с п. 2 ст. 547 ГК РФ энергоснабжающая организация несет ответственность за перерыв в подаче энергии абоненту, произошедший в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов. Условием привлечения к ответственности энергоснабжающей организации в этом случае является наличие ее вины.

Во всех иных случаях нарушения обязательств по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация и абоненты — предприниматели отвечают без учета вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Что касается объема ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения, то сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (п. 1 ст. 547 ГК РФ). Таким образом, взыскание убытков в виде упущенной выгоды за нарушение обязательств по договору энергоснабжения не допускается.

§ 5. Договор купли-продажи недвижимости

5.1. Понятие и признаки договора продажи недвижимости

Согласно ст. 454, 549 ГК РФ, по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, помещение или другое недвижимое имущество (понятие недвижимого имущества содержится в ст. 130 ГК РФ), а покупатель обязуется принять указанное имущество и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Данное определение в полной мере применимо как к договорам, заключаемым в частной сфере («потребительским договорам»), так и к предпринимательским договорам.

Гражданский кодекс выделяет договор купли-продажи недвижимости в самостоятельный вид договора купли продажи товаров исходя, прежде всего, из специфики предмета данного договора. Договор купли-продажи недвижимости является консенсуальным, двусторонним, взаимным, возмездным.

Предметом договора является недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности («предпринимательская недвижимость», «коммерческая недвижимость»). Значение недвижимости в предпринимательской деятельности велико и состоит в следующем: недвижимое имущество составляет экономическую основу предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли, являясь ресурсом и пространственно-территориальным базисом для осуществления бизнеса.

Без недвижимого имущества невозможно осуществление таких видов предпринимательской деятельности, как производство товаров, бытовое обслуживание населения, торговля, ведение транспортного бизнеса и др. Кроме того, предпринимательская деятельность напрямую может быть связана с куплей-продажей объектов недвижимости, направлена на получение прибыли от сделок с ней.

Недвижимое имущество может принадлежать субъектам предпринимательского права на разных юридических основаниях (праве собственности, праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления, праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком и на ином вещном праве, так же пользоваться недвижимостью можно на основании договора — аренды, безвозмездного пользования, доверительного управления и др.). В перспективе в Российской Федерации появятся новые виды ограниченных вещных прав, на основании которых недвижимость будет предоставляться во владение и пользование: право постоянного землевладения (эмфитевзис), право застройки (суперфиций), право личного пользования (узуфрукт), право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещной выдачи, право ограниченного владения земельным участком и ряд других прав (об этом свидетельствует принятый в первом чтении Государственной Думой РФ проект Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ» (далее — Проект ФЗ о внесении изменений в часть первую ГК РФ).

Главным из юридических оснований, на которых осуществляется использование недвижимого имущества, является право собственности, что в целом характерно для рыночной экономики.

Право собственности на недвижимое имущество приобретается различными способами, которые указаны в главе 14 ГК РФ. Это может быть создание вещи лицом для себя или правопреемство, договор и т. д. Согласно п. 2 ст. 218 ГК РФ, право собственности на имущество, которое имеет собственника, приобретается другим лицом на основании договора купли-продажи, мены или иной сделки об отчуждении этого имущества.

Предпринимательский договор купли-продажи недвижимости опосредует оборот «коммерческой недвижимости», переход недвижимого имущества из собственности одного субъекта в собственность субъекта предпринимательской деятельности. Но предпринимательский договор купли-продажи недвижимости обладает существенными особенностями, которые не находят в полной мере отражения в цивилистической характеристике такого договора.

Во-первых, настоящий договор опосредует «горизонтальные» отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности. Данные отношения представляют собой имущественные отношения товарно-денежного характера, в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность и удовлетворяются производственные и иные потребности субъектов хозяйствования. Соответственно сторонами такого договора являются субъекты предпринимательской деятельности (как правило, коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели). Дополнительной спецификой обладают договоры купли-продажи недвижимости с участием иностранных предпринимателей и организаций (внешнеэкономические договоры).

Во-вторых, передаваемая по договору недвижимость имеет коммерческое назначение, используется в предпринимательской деятельности. Сфера использования недвижимости может быть ограничена законом в общественных или публичных интересах. Так, п. 3 ст. 17 ЖК РФ запрещает использовать жилое помещение для размещения в нем промышленного производства, поэтому оно не может быть приобретено по договору для этих целей. Однако в соответствии с п. 2 ст. 17 ЖК РФ, допускается использование жилого помещения для осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

В-третьих, имеет значение и производственная отрасль, в которой заключается договор купли-продажи недвижимости (энергетика, водоснабжение, газоснабжение, связь, транспорт, общественное питание и т. д.). Специальное законодательство, относящееся к перечисленным и иным отраслям национальной экономики, устанавливает требования к оснащению недвижимости, ее расположению, санитарным зонам, а также содержит различные предписания и ограничения в том, что касается оборотоспособности некоторых объектов недвижимости, необходимости получения лицензий и прохождения сертификации, порядка заключения договора купли-продажи недвижимости. Итак, договор купли продажи недвижимости в предпринимательском праве может быть охарактеризован как комплексный (межотраслевой) институт, отношения по поводу которого регулируются не только нормами гражданского права, но и иными отраслями российского законодательства.

В-четвертых, купле-продаже недвижимости чаще всего сопутствуют и иные гражданско-правовые отношения, а именно: залог, поручительство, независимая гарантия, другие способы обеспечения обязательств, чистоты сделки от ничтожности и основания для признания ее недействительной.

В-пятых, при совершении сделки купли-продажи недвижимости необходимо учитывать вопросы налогообложения — плательщиками налога на имущество являются собственники недвижимости (глава 30 «Налог на имущество организаций», глава 32 «Налог на имущество физических лиц», глава 31 «Земельный налог» Налогового кодекса РФ).

5.2. Объекты недвижимости

Категория «недвижимое имущество» известна еще римскому праву. Недвижимостями в римском праве считались земельные участки (praedia, fundi), недра земли и все, что было создано чужим трудом на земле собственника — имущественная часть поверхности земли (res soli). К недвижимостям относились, в частности, постройки, посевы, насаждения. Предметы, связанные с землей и фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями и подчинялись правилу superficies solo credit (сделанное над поверхностью следует за поверхностью).

Специфика объектов недвижимого имущества рассматривается в двух аспектах: юридическом и материальном. К материальным признакам относятся естественные свойства вещей, отнесенных к недвижимому имуществу. Это, в частности, прочность, незаменимость, долговечность, стационарность, фундаментальность, индивидуальная определенность, обусловленность в том числе и адресностью недвижимой вещи и т. д. Юридические особенности объектов недвижимого имущества преимущественно заключаются в специфике его правового режима, отличающегося, в первую очередь, от правового режима вещей движимых. Такие особенности сводятся в основном к следующему:

— вещные права на недвижимость, их возникновение, ограничение переход и прекращение подлежат гласной государственной регистрации в установленном порядке;

— место нахождения недвижимого имущества определяет порядок наследования, подсудность споров, место исполнения обязательств;

— установлению более длительных сроков приобретательной давности на недвижимое имущество;

— установлению особого порядка приобретения права собственности на бесхозяйные недвижимые вещи и на недвижимые вещи, от которых собственник отказался141.

Статья 130 ГК РФ выделяет три группы объектов недвижимости142. Во-первых, к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, то есть объекты, недвижимые в силу своих естественно-природных свойств (природные объекты). В 2007 году вступили в силу Лесной кодекс РФ и Водный кодекс РФ, и одновременно из ст. 130 ГК РФ были исключены такие компоненты природной среды как обособленные водные объекты (замкнутые водоемы) — небольшие по площади и непроточные искусственные водоемы, не имеющие гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами, а так же леса и многолетние насаждения, которые ранее рассматривались в качестве недвижимого имущества. Следовательно, на данный момент они являются составными частями земельного участка. Во-вторых, недвижимыми считаются объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых невозможно без несоразмерного ущерба их назначению: здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, помещения (жилые и нежилые), машино-места. В указанную группу входят объекты, созданные исключительно трудом человека (антропогенные объекты). В третьей группе находятся объекты, не являющиеся недвижимостью по своим свойствам, и создаются они как раз для целей передвижения, включение их в категорию «недвижимое имущество», используя прием юридической фикции, обусловлено лишь необходимостью государственной регистрации в силу их высокой ценности и стоимости, так согласно ныне действующему абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Процедура регистрации перечисленных объектов, отметим, отличается от общей процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» (далее — Закон о государственной регистрации недвижимости), вступившим в силу с 1 января 2017 г.143 Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (п. 1 ст. 130 ГК). Любой объект недвижимого имущества, поименованный в ст. 130 ГК РФ, может использоваться в сфере предпринимательства, если такое использование соотносится с его целевым назначением и прямо не запрещено законом.

При решении вопроса о признании вещи недвижимостью, независимо от осуществления государственной регистрации права собственности на нее, необходимо установить наличие у нее признаков, способных относить ее в силу природных свойств или на основании закона к недвижимым объектам. Для признания имущества недвижимым необходимо представить доказательства возведения его в установленном законом и иными нормативными актами порядке на земельном участке, предоставленном для строительства объекта недвижимости, с получением разрешительной документации с соблюдением градостроительных норм и правил144.

Следует еще раз обратить внимание на перспективу правового регулирования отношений в сфере недвижимости в Российской Федерации, анализируя Проект ФЗ о внесении изменений в часть первую ГК РФ. В новой редакции ст. 130 ГК РФ закреплено, что недвижимой вещью (недвижимым имуществом, недвижимостью) является земельный участок. Расположенные на земельном участке здания, сооружения, объекты незавершенного строительства и иные объекты, прочно связанные с участком, являются его составными частями, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. Закреплено исключение из этого правила — здания, сооружения и в предусмотренных настоящим Кодексом случаях объекты незавершенного строительства, имеющие прочную связь с землей, признаются недвижимыми вещами и являются объектами гражданского оборота, если они не принадлежат на праве собственности собственнику земельного участка, на котором расположены. Таким образом, если собственник земельного участка является одновременно собственником зданий, сооружений и объектов незавершенного строительства, то указанные объекты не будут являться самостоятельными объектами гражданского оборота, а будут представлять части земельного участка.

Как видно, объекты, созданные для передвижения (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты) в рассматриваем Проекте ФЗ о внесении изменений в часть первую ГК РФ исключены из статьи, в которой содержится перечень объектов недвижимости. При этом участки недр тоже будут исключены из категории «недвижимое имущество», следовательно, из видов недвижимости в силу своих природных свойств останется лишь земельный участок.

Нынешнее положение вещей (т.е. господствующий в законодательстве и литературе подход, основанный на множественности видов недвижимых вещей) является не более чем паллиативом, который должен как можно скорее уйти в прошлое. Будущее — за переходом к пониманию недвижимой вещи как единого объекта (земельного участка с составными частями — зданиями, расположенными на нем). И чем быстрее юристы проникнутся этой идеей, тем быстрее уйдет в прошлое подавляющая часть проблем, препятствующих формированию нормального оборота недвижимости в России145.

Недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности, обладает общим правовым режимом, основу которого составляют: право собственности, иные виды ограниченных вещных прав; повышенные требования к форме и содержанию сделок с недвижимостью; регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним; особые правила обособления и учета. Законодательство о бухгалтерском учете и отчетности рассматривает недвижимость в качестве основных средств, подчеркивая тем самым ее важное значение в сфере предпринимательской деятельности. Согласно п. 5 ПБУ 6/01 «Учет основных средств»146, к основным средствам, в частности, относятся: здания, сооружения, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты. В составе основных средств учитываются также земельные участки и объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы). Объект недвижимого имущества подлежит учету в качестве основного средства только, если он используется в предпринимательской деятельности, а именно:

— предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

— предназначен для использования в течение длительного времени, т. е. срока предположительно свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

— организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

— объект способен приносить организации выгоды (доход) в будущем (п. 4 ПБУ 6/01).

Правовой режим основных фондов (основных средств) особо проявляется в правилах бухгалтерского учета имущества, погашения его стоимости, списания и переоценки. Так, основные фонды принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, однако в бухгалтерском балансе они отражаются по остаточной стоимости, т. е. по фактическим затратам их приобретения, сооружения и изготовления (за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов). Организация имеет право не чаще одного раза в год (на начало отчетного года) переоценивать объекты основных средств по восстановительной стоимости путем индексации или прямого пересчета по документально подтвержденным рыночным ценам. Переоценка объекта основных средств производится путем пересчета его первоначальной или текущей (восстановительной) стоимости, если данный объект переоценивался ранее, и суммы амортизации, начисленной за все время использования объекта147.

Помимо общего правового режима могут устанавливаться и специальные правовые режимы в отношении отдельных видов недвижимого имущества, выделяемых по экономическим (например, по целевому назначению, разрешенному использованию, отрасли и т. д.) или юридическим признакам. Особенности правового режима конкретного имущества определяют содержание договора купли-продажи и оказывают влияние на обязанности сторон. Для договора имеют значение и технические характеристики объекта недвижимости. Согласно ст. 554 ГК РФ, в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии указанных данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а спорный договор не считается заключенным.

Земельные участки как объекты купли-продажи. Земельные участки, участки недр являются самостоятельными объектами недвижимости. Однако законодательством могут быть установлены ограничения на участие их в имущественном обороте. Об этом, в частности, свидетельствует п. 3 ст. 129 ГК РФ: земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Не могут являться объектом купли-продажи земля и иные природные ресурсы, находящиеся в исключительной государственной собственности (недра) или федеральной собственности (участки лесного фонда).

Таким образом, из всех компонентов природной среды, являющихся по гражданскому законодательству объектами недвижимости, предметом договора купли-продажи могут быть только земельные участки.

Действующее земельное законодательство поддерживает мировую традицию, согласно которой ограничения оборота устанавливаются в зависимости от целевого назначения земельных участков.

Статья 27 Земельного кодекса РФ (далее — ЗК РФ) поименована как «ограничение оборотоспособности земельных участков», которое достигается путем изъятия земельных участков либо ограничением их в обороте. Так, ограничены в обороте находящиеся в государственной или муниципальной собственности следующие земельные участки: предоставленные для нужд организаций транспорта, в том числе морских, речных портов, вокзалов, аэродромов и аэропортов, сооружений навигационного обеспечения воздушного движения и судоходства, терминалов и терминальных комплексов в зонах формирования международных транспортных коридоров; предоставленные для нужд связи; занятые объектами космической инфраструктуры; расположенные под объектами гидротехнических сооружений; предоставленные для производства ядовитых веществ, наркотических средств. Согласно п. 2 ст. 27 ЗК РФ, земельные участки, отнесенные к землям, ограниченным в обороте, не предоставляются в частную собственность, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами: государственными природными заповедниками и национальными парками; зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска, воинские формирования и органы; объектами организаций федеральной службы безопасности; объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ; инженерно-техническими сооружениями, линиями связи и коммуникациями, возведенными в интересах защиты и охраны Государственной границы Российской Федерации и т. д. Земельные участки, отнесенные к землям, изъятым из оборота, не могут предоставляться в частную собственность, а также быть объектами сделок, предусмотренных гражданским законодательством. С этой нормой перекликаются положения ст. 35 ЗК РФ: отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением случая, когда отчуждается здание, строение, сооружение, находящееся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 ЗК РФ.

Наиболее часто объектами купли-продажи становятся земельные участки, относящиеся к землям населенных пунктов и землям специального назначения (промышленности, транспорта и т. д.) с расположенными на них объектами коммерческой недвижимости (зданиями, строениями, сооружениями). Земельный участок может быть объектом сделок только, если он сформирован и прошел государственный кадастровый учет (п. 1 ст. 37 ЗК РФ).

Для появления объекта недвижимости земельного участка как индивидуально определенной вещи (предмета договора купли-продажи) из компонента природной среды земли (которая является объектом охраны в экологических правоотношениях) необходимо провести ряд процедур:

1) установить границы на местности. Указанную процедуру выполняет кадастровый инженер, подготавливая итоговый документ — межевой план;

2) поставить земельный участок на кадастровый учет с присвоением ему уникального кадастрового номера. Данное мероприятие осуществляет Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр). Ранее документом, подтверждающим, что объект прошел кадастровый учет был кадастровый паспорт, в настоящий момент — это выписка из Единого государственного реестра недвижимости (далее — ЕГРН);

3) регистрация права собственности на земельный участок, которую так же осуществляет Росреестр. Информация о зарегистрированном праве содержится в выписке из ЕГРН, до 2017 года подтверждающим документом было Свидетельство о регистрации права собственности.

Существенными условиями договора купли-продажи земельного участка будут являться предмет, цена и наличие информации об обременениях земельного участка и ограничениях его использования, которую обязан предоставить продавец при заключении договора.

Покупатель наделен правом требовать уменьшения покупной цены или расторжения договора купли-продажи земельного участка и возмещения убытков в случае, если продавец предоставил ему заведомо ложную информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием; о разрешении на застройку данного земельного участка; об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка; о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка; иную информацию, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка и требования о предоставлении которой установлены федеральными законами (п. 3 ст. 37 ЗК РФ).

Земельным кодексом запрещается включать в договор условия, устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию; ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, передачу земельного участка в аренду, совершение иных сделок с землей; ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами. Подобные условия являются недействительными, однако они не вызывают недействительность всего договора.

Чаще всего приобретение прав на землю связано с покупкой здания или сооружения, которые являются самостоятельными объектами недвижимости. То есть право собственности на здание (сооружение) не связано с правами на земельный участок. Иначе было в римском праве, которое не допускало установления отдельных прав собственности на дом и на земельный участок. Современный гражданский оборот, во многих случаях, требует разделения этих прав.

По общему правилу, одновременно с передачей права собственности на здание или сооружение покупателю передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования (ст. 35 ЗК РФ).

В практике зачастую возникают затруднения, когда на большом по площади земельном участке находится не одно, а два и более здания, а по договору отчуждается только одно. Поэтому перед отчуждением недвижимости продавцу целесообразно сформировать самостоятельный земельный участок под отчуждаемым зданием, определив площадь, необходимую для ее использования, проведя процедуры, описанные выше — установить границы на местности, поставить образованный земельный участок на кадастровый учет и зарегистрировать право собственности.

В случае, когда отчуждается часть здания, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка, субъект предпринимательской деятельности приобретает лишь долю в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, сооружение.

Отчуждение и передача в аренду предпринимателям земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по правилам Главы V.1. ЗК РФ. Согласно ст. 39.1 ЗК РФ, земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются на основании договора купли-продажи в случае предоставления земельного участка в собственность за плату. Согласно п. 1 ст. 39.3 ЗК РФ, продажа земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на торгах, проводимых в форме аукционов, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 ст. 39.3 ЗК РФ. По общему правилу, земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются в аренду также путем проведения торгов в форме аукциона (ст. 39.6 ЗК РФ). Но из общих правил установлено исключение для собственников зданий и сооружений, расположенных на таких земельных участках. Согласно ст. 39.20 ЗК РФ, если иное не установлено ЗК РФ и другим федеральным законом, исключительное право на приобретение земельных участков в собственность или в аренду имеют граждане, юридические лица, являющиеся собственниками зданий, сооружений, расположенных на таких земельных участках.

Продавец, не являющийся собственником земельного участка, не может передать больше прав на землю, чем имеет сам. Следовательно, покупатель приобретает право использования соответствующей части земельного участка на тех же условиях и в том же объеме, что и продавец недвижимости (положения ст. 552 ГК РФ повторяются в ст. 35 ЗК РФ).

В случае перехода права собственности на здание, сооружение к нескольким собственникам порядок пользования земельным участком определяется с учетом долей в праве собственности на здание, сооружение или сложившегося порядка пользования земельным участком.

Здания как объекты купли-продажи. Согласно п. 6 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»148, здание — результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных. Определение понятия «здание» также сформулировано в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94, утвержденном Постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 г. № 359149. К подразделу «Здания (кроме жилых)» относятся здания, представляющие собой архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Аналогичное определение содержится в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-2014 (СНС 2008), утвержденном Приказом Росстандарта от 12 декабря 2014 г. № 2018-ст150, который вступил в силу 1 января 2017 г.

Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу. Если здания примыкают друг к другу и имеют общую стену, но каждое представляет собой самостоятельное конструктивное целое, их считают отдельными объектами.

В состав зданий входят коммуникации внутри зданий, необходимые для их эксплуатации, как то: система отопления, включая котельную установку для отопления (если последняя находится в самом здании); внутренняя сеть водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренняя сеть силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренние телефонные и сигнализационные сети; вентиляционные устройства общесанитарного назначения; подъемники и лифты.

Встроенные котельные установки (бойлерные, тепловые пункты), включая их оборудование по принадлежности также относятся к зданиям. Водо-, газо- и теплопроводные устройства, а также устройства канализации, включают в состав зданий, начиная от ввод­ного вентиля или тройника у зданий или от ближайшего смотрового колодца, в зависимости от места присоединения подводящего трубопровода. Проводку электрического освещения и внутренние телефонные и сигнализационные сети включают в состав зданий, начиная от вводного ящика или кабельных концевых муфт (включая ящик и муфты), или проходных втулок (включая сами втулки).

Таким образом, здания являются архитектурно сложными вещами, где могут быть части, имеющие самостоятельное или вспомогательное назначение или являющиеся конструктивными элементами. Здание передается покупателю со всеми своими неотъемлемыми частями и принадлежностями. Неотъемлемой частью здания являются только сети, находящиеся в границах внешней стены дома. Прочие сети (находящиеся за границей внешней стены здания) не являются неотъемлемой частью рассматриваемого здания, но могут быть его принадлежностью, если предназначены для обслуживания здания и связаны с ним общим назначением. В таком случае они будут следовать судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. Данный вывод подтверждается судебной практикой151.

В договоре должны быть отражены индивидуализирующие признаки здания, в том числе его адрес. Адрес состоит, как правило, из названия улицы, номера дома и иногда литеры. Литера — это буквенное обозначение зданий, строений и сооружений в инвентаризационно-технической документации152. Если название улицы, номер или литера здания не указаны в договоре, условие о предмете следует считать несогласованным, договор — незаключенным153.

Если здание является памятником истории и культуры, то порядок его продажи и договор будут обладать некоторыми особенностями. Согласно ст. 29 Федерального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»154 (далее — Закон о приватизации), памятники истории и культуры могут приватизироваться при условии их обременения обязательствами по содержанию, сохранению и использованию. Условия охранного обязательства в качестве существенных условий включаются в договор купли-продажи памятника истории и культуры. Согласно п. 3 ст. 29 Закона о приватизации, договор, предусматривающий отчуждение объекта культурного наследия, включенного в реестр объектов культурного наследия, в порядке приватизации, должен содержать в качестве существенного условия обременение приватизируемого объекта культурного наследия, включенного в реестр объектов культурного наследия, обязанностью нового собственника по выполнению требований охранного обязательства. Охранное обязательство устанавливает требования к сохранению, содержанию и использованию объекта культурного наследия, условиям доступа граждан, объектам наружной рекламы, порядку и срокам проведения реставрационных, ремонтных и иных работ, а также иные обеспечивающие сохранность такого объекта требования (ст. 47.6 Федерального закона от 25 июня 2002 года № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»155). В случае если интерьер внутренних помещений объекта культурного наследия не является предметом охраны данного объекта, обеспечение доступа граждан во внутренние помещения объекта культурного наследия не может быть вменено в обязанность собственника объекта культурного наследия.

Условия охранных обязательств в отношении отнесенных к объектам культурного наследия архитектурных ансамблей, усадебных и дворцово-парковых комплексов, являющихся сложными вещами, распространяются на все их составные части. Условия охранных обязательств определяются соответственно значению памятника уполномоченными на то федеральным органом исполнительной власти; органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации; органами местного самоуправления муниципальных образований, на территориях которых находятся данные объекты. Государственная регистрация ограничений (обременений), установленных охранными обязательствами, осуществляется одновременно с государственной регистрацией прав собственности на памятник истории и культуры.

Сооружения как объекты купли-продажи. Согласно п. 23 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», сооружение — результат строительства, представляющий собой объемную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части, состоящую из несущих, а в отдельных случаях и ограждающих строительных конструкций и предназначенную для выполнения производственных процессов различного вида, хранения продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов. В Общероссийском классификаторе основных фондов к подразделу «Сооружения» относятся инженерно-строительные объекты, назначением которых является создание условий, необходимых для осуществления процесса производства путем выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предмета труда, или для осуществления различных непроизводственных функций.

Объектом, выступающим как сооружение, является каждое отдельное сооружение со всеми устройствами, составляющими с ним единое целое. Например: нефтяная скважина включает в себя вышку и обсадные трубы, плотина включает в себя тело плотины, фильтры и дренажи, шпунты и цементационные завесы, водоспуски и водосливы с металлическими конструкциями, крепления откосов, автодороги по телу плотины, мостики, площадки, ограждения и др.; эстакада включает в себя фундамент, опоры, пролетные строения, настил, пути по эстакаде, ограждения; мост включает в себя пролетное строение, опоры, мостовое полотно (мостовые охранные брусья, контрольный и мостовой настил).

К сооружениям также относятся и различные линейные объекты (линии связи, трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные пути) со всеми сопутствующими комплексами инженерных сооружений. Перечисленные объекты относятся к недвижимости по признаку их неразрывной связи с землей. Не вызывает также сомнений и оборотоспособность данных объектов. Например, в п. 6 ст. 1 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»156 установлено, что имущество железнодорожного транспорта может находиться, в том числе, в частной собственности157. Автомобильные дороги также могут находиться в собственности физических и юридических лиц. При этом частные автомобильные дороги могут быть общего и необщего пользования согласно п. 12 ст. 5 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении отдельных изменений в законодательные акты Российской Федерации»158 (далее — Закон об автомобильных дорогах). Российской Федерации. Автомобильная дорога — объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, — защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог. Собственник здания (сооружения), относящегося к объектам дорожного сервиса, как правило, использует земельный участок под ним на условиях частного сервитута (п. 4.1. ст. 25 Закона об автомобильных дорогах).

Законодательство требует оформления прав на земельный участок при купле-продаже любого объекта недвижимости, даже линейного (железнодорожного пути, трубопровода, линии электропередачи и т. д.). Что касается линейных объектов, возможны следующие ситуации: линейный объект проходит через большое число земельных участков, находящихся в составе различных категорий земель; разные линейные объекты пересекаются или проходят параллельно над одним и тем же земельным участком159. В таких ситуациях приобретателю линейного объекта было нецелесообразно оформлять право собственности или аренды земельного участка под ним. В настоящий момент этого и не требуется, так как в 2015 году Земельный кодекс РФ был дополнен статьей 39.23. «Основания для установления сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности», в которой закреплено, что соглашение об установлении сервитута в отношении земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается в случаях, установленных гражданским законодательством, настоящим Кодексом, другими федеральными законами, и, в частности, для размещения линейных объектов, сооружений связи, специальных информационных знаков и защитных сооружений, не препятствующих разрешенному использованию земельного участка.

Зачастую споры разворачиваются вокруг неразрывно связанных с земельным участком и зарегистрированных в качестве недвижимостей в ЕГРН капитальных заборов, оросительных систем, колодцев, инженерной инфраструктуры и прочих подобных объектов, являющихся явно вспомогательными по отношению к земельному участку. Ровным счетом та же проблема возникает в связи с так называемыми плоскостными сооружениями — асфальтовыми или бетонированными покрытиями (площадками, замощениями). Они, несомненно, являются сооружениями, неразрывно связанными с земельным участком таким образом, что перемещение их (покрытий) без разрушения невозможно.

Однако точка в спорах о том, являются ли подобные объекты самостоятельными недвижимостями, была поставлена Президиумом ВАС РФ в деле, в котором было признано, что система подземных труб, надземных канав и цементных лотков не является самостоятельной вещью, а представляет собой составную часть земельного участка. Логика Президиума ВАС РФ была следующей: спорные трубы и канавы расположены внутри границ земельного участка, они предназначены исключительно для обслуживания интересов собственника земельного участка. Поэтому у данных объектов не может быть самостоятельного хозяйственного назначения, отличного от назначения самого земельного участка; они были созданы исключительно для обслуживания земельного участка и улучшения его качества. Суд признал их «неотъемлемой частью земельного участка» и постановил, что отдельного права собственности на эти объекты быть не может, они принадлежат собственнику земельного участка160.

Вопрос об отнесении некоторых «сооружений» к недвижимости вызывает споры, что находит отражение в судебной практике. Например, контейнерные автозаправочные станции, которые возводятся как временные сооружения, зачастую признаются недвижимым имуществом161.

Так же два юридических критерия позволяют отличить недвижимость от движимого имущества: неразрывная связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба их назначению. К недвижимому имуществу, например, нельзя отнести киоски, палатки, ларьки, бытовки и т. д. (любые сборно-разборные конструкции, которые можно переместить без ущерба их назначению).

Помещение как объект купли-продажи. Объектом предпринимательского договора купли-продажи недвижимости являются, как правило, нежилые помещения. Определение помещения закреплено законодательно. Помещение — часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями (п. 14 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»).

Таким образом, помимо прочной связи с землей необходимо отметить еще два признака нежилого помещения: наличие границ (изолированность162) и целевое назначение. Не может быть объектом купли-продажи площадь в здании, не имеющая конструктивно обозначенных границ, поскольку она не является помещением. Признание договора купли-продажи заключенным, осуществление сторонами договора своих прав и исполнение обязанностей зависит и от целевого назначения помещения. Не может быть объектом купли продажи помещение, непригодное или не предназначенное для тех целей, для которых оно приобретается. Пример из судебной практики — суд отказал в иске о понуждении заключить договор купли-продажи нежилых помещений (ряда вспомогательных помещений: помещения подвала, междуэтажные помещения 1-2 этажа, помещения машинного отделения общей площадью 216,1 кв. м здания) в редакции, предложенной истцом, поскольку спорные помещения относятся к общему имуществу и не подлежат отчуждению в собственность одному из его собственников (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.05.2010 № Ф03-2918/2010). Рассуждая о целевом назначении нежилых помещений, П. В. Макеев приходит к справедливому выводу: «Очевидно, что предназначенность и пригодность для производственных, административных, общественных и иных целей, кроме целей постоянного проживания граждан, являются единым признаком нежилого помещения»163.

Целевое назначение помещения необходимо указывать в договоре купли-продажи. Так суд отказал в иске о взыскании убытков, причиненных продажей имущества ненадлежащего качества, так как довод о том, что продавец должен был передать банку помещение, пригодное для размещения банковского офиса, является необоснованным, поскольку целевое назначение отчуждаемого объекта недвижимости изначально было оговорено как здание парикмахерской, которое не должно соответствовать техническим требованиям, предъявляемым к офису банка164.

5.3. Условия договора купли-продажи недвижимого имущества

Заключая договор купли-продажи, стороны должны максимально полно раскрыть в договоре индивидуализирующие признаки объекта недвижимости с учетом требований действующего законодательства (предмет договора).

Кроме предмета существенным условием договора купли-продажи недвижимости является цена. Следует различать договорную цену и рыночную стоимость. Стороны вправе обратиться к независимому оценщику, который сделает заключение о рыночной стоимости объекта недвижимости. Заключение оценщика не является обязательным для сторон, но может служить ориентиром при определении договорной цены недвижимости.

Согласно п. 1 ст. 555 ГК РФ, договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости, договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются. Стороны могут в договоре указать порядок определения цены недвижимости. В этом случае условие о цене будет считаться согласованным. Например, когда цена недвижимости в договоре продажи недвижимости установлена на единицу ее площади или иного показателя ее размера, общая цена такого недвижимого имущества, подлежащая уплате, определяется исходя из фактического размера переданного покупателю недвижимого имущества (п. 3 ст. 555 ГК РФ).

Стороны могут предусмотреть в договоре различный порядок оплаты. Статья 487 ГК РФ разрешает сторонам включить в договор условие о полной или частичной предварительной оплате недвижимости. Статьи 488 и 489 ГК РФ позволяют сторонам включить в договор условие о том, что недвижимость оплачивается не сразу после ее получения покупателем, а через определенное время (продажа в кредит) или в течение определенного периода (оплата в рассрочку). Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (п. 5 ст. 488 ГК РФ). При продаже недвижимости на условиях отсрочки (рассрочки) оплаты возникает ипотека в силу закона. Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации в соответствии с положениями Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»165. Государственная регистрация ипотеки осуществляется одновременно с государственной регистрацией прав покупателя согласно п. 2 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Договором может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом (п. 4 ст. 488, п. 3 ст. 489 ГК РФ). Указанные проценты, начисляемые (если иное не установлено договором) до дня, когда оплата товара была произведена, являются платой за коммерческий кредит согласно ст. 823 ГК РФ, а также п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»166.

5.4. Стороны договора купли-продажи недвижимости

В отношении субъектов предпринимательской деятельности необходимо отметить, что им недвижимость может принадлежать на различных основаниях — на праве собственности, на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления, земельные участки могут принадлежать еще на праве постоянного (бессрочного) пользования. Собственник недвижимого имущества вправе распоряжаться им по своему усмотрению (конечно, если оно не обременено правами третьих лиц), а правомочия лица, обладающего недвижимостью на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, постоянного (бессрочного) пользования, ограничены. По смыслу п. 2 ст. 295 ГК РФ, государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому недвижимое имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, не вправе продавать это недвижимое имущество без согласия собственника. Казенные предприятия и учреждения также не вправе распоряжаться без согласия собственника недвижимыми имуществом, принадлежащим им на праве оперативного управления (ст. 297, 298 ГК РФ). Отсутствие согласия собственника на продажу недвижимости может повлечь признание договора купли-продажи недействительным (ст. 174 ГК РФ). Право хозяйственного ведения и право оперативного управления должны быть зарегистрированы167.

Если стороной в сделке выступает государственный орган, то другой стороне также необходимо убедиться в наличии полномочий у данного государственного органа по распоряжению передаваемой по договору недвижимостью168.

Имеются также особенности участия в договоре купли-продажи недвижимости акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Эти особенности оказывают влияние на действительность договора и связаны с процессом формирования волеизъявления юридического лица. Так Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»169 (ст. 78, 79) и Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»170 (ст. 46) содержат правила о крупных сделках. Для акционерных обществ крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом. Для обществ с ограниченной ответственностью крупной является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

Нарушение требований закона об одобрении крупной сделки создает порок воли юридического лица и делает договор оспоримым. Так суд признал недействительным договор купли-продажи недвижимого имущества (помещения магазина и находящегося в нем торгового оборудования), поскольку он является крупной сделкой акционерного общества, в совершении которой имеется заинтересованность, но при этом был заключен без одобрения общим собранием акционеров171.

5.5. Форма договора и порядок его заключения

Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме. По общему правилу (п. 2 ст. 434 ГК РФ), договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Применительно к договору продажи недвижимости исключена возможность его заключения путем обмена документами. Статья 550 ГК РФ требует заключать договор продажи недвижимости в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Ужесточены и последствия несоблюдения письменной формы сделки. В отличие от общих правил (ст. 162 ГК РФ), нарушение требований, предъявляемых к форме договора продажи недвижимости, влечет его недействительность. Закон не требует нотариального удостоверения договора, которое, однако, может быть совершено по соглашению сторон172. Также не требуется и государственной регистрации договора купли продажи недвижимости. Поэтому момент вступления в силу договора купли-продажи недвижимости определяется общими правилами (п. 1 ст. 425 и п. 1 ст. 433 ГК РФ). Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Моментом же заключения считается момент подписания договора сторонами (получения лицом, направившим оферту, ее акцепта).

Договор купли-продажи недвижимости заключается в общем порядке, предусмотренном для договоров, согласно ст. 433 ГК РФ: посредством направления оферты, т. е. предложения заключить договор одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Однако он может заключаться и в специальном порядке — на торгах (конкурсе, аукционе). Смысл торгов состоит в обеспечении максимально выгодных условий сделки через конкурирование нескольких потенциальных контрагентов (участников торгов). Поэтому аукцион или конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Общие положения о торгах содержатся в ст. 447-449 ГК РФ. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи, если иное не предусмотрено законом. Договор заключается, с лицом, выигравшим торги. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Чаще всего торги используются для отчуждения государственного или муниципального имущества (приватизации), продажи арестованной недвижимости в исполнительном производстве, продажи имущества должника в ходе банкротства. Коммерческие организации или индивидуальные предприниматели также вправе инициировать торги для продажи своей недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 447 ГК РФ, качестве организатора торгов могут выступать собственник вещи, обладатель иного имущественного права на нее, другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги, а также лицо, действующее на основании договора с указанными лицами и выступающее от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (нотариус, специализированная организация и др.).

Торги представляют собой сложный юридический состав из двух и более юридических фактов, включая договор купли-продажи. Это неоднократно отмечалось в юридической литературе173. Назовем основные стадии торгов: извещение о проведении конкурса (аукциона)174; предложения (заявки) лиц, изъявивших желание участвовать в торгах175; сравнительная оценка предложений (данную функцию выполняет комиссия, создаваемая организатором торгов); принятие оценочного решения (акцепт по одной из поступивших оферт); переговоры и заключение договора.

Особенности проведения конкурсов (аукционов) устанавливаются специальными нормативными актами либо организатором торгов176.

Торги, как правило, завершаются оформлением договора купли-продажи. Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона (конкурса) протокол о результатах торгов, который имеет силу договора (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Для стороны, уклоняющейся от заключения договора, наступают неблагоприятные правовые последствия. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Согласно п. 2 ст. 32 Закона о приватизации, обязательными условиями договора купли-продажи государственного или муниципального имущества являются: сведения о сторонах договора; наименование имущества; место его нахождения; состав и цена имущества; порядок и срок передачи имущества в собственность покупателя; форма и сроки платежа за приобретенное имущество; условия, в соответствии с которыми указанное имущество было приобретено покупателем; порядок осуществления покупателем полномочий в отношении указанного имущества до перехода к нему права собственности на указанное имущество; сведения о наличии в отношении продаваемых здания, строения, сооружения или земельного участка обременения (в том числе публичного сервитута), сохраняемого при переходе прав на указанные объекты; иные условия, установленные сторонами такого договора по взаимному соглашению. Впрочем, названные выше условия необходимо указывать в любом договоре купли-продажи недвижимости.

5.6. Права и обязанности сторон, исполнение договора

Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Данное положение является общим для всех договоров купли-продажи.

Таким образом, основной обязанностью продавца является фактическая передача покупателю недвижимого имущества в определенном количестве, качестве, комплекте и свободного от прав третьих лиц, а также передача собственности на указанное в договоре недвижимое имущество. Покупатель же обязан надлежащим образом принять недвижимое имущество и уплатить за него оговоренную цену.

По обязательству передать недвижимость (земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество), по общему правилу, исполнение должно быть произведено — в месте нахождения такого имущества, если место исполнения обязательства не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев, либо существа обязательства.

Специфика недвижимости как объекта купли-продажи такова (прочная связь с земельным участком), что ее нельзя передать обычным способом. Фактическое вручение недвижимости продавцом покупателю осуществляется по подписываемому сторонами акту приема-передачи, с вручением ключей и/или других необходимых принадлежностей. Для передаточного акта обязательна письменная форма. Это требование связано с необходимостью оградить стороны от возникновения споров по поводу передачи вещи с очевидными недостатками (которые могли быть обнаружены при обычном осмотре), неполной комплектацией или вещами прежнего собственника177. Передаточный акт должен составляться в письменной форме и по желанию сторон может быть засвидетельствован нотариально. Обязательные реквизиты передаточного акта законодательством не определены, поэтому составляется он в произвольной форме. Как правило, в нем должна быть указана дата составления акта, наименование сторон договора, сделана ссылка на договор, во исполнение которого передается недвижимое имущество, отражен сам факт передачи имущества (продавец передал, а покупатель принял), качество передаваемого имущества, возможные претензии к передаваемому имуществу (их наличие либо отсутствие), подписи сторон.

Только с момента подписания сторонами документа о передаче, обязанность продавца передать недвижимое имущество покупателю считается исполненной. С этого же момента риск случайной гибели недвижимости или ее случайного повреждения переходит на покупателя, если иное не предусмотрено договором. Кроме того, с момента передачи имущества покупателю начинает отсчитываться срок для предъявления претензий по недостаткам товара (ст. 477 ГК РФ).

Значение передаточного акта подчеркивается в абз. 3 ст. 556 ГК РФ: уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя — обязанности принять имущество. В случае уклонения продавца от подписания передаточного акта178, покупатель вправе требовать его подписания, отобрания недвижимого имущества у должника и передачи его кредитору на предусмотренных договором условиях в соответствии со ст. 398 ГК РФ. Покупатель также вправе потребовать выплаты, предусмотренной договором неустойки. При этом уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 396 ГК РФ).

Если передаваемое имущество не соответствует условиям договора, то стороны подписывают передаточный акт с указанием в нем недостатков передаваемого имущества. Однако, указание в передаточном акте на недостатки имущества не может рассматриваться как изменение или дополнение договора179. Согласно п. 2 ст. 556 ГК РФ, принятие покупателем недвижимости, не соответствующей условиям договора продажи недвижимости, в том числе в случае, когда такое несоответствие оговорено в документе о передаче недвижимости, не является основанием для освобождения продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение договора. Для продавца, передавшего недвижимость ненадлежащего качества, наступают неблагоприятные последствия180, а покупатель наделяется всеми правомочиями, указанными в ст. 475 ГК РФ. Однако здесь имеется специальное правило: покупатель не вправе потребовать от продавца замены товара ненадлежащего качества на товар, соответствующий договору (ст. 557 ГК РФ). Положения ст. 475 ГК РФ применяются и к договорам купли-продажи государственной или муниципальной недвижимости, поскольку Законом о приватизации не оговорены последствия нарушения продавцом своих обязательств (ст. 3 Закона о приватизации предусмотрено, что к отношениям по отчуждению государственного и муниципального имущества, не урегулированным настоящим Федеральным законом, применяются нормы гражданского законодательства). Например, цена имущества, установленная по результатам торгов в договоре купли-продажи государственного или муниципального имущества, может быть снижена, если выяснится, что недвижимость обладает скрытыми дефектами и ее действительная стоимость значительно ниже181.

Обязанности покупателя и правовые последствия неисполнения им своих обязанностей регулируются общими положениями главы 30 ГК РФ.

Для случая неисполнения покупателем обязанности по принятию недвижимого имущества не установлено каких-либо специальных правил. Поэтому, когда покупатель уклоняется от подписания передаточного акта либо отказывается принять товар, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора на основании п. 3 ст. 484 ГК РФ.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем обязанности по оплате товара, должны применяться положения ст. 486 ГК РФ. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ либо предусмотренной договором неустойки. Если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается оплатить товар, продавец также вправе по своему выбору потребовать оплаты товара, либо отказаться от исполнения договора182. Таким образом, невыполнение покупателем обязательств по оплате недвижимости, может служить основанием к расторжению договора (в том числе договора купли-продажи государственного или муниципального недвижимого имущества)183.

Надо подчеркнуть, что следует отличать фактическую передачу вещи (объекта недвижимости) от передачи права собственности. Принимая в соответствии с условиями договора недвижимость от продавца, покупатель становится ее фактическим владельцем184, но «титул» собственника переходит от продавца к покупателю только с момента государственной регистрации перехода права собственности. Переход права собственности к покупателю должен быть подтвержден актом государственной регистрации. В течение того промежутка времени, когда покупатель является лишь фактическим владельцем, он не в праве распоряжаться недвижимостью, переданной ему продавцом во исполнение договора купли-продажи. Сохраняются и права третьих лиц на удовлетворение их требований из недвижимого имущества, принадлежащего продавцу (согласно п. 2 ст. 551 ГК РФ, исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности, не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами). Любые сделки покупателя с такой недвижимостью являются недействительными как противоречащие закону. Подробное разъяснение на эту тему дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»185, в п. 60 данного Постановления отмечается, что после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании статьи 305 ГК РФ. В то же время покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом.

В случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение, предусмотренную гражданским законодательством и договором.

5.7. Государственная регистрация перехода права собственности

Идея регистрации прав на недвижимое имущество развивается с XVIII в. Существовали, так называемые, поземельные книги, куда вносились данные о правовом режиме недвижимости. Процесс регистрации недвижимости, как и в настоящее время, основывался на принципах «публичности», «достоверности» и «гласности».

Принцип публичности означает, что любой акт, имеющий вещно-правовое значение (в том числе, передача права собственности на недвижимость) должен быть занесен в поземельную книгу, и только с этого момента он приобретает юридическую силу для всех третьих лиц.

Принцип достоверности заключается в том, что всякая запись в поземельной книге априори считается достоверной и имеет юридическую силу для третьих лиц. Хотя третьи лица вправе оспаривать достоверность записи.

Принцип гласности позволяет любому заинтересованному лицу ознакомиться с записями в поземельной книге относительно интересующего объекта недвижимости. Введение поземельных книг сделало оборот недвижимости более надежным и способствовало его развитию.

В современных правовых системах принципы регистрации недвижимости не изменились, а конкретные правила различаются. Так, по французскому законодательству все сделки с недвижимостью признаются действительными для сторон с момента их совершения (ст. 1583 Французского гражданского кодекса). Но до момента регистрации прав на недвижимость в официальном реестре у хранителя «ипотек», вытекающих из сделки, данные права не могут противопоставляться правам третьих лиц на эту недвижимость.

По германскому законодательству (параграфы 873–874 Германского гражданского уложения), никакое вещное право на недвижимое имущество не может возникнуть или прекратиться без занесения его в поземельную книгу.

В Англии договор о продаже земли или другого недвижимого имущества еще не порождает перехода права собственности. Для этого необходим специальный акт, при совершении которого проверяется законность сделки, а до совершения этого акта возникают отношения доверительной собственности.

В США, акты о передаче недвижимого имущества оформляются документом «за печатью», подтверждаемым нотариусом или другим должностным лицом. По законам многих штатов документы «за печатью» должны быть зарегистрированы.

Современное российское гражданское законодательство утверждает те же принципы: публичности, достоверности и гласности. Право собственности на недвижимость, его переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней (п. 1 ст. 131 ГК РФ). При этом ведется кадастровый учет недвижимого имущества.

Государственный кадастровый учет недвижимого имущества — внесение в Единый государственный реестр недвижимости сведений о земельных участках, зданиях, сооружениях, помещениях, машино-местах, об объектах незавершенного строительства, о единых недвижимых комплексах, а в случаях, установленных федеральным законом, и об иных объектах, которые прочно связаны с землей, то есть перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (далее также — объекты недвижимости), которые подтверждают существование такого объекта недвижимости с характеристиками, позволяющими определить его в качестве индивидуально-определенной вещи, или подтверждают прекращение его существования, а также иных предусмотренных законодательством сведений об объектах недвижимости (п. 7 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимости).

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке (п. 5 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимости). Сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре недвижимости, являются общедоступными, если иное не установлено законом (п. 5 ст. 7 Закона о государственной регистрации недвижимости).

В соответствии с п. 1 ст. 551 ГК РФ государственной регистрации подлежит переход права собственности, а не договор купли-продажи недвижимости (законом могут быть установлены исключения, когда сам договор подлежит регистрации). Исходя из положений ст. 425, ст. 433, пунктов 1 и 2 ст. 551 ГК РФ, договор купли-продажи коммерческой недвижимости считается заключенным и действительным уже до момента государственной регистрации перехода права собственности. Те же правила предусмотрены в рамках процедуры приватизации. В п. 4 ст. 32 Закона о приватизации говорится, что «право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации перехода права собственности на такое имущество. Основанием государственной регистрации такого имущества является договор купли-продажи недвижимого имущества, а также передаточный акт или акт приема-передачи имущества. Расходы на оплату услуг регистратора возлагаются на покупателя». Закон о государственной регистрации недвижимости не распространяется на отношения по регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Права на эти объекты регистрируются в порядке, преду­смотренном в транспортных кодексах и уставах, а также принятых в соответствии с ними ведомственных нормативных актах.

Согласно п. 3 ст. 1 Закона о государственной регистрации недвижимости, государственная регистрация прав на недвижимое имущество — юридический акт признания и подтверждения возникновения, изменения, перехода, прекращения права определенного лица на недвижимое имущество или ограничения такого права и обременения недвижимого имущества (далее — государственная регистрация прав). Таким образом, акт государственной регистрации не является правоустанавливающим. Его назначение заключается лишь в том, чтобы «объективировать существование права собственности на недвижимость», сделать это право видимым для «взора» имущественного оборота186.

Приведем пример из практики. Суд отказал в иске о признании права собственности на здание и о государственной регистрации перехода права собственности на него, сделав вывод о том, что спорный объект обладает признаками самовольной постройки (Постановление ФАС Московского округа от 06.05.2010 № КГ-А40/4166-10). Суд пришел к выводу, что разрешение собственника земельного участка на строительство спорного здания как объекта недвижимого имущества у ЗАО «Элекстрансавто» отсутствовало, как отсутствуют и доказательства разрешения собственника участка на строительство, а также проектно-сметная документация. Суд также отметил то обстоятельство, что право собственности ЗАО «Элекстрансавто» на спорный объект было зарегистрировано в ЕГРП (ныне — ЕГРН), не влияет на правовую оценку правоотношений, поскольку свидетельство о государственной регистрации права правоустанавливающим документом не является187. В настоящий момент свидетельство о государственной регистрации заменено на выписку из ЕГРН, которая соответственно тоже не является правоустанавливающим документом.

С этих же позиций, государственная регистрация перехода права собственности не является препятствием для расторжения договора купли-продажи недвижимости, когда одна из сторон допускает существенное нарушение условий договора (расторжение договора по основаниям, указанным в ст. 450 ГК РФ)188. Сам факт регистрации перехода права собственности на объект недвижимости к покупателю не влияет на обязательства сторон по договору продажи недвижимости и не является основанием их прекращения189.

Закон о государственной регистрации недвижимости не устанавливает срока, в течение которого (с момента подписания договора купли-продажи) заинтересованное лицо должно подать документы на регистрацию. Но все же если одна из сторон неоправданно задерживает регистрацию перехода права собственности на недвижимость, уклоняется от нее, суд вправе по требованию другой стороны, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве, также по требованию судебного пристава-исполнителя вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. То есть при определенных условиях регистрация перехода права собственности может быть произведена в одностороннем порядке. Суд вправе сделать вывод о наличии у лица права на недвижимость на основании всех имеющихся в деле допустимых доказательств190, иными словами, если иное не предусмотрено законом, иск о признании права подлежит удовлетворению в случае представления истцом доказательств возникновения у него соответствующего права (п. 59 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ № 10/22).

В судебной практике191 и научной литературе отмечается, что к уклоняющейся стороне нельзя предъявить иск о присуждении к совершению действий, необходимых для регистрации. Это означало бы принуждение к осуществлению права на обращение за регистрацией192. Однако сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации (п. 3 ст. 551 ГК РФ). В данном контексте интересен также вопрос о государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество ликвидированной организации. Случается, что на момент подачи заявления о регистрации перехода права собственности продавец ликвидирован. Дело в том, что Закон о государственной регистрации недвижимости не регулирует порядок регистрации перехода права собственности на основании заявления одной стороны сделки, не требующей нотариального удостоверения, в случае ликвидации второй стороны на момент подачи заявления о регистрации. В подобных случаях суды применяют по аналогии закона ст. 551 ГК РФ, а регистрация перехода права собственности производится на основании решения суда в соответствии с п. 3 ст. 551 ГК РФ193.

§ 6. Договор продажи предприятия

В условиях рыночной экономики и свободного предпринимательства продажа предприятия — не такой уж редкий случай. Гражданское законодательство как России, так и зарубежных стран (Германии, Франции, Италии, Бельгии и др.) признает предприятие самостоятельным объектом гражданских прав, подчиняя сделки с ним особому правовому режиму. Предприятие как объект гражданских прав советским гражданским правом не рассматривалось. В качестве объекта гражданских прав предприятие вернулось в гражданский оборот с принятием части первой и части второй Гражданского кодекса РФ и определяется как имущественный комплекс, который в целом признается недвижимостью.

В настоящее время ст. 132 ГК РФ и положения параграфа 8 главы 30 ГК РФ достаточно проработаны в плане юридической техники. Поскольку предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью, процедура его приобретения включает государственную регистрацию перехода права собственности194. В поиске более простых способов приобретения контроля над предприятием «покупатели» иногда приобретают доли (акции) юридического лица, на балансе которого находится имущественный комплекс. Однако указанный способ подходит для каждого случая, поскольку продажа акций (долей) в полном объеме ведет к потере собственником своего юридического лица195. Исходя из этого, существование правового института продажи предприятия целесообразно и обосновано.

6.1. Понятие и содержание договора купли-продажи предприятия

Согласно ст. 454 и 559 ГК РФ, продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам, а покупатель обязуется принять этот товар (предприятие) и уплатить за него определенную в договоре цену.

Договор купли-продажи предприятия следует охарактеризовать как взаимный (наличие прав и обязанностей у обеих сторон договора), консенсуальный (договор вступает в силу с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям) и возмездный (наличие встречного удовлетворения в виде покупной цены).

Договор купли-продажи предприятия упоминается ГК РФ среди прочих видов договоров купли-продажи, таких как розничная купля-продажа, поставка, продажа недвижимости и к нему применяются общие положения о договоре купли-продажи, содержащиеся в параграфе 1 главы 30 ГК РФ, если иное не предусмотрено специальными правилами Кодекса. Кроме того, к договору купли-продажи предприятия субсидиарно применяются нормы параграфа 7 главы 30 ГК РФ о купле-продаже недвижимости, поскольку предприятие, являясь имущественным комплексом, признается в целом недвижимостью, на это указано в статье 132 ГК РФ. Как отмечается в литературе, из этого неверно было бы заключить, что договор продажи предприятия является «разновидностью договора продажи недвижимости»196, поскольку специфичен его предмет.

Существуют и особые случаи продажи предприятий, регулируемые специальными законами. Продажа (приватизация) государственных и муниципальных унитарных предприятий регулируется Федеральным законом от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (Далее — Закон о приватизации)197. В рамках процедур несостоятельности (банкротства) продажа предприятий регулируется Федеральным законом 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее — Закон о банкротстве)198. Данные законы имеют приоритет перед ГК РФ. Порядок и условия заключения договоров купли-продажи предприятия при банкротстве и приватизации имеют свои особенности в сравнении с общими правилами, установленными ГК РФ.

Существенные условия договора купли-продажи предприятия. Существенными условиями данного договора следует признать условия о предмете и о цене.

Предмет договора купли-продажи предприятия. Именно предмет договора купли-продажи предприятия в наибольшей степени определяет специфику его правового регулирования. Во-первых, предприятие представляет собой имущественный комплекс, то есть имеет сложный состав. Во-вторых, данный имущественный комплекс предназначен для осуществления предпринимательской деятельности, как указано в п. 1 ст. 132 ГК РФ и п. 1 ст. 110 Закона о банкротстве.

Необходимо уточнить, что определение из ст. 110 Закона о банкротстве применимо на стадии внешнего управления. На стадии конкурсного производства продается уже недействующее предприятие в соответствии со ст. 139 Закона о банкротстве, так как должник к этому моменту не осуществляет предпринимательскую деятельность и ликвидируется (если только не происходит возврат к внешнему управлению). Следовательно, имущественный комплекс должника, выставленный на продажу на основании ст. 139 Закона о банкротстве не является предприятием с точки зрения ст. 132 ГК РФ.

Закон о приватизации использует термин «подлежащий приватизации имущественный комплекс унитарного предприятия». В п. 1 ст. 27199 Закона о приватизации указывалось на то, что имущественный комплекс унитарного предприятия может быть продан в собственность юридических лиц, а также граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Согласно п. 1 ст. 5 того же закона, покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые физические и юридические лица, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставном капитале которых доля Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований превышает 25 процентов, кроме случаев, предусмотренных законом. Следовательно, имущественный комплекс унитарного предприятия продается для ведения предпринимательской деятельности и является предприятием в смысле ст. 132 ГК РФ.

Рассмотрим основные признаки предприятия как имущественного комплекса. Предприятие состоит из разнородного имущества с различным правовым режимом, учитываемого в бухгалтерском балансе, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, права на обозначения, индивидуализирующие предприятие (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие исключительные права согласно ст. 132 ГК РФ. При продаже предприятия в рамках процедуры внешнего управления предусмотрено отчуждение всех видов имущества, входящего в его состав, согласно п. 3 ст. 110 Закона о банкротстве. Закон о приватизации (п. 1 ст. 11) аналогично ст. 132 ГК РФ включает в состав предприятия как имущественного комплекса все выше перечисленные виды имущества, в том числе, объекты недвижимости, продукцию, доходы, долги и исключительные права. Более того, со дня введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации приватизация зданий, строений, сооружений, в том числе зданий, строений, сооружений промышленного назначения не допускается без одновременной приватизации земельных участков, на которых они расположены, за исключением тех случаев, когда такие земельные участки изъяты из оборота или ограничены в обороте.

Таким образом, в состав имущественного комплекса предприятия входят все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности, а именно: основные средства, оборотные активы, нематериальные активы (например, деловая репутация). Учет и оценка нематериальных активов при продаже предприятия, в том числе — деловой репутации, осуществляется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)200.

Надо обратить внимание, что такие нематериальные активы как исключительные права на средства индивидуализации предприятия в рамках договора купли-продажи предприятия переходят к покупателю, согласно п. 2 ст. 559 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, законодатель оставил возможность для исключения вышеуказанных нематериальных активов из перечня передаваемого имущества. Согласно п. 4 ст. 11 Закона о приватизации, виды исключительных прав, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса унитарного предприятия и передаваемых покупателю в пользование по лицензионному или иному договору, устанавливаются Правительством РФ.

Кроме того, в составе имущественного комплекса передаются от продавца к покупателю права требования и долги. Продажа прав требования представляет собой уступку требования (параграф 1 главы 24 ГК РФ), продажа долгов является переводом долга (параграф 2 главы 24 ГК РФ). В сущности, это единственный вид договора, «допускающий возмездное отчуждение субъективных обязанностей»201. Исключение составляет продажа предприятия в ходе процедур несостоятельности (банкротства), поскольку в этом случае денежные обязательства не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом, согласно п. 3 ст. 110 Закона о банкротстве.

В предмет договора не могут быть включены правомочия продавца, составляющие его «специальную правосубъектность»: «права продавца, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами», об этом говорится в п. 3 ст. 559 ГК РФ. Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии у него разрешения (лицензии), влечет солидарную ответственность продавца и покупателя за исполнение таких обязательств.

Если основной вид деятельности предприятия подлежит лицензированию, покупатель обязан пройти процедуру лицензирования в соответствии с действующим законодательством. В литературе высказывается мнение, что «следовало бы наделить покупателя преимущественным правом на получение лицензии и других разрешительных документов, дающих право на занятие определенными видами деятельности»202.

Согласовывая предмет договора, стороны определяют состав продаваемого предприятия на основе его полной инвентаризации в соответствии со ст. 561 ГК РФ и правилами инвентаризации203. Как справедливо отмечает В. С. Белых, в предмет договора не могут быть по желанию сторон включены нематериальные элементы, которые не подлежат инвентаризации и не могут быть достоверно оценены204. Однако данные показатели могут быть учтены сторонами при определении цены предприятия. Так до принятия государственного стандарта по оценке деловой репутации вопрос включения в состав имущественного комплекса деловой репутации в качестве нематериального актива при продаже предприятия вызывал практические сложности. В настоящее время деловая репутация может быть оценена в соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 66.0.01-2017 «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности»205 (введенном в действие 1 мая 2018), в котором сформулированы критерии и руководящие принципы такой оценки.

Предприятие становится объектом купли-продажи исключительно как имущественный комплекс, который признается недвижимостью. В этой связи возникает вопрос, какое место предприятие занимает в классификации вещей? Понятие предприятия как имущественного комплекса близко понятию сложной вещи. Сложная вещь, согласно ст. 134 ГК РФ, состоит из разнородных вещей, образующих единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, и в этом смысле они рассматриваются как одна вещь. Думается, предприятие все же нельзя отнести к сложным вещам (ст. 134 ГК РФ), поскольку в его состав входят нематериальные элементы, вещами не являющиеся.

Не «вписывается» предприятие и в классификацию недвижимых и движимых вещей. Согласно п. 1 ст. 132 ГК РФ, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, но не является недвижимостью в классическом ее понимании. В состав предприятия входит как недвижимое, так и движимое имущество. Так В. В. Витрянский отметил, что «по составляющем его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги, исключительные права, к недвижимости не относятся»206.

Отнесение предприятия к категории недвижимости нельзя напрямую связывать с наличием в его составе недвижимого имущества. Недвижимостью предприятие в целом признается, очевидно, для того, чтобы подчинить его правовой режим процедуре государственной регистрации. Но как справедливо отмечается в литературе, «в целях повышения надежности договора купли-продажи предприятия, защиты сторон и третьих лиц достаточно было бы нотариального удостоверения»207.

В литературе высказывается и другая точка зрения. С. А. Степанов называет недвижимость основным предпринимательским звеном предприятия, объединяющим все остальные его элементы208. С. П. Гришаев формулирует следующую позицию: «…предметом договора купли-продажи предприятия являются сложные объекты — имущественные комплексы, которые имеют в своем составе недвижимость. Иные имущественные комплексы не отвечают признакам предприятия и, соответственно, не могут отчуждаться по договору купли-продажи предприятия»209. Статья 132 ГК РФ допускает, что отсутствие недвижимости в составе предприятия может быть оговорено договором: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения…, если иное не предусмотрено законом или договором». Зачастую, предпринимательская деятельность не имеет в своей основе недвижимости на праве собственности (например, предприниматель арендует у государства земельный участок и здание). Однако в этом случае имущество, принадлежащее субъекту предпринимательской деятельности, не подлежит регистрации в качестве имущественного комплекса при его продаже. Согласно п. 3 ст. 46 Закона № 218-ФЗ, государственная регистрация перехода права собственности на предприятие как на имущественный комплекс осуществляется только с одновременной регистрацией перехода права собственности на все объекты недвижимости, входящие в состав такого предприятия. Таким образом, при отсутствии в составе предприятия недвижимости отсутствуют основания для государственной регистрации права собственности либо перехода права собственности на предприятие как имущественный комплекс.

Помимо понятия «имущественный комплекс» в ГК РФ было введено такое понятие как единый недвижимый комплекс (статья 133.1 ГК РФ). Данные понятия не тождественны. Как было разъяснено в Письме Росреестра от 5 марта 2014 № 14-исх/02410-ГЕ/14, в отличие от предприятия как имущественного комплекса в единый недвижимый комплекс не входит земельный участок, на котором он расположен. В единый недвижимый комплекс не включаются имущественные права и обязанности, нематериальные активы, в частности, исключительные права. Основой для объединения объектов в единый недвижимый комплекс является их неразрывная физическая или технологическая связь, при этом они не обязательно должны располагаться на одном земельном участке, это отмечено в п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»210.

В случае, если в предмете договора купли-продажи предприятия указано на продажу некой совокупности недвижимых объектов, объединенных технологически или по назначению, вместо продажи имущественного комплекса (ст. 134 ГК РФ), то в этом случае правила о продаже предприятия не могут быть применены к договору.

Таким образом, предприятие как имущественный комплекс достаточно своеобразный, сложный, комплексный объект гражданских прав, сложная вещь. В литературе также высказывается точка зрения, что предприятие стоит рассматривать как неделимую вещь (ст. 133 ГК РФ). «Предприятие, будучи имущественным комплексом, является неделимым объектом, его неделимость с правовой точки зрения заключается в распространении единого правового режима на все имущество, входящее в состав объекта»211.

Как уже было отмечено, второй существенный признак предприятия — это его использование для осуществления предпринимательской деятельности. «Имущественный комплекс хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, является совокупностью всего принадлежащего этим субъектам имущества, используемого для получения прибыли как прямо, так и косвенно»212.

Существует множество имущественных комплексов, не используемых в предпринимательской деятельности (например, объекты незавершенного строительства) и созданных не с предпринимательской целью (объекты социально-бытового и культурного назначения, имущественные комплексы медицинских, образовательных, санаторно-курортных учреждений, религиозных организации и других некоммерческих организаций и т. д.). Кодекс обошел вниманием данные имущественные комплексы и не рассматривает их в качестве самостоятельных объектов гражданских прав. Но, как отмечает В. С. Белых: «Нет никаких оснований к тому, чтобы не признавать существования имущественных комплексов иных (кроме предприятий) юридических лиц и тем самым искусственно сдерживать участие их в обороте»213.

Согласно ст. 50 ГК РФ, некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы. Любой имущественный комплекс, используемый в предпринимательской деятельности и созданный для этой цели, следовало бы рассматривать в качестве предприятия, даже если он принадлежит некоммерческой организации214.

Выражение «используемое в предпринимательской деятельности» означает, что имущество образует технологически единое целое, используется в замкнутом производственном цикле, предназначено для ведения предпринимательской деятельности, фактически функционирует и может приносить доход. Рассмотрим каждый из этих признаков.

А. П. Сергеев отмечает, что предметом договора продажи предприятия может стать и часть предприятия (например, цех), если она образует технологически единое целое и пригодна для осуществления предпринимательской деятельности215. Таким образом, для продажи части предприятия необходимо было бы ее обособить в качестве самостоятельного предприятия, иначе она будет представлять собой продажу отдельных вещей и имущественных прав. При продаже отдельных вещей и прав, входящих в имущественный комплекс, заключается простой договор купли-продажи либо, в зависимости от предмета договора, применяются правила о поставке или продаже недвижимости. Представляется, что стороны самостоятельно определяют предмет договора купли продажи либо как совокупность имущества, либо как имущественный комплекс (предприятие). Покупатель при этом решает для себя вопрос о достаточности этого имущества для ведения дела (предпринимательской деятельности). После согласования предмета стороны заключают договор соответствующего вида.

Некоторые ученые придерживаются той точки зрения, что для признания предприятия объектом правоотношений безразлично, эксплуатируется предприятие или нет в определенный момент времени216. Все же более обоснованно под предприятием понимать действующий имущественный комплекс («на ходу»217). Такой вывод подтверждается и материалами судебной практики. Так в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 23 мая 2001 г. по делу № Ф04/1416-261/А03-2001 отмечено: «Истец, являясь акционером ОАО “Тюменцевский маслосырзавод” и заинтересованным лицом, иск мотивировал тем, что был фактически продан Юдихинский сырзавод, представляющий собой имущественный комплекс с законченным циклом производства готовой продукции и территориально обособленный от ОАО “Тюменцевский маслосырзавод” то есть являющийся предприятием. Считает, что продажа предприятия произведена с нарушением требований статей 560, 561 Гражданского кодекса Российской Федерации (не соблюдена форма договора). Реализовано имущество, относящееся к третьей очереди, при наличии у предприятия имущества первой и второй очередей, без проведения торгов специализированной организацией, имеющей право совершать операции с недвижимостью, по остаточной стоимости и с безвозмездной передачей отдельных, полностью самортизированных, объектов и единиц технологического оборудования при недопустимости дарения между коммерческими организациями.
Отказывая в иске, суд правомерно сослался на отсутствие признаков ничтожности сделки, поскольку спорное имущество не изымалось у должника и было продано им по своему усмотрению и в соответствии с решением от 03.03.99 совета директоров общества и требованиями статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц. Сделал правильный вывод, что проданное имущество не подпадало под понятие “предприятие” в смысле статьи 132 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как Юдихинский сырзавод длительное время не функционировал как объект прав, а представлял собой имущественный комплекс, не используемый для осуществления предпринимательской деятельности»218.

Необходимо отметить, что не все имущество собственника предприятия используется им в предпринимательской деятельности и приносит доход. Существуют объекты не участвующие в производственном цикле, например объекты бытового и культурного назначения. Возникает закономерный вопрос: подлежат ли такие объекты включению в состав имущественного комплекса предприятия и могут ли они передаваться в составе предприятия по договору купли-продажи? Ответ зависит от различных факторов.

Объекты непроизводственного характера не относятся к основным средствам исходя из п. 4 ПБУ 6/01 «Учет основных средств»219, а учитываются в качестве обслуживающих производств и хозяйств на Счете 29 бухгалтерского баланса. Как отмечается в комментарии к Счету 29, «на данном счете могут быть отражены затраты… хозяйств, деятельность которых не связана с производством продукции, выполнением работ и оказанием услуг, явившихся целью создания данной организации: жилищно-коммунального хозяйства (эксплуатация жилых домов, общежитий, прачечных, бань и т.п.); пошивочных и других мастерских бытового обслуживания; столовых и буфетов; детских дошкольных учреждений (садов, яслей); домов отдыха, санаториев и других учреждений оздоровительного и культурно-просветительного назначения»220.

Объекты социально-культурного и социально-бытового назначения могут иметь форму обособленного структурного подразделения организации и использоваться для оказания платных услуг третьим лицам. Такие подразделения имеют, как правило, самостоятельный баланс, являются обособленными имущественными комплексами в структуре всего имущества, принадлежащего одной организации или предпринимателю. Для целей налогообложения прибыли объекты непроизводственного характера, как и в бухгалтерском учете, относятся к обслуживающим производствам и хозяйствам (ст. 275 НК РФ). К объектам, согласно ст. 275.1 НК РФ221, в частности относятся объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта (в том числе треки, ипподромы, конюшни, теннисные корты, площадки для игры в гольф, бадминтон, оздоровительные центры), объекты непроизводственных видов бытового обслуживания населения (бани, сауны). Примечательно, что при расчете налога на прибыль налоговая база по деятельности структурных подразделений, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяется отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности согласно правилам ст. 275.1 НК РФ.

Возможна и обратная ситуация, когда такой объект, преимущественно, обслуживает работников предприятия на безвозмездной основе (например, спортзал на территории организации) и (или) не является обособленным структурным подразделением. В целях налогообложения, доходы от эксплуатации объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы учитываются в составе прочих доходов. Расходы на содержание объектов жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы признаются в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией (ст. 264 НК РФ). Такие объекты вполне могут входить в состав имущественного комплекса предприятия и передаваться в его составе по договору купли-продажи.

Рассматривая предмет договора купли-продажи предприятия, В. В. Витрянский., напротив, ограничивает состав предприятия имуществом, которое связано с производством: «…продажа предприятия в целом, «на ходу» предполагает передачу покупателю не только зданий и оборудования, но и привязанных к материальной основе производства прав и обязанностей продавца»222. Факт использования в предпринимательской деятельности имущества позволяет выделить из всех обязательств собственника этого имущества те, которые связаны исключительно с деятельностью имущественного комплекса и поэтому входят в его состав223. Конечно, главными элементами предприятия являются основные средства — имущество, которое длительное время неоднократно или постоянно используется в основной деятельности (для производства). Но, представляется, это не препятствует включению в состав предприятия объектов социально-бытового и культурного назначения, связанных с предприятием (например, необходимых для обслуживания работников предприятия). Подобная точка зрения уже высказывалась224.

Если продавец передает по договору купли-продажи одно предприятие из нескольких, принадлежащих ему, то могут возникнуть затруднения с разграничением имущества. В первую очередь, покупателю необходимо убедиться в принадлежности имущества продавцу, проверив подтверждающие документы, а также бухгалтерскую отчетность согласно ст. 5 Федерального закона от 6 декабря 2011 года № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»225. Далее разграничить имущественные комплексы, принадлежащие одному собственнику, можно по виду предпринимательской деятельности, для ведения которой они созданы. Статья 132 ГК РФ дает открытый перечень имущества, образующего имущественный комплекс предприятия, поскольку многообразие видов предпринимательской и производственной деятельности исключает возможность сформулировать исчерпывающий перечень и законодательно установить четкие границы «предприятия». Перечень имущества, входящего в состав предприятия, определяется в каждом конкретном случае исходя из результатов инвентаризации и бухгалтерской отчетности, предписаний закона и интересов сторон. Таким образом, предприятие обособляется внутри всего комплекса имущества, принадлежащего одной организации (предпринимателю).

Еще один важный аспект, имеющий отношение к предмету договора купли-продажи — смысловая путаница, возникшая в результате употребления термина «предприятие» в различных значениях (предприятие как объект прав, как субъект права или организационно-правовая форма коммерческой организации). Проблема эта подробно рассмотрена в трудах таких ученых, как В. С. Белых, В. В. Лаптев, В. В. Витрянский, С. А. Степанов и других. Так В. С. Белых отмечает, что в законодательстве ряда зарубежных стран термин «предприятие» употребляется вместо термина «юридическое лицо» для обозначения «коллективного субъекта права» (например, во Франции, Швеции, ФРГ)226. Роль предприятия как субъекта права была обозначена уже в советский период. Согласно п. 1 ст. 4 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», предприятием являлся самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный в порядке, установленном данным законом, для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли. Далее в ГК РФ было введено понятие «коммерческая организация», которое заменило термин «предприятие» для обозначения хозяйствующих субъектов. На необоснованность такой замены указывал В. В. Лаптев: «Понятие предприятия является основополагающим при общей характеристике коллективных хозяйствующих субъектов... Коммерческие организации в большинстве случаев являются именно предприятиями»227. По действующему законодательству, предприятие является субъектом права только в виде унитарного предприятия (ст. 113-115 ГК РФ, Федеральный закон 14 ноября 2002 года № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»228).

Именно в качестве субъектов обязательств (юридических лиц) советское законодательство допускало продажу по конкурсу неплатежеспособных государственных предприятий (Указ Президента РФ от 2 июня 1994 года № 1114 «О продаже государственных предприятий-должников»), на что обращает внимание В. В. Витрянский229. Часть первая ГК РФ исключила такую возможность, закрепив понимание сущности предприятия как имущественного комплекса, объекта гражданских прав. Сегодня хозяйствующий субъект, отчуждая свой имущественный комплекс (предприятие), остается полноправным участником гражданских правоотношений, продолжает свою деятельность либо прекращает ее (ликвидируется). Так согласно п. 5 ст. 27 Закона о приватизации, с переходом права собственности на имущественный комплекс унитарного предприятия к покупателю прекращается унитарное предприятие, имущественный комплекс которого продан.

В настоящее время, понятие предприятия как объекта права не привязано к какой-либо организационной форме. Исходя из п. 1 ст. 132 ГК РФ, «любое образование (со статусом юридического лица и без него), осуществляющее предпринимательскую деятельность, является предприятием»230. К примеру, имущественные комплексы филиала, представительства, индивидуального предпринимателя, крестьянского (фермерского) хозяйства — являются предприятиями. Однако в легальной конструкции предприятия как объекта прав некоторые ученые усматривают признаки субъекта, поскольку в состав предприятия включаются обязательственные элементы (права требования и долги). В частности, Н. В. Фролова отмечает, что имущественный комплекс не может быть рассмотрен вне хозяйствующего субъекта, так как его отдельные составляющие, например права требования, долги — это свойства субъекта права231. Действительно, объекты гражданских прав не могут обладать правами и обязанностями. Однако проблема несколько надумана. Продажа имущественных прав и долгов в составе имущественного комплекса не приводит к продаже субъекта права. Имущественные права собственника являются полностью оборотоспособными объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) и наравне с вещами образуют предприятие (имущественный комплекс). Долги также являются имущественной категорией. Следует согласиться с В. В. Витрянским: «…когда законодатель упоминает в составе имущества предприятия как единого имущественного комплекса права требования и долги, он имеет в виду, конечно же, права требования и долги по обязательствам собственника предприятия, связанным с деятельностью этого имущественного комплекса»232.

6.2. Цена договора купли продажи предприятия как его существенное условие

В параграфе 8 главы 30 ГК РФ, посвященном продаже предприятия, не используется термин «цена». Однако это не мешает сделать вывод, что цена является существенным условием договора купли-продажи предприятия, поскольку в данном случае подлежат применению положения ГК РФ о продаже недвижимости. Согласно п. 1 ст. 555 ГК РФ, «при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным». При этом не применяются правила ст. 424 ГК РФ об определении цены договора на основе цены, которая взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные товары. Цена предприятия устанавливается в договоре купли-продажи в соответствии со стоимостью предприятия, определяемой на основании полной инвентаризации (п. 1 ст. 561 ГК РФ). Отсюда возникает вопрос: каким образом соотносятся понятия «цена» и «стоимость»? Цена — это договорная категория, а стоимость — экономическая. Стоимость предприятия определяется независимым аудитором (п. 2 ст. 561 ГК РФ), имеющим лицензию в соответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 года № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»233, на основании бухгалтерской отчетности. Заключение аудитора содержит выводы о достоверности сведений бухгалтерской отчетности продавца, что касается сведений о составе и стоимости предприятия, согласно ст. 1 и 10 Федерального закона «Об аудиторской деятельности». Стоимость предприятия не связывает стороны, а лишь является достоверной основой, ориентиром при определении цены. Цена может быть, как выше, так и ниже балансовой стоимости предприятия234. Стороны могут договориться об изменении цены предприятия, если изменились его состав и стоимость. Поскольку предметом договора является действующее предприятие, состав и стоимость предприятия могут уменьшиться либо увеличиться к моменту подписания сторонами договора (за счет отчуждения одного имущества и приобретения другого). Если в договоре указана лишь стоимость предприятия, то условие о цене следует считать несогласованным, поскольку категория стоимости отражает мнение аудитора, а не волю сторон относительно цены предприятия. В литературе высказано предложение: «Для исключения терминологической путаницы целесообразно было бы указывать стоимость предприятия в приложении к договору, а не в самом договоре»235.

Для обоснования договорной цены стороны вправе произвести независимую оценку рыночной стоимости предприятия в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»236. При оценке рыночной стоимости предприятия могут быть учтены не только балансовая стоимость имущества, образующего имущественный комплекс предприятия. Учитываются факторы, имеющие экономическое значение: деловая репутация, местоположение, кадровый потенциал, квалификация управленческого персонала, уровень конкуренции и степень монополизации рынка, наличие научной базы, перспективы предприятия.

При продаже государственных и муниципальных унитарных предприятий закон ранее различал нормативную цену237, начальную цену, окончательную цену и балансовую стоимость238 предприятия. Согласно ст. 12 Закона о приватизации, нормативная цена — минимальная цена, по которой возможно отчуждение имущества, определяется в порядке, установленном Правительством РФ. Начальная цена подлежащего приватизации государственного или муниципального имущества устанавливается в случаях, преду­смотренных законом, в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность, при условии, что со дня составления отчета об оценке объекта оценки до дня размещения на официальном сайте в сети «Интернет» информационного сообщения о продаже государственного или муниципального имущества прошло не более чем шесть месяцев. Окончательная цена определяется с учетом балансовой стоимости предприятия, которая указывается в передаточном акте, а также с учетом нормативной и начальной цены предприятия. Окончательная цена по договору купли-продажи государственного или муниципального унитарного предприятия может отличаться от нормативной цены и от начальной цены только в сторону увеличения. Понятие балансовой стоимости активов содержится в бухгалтерском и ином специальном законодательства. Так согласно Федеральному закону «О приватизации государственного и муниципального имущества», балансовая стоимость предприятия определяется как сумма стоимости чистых активов унитарного предприятия, исчисленных по данным промежуточного бухгалтерского баланса, и стоимости земельных участков, за вычетом балансовой стоимости объектов, не подлежащих приватизации в составе имущественного комплекса унитарного предприятия. Расчет балансовой стоимости подлежащих приватизации активов унитарного предприятия производится на основе данных промежуточного бухгалтерского баланса, подготавливаемого с учетом результатов проведения инвентаризации имущества предприятия, на дату составления акта инвентаризации. Согласно ст. 11 Закона о приватизации, передаточный акт должен содержать также расчет балансовой стоимости подлежащих приватизации активов унитарного предприятия, сведения о размере уставного капитала хозяйственного общества, создаваемого посредством преобразования унитарного предприятия. Стоимость земельных участков принимается равной их кадастровой стоимости в случае создания хозяйственного общества путем преобразования унитарного предприятия. В иных случаях стоимость земельных участков принимается равной рыночной стоимости земельных участков, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

Закон о банкротстве также различает начальную цену (п. 6 ст. 110) и минимальную цену (п. 10 ст. 110) продажи предприятия. Согласно п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве, «начальная цена продажи предприятия определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов с учетом рыночной стоимости имущества должника, определенной в соответствии с отчетом оценщика, в случае, если такая оценка проводилась по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа в соответствии с настоящим Федеральным законом». Минимальная цена указывается в сообщении о продаже предприятия.

Форма договора купли-продажи предприятия и порядок его заключения. Государственная регистрация договора купли-продажи предприятия. В сравнении с иными видами купли-продажи к форме договора продажи предприятия предъявляются усиленные требования, несоблюдение формы договора влечет его недействительность (п. 2 ст. 560 ГК РФ).

Договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Письменная форма договора не может быть в данном случае заменена обменом письмами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи.

До заключения договора проводятся инвентаризация и аудит состава и стоимости предприятия. Стороны подготавливают и рассматривают следующие документы: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 2 ст. 561 ГК РФ). Вышеуказанные документы являются неотъемлемой частью договора продажи предприятия, отсутствие какого-либо из перечисленных документов является несоблюдением формы договора.

Чтобы договор считался заключенным, стороны должны не только соблюсти его форму, но и согласовать существенные условия: предмет и цену (а также, согласно ст. 432 ГК РФ, все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение). Стоит еще раз обратить внимание, что имущество, права и обязанности, указанные в приложениях к договору в соответствии с п. 2 ст. 561 ГК РФ, передаются покупателю в составе имущественного комплекса в полном объеме, если стороны не установили иного своим соглашением. Таким образом, ГК РФ позволяет сторонам регулировать по своему усмотрению состав передаваемого по договору имущественного комплекса.

Оговорка о том, что исключительные права остаются у продавца, должна быть прямо сделана в договоре239. Возможна ситуация, когда в договоре (либо в приложениях к нему) не будет отражено какое-либо имущество, определенно предназначенное и необходимое для осуществления предпринимательской деятельности продаваемого предприятия. И тогда предмет договора следует считать несогласованным, а договор незаключенным. В этом смысле примечателен п. 2 ст. 27 Закона о приватизации, согласно которому существенные изменения, произошедшие в составе имущественного комплекса унитарного предприятия после опубликования информационного сообщения о продаже этого комплекса и до подписания передаточного акта, могут являться основанием отказа от заключения договора купли-продажи имущественного комплекса унитарного предприятия. В каждом конкретном случае покупатель будет решать вопрос о достаточности имущества для ведения предпринимательской деятельности. Если же покупатель будет введен в заблуждение относительно состава предприятия при заключении договора, то договор может быть оспорен на основании ст. 178 ГК РФ.

При согласовании цены стороны должны учесть стоимость всех видов имущества, входящих в состав предприятия (движимых и недвижимых вещей, прав требования, интеллектуальных прав и прав на средства индивидуализации). Поскольку договор купли-продажи предприятий не является «эквивалентным»240, стороны могут договориться о цене, не соответствующей стоимости имущества, образующего предприятие. При определении цены имеет значение и размер долгов продавца по обязательствам, связанным с деятельностью предприятия.

Договор купли-продажи предприятия отличается от договора купли-продажи недвижимости необходимостью перевода на покупателя долгов продавца, связанных с предприятием. В этой связи продавец и покупатель обязаны получить согласие кредиторов путем направления письменного уведомления о продаже предприятия в соответствии с п. 1 ст. 562 ГК РФ. Такое уведомление может быть направлено любой стороной по договоренности. Если кредитор в ответ не выразил письменно свое согласие на перевод долга, то в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия кредитор вправе потребовать прекращения либо досрочного исполнения обязательства и возмещения причиненных этим убытков. При не уведомлении кредитора, кредитор вправе предъявить вышеуказанные требования в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия продавцом покупателю. При купле-продаже государственного или муниципального унитарного предприятия уведомление кредиторов осуществляется в ином порядке — путем опубликования прогнозного плана (программы) приватизации.

Договор купли-продажи предприятия заключается в общем порядке, предусмотренном для договоров, согласно ст. 433 ГК РФ: посредством направления оферты, т. е. предложения заключить договор одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Однако он может заключаться и в специальном порядке — на торгах (конкурсе, аукционе). Чаще всего торги используются для отчуждения государственных или муниципальных унитарных предприятий в рамках процедуры приватизации (ст. 13 Закона о приватизации) и продажи предприятия должника в ходе банкротства (ст. 110 Закона о банкротстве). Порядок проведения торгов в рамках процедуры приватизации был подробно рассмотрен в параграфе о договоре купли-продажи недвижимости. В ходе несостоятельности (банкротства) организатором торгов выступает внешний управляющий или привлекаемая для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет предприятия должника. Внешний управляющий представляет собранию кредиторов предложение о продаже предприятия. Порядок проведения торгов в ходе процедуры внешнего управления раскрывается в ст. 110 Закона о банкротстве.

Договоры продажи предприятия, заключенные до 1 марта 2013 года подлежали государственной регистрации в соответствии с п. 3 ст. 560 ГК РФ и п. 2 ст. 22 Федерального закона от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»241 (Закон утратил силу с 1 января 2020 года на основании Федерального закона от 3 июля 2016 № 361-ФЗ (ред. от 25 ноября 2017 года) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»242). В настоящее время регистрации подлежит переход права собственности на предприятие как имущественный комплекс в соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 года № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», вступившим в силу с 1 января 2017 года243. Согласно ст. 46 Закона № 218-ФЗ, «Государственная регистрация права собственности на предприятие как имущественный комплекс осуществляется после государственного кадастрового учета и государственной регистрации прав на каждый объект недвижимости, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса. Государственная регистрация перехода права собственности, ограничений права собственности, обременений предприятия как имущественного комплекса осуществляется одновременно с государственной регистрацией перехода права собственности и ограничений прав и обременений всех объектов недвижимости, входящих в состав такого предприятия». Зарегистрированные переход права на предприятие, ограничение (обременение) права на предприятие являются основанием для внесения записей о переходе права, об ограничении (обременении) права на каждый объект недвижимого имущества, входящий в состав предприятия как имущественного комплекса, в Единый государственный реестр прав по месту нахождения объекта недвижимого имущества.

В случае, если в составе имущественного комплекса передаются исключительные права на средства индивидуализации или охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, необходимо помимо регистрации перехода права собственности на предприятие осуществить регистрацию перехода прав на средства индивидуализации и иные объекты интеллектуальной собственности в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатенте). В соответствии с требованиями ст. 1232 ГК РФ : «В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с настоящим Кодексом государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору… также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации».

6.3. Исполнение договора, права и обязанности сторон

Согласно статьям 454 и 559 ГК РФ, продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам, а покупатель обязуется принять этот товар (предприятие) и уплатить за него определенную в договоре цену.

Договор будет считаться исполненным, когда обе стороны выполнят свои обязательства.

Передача предприятия продавцом покупателю имеет сложный юридический состав. Передача предприятия осуществляется по передаточному акту, который составляется продавцом и передается на подпись покупателю. Согласно п. 1 ст. 563 ГК РФ, в передаточном акте указываются данные о составе предприятия и об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, а также сведения о выявленных недостатках переданного имущества и перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты.

Передаточный акт составляется на основе акта инвентаризации, бухгалтерского баланса и аудиторского заключения. Однако данное формальное действие должно быть подкреплено фактическим введением покупателя во владение предприятием. Продавец обязан обеспечить покупателю возможность беспрепятственно принять предприятие в натуре244. Поскольку подготовка предприятия к передаче является обязанностью продавца, она осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором. Покупатель, в свою очередь, обязан принять предприятие и уплатить оговоренную цену. Обе стороны подписывают передаточный акт, и с этого момента предприятие считается переданным покупателю. По общему правилу, имущество, не указанное в передаточном акте, остается у продавца (не подлежит передаче покупателю в составе имущественного комплекса предприятия). Согласно п. 4 ст. 11 Закона о приватизации, при приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия имущество, не включенное в состав подлежащих приватизации активов указанного предприятия, изымается собственником.

Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче предприятия на условиях, предусмотренных договором, можно рассматривать (по аналогии с абз. 3 ст. 556 ГК РФ) как отказ продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя — обязанности принять имущество. В случае уклонения продавца от подписания передаточного акта, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли продажи предприятия на основании ст. 463 ГК РФ, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам согласно ст. 566 ГК РФ или требовать его подписания. Покупатель также вправе потребовать отобрания у должника предприятия и его передачи на предусмотренных договором условиях согласно ст. 398 ГК РФ либо потребовать возмещения убытков и/или выплаты, предусмотренной договором неустойки. Согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ, уплата неустойки и возмещение не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Покупатель не вправе неосновательно отказываться от подписания передаточного акта. В этом случае продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора в соответствии с п. 3 ст. 484 ГК РФ, если такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам согласно ст. 566 ГК РФ.

Продавец обязан передать покупателю предприятие в том составе и качестве, которые указаны в договоре и приложениях к договору. Эти же характеристики отражаются в передаточном акте. При приватизации имущественного комплекса унитарного предприятия имущество, не включенное в состав подлежащих приватизации активов указанного предприятия, изымается собственником (пункт 4 ст. 11 Закона о приватизации).

Последствия нарушения продавцом обязанности по передаче предприятия покупателю в части состава имущественного комплекса сформулированы в ст. 565 ГК РФ. Эти последствия передачи продавцом и принятия покупателем по передаточному акту предприятия также определяются на основании общих положений о купле-продаже (ст. 460–462, 466, 469, 475, 479 ГК РФ), если иное не вытекает из договора или ст. 565 ГК РФ.

Если выявленные недостатки или сведения об утраченном имуществе были оговорены в передаточном акте, то покупатель вправе требовать соответствующего уменьшения покупной цены предприятия, если право на предъявление иных требований не было предусмотрено договором продажи предприятия.

Если в передаточном акте не были указаны недостатки или утраченное имущество, то права покупателя расширяются, и он вправе требовать, на основании общих правил о купле-продаже, восполнения недостающих вещей, безвозмездного устранения недостатков, возмещения своих расходов на устранение недостатков, замены некачественного товара. Продавец в случае получения уведомления покупателя о недостатках имущества, переданного в составе предприятия, или отсутствия в этом составе отдельных видов имущества, подлежащих передаче, может без промедления заменить имущество ненадлежащего качества или предоставить покупателю недостающее имущество.

Продавец также обязан до передачи предприятия покупателю урегулировать отношения с кредиторами, уведомив их о продаже предприятия и спросив согласие на перевод долга. По долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора, продавец и покупатель несут солидарную ответственность после передачи предприятия покупателю, согласно п. 4 ст. 562 ГК РФ.

Если же покупателю были переданы долги, не указанные в составе предприятия, то наступают последствия, сформулированные в ст. 565 ГК РФ, а именно — покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены, если продавец не докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия.

Гражданский кодекс устанавливает ограничения на возврат предприятия при расторжении договора купли-продажи предприятия или признании его недействительным. Введение ограничений вызвано тем, что при возврате предприятия могут быть затронуты права третьих лиц, например — кредиторов, и тем, что вернуть имущественный комплекс в том же количественном и качественном состоянии бывает затруднительно в виду его изменчивости.

У покупателя, согласно п. 5 ст. 565 ГК РФ, есть право в судебном порядке требовать расторжения или изменения договора продажи предприятия и возвращения того, что исполнено сторонами по договору, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, непригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и в сроки, которые установлены в соответствии с ГК РФ (согласно ст. 483 ГК РФ), другими законами, иными правовыми актами или договором, либо устранение таких недостатков невозможно.

Покупатель обязан оплатить принятое им по передаточному акту предприятие. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения покупателем данной обязанности, должны применяться положения ст. 486 ГК РФ. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается оплатить товар, продавец также вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора (с учетом положений ст. 566 ГК РФ).

Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия, переходит на покупателя с момента передачи предприятия согласно п. 2 ст. 563 ГК РФ. После передачи предприятия стороны осуществляют государственную регистрацию перехода права собственности. Именно с момента государственной регистрации право собственности на предприятие переходит к покупателю (п. 1 и п. 2 ст. 564 ГК РФ). Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс является самостоятельным актом, отличным от государственной регистрации договора купли-продажи предприятия.

Следует обратить внимание, что момент перехода риска случайной гибели имущества и момент перехода права собственности к покупателю не совпадают. Это обоснованно и связано с тем, что уже до момента регистрации перехода права собственности предприятие поступает в фактическое владение покупателя и таким образом обеспечивается нормальное функционирование предприятия, возможность управления его обычной хозяйственной деятельностью.

Момент государственной регистрации завершает переход права собственности на предприятие от продавца к покупателю.

Глава 3.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ ИМУЩЕСТВА В ПОЛЬЗОВАНИЕ

§ 1. Общие положения о договоре аренды

1.1. Понятие и признаки договора аренды

Легальное определение договора аренды сформулировано в абз. 1 ст. 606 ГК РФ, из которого следует, что договор аренды (имущественного найма) — это договор о предоставлении имущества за плату во временное владение и (или) пользование.

Отечественное законодательство рассматривает названия «аренда» и «имущественный наем» в качестве равнозначных терминов, а использование того или иного из них не влечет каких бы то ни было отличий в правовом режиме и обусловлено исключительно стилистическими соображениями245.

Можно выделить следующие (специальные) признаки договора аренды: а) на основании него происходит передача арендодателем имущества арендатору во временное владение и (или) пользование; б) предметом договора аренды могут выступать только вещи; в) предоставление имущества осуществляется на платной основе. Рассмотрим кратко указанные признаки по-отдельности.

Первым признаком, определяющим правовую природу договора аренды, является предоставление арендодателем имущества арендатора во временное владение и (или) пользование. Можно выделить две основные юридические конструкции временного пользования чужим имуществом на основании договора. Классической является обязательственная конструкция имущественного найма, уходящая корнями в римское право. Имущественный наем в рамках этой конструкции представляет собой исключительно обязательственное отношение между нанимателем и наймодателем. Последний обязуется предоставить нанимателю спокойное пользование имуществом и защищать это пользование в течение срока найма от любых нарушений со стороны третьих лиц. Сам наниматель никаких прав в отношении третьих лиц при пользовании имуществом не имеет, соответственно, не может защищаться от посягательств с их стороны и при возникновении таковых может только лишь требовать от наймодателя, чтобы тот его защитил, а если наймодатель не сделает этого — требовать от него возмещения убытков или привлекать к иным мерам гражданско-правовой ответственности (взыскивать неустойку, например, если она была предусмотрена). С другой стороны, поскольку наниматель не имеет никаких самостоятельных прав на используемую вещь в рамках этой конструкции, собственник — наймодатель может свободно распоряжаться ею, никак не сообразовывая свои действия с нанимателем. Собственник может, в том числе, распорядиться арендуемым имуществом, произведя его отчуждение третьему лицу, при этом новый собственник не будет связан ранее заключенным договором, что породило латинскую поговорку emptio tollit locatum — «покупка разрушает аренду».

Обязательственный имущественный наем в описанной конструкции является довольно гибким и удобным средством юридического оформления отношений по временному пользованию чужим имуществом. Однако правовое положение нанимателя характеризуется чрезвычайно слабостью и недостаточной защитой как от нарушений со стороны контрагента, так и от посягательств третьих лиц. Наймодатель далеко не всегда имеет возможность защитить нанимателя от таких посягательств: например, наймодатель, передав имущество в аренду, может уехать и физически не успеть защитить своего контрагента.

К началу XX в. сформировалась вещная конструкция аренды, которая в нашей стране стала господствующей в советский период. В рамках этой конструкции арендатор, получивший имущество от арендодателя, признается его владельцем и может защищаться от третьих лиц. Поскольку он выступает как носитель абсолютного права, оно не прекращается при смене собственника имущества, а значит, аренда обязательна и для нового собственника имущества.

В отличие от обязательственного имущественного найма, обязанность наймодателя по которому с момента заключения договора и до момента прекращения отношений, в принципе, не меняется и состоит в обеспечении возможности спокойного пользования имуществом нанимателем, для вещной аренды характерно изменение прав и обязанностей сторон на различных этапах развития их отношений. Таких этапов можно выделить три: 1) с момента заключения договора до передачи имущества арендатору, 2) владение и пользование имуществом арендатором и 3) возврат имущества арендодателю по завершении срока аренды.

На сегодня можно констатировать, что при формальном закреплении в законодательстве вещной аренды допустимо и заключение договоров, построенных по сугубо обязательственной модели. В этом проявляется двойственность в правовом регулировании арендных отношений. И, скажем, не только в этом!

Двойственность скрывающихся за одним названием аренды правовых институтов проявляется также в том, что законодатель предусматривает возможность передавать имущество как во владение и пользование, так и только в пользование арендатора. Несмотря на то, что оба эти варианта названы в легальном определении договора аренды, далее законодатель не поясняет их различие и конструирует подавляющее большинство норм об аренде, исходя из того, что предмет аренды поступает во владение арендатора. Об аренде без передачи владения имуществом говорят обычно в том случае, когда предметом аренды является часть вещи и вся вещь целиком, соответственно, арендатору не передается246. Как бы то ни было, можно констатировать, что в договорной практике закрепленное в легальном определении договора разделение на аренду с передачей владения и без таковой не имеет существенного значения.

Пользование чужим имуществом может как сопровождаться извлечением плодов из него, так и не сопровождаться им. Некоторые иностранные законодательства учитывают это при определении договора аренды. Так, немецкое право предусматривает даже различные наименования для аренды вообще — Miete (нем.), и для аренды с правом арендатора на присвоение плодов от вещи — Pacht (нем.). Отечественное законодательство такого разграничения не предусматривает, оговаривая в абз. 2 ст. 606 ГК РФ, что плоды, продукция и доходы от арендуемого имущества по общему правилу поступают в собственность арендатора.

Второй признак тесно связан с определением возможных предметов договора аренды. Несмотря на то, что в легальном определении договора в ст. 606 ГК РФ в качестве такового называется «имущество», однако следующая статья Кодекса сужает перечень возможных предметов аренды, ограничивая его исключительно вещами в строгом смысле этого слова, то есть телесными, физическими объектами. Эти объекты, как правило, являются трехмерными; трехмерность вещи может быть подвергнута сомнению только в отношении земельных участков и подобных им объектов, вроде машиномест247. Наиболее распространена аренда вещей, находящихся в твердом виде, но нельзя исключать и аренды жидкостей и газообразных объектов, например, в тех случаях, когда они (жидкости и газообразные объекты) заключены в ту или иную емкость.

В отличие от правил о купле-продаже, изначально также рассчитанных на торговлю вещами, но в силу п. 4 ст. 454 ГК РФ распространяющихся также и на продажу нематериальных объектов — постольку, поскольку это не противоречит их природе — например, долей в уставном капитале ООО или прав требования, нормы об аренде такого расширения сферы своего применения не предусматривают и, если и могут быть применены ко временному пользованию объектами, не являющимися вещами, то исключительно в порядке аналогии248.

Нематериальные объекты могут стать составной частью предмета аренды при аренде предприятия как имущественного комплекса (п. 2 ст. 132 ГК РФ). Но и здесь они будут не единственным предметом, а лишь его частью.

Предметом аренды в большинстве случаев выступают не ограниченные в обороте вещи. Ограниченные в обороте вещи также могут быть переданы в аренду, однако с соблюдением требований, которые предъявляются к их обороту. В некоторых случаях закон прямо запрещает именно передачу имущества в аренду: так, в силу п. 1 ст. 8 ФЗ «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» акционерному обществу «Российские железные дороги» запрещено передавать в аренду различные названные в этом пункте железнодорожные линии и железнодорожное оборудование.

Традиционно считается, что предметом аренды, как отношения, предполагающего возврат имущества по завершении пользования им в первоначальном состоянии с учетом его нормального износа, могут выступать только непотребляемые вещи. Действующее российское законодательство в п. 1 ст. 607 ГК РФ также прямо указывает на то, что арендуемые вещи не должны терять своих натуральных (физических) свойств в процессе их использования.

В то же время не стоит забывать, что многие вещи могут использоваться самым разнообразным образом, причем способ использования могут согласовать сами стороны договора аренды — при использовании одним способом они будут потребляться, а при использовании другим — нет. В последнем случае даже вещи, которые обычно представляются потребляемыми, вполне могут оказаться предметами аренды. Так, нет никаких оснований отказывать в действительности договору аренды, например, овощей или фруктов для целей их использования в художественной инсталляции — разумеется, в пределах того периода времени, пока они остаются пригодными для того, чтобы быть использованы по их прямому назначению после возврата арендодателю.

Поскольку предмет аренды должен быть возвращен арендатором по завершении аренды, он должен быть точно поименован, поскольку возврат другого предмета кардинально меняет юридическую конструкцию, превращая ее в заем. В связи с этим предметом аренды может быть индивидуально-определенная вещь. В отличие от указания на непотребляемость, закон не оговаривает специально этого условия. Следует заметить, что индивидуальная или родовая определенность вещи вряд ли может рассматриваться как некое от природы присущее ей качество: такое определение дается оборотом и только лишь в обороте.

При этом нет необходимости индивидуализировать предмет аренды непосредственно в момент заключения договора — арендатору может быть безразлично, какую именно из нескольких имеющихся в наличии у арендодателя однородных вещей он получит. Таким образом, на момент заключения договора предмет аренды может быть определен родовым образом, однако индивидуализация в любом случае произойдет в момент передачи этой вещи в аренду и возвращать арендатор по прошествии срока аренды должен будет именно ее.

Аренда будущей вещи. Статья 608 ГК РФ устанавливает, что арендодателем может выступать собственник имущества, либо иное лицо, уполномоченное собственником или действующее в силу закона. В связи с этим долгое время суды требовали, чтобы право собственности имелось у арендодателя уже на момент заключения договора аренды. Здесь опять же можно было продемонстрировать отличие от договора купли-продажи, который, как известно, вовсе не предполагает наличия товара у продавца в момент заключения договора — его может вообще не существовать в природе на этот момент, либо он может принадлежать третьим лицам, и необходим только на момент исполнения.

В связи с отсутствием разумных оснований для исключения возможности заключения договоров аренды в отношении вещей, которые еще не созданы, либо не принадлежат арендодателям, излишне строгие требования, предъявлявшиеся ранее судебной практикой, были скорректированы высшими судебными органами. Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»249 (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ № 13 от 25.01.2013250) указано на то, что отсутствие в момент заключения договора у арендодателя права собственности не делает договор недействительным. Пункт 11 названного Постановления допустил также заключение договоров аренды в отношении объектов, не введенных в эксплуатацию.

Таким образом, в настоящее время правомерным считается заключение договоров аренды так называемых «будущих вещей». Разу­меется, для их исполнения необходимо, чтобы к согласованному сроку передачи предмета арендатору арендодатель мог физически его передать. В противном случае будет иметь место нарушение договора арендодателем со всеми вытекающими последствиями.

Третий признак договора аренды — его возмездность. Возмездность отличает его от сходных отношений по договору ссуды. В то же время возмездными являются некоторые отношения по предоставлению вещей во временное пользование, не охватываемые понятием аренды. Так, право пользования вещью может быть внесено в качестве вклада в уставный капитал юридического лица. Встречным предоставлением здесь будет выступать получение лицом, предоставившим такое право, корпоративных прав в отношении этого юридического лица. Ввиду того, что такие отношения практически не урегулированы правом, нормы об аренде будут применяться к ним в порядке аналогии закона.

1.2. Юридическая характеристика договора аренды

Основанием возникновения арендных отношений всегда выступает договор аренды. На пользование имуществом, осуществляемое в силу закона, административного акта, по иным основаниям, отличным от договора аренды, или же и вовсе без всяких оснований, нормы об аренде могут распространяться только в порядке аналогии.

Договор аренды относится к числу консенсуальных договоров — он считается заключенным по общему правилу с момента достижения сторонами в установленной форме согласия по всем существенным условиям договора. Исключением являются установленные законом случаи, когда договор аренды считается заключенным с момента его государственной регистрации — это договоры аренды зданий и сооружений (п. 2 ст. 651 ГК РФ) и аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК РФ). Примечательно, что общая норма о необходимости регистрации договоров аренды недвижимости (п. 2 ст. 609 ГК РФ) и норма о регистрации договоров аренды земельных участков на срок более года (п. 2 ст. 26 ЗК РФ) не связывают с регистрацией момент заключения договора. Впрочем, применение этих положений следует осуществлять в системной связи с п. 3 ст. 433 ГК РФ, согласно которому договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным для третьих лиц с момента такой регистрации, из чего можно сделать вывод о том, что для самих сторон договора он заключен также с момента достижения ими согласия в установленной форме251.

Договор аренды является двусторонне обязывающим — на основании него возникают встречные права и обязанности у обеих сторон этого договора.

По общему правилу договор аренды является свободно заключаемым. В то же время зачастую договор аренды обязателен для заключения как минимум для одной из его сторон. Так, собственник здания или сооружения, расположенного на публичном земельном участке, вправе требовать заключения с ним договора аренды этого земельного участка (ст. 39.20 ЗК РФ).

Помимо ограничения свободы договора аренды путем установления случаев обязательности его заключения, в отдельных ситуациях устанавливаются также ограничения по кругу лиц, с которыми договор может быть заключен, и по условиям такого заключения. Так, предоставление в аренду государственного и муниципального имущества по общему правилу осуществляется по итогам проведения конкурсов или аукционов на право заключения таких договоров. Таким образом, публичный субъект относительно свободен в своем праве решать, намерен ли он сдавать в аренду свое имущество, однако, приняв решение о предоставлении в аренду, уже не свободен в определении будущего арендатора и отдельных условий договора. Как ни странно, это общее правило оказалось закрепленным в законе, предмет которого весьма далек от арендных отношений — в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ст. 17.1). К сожалению, такие «странности» встречаются часто.

В свою очередь, сами арендные отношения неоднородны. Виды аренды выделяются по различным основаниям, главным классифицирующим признаком выступает предмет аренды. Согласно нему, можно выделить следующие специальные виды аренды: аренду транспортных средств (рассматривается далее в параграфе 2 настоящей главы), аренду недвижимости (включающую в себя аренду зданий и сооружений, аренду помещений, аренду земельных участков, аренду предприятия рассматриваются в параграфе 3 настоящей главы).

Также выделяются отдельные виды аренды по другим признакам: так, исходя из целей использования арендуемого имущества арендатором, закон выделяет и особо регулирует потребительскую разновидность аренды — прокат. Особенности приобретения арендодателем предмета аренды, а также особый характер финансовых взаимоотношений сторон договора предопределили выделение в ГК РФ такой разновидности аренды, как финансовая аренда (лизинг).

1.3. Нормативное регулирование арендных отношений

Основные нормы, регулирующие арендные отношения, в нашей стране традиционно сконцентрированы в ГК РФ. Нормативную основу регулирования аренды формируют положения главы 34 Гражданского кодекса РФ, так и именуемой — «Аренда». В структуре главы выделяется первый параграф, являющийся общей частью всего арендного законодательства, нормы которого применяются в двух случаях: во-первых, они применяются для регулирования арендных отношений, не относящихся ни к одному из специальных видов аренды; во-вторых, они применяются и к специальным видам аренды, предусмотренным другими параграфами той же главы Кодекса — в части, в которой их применение не исключено специально предусмотренными для таких специальных видов аренды нормами. Так, например, п. 2 ст. 609 ГК РФ, содержащейся в первом параграфе, предусматривает регистрацию всех договоров аренды недвижимого имущества; однако п. 2 ст. 651 ГК РФ, содержащийся в четвертом параграфе, посвященном аренде зданий и сооружений, требует регистрации договоров аренды таких объектов недвижимости только если они заключены на срок более года. В данном случае действует известное коллизионное правило приоритета специальной нормы, в силу которого требование о регистрации не предъявляется к договорам аренды зданий и сооружений, заключенным на срок менее года.

Следует отметить, что ст. 625 ГК РФ, предусматривающая приоритетное применение специальных норм об отдельных видах аренды, распространяет свое действие только на те специальные нормы, которые закреплены в самом ГК РФ, но не в других законах; в отношении последних необходимо применять общее правило п. 2 ст. 3 ГК РФ о приоритете кодекса перед другими федеральными законами, содержащими нормы гражданского права. Если же речь идет об аренде земельных участков или иных природных объектов, специальные правила могут быть предусмотрены и иными законами (п. 2 ст. 607 ГК РФ).

Второй параграф главы 34 ГК РФ посвящен потребительской аренде — прокату. Третий параграф, обобщенно именуемый «Аренда транспортных средств», разделен на два подпараграфа, посвященных двум видам такой аренды — аренде транспортных средств с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации (т. н. аренда транспортных средств с экипажем) и аренде транспортных средств без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации (т. н. аренда транспортных средств без экипажа). Несмотря на их объединение в одном параграфе, никаких общих положений, посвященных аренде транспортных средств вообще, ГК РФ не содержит. Следует отметить, что оба подпараграфа допускают возможность установления особых правил об аренде транспортных средств соответствующими транспортными уставами и кодексами. Как видно, в указанной части сам Гражданский кодекс отступает от своего приоритета в пользу транспортного законодательства.

В отличие от купли-продажи, в которой законодатель выделил в отдельный подвид договор продажи недвижимости, в случае с арендой регулирование более дробное: параграф 4 главы 34 ГК РФ озаглавлен как «Аренда зданий и сооружений». В свою очередь, аренда земельных участков урегулирована отдельно — в ЗК РФ. При этом нормы об аренде находятся в разных местах этого кодекса и не формируют в нем какой-либо целостной структурной единицы: так, определение и общие положения об аренде земельных участков закреплены в ст. 22 ЗК РФ, порядок предоставления участков в аренду, условия заключения договоров содержатся в нескольких статьях главы V.1 ЗК РФ, порядок пользования земельным участком арендатором урегулирован нормами главы VI (ст. 41 ЗК РФ), основания прекращения аренды указаны в главе VII (ст. 46 ЗК РФ). Итак, специальные нормы земельного законодательства отсылают обратно к общим правилам гражданского законодательства об аренде. То есть в данном случае имеет место возврат от специальных правил к правилам общим. Особым подвидом аренды земельных участков является аренда лесных участков, нормы о которой содержатся в Лесном кодексе РФ, выступающем как lex specialis уже по отношению к ЗК РФ. Кругом взаимодействие общих и специальных норм!

В ГК РФ отсутствует специальный параграф, посвященный аренде иных видов недвижимости: жилых и нежилых помещений, объектов незавершенного строительства, с 1 января 2017 года — машиномест, а также частей объектов недвижимости. При формальном подходе к этим отношениям следовало бы применять правила параграфа 1 главы 34 ГК РФ без учета норм об аренде зданий и сооружений. Однако именно правила аренды зданий и сооружений оказались в наибольшей степени применимы к аренде иных видов недвижимого имущества. В связи с этим явочным порядком отдельные правила об аренде зданий и сооружений стали применяться и к аренде иных видов недвижимости: так, еще в 2000 году Президиум ВАС РФ указал на то, что условия регистрации договоров аренды нежилых помещений должны определяться не общим правилом п. 2 ст. 609 ГК, требующего регистрации таких договоров во всех случаях, а п. 2 ст. 651 ГК, изначально рассчитанным только на аренду зданий и сооружений, но устанавливающим более мягкие требования — о регистрации договоров только в том случае, если срок аренды по ним превышает один год (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53).

В то время, как широко распространенные отношения по аренде помещений урегулированы недостаточно полно, и к ним по аналогии применяются нормы об аренде зданий и сооружений, отечественный законодатель середины девяностых годов посчитал необходимым посвятить отдельный пятый параграф главы 34 ГК РФ аренде предприятия — отношению настолько редкому в современной экономической жизни России, что исключение его из ГК РФ могло бы остаться вовсе незамеченным.

Наконец, шестой параграф главы 34 посвящен финансовой аренде (лизингу). Этот вид отношений регулируется также специальным Федеральным законом от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», однако надо заметить, что, несмотря на наличие двух источников регулирования, нормы о лизинге в современном российском законодательстве чрезвычайно лаконичны и имеют множество пробелов, заполняемых самими сторонами отношений в ходе их делового оборота и судебной практикой при разрешении споров.

Помимо ГК РФ и названных уже специальных законов, арендные отношения регулируются также иными федеральными законами. Так, существенную долю арендного рынка занимает аренда государственного и муниципального имущества. Порядок заключения договоров аренды такого имущества урегулирован ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; выкупу арендуемого муниципального имущества субъектами малого и среднего предпринимательства посвящен специальный Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Существенное значение для регулирования договоров аренды недвижимого имущества имеют также нормы о регистрации таких договоров, содержащиеся в Федеральном законе от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».

Роль судебной практики в регулировании арендных отношений. Широкое распространение арендных отношений неизбежно влечет и большое количество связанных с ними споров. Отсюда — давнее и пристальное внимание судебной практики к аренде. Можно долго спорить о допустимости или недопустимости признания прецедента источником права, однако нельзя игнорировать тот факт, что на сегодняшний день судебная практика выступает одним из существенных регуляторов, дополняя, а в ряде случаев и корректируя законодательное регулирование. На наш взгляд, не замечать всего того, что происходить вокруг судебных решений, по-прежнему, механически утверждать о том, что прецедент не является источником права в правовой системе России, — это означает одно: в теоретическом плане «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения практики игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений (в нашем случае-арендные отношения)252.

Основным актом обобщения судебной практики по вопросам аренды на сегодняшний день является Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» с последующими изменениями и дополнениями. В части, не противоречащей ему сохраняет действие Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»253. Кроме того, отдельные вопросы аренды рассматриваются в иных постановлениях и информационных письмах, а также в судебных актах Верховного Суда РФ по текущим делам.

1.4. Заключение договора аренды

1.4.1. Стороны договора аренды

Договор аренды заключается между арендодателем, передающим имущество в аренду, и арендатором — пользующимся имуществом на основании этого договора и вносящим плату за пользование. И на той, и на другой стороне могут выступать любые лица — физические и юридические, занимающиеся предпринимательской деятельностью, и не занимающиеся таковой, российские и иностранные. Отсюда следует вывод, что договор аренды может как предпринимательским, так и потребительским.

Законом могут быть установлены ограничения на аренду для отдельных категорий лиц, например, для иностранных граждан. Однако на сегодняшний день для них такие ограничения существуют в некоторых случаях только в части возможностей приобретения имущества в собственность, но не в аренду.

Для предоставления и получения имущества в аренду по общему правилу не требуется получение специальных разрешений или лицензий. В то же время в случае аренды имущества, ограниченного в обороте, таковые могут потребоваться как для арендодателя, так и для арендатора. С учетом того, что публичные ограничения устанавливаются в основном в целях обеспечения надлежащего обращения с ограниченными в обороте вещами, логично предполагать, что в первую очередь требование о наличии специального разрешения (лицензии) будет предъявляться к той стороне, которая будет непосредственно владеть такой вещью в ходе действия договора, т. е. к арендатору.

Возникновение права на сдачу имущества в аренду. Арендодателем по общему правилу является собственник предмета аренды. Довольно двусмысленная формулировка ст. 608 ГК РФ может создать впечатление, будто право собственности должно быть у арендодателя уже на момент заключения договора. Между тем, само по себе заключение договора еще не означает совершения каких бы то ни было распорядительных действий в отношении имущества, а только лишь создает обязанность арендодателя предоставить его. Право распоряжаться имуществом необходимо арендодателю в тот момент, когда он должен передать предмет аренды арендатору, и момент этот может отстоять от момента заключения договора на достаточно длительный период времени.

Аренда имущества от несобственника. Помимо собственника, правом передавать имущество в аренду могут обладать иные лица в силу закона или договора с собственником. Наиболее распространенным является второй случай. Так, собственник может передать свое имущество в доверительное управление. Доверительный управляющий согласно условиям договора может передавать такое имущество в аренду, причем делает он это от своего имени, указывая, однако, на свой статус доверительного управляющего пометкой «Д.У.» (п. 3 ст. 1012 ГК РФ).

Передавать имущество в аренду может и лицо, которое само владеет этим имуществом как арендатор. В этом случае мы имеем дело с субарендой. По общему правилу передача имущества в суб­аренду допускается с согласия арендодателя, при этом такое согласие может быть дано и непосредственно при заключении договора аренды путем включения в него соответствующего условия. В то же время действующее законодательство предусматривает случаи, в которых арендатор вправе передавать имущество в субаренду и без согласия собственника. Так, в соответствии с п. 6 ст. 22 ЗК РФ арендатор земельного участка вправе передать такой участок в субаренду, не спрашивая согласия собственника, а только лишь направив ему уведомление. В силу известного правила nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet254 арендатор не может передать субарендатору больше прав, чем имеет он сам, а потому договор субаренды должен заключаться на срок, не больший, чем договор аренды и предусматривать возможности пользования имуществом, не выходящие за те, которые предусматриваются договором аренды.

Что касается выступления несобственников в качестве арендодателей в случаях, предусмотренных законом, то здесь речь идет в основном об аренде публичного — государственного или муниципального — имущества. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия могут предоставлять принадлежащее им на праве хозяйственного ведения имущество в аренду, при этом для сдачи в аренду недвижимого имущества требуется согласие на заключение договора аренды со стороны собственника, от имени которого выступают соответствующие органы власти, а движимое имущество предприятие может передавать в аренду самостоятельно (ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).

Публичное имущество, не переданное в хозяйственное ведение или оперативное управление, также передается в аренду от имени публичного собственника соответствующими государственными или муниципальными органами. Ввиду того, что до настоящего времени количество такого имущества очень велико, рынок аренды публичного имущества занимает существенную часть всего арендного рынка. Следует отметить, что арендодателем имущества в таком случае должен был бы выступать сам публичный субъект — Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование, а их органы в соответствии со ст. 125 ГК РФ всего лишь выступают от их имени, однако практика заключения договоров аренды публичного имущества показывает, что в большом количестве случаев непосредственно сам орган власти — обычно это министерство, комитет, департамент имущественных отношений, государственного (или муниципального) имущества и т.п. — указывается в договоре как арендодатель. При возникновении споров же иски зачастую предъявляются такими органами от своего имени, в свою очередь, и арендаторы адресуют свои претензии и иски самим органам власти, а не публичному собственнику в целом. Такая практика не вполне соответствует указаниям закона о порядке распоряжения публичным имуществом, однако широко распространена и вызывает мало споров в связи с таким несоответствием (при том, что сами по себе отношения по аренде публичного имущества являются довольно конфликтными и связанные с ними споры часто оказываются предметом рассмотрения судами). Во всяком случае, прецедентов оспаривания договоров аренды в связи с тем, что вместо самого публичного собственника арендодателем был указан его орган, нам неизвестно.

Аренда имущества от неуправомоченного арендодателя. Как было показано выше, арендодателю нет необходимости быть собственником предмета аренды на момент заключения договора, однако для того, чтобы арендатор получил право пользоваться и владеть имуществом, арендодатель должен стать собственником либо обладать распорядительной властью в отношении имущества на момент передачи. В крайнем случае — например, при передаче в аренду не введенного в эксплуатацию здания, когда права собственности на объект не существует ввиду юридического несуществования самого объекта — прочность прав арендатора основывается на отсутствии притязаний на имущество со стороны третьих лиц.

В то же время бывают ситуации, в которых арендодатель сдает в аренду чужое имущество. Как арендодатель, так и арендатор в этом случае могут быть добросовестными и не знать о неправомерности передачи имущества, так и недобросовестными. Для арендодателя его добросовестность имеет значение при рассмотрении в дальнейшем вопроса о том, должен ли он возвратить действительному собственнику полученную арендную плату, или нет. Статья 303 ГК РФ позволяет собственнику истребовать от незаконного владельца, а именно так будет рассматриваться незаконный арендодатель, только те доходы, которые он получил или должен был получить с момента утраты им добросовестности, т. е. когда он узнал или должен был узнать о том, что у него отсутствует право на имущество.

Добросовестность арендатора не позволит ему приобрести арендное право, однако имеет значение при решении вопроса о судьбе уплаченной незаконному арендодателю арендной платы. Следует заметить, что само по себе отсутствие права собственности у арендодателя не дает арендатору права отказаться от внесения арендной платы либо потребовать у такого арендодателя возврата ранее произведенных платежей (абз. 2 и 6 соответственно пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.). В том случае, когда действительный собственник обнаруживает, что незаконным арендодателем предъявлен к арендатору иск о взыскании арендной платы, он, очевидно, может вступить в этот процесс путем предъявления иска как третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора. После того, как собственник докажет свое право на имущество, именно ему должен будет производить платежи арендатор.

Как же разрешается вопрос о судьбе арендных платежей, произведенных в пользу незаконного арендатора до того, как объявился действительный собственник предмета аренды? Выше мы уже заметили, что согласно ст. 303 ГК РФ, собственник вправе истребовать доходы, полученные незаконным арендодателем с того момента, как тот утратил добросовестность. Может ли собственник в такой ситуации потребовать платы за пользование имуществом до этого непосредственно от арендатора, заставив того фактически дважды уплатить арендную плату — первый раз — незаконном арендодателю, а второй — собственнику? В некоторых случаях такого рода требования удовлетворялись судами, однако чаще собственник сталкивался с тем, что правила ст. 303 ГК РФ, отправляющие его искать возмещения с неуправомоченного арендодателя, рассматривались как специальные и исключающие возможность повторного взыскания платы с арендатора. При этом не учитывалось то обстоятельство, что сам арендатор также мог быть недобросовестным и прекрасно осведомленным о неправомерности получения им имущества в аренду. В такой ситуации арендатор фактически выступает соучастником незаконной аренды вместе с незаконным арендодателем. В целях борьбы со злоупотреблениями и защиты интересов собственника имущества Пленум ВАС РФ указал в абз. 5 п. 12 Постановления № 73 от 17 ноября 2011 г., что собственник может потребовать возврата ему всех уплаченных незаконному арендодателю арендных платежей не только от самого такого арендодателя, но и от недобросовестного арендатора. Такой арендатор отвечает перед собственником по этому требованию солидарно с недобросовестным арендодателем.

1.4.2. Форма договора аренды

ГК РФ предусматривает специальные требования к форме договора аренды. Определяющими здесь являются такие критерии как субъектный состав договора, срок аренды и предмет аренды.

Любой договор аренды, хотя бы одной из сторон которого является юридическое лицо, должен быть заключен в письменной форме. Здесь п. 1 ст. 609 ГК РФ полностью повторяет общее правило пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ о форме сделок юридических лиц между собой и с гражданами.

В иных случаях, т. е. тогда, когда договор аренды заключается между физическими лицами, значимой оказывается не сумма сделки, как это предусмотрено общими нормами, а срок аренды: в письменной форме должны быть заключены договоры аренды на срок более года.

Предмет аренды оказывается определяющим для договоров аренды транспортных средств — они заключаются в письменной форме в любом случае (ст. 633 и 643 ГК РФ). Если же предметом аренды выступает недвижимое имущество — будь, то здание или сооружение (п. 1 ст. 651 ГК РФ) или предприятие (п. 1 ст. 658 ГК РФ) — то устанавливается квалифицированная письменная форма сделки — договор должен быть составлен в форме одного документа, подписанного сторонами.

Также п. 3 ст. 609 ГК РФ отдельно оговорено, что договор аренды, предусматривающий переход по его завершении имущества в собственность арендатора, должен отвечать требованиям к купле-продаже такого имущества. Однако каких-либо особых требований к форме договоров купли-продажи, принципиально отличающихся от требований к форме договора аренды, ныне действующее законодательство не содержит.

При этом, если на случай нарушения общих требований о заключении договора аренды в простой письменной форме никаких специальных последствий не предусмотрено и, следовательно, применяется общее правило п. 1 ст. 162 ГК о запрете ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий255, то нарушение установленных кодексом требований о заключении договоров аренды недвижимости в форме одного документа, подписанного сторонами, влечет недействительность таких договоров.

Требований по нотариальному удостоверению договоров аренды действующее российское законодательство не содержит.

1.4.3. Содержание договора аренды

Содержание договора как сделки определяется набором условий, на которых он заключается. Необходимым минимумом здесь являются существенные условия договора.

Общие положения об аренде не содержат каких бы то ни было дополнительных требований к существенным условиям договора, в связи с чем договор, в принципе, может содержать всего лишь одно условие — о предмете256. В то же время для отдельных видов аренды законом устанавливаются дополнительные существенные условия: так, п. 1 ст. 654 ГК РФ требует обязательного указания в договоре аренды зданий и сооружений размера арендной платы, исключая возможность ее определения на основе п. 3 ст. 424 ГК РФ как обычно взимаемой платы за пользование аналогичным имуществом.

Судебная практика на сегодня исходит их необходимости при рассмотрении спора о заключенности договора по возможности избегать признания его незаключенным257, в том числе по возможности восстанавливая недостающие условия или уточняя их недостаточно четкое определение путем толкования договора или исследования последующих взаимоотношений сторон.

Предмет аренды. Договор аренды должен индивидуально определять предмет аренды либо как минимум позволять установить имущество, подлежащее передаче на его основании. В отсутствие такого определения договор является незаключенным. Таким образом, исключается возможность родового определения арендуемых вещей даже тогда, когда в распоряжении арендодателя имеется несколько однородных вещей и сторонам безразлично, какая именно из них будет передано арендатору.

Излишняя жесткость этого требования несколько смягчается выработанным судебной практикой подходом, согласно которому недостаточная определенность предмета устраняется в момент фактической передачи имущества: как указано в п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г., «если арендуемая вещь в договоре аренды не индивидуализирована должным образом, однако договор фактически исполнялся сторонами (например, вещь была передана арендатору и при этом спор о ненадлежащем исполнении обязанности арендодателя по передаче объекта аренды между сторонами отсутствовал), стороны не вправе оспаривать этот договор по основанию, связанному с ненадлежащим описанием объекта аренды». В силу этого несогласованность предмета аренды можно считать временным пороком договора, имеющим значение только тогда, когда арендодатель не передает имущество либо между сторонами возникает спор о том, соответствует ли передаваемый объект их договоренностям.

Арендная плата. По общему правилу размер арендной платы не является существенным условием договора и может быть определен по аналогии с платой, взимаемой за пользование аналогичным имуществом на таких же условиях. В то же время в действительности довольно сложно встретить договоры, в которых бы стороны не определили арендную плату — чаще, как представляется, они могут забыть определить надлежащим образом предмет аренды, но уж о размере оплаты обязательно договорятся.

Гражданский кодекс предлагает для аренды, пожалуй, самый разнообразный среди всех договоров набор способов определения платы. Пункт 2 ст. 614 ГК РФ перечисляет пять типовых способов расчета арендной платы:

1) определенные в твердой денежной сумме платежи, вносимые периодически или единовременно;

2) передача арендодателю установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов;

3) предоставление арендатором арендодателю определенных услуг;

4) передача арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду;

5) возложение на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.

В силу действия принципа свободы договора не исключается, разумеется, и комбинация нескольких из перечисленных способов либо определение сторонами какого-либо иного способа определения арендной платы.

Наиболее распространенным безусловно является самый первый из названных способов, в связи с чем в случае несогласования условия об арендной плате в договоре она будет определяться именно в виде фиксированных денежных платежей. При этом обычным в обороте является их периодическое внесение, чаще всего — ежемесячное. Менее распространено ежеквартальное внесение арендной платы. Большие (например, год) или меньшие (неделя, несколько дней) периоды начисления арендной платы встречаются довольно редко. Конечно же, не исключается возможность установления арендной платы и в виде единого капитального платежа за весь срок аренды.

Остальные прямо названные законом способы определения арендной платы применяются значительно реже, чем установление ее в твердой денежной сумме. Относительно распространенным на фоне других является второй способ — передача арендодателю части доходов (натуральных или гражданских), получаемых арендатором от имущества. При согласовании в договоре такого порядка определения размера арендной платы целесообразно установить также и порядок определения размера этих доходов. Поскольку само получение доходов осуществляется обычно арендатором и находится вне контроля арендодателя, в договоре следует предусматривать порядок предоставления арендатором отчетов о получаемых доходов. Предусматривают также и право контроля арендодателя за объемом получаемых доходов, однако во многих случаях фактическая реализация этого права может оказаться либо затруднительной для арендодателя, либо — наоборот — недопустимо обременительной для арендатора, если в ходе осуществления такого контроля арендодатель будет существенно вмешиваться в текущую хозяйственную деятельность арендатора. Более эффективным способом борьбы со злоупотреблениями арендатора и защиты арендодателем своего интереса в получении арендной платы может быть установление презюмируемого размера получаемых доходов, от которого исчисляется размер арендной платы в случае отсутствия или недостоверности отчетов арендатора. Размер такого презюмируемого дохода следует устанавливать с таким расчетом, чтобы арендатору было выгоднее предоставлять достоверные данные о фактическом объеме выручки, нежели умалчивать о ней.

Иные предусмотренные п. 2 ст. 614 ГК РФ способы определения арендной платы используются сравнительно редко. При этом — если они все же согласованы сторонами — возможно применение тех подходов, которые разработаны для более традиционных способов внесения арендной платы. Так, в случае оплаты аренды товарами, работами или услугами арендатора (пп. 3 и 4 п. 2 ст. 614 ГК РФ) такое встречное предоставление также может производиться либо периодически, либо единовременно. В случае же с предоставлением в счет арендной платы арендодателю в аренду имущества арендатора мы имеем дело фактически с двумя встречными договорами аренды. А для разрешения вопросов, возникающих в связи с качеством предоставляемых арендатором товаров, работ или услуг целесообразно в соответствии с указаниями п. 3 ст. 421 ГК РФ руководствоваться нормами о, соответственно, договорах купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т. д. То же можно сказать и в случае определения арендной платы в виде возложения на арендатора расходов по улучшению имущества (пп. 5 п. 2 ст. 614 ГК).

Гораздо чаще встречается такой не предусмотренный Кодексом, но безусловно допускаемый на практике комбинированный способ определения арендной платы, как разделение ее на постоянную и переменную части. В этом случае договором преду­сматривается некоторая неизменная часть арендной платы, а также переменная часть, размер которой зачастую определяется как часть расходов на эксплуатацию предмета аренды, понесенных арендодателем, но необходимых арендатору. Так, при аренде недвижимости арендатор обычно пользуется коммунальными услугами (электроснабжение, водопровод, канализация и т. п.), однако договоры на их оказание часто заключаются только с собственником имущества — арендодателем — а заключение отдельных договоров с арендатором либо невозможно, либо нецелесообразно. Арендодатель вполне логично желает возложить эти расходы на арендатора, включив их в арендную плату. Поскольку стоимость таких услуг часто определяется на основании данных учета, определить заранее долю такой компенсации в общей сумме арендной платы оказывается затруднительно, в связи с чем она объявляется переменной и определяется каждый раз по итогам очередного периода потребления. Следует отметить, что отсутствие постоянной части арендной платы и исчерпание ее только возложением на арендатора коммунальных платежей в судебной практике рассматривается как отсутствие арендной платы (п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года258).

В большинстве случаев арендная плата устанавливается сторонами самостоятельно и произвольно. В то же время существует достаточно широкая сфера арендных отношений, ставки аренды в которой являются регулируемыми. В первую очередь это аренда государственного и муниципального имущества. Размер арендной платы при регулируемых ставках определяется обычно путем умножения базовой ставки на ряд коэффициентов. При этом сама базовая ставка может определяться либо в процентах от стоимости передаваемого имущества (например, размер ставки аренды земельных участков устанавливается обычно в виде определенного процента от кадастровой стоимости такого земельного участка), либо путем умножения ставки на единицу измерения предмета аренды (так, согласно ст. 73 Лесного кодекса РФ при аренде лесных участков ставка определяется путем умножения установленной Правительством РФ ставки за единицу объема лесных ресурсов на этот объем). Коэффициенты, на которые умножается получившаяся ставка, устанавливаются соответствующими государственными или муниципальными органами власти и могут зависеть от категории арендатора, способа использования имущества и иных факторов.

Во время действия договора аренды отдельные элементы формулы — как правило, это коэффициенты — могут изменяться на основании соответствующий решений органов государственной власти или местного самоуправления. В связи с этим фактически изменяется и размер арендной платы. При этом судебная практика исходит из того, что при определении размера арендной платы путем ее расчета по формуле об изменении арендной платы можно говорить только тогда, когда изменяется сама формула, а не значения ее отдельных элементов. По этой причине изменение тех или иных коэффициентов, несмотря на то, что оно изменяет общую сумму, подлежащую уплате арендатором, не считается изменением арендной платы и не требует внесения изменений в договор (п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.259).

Не считается регулируемой арендная плата, которая определяется иным — основным с июля 2008 года — способом установления арендной платы при аренде публичного имущества: определения арендной платы по итогам торгов. Общее требование о предоставлении публичного имущества в аренду по итогам торгов установлено ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», действующей со 2 июля 2008 года; аналогичное требование для аренды земельных участков содержится в ст. 39.6 ЗК РФ (ранее — до 1 марта 2015 года — ст. 30—30.2 ЗК РФ), для аренды лесных участков — ч. 1 ст. 74 ЛК РФ. Теми же статьями определяются случаи, в которых договоры аренды публичного имущества заключаются без проведения торгов. Именно для них сохраняет силу описанный выше способ определения регулируемой арендной платы с использованием базовых ставок и коэффициентов к ним.

В то же время арендная плата, определяемая по итогам аукциона, также может быть может быть комбинированной и предусматривать, наряду со ставкой, полученной по итогам этого аукциона, умножение ее на определенные коэффициенты. В этом случае, несмотря на то, что определяемая по итогам аукциона арендная плата не является регулируемой, в части коэффициентов на нее распространяются указанные выше правила о последствиях их изменения во время действия договора аренды (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.260).

Порядок внесения арендной платы. С учетом того, что обычным способом определения арендной платы является ее установление в виде периодических платежей, возникает вопрос о том, в какой момент они должны вноситься.

Разумеется, стороны здесь могут предусмотреть как внесение платежей авансом, так и внесение их по завершении определенного периода пользования, а равно могут разделить платежи и договориться о внесении части периодического платежа в один момент, а оставшейся части — в другой. Если такой договоренности между сторонами нет, обычным в практике считается внесение арендной платы по завершении периода пользования имуществом.

Также распространена практика предварительного внесения арендатором суммы арендной платы за последний или последние периоды пользования предметом аренды. Тем самым арендодатель страхуется от возможного недобросовестного поведения арендатора, возвратившего предмет аренды до истечения срока исполнения обязательств (например, до истечения месячного срока после уведомления об отказе от бессрочного договора аренды движимой вещи): вместо того, чтобы взыскивать эту сумму с арендатора, он сможет просто оставить ее себе. Так в обычной практике арендных отношений надежно закрепился задолго до его законодательного закрепления с 1 июня 2015 г. в ст. 381.1 ГК РФ такой способ обес­печения исполнения обязательств как обеспечительный платеж.

Стоит отметить, что обеспечительный платеж в арендных отношениях зачастую обеспечивает не только исполнение обязательств по внесению арендной платы, но и, например, обязательства по возмещению арендатором ущерба, причиненного предмету аренды, расходы на его ремонт после возврата арендодателю; в некоторых случаях — когда риск невозврата предмета аренды чрезвычайно высок, а поиски арендатора и отобрание у него вещи могут оказаться безрезультатными — может предусматриваться обеспечительный платеж, равный стоимости предмета аренды, так что его невозврат будет означать де-факто покупку вещи арендатором с компенсацией ее стоимости за счет этого платежа.

Валюта арендной платы. Ввиду длительности арендных отношений стороны зачастую стремятся обезопасить себя от резкого изменения курса национальной валюты путем установления арендной платы в условных единицах, которыми могут быть как та или иная иностранная валюта, так и иные неизменные с точки зрения самих сторон договора ценности. Включение такого рода условий в договор может быть мотивировано, в частности, тем, что арендодатель понес расходы на создание или приобретение предмета аренды в соответствующей валюте или же взял для этого валютный кредит, соответственно, его собственные расходы в связи с арендуемой вещью выражены в этой же валюте.

Само по себе исполнение обязательств в таком случае должно осуществляться с соблюдением ограничений, установленных валютным законодательством, в частности, с учетом запрета на совершение валютных операций (в том числе расчетов в иностранной валюте) между российскими резидентами. Фактические платежи в таком случае производятся в рублях по курсу соответствующей валюты на момент платежа, если стороны не договорились об ином порядке пересчета. Во избежание споров рекомендуется в договоре определять, какой курс используется для пересчета валюты, в которой определен размер арендной платы, в валюту платежа, а также дату, на которую должен определяться этот курс.

Резкие колебания валютных курсов могут привести к тому, что дальнейшее пользование имуществом станет просто невыгодно для той или иной стороны. Так, Арбитражным судом города Москвы было рассмотрено дело № А40-83845/2015, в котором арендатор офисных помещений в деловом центре класса «А», арендная плата за которые была установлена с привязкой к долларам США, после двукратного роста курса этой валюты к российскому рублю в 2014 году потребовал внести изменения в заключенный за пять лет до этого договор с установлением курса для пересчета на уровне, существовавшем до резких колебаний курса. Суд первой инстанции, по сути опровергнув всю ранее существовавшую практику применения наиболее подходящей в этой ситуации ст. 451 ГК РФ, вынес решение об удовлетворении требований, вызвавшее активное обсуждение в юридической общественности. Однако судом апелляционной инстанции это решение было отменено, в иске отказано; стороны завершили дело мировым соглашением в суде кассационной инстанции, по условиям которого договор аренды остался неизменным261. Во избежание подобных кризисов взаимоотношений между арендатором и арендодателем сторонам при включении в договор аренды, особенно предусматривающий длительный срок использования имущества, целесообразно оговаривать допустимые границы колебаний курсов и последствия выхода их за эти границы — в виде перерасчета арендной платы или права одной из сторон на выход из договора.

Срок аренды. Важным, но, так же, как и размер арендной платы, не обязательным для включения в договор является условие о сроке аренды262. В том случае, если это условие в договоре не определено, считается, что договор аренды заключен на неопределенный срок.

Принципиальным отличием договоров аренды с определенным сроком и заключенных на неопределенный срок является возможность любой из сторон в последнем случае отказаться от договора и прекратить аренду. От аренды на неопределенный срок любая из сторон может отказаться без объяснения причин, только лишь предупредив об этом другую сторону за один месяц в случае аренды движимого имущества или за три месяца при аренде недвижимого имущества. Установленные сроки предупреждения являются диспозитивными и могут быть как сокращены, так и удлинены по соглашению сторон. При этом, однако, нельзя полностью исключить право на такой односторонний отказ, поскольку в этом случае утрачивается такая характеристика договора аренды, как временный характер передачи имущества, что противоречит существу законодательного регулирования аренды (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»263).

До истечения срока предупреждения стороны остаются связаны договором и арендатор, соответственно, обязан продолжать уплачивать арендную плату, даже если он перестал пользоваться имуществом.

При заключении договора аренды на определенный срок по общему правилу досрочное прекращение отношений не допускается. Прекращение пользования предметом аренды не освобождает арендатора от его обязательств. В то же время и в долгосрочные договоры стороны часто включают условие о праве той или иной стороны, а некоторых случаях — и обеих сторон — немотивированно или же по мотивам, обычно относимым к несущественным для прекращения отношений, отказаться от договора, оговаривая условия и порядок такого отказа (например, также предусмотрев определенный период предупреждения о предстоящем отказе или же внесение платы за такой отказ).

Помимо определения возможности прекратить договор в одностороннем порядке, определение срока аренды имеет и иное значение. Так, договор аренды на срок более одного года вне зависимости от его субъектного состава должен быть заключен в письменной форме, а договор аренды недвижимого имущества в этом случае подлежит государственной регистрации. Попытка избежать регистрации путем указания срока действия договора с 1 числа некоего месяца года по последнее число предшествующего ему месяца следующего года (например, с 1 марта 2018 по 28 февраля 2019 гг.) не даст успеха, поскольку еще в 2002 г. Президиум ВАС РФ указал, что в таком случае договор следует считать заключенным на один год (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.). В то же время сокращение срока еще на один день уже отменит требование регистрации. Это обстоятельство лишний раз показывает всю условность привязки каких-либо правовых последствий к сроку аренды, а не к тому, хотели ли стороны договора наступления таких последствий или нет.

Длительный срок аренды может влечь и другие правовые последствия. Так, заключение договора аренды земельного участка на срок более пяти лет дает его арендатору право без согласия арендодателя передавать свои права по договору иным лицам, а досрочное расторжение такого договора допускается только в судебном порядке (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

В связи с этим существенное значение приобретает определение срока аренды и срока действия договора аренды. Эти сроки в подавляющем большинстве случаев совпадают, однако могут и не совпадать. Так, договором в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ может быть предусмотрено, что его условия применяются к отношениям сторон, возникшим до его заключения. Довольно часто в обороте фактическое пользование имуществом начинается до подписания договора аренды, которые после его заключения регулирует и ранее возникшие отношения. При этом, разумеется, такой договор не может привести к попаданию арендатора в просрочку по внесению арендной платы, в связи с чем распространение действия договора на прошлое время создает надлежащее основание для пользования имуществом до его заключения, но срок исполнения обязанности по оплате такого пользования начинает течь с момента его заключения, если, конечно, стороны не договорились об ином (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.). В случае распространения действия договора на отношения, имевшие место до его заключения, срок аренды для целей регистрации договора начинает течь, тем не менее, с момента заключения договора, а не начала пользования имуществом, так что если в общей сложности пользование имуществом осуществляется больше года, но завершение пользования планируется менее, чем через год с момента заключения договора, его регистрации не требуется.

Срок аренды может начаться и в большом количестве случаев начинается позже момента заключения договора. В некоторых случаях это связано с отсутствием на момент заключения договора самого предмета аренды в распоряжении арендодателя или даже и вообще в природе, в некоторых случаях стороны договариваются о том, что передача произойдет позже, по иным основаниям. Здесь оказывается, что срок действия договора будет больше, чем срок аренды. Необходима ли регистрация, если от момента заключения договора до момента завершения пользования имуществом должно пройти более года, но с момента передачи имущества арендатору — меньше? Как представляется, здесь следует исходить из срока собственно аренды, а не действия самого договора, так что в описанной ситуации регистрация не потребуется264.

Что же касается конечной точки существования договора, то и здесь она может не совпадать с моментом прекращения аренды. Так, в случае досрочного расторжения договора по требованию арендодателя арендатор обязан возвратить имущество. Однако из этого вовсе не следует, что он немедленно выполнит эту обязанность. Арендная плата при этом начисляется до момента фактического возврата имущества, а не до момента расторжения договора (см. п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора»265). Также в этот период времени продолжают действовать те обеспечительные права, которые предусмотрены договором.

Законом могут быть установлены максимальные сроки аренды. Так, лесные участки могут сдаваться в аренду на срок до 49 лет (ч. 3 ст. 72 ЛК РФ). В случае заключения договора на больший срок он считается заключенным на максимальный допускаемый законом срок. Аналогичное правило применяется при заключении договора субаренды на срок, превышающий срок действия договора аренды — такой договор считается заключенным на срок, равный сроку действия договора аренды.

1.5. Права и обязанности сторон по договору аренды

1.5.1. Передача имущества в пользование

Основной обязанностью арендодателя по заключении договора аренды является обязанность передать имущество арендатору. До фактического вступления во владение предметом аренды арендатор не может рассчитывать на защиту против третьих лиц (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.) и не может пользоваться имуществом, арендодатель же, в свою очередь, как правило не может рассчитывать на получение арендной платы (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.).

Если в согласованный в договоре срок либо — при отсутствии его согласования — в разумный срок арендодатель не передает имущество, арендатор вправе по своему выбору потребовать в судебном порядке либо расторжения договора, либо передачи имущества по правилам ст. 398 ГК РФ. В последнем случае его требование может быть удовлетворено только тогда, когда предмет аренды остается во владении арендодателя, так что передача им этого имущества в аренду другому лицу либо его отчуждение исключают возможность удовлетворения иска.

Истребовать предмет аренды невозможно и тогда, когда он вообще не был создан или не поступал в собственность арендодателя — при аренде «будущей вещи»; также иск об исполнении в натуре не подлежит удовлетворению в случае уничтожения имущества. Наконец, ограничителем применения этого иска служит то обстоятельство, что в большом количестве случаев уплата арендной платы производится после первого периода пользования имуществом; таким образом истребование предмета аренды в натуре предстает как взыскание аванса, что исключается пунктом 3 ст. 328 ГК РФ в редакции, действующей с 1 июня 2015 г., а ранее однозначно исключалось судебной практикой. Все эти обстоятельства, а также то, что по прошествии времени, требуемого на судебное разбирательство и вступление решения суда в силу, арендатор зачастую утрачивает интерес в аренде имущества, пред­определяют крайнюю редкость исков о принудительной передаче предмета аренды арендатору.

Следует заметить, что и расторжение договора при непередаче имущества в срок возможно по общему правилу лишь в судебном порядке, хотя здесь логичнее было бы предусмотреть возможность одностороннего отказа арендатора от договора, не связывая его длительной и дорогостоящей судебной процедурой. Пока же законом установлено требование судебного расторжения договора, целесообразно, пользуясь общей диспозитивностью гражданско-правового регулирования, оговаривать в самом договоре аренды возможность одностороннего отказа арендатора от договора по прошествии определенного времени после истечения срока на передачу имущества.

Вне зависимости от того, потребовал ли арендатор расторжения договора или принудительной передачи предмета аренды в натуре, либо вообще не предъявил ни одного из этих требований — в любом случае он может потребовать возмещения убытков. При расторжении договора для определения суммы убытков он может воспользоваться правилами ст. 393.1 ГК РФ и потребовать от арендодателя возмещения разницы между согласованной в расторгнутом договоре арендной платой и арендной платой по заключенному им замещающему договору аренды с другим лицом (при этом, как указано в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», арендатор не должен дожидаться получения судебного решения о расторжении договора для заключения такой замещающей сделки) либо абстрактных убытков в виде разницы между договорной арендной платой и обычными суммами платы на рынке аренды аналогичного имущества266. Положения ст. 393.1 ГК РФ, с 1 июня 2015 года обобщившие правила о конкретных и абстрактных убытках при расторжении договоров поставки, закрепленные в ст. 524 ГК РФ, унаследовали от этой частной нормы приспособленность в основном к договорам с моментальным исполнением. Так, если в случае с поставкой такого рода расчет убытков действительно эффективен при расторжении договора, то при аренде он мог бы использоваться и вне зависимости от расторжения при взыскании убытков за период просрочки предоставления имущества, если арендатор за это время арендовал аналогичное имущество у другого лица по большим ставкам арендной платы. Однако поскольку буквальное содержание ст. 393.1 ГК РФ связывает такой весьма удобный способ расчета убытков только с расторжением договора, применять его в описанной ситуации можно разве что по аналогии.

Предмет аренды должен передаваться со всеми необходимыми принадлежностями и документами, обеспечивающими возможность использования его по предусмотренному договором или — в отсутствие особого условия в договоре — по обычному для такого имущества назначению. Нарушение арендодателем этого требования лишает его права на получение арендной платы за тот период времени, пока арендатор не может пользоваться имуществом (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года267), а также дает арендатору возможность потребовать либо передачи таких документов или принадлежностей, либо — расторжения договора, с правом на возмещение убытков при любом из выбранных вариантов.

Качество предмета аренды. Передаваемое в аренду имущество должно находиться в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению этого имущества. В договоры аренды относительно редко включают особые требования к качеству предмета аренды, в связи с чем в большинстве случаев это качество оценивается с точки зрения того, может ли арендатор использовать имущество по его обычному назначению. В то же время не исключена, конечно, ни возможность согласовать в договоре особые — необычные для такого рода имущества — способы его использования арендатором, предопределяющие специфические требования по качеству, ни прямое согласование особых характеристик предмета аренды — как повышенных требований по сравнению с обычными, так, возможно, и пониженных. Например, в случае аренды легкового автомобиля логично предположить, что он должен быть исправным и может использоваться арендатором для безопасного перемещения в пространстве самого себя и пассажиров, при этом некоторые царапины на лакокрасочном слое машины могут оказаться несущественными. Однако если речь идет об аренде легкового автомобиля в целях его размещения на какой-нибудь выставке как предмета для привлечения внимания, то здесь уже несущественной может быть работоспособность двигателя и иных систем машины, но крайне важным — его внешний вид.

Арендодатель отвечает за нарушение требований к качеству предмета аренды даже если он сам не знал об имеющихся в нем недостатках. В то же время он освобождается от ответственности за нарушение требований по качеству, если недостатки были оговорены им при заключении договора (в том числе прямо указаны в договоре), либо если они были известны арендатору до заключения договора, либо если арендатор должен был обнаружить их при осмотре или проверке работоспособности предмета аренды при заключении договора или при передаче имущества (п. 2 ст. 612 ГК РФ).

Если исключение ответственности арендодателя за недостатки имущества, ставшие известными арендатору тем или иным способом к моменту заключения договора естественно, то безусловное освобождение от ответственности за недостатки, которые не были оговорены при заключении договора, но которые были выявлены арендатором в момент передачи имущества, представляется несколько странным. Это правило было бы справедливым, если бы договор аренды являлся реальным или как минимум передача имущества всегда осуществлялась бы непосредственно сразу после заключения договора, так что и осмотр и проверка имущества производились бы сразу по его заключении. Однако договор аренды является консенсуальным, передача имущества может происходить много позже его заключения, более того, предмета аренды вообще может не существовать на момент заключения договора. В этой ситуации лишение арендатора возможности ссылаться на явные недостатки передаваемого ему предмета аренды выглядело бы как минимум странно. Как представляется, арендатор может отказаться от принятия некачественного предмета аренды в том числе и с явными недостатками, не оговоренными и не известными ему до момента передачи, и предъявить все те требования, которые предусмотрены законом или договором на случай передачи имущества в ненадлежащим состоянии. Положения же п. 2 ст. 612 ГК РФ в этой части следует понимать, как необходимость указать на явные недостатки сразу при приемке имущества и лишение арендатора права ссылаться на такие недостатки, если он о них не заявил сразу в момент передачи.

Если недостатки предмета аренды были скрытыми, либо явными, но арендатор немедленно заявил о них при приемке имущества, то, прежде всего, арендодатель вправе, не дожидаясь получения претензий арендатора, немедленно заменить предмет аренды на соответствующий условиям договора. Если он не воспользовался этим правом, которое далеко не всегда физически реализуемо, арендатор вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения арендной платы, либо компенсации собственных расходов на устранение недостатков. Предварительно уведомив арендодателя, арендатор вправе удержать понесенные им расходы на устранение недостатков из сумм арендной платы. Кроме того, арендатор вправе потребовать расторжения договора аренды.

Помимо требований к качеству предмета аренды, арендодатель обязан обеспечить отсутствие прав третьих лиц на него либо предупредить арендатора о наличии таких прав. Неисполнение этой обязанности дает арендатору право потребовать уменьшения арендной платы либо расторжения договора и возмещения убытков. В то же время такие права — залог например — зачастую никак не мешают арендатору пользоваться имуществом. В этих условиях расторжение им договора по причине неуведомления арендодателя о наличии такого права третьего лица на имущество должно быть расценено как злоупотребление правом и в удовлетворении требования должно быть отказано.

Обязанность арендатора принять имущество в аренду. Следует отметить, что законодательством никак не урегулирована обязанность арендатора принять имущество в аренду. Арендодатель, очевидно, не вправе принудительно передать имущество арендатору. Здесь общее правило о возможности принудительного исполнения в натуре явно вступает в противоречие с самой природой обязательства: нельзя навязать другому лицу имущество. Не предусмотрено и никаких правил фиктивного вручения предмета аренды — подобно тем, что существуют для односторонней передачи заказчику предмета подряда либо односторонней передачи участнику долевого строительства предмета такого строительства.

В связи с этим при уклонении арендатора от получения имущества следует применять общие правила о просрочке кредитора, установленные ст. 406 ГК РФ. Также очевидно, что арендодатель вправе требовать от арендатора возмещения причиненных ему убытков, которые в этом случае будут заключаться в упущенной выгоде, определяемой, с одной стороны, исходя из суммы арендной платы, которую арендодатель должен был бы получить от арендатора, с вычетом, с другой стороны, тех расходов, которые арендатор не несет в связи с непередачей имущества арендатору. Может здесь быть и реальный ущерб, заключающийся, например, в плате за хранение подлежавшего передаче арендатору имущества.

В то же время просрочка кредитора сама по себе не дает права на расторжение договора. Ст. 619 ГК РФ, регламентирующая случаи и порядок расторжения договора аренды арендодателем, также не предусматривает такого основания для расторжения. Оставлять арендодателя связанным договором аренды в течение неопределенного времени совершенно неоправданно. После некоторого ожидания логично было бы расторгать договор в связи с его существенным нарушением по правилам пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ; в связи с тем, что ст. 619 ГК требует, чтобы иные — не указанные в ней — основания для расторжения договора были предусмотрены договором, целесообразно оговаривать в договоре право арендодателя прекратить отношения с арендатором в описываемой ситуации. Более того, поскольку длительные взаимоотношения сторон здесь фактически еще не начались, целесообразно предусматривать договором для этого случая не расторжение договора в судебном порядке, а внесудебный отказ от него, также имеет смысл предусмотреть и отказ от требования о предварительном предупреждении арендодателем арендатора о необходимости устранить это нарушение.

Документальное оформление передачи имущества в аренду. Передача имущества в аренду как правило оформляется соответствующим актом приема-передачи имущества, подписываемым сторонами. В тех случаях, когда передача производится непосредственно при заключении договора, отметка о передаче часто делается в самом договоре.

Дискуссионным является вопрос о том, можно ли считать сделками действия по передаче имущества, в том числе — по передаче в аренду. Не вдаваясь здесь в дискуссию о правовой природе исполнения обязательств и в частности — исполнения в форме передачи вещей — заметим, что в случае признания такой передачи сделкой она может совершаться в устной форме в силу п. 3 ст. 159 ГК РФ. Исходя из этого, акт приема-передачи не является обязательным.

Однако составление такого акта целесообразно как для арендодателя, так и для арендатора. С точки зрения первого наличие акта подтверждает исполнение им своих обязательств по договору, а также нахождение имущества у арендатора, а значит — и указывает на того, у кого ему следует искать свое имущество. Также отсутствие каких бы то ни было отметок о некачественности переданного имущества в акте защищает арендодателя от претензий арендатора в части явных недостатков предмета аренды.

В свою очередь арендатор, наоборот, при составлении акта получает возможность зафиксировать выявленные при передаче недостатки имущества. При этом такая фиксация не возлагает на него обязанности отремонтировать предмет аренды (п. 21 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года), а, наоборот, дает ему право предъявлять претензии, связанные с некачественностью переданного имущества, а также исключает вероятность истребования у него имущества по завершении срока пользования в состоянии, лучшем, чем оно было на момент передачи. Акт приема-передачи имущества в аренду выступает также подтверждением правомерности владения имуществом арендатором.

Помимо фиксации факта передачи имущества и его качества, актом приема-передачи можно также восполнить недостаточную определенность предмета аренды в договоре, особенно если договор был заключен в отношении так называемого «будущего имущества», отразить результаты испытаний арендуемой вещи, если они были согласованы договором, установить срок на устранение выявленных недостатков и многое другое — отсутствие нормативно установленных типовых форм актов позволяет сторонам проявить здесь свою свободу. В то же время, даже если составление акта было предусмотрено договором, он не является единственным подтверждением передачи имущества, а его отсутствие не является безусловным доказательством непередачи: стороны могут доказывать факт передачи или отсутствия таковой, а равно и наличие тех или иных недостатков или иные обстоятельства, выявленные при передаче, и при отсутствии акта, используя любые доступные им средства доказывания.

1.5.2. Порядок пользования имуществом

Основной целью арендатора при заключении договора аренды является пользование им. Способ пользования имущества определяется его назначением — тем, которое стороны предусмотрели в договоре, либо — если никаких особых договоренностей на этот счет не было (а в подавляющем большинстве заключаемых в действительности договоров аренды никакие особые условия пользования имуществом не указываются) — его обычным назначением и использованием.

Величайшее разнообразие вещей предопределяет и почти бесконечное разнообразие способов пользования ими, более того, одно и то же имущество зачастую может использоваться одновременно несколькими лицами, но в разных отношениях. Например, один арендатор использует небольшое временное строение для размещения на нем рекламы, другой в то же самое время хранит в нем свои вещи, а третий, например, располагает на крыше этого строения оборудование для радиосвязи. В случае такого разделения пользования в каждом из договоров должен быть указан способ, которым соответствующий арендатор будет пользоваться имуществом, в отсутствие таких указаний предполагается, что договор заключен для использования имущества арендатором во всех обычных для него отношениях, что исключает возможность пользования имуществом иными лицами, в том числе и самим арендодателем.

Как бы ни осуществлялось пользование, предполагается, что сам предмет аренды при этом не должен уничтожаться или иным образом утрачивать свои свойства. Допускается только лишь его обычный износ. В том случае, если в ходе пользования имуществом оно полностью потребляется, сторонам следует использовать иные договорные конструкции — предполагающие, в том числе переход права собственности, либо возмездное оказание услуг. В то же время с полным потреблением нельзя смешивать полную амортизацию имущества: несмотря на то, что генетически оба этих понятия теснейшим образом связаны между собой и в идеальных условиях предполагается, что эти моменты должны совпадать, в реальности они, наоборот, как правило не совпадают. Амортизация, т. е. уменьшение стоимости имущества в ходе его использования до нуля, рассчитывается на основании срока службы (реже — срока годности) имущества и по его истечении предполагается, что в целях бухгалтерского учета стоимость такого имущества равняется нулю. Логично, что, если срок службы истек, то и вещь больше не должна использоваться, однако — даже если не учитывать того обстоятельства, что имущество может передаваться в аренду и для использования необычным для такого имущества способом — широко распространено использование вещей и за пределами срока их службы. Такое использование может быть правомерным, если арендатор при заключении договора понимал, в отношении какого имущества заключается договор, и сознательно получил в аренду такую вещь.

В ходе пользования имуществом арендатор не вправе портить имущество, повреждать его, причинять иной ущерб. Порча имущества может быть достаточно очевидна, но может заключаться и в повышенном, по сравнению с нормальным, износе вещи. В последнем случае для определения того, надлежащим ли образом арендатор исполняет свои обязательства, необходимо будет устанавливать, в чем заключается причина повышенного износа: действительно ли здесь имело место ненадлежащее пользование или же сам предмет аренды имел неоговоренные недостатки. В зависимости от выявленной причины будет решаться вопрос об ответственности, соответственно, арендатора или арендодателя.

Как использование имущества арендатором способом, не предусмотренным договором, так и прямая порча предмета аренды могут являться основанием для досрочного расторжения договора, если нарушение было существенным. Во избежание споров относительно существенности нарушений рекомендуется в ходе договорной работы заранее оговаривать наиболее характерные именно для того рода вещей, которые передаются в аренду, способы ненадлежащего использования, которые безусловно будут рассматриваться сторонами как существенное нарушение условий пользования имуществом.

В ходе пользования имуществом арендатор несет все текущие расходы, необходимые для такого пользования: заправляет транспортные средства топливом, оплачивает коммунальные услуги, потребляемые в ходе использования помещения, обеспечивает животным питание и уход и т. д.

Право на плоды и доходы от имущества. Пользование имуществом включает в себя как непосредственное использование вещи, так и извлечение ее плодов. Принято выделять естественные и гражданские плоды, однако извлечение последних не принято включать в содержание правомочия пользования, поскольку оно представляет собой получение имущественного предоставления на основании гражданско-правовых отношений с другими лицами. В частности, извлечение гражданских плодов можно считать получение арендодателем платы за пользование имуществом от арендатора. В силу этого извлечение гражданских плодов не включается в право пользования имуществом арендатора, но представляет собой реализацию правомочия распоряжения им.

В свою очередь извлечение естественных плодов является распространенным способом использования имущества и зачастую именно для этого арендатор вступает в договор. Возможность извлечения плодов вещи арендатором предопределяется тем, согласовано ли такое извлечение в договоре, а если такого согласования нет — то является ли получение плодов нормальным способом использования предмета аренды. Так, получение молока является нормальным способом пользования дойной коровой, но если предметом аренды выступит лошадь, то, несмотря на то, что она также является млекопитающим и также дает молоко, извлечение таких плодов уже вряд ли будет считаться обычным способом использования имущества (во всяком случае, в средней полосе России — за пределами регионов, где лошадиное молоко является составной частью национальной кулинарной традиции), а значит — если именно для этих целей заключается договор — потребует особого указания о том в тексте договора.

Одна и та же вещь может давать различные виды плодов, для определения того, на какие из них вправе рассчитывать арендатор, опять же, следует учитывать обычное назначение такой вещи и сделанные в договоре указания. Так, известный «казус кота Матроскина», связанный с разрешением вопроса о том, принадлежит ли рожденный арендованной коровой теленок арендатору или должен быть возвращен собственнику, в представлениях современного законодательства должен был бы разрешаться в пользу арендодателя: целью аренды коровы было получение арендатором определенного вида плодов — молока, извлечение других плодов договором предусмотрено не было, равно как не может быть отнесено и к обычному способу использования такого имущества268.

В том случае, если арендатор вправе извлекать плоды арендованного имущества, они поступают в собственность арендатора с момента их отделения от предмета аренды и могут в дальнейшем быть использованы им по своему усмотрению. Такое приобретение является первоначальным приобретением права собственности; в том случае, если договором предусмотрено внесение арендной плату путем передачи арендодателю части полученных плодов от вещи их передачу следует рассматривать как перенос права собственности от арендатора на арендодателя.

Субаренда. Как было отмечено выше, к пользованию имуществом не должно относиться получение гражданских плодов от него, в частности, получение арендной платы. Эти действия являются распоряжением имуществом. В то же время возможность арендатора извлекать гражданские плоды из арендуемого имущества путем передачи его в аренду другому лицу (субаренда) зафиксирована в ГК РФ именно в статье о пользовании арендованным имуществом (п. 2 ст. 615 ГК РФ). Такое решение, очевидно, принято законодателем из соображений удобства формулирования законодательного текста и не должно рассматриваться как определение природы складывающихся отношений.

Субаренда допускается по общему правилу с согласия арендодателя, однако может быть запрещена законом или иным правовым актом. Такие запреты установлены как в самом ГК РФ (при прокате — п. 2 ст. 631), так и другими законами, например: ст. 35 Федерального закона от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» запрещает резидентам особых экономических зон сдавать в субаренду земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а п. 2 ст. 11 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» устанавливает аналогичный запрет для концессионеров. С другой стороны, в некоторых случаях закон допускает субаренду без согласия собственника, так, самим ГК РФ это предусмотрено для договоров аренды транспортных средств (п. 1 ст. 638 и п. 1 ст. 647 для договоров аренды транспортного средства с экипажем и без экипажа соответственно), аренды предприятия (ст. 660); не требует согласия собственника субаренда земельных участков (п. 6 ст. 22 ЗК РФ), более того, если земельный участок находится в государственной или муниципальной собственности и предоставлен в аренду на срок более пяти лет, условие о согласовании субаренды с собственником не может даже быть включено в договор (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

Однако в большинстве случаев для передачи имущества в суб­аренду требуется согласие собственника имущества. Такое согласие является односторонней сделкой и к нему применяются все правила, предусмотренные ст. 157¹ и 173¹ ГК РФ. Требование получения согласия на передачу имущества в субаренду является диспозитивным и может быть исключено договором269 — безусловно или под определенными условиями или в определенных пределах (например, может быть оговорен круг возможных субарендаторов или цели передачи им имущества в субаренду). Также договором может быть предусмотрено внесение арендатором платы за право передать имущество в субаренду, при этом само по себе условие о такой плате в договоре не заменяет согласия арендодателя.

Отношения между субарендатором и арендатором строятся аналогично отношениям между арендатором и арендодателем, нормы об аренде применяются соответственно и к субаренде. Права субарендатора на владение и пользование имуществом производны от прав арендатора, а потому договор субаренды может быть заключен на срок, не превышающий срока договора аренды, а если он заключен на больший срок, то считается, что срок субаренды совпадает со сроком аренды. Способ использования имущества субарендатором также должен быть таким же, какой был доступен арендатору.

По общему правилу передача имущества в субаренду не порождает никаких взаимоотношений между арендодателем и субарендатором непосредственно. При передаче имущества в субаренду первоначальный арендатор остается полностью ответственным за исполнение договора перед арендодателем и отвечает за действия субарендатора как за свои собственные; ненадлежащее пользование имуществом со сторону субарендатора может повлечь расторжение основного договора аренды. В то же время не исключается возможность заключения соглашения между арендодателем и субарендатором, предусматривающего установление прямых взаимоотношений между ними — как связанных с возможной ответственностью субарендатора, так и предоставляющего ему определенные права в отношении непосредственно арендодателя. Одно из таких прав прямо предусмотрено законом: в случае досрочного прекращения основного договора аренды по причинам, не связанным с действиями субарендатора, например, в том случае, если арендатор по основному договору нарушает свои обязанности по внесению арендной платы, субарендатор вправе занять место арендатора и потребовать заключения с ним договора аренды на прежних условиях на оставшийся срок; договор субаренды при этом прекращается (ст. 618 ГК РФ).

Закон не ограничивает количество договоров субаренды, в связи с чем при наличии одного договора аренды возможна множественность договоров субаренды. Эта множественность может распространяться «по горизонтали», охватывая в различных договорах субаренды различные аспекты пользования имуществом, а может простираться «вглубь» путем передачи субарендатором имущества в последующую субаренду и так далее. В последнем случае следует исходить из того, что согласие на последующие договоры аренды должен давать арендодатель по предыдущему договору в цепочке субаренд.

1.6. Изменение и прекращение договора аренды

Аренда представляет собой длящееся во времени отношение, предполагающее последующий возврат имущества обратно от арендатора арендодателю. Это обстоятельство требует разработки целого комплекса норм, регламентирующих как возможности для изменения арендных отношений, так и порядок прекращения этих отношений.

1.6.1. Прекращение аренды в связи с истечением срока, прекращение бессрочного договора аренды

Обычным основанием для прекращения аренды является истечение ее срока. В этом случае отношения прекращаются без совершения каких бы то ни было иных юридических фактов: срок является достаточно определенным и заменяет напоминания.

Несколько сложнее обстоит дело при прекращении бессрочной аренды. Напомним, такая аренда может быть прекращена по заявлению любой из сторон, сделанному за один месяц, если арендуется движимое имущество, или за три месяца — при аренде недвижимости. Стороны могут согласовать иные сроки предупреждения в договоре, не могут только вовсе исключить такое право.

Теоретически можно представить себе и установление платы за отказ от договора в бессрочном договоре аренды, например, предусмотрев, что при условии внесения платы отказаться от договора можно без соблюдения сроков предупреждения о прекращении аренды. Однако абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»270 именно на примере отказа от бессрочной аренды указал на ничтожность таких условий, оговаривающих реализацию предусмотренного законом права на отказ выплатой каких бы то ни было сумм.

Заявление стороны о прекращении аренды вступает в силу с момента его получения другой стороной, в том числе в случаях фиктивного получения, предусмотренных абз. 2 ст. 165¹ ГК РФ. Со дня получения такого сообщения начинает отсчитываться срок на прекращение отношений, до истечения этого срока арендодатель не может потребовать возврата предмета аренды, а арендатор обязан по-прежнему уплачивать арендную плату.

Более раннее прекращение отношений возможно по соглашению сторон — в случае расторжения договора по такому соглашению сроки и порядок прекращения арендных отношений определяются сторонами самостоятельно.

1.6.2. Продолжение арендных отношений после истечения срока аренды

Если по истечении срока действия договора аренды арендатор продолжает пользоваться имуществом, а арендодатель не возражает против этого, считается, что договор аренды возобновлен на тех же условиях как бессрочный (п. 2 ст. 621 ГК РФ). Это правило не применяется, если законом установлены максимальные сроки договора аренды, либо если применение этой нормы прямо исключено законом (например, такое исключение действует при аренде транспортных средств) или соглашением сторон.

В договорной практике зачастую это правило видоизменяется и предусматривается, что действие договора, срок аренды по которому истек, возобновляется не на неопределенное время, а на определенный срок, как правило — на тот же, на который был заключен договор первоначально. В этом случае принято считать, что по истечении и этого срока договор вновь продлевается на такой же срок, однако здесь необходимо быть очень осторожным в формулировании соответствующих условий договора, поскольку возможно и установление правила только об однократном возобновлении.

Помимо такого «молчаливого» продления срока аренды п. 1 ст. 621 ГК РФ с учетом, видимо, представления о том, что за время аренды арендатор успевает некоторым образом «сродниться» с имуществом, предоставляет ему преимущественное перед третьими лицами право на заключение договора на новый срок. Для реализации этого права арендатор должен, во-первых, надлежащим образом выполнять свои обязательства по договору, а во-вторых, в разумный срок до истечения срока аренды (или в срок, установленный договором) письменно уведомить арендодателя о своем желании заключить договор на новый срок.

Заключаемый в соответствии с п. 1 ст. 621 ГК РФ на новый срок договор является новым договором аренды, его условия формулируются заново, в частности, арендодатель никоим образом не связан ранее установленной арендной платой и может установить ее в любом размере.

Крайне любопытным является механизм защиты преимущественного права арендатора на заключение договора на новый срок. Если в течение одного года после прекращения договора аренды арендодатель, отказавший арендатору в заключении договора на новый срок, передаст имущество в аренду третьему лицу, арендатор вправе потребовать перевода на себя в судебном порядке прав и обязанностей по договору аренды, заключенному с таким третьим лицом. Как и во всяком переводе прав и обязанностей истец здесь занимает место такого третьего лица и принимает все условия нового договора, которые могут принципиально отличаться от условий ранее действовавшего между ними договора.

Установленный годичный срок является пресекательным сроком, по истечении которого преимущественное право прежнего арендатора прекращается, и собственник, ранее отказавший ему в заключении договора на новый срок, получает возможность свободно передавать свое имущество любым лицам.

1.6.3. Досрочное расторжение договора аренды

Досрочное расторжение договора в отсутствие нарушений. О досрочном расторжении договора можно говорить как в случае с договорами, заключенными на определенный срок, так и с заключенными на неопределенный срок. В последнем случае досрочное прекращение отношений имеет место, если стороны не соблюдают установленный законом или договором срок предупреждения контрагента о расторжении договора и прекращают его действие до истечения этого срока.

Стороны могут в любое время расторгнуть договор своим взаимным соглашением. Это наименее конфликтный способ прекращения арендных отношений. Сроки возврата имущества и завершения расчетов между сторонами оговариваются в соглашении о расторжении. Если они не оговорены, то возврат имущества производится в разумный срок после заключения такого соглашения.

В том случае, если договор аренды заключен на определенный срок, договором для одной или же для обеих сторон также может быть предусмотрено право отказаться от договора в одностороннем порядке без нарушения с другой стороны. Такой отказ может быть безусловным, либо может быть обусловлен наступлением определенных обстоятельств, в том числе выплатой отказывающейся стороной платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Отказ, сделанный в отсутствие такого предусмотренного договором условия, не влечет правовых последствий (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»). Односторонний отказ от договора аренды в данном случае — так же, как и при отказе от бессрочной аренды — вступает в силу с момента его получения контрагентом.

Досрочное расторжение договора в связи с его нарушением. Гражданский кодекс кодифицировал основания для расторжения договора аренды арендодателем и арендатором в двух отдельных статьях. Все эти основания так или иначе связаны с нарушением договора другой стороной.

Итак, арендатор вправе потребовать расторжения договора (ст. 620 ГК РФ), если:

«1) арендодатель не предоставляет имущество в пользование арендатору либо создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или назначением имущества;

2) переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора;

3) арендодатель не производит являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки;

4) имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, окажется в состоянии, не пригодном для использования».

Из всех перечисленных оснований лишь второе и последнее может быть связано не только с нарушением договора, дающим право на привлечение арендодателя к ответственности, но и с обстоятельствами, находящимися вне его контроля.

Ранее уже было отмечено, что для первого из перечисленных случаев целесообразнее предусматривать в договоре право на односторонний отказ арендатора от договора по прошествии определенного времени — с тем, чтобы не заставлять его обращаться к длительной судебной процедуре на том этапе отношений, когда длительные и устойчивые связи между сторонами по поводу имущества еще не сложились.

В свою очередь арендодатель вправе потребовать расторжения договора, если арендатор (ст. 619 ГК РФ):

«1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;

2) существенно ухудшает имущество;

3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;

4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора».

Договор аренды может быть расторгнут также и по иным основаниям — общим для всех договоров, например — в связи с существенным изменением обстоятельств. И для арендатора, и для арендодателя соглашением сторон могут быть предусмотрены и иные основания для расторжения договора, в том числе и не связанные с нарушением его другой стороной. Однако на эти случаи лучше включать в договор правила не о расторжении договора, а об одностороннем отказе от него, производимом во внесудебном порядке.

Расторжение же договора производится судом по преобразовательному иску стороны договора. Для арендодателя предусмотрена также обязанность предварительно направить арендатору письменное предупреждение о необходимости устранения недостатков. Более того, даже после направления такого предупреждения, прежде, чем обращаться в суд, арендодатель должен направить арендатору в соответствии с п. 2 ст. 452 ГК РФ требование о расторжении договора и только при неудовлетворении такого требования может предъявлять иск (п. 29 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 г.). Таким образом, арендодатель должен предварительно направить арендатору два предупреждения, прежде чем он сможет обратиться в суд.

Такое очевидное стремление законодателя и судебной практики сохранить аренду, даже в ущерб арендодателю, страдающего от неисправности арендатора, ранее поддерживалось также тем, что прежняя судебная практика исходила из необходимости отказа арендодателю в иске о расторжении договора, если арендатор до момента вынесения судебного решения устранял нарушение (п. 8 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»271). Впоследствии этот очевидный перекос в пользу арендатора был устранен: п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г. (в ред. Постановления № 13 от 25 января 2013 г.) указывает, что договор может быть расторгнут и после устранения нарушения, если иск был предъявлен в разумный срок.

При расторжении договора в судебном порядке моментом его расторжения является момент вступления в законную силу соответствующего решения суда.

1.6.4. Последствия прекращения аренды

Само по себе прекращение аренды — будь то истечение ее срока, расторжение договора по соглашению сторон, по решению суда или же односторонний отказ от него — не прекращают немедленно отношений сторон, поскольку необходим еще и фактический возврат предмета аренды арендодателю. Далее рассмотрим правовые отношения сторон на этом этапе.

Правовые последствия пользования имуществом арендатором после возникновения обязанности возвратить его. После прекращения действия договора предмет аренды вполне может оставаться во владении арендатора, более того, он может продолжать пользоваться им. При этом, несмотря на прекращение договора, арендатор остается законным владельцем для третьих лиц и лишь перед арендодателем несет обязанность по возврату имущества.

За все то время, в течение которого арендатор продолжает владеть предметом аренды, он обязан уплатить арендную плату по ставкам, предусмотренным договором. Кроме того, арендодатель вправе потребовать возмещения убытков, а также взыскания неустойки, если она предусмотрена договором. При этом по умолчанию неустойка считается штрафной, а сумма убытков взыскивается в полном объеме сверх неустойки (абз. 3 ст. 622 ГК РФ).

Арендатор должен вернуть имущество в том же состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа. В целях фиксации факта возврата и состояния возвращаемого имущества целесообразно составлять акт приема-передачи (возврата) предмета аренды, составляемый по тем же правилам, что и акт приема-передачи при первичном предоставлении его арендатору.

1.6.5. Выкуп имущества арендатором

Особым случаем прекращения арендных отношений является выкуп предмета аренды арендатором. В случае выкупа происходит переход к арендатору прав арендодателя и арендное обязательство прекращается совпадением должника и кредитора.

Некоторые виды аренды в значительном числе случаев предполагают последующий выкуп имущества — так, это является не определяющей, но весьма распространенной чертой лизинга.

В других случаях выкуп предмета аренды предусмотрен законодательством как один из способов приватизации имущества. Так, Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусматривает весьма льготный порядок выкупа арендаторами-субъектами малого и среднего предпринимательства арендуемых ими публичных зданий и помещений. Земельный кодекс РФ предусматривает исключительно право собственников задний на приобретение в собственность публичных земельных участков, на которых расположены такие здания; до такого приобретения эти земельные участки находятся, как правило, в аренде у собственников зданий.

Выкупная цена предмета аренды определяется в договоре и может быть свободно формируемой, либо устанавливаться в императивном порядке, установленном законом. Второй случай имеет место, как правило, при выкупе публичного имущества.

При выкупе предмета аренды возникает также вопрос, с какого момента арендатор более не должен уплачивать арендные платежи. С учетом сказанного выше о механизме прекращения арендных отношений через совпадение должника и кредитора в одном лице следовало бы считать, что таким моментом является момент перехода права собственности на имущество от арендодателя к арендатору. Однако Постановление Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г. (п. 5–8) предложило иное решение: обязательство по внесению арендной платы прекращается по общему правилу с момента заключения сторонами соглашения о выкупе (договора купли-продажи). Пленум исходил из того, что, заключив такое соглашение, стороны уже связали себя обязательствами, и учли все взаимные расчеты между собой в составе покупной цены имущества, что позволяет говорить о том, что они достигли соглашения о прекращении аренды. Кроме того, в том случае, когда предметом аренды и покупки выступает движимое имущество, оно, уже находясь во владении арендатора-покупателя, поступает в его собственность по общему правилу непосредственно в момент заключения соглашения, так что в этой части момент прекращения арендных обязательств определяется одинаково, как тогда, когда мы будем связывать его с совпадением должника и кредитора, так и тогда, когда оно будет связано с заключением соглашения.

Исключение было сделано Постановлением только для случаев выкупа арендуемых земельных участков: плата за них, исходя из принципа платности землепользования, должна вноситься до момента регистрации перехода права собственности на земельный участок за арендатором. К настоящему времени принцип платности землепользования уже исключен из земельного законодательства, однако Постановление сохраняет свою силу.

1.6.6. Перемена лиц в договоре аренды

Во время действия договора аренды может произойти и изменение персонального состава участвующих в отношении сторон. В данном случае мы не будем рассматривать универсальное правопреемство, поскольку при нем происходит полное принятие всех правовых отношений правопредшественника правопреемником и сосредоточимся на случаях сингулярного правопреемства.

Смена собственника арендуемого имущества. Собственник имущества, переданного в аренду, сохраняет право распоряжения им и может передать право собственности любому лицу по своему усмотрению. При этом характерной особенностью вещной конструкции аренды является так называемое «право следования» — в данном случае — сохранение аренды при смене собственника (п. 1 ст. 617 ГК РФ). Право следования является одним из самых ярких показателей того, что именно такая конструкция аренды принята действующим российским законодательством, поскольку оно невозможно при сугубо обязательственной конструкции имущественного найма, поскольку обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем, а новый собственник как раз и является таким лицом.

Новый собственник вступает в договор аренды в качестве арендодателя, для которого обязательны все ранее принятые на себя прежним арендодателем обязательства переда арендатором. Такая замена арендодателя не требует какого бы то ни было документального оформления, в том числе изменения договора, и происходит автоматически при смене собственника имущества. Арендатор обязан производить арендные платежи в пользу нового арендодателя с момента, когда он узнал или должен был узнать о смене собственника. Ранее произведенные платежи в пользу прежнего арендодателя, даже внесенные авансом, возврату не подлежат.

Перенаем, иные случаи перемены арендатора. В свою очередь, и арендатор может распорядиться своими арендными правами путем передачи их иному лицу. Передача прав и обязанностей по договору аренды иному лицу на основании договора именуется перенаймом. Аналогичные последствия влечет внесение прав пользования имуществом, возникших на основании договора аренды, в качестве взноса в уставный капитал юридического лица.

Перенаем по общему правилу совершается с согласия арендодателя. Правила, регламентирующие такое согласие, практически полностью повторяют правила, установленные для субаренды: так же, как и субаренда, перенаем может быть вовсе запрещен, с другой стороны, закон может предусмотреть возможность перенайма без согласия арендодателя, как, например, это сделано для аренды земельных участков. Требование согласия при перенайме может быть исключено и самим договором аренды, либо оговорено определенными условиями.

При перенайме на нового арендатора переходят все права и обязанности по договору аренды, в том числе и обязанность по уплате ранее накопившейся задолженности по внесению арендной платы, а прежний арендатор освобождается от исполнения этих обязательств. С учетом этого, давая согласие на перенаем, арендодатель нередко оговаривает его либо предварительным погашением накопленной задолженностью, либо как минимум сохранением обязанности прежнего арендатора погасить ее. В то же время, если перенаем в силу закона не требует согласия арендодателя, прежний и новый арендатор несут солидарную ответственность по обязательствам, возникшим до перенайма272.

Права и обязанности из договора аренды могут также выступать предметом залога. При этом также требуется согласие арендодателя на их передачу в залог. В некоторых случаях такой залог прямо предусматривается законодательством: так, при долевом строительстве одним из способов обеспечения обязательств застройщика перед дольщиками выступает залог прав на земельный участок, на котором осуществляется строительство, а коль скоро таким правом зачастую является право аренды земельного участка, оно оказывается предметом залога.

1.6.7. Изменение размера арендной платы

Характерная для аренды длительность отношений предопределяет необходимость время от времени изменять арендную плату. Гражданский кодекс существенно ограничивает свободу договора в этой части, оговаривая в п. 3 ст. 614 ГК РФ, что такое изменение может происходить не чаще одного раза в год. Судебной практикой это ограничение существенно скорректировано: как указано в п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г.273, названная норма является диспозитивной и допускает возможность согласовать в договоре аренды иную, в том числе и более частую, периодичность изменения размера арендной платы по соглашению сторон. Таким образом, годичное ограничение оказалось распространенным только на те случаи, когда стороны договора аренды предусмотрели в договоре право арендодателя на одностороннее изменение арендной платы — это право не может реализовываться им чаще одного раза в год.

Закон не устанавливает пределов одностороннего изменения арендной платы в случае, если такое изменение предусмотрено договором, однако это не означает, что арендодатель может раз в год произвольно менять ее размер. В случае спора действия арендодателя по повышению размера арендной платы будут оцениваться с точки зрения его добросовестности и разумности, при этом будут учитываться объективные основания для изменения этого размера: уровень инфляции, изменение расходов на содержание имущества и т. п. Если при увеличении размера арендной платы будет установлено злоупотребление правом, требования о ее внесении в повышенном размере будут оставлены без удовлетворения. В связи с этим при составлении договора целесообразно сразу предусматривать основания для одностороннего изменения арендной платы и пределы такого изменения, например, установив максимальный процент изменения по сравнению с предыдущим годом, или привязав изменение процентной ставки к индексу инфляции, курсу той или иной валюты и т. п.

1.6.8. Уплата арендной платы и иных платежей по договору аренды

Внесение арендной платы является наименее специфической частью исполнения арендных обязательств, как, впрочем и подавляющего большинства других обязательств. Действительно, за что бы ни производился платеж — будь то арендная плата, оплата покупаемого товара, плата за выполненные работы или услуги, выдача или возврат займа, даже исполнение налоговых обязательств или обязательств по выплате заработной платы — механизм осуществления платежей практически не отличается.

Особенности проявляются в том, как определяется размер арендной платы, из каких составных частей он состоит и в какие сроки они подлежат внесению, однако эти вопросы по большей части были рассмотрены выше — при разборе условия договора об арендной плате.

По общему правилу арендная плата вносится не ранее начала пользования имуществом, если арендодатель просрочил исполнение своей обязанности по передаче имущества, арендатор вправе задержать внесение арендной платы (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года). Арендатор также может приостановить внесение арендной платы, если по не зависящим от него причинам он не может пользоваться имуществом. В то же время неиспользование имущества по собственному желанию арендатора не является основанием для освобождения его от внесения платежей (п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года).

В свою очередь, несвоевременное внесение арендной платы дает арендодателю право потребовать начисления на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, если договором не предусмотрено начисление неустойки за такое нарушение, а если предусмотрено — то взыскания согласованной договорной неустойки.

Кроме того, невнесение арендной платы за два периода подряд дает арендодателю основание для досрочного расторжения договора аренды. Соглашением сторон это правило может быть изменено как в сторону увеличения необходимого для расторжения периода просрочки, так и в сторону его сокращения.

Наконец, ГК РФ дает арендодателю в случае существенной просрочки внесения арендной платы еще одно средство защиты, используемое на практике, однако, чрезвычайно редко: арендодатель может потребовать досрочного внесения арендной платы за следующий период, но не более чем за два срока подряд. Редкость использования этого средства защиты связана, вероятно, во-первых с тем, что за то время, пока идет суд, эти два срока (а обычным является месячный срок, значит речь идет о двух месяцах) уже давно истекут, а во-вторых, с тем, что это средство защиты вступает в непримиримое противоречие с общим правилом о недопустимости взыскания авансов, требуя досрочного внесения арендной платы арендодатель требует взыскать плату за пользование имуществом, которое еще не осуществлено, т. е. авансом.

По общему правилу выплата арендной платы не обусловлена предоставлением каких бы то ни было счетов или требований и должна производиться в определенные договором или — если таковые в договоре не указаны — в разумные сроки. Однако иногда, например, в том случае, когда арендная плата состоит из постоянной и переменной части, из которых последняя определяется на основании предоставляемых арендодателем данных о потреблении коммунальных и т. п. ресурсов, отсутствие таких данных не позволяет арендатору произвести расчеты. В этом случае он не несет ответственности в связи с просрочкой кредитора.

1.7. Защита прав сторон в договоре об аренде

1.7.1. Защита прав арендодателя

Полагаем, что в настоящее время можно говорить о трех самостоятельных формах гражданско-правовой ответственности: взыскание неустойки, возмещение убытков, взимание (уплата) процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства.

Наряду с институтом ответственности законодательству и практике известен институт защиты субъективных прав и обеспечения исполнения юридических обязанностей (меры защиты)274. В литературе отмечается, что меры защиты и меры ответственности обладают как общими чертами, так и специ­фическими. К общим чертам относятся: а) данные меры являются санкциями, мерами государственного принуждения; б) они реализуются в рамках охранительных правоотношений; в) все они носят правосстановительный характер и обеспечивают соблюдение гражданских прав, а также применяются при наличии противоправности275. Поэтому рассмотрим некоторые меры защиты прав сторон.

В случае неисполнения арендатором его обязанности по возврату имущества арендодатель вправе в судебном порядке потребовать такого возврата. Требование о возврате имущества может быть объединено с требованием о расторжении договора в случае его расторжения в судебном порядке. При удовлетворении такого иска суд одновременно выносит решение о расторжении договора и об истребовании предмета аренды у арендатора и передаче его арендодателю.

Такое требование о передаче является обязательственно-правовым и в случае неправомерной передачи имущества арендатором третьему лицу не может быть удовлетворено. Арендодатель вынужден будет истребовать имущество у третьего лица вещно-правовыми средствами, а к арендатору сможет предъявить только лишь требование о возмещении убытков.

В то же время арендодателю для защиты его прав предоставляются ряд средств оперативной защиты. Так, арендодатель может предусмотреть в договоре свое право в случае неисполнения обязательств ограничить доступ арендатора к имуществу. Более того, п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года276 наделил арендодателя правом удерживать имущество арендатора, находящееся в арендовавшемся помещении, в обеспечение своих требований, связанных в том числе с внесением арендной платы. В данном случае имеет место чрезвычайно расширительное толкование судом правил об удержании: по общему правилу удержание возможно, если кредитор до начала удержания правомерно владел предметом удержания, здесь же арендодатель не получал во владение имущество арендатора, наоборот — это арендатор владел имуществом арендодателя и разместил в нем свое имущество. В некоторых странах (например, во Франции) право арендодателя удерживать имущество арендатора прямо предусмотрено законом, у нас же оно было введено путем расширительного судебного толкования.

1.7.2. Меры защиты интересов сторон, связанных с состоянием имущества

Помимо того, что в ходе пользования имущества оно должно изнашиваться нормальным для такого имущества и способа пользования им образом, законом предусмотрен ряд дополнительных правил, касающихся обеспечения исправности предмета аренды, последствий его повреждения или утраты, восстановления и поддержания в рабочем состоянии, улучшения характеристик арендуемого имущества.

Риск случайной невозможности пользования имуществом. Заключение договора аренды не изменяет общих установленных законодательством правил определения лица, на котором лежит риск случайной гибели или повреждения имущества — таким лицом остается собственник, т. е. арендодатель. Поскольку случайная гибель или повреждение означает наступление этих обстоятельств по причинам, не зависящим от сторон — будь то действия третьих лиц или события, вообще не зависящие от человека — риск связанных с этим убытков возлагается на лицо, в чьей имущественной массе находится арендуемое имущество вне зависимости от того, кто им владеет.

Поскольку при наступлении этих обстоятельств дальнейшее использование вещи невозможно, с момента такой гибели или повреждения, препятствующего пользованию, арендатор освобождается от внесения арендной платы. В судебной практике нередки случаи, в которых собственник имущества настаивает на продолжении внесения арендной платы, мотивируя это тем, что арендатор вправе будет потребовать возмещения убытков с непосредственного причинителя вреда. В представлении таких арендодателей их обязанность по договору исчерпывается передачей имущества арендатору, после чего последний должен сам защищаться от нарушений со стороны посторонних, тем более, что наше право такую возможность арендатору предоставляет.

Впрочем, такая логика может иметь место лишь в том случае, если арендные отношения строятся по вещно-правовой модели аренды, при использовании же сугубо обязательственной модели сама конструкция отношений требует, чтобы собственник обес­печивал спокойное пользование имуществом арендатором. В современном российском праве господствующей является, все-таки вещная модель, однако и в рамках нее обязанность арендодателя обеспечить спокойное пользование возможна, хотя и не является необходимой по природе отношений. Судебная практика пошла по пути возложения на арендодателя такой обязанности, указав, что «невозможность пользования арендованным имуществом по обстоятельствам, не зависящим от арендатора, освобождает последнего от исполнения его обязанности по внесению арендной платы»277. Таким образом, арендатора освобождает от внесения арендной платы любое препятствие в пользовании имуществом, лежащее вне его контроля, что автоматически возлагает риск случайного наступления невозможности пользования, в том числе вызванное действиями третьих лиц, на арендодателя.

Следует предполагать, что частичная невозможность пользования должна приводить к уменьшению размера арендной платы, однако в данном случае довольно спорным может оказаться вопрос о том, в каких пределах она должна быть уменьшена.

Если невозможность использования вещи была устранена, обязанности сторон восстанавливаются в прежнем виде, если же восстановить возможность пользования невозможно, прежде всего, в случае уничтожения вещи, обязательства сторон прекращаются невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ), при этом в первую очередь прекращается обязанность арендатора возвратить имущество, обязанность же по внесению арендной платы (уничтожение вещи не делает невозможным исполнение этой обязанности самой по себе) прекращается ввиду того, что встречное предоставление, в счет которого она должна была уплачиваться, оказывается невозможным.

Ремонт имущества. Помимо поддержания текущего состояния предмета аренды в ходе арендных отношений может возникнуть необходимость в проведении его ремонта. Закон распределяет обязанности по ремонту между сторонами, исходя из вида такого ремонта: текущий ремонт входит в обязанности арендатора, капитальный — арендодателя.

Универсальные определения текущего и капитального ремонта на сегодняшний день отсутствуют, определение капитального ремонта дается лишь в Градостроительном кодексе РФ применительно к объектам капитального строительства. Согласно п. 14.2 ст. 1 кодекса под ним понимается «замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов», при этом капитальный ремонт отличается от реконструкции, в ходе которой происходит изменение параметров объекта капитального строительства, в том числе этажности, площади, размеров помещений и т. п.

Таким образом, обобщая, можно сказать, что любой ремонт представляет собой восстановление состояния объекта в его исходном виде, без изменения его характеристик, но с восстановлением потребительских свойств за счет замены неисправных частей исправными, восстановлении работоспособности отдельных деталей, устранения поломок. При этом отличие капитального ремонта от текущего заключается в степени воздействия на ремонтируемый объект: капитальный ремонт предполагает более глубокое вмешательство (например, замену отдельных конструктивных элементов), в том время как текущий (иногда используется название «косметический») заключается в восстановлении только внешнего облика вещи. Так, к текущему ремонту относится покраска, замена отдельных расходных материалов, устранение мелких дефектов.

Ремонт — как текущий, так и капитальный — может быть плановым, обусловленным физическим износом вещи с течением времени, либо внеплановым — вызванным непредвиденными обстоятельствами (например, поломка вещи). Сроки и объемы планового ремонта рекомендуется согласовывать в договоре аренды или дополнительных соглашениях к нему.

Соглашением сторон распределение обязанностей по ремонту может быть изменено и на арендатора, например, может быть возложен и капитальный ремонт. Необходимость в таком перераспределении порой может быть обусловлена необходимостью приспособления арендуемого имущества под нужды арендатора.

Неисполнение стороной, на которую возложена обязанность по проведению капитального ремонта, соответствующей обязанности рассматривается как существенное нарушение договора, которое может являться основанием для его расторжения по требованию другой стороны договора.

Кроме того, арендатору, в тех случаях, когда арендодатель не производит капитальный ремонт, предоставлено право самостоятельно провести ремонт, согласованный договором или обусловленный неотложной необходимостью, и зачесть стоимость такого ремонта в счет арендной платы либо потребовать соответственного уменьшения арендной платы.

Улучшения имущества. В отличие от ремонта, направленного на сохранение потребительских качеств предмета аренды, улучшения представляют собой такие дополнения в предмет аренды, которые изменяют его потребительские качества. Исходя из самого названия, предполагается, что такие изменения повышают качества вещи, однако здесь следует учитывать субъективизм в отношении к тому, что можно считать улучшением, а что — ухудшением имущества. То, что является улучшением с точки зрения арендатора, вполне может не быть таковым с точки зрения арендодателя. В связи с этим в настоящее время под улучшениями понимаются любые вложения в предмета аренды, направленные на его изменение по сравнению с тем, в каком виде он передавался арендатору.

Правовой режим улучшений имущества зависит от того, могут ли они быть отделены от предмета аренды без вреда для него (отделимые улучшения) или не могут (неотделимые улучшения). В отношении отделимых улучшений действует принцип свободы их осуществления арендатором, такие улучшения остаются в собственности арендатора и после прекращения арендных отношений остаются у него.

Неотделимые улучшения предполагают более существенное вмешательство в предмет аренды и могут производиться арендатором только с согласия арендодателя. Такое согласие может быть дано заранее, в том числе в самом договоре аренды. В этом случае целесообразно детально указывать, какие именно улучшения могут быть произведены и какова должна быть их стоимость.

Любые неотделимые улучшения, будучи неразрывно связаны с предметом аренды, утрачивают самостоятельное существование как объектов гражданских прав и становятся частью предмета аренды, т. е. поступают в собственность арендодателя. Если неотделимые улучшения были произведены с его согласия, то по общему правилу арендатор при прекращении арендных отношений вправе потребовать возмещения ему стоимости таких улучшений.

Стоимость улучшений, произведенных без согласия арендодателя, возмещению не подлежит, более того, арендодатель вправе потребовать возврата имущества в первоначальное состояние, а если этого не будет сделано — возмещения убытков, связанных с наличием таких улучшений и своими действиями по их удалению.

Правила об улучшениях являются диспозитивными, стороны могут своим соглашением как предусмотреть возможность их осуществления без получения согласия собственника, так и оставление отделимых улучшений в собственности арендодателя, и отсутствие компенсации за произведенные с его согласия неотделимые улучшения. Пожалуй, единственное, о чем они здесь не в состоянии договориться, так это об оставлении неотделимых улучшений в собственности арендатора, поскольку с момента их осуществления они более не являются объектами прав, и соглашение сторон не может наделить их таким статусом. Также стороны могут договориться о порядке компенсации стоимости произведенных улучшений, в частности, распространенной является практика так называемых «арендных каникул», т. е. невнесения арендной платы на некоторое время в счет компенсации таких улучшений.

1.7.3. Защита прав арендатора на имущество

Получив имущество, арендатор становится его законным владельцем и на основании ст. 305 ГК РФ вправе защищать свое владение от посягательств со стороны любого третьего лица.

Указанная статья дает арендатору фактически те же самые средства защиты, которые доступны собственнику: он может истребовать имущество из чужого незаконного владения, требовать устранения нарушений в пользовании, не связанных с лишением владения. Арендатор не может пользоваться теми средствами защиты, которые противоречат сущности его права: так, он, очевидно, не вправе требовать признания права собственности на имущество, однако им может быть заявлен иск о признании отсутствующим права иного, чем арендодатель, лица — если арендатор обоснует свою заинтересованность в удовлетворении такого требования.

В случае заявления таких исков к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, должен привлекаться собственник имущества.

Статья 305 ГК РФ указывает, что законный владелец вправе защищаться также и против самого собственника, однако в том случае, если арендодатель препятствует арендатору владеть или пользоваться имуществом, сложившаяся судебная практика настаивает на необходимости рассмотрения их спора в контексте их договорных отношений (п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»278).

В действующем законодательстве отсутствуют правила о разрешении коллизий исковых требований арендатора и собственника к третьим лицам о возврате имущества. Соответствующие иски могут быть заявлены каждым из них: собственником на основании ст. 301 ГК РФ, арендатором — на основании ст. 305 ГК РФ. Как представляется, в случае одновременного заявления таких исков, если у арендатора еще не возникла обязанность возвратить предмета аренды арендодателю, имущество подлежит передаче арендатору, а не собственнику. Аналогичным образом — в пользу того, кто вправе непосредственно владеть имуществом — следует разрешать вопрос в случае конкуренции исков арендатора и суб­арендатора.

Право на защиту своего владения арендатор получает только с момента передачи ему предмета аренды, до такой передачи любые его требования могут быть адресованы только его контрагенту по договору (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 66 от 11 января 2002 года). Арендатор остается законным владельцем в отношениях с третьими лицами и после прекращения действия договора аренды — до момента фактического возврата имущества арендодателю. В это время он обязан вернуть предмет аренды своему контрагенту, но в то же время может по-прежнему защищаться от иных лиц, в том числе истребовать от них имущество279.

§ 2. Договор аренды транспортных средств

2.1. Понятие и признаки договора аренды транспортного средства

Договор аренды транспортного средства — договор, по которому арендатору предоставляется за плату транспортное средство во временное владение и пользование с оказанием услуг по управлению им и его технической эксплуатации или без оказания такого рода услуг (ст. 632, 642 ГК РФ). Выделяется два вида аренды транспортных средств: а) аренда транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации — договор аренды транспортного средства с экипажем (ст. 632–641 ГК РФ); б) аренда транспортного средства без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации — договор аренды транспортного средства без экипажа (ст. 642–629 ГК РФ). Оба договора являются разновидностями договора аренды (п. 1 ст. 607 ГК РФ). Выделение их в качестве самостоятельных (в ГК РФ данным договорам посвящен параграф 3 главы 34 ГК РФ «Аренда транспортных средств») обусловлено спецификой предмета — транспортного средства. При этом, предмет договора аренды транспортного средства с экипажем состоит из двух элементов: имущества — транспортного средства и оказание услуг по управлению транспортным средством и его технической эксплуатацией.

Понятие транспортного средства в ГК РФ отсутствует. Однако оно содержится в иных нормативных правовых актах. Так, в ст. 1 Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ280 транспортное средство определяется как устройство, предназначенное для перевозки по дорогам людей, грузов или оборудования, установленного на нем. Точно такое же понятие дано в Постановление Правительства РФ «О правилах дорожного движения» от 23 октября 1993 г. № 1090281.

В п. 11 ст. 1 Федерального закона «О транспортной безопасности» от 9 февраля 2007 г. № 16-ФЗ282 под транспортными средствами понимаются устройства, предназначенные для перевозки физических лиц, грузов, багажа, ручной клади, личных вещей, животных или оборудования, установленных на указанных транспортных средствах устройств, в значениях, определенных транспортными кодексами и уставами.

Исходя из анализа транспортного законодательства, к которому отсылает ФЗ «О транспортной безопасности», к транспортным средствам можно отнести:

а) воздушные суда коммерческой гражданской авиации, т. е. летательные аппараты, поддерживаемые в атмосфере за счет взаимодействия с воздухом, отличного от взаимодействия с воздухом, отраженным от поверхности земли или воды (п. 1 ст. 32 ВК РФ);

б) железнодорожный подвижной состав, т. е. локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав (п. 1 ст. 2 Федеральный Закон «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» № 17-ФЗ от 10 января 2003 г.283);

в) транспортные средства автомобильного транспорта, а именно: автобусы, легковые автомобили, грузовые автомобили, в том числе с использованием автомобильных прицепов, автомобильных полуприцепов (п. 2 ст. 1 УАТ РФ);

г) суда, используемые в целях торгового мореплавания (морские суда), т. е. самоходные или несамоходные плавучие сооружения (п. 1 ст. 7 КТМ РФ);

д) суда, используемые на внутренних водных путях, т. е. самоходные или несамоходные плавучие сооружения, предназначенное для использования в целях судоходства, в том числе суда смешанного (река — море) плавания, паром, дноуглубительный и дноочистительный снаряды, плавучий кран и другие технические сооружения подобного рода (ст. 3 КВВТ).

Исходя из представленного выше перечня, транспортные средства, являющиеся предметом обоих договоров, отличаются технической сложностью. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский отмечают, что транспортные средства, являющиеся предметом данных договоров, могут использоваться только при квалифицированном управлении ими и при их надлежащей технической эксплуатации с помощью профессионально подготовленного экипажа284, имеющего соответствующие допуски к работе на них. Гужевой транспорт, который предполагает использование в качестве двигателя живой силы (животных), не относится к транспортным средствам. Повозки, коляски, телеги, велосипеды, самокаты также не могут быть объектом договора аренды транспортного средства без экипажа. Их можно сдавать в аренду по обычному договору аренды или договору проката.

Таким образом, предметом договора аренды транспортных средств являются только такие транспортные средства, которые требуют квалифицированного управления ими и обязательного осуществления технической эксплуатации с помощью экипажа. Состав экипажа транспортного средства и его квалификация должны отвечать определенным обязательным для сторон правилам, а при отсутствии таковых — требованиям обычной практики эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК). При этом, указанная особенность характерна не только для договора аренды транспортного средства с экипажем, но и без него, так как квалифицированное управление и эксплуатация являются необходимым условием в обоих договорах. Существенное различие заключается в том, кто несет указанную обязанность: в договоре аренды транспортного средства с экипажем — на арендодателя, а в договоре аренды транспортного средства без экипажа — на арендатора (ст. 645 ГК РФ).

Далее выделим основные признаки договора аренды транспортных средств:

1. Договор аренды транспортного средства является двусторонним. Он заключается между арендодателем — лицом, сдающим транспортное средство в аренду, и арендатором — лицом, принимающим транспортное средство в аренду.

2. Договор аренды транспортного средства по общему правилу является реальным. Это следует из формулировки понятий договора аренды транспортного средства с экипажем (ст. 632 ГК РФ) и договора аренды транспортного средства без экипажа (ст. 642 ГК РФ). Однако такой подход не является единым для всего транспортного права. Так, в морском праве договор фрахтования судна на время (тайм-чартер) и договор фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер) построены по модели консенсуального договора (ст. 198, 211 КТМ РФ). Такой подход в большей степени соответствует потребностям рынка.

В судебной практике также сложилось две позиции по вопросу о моменте заключения договора аренды транспортных средств.

1. Некоторые суды признают договор аренды транспортных средств реальным. Исходя из требования п. 2 ст. 433 ГК РФ, договор аренды транспортных средств считается заключенным с момента передачи транспортного средства в аренду. Если у сторон отсутствуют доказательства, подтверждающие факт передачи имущества, то договор считается незаключенным, т. е. права и обязанности по нему не возникают (например, Постановление ФАС Уральского округа от 19 сентября 2002 г. № Ф09-2261/02-ГК285, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2010 г. по делу № А28-18556/2009286, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. по делу № А46-28507/2012287).

2. Иная позиция, которой придерживаются суды при разрешении дел, заключается в том, что для заключения договора аренды транспортных средств необходимо достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора. При этом, сама передача транспортного средства служит всего лишь доказательством исполнения договора аренды транспортного средства (например, Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2006 г. № КГ-А40/3654-06288, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2010 г. по делу № А56-44602/2009289).

Таким образом, на практике нет единого подхода к вопросу определения момента заключения договора аренды транспортного средства. Для исключения возможных споров и разногласий между сторонами следует считать договор аренды транспортных средств заключенным с момента подписания акта приема-передачи транспортного средства.

3. Договор аренды транспортного средства является возмездным договором. В соответствии с п. 1 ст. 423 ГК РФ по возмездному договору сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей. Рассматриваемый договор построен именно по такой модели: арендодатель, предоставляя транспортное средство в пользование и владение, получает от арендатора плату-денежное вознаграждение (ст. 632, 642 ГК РФ).

Договор аренды транспортных средств имеет много общих черт с иными договорами. Однако, исходя из изложенных выше признаков и анализа предмета договора, можно провести разграничение между договором аренды транспортных средств и иными договорами. Рассмотрим соотношение договора аренды транспортных средств и договора перевозки грузов. По договору перевозки перевозчик обязуется доставить груз из одного места в другое. Само транспортное средство перевозчик контрагенту не передает. По договору аренды транспортного средства арендодатель не осуществляет перемещение груза и, соответственно, не несет ответственности за его сохранность. Обязанность арендодателя — передать арендатору транспортное средство в пользование и владение. Договор аренды транспортного средства отграничивается от договора проката по специальному субъекту. В соответствии п. 1 ст. 626 ГК РФ по договору проката арендодатель осуществляет сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, т. е. он должен являться обязательно субъектом предпринимательской деятельности. При этом, по договору аренды транспортного средства данного требования к арендодателю не предъявляется. От обычного договора аренды договор аренды транспортного средства отличается специальным предметом. Как было указано выше, предметом могут быть только те транспортные средства, которые требуют квалифицированного управления ими и обязательного осуществления технической эксплуатации с помощью экипажа.

Наиболее сложным и дискуссионным представляется вопрос разграничения договора аренды транспортного средства и договора фрахтования. Связано это с тем, что законодатель непоследовательно использует такие термины, как «аренда», «фрахтование» в нормативных правовых актах. Так, в ст. 632 ГК РФ в скобках указывается иное наименование договора аренды транспортного средства с экипажем, а именно: фрахтованием на время. Тем самым законодатель как бы ставит «знак равенства» между этими договорами. Кроме того, в транспортном законодательстве суть договора фрахтования практически полностью совпадает с содержанием договора аренды транспортного средства. Например, в КТМ РФ договор фрахтования вынесен за пределы главы, посвященной перевозке грузов и пассажиров, и ему посвящены две отдельные главы: гл. 10 «Договор фрахтования судна на время (тайм-чартер)» (ст. 198–210 КТМ РФ) и гл. 11 «Договор фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер)» (ст. 211–224 КТМ РФ). Исходя из понятий договора фрахтования и приведенного выше понятия договора аренды транспортного средства, очевидно их сходство. Кроме того, договор фрахтования судна на время (тайм-чартер), договор фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер) заключаются только в письменной форме (ст. 201, 214 КТМ РФ) также как и договор аренды транспортного средства (ст. 633, 643 ГК РФ).

Однако в самом тексте ГК РФ (гл. 40) в ст. 787 ГК РФ сконструирована отдельная норма, посвященная договору фрахтования. Более того, в некоторых транспортных уставах и кодексах наряду с нормами, посвященных аренде транспортных средств, указываются и положения о фрахтовании. Так, например, в КВВТ РФ содержится гл. 10 «Аренда судов» (ст. 60–65 КВВТ РФ) и также есть п. 3 ст. 97, посвященный понятию договора фрахтования судна.

Непоследовательность законодателя в изложении норм, посвященных договору аренде и договору фрахтования, порождает научную дискуссию в отношении определения правовой природы договора фрахтования. Существует несколько точек зрения, а именно: 1) договор фрахтования является договором на передачу имущества (т.е. разновидностью договора аренды транспортных средств) (В. А. Косовская290, в отношении воздушного чартера — А. Ю. Пиджаков, О. И. Аксаментов291); 2) договор фрахтования является договором на оказание услуг (т.е. разновидностью договора перевозки наравне с договором перевозки грузов или пассажиров) (М. А. Тарасов292, В. В. Витрянский293, А. А. Старцева294); 3) договор фрахтования — самостоятельный договор: по своей правовой природе договор фрахтования (чартер) занимает промежуточное место между транспортными договорами и договором аренды (проф. В. В. Долинская295).

Все приведенные научные позиции заслуживают должного внимания и уважения. Однако бесспорным является тот факт, что договор фрахтования не относится к договорам на передачу имущества, так как он «направлен на перевозку: фрахтователь, владеющий грузом, также не имеет цели использования, например, воздушного судна для складирования»296. Договор фрахтования тесно связан с перевозкой и имеет с ней схожие черты. При этом, данный договор все-таки обладает отличительными признаками, характерными только для него.

2.2. Правовое регулирование договорных отношений аренды транспортных средств

Правовое регулирование указанных отношений отличается своей разрозненностью. Это связано с тем, что отдельные положения сосредоточены в различных нормативных правовых актах. В пар. 3 гл. 34 ГК РФ содержатся лишь основы правового регулирования договорных отношений аренды транспортных средств. Нормы пар. 1 гл. 32 ГК РФ («Общие положения об аренде») применяются к аренде транспортных средств субсидиарно в тех случаях, когда иное не установлено специальными правилами об этих договорах. В пар. 3 гл. 34 ГК РФ предусмотрены бланкетные нормы, отсылающие к иным нормативным правовым актам. Так, в ст. 641, 649 ГК РФ указывается, что транспортными уставами и кодексами могут быть установлены иные, помимо предусмотренных пар. 3 гл. 34 ГК РФ, особенности аренды отдельных видов транспортных средств с предоставлением и без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации.

Как уже было указано ранее, законодатель не является последовательным при конструировании норм об аренде транспортных средств в транспортных уставах и кодексах. Речь идет о разграничении арендных правоотношений и правоотношений, связанных с фрахтованием транспортных средств. В связи с тем, что данный вопрос был кратко освещен выше, укажем основные нормы, посвященные договору аренды. В некоторых нормативных правовых актах выделяются специальные главы, посвященные договору аренде (например, гл. 10 КВВТ РФ), а также отдельно — договор фрахтования транспортных средств (п. 3 ст. 97 КВВТ РФ). В иных актах законодатель лишь несколько раз использует слово аренда в тексте документа (например, в ВК РФ, КТМ РФ слово «аренда» употребляется во всем тексте документа только один раз, а именно: в п. 3 ст. 61 ВК РФ, где дается определение эксплуатанта, в п. 8 ст. 33 КТМ РФ). При этом, в данных документах раскрывается конструкция договора фрахтования.

В иных федеральных законах содержатся положения, связанные с безопасностью использования источника повышенной опасности — транспортного средства. Например, ФЗ «О транспортной безопасности», ФЗ «О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 1 июля 2011 г. № 170-ФЗ297 и др.

На уровне подзаконных правовых актов каких-либо положений о договоре аренды транспортных средств нет. Однако большое внимание уделяется безопасности при эксплуатации транспортных средств. Для примера: Положение о федеральном государственном надзоре в области безопасности дорожного движения, утвержденное Постановлением Правительства РФ № 716 от 19 августа 2013 г.298, Правила дорожного движения и иные нормативные правовые акты.

2.3. Основные права и обязанности сторон по договору аренды транспортных средств

Содержание любого договора раскрывается через совокупность прав и обязанностей его сторон. Для договора аренды транспортных средств есть общие черты, характерные для всего договорного вида, а также особенности, относящиеся либо к договору аренды транспортных средств с экипажем, либо к договору аренды транспортных средств без экипажа.

Рассмотрим основные права и обязанности сторон. Для удобства изложения объединим права и обязанности, связанные друг с другом, в соответствующие группы.

Права и обязанности, связанные с передачей транспортного средства и внесением арендной платы.

Арендодатель обязан передать транспортное средство во временное владение и пользование за плату. В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» № 73 от 17.11.2011 г. допускается заключение договора аренды, если арендодатель в момент заключения договора не обладает правом собственности на арендуемую вещь. Пленум ВАС РФ в изложенном разъяснении исходил из того, что по смыслу ст. 608 ГК РФ арендодатель, заключивший договор аренды и принявший на себя обязательство по передаче имущества арендатору во владение и пользование либо только в пользование, должен обладать правом собственности на него в момент передачи имущества арендатору. Однако в п. 10 проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73...», опубликованного на сайте ВАС РФ 19.07.2012 г., рассмотрена ситуация, когда на момент заключения договора аренды лицо, сдающее имущество в аренду, права собственности на него не имело, но к моменту передачи данного объекта арендатору стало его собственником. Такой договор не может быть признан недействительной сделкой на основании ст. 168, 608 ГК РФ. Договор аренды является заключенным и порождает предусмотренные действующим законодательством правовые последствия для его сторон. Это разъяснение является актуальным для договора аренды транспортных средств, учитывая, что отдельные транспортные средства, например, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, относятся к недвижимым вещам и подлежат государственной регистрации (абз. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ). Исходя из анализа судебной практики, несмотря на то, что проект Постановления Пленума ВАС РФ не был утвержден, суды следуют указанным разъяснениям. Так, судом был признан действительным договор аренды транспортного средства (судна) без экипажа, на момент заключения которого арендодатель являлся законным владельцем судна, но у него отсутствовало зарегистрированное право собственности на передаваемое в аренду имущество (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июля 2013 г. по делу № А67-6984/2012)299.

Транспортное средство подлежит передачи в установленном месте. Это место может определяться сторонами совместно либо в одностороннем порядке. В согласованном месте приемки осуществляются осмотр и проверка транспортного средства на соответствие его условиям договора аренды (п. 2 ст. 612 ГК РФ).

В случае, когда место передачи транспортного средства не согласовано в договоре, место передачи будет определяться по правилам ст. 316 ГК РФ. Соответственно, арендатор обязан прибыть для приемки транспортного средства по месту его хранения, если оно было ему известно в момент заключения договора (абз. 4 ст. 316 ГК РФ), либо по месту нахождения арендодателя (абз. 6 ст. 316 ГК РФ).

Наряду с передачей самого транспортного средства арендодатель обязан передать арендатору документы, относящиеся к транспортному средству (например, технический паспорт, сертификат качества, руководство по эксплуатации, технические условия и т.п.) (2 ст. 611 ГК РФ). Перечень этих документов не является исчерпывающим. В связи с этим представляется рациональным согласовать весь перечень требующихся документов в договоре, чтобы избежать взаимных претензий и разногласий.

Указанным выше обязанностям корреспондируют право арендатора — требовать передачи транспортного средства и соответствующих документов.

Права и обязанности, связанные с арендной платой и оплатой расходов.

Арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды (п. 1 ст. 614 ГК РФ). Если условие о внесении арендной платы не согласовано, то порядок, сроки и условия внесения арендной платы определяются, исходя из обычно применяемых при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ).

Данной обязанности корреспондирует право арендодателя требовать уплаты арендной платы.

В обоих договорах арендатор несет расходы, связанные с коммерческой эксплуатацией транспортного средства (например, расходы на оплату топлива и иных расходных материалов, т. е. расходуемых в процессе эксплуатации (ст. 636 ГК РФ). Однако в договоре аренды транспортного средства без экипажа, арендатор наряду с расходами, возникающие в связи с эксплуатацией транспортного средства, арендатор несет все расходы на содержание арендованного транспортного средства (ст. 646 ГК РФ).

Расходы на страхование транспортного средства и ответственности за ущерб распределяются в рассматриваемых договорах различным образом. Так, в договоре аренды транспортного средства с экипажем обязанность страховать транспортное средство и (или) страховать ответственность за ущерб, который может быть причинен им или в связи с его эксплуатацией, возлагается на арендодателя в тех случаях, когда такое страхование является обязательным в силу закона или договора (ст. 637 ГК РФ). В договоре аренды транспортного средства без экипажа расходы на страхование, включая страхование своей ответственности, лежат на арендаторе.

При этом законодатель дает сторонам возможность предусмотреть в договоре иной порядок распределения расходов.

Права и обязанности, связанные с содержанием транспортного средства.

Обязанность, связанная с содержанием транспортного средства, в зависимости от разновидности договора лежит либо на арендодателе (ст. 634 ГК РФ — договор аренды транспортного средства с экипажем), либо на арендаторе (ст. 644 ГК РФ — договор аренды транспортного средства без экипажа). Суть этой обязанности, сформулированной единообразно как для арендодателя, так и для арендатора, сводится к тому, чтобы в течение всего срока договора аренды транспортного средства поддерживать надлежащее состояние сданного в аренду транспортного средства, включая осуществление текущего и капитального ремонта и предоставление необходимых принадлежностей.

2.4. Особенности договора аренды транспортного средства с экипажем

Особенности договора аренды транспортного средства с экипажем связаны с тем, что арендодатель наряду с предоставлением арендатору транспортного средства во владение и пользование обязан оказать услуги по управлению транспортным средством и его технической эксплуатации. В действующем законодательстве несмотря на использование данных терминов (например, в КоАП РФ, Федеральный закон «О безопасности дорожного движения» № 196-ФЗ от 10 декабря 1995 г.300), отсутствуют определения понятий «управление транспортным средством», «техническая эксплуатация». В научной литературе под услугами по управлению транспортным средством понимается вождение, пилотирование, а также иные действия, которые необходимо выполнить в зависимости от вида и технических характеристик транспортного средства. Техническая эксплуатация транспортного средства — это осуществление мер по поддержанию транспортного средства в технически нормальном, годном к использованию состоянии, в том числе смазка, замена сменных деталей, регулировка механизмов, контроль приборов и т.п. (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 г. по делу № А79-7653/2009)301.

Если в договоре не предусмотрено оказание арендодателем услуг по управлению и технической эксплуатации, то договор аренды транспортных средств регулируется нормами об аренде транспортных средств без экипажа (ч. 1 пар. 3 гл. 34 ГК РФ).

§ 3. Договор аренды недвижимости

3.1. Понятие договоров об аренде недвижимости

Легального определения аренды недвижимости отечественное законодательство не дает, более того, в ГК РФ отсутствует отдельный параграф, посвященный договорам об аренде недвижимости, вместо него в главе об аренде содержатся параграфы об аренде зданий и сооружений, а также об аренде предприятия, нормы об аренде земельных участков расположены в ЗК РФ, а специальных структурных элементов закона, посвященных аренде иных объектов недвижимости, и вовсе не выделяется. В то же время существует ряд норм, применимых к аренде любого недвижимого имущества, а упомянутое регулирование аренды отдельных видов такого имущества также имеет некоторые общие черты, что позволяет выделить в качестве отдельной разновидности рассматриваемого договора договоры об аренде недвижимости. Однако в литературе чаще всего исследуются отдельные подвиды договоров об аренде недвижимости302. С учетом общего понятия договора аренды можно сформулировать следующее определение: договор об аренде недвижимого имущества — это договор о предоставлении недвижимого имущества за плату во временное владение и (или) пользование.

Таким образом, основным признаком договора аренды недвижимости, отличающим его от иных договоров аренды, выступает его предмет. Согласно ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу в нашей стране относятся:

— земельные участки и участки недр;

— здания, сооружения, объекты незавершенного строительства и иные прочно связанные с землей объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно,

— жилые и нежилые помещения, машино-места;

— подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;

— иные объекты, отнесенные законом к недвижимости, среди которых обычно называют предприятие как объект прав (ст. 132 ГК РФ).

Говоря об аренде недвижимости, мы сразу же будем исключать из нее аренду воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания — их транспортная природа в случае с арендой побеждает их во многом искусственное отнесение к недвижимости, так что отношения по пользованию такими объектами регулируются нормами об аренде транспортных средств. Также не будем рассматривать аренду участков недр, поскольку пользование ими осуществляется на основании норм не гражданского права, а в силу публичных разрешений.

Итак, остаются четыре группы объектов, из которых первые три находятся в неразрывной связи друг с другом:

— во-первых, земельные участки;

— во-вторых, расположенные на земельных участках и неразрывно связанные с ними здания, сооружения и объекты незавершенного строительства;

— в-третьих, являющиеся частями зданий и сооружений жилые и нежилые помещения, машино-места;

— в-четвертых, стоящие несколько особняком предприятия как имущественные комплексы.

Аренду всех этих объектов можно обозначить одним названием «аренда недвижимости». Каждый из объектов имеет свои особенности.

Базовым объектом недвижимости издавна считались земельные участки. В нашей стране аренда земельных участков долгое время оставалась даже более распространенной, чем собственность на них, так как в течение всех 90-х гг. XX в. — уже во время действия ГК РФ и в условиях рыночной экономики — продолжались ожесточенные споры относительно допустимости собственности на землю. Споры спорами, но неоспоримой оставалась необходимость каким-то образом оформлять пользование землей. В итоге аренда земельных участков стала самым распространенным земельным титулом. И сегодня, когда возможность нахождения земли в частной собственности уже не оставляет сомнений, многие продолжают пользоваться земельными участками на правах аренды.

Можно выделить две характерных особенности аренды земельных участков. Во-первых, зачастую заключение такого договора не является добровольным. Так, аренда земельных участков под зданиями и сооружениями является основным способом правового обоснования нахождения таких зданий или сооружений на чужом земельном участке. При этом собственник здания или сооружения имеет исключительно право арендовать такой земельный участок, т. е., с одной стороны, никто, кроме него, не может быть его арендатором, а с другой стороны, собственник земли не вправе отказать ему в заключении договора. Более того, размер арендной платы за земельный участок в данном случае будет определяться нормативными правовыми актами. В то же время для собственника здания или сооружения заключение договора аренды обязательным не является, однако бездоговорное пользование чужой землей будет рассматриваться как его неосновательное обогащение, размер которого будет определяться, исходя из тех же ставок, которые применяются к аренде земли.

Во-вторых, выделяется особая разновидность аренды земельных участков — строительная аренда. Если в обычном случае предполагается, что по завершении договора аренды арендатор обязан возвратить предмет аренды арендодателю в том же состоянии, в котором он его получил, то при заключении договора аренды для целей строительства изначально предполагается, что такой возврат предмета аренды в первоначальном состоянии будет невозможен: на земельном участке к моменту завершения строительства будет находиться построенное здание или сооружение, и собственнику земельного участка придется вновь вступать в арендные отношения с собственником такого здания или сооружения — не для строительства, а для размещения построенного объекта.

Здания и сооружения представляют собой объекты, возведенные на земельных участках303. Их отличие между собой связывается с возможностью постоянного нахождения в них людей: если такое нахождение возможно — это здание, если оно не предполагается — то сооружение. При этом постоянное нахождение может быть связано с постоянным проживанием людей — тогда это здание будет жилым; нежилые здания могут быть предназначены для временного проживания — здания гостиниц, домов отдыха и т. п., или же и вовсе не предназначены для проживания, но только лишь для временного нахождения человека — это здания офисного, промышленного, транспортного назначения.

Совокупность зданий или сооружений, объединенных единым назначением, неразрывной физический или технологической связью, а также расположенных на одном земельном участке, может образовывать единый недвижимый комплекс (ст. 133¹ ГК РФ), который также может выступать в качестве предмета аренды, как в целом, так и по отдельным его частям. С учетом того, что такие комплексы формируются зданиями или сооружениями, к соответствующим отношениям следует применять правила об аренде зданий и сооружений.

Сооружения, жилые и нежилые здания становятся таковыми в момент завершения их строительства, который связывается с выдачей разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. До получения такого разрешения мы имеем дело с объектом незавершенного строительства. Степень незавершенности у них может существенно отличаться: так, объектом незавершенного строительства будет и фундамент здания, и практически полностью построенное здание, в котором отсутствуют, например, предусмотренные проектом дверные ручки. В последнем случае вполне возможно пользование такими объектами, а значит — и предоставление их в аренду.

Объект незавершенного строительства может быть учтен как отдельный объект недвижимости, если произведен его кадастровый учет и зарегистрированы права на него. Это происходит обычно в тех случаях, когда завершение строительства объекта (т. е. доведение его до проектного состояния) застройщиком по какой-либо причине более не предполагается (например, недостаточность финансирования, решения об изменении проекта и т.п.), но при этом предполагается возможность его оборота (предоставление его в залог, принудительная продажа в порядке исполнительного производства или в ходе банкротства и т.п.). Однако гораздо чаще можно встретить предоставление в аренду объектов незавершенного строительства, которые не зарегистрированы в таком качестве и в связи с этим объектом недвижимости считаться не могут. До момента его кадастрового учета и регистрации прав на него такой объект следует рассматривать как составную часть земельного участка, на котором он расположен. Допускается аренда объектов незавершенного строительства как в первом, так и во втором случае, однако во втором случае — при незарегистрированном объекте — формально следует считать, что речь идет об аренде части объекта, поскольку объектом недвижимости здесь будет выступать только земельный участок.

Довольно часто договор аренды заключается в отношении достраиваемого объекта до завершения его строительства. С формальной точки зрения объекта недвижимости в это время еще не существует, соответственно, не существует и права собственности на него. В то же время фактическое пользование такими объектами осуществлялось, однако некоторые арендаторы, пользуясь таким формальным отсутствием права собственности, отказывались вносить арендную плату. В целях борьбы с недобросовестным поведением таких арендаторов, сначала заключающих договор, получающих в пользование имущество, а затем отказывающихся от оплаты, в абз. 1 п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»304 указано, что «отсутствие разрешения на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства, являющегося объектом аренды, в момент передачи этого объекта арендатору само по себе не влечет недействительности договора аренды».

От разрешенной аренды объектов незавершенного строительства следует отличать аренду самовольных построек. П. 2 ст. 222 ГК РФ запрещает лицу, осуществившему самовольную постройку распоряжаться ею и в частности — сдавать в аренду. Строго говоря, о распоряжении имуществом при аренде можно говорить только тогда, когда аренда строится по вещной модели; при использовании сугубо обязательственной конструкции имущественного найма распоряжения имуществом не происходит — арендатор не приобретает самостоятельного права на вещь, а имеет место только лишь принятие арендодателем на себя обязательств по обеспечению спокойного пользования имуществом арендатором. Однако Постановление Пленума ВАС РФ № 73 от 17.11.2011, которое, собственно, и вернуло в практику российских арендных отношений обязательственную аренду, не сделало в этом отношении никакого исключения и, наоборот, подчеркнуло в абз. 3 п. 11, что договоры аренды самовольных построек ничтожны, поскольку «принятие участниками гражданского оборота на себя обязательств по поводу самовольных построек согласно пункту 2 статьи 222 ГК РФ не допускается»305. Постановление запретило заключать такие договоры даже под условием последующего признания права собственности арендодателя на самовольную постройку.

Жилые и нежилые помещения являются третьим уровнем объектов недвижимости, будучи частями зданий и сооружений, и, вероятно, самым распространенным предметом аренды недвижимости. Примечательно, что законодатель, специально урегулировав аренду земельных участков, зданий и сооружений, предприятий, не сформулировал специальных норм об аренде помещений. В результате проблемы в регулировании пришлось восполнять судебной практике, которая стала применять к аренде помещений нормы, регулирующие сходные отношения об аренде зданий и сооружений. Такой подход был нашел отражение еще 2000 году, когда Президиум ВАС РФ при разрешении вопроса о регистрации таких договоров указал на применимость по аналогии правил об аренде зданий и сооружений к аренде помещений (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53)306, и с тех пор получил дальнейшее развитие.

Жилые помещения являются частями жилых зданий, нежилые помещения могут иметься как в нежилых, так и в жилых зданиях, а также в сооружениях. В аренду могут сдаваться также и помещения в объектах незавершенного строительства — с теми же оговорками, которые применимы к аренде таких объектов в целом.

Машино-места — это относительно новый вид объектов в нашем законодательстве, хотя и не новый для гражданского оборота. В отличие от подавляющего большинства других объектов недвижимости и, вообще, вещей, машино-место представляет собой не трехмерный, а двухмерный объект, имеющий только лишь длину и ширину, но не имеющий высоты. Это роднит машино-места с земельными участками, также являющимися двухмерными объектами.

По своему правовому режиму, в том числе в отношениях аренды, машино-места подобны нежилым помещениям с той лишь особенностью, что, в отличие от помещений, такие места не имеют стен, ограничивающих их по сторонам, а их границы определяются графически — путем их изображения краской или иными средствами на полу паркинга (который, в свою очередь, сам является нежилым помещением). Отсутствие стен предопределяет сложность контроля за машино-местом и, соответственно, изрядную условность владения им. О таком владении можно однозначно утверждать только тогда, когда машино-место занято транспортным средством арендатора, когда же оно покидает это место, то утрачивается обычно и владение. Контроль за использованием машино-места может быть усилен, если наряду с арендными отношениями арендатор или арендодатель будет состоять в отношениях по оказанию охранных услуг с лицом, регулирующим доступ транспортных средств в помещение паркинга.

Предприятие как имущественный комплекс отличается наличием в его составе не только объектов недвижимости, но движимых вещей, а также объектов, вещами вообще не являющихся — имущественных права, прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также долгов. При аренде предприятия вся совокупность таких объектов передается арендатору. Наличие в составе предприятия не только объектов недвижимости отличает его от единого недвижимого комплекса, а также позволяет говорить о том, что само по себе отнесение предприятия к недвижимому имуществу является в некоторой мере условностью, на которую законодатель пошел в 1994 г. при принятии ГК РФ по практическим соображениям.

Широкое определение того, что может входить в состав предприятия, вызвало необходимость отдельно оговорить невключение в него прав, основанных на административном акте, разрешающем осуществление отдельных видов деятельности (лицензии) — такие разрешения всегда выдаются конкретному лицу, а не имущественному комплексу. Итак, арендатор, желающий пользоваться полученным в аренду предприятием, если осуществляемая им деятельность требует наличия лицензии, должен позаботиться о ней сам, при этом невозможность пользования имуществом ввиду отсутствия у арендатора лицензии не освободит его об обязанности по уплате арендной платы. От таких лицензий на осуществление отдельных видов деятельности следует отличать лицензии на право пользования определенным имуществом, например, лицензии на право использования объектов интеллектуальной деятельности — последние могут входить в состав арендуемого предприятия и использоваться его арендатором.

Также следует отметить, что включение различных видов имущества в состав предприятия не означает полного подчинения правового режима такого имущества правовому режиму предприятия, в связи с этим при аренде предприятия арендодатель должен не только передать арендатору предприятие целиком, но и передать ему отдельные входящие в состав предприятия объекты по правилам, предусмотренным для их передачи. Например, уведомить должников по переданным правам требования, получить согласие кредиторов на перевод долга, осуществить регистрацию права пользования результатом интеллектуальной деятельности, права на который подлежат регистрации (например, изобретением или полезной моделью). Необходимость обеспечить двойную передачи имущества в аренду — и как предприятия в целом, и каждой из его составляющих по-отдельности — предопределило крайне малое распространение аренды предприятий по сравнению с арендой иных объектов недвижимости.

Долгое время достаточно спорным оставался вопрос о возможности аренды частей объектов недвижимости. Потребность в такой аренде существует в гражданском обороте: распространена аренда частей помещений, например, торговое место на рынке, небольшое пространство для размещения в магазине банкомата или торгового автомата, место на складе и т. п. — по своей природе все эти части очень похожи на машино-места: они также являются частями более крупных помещений, не имеющими стен, однако законодатель, признав машино-места самостоятельными объектами, не сделал аналогичного шага в отношении иных подобных им объектов. Частью объекта недвижимости может выступать и одно или несколько помещений: дело в том, что зачастую в качестве объекта недвижимости регистрируется сразу совокупность помещений, например, несколько комнат, а то и целый этаж или несколько этажей. Собственник такого объекта нередко сдает в аренду разным арендаторам отдельные помещения в этой совокупности — в этом случае такие помещения выступают как части объекта недвижимости, несмотря на то, что сами являются помещениями. Например, согласно данным ЕГРН объект недвижимости может быть поименован как «нежилые помещения № 1, 2, 3, 4, 5 на первом этаже здания»; если в аренду передается только одно из этих помещений, то будет иметь место аренда части объекта недвижимости. Наконец, в аренду могут быть сданы и такие части объектов недвижимости, которые самостоятельного существования вовсе не имеют, а относятся к общему имуществу здания, например, кровли или наружные стены зданий. Аренда таких объектов может быть необходима для размещения рекламы, установки базовых станций сотовой связи, антенн и т.п.

Договоры о предоставлении таких частей недвижимости в пользование за плату заключались всегда и не признавались недействительными. Однако их юридическая квалификация в судебной практике со временем менялась. Так, в п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» было указано, что такие договоры не запрещены законом, но договорами аренды не являются. При этом Информационное письмо не давало квалификации таким договорам и не указывало, какими нормами они регулируются. Впоследствии в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» было допущено применение к складывающимся при этом отношениям норм об аренде по аналогии. Наконец, 25 января 2013 года при внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» оно было дополнено п. 9, который прямо квалифицировал отношения по использованию части вещи как арендные307.

Необходимым условием аренды части объекта недвижимости является точное описание этой части, позволяющей идентифицировать ее, например, отражение ее на схеме, плане и т.п. В случае же аренды части помещений из состава объекта недвижимости, состоящего из нескольких помещений, достаточно перечисления тех помещений, которые передаются в аренду, в соответствии с их номерами в кадастровом или ином плане.

3.2. Нормативное регулирование аренды недвижимости

Характерной особенностью нормативного регулирования аренды недвижимости является отсутствие в законе единой совокупности норм, регулирующих эти отношения.

Отсутствие в ГК РФ отдельного параграфа об аренде недвижимости выгладит довольно странно с учетом того, что и в заключении договоров аренды такого имущества, и в их исполнении имеется существенная специфика, требующая дифференциации регулирования аренды движимых и недвижимых вещей. В частности, наличие системы регистрации прав на недвижимость предопределяет возможность конструирования аренды такого имущества как по модели вещной аренды, так и по обязательственной модели; недвижимое имущество имеет присущие только ему уникальные идентификаторы — кадастровые номера, которые могут оказываться достаточными для определения предмета договора, именно при аренде недвижимости наиболее остро встает вопрос о произведенных улучшениях, а то и существенных изменениях предмета аренды, произведенных арендатором.

Можно сказать, что специфика недвижимости оказывает на арендные отношения не меньшее влияние, чем на отношения по купле-продаже, например, однако, если в главе ГК РФ о купле-продаже эта специфика была отражена выделением отдельного параграфа, то в случае с арендой этого не произошло. Более того, можно заметить даже, что продажа зданий и сооружений имеет гораздо больше специ­фики, чем их аренда — ведь при продаже таких объектов нужно разрешать еще и вопрос о переходе к покупателю прав на земельный участок под таким зданием или сооружением, а для аренды это менее актуально. Тем не менее, в главе о купле-продаже правила о продаже зданий и сооружений не были выделены отдельно, а в аренде, где это менее важно — были. В итоге без специального регулирования осталась аренда едва ли не самых распространенных объектов недвижимости — жилых и нежилых помещений.

Подходя формально, следовало бы считать, что аренда помещений должна регулироваться общими нормами ГК об аренде, однако довольно скоро выяснилось, что они (нормы) плохо приспособлены к этому. Показательный пример: решение вопроса о необходимости государственной регистрации договоров аренды. Согласно п. 2 ст. 609 ГК РФ государственной регистрации подлежит любой договор аренды недвижимости, но п. 2 ст. 651 ГК РФ, посвященный аренде зданий и сооружений, требует регистрации лишь тогда, когда договор заключен на срок более года. Предлагаемый общими положениями об аренде регистрационный режим оказался несоразмерно строгим, ведь далеко не всякая аренда помещения требует регистрации: мало кто согласится регистрировать аренду на один день, например, банкетного зала для проведения торжественного мероприятия, конференц-зала для проведения пресс-конференции или концертного зала для проведения одного-единственного мероприятия, иными словами, совершенно нелепым выглядит требование регистрации аренды на короткие сроки, вроде одного дня. Чтобы не вынуждать участников гражданских отношений заключать договоры с нарушениями, судебная практика еще в 2000 году (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53)308 смягчила это общее категоричное требование о регистрации любых договоров аренды недвижимости, изложенное в п. 2 ст. 609 ГК РФ, и стала применять и к аренде помещений более мягкие требования п. 2 ст. 651 ГК РФ о регистрации только тех договоров аренды, которые заключены на срок более года, рассчитанные по буквальному тексту закона только на аренду зданий и сооружений. В дальнейшем эта тенденция продолжилась и на сегодня правила об аренде зданий и сооружений по аналогии применяются и к аренде помещений в них и, можно предположить, будут применяться также и к аренде машино-мест (судебной практики по аренде таких объектов пока недостаточно ввиду того, что машино-места как объекты права появились в нашем законодательстве только с 1 января 2017 г.).

Помимо обозначенной необоснованной раздробленности правового регулирования, иной специфики в нормативной базе аренды недвижимости нет. К ней вполне относится все, что было сказано в первом параграфе этой главы учебника об аренде в целом.

3.3. Заключение договора аренды недвижимости

Договоры об аренде недвижимости имеют ряд специфических особенностей, отличающих их от иных договоров аренды. Наиболее заметное из них — это, несомненно, требование о государственной регистрации договора, однако, прежде чем рассматривать его, обратимся к иным особенностям.

Начнем с содержания договора, т. е. его условий. Существенным для любого договора является условие о его предмете, т. е. при аренде — о передаваемом в пользование имуществе.

Идентификация объектов недвижимости зачастую оказывается намного проще, чем идентификация иных вещей. Подчинение их регистрационной системе предполагает, что каждый из таких объектов имеет уникальный кадастровый номер, присваиваемый в ходе кадастрового учета и являющийся основным идентификатором объекта в Едином государственном реестре прав на недвижимость (ЕГРН). В принципе, указание этого номера может являться уже достаточным для определения предмета в договоре аренды. Однако сложившаяся практика договорной работы предполагает несколько более полное, иногда даже слишком полное описание предмета аренды с указанием его адреса, назначения, расположения, площади и т. п. Такое излишне полное описание может даже сыграть злую шутку со сторонами договора аренды, ведь предмет аренды мог измениться с того момента, как он был поставлен на кадастровый учет — он мог быть реконструирован, перестроен — в итоге сторонам договора придется либо указать описание, не соответствующее данным реестра, но соответствующее фактическому положению дел, либо, наоборот, пренебречь реальной действительностью и переписать в договор те характеристики объекта, которые указаны в ЕГРН.

В то же время следует отметить, что закон не требует обязательного указания кадастрового номера в договоре, стороны вполне могут обойтись и обычным описанием объекта — лишь бы только такое описание позволяло однозначно идентифицировать этот объект.

Более того, следует учитывать, что до сих пор существует большое количество объектов недвижимости, которые не поставлены на кадастровый учет и права, на которые не зарегистрированы. Это могут быть давно (до начала действия в 1998 года регистрационной системы) созданные объекты, права на которые признаются, даже если они не были зарегистрированы: собственник не может продать или отдать их в залог без регистрации, однако ничто не мешает ему передать их в аренду, если договор не требует государственной регистрации. Также в эту группу можно отнести аренду объектов, наоборот, только создаваемых (или даже планируемых к созданию) во время заключения договора — так называемую аренду «будущей недвижимости». Разумеется, на момент заключения договора никакого кадастрового номера и вообще регистрации у таких объектов быть не может ввиду отсутствия самого объекта, такие идентификаторы должны появиться у них к моменту исполнения договора, но вносить изменения в него не будет никакой необходимости: достаточно, чтобы изначально данное в договоре описание объекта совпадало с его фактическими характеристиками. Например, указание конкретного номера помещения на поэтажном плане строящегося здания может быть вполне достаточным для определения объекта. Небольшие отклонения в характеристиках объекта (например, отклонение фактической площади от проектной, что нередко бывает вследствие несовершенства строительных технологий) не должно приниматься во внимание, если относительно тождества объекта между сторонами разногласий нет. Аналогично отсутствуют кадастровые номера у объектов незавершенного строительства, не зарегистрированных в качестве самостоятельных объектов недвижимости, и у помещений в них — здесь также для определения предмета договора необходимо будет давать их описание.

Наконец, в случае передачи в аренду части объекта недвижимости идентификация достигается определением этой части на схеме, плане объекта недвижимости или же путем словесного описания этой части.

Некоторой спецификой обладает определение предмета в договоре аренды предприятия. Это связано с наличием в его составе не только объектов недвижимости, но и иного имущества, а также долгов и нематериальных благ. Состав подлежащего передаче предприятия должен быть определен в договоре с указанием всех его составляющих, что обычно делается в виде одного или нескольких приложений к договору, поскольку таких составляющих слишком много для включения их в основной текст договора.

В любом случае, даже при недостаточно точном определении предмета аренды, этот недостаток договора снимается после его передачи арендатору. Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 73 от 17 ноября 2011 г., передача предмета аренды устраняет неопределенность в предмете при условии, что в ходе передачи отсутствовали разногласия между сторонами относительно того, надлежащим ли образом исполнена обязанность арендодателя по передаче имущества309.

Помимо предмета, специальные нормы, посвященные договорам аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 654 ГК РФ), а также аренде земельных участков (п. 12 ст. 22 ЗК РФ) называют в числе существенных условие о размере арендной платы. В то же время аналогичное требование отсутствует в параграфе 5 главы 34 ГК РФ об аренде предприятий, также нет его и в общих положениях об аренде, исходя из чего необходимо определиться, распространяется правило об обязательности включения в договор условия о размере арендной платы на все виды аренды недвижимости или же только на эти два. Положительный ответ на этот вопрос обусловлен несколькими аргументами. Во-первых, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53, разрешая вопрос о порядке регистрации договоров аренды помещений, приравняв этот порядок к тому, что установлен для регистрации договоров аренды зданий и сооружений, исходило из того, что «нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным»310, т. е. произвело редукцию таких объектов к частям зданий или сооружений, которая вполне может быть сделана и в вопросе о существенных условиях договора. Во-вторых, основное для регулирования арендных отношений Постановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» в п. 14, определяя условия, при которых суды должны считать согласованными условия аренды, называется в том числе и размер арендной платы, и этот пункт сформулирован применительно к аренде любой недвижимости311. В этих условиях достаточно слабым выглядит противоположный аргумент о том, что нормы п. 1 ст. 654 ГК РФ или п. 12 ст. 22 ЗК РФ являются исключительными и потому не подлежат применению по аналогии. В этих условиях правильным будет сделать вывод о существенности условия о размере арендной платы для всех договоров аренды недвижимости.

Что касается порядка определения арендной платы, то при аренде недвижимости часто используется ее установление в виде ставки за единицу площади арендуемого объекта, чаще всего — за один квадратный метр. В случае несовпадения изначально согласованной и фактически переданной площади п. 3 ст. 654 ГК РФ предписывает взимать ее, исходя из фактической площади переданного объекта. Несмотря на то, что это правило установлено в параграфе об аренде зданий и сооружений, оно подлежит применению в отношении любых объектов недвижимости, на что указывает, в частности, п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»312.

Некоторые специальные законы называют в качестве существенных весьма экзотические условия. Так, п. 10 ст. 48 Федерального закона от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» требует указания в качестве существенного условия в договорах о передаче объектов культурного наследия (а ими как правило выступают объекты недвижимости) обязательств лица, получающего имущество, по выполнению требований этого закона в части охраны таких объектов. При этом неуказание такого существенного условия в договоре, как заявлено в том же пункте, делает договор ничтожным, а не незаключенным, как это обычно имеет место при несогласовании существенного условия в договоре. В данном случае законодатель использовал явно неадекватное регулирование: цели закона гораздо более соответствовало бы возложения на владельца этих публичных по своей природе обязанностей вне зависимости от их указания в договоре, а не признание недействительным такого договора.

3.4. Форма договора аренды недвижимости

Нормы ГК о договорах аренды зданий и сооружений и о договорах аренды предприятий требуют составления таких договоров в особой квалифицированной письменной форме — путем составления одного документа, подписанного сторонами, причем последствием несоблюдения этой формы называют недействительность договора.

Земельный кодекс никаких специальных требований к форме договора аренды не устанавливает. Нет их и в общей норме ст. 609 ГК РФ, связывающей необходимость письменной формы договора (причем, простой письменной — не обязательно путем составления одного документа) со сроком его действия и субъектным составом, но не с предметом аренды. Таким образом, перед нами снова встает вопрос о распространении или не распространении требования о квалифицированной письменной форме договора, установленного в параграфе 4 главы 34 ГК РФ, ко всякой аренде недвижимости. То есть спорный вопрос!

Данный вопрос решается несколько проще, если договор аренды подлежит государственной регистрации — из указания в п. 2 ст. 28 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» на то, что «государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки», можно сделать вывод, что договор должен существовать в виде одного документа. Конечно, довольно необычно делать выводы о форме договора из такого сугубо процедурного правила, однако прежняя практика государственной регистрации, существовавшая до вступления в силу названного Закона с 1 января 2017 г., исходила из такого же подхода.

При решении вопроса о форме договора можно (равно как и при решении вопроса о существенности условия об арендной плате) надо руководствоваться Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 г. № 53. В нем (п. 2) говорится, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений. Однако к таким договорам аренды должны применяться правила п. 2 ст. 651 ГК РФ.

Следует отметить, что в условиях предпринимательской деятельности редко можно встретить договоры аренды, на обеих сторонах которых выступали бы физические лица — а только в этом случае допускается заключение любого договора аренды в устной форме. Возникает вопрос о том, должен ли этот договор быть заключен обязательно путем составления одного документа, подписанного сторонами? Надо ответить отрицательно. В рамках действия принципа pacta sunt servanda313 договоры, заключенные, например, путем обмена письмами, также должны быть защищены правом.

3.5. Государственная регистрация договора аренды недвижимости

Договор аренды на сегодняшний день остается одним из двух договоров, регистрация которого предусмотрена действующим российским законодательством (второй — договор об участии в долевом строительстве), во всех остальных случаях регистрируется либо право, либо переход права, либо обременение314.

Необходимость регистрации договора аренды обусловлена присущими основанному на нем владению арендатора в российской правовой системе вещными характеристиками, в частности, сохранением при смене собственника арендованного имущества (право следования). Смысл института государственной регистрации заключается в том, чтобы донести до потенциальных приобретателей имущества информацию о наличии арендного обременения, т. е. чтобы, приобретая имущество, они осознавали, что им придется мириться с существованием аренды.

Если аренда построена по сугубо обязательственной модели, т. е. исключительно как отношение между арендатором и арендодателем, и не имеет никакого воздействия на третьих лиц, в частности, не обязательна для нового собственника имущества, то нет никакой необходимости в ее регистрации.

Между тем, требования к государственной регистрации в действующем законодательстве сформулированы совершенно без учета этих основополагающих постулатов регистрационной системы. На сегодняшний день необходимость государственной регистрации договора аренды недвижимости предопределяется исключительно сроком аренды: если договор заключен на срок более года, то договор должен быть зарегистрирован315, если на срок менее года или на неопределенный срок — то государственная регистрация не требуется и, более того, невозможна, поскольку добровольная — по желанию сторон в случаях, не предусмотренных законом — регистрация не предусмотрена. Но при этом и такие не подлежащие государственной регистрации договоры аренды также строятся по вещной модели и сохраняют свое действие и в случае смены собственника, оставаясь обязательными для приобретателя имущества.

В итоге сегодня приобретатель недвижимости, обратившийся к данным ЕГРН и не обнаруживший в выписке указания на обременение имущества арендой, должен понимать, что это может означать одно из трех: 1) аренды действительно нет, 2) приобретаемый объект обременен арендой на срок менее года и, соответственно, приобретя его, новый собственник вынужден будет мириться с арендатором до истечения срока действия его договора, но не более года, 3) в отношении имущества установлена аренда на неопределенный срок и новый собственник сможет избавиться от арендатора, предупредив его об отказе от договора в одностороннем порядке по общему правилу за 3 месяца до такого отказа (впрочем, договором аренды этот срок может быть, изменен, в том числе в большую сторону). Таким образом, требование государственной регистрации договора аренды на сегодняшний день не полностью выполняет свою функцию, оставляя возможности для появления незарегистрированного, но обязательного для нового собственника арендного обременения имущества.

С другой стороны, сами контрагенты зачастую считают регистрацию слишком обременительной и не предоставляют договоры аренды в регистрирующий орган даже тогда, когда срок аренды превышает один год. Между тем, п. 2 ст. 651 ГК РФ, являющийся в настоящее время (после того, как в 2000 году судебная практика распространила его действие и на договоры аренды помещений) основой для регистрации договоров аренды, предусматривает, что подлежащий регистрации договор считается заключенным с момента такой регистрации. Следовательно, незарегистрированный договор аренды на срок более года является незаключенным. В течение длительного времени это создавало возможности для недобросовестного поведения сторон: например, отказа арендаторов от внесения арендной платы, отказа арендодателей от передачи предмета аренды по подписанным, но не зарегистрированным договорам и т. п.

Во многом в целях борьбы с таким недобросовестным поведением судебная практика возродила к жизни обязательственную конструкцию арендных отношений, которая, в принципе, действующим отечественным законодательством вовсе не предусмотрена. В п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (этот пункт был включен в Постановление на основании Постановления Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13) предусмотрено, что договор аренды, заключенный в надлежащей форме, в силу закона подлежащий государственной регистрации, однако не зарегистрированный, имеет юридическую силу и обязателен для сторон этого договора, однако не может быть противопоставлен третьим лицам, в частности, не сохраняет свое действие при смене собственника316. Таким образом в наше право была возвращена конструкция аренды, прекращающей свое действие при смене собственника, что является одной из характерных черт обязательственной конструкции аренды.

Впоследствии этот подход был развит в Обзоре судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2014 г. № 165), п. 3 которого указал на то, что сторона договора, подлежащего регистрации, но не прошедшего ее, не может на этом основании ссылаться на незаключенность договора и претендовать на освобождение от своих обязательства, а п. 4 указал на непротивопоставимость таких договоров третьим лицам, однако сделал важную поправку на добросовестность такого третьего лица: если приобретатель был осведомлен о наличии даже незарегистрированной аренды, он не может под предлогом отсутствия регистрации отказывать арендатору в продолжении пользования имуществом после смены собственника317.

Продолжая разграничение между зарегистрированными договорами, обязательными для третьих лиц, и непротивопоставимыми третьим лицам незарегистрированными договорами, при внесении дальнейших изменений в ГК РФ, законодатель с 1 июня 2015 г. внес изменения в п. 3 ст. 433 ГК РФ, согласно которым для третьих лиц подлежащий государственной регистрации договор считается заключенным с момента такой регистрации, для контрагентов же он действует с момента достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора318.

К сожалению, законодатель не сделал следующий логичный шаг в регулировании государственной регистрации договоров аренды, которым мог бы предусмотреть параллельное существование обязательственной и вещной конструкции аренды недвижимости, предоставив выбор между ними самим сторонам. В этом случае, если бы стороны договорились о построении своих отношений по вещной модели, они могли бы зарегистрировать свой договор вне зависимости от срока его действия, а если бы их договоренности не предусматривали сохранение аренды при смене собственника, то могли бы отказаться от регистрации — опять же независимо от срока действия договора. Действующее законодательство пока что предусматривает необходимость регистрации договоров аренды на срок более года безотносительно к тому, чего желают сами стороны этого договора.

3.6. Свобода договора при аренде недвижимости

Договоры аренды недвижимости значительно чаще, чем иные договоры аренды, являются обязательными к заключению. В первую очередь это относится к аренде земельных участков.

Так, согласно п. 1 ст. 39.20 ЗК РФ исключительное право на аренду земельного участка, на котором расположен принадлежащий иному лицу объект недвижимости (здание, сооружение) принадлежит собственнику такой недвижимости. Это исключительное право означает, с одной стороны, невозможность заключения собственником земельного участка договора аренды с иным лицом, а с другой стороны — обязанность такого собственника заключить договор аренды с собственником здания или сооружения. При этом условия такого договора в случае спора между сторонами могут быть рассмотрены в судебном порядке.

Значительная часть земельных участков до сих пор находится в публичной собственности. Предоставление их в аренду допускается по общему правилу по итогам проведения торгов, на которых определяется размер арендной платы, подлежащей внесению за пользование таким земельным участком. Собственник участка не может отказать в заключении договора с победителем торгов.

В некоторых случаях, предусмотренных ст. 39.6 ЗК РФ публичные земельные участки предоставляются в аренду без проведения торгов, однако и в этом случае арендодатель будет ограничен в свободе определения условий пользования таким земельным участком, в частности, размер арендной платы будет устанавливаться на основании кадастровой стоимости такого участка и коэффициентов к ней, связанных с целями пользования, основаниями предоставления, особыми условиями использования арендуемого участка.

3.7. Права и обязанности сторон по договору аренды недвижимости

В целом к аренде недвижимости применимы все общие правила об исполнении договоров аренды — как в части исполнения обязательств арендодателя, так и в части исполнения обязательств арендатора. Например, практически отсутствуют особенности исполнения обязательств по уплате арендной платы, а особенности выкупа арендуемых объектов недвижимости уже были рассмотрены нами при рассмотрении общих положений об аренде. Далее обратимся только к тем особенностям, которые отличают складывающиеся при аренде недвижимости отношения от отношений по аренде иного имущества.

Прежде всего, при передаче недвижимого имущества от арендодателя арендатору акты приема-передачи такого имущества обычно более подробны, чем акты передачи движимого имущества. В частности, при передаче зданий, сооружений, помещений в них в актах указывают не только на сам факт передачи, но и отражают состояние различных элементов передаваемых вещей: коммунальных сетей и оборудования, наличие и целостность окон, дверей, работоспособность замков и т. п. Это делается во избежание в будущем споров относительно состояния возвращаемого имущества.

Более того, при аренде предприятия законодатель специально указал на то, что конкретный объем передаваемого предприятия определяется именно передаточным актом, при этом он посчитал необходимым отдельно оговорить, что расходы на составление такого акта по прямому указанию ст. 659 ГК РФ по общему правилу возлагаются на арендодателя (а обязанность по составлению аналогичного акта при возврате имущества из аренды — согласно ст. 664 ГК РФ — на арендатора). Такая детализация регулирования сделана с учетом комплексности и многосоставности предмета аренды предприятия: подготовка его к передаче арендатору требует совершения отдельных действий, которые могут оказаться довольно затратными.

С другой стороны, передача в аренду некоторых объектов недвижимости нередко осуществляется, наоборот, без составления актов. Так, довольно распространено это при аренде земельных участков: передача может не производиться физически, а заключаться в том, что арендатор самостоятельно занимает земельный участок и начинает использовать его в соответствии с условиями договора и разрешенным использованием этого участка. Если участок никак не огорожен, то необходимости в особом допуске арендатора как отдельном действии не возникает.

Если стороны договорились о передаче предмета аренды без составления акта, это необходимо отразить в договоре аренды.

3.8. Порядок пользования арендованным недвижимым имуществом

Порядок пользования арендованным недвижимым имуществом разумеется, в значительной части предопределен спецификой назначения такого имущества. Так, при аренде жилых помещений арендатор — так же, как и собственник — обязан будет использовать их для проживания граждан и не вправе будет размещать в них промышленные производства, при аренде земельных участков арендатор — так же, как и собственник — связан разрешенным использованием земельного участка, требованиями градостроительного регулирования деятельности на земельных участках в населенных пунктах и иными публично-правовыми ограничениями.

Помимо ограничений в пользовании имуществом, определяемых публичными требованиями, порядок пользования может быть определен и существенно ограничен самим договором аренды. С учетом того, что объекты недвижимости как правило достаточно велики и допускают возможность их использования разным способом, не говоря уже о том, что допускается аренда части вещи, а значит — в договоре необходимо определить порядок взаимоотношений арендаторов различных частей одной и той же вещи.

Например, при аренде помещений и их частей в торговом центре под размещение различных магазинов, заведений общественного питания и развлечения собственник такого центра может устанавливать режим его работы — для того, чтобы арендаторы соблюдали этот режим, его необходимо указывать в договоре аренды.

Аналогично, при аренде офисных помещений в здании офисного центра договором может быть предусмотрен режим работы центра, порядок допуска сотрудников арендаторов в нерабочее время, установлен пропускной режим и т. п.

Такие же правила пользования могут быть предусмотрены и при аренде недвижимости иного назначения — производственного, складского и других. При множественности арендаторов в одном здании арендодатель нередко принимает на себя обязанности управляющей компании такого здания, обеспечивая его коммунальными ресурсами, услугами клининга, охраны, ремонта оборудования. Надлежащее соблюдение арендаторами правил поведения в таких зданиях обеспечивается указанием в договоре аренды на обязательность для них и для лиц, которые допускаются в арендуемую недвижимость по их просьбе (сотрудников арендаторов, их посетителей), этих правил с установлением мер гражданско-правовой ответственности арендатора за нарушение этих правил такими лицами.

3.9. Изменение объекта аренды в ходе пользования им

При аренде недвижимости предмет аренды значительно чаще видоизменяется во время аренды, приспосабливается к нуждам арендатора, чем при аренде движимого имущества.

Так, при аренде зданий или помещений для размещения офисов, складов, магазинов, каких-либо производств стороны заранее согласовывают осуществление реконструкции или ремонта передаваемого объекта силами арендатора при приспособления объекта к его потребностям. С учетом правил о распределении неотделимых улучшений в арендованном имуществе целесообразно согласовывать такие изменения объекта с арендодателем.

Аренда предприятия также предполагает изменение в ходе действия договора состава этого предприятия. В первую очередь это относится к нематериальным составляющим предприятия: правам требования и долгам. Арендатор предприятия вправе выступать в роли кредитора по входящим в состав предприятия обязательствам, а также обязан исполнять те обязательства, долги по которым были включены в состав предприятия. Надлежащее исполнение, что тех, что других влечет их прекращение. С другой стороны, в ходе деятельности предприятия могут возникать новые связанные с такой деятельностью обязательства, предприятие в своей деятельности использует имевшиеся у него материалы и сырье, которые в ходе такого использования выходят из состава арендуемого имущества, но в то же время производит собственную продукцию, которая пополняет состав предприятия. По завершении действия договора аренды арендатор обязан будет возвратить предприятие с изменившимся составом нематериальных активов, а также сырья, материалов и его готовой продукции. Закон также прямо наделяет арендатора предприятия правом без согласования с арендодателем производить реконструкцию, расширение, техническое перевооружение арендуемого предприятия, при условии лишь, чтобы такие действия не уменьшали, а увеличивали его стоимость.

Видоизменение объекта предполагается и при использовании некоторых земельных участков. Так, широкое распространение имеет аренда земельных участков для целей строительства на них тех или иных объектов. Нередко эти объекты являются временными и к моменту завершения аренды уже не существуют, но нередко на арендованной земле возводятся здания или сооружения, срок службы которых значительно больше, чем срок договора аренды. При соблюдении иных условий, определяющих правомерность строительства такого объекта (т. е. если участок предназначен для такого строительства, оно не нарушает градостроительных норм, выполнено при получении необходимых разрешений, а построенный объект соответствует строительным нормам и правилам), арендатор земельного участка по договору, предусматривавшему строительство, приобретает право собственности на построенный объект. В такой ситуации арендатор по завершении договора аренды не сможет возвратить имущество в том же состоянии, в котором он его получил, а возвратит его как с фактическим (наличие построенного на участке здания, сооружения), так и с юридическим (наличие на участке недвижимости, принадлежащей другому, чем собственник земельного участка, лицу) изменением. По завершении аренды сторонам придется заново согласовывать порядок и условия пользования земельным участком под построенным объектом.

Более того, в том случае, если в соответствии с условиями договора и целевым назначением земельного участка аренда была установлена в целях строительства многоквартирного жилого дома, то с момента завершения строительства этого дома и регистрации права первого собственника на отдельное помещение в нем (квартиру) право собственности арендодателя, а значит, и арендные отношения в целом прекращаются, право собственности на земельный участок под таким домом переходит к собственникам помещений в многоквартирном доме в силу ст. 36 ЖК РФ319. Таким образом, договор аренды земельного участка под строительство многоквартирного дома изначально предполагает его прекращение не обычным для аренды образом — возвратом предмета аренды арендодателю — а совпадением должника и кредитора в одном лице.

3.10. Изменение и прекращение арендных отношений

К аренде недвижимости применяются общие правила о прекращении и изменений арендных отношений. В то же время в некоторых случаях имеет место отклонение от таких общих правил.

В первую очередь отклонения связаны с арендой земельных участков. Так, по общему правилу арендатор может передать предмет аренды в субаренду или же и вовсе передать все свои права и обязанности по договору аренды третьему лицу (перенаем) только с согласия арендодателя. При аренде земельных участков действует прямо противоположное общее правило: арендатор может совершить такие действия, не спрашивая согласия арендодателя, а только лишь известив его (п.п. 5 и 6 ст. 22 ЗК РФ). Впрочем, это право может быть ограничено договором. Однако, если речь идет об аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, то даже договор аренды не может ограничить право арендатора на передачу участка в субаренду или перенаем без согласия арендодателя (п. 9 ст. 22 ЗК РФ). Таким образом, аренда земельных участков из состава публичных земель на срок более пяти лет предоставляет арендатору еще больше прав, нежели он имеет по общему правилу, еще более усиливая вещно-правовые характеристики такой аренды.

Арендодатель ограничен и в возможности прекратить арендные отношения по истечении срока действия договора аренды земельного участка, предоставленного для осуществления строительства, если к окончанию срока действия такого договора строительство не было завершено. Если строительство не было завершено по причинам, зависящим от арендодателя, либо по иным причинам, не зависящим от арендатора, последний имеет право на продление действия договора аренды для завершения начатого строительства.

С другой стороны, для договоров аренды земельных участков земельным законодательством предусматриваются и дополнительные основания для их прекращения. Часть из них можно рассматривать как детализацию общих правил об основаниях расторжения договора аренды: например, предусмотренные п. 1, п. 2 ст. 45 ЗК РФ (применяется к договорам аренды земельных участков в силу п. 2 ст. 46 ЗК РФ) основания — такие как порча земли, использование земельного участка не по назначению, непроведение мероприятий по охране почв и т. п. — можно рассматривать как частный случай общих оснований расторжения договора аренды, предусмотренных п.п. 1 и 2 ст. 619 ГК РФ — использование имущества с нарушением договора или ухудшение арендатором предмета аренды. В то же время другие основания являются специ­фическими именно для использования земельных участков: например, основанием для прекращения договора аренды является изъятие арендуемого земельного участка для государственных или муниципальных нужд.

Существенно ограничивает закон (ст. 663 ГК РФ) возможности прекращения действия договора аренды предприятия. Не только изменение или расторжение такого договора, но и даже применение последствий его недействительности ограничено необходимостью учета прав и охраняемых законом интересов кредиторов как арендодателя, так и арендатора, других лиц и общественных интересов.

§ 4. Договор финансовой аренды (лизинг)

Финансовая аренда (лизинг)320 как вид предпринимательской деятельности получил широкое распространение в международной и в российской практике благодаря его преимуществам, по сравнению с другими финансово-хозяйственными инструментами (операциями). К числу таких безусловных преимуществ лизинга в литературе традиционно относят: расширение сбыта продукции, снижение рисков, отсутствие необходимости отвлечения оборотных средств, гибкость графиков платежей, налоговые льготы, более длительные сроки сделок, возможность использования в различных сферах деятельности321.

В настоящее время в Российской Федерации, как и в зарубежных странах, лизинговые операции находятся на достаточно высокой ступени развития и занимают свое обособленное место среди других направлений предпринимательской деятельности.

Первым нормативным правовым актом, регулирующим лизинговые операции в Российской Федерации, стал Указ Президента РФ от 17 сентября 1994 г. № 1929 «О развитии финансового лизинга в инвестиционной деятельности»322. Именно здесь впервые прозвучало определение лизинга как «вида предпринимательской деятельности, направленного на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств в имущество, передаваемое по договору физическим и юридическим лицам на определенный срок»323. В дальнейшем было принято Постановление Правительства РФ от 29 июня 1995 г. № 633 «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности», которым было утверждено Временное положение о лизинге, в котором впервые появилось наименование «финансовая аренда»324.

В настоящее время лизинговые операции регулируются ГК РФ (§ 6 «Финансовая аренда (лизинг)» главы 34 «Аренда»). Согласно ст. 625 ГК РФ на лизинг также распространяются общие положения об аренде (§ 1 главы 34 ГК РФ), если иное не установлено специальным параграфом. В 1998 г. был принят Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»325. Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. № 16-ФЗ326 Российская Федерация присоединилась к Конвенции УНИДРУА «О международном финансовом лизинге», которая для России вступила в силу с 1 января 1999 г.327

4.1. Понятие, признаки договора лизинга Прежде чем обратиться к непосредственному рассмотрению договора лизинга необходимо исследовать правовое понятие и экономическую сущность лизинга.

Лизинг в самом упрощенном понимании обычно рассматривается как долгосрочная аренда. Однако при более глубоком и разностороннем его анализе нельзя не заметить целого ряда специ­фических признаков, которые представляют собой достаточные основания для рассмотрения лизинга как самостоятельного вида отношений, как особого гражданско-правового договора.

Российское законодательство следующим образом рассматривает понятия лизинга и лизинговой деятельности. Начнем с того, что ГК РФ не содержит определения лизинга и лизинговой деятельности, поскольку раскрывает лишь содержание договора лизинга. В свою очередь, согласно ст. 2 Закона о лизинге под лизингом понимается совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга, лизинговая деятельность — это вид инвестиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его в лизинг.

Таким образом, данный Закон проводит различие между понятиями «лизинг» и «лизинговая деятельность. Думается, что такой подход является не бесспорным, исходя из соотношения этих понятий. Возможно рассмотрение лизинга и лизинговой деятельности в качестве синонимов. В этом случае лизинг, лизинговая деятельность можно определить как предпринимательскую деятельность, по приобретению определенного имущества, передаче его во временное владение и пользование и оказанию в связи с этим дополнительных услуг, осуществляемую на основании комплекса взаимосвязанных соглашений: договора лизинга, договора купли-продажи, договора страхования и иных договоров, регулирующих возникающие в связи с указанной деятельностью отношения между их соответствующими субъектами328. В юридической литературе представлены и иные точки зрения, имеющие право на существование329.

Полагаем, что категория «лизинг» имеет несколько аспектов: экономический, организационно-технический, юридический и др. Так, с экономической точки зрения лизинг представляет собой систему экономических отношений по передаче имущества во временное владение и пользование, состоящую из последовательного выполнения ряда хозяйственных операций, осуществления предпринимательской деятельности. Следовательно, в сжатом виде лизинг — совокупность лизинговых операций и это подчеркивает его предпринимательскую сущность, ведь предпринимательская деятельность и состоит «из связанных и последовательных предпринимательских мероприятий (действий), направленных к единой цели»330.

С точки зрения права, лизинг есть правоотношение между лизинговой организацией (лизингодателем) и лизингополучателем по поводу оказания лизинговых услуг.

Анализ лизинга через такие категории как вид предпринимательской деятельности, правоотношение и договор важен с позиций определения его юридической природы, под которой мы понимаем его особенности, позволяющие отграничить лизинг от других смежных институтов, среди которых, прежде всего, необходимо выделить аренду, кредит и куплю-продажу.

Как отмечает Конституционный Суд РФ, законодатель реализовал в ГК РФ «арендную» концепцию лизинга, «исходя из того что обособление норм о договоре лизинга, являющемся договорным типом, совпадающим по ряду своих элементов с договором аренды, приводило бы в значительной степени к дублированию норм об аренде»331.

Между тем, исходя из наименования института («финансовая аренда»), имеющихся подходов к характеристике сущности лизинговой операции и законодательным закреплением лизинговой деятельности в качестве вида инвестиционной деятельности указанная «арендная» концепция фактически совмещена с «кредитной». Так, КС РФ указывает, что лизингодатель при помощи финансовых средств оказывает лизингополучателю своего рода финансовую услугу332. Иначе говоря, договор финансовой аренды есть разновидность договора на оказание возмездных услуг. Однако такой вывод небесспорен.

Позиция законодателя относительно инвестиционной составляющей лизинга не без оснований встречает критику в литературе. Отмечается, что у лизинга отсутствуют признаки инвестиционной деятельности, «поскольку лизингодатель самостоятельно, благодаря своим усилиям получает доход от своей деятельности, не используя средства, полученные от инвесторов»333. Имеется и противоположное мнение334. КС РФ, говоря о конституционных аспектах лизинга, отмечал, что он является одним из видов инвестиционной деятельности335.

ГК РФ (ст. 665) определяет договор лизинга как договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Близкое по смыслу определение сформулировано в ст. 1 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, а также в ст. 2 Закона о лизинге.

Как видно, договор лизинга характеризуется следующими (специальными) признаками: 1) наличие у лизингодателя цели финансирования, которая достигается путем заключения договора лизинга с последующим приобретением предмета лизинга и сдачей его в лизинг; 2) приобретение лизингодателем предмета лизинга после заключения договора по выбору лизингополучателя и у указанного последним продавца, но с возможностью предоставления такого выбора лизингодателю; 3) предоставление имущества по договору лизинга во владение и пользование лизингополучателя; 4) передача имущества на определенный срок; 5) возможность перехода права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю, если это предусмотрено договором. Рассмотрим указанные признаки подробнее.

Первый признак — наличие у лизингодателя цели финансирования, которая достигается путем заключения договора лизинга с последующим приобретением предмета лизинга и сдачей его в лизинг. Именно этот признак является основанием для разграничения смежных институтов аренды и лизинга. При аренде, в отличие от лизинга, у арендодателя, нет цели финансировать приобретение будущего предмета аренды336.

Второй признак — приобретение лизингодателем предмета лизинга после заключения договора по выбору лизингополучателя и у указанного последним продавца, но с возможностью предоставления такого выбора лизингодателю, по существу, является примером гибкости лизинговой конструкции, предоставляя сторонам избрать по их усмотрению лицо, ответственное за выбор предмета лизинга и его продавца. Однако, в случае, если такой выбор будет предоставлен лизингодателю, то он и будет нести ответственность. Конечно, в отличие от выбора продавца, пределы выбора предмета лизинга четко определены, поскольку согласно п. 3 ст. 15 Закона о лизинге в договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить предмет лизинга.

Третий признак — предоставление имущества по договору лизинга во владение и пользование лизингополучателя. В соответствии со ст. 11 Закона о лизинге к лизингополучателю переходит право владения и пользования предметом лизинга, договором может быть установлен и иной режим. При этом, предмет лизинга остается собственностью лизингодателя, он обладает правом распоряжения им и может изъять предмет лизинга из владения и пользования лизингополучателя в случаях, предусмотренных законом и договором, использовать его в качестве залога.

Предметом лизинга, согласно ст. 666 ГК РФ, ст. 3 Закона о лизинге могут быть любые непотребляемые вещи (включая предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество), кроме земельных участков, других природных объектов, а также имущества, запрещенного законом для свободного обращения.

Принципиальным моментом при рассмотрении данного признака является изменение норм ГК РФ (ст. 665, 666) и Закона о лизинге (ст. 3) в части характеристики предмета лизинга. Ранее в лизинг могло быть передано имущество только для предпринимательской деятельности, что существенно снижало возможности использования лизинга337. В настоящее время такое ограничение снято338.

Четвертый признак — передача имущества на определенный срок. В первую очередь надо сказать, что это еще один важный признак, имеющий значение для характеристики лизинга как такового, его отграничения от смежных институтов. При лизинге срок, на который предмет лизинга передается во временное владение и пользование равен или превышает срок полезного использования имущества, после чего предмет лизинга, если это предусмотрено договором, выкупается по остаточной стоимости, что и составляет пятый признак — возможность перехода права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю, если это предусмотрено договором. Согласно ст. 4, 15, 19 Закона о лизинге по окончании срока действия договора лизинга (или до его окончания) лизингополучатель имеет право выкупить предмет лизинга, если это предусмотрено условиями договора.

В 2014 году ВАС РФ подготовил разъяснения, касающиеся выкупного лизинга339. В частности, под договором выкупного лизинга понимается договор лизинга, который в соответствии в Законом о лизинге содержит условие о переходе права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю при внесении им всех лизинговых платежей, включая выкупную цену, если ее уплата предусмотрена договором. Суд также отметил, что приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного. Добавим, что в литературе имеется концепция «обеспечительного лизинга», хотя таковым является фактически любой лизинг340.

Анализ нормативных признаков договора лизинга позволяет однозначно определить его место в системе гражданско-правовых договоров. Он представляет собой двустороннюю сделку, неразрывно связанную с договором купли-продажи.

В юридической литературе вопрос о юридической конструкции договора лизинга и его месте в системе гражданско-правовых договоров носит спорный характер. Следует сразу отметить, что мнения ученых здесь разделились на две большие группы. Представители одной из них считают, что договор лизинга есть усложненная конструкция договора аренды и является видом аренды341, однако, существует и противоположная точка зрения, основанная на том, что договор лизинга является самостоятельным договорным типом342. Существует и мнение, высказанное в судебной практике о том, что договор лизинга, в котором присутствует условие о переходе права собственности к лизингополучателю является смешанным договором, содержащим элементы договора лизинга и купли-продажи343.

Сама по себе дискуссия о правовой природе договора лизинга и взаимосвязанных с ним договорах крайне важна. Она должна помочь выработать наиболее верный подход по квалификации договорных отношений, что в дальнейшем может быть применено в законотворческом процессе. В частности, правильная квалификация отношений позволяет выявить фиктивные сделки, когда, например, отношения, возникшие из договора купли-продажи, прикрывают договором лизинга в целях получения налоговых льгот344.

Необходимо разграничивать лизинг и другие смежные институты, среди которых, прежде всего, следует выделить куплю-продажу, кредит и аренду. Для уяснения сущности лизинга, отграничения его от смежных институтов существенное значение имеет его исследование с экономической и юридической точек зрения. Если при купле-продаже имущество переходит в собственность покупателя, то при лизинге имущество остается в собственности лизингодателя до окончания срока действия договора. Не вполне обоснованным будет рассмотрение лизинга и как одной из форм кредитования. Несмотря на определенные сходства с экономической точки зрения, тем не менее, природа экономических отношений здесь различна. Юридически же данные отношения различаются принципиально. Это касается и правового режима имущества, и предмета договора, и, наконец, самой сущности отношений.

Наиболее спорным является вопрос об отграничении лизинга и аренды. Лизинг как вид предпринимательской деятельности имеет принципиальные особенности по сравнению с арендой. Он характеризуется более сложной структурой, составом участников. Лизинговые отношения представляют, в отличие от аренды, комплекс взаимосвязанных отношений, регулируемых нормами права и соответствующими гражданско-правовыми договорами. Особенность лизинга, по сравнению с арендой, обусловлена особой социально-экономической целью и наличием организационно-правовых отношений, отражающих специфику лизинга. Однако в этом (экономико-правовом) смысле лизинг — это совокупность договоров с участием лизингодателя, лизингополучателя, продавца и иных лиц. В строгом (узком) же смысле, исходя из концепции, реализованной законодателем в ГК РФ, договор лизинга представляет собой вид аренды.

4.2. Форма договора и порядок его заключения

Договор лизинга независимо от срока заключается в письменной форме (п. 1 ст. 15 Закона о лизинге), однако это требование «не под страхом недействительности»345.

Учитывая положения гражданского законодательства о договоре (ст. 432 ГК РФ), для заключения которого необходимо достижение соглашения по всем существенным условиям, отметим, что Закон о лизинге предусматривает обязательное требование об установлении в договоре лизинга данных, позволяющих определенно установить предмет лизинга, в противном случае договор признается незаключенным (п. 3 ст. 15 Закона о лизинге).

Законом о лизинге предусматриваются особенности заключения договора в случае, когда лизингополучателем является государственное или муниципальное учреждение. В этом случае предусмотрены дополнительные существенные условия договора (ст. 665 ГК РФ, ст. 9.1. Закона о лизинге).

Общая схема лизинговой операции выглядит следующим образом. Лизингополучатель обращается к лизингодателю по поводу заключения договора лизинга. Стороны договора лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры (п. 2 ст. 15 Закона о лизинге). Во исполнение договора лизинга лизингодатель приобретает имущество по договору купли-продажи у продавца. Договор купли-продажи является обязательным договором. Имущество, являющееся предметом лизинга, и продавец могут быть как изначально указаны лизингополучателем, так и выбраны лизингодателем. Предмет лизинга передается продавцом в установленный срок непосредственно лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором лизинга (ст. 668 ГК РФ, ст. 4 Закона о лизинге). По окончании срока действия договора лизинга и в зависимости от его условий предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя или возвращается лизингодателю. В ходе осуществления лизинговой операции (как до заключения договора лизинга, так и после) возможно заключение кредитного договора между лизингодателем и кредитной организацией, договора страхования, иных договоров. Такие договоры именуются в ст. 15 Закона о лизинге сопутствующими, они не являются обязательными. В частности, страхованию посвящена ст. 21 Закона о лизинге, страхование предмета лизинга и предпринимательских рисков является правом любой из сторон договора лизинга.

Закон о лизинге (п. 2 ст. 7) предусматривает, что договор лизинга может включать в себя условия оказания дополнительных услуг и проведения дополнительных работ, связанных с реализацией договора лизинга. Здесь мы вплотную подошли к вопросу о видах лизинга.

В ранее действующей редакции Закона о лизинге предусматривалось три вида лизинга: финансовый, оперативный и возвратный. Традиционно финансовый и оперативный лизинг различались исходя из соотношения срока договора лизинга и срока амортизации предмета лизинга. При финансовом лизинге срок договора равен или больше срока амортизации, при оперативном он меньше срока амортизации, в связи с чем при оперативном лизинге имущество может передаваться в лизинг неоднократно. В новой редакции Закона о лизинге оперативный лизинг был исключен как вид лизинга вместе с делением лизинга на виды. Обоснованием этой позиции послужила точка зрения346 о том, что оперативный лизинг является обычной арендой. В судебной практике также присутствовало подобное отношение к оперативному лизингу. Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 6 марта 2001 г. по делу № Ф04/637-70-2001 особо отметил, что оперативный лизинг не обладает ни экономическими, ни правовыми признаками финансовой аренды и по своей сути является обыкновенной арендой; в договоре оперативного лизинга отсутствует непременный обязательный признак договора лизинга, а именно: обязанность лизингодателя приобрести лизинговое имущество у определенного продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя. Отрицательное отношение к оперативному лизингу обосновывается и тем, что он лишен признака выкупа имущества лизингополучателем347, хотя это не вполне обосновано.

Между тем, устранение оперативного лизинга стало создавать проблемы на практике, связанные с ситуациями, когда имущество не переходит в собственность лизингополучателя (например, в связи с расторжением договора по причине ненадлежащего исполнения лизингополучателем своих обязательств) и возвращается лизингодателю. Повторная передача такого имущества во временное владение и пользование другому лизингополучателю признается уже не лизингом (прежняя редакция Закона о лизинге как раз и называла это оперативным лизингом), а обычной арендой в связи с отсутствием инвестиционной составляющей в данной операции. В литературе высказываются мнения и в поддержку существования оперативного лизинга как вида лизинга348.

Возвратным лизингом признается лизинг, когда продавец одновременно выступает в качестве лизингополучателя в пределах одного лизингового правоотношения, он предусмотрен (без указанного наименования) ст. 4 Закона о лизинге. Возвратный лизинг также иногда воспринимается неоднозначно, поскольку практике известны примеры заключения такого договора исключительно с целью использования налоговых льгот, предоставляемых при осуществлении лизинговых операций349, однако его использование поддержано судебной практикой350.

В литературе представлены самые различные классификации лизинга. В ряде случаев насчитывается до 38 видов лизинга351. Однако законом они не предусмотрены и связаны, как правило, как раз с оказанием дополнительных услуг или выполнением работ. Так например, в зависимости от объема обслуживания различают чистый лизинг (net leasing), когда все обслуживание передаваемого в лизинг имущества берет на себя лизингополучатель, и лизинг с полным набором услуг или, иначе, лизинг, включающий дополнительные обязательства или, иначе, «мокрый» лизинг (wet leasing), когда на лизингодателя возлагается полное или хотя бы частичное обслуживание (неполный набор услуг). Встречается раздельный лизинг (простой и сложный), разница между которыми заключается в привлечении средств у одного-двух или множества кредиторов соответственно352. При изучении литературы можно обнаружить, что часто один и тот же вид лизинга именуется по-разному, два вида лизинга сводятся воедино и наоборот, из одного вида получается два. Однако, все эти классификации с выделением отдельных видов лизинга имеют научно-практическое значение, в законодательстве в настоящее время виды лизинга отсутствуют, за исключением возвратного (не поименного так в законе) лизинга.

Закон о лизинге (ст. 7) называет формы лизинга: внутренний и международный, в последнем случае одна из сторон договора лизинга является нерезидентом353.

Лизинг — универсальный механизм (экономико-правовой инструмент), который может использоваться в различных сферах предпринимательской деятельности. При этом необходимо учитывать то, что специфика лизинговых отношений в отдельных сферах деятельности требует определенного государственного регулирования (воздействия), например, в целях обеспечения баланса публичных и частных интересов, а также интересов сторон. Так, при анализе нормативных актов как федерального, так и регионального уровней можно выделить самые различные направления деятельности, применительно к которым в соответствующих нормативных правовых актах упоминается о лизинге.

Существуют и многочисленные диссертационные исследования, научные и учебные публикации, посвященные лизингу в разных сферах деятельности354.

Особое место лизинг занимает в банковской деятельности355. В соответствии со ст. 5 Закона о банках лизинговые операции относятся к числу сделок, которые вправе осуществлять кредитные организации.

В современных условиях кредитные организации используют лизинг как дополнительное к кредитованию направление деятельности, которое позволяет в большей степени учитывать интересы и потребности клиентов. При этом чаще всего кредитные организации не самостоятельно выступают в качестве лизингодателей, а через специально создаваемые для этого лизинговые компании. Такой подход продиктован в основном причинами экономического характера, в частности, необходимостью выполнения требований нормативных актов Банка России к собственным средствам (капиталу) кредитных организаций, а также целями оптимального построения их структуры.

4.3. Исполнение договора

Субъектами лизинга являются лизингодатель, лизингополучатель и продавец. Лизингодателем признается физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга. Лизингополучатель — физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором лизинга обязано принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование в соответствии с договором лизинга. Продавцом может быть физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с договором купли-продажи с лизингодателем продает лизингодателю в обусловленный срок имущество, являющееся предметом лизинга. Рассмотрим права и основные обязанности сторон по договору лизинга.

Лизингодатель обязан:

а) приобрести в собственность предмет лизинга у продавца по выбору (предмета и продавца) лизингополучателя или, если это предусмотрено договором, лизингодателя (ст. 665 ГК РФ, ст. 2, 4, 15 Закона о лизинге);

б) уведомить продавца о договоре лизинга и лизингополучателе (ст. 667 ГК РФ);

в) передать лизингополучателю предмет лизинга в срок, указанный в договоре лизинга, а также в состоянии согласно условиям договора и со всеми принадлежностями и документами, если эта обязанность, в силу договора, не лежит на продавце (ст. 668 ГК РФ, ст. 2, 4, 15, 17 Закона о лизинге).

Лизингополучатель обязан:

а) принять предмет лизинга во временное владение и пользование в порядке, за плату, на срок и на условиях, установленных договором (ст. 4, п. 5 ст. 15 Закона о лизинге);

б) выплачивать лизингодателю лизинговые платежи в порядке и сроки, предусмотренные договором лизинга, начиная с момента начала использования предмета лизинга (п. 5 ст. 15, ст. 28 Закона о лизинге)356;

в) за свой осуществлять техническое обслуживание, капитальный и текущий ремонт и обеспечить сохранность предмета лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга (п. 3 ст. 17 Закона о лизинге);

г) по окончании срока действия договора лизинга (прекращении его действия) возвратить предмет лизинга лизингодателю в том состоянии, в котором он его получил с учетом нормального износа, если иное не предусмотрено договором лизинга, или приобрести (выкупить) предмет лизинга в собственность (п. 5 ст. 15, п. 4 ст. 17 Закона о лизинге).

На вопросе о переходе права собственности следует остановиться подробнее. В первую очередь надо отметить, что он должен быть разрешен в договоре лизинга. Следует признать, что необходимость заключения договора купли-продажи между лизингодателем и лизингополучателем при переходе права собственности на предмет лизинга, как этого требует п. 5 ст. 15 Закона о лизинге, согласно которому по окончании срока действия договора лизинга лизингополучатель обязан возвратить предмет лизинга, если иное не предусмотрено договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи, очевидна не во всех случаях. Так, вряд ли можно признать оправданным заключение договора купли-продажи в случае, когда договором лизинга предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга по окончании срока действия договора и в состав лизинговых платежей была включена выкупная цена357.

Необходимо охарактеризовать и основные права сторон. Лизингодатель имеет право привлекать средства юридических и физических лиц для осуществления лизинговой деятельности и использовать для этого предмет лизинга в качестве залога (п. 4 ст. 5, 18 Закона о лизинге). Необходимо иметь в виду при этом, что залог предмета лизинга, фактически переданного лизингополучателю, осуществляется в совокупности с правами лизингодателя и прекращается при исчерпании этих прав выкупом лизингополучателем предмета лизинга в соответствии с условиями договора лизинга358. Лизингодатель имеет право отказать лизингополучателю в передаче предмета лизинга в сублизинг (п. 2 ст. 8 Закона о лизинге). Представляет интерес кардинально изменившаяся судебная практика по сублизингу в пользу сублизингополучателя, который при внесении всех лизинговых платежей «приобретает право собственности на предмет лизинга даже в том случае, если его контрагент (сублизингодатель) не полностью исполнил свои обязательства как лизингополучателя перед лизингодателем», которому было известно о сделке сублизинга359.

Лизингодатель имеет право изъять предмет лизинга из владения и пользования лизингополучателя, в том числе, в случае досрочного расторжения договор лизинга по инициативе лизингодателя, когда это предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 1, п. 2 ст. 13 Закона о лизинге).

Лизингодатель имеет право бесспорного списания денежных средств со счета лизингополучателя (п. 1 ст. 13 Закона о лизинге). Это один из редчайших случаев, когда законодательством прямо предусматривается возможность бесспорного списания денежных средств со счета должника в гражданско-правовых отношениях и служит серьезной защитой интересов лизингодателя. Однако реализации данного права лизингодателя должна корреспондировать должная осмотрительность исполняющего банка, который должен убедиться в действительности такого права360.

Лизингодатель имеет право потребовать платы, неустойки, убытков за время просрочки возврата предмета лизинга (п. 5–6 ст. 17 Закона о лизинге).

Лизингодатель имеет право на инспектирование и финансовый контроль лизингополучателя по лизинговой операции (ст. 37, 38 Закона о лизинге).

В свою очередь лизингополучатель имеет право предъявлять продавцу все требования, вытекающие из договора купли-продажи, заключенного между лизингодателем и продавцом (ст. 670 ГК РФ, п. 2 ст. 10 Закона о лизинге), а также при наличии вины лизингодателя потребовать расторжения договора лизинга и возмещения убытков в случае, если предмет лизинга не передан ему в установленный договором срок (ч. 2 ст. 668 ГК РФ).

Риск невыполнения продавцом обязанностей по договору купли-продажи несет сторона, которая выбрала продавца, если иное не предусмотрено договором. Именно поэтому, например, непередача предмета лизинга по вине выбранного лизингополучателем продавца не освобождает лизингополучателя от внесения платы за финансирование361. Такой же принцип предусмотрен и относительно риска выбора предмета лизинга. Вместе с тем, как указал ВАС РФ, такое распределение рисков не исключает необходимости принятия обеими сторонами договора лизинга мер по уменьшению рисков, связанных с ненадлежащей поставкой предмета лизинга, поскольку обе стороны заинтересованы в своевременном получении и использовании предмета лизинга362.

В целом законодательство позволяет достаточно широко варьировать условия договора лизинга. Так, в нем могут быть предусмотрены обстоятельства, которые стороны считают бесспорным и очевидным нарушением обязательств и ведут к прекращению договора лизинга и изъятию предмета лизинга. Такая возможность является дополнительной гарантией защиты интересов лизингодателя от действий недобросовестного лизингополучателя.

Существенная гарантия закреплена и в ст. 23 Закона о лизинге, где предусмотрено, что на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьего лица по обязательствам лизингополучателя. Также Закон о лизинге предусматривает ряд особенностей, касающихся производства неотделимых улучшений, регистрации и страхования имущества, являющегося предметом лизинга.

Полагаем, что институт лизинга в настоящее время еще находится в состоянии развития, как в экономическом, так и в правовом смысле. Это подчеркивает и формирующаяся судебная практика, которая в дальнейшем станет основой для совершенствования законодательства РФ о лизинге.

Глава 4.
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ДОГОВОРЫ ПО ВЫПОЛНЕНИЮ РАБОТ

§ 1. Общие положения о договоре подряда

1.1. Понятие, признаки договора подряда

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Как любой гражданско-правовой договор, договор подряда характеризуется общими и специальными признаками. Поэтому кратко рассмотрим их (признаки).

Начнем с общих признаков договора подряда. Данный договор является: а) двусторонним, б) консенсуальным (момент заключения и исполнения договора не могут совпадать) и в) возмездным договором. Данный договор является срочным363 Указанные признаки (характеристики) относятся к любому «подрядообразному» договору, без исключения.

Следует особо отметить, что подряд (равно как аренда, купля-продажа и др.) рассматривается в качестве договорного типа. Договорный тип есть самостоятельная классификационная единица. Применительно к структуре и содержанию ГК РФ тип договора, как полагает С. А. Хохлов, можно определить, как совокупность юридических признаков этого договора, закрепленных в нормах закона, которые образуют правовой институт364. В Кодексе выделено 26 типов договоров, из которых лишь шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные договорные типы не имеют видовой классификации365.

Теперь перейдем к специальным признакам договора подряда. Традиционно этими признаками являются: предмет договора; субъектный состав; цели и сфера применения договора. Каждый из них по-своему характеризует договор подряда. В первую очередь, надо обратить внимание на предмет договора.

Исходя из легального определения договора подряда, следует, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Предмет в договоре подряда определяется содержанием, видами и объемом работ, подлежащих выполнению. Целью выполнения работ по договору подряда является получение материально-овеществленного результата, который может быть использован заказчиком. То есть результат работ должен представлять некую потребительскую ценность, удовлетворять нужды заказчика, иметь для него интерес. Как известно, схожая цель у договора возмездного оказания услуг. Но в отличие от услуги, которая потребляется в процессе ее оказания, работа всегда имеет внешне выраженный, осязаемый результат. Это может быть, например, построенный дом, сшитое платье, отремонтированный автомобиль и др.

На практике возникают спорные вопросы по разграничению договоров поставки и подряда. В отличие от договора поставки договор подряда рассматривается в современном российском праве как «договор, опосредующий имущественные отношения по производству или переработке материальных благ, в результате которых достигнутый подрядчиком результат становится собственностью заказчика»366. Таким образом, договор подряда опосредует не только передачу материального блага, но и регулирует процесс его создания (обработки). Обязанность подрядчика выполнить по заданию заказчика определенную работу носит конституирующий характер. Не случайно суды, рассматривая вопрос о заключенности договора подряда, устанавливают наличие в нем условий, позволяющих определить виды, объем и содержание работ, подлежащих выполнению, то есть предмет договора367. Здесь все гармонично: порядок осуществления подрядных работ и требования к их овеществленному результату.

В судебной практике основные отличия договора подряда и договора поставки были сформулированы следующим образом: «… предметом договора подряда является изготовление индивидуально-определенного изделия, в то время как предметом поставки часто выступает имущество, характеризуемое родовыми признаками; условия договора подряда направлены, прежде всего, на определение взаимоотношений сторон в процессе выполнения обусловленных работ, а при купле-продаже (поставке) главное содержание договора составляет передача (поставка) предмета договора другой стороне — покупателю (процесс создания товара покупателя не интересует и остается за рамками договора, примеч. Авт.). Первичными документами бухгалтерского учета хозяйственной операции при поставке будут товарные накладные, доверенности на получение товара, счета-фактуры, а при подряде: акты сдачи-приемки работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. Кроме того, следует учитывать и другие условия договора, например, условие, касающееся порядка определения цены; установлена цена за единицу товара либо установлена цена работы в порядке ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации...»368.

Следующий специальный признак договора подряда — субъектный состав. Сторонами договора подряда выступают заказчик и подрядчик. Заказчик — это лицо, которое выдает задание, что необходимо сделать, принимает результаты работ и оплачивает согласованную цену. Подрядчик — тот, кто выполняет задание заказчика и получает за это вознаграждение.

Заказчиком может быть любой субъект гражданских правоотношений (граждане, юридические лица, субъекты публичного права: Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования в лице компетентных органов). Фигура же подрядчика имеет ряд особенностей. Например, для заключения отдельных видов договора подряда либо договоров на производство работ определенного вида подрядчик должен отвечать специальным требованиям. Соответствие таким требованиям подтверждается наличием свидетельства о допуске к работам, выдаваемым саморегулируемыми организациями (СРО), квалификационным аттестатом либо специальным разрешением (лицензией).

Гражданский кодекс (ст. 706) особо выделяет фигуры генерального подрядчика и субподрячиков. В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика и несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

1.2. Источники правового регулирования

Основные положения о договоре подряда закреплены в главе 37 Гражданского кодекса РФ. Отдельные правила о подряде закреплены в Градостроительном кодексе РФ, Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральном законе от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации». Особенности заключения договора подряда закреплены в Федеральном законе № 44-ФЗ «О контрактной системе» и в некоторых других актах

Отношения, связанные со строительным подрядом, регулируются, помимо норм ГК РФ, законодательством об инвестиционной деятельности, градостроительными нормами и правилами, техническими регламентами, СНиПами (строительными нормами и правилами) и нормативно-техническими актами.

1.3. Форма и порядок заключения договора подряда

Общие положения о порядке заключения любого гражданско-правового договора содержатся в главе 28 ГК РФ. Договор подряда, как правило, подлежит заключению в простой письменной форме, что объясняется необходимостью придать подрядным отношениям большую стабильность, учитывая их длящихся характер369. В устной форме допускается заключать договоры бытового подряда. Тем не менее, договор бытового подряда чаще всего заключается в письменной форме (например, путем выдачи квитанции, жетона, талона, кассового чека и т.п.)370.

Договор подряда заключается по инициативе его сторон, т. е. в общем порядке. В некоторых случаях закон предусматривает заключение договора в обязательном порядке (например, договор подряда для государственных нужд). Договор подряда может быть также заключен на торгах (ст. 445, 447 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Применительно к договору подряда существенными является условия о предмете и сроке выполнения работ.

Предмет договора подряда. Согласно договору подряда, подрядчик обязан выполнить работу по заданию заказчика, а заказчик обязан принять результат работы и оплатить его. Задание заказчика как правило содержится в технической документации (проект, техническое задание, технические условия, задание на проектирование, описание результата работ и т. д.). Договором должны быть определены не только состав и содержание технической документации, но и какая из сторон и в какой срок предоставляет соответствующую документацию. Ввиду того, что подрядчик является профессиональным участником с соответствующего рынка, обязанность по разработке технической документации возлагается на него. Заказчик, в свою очередь, утверждает эту документацию.

Сроки по договору подряда. Срок выполнения работы является существенным условием договора подряда. Согласно ст. 708 ГК РФ стороны должны предусмотреть в договоре подряда начальный и конечный сроки выполнения работы. Кроме того, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Актуальным является определение сроков выполнения работ путем согласования сторонами графика производства работ (плана-графика, плана производства работ, проекта организации строительства). Разработка графика производства работ, как правило, возлагается на подрядчика. В таком графике выделяются этапы, подэтапы работ с разбивкой их на виды работ с указанием необходимого объема работ.

Смысл указания начального, промежуточного и конечного сроков производства работ состоит в том, что подрядчик несет ответственность за их нарушение, если иное не установлено нормативными правовыми актами или соглашением сторон. Поскольку норма сформулирована диспозитивно, подрядчик от этой ответственности может быть освобожден (например, если нарушение им начального срока не повлияет на соблюдение срока окончания работ).

В судебной практике сложилась позиция, согласно которой срок выполнения подрядчиком работ может быть определен указанием на действия заказчика или иных лиц371.

В случаях и порядке, предусмотренных договором подряда, начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены.

В свою очередь, подрядчик, нарушивший сроки выполнения работ по договору, считается просрочившим, что дает заказчику право на односторонний отказ от исполнения договора подряда со всеми вытекающими последствиями.

Цена по договору подряда. Цена в договоре подряда состоит из расходов (издержек) подрядчика и причитающегося ему вознаграждения. Закон предписывает сторонам указывать в договоре цену работы или способы ее определения. При этом цена не отнесена к существенным условиям договора подряда. При отсутствии согласованной сторонами цены, она определяется по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ, т. е. исполнение договора должно быть оплачено по разумной цене. Такая точка зрения является господствующей в правовой литературе.

Определение цены по договору подряда имеет свои особенности. Способами определения цены могут быть утверждение сметы, калькуляции, единичных расценок по видам работ, а также принципов формирования цены по договору подряда. Для формирования цены стороны могут использовать нормативно-сметную базу, разрабатываемую уполномоченными государственными органами. Например, такие, как ТЕР (территориальные единичные расценки), ФЭР (федеральные единичные расценки) и др.

Смета представляет собой документ, объясняющий структуру цены (стоимость конкретных материалов, оборудования, услуг, размер вознаграждения подрядчика и т. п.) и тем самым определяющего себестоимость работы. Чаще всего смету составляет подрядчик, так как является специалистом, а кроме того, выполняет работу своим иждивением. Смета приобретает силу и становится частью договора с момента утверждения ее заказчиком. В то же время смета может быть составлена заказчиком и подрядчиком совместно.

Способ определения цены в договоре подряда имеет существенное практическое значение в связи с особенностями передачи результата исполнения по такому договору. Договор подряда, в большей степени договор строительного подряда, отличает объективная невозможность определить абсолютно точные количественные и объемно-пространственные характеристики результата работ. Например, в подавляющем большинстве случаев, площадь вновь возводимого здания или сооружения отличается от его проектных характеристик. Это отличие может быть как в большую, так и в меньшую сторону. Соответственно, после приемки переданного подрядчиком результата работ, стороны должны правильно оценить его стоимость с учетом условий договора.

Цена работы может быть твердой или приблизительной. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

По требованию заказчика приблизительная цена по договору может быть увеличена в случае необходимости проведения дополнительных работ. О такой необходимости подрядчик обязан свое­временно предупредить заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

При несоблюдении данного правила подрядчик лишается права требовать оплаты стоимости дополнительных работ и обязан выполнить договор по цене, определенной в договоре. Что касается заказчика, то он вправе оспаривать наличие оснований для изменения цены и может требовать от подрядчика выполнения работы с оплатой в пределах приблизительной цены.

По общему правилу, если цена является твердой, стороны не вправе требовать ее изменения, даже если при заключении договора исключалась возможность предусмотреть весь объем работ или необходимых расходов. Исключение из этого правила дано в абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК РФ, согласно которому изменение твердой цены возможно только при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора подряда. При наличии данных обстоятельств заказчик несет риск увеличения твердой цены, так как подрядчик вправе требовать ее увеличения или (при отказе заказчика выполнить это требование) расторжения договора в суде на основании ст. 451 ГК РФ.

В качестве подрядчика чаще всего выступает предприниматель. Для достижения максимального экономического эффекта от своей деятельности подрядчик стремится снизить затраты. Например, для выполнения работ подрядчик может использовать наиболее рациональные способы производства работ, новые технологии, менее затратные способы транспортировки, перемещения сырья, материалов и оборудования. В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик вправе оставить себе экономию от согласованной договором цены и фактическими расходами на его выполнение. Однако такая экономия подрядчика не должна быть в ущерб качеству работ. Если заказчик докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ, подрядчик не вправе получить экономию (п. 1 ст. 710 ГК РФ).

Данное правило неприменимо в том случае, если при заключении договора стороны определили состав материалов и оборудования, которые должен применить подрядчик. Отступление от указанных условий будет означать не достижение подрядчиком требований о качестве работ. Например, вместо согласованных сторонами дверей из массива дерева, подрядчик установил дверь из ДСП, покрытую шпоном дерева. Применить правило об экономии в таком случае подрядчик не сможет.

Норма об экономии подрядчика является диспозитивной. Стороны могут договориться о ее равномерном распределении либо о том, что экономия причитается заказчику.

В том случае, если для выполнения работ подрядчику передается материал заказчика, на подрядчика возлагается обязанность:

1) использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала (п. 1 ст. 713 ГК РФ);

2) обеспечить сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст. 714 ГК РФ).

Для оплаты выполняемых подрядчиком работ стороны могут выбрать любой порядок оплаты. Статья 711 ГК РФ оплату заказчиком работы связывает с окончательной сдачей подрядчиком результатов работ. Это правило является диспозитивным, оно применяется во всех случаях, если предварительная оплата или оплата согласно графику, не предусмотрены договором подряда или законом.

Обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы является встречной по отношению к обязанности подрядчика выполнить работу надлежащим образом и в установленный срок. Поэтому ненадлежащее и несвоевременное выполнение работы, а также недостижение результата отменяют обязанность заказчика оплатить работу подрядчика, а если работа оплачена заказчиком полностью или в части, сумма оплаты подлежит возврату (кроме случаев, предусмотренных п. 2, 3 ст. 713 и п. 2 ст. 718 ГК РФ).

Согласно норме ст. 723 ГК РФ заказчик вправе не принимать и не оплачивать результат работ вплоть до устранения подрядчиком в разумный срок его недостатков.

Заказчик может не принимать и не оплачивать также и тот результат, приемка которого утратила для него интерес из-за допущенной подрядчиком просрочки. Но если заказчик фактически принял и использует результат работ, то он не вправе отказаться от оплаты.

При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст. 359 и ст. 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Право подрядчика на удержание оказавшихся в его владении вещей заказчика представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства заказчика перед подрядчиком по оплате работы. Данный способ обеспечения не может использоваться для обеспечения неденежных обязанностей заказчика перед подрядчиком.

В случае невыполнения заказчиком обязанности по оплате, подрядчик вправе удовлетворить свои требования из стоимости данного имущества в объеме и в порядке, которые предусмотрены для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 715 ГК РФ).

Отметим, что судебная практика выработала следующий подход при оценке заключенности договора подряда — если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, договор считается заключенным372.

1.4. Особенности изменения и расторжения договора подряда

К договору подряда применимы общие правила о порядке изменения и расторжения договора, закрепленные в главе 29 ГК РФ. Однако нормы о подряде предусматривают в этой сфере правового регулирования ряд особенностей.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ подрядчик, нарушивший сроки выполнения работ по договору, считается просрочившим. В этом случае заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если вследствие допущенной подрядчиком просрочки заказчик утратил интерес к дальнейшему ее выполнению, заказчик может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, в этом случае подрядчик освобождается от исполнения обязательства в натуре (п. 3 ст. 396 ГК РФ).

Заказчик вправе в любое время до сдачи ему результата работы без указания причин, то есть немотивированно, отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ). Стороны в договоре вправе исключить право заказчика на немотивированный отказ от договора либо установить, что убытки подрядчика при этом не подлежат возмещению.

1.5. Исполнение договора подряда

По общему правилу работа выполняется подрядчиком своим иждивением, то есть из своих материалов, за счет своих средств и своими силами, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 704 ГК РФ).

Работа может быть выполнена подрядчиком самостоятельно или с привлечением третьих лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Закон закрепляет за подрядчиком специальную обязанность — обязанность немедленно предупредить заказчика об определенных обстоятельствах (ст. 716 ГК РФ). К числу таких обстоятельств относятся:

1) непригодность или недоброкачественность предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

2) возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы;

3) иные независящие от подрядчика обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Предупредив заказчика о наличии таких обстоятельств, подрядчик обязан приостановить работу до получения от него указаний.

Неисполнение указанной обязанности лишает подрядчика права впоследствии ссылаться на эти обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об этих обстоятельствах, в разумный срок не устранит замечание подрядчика, не примет других необходимых мер для устранения соответствующих обстоятельств, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных ему убытков.

Закон допускает выполнение работы с использованием материала заказчика (ст. 713 ГК РФ). Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Если подрядчик не сможет выполнить заказанную работу и достичь поставленного результата из-за недостатков, предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

Однако подрядчик, как профессионал, обязан осуществлять контроль качества передаваемого ему подрядчиком материала, так называемый входной контроль. Если подобный контроль не осуществлен подрядчиком либо был недостаточен, то заказчик может возражать относительно своей обязанности по оплате работ. В таком случае на подрядчика возложена обязанность доказывать, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приемке подрядчиком материала заказчика (п. 3 ст. 713 ГК РФ).

Подрядчик обязан обеспечить выполнение работ с надлежащим качеством. Требования к качеству можно разделить на нормативные правила (установлены в правовых актах) и условия о качестве, которые стороны предусмотрели в договоре373. Минимальные требования к качеству заключаются в том, что в момент передачи заказчику результат работ должен обладать свойствами определенным обычно предъявляемым требованиям и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если договором особо оговорены требования к качеству, то результат работы должен отвечать именно этим требованиям (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Подрядчик вправе принять на себя обязанность выполнения работы, отвечающей требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы в случаях, в объеме и в порядке, которые предусмотрены договором подряда (ст. 718 ГК РФ).

Заказчик обязан принять результат работ и оплатить его. Приемка работ производится с участием подрядчика, в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором.

О готовности результата работ к приемке заказчика извещает подрядчик. Это правило является императивным374.

Для приемки необходим осмотр заказчиком результата работ. В случае обнаружения недостатков заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику (п. 1 ст. 720 ГК РФ).

Недостатки результата работ могут быть явные — недостатки, которые могли быть очевидно установлены в ходе приемки (иной цвет поверхностей пола, стен, потолка, трещины на поверхностях, неработоспособное оборудование и т.п.), и скрытые — недостатки, которые не могли быть установлены в ходе приемки, не были очевидны при визуальном осмотре (внутренние повреждения кабелей, дефекты в скрытых работах, трещины разного происхождения, промерзание стен, образование плесени и другие).

По общему правилу, если заказчик принял работу без проверки, он лишается права ссылаться на явные недостатки (п. 3 ст. 720 ГК РФ). Однако в последнее время, ввиду участившихся случаев злоупотреблений, суды выясняют причины приемки заказчиком результата работ без проверки375. Подписание актов приема-передачи без замечаний само по себе не свидетельствует о том, что заказчик согласен с качеством работ. Если заказчик обосновывает, что принятая работа имеет дефекты, хоть и явные, которые заказчик не указал при приемке с объяснением причин подписания акта приемки без замечаний, доводы заказчика подлежат оценке судом. В таких случаях необходимо проведение строительно-технической либо иной экспертизы по делу, предъявление иных доказательств не качественности работ.

Для приемки результата работ в некоторых случаях может потребоваться проведение специальных испытаний или исследований (например, лабораторные исследования прочности бетона), до окончания которых заказчик не может проверить качество результата работ.

Итоговый документ, подтверждающий приемку результата, — акт приема-передачи, который должен отражать отсутствие у заказчика претензий к результату или, напротив, все обнаруженные недостатки, в противном случае заказчик не вправе ссылаться на эти недостатки. Как правило, стороны используют унифицированные формы актов приемки КС-2 либо КС-11 или КС-14, а также форму справки о стоимости работ КС-3376. В судебной практике сложился подход, согласно которому факт сдачи подрядчиком результата работ должен подтверждаться актом сдачи-приемки выполненных работ, оформленных по правилам, установленным статьями 720, 753 ГК РФ, а не иными документами (акты проверок и т.п.)377.

Если заказчик после приемки работ обнаружит скрытые недостатки, в том числе те, которые подрядчик умышленно скрыл от заказчика, то заказчик обязан известить о них подрядчика в разум­ный срок по их обнаружении (п. 4 ст. 720 ГК РФ).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну. Если по результатам экспертизы будет установлена вина подрядчика в обнаруженных недостатках, то расходы по проведению экспертизы возлагаются на него. Если же вины подрядчика нет, то эти расходы остаются на заказчике (п. 5 ст. 720 ГК РФ).

Выполнение подрядчиком работ с недостатками, которые по своему характеру являются устранимыми, не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные и предъявленные к приемке работы. При этом заказчик может потребовать от подрядчика совершения действий, предусмотренных ст. 723 ГК РФ.

Согласно п. 6 ст. 720 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать результат работы, а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст. 327 ГК РФ.

Если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Заказчик вправе требовать передачи результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (ст. 729 ГК РФ).

Особые положения предусмотрены гражданским законодательством относительно распределения рисков случайной гибели по договору подряда.

Распределение рисков случайной гибели заключается в распределении имущественных потерь от утраты результата работы либо переданного для выполнения работы имущества.

Гибель результата работы либо имущества, переданного для его достижения является случайной, если она не находится в причинно-следственной связи с поведением какой-либо из сторон договора.

Согласно правилу ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В этом смысле положение ст. 705 ГК РФ о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона, а риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик продолжает логику норм части 1 ГК РФ.

Норма п. 1 ст. 705 ГК РФ является диспозитивной и может быть изменена законом или соглашением сторон.

На случай противоправного поведения сторон договора подряда закон устанавливает другие правила распределения рисков случайной гибели: при просрочке передачи или приемки результата работы риски несет сторона, допустившая просрочку. Норма п. 2 ст. 705 коррелирует ст. 405, 406 ГК РФ и представляет собой санкцию за ненадлежащее исполнение обязательств по договору подряда. Данная норма является императивной.

Подрядчик, не известивший своевременно заказчика о готовности работы к приемке, считается просрочившим и несет риск неблагоприятных имущественных последствий при гибели результата работы.

Равно как и заказчик, получивший от подрядчика извещение о готовности работы, но уклонившийся от приемки, считается просрочившим.

Если просрочившей стороной является подрядчик, то помимо утраты стоимости поврежденного имущества или результата работ, он лишается права на оплату выполненной работы.

1.6. Особенности гражданско-правовой ответственности по договору подряда

Гражданско-правовая ответственность по договору заключается в применении к стороне, нарушившей договор полностью или в части, имущественных санкций, которые предполагают возложение на нее невыгодных имущественных последствий и направлены на восстановление нарушенной имущественной сферы другой стороны378.

В связи с тем, что целью договора подряда является достижение предусмотренного им результата работ, вопросы ответственности за не достижение этого результата регламентированы наиболее подробно. В судебной практике отмечается, что после принятия результата работ заказчик вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования379.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы зависит от характера допущенных им нарушений. В том случае, если работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые являются устранимыми, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если же недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Закон предоставляет подрядчику право вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, выполнить работу заново без дополнительных оплат со стороны заказчика с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

По общему правилу работа выполняется иждивением подрядчика, то есть с использованием предоставленных им материалов и оборудования. В этом случае подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (ст. 475 ГК РФ).

Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы закреплены в ст. 724 ГК РФ.

По общему правилу заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком, если иное не предусмотрено договором подряда.

Если гарантийный срок на результат работ по каким-то причинам не был установлен, то требования о недостатках работ могут быть предъявлены заказчиком в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Схожее правило действует в том случае, если гарантийный срок по договору составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Специальные правила действуют относительно сроков исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда. Такой срок составляет один год. В отношении зданий и сооружений — три года (ст. 725 ГК РФ).

Срок исковой давности начинает течь со дня окончательной приемки результата работы в целом.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках.

В судебной практике разъяснено, что установленный п. 1 ст. 725 ГК РФ сокращенный срок исковой давности подлежит применению как к требованиям в связи с ненадлежащим качеством работы, перечень которых определен п. 1 ст. 723 ГК РФ, так и к требованиям о возмещении убытков, понесенных заказчиком вследствие выполнения подрядчиком работы с ненадлежащим качеством (п. 3 ст. 723 ГК РФ)380.

Закон предоставляет заказчику право требовать от подрядчика возмещения причиненных убытков в случаях:

— просрочки подрядчика, в результате чего исполнение утратило интерес для заказчика и заказчик отказался принять исполнение (п. 2 ст. 405 ГК РФ);

— отсутствия у подрядчика лицензии или членства в саморегулируемой организации, если таковое необходимо для исполнения обязательств по договору, в результате чего заказчик отказался от договора (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ)381;

— если подрядчик привлек к исполнению договора субподрядчика в нарушение требований закона или договора (п. 2 ст. 706 ГК РФ);

— если подрядчик не обеспечил сохранность предоставленного заказчиком имущества (ст. 714 ГК РФ);

— если заказчик отказался от исполнения договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работы или таким выполнением работы, при котором становится очевидным, что она не будет закончена в срок или выполнена надлежащим образом (п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ);

— неисполнения требований заказчика об устранении недостатков результата работы в установленный заказчиком разумный срок либо выполнение работы с существенными или неустранимыми недостатками (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Закон предоставляет подрядчику требовать от заказчика возмещения причиненных убытков в случаях:

— если заказчик не принял необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих годности работы (п. 3 ст. 716 ГК РФ);

— если заказчик отказался от исполнения договора до сдачи ему результата работы (ст. 717 ГК РФ);

— если заказчик не оказал подрядчику необходимого содействия в выполнении работы (п. 1 ст. 718 ГК РФ);

— если подрядчик вынужден был отказаться от исполнения договора в связи с невыполнением заказчиком своих встречных обязанностей по нему (п. 2 ст. 719 ГК РФ).

В связи с ненадлежащим исполнением либо неисполнением обязательств по договору подряда могут быть начислены проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ. Согласно ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты по ст. 395 ГК РФ представляют собой установленную законом меру ответственности.

Подрядчик вправе потребовать взимания таких процентов в случаях, когда заказчик не исполнил обязанность по уплате стоимости работы или ее части.

Заказчик может потребовать уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, в случаях, когда:

— заказчик отказался от договора и подрядчик обязан вернуть сумму неотработанного аванса по правилами главы 60 ГК РФ;

— подрядчик не сохранил предоставленные заказчиком материалы, иное имущество и не возместил их стоимость (ст. 728 ГК РФ).

В случаях, предусмотренных законом или договором, помимо процентов по ст. 395 ГК РФ, за просрочку исполнения денежного обязательства сторона по договору подряда вправе начислить законные проценты по ст. 317.1. ГК РФ. Равным образом, если это предусмотрено законом или договором, потерпевшая сторона по договору подряда вправе потребовать начисления и уплаты неустойки. Например, ч. 5–9 ст. 34 Закона о контрактной системе382 предусматривает неустойку за просрочку исполнения сторонами обязательств по государственному или муниципальному контракту на выполнение работ.

Так, подрядчик сможет взыскать неустойку за просрочку оплаты, а заказчик — за неисполнение обязанности по выполнению работы в срок.

Зачастую стороны в договоре подряда предусматривают право заказчика на удержание сумм неустойки из сумм, причитающихся подрядчику за выполненные работы (так называемая «гарантийная сумма», «гарантийное удержание»). В этом случае заказчик может не направлять претензии и не предъявлять иск, а удержать неустойку путем оплаты работ в сумме, уменьшенной на эту неустойку. Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

Правомерность такого условия договора подряда об удержании неустойки была подтверждена высшей судебной инстанцией383. Согласно разъяснениям такое удержание является способом прекращения обязательств и не противоречит требованиям гражданского законодательства (п. 1 ст. 407 ГК РФ). Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании суммы основного долга являются, по существу, денежными, т. е. однородными, и могут быть прекращены зачетом по правилам ст. 410 ГК РФ.

Условие договора об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, не является удержанием, которое предусмотрено ст. 359 ГК РФ в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

В случае удержания заказчиком неустойки за счет стоимости работ, подлежащих оплате, подрядчик вправе потребовать снижения удержанной неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ. Когда удержание уже произведено заказчиком, подрядчик вправе сделать это путем заявления требования о возврате неосновательного обогащения по правилам ст. 1102 ГК РФ. Требование об уменьшении неустойки возможно как в рамках дела по иску подрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы, так и путем предъявления самостоятельного иска.

§ 2. Договор строительного подряда

2.1. Понятие, признаки договора строительного подряда

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК РФ). В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Договор строительного подряда является: а) двусторонним, б) консенсуальным, в) возмездным. Данный договор является срочным. Таковы общие признаки рассматриваемого договора.

Договор строительного подряда характеризуется особенностями, позволяющими выделить его в отдельный вид договора подряда. Прежде всего, это самостоятельный предмет договора. Им (предметом) является выполняемая подрядчиком работа по строительству определенного объекта384. В соответствии с п. 13 ст. 1 ГрК РФ строительство — это создание зданий, строений и сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства). Согласно п. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (п. 14 ст. 1 ГрК РФ). Примечательно, что косвенным путем значения понятия «реконструкция» определяет и ГК РФ, хотя и не совсем удачно. Согласно ст. 754 Гражданского кодекса РФ под реконструкцией следует понимать обновление, перестройку, реставрацию здания или сооружения. Несовершенство используемой в ГК РФ правовой конструкции «реконструкция» состоит в отсутствии твердых и определимых критериев отграничения реконструкции от капитального ремонта. Как нам представляется, перечисленные в ст. 754 ГК РФ виды работ (обновление, реставрация) могут быть проведены и в ходе капитального ремонта. Анализ и сопоставление приведенных норм ГК РФ и Градостроительного кодекса позволяет сделать вывод о том, что применимым для межотраслевых целей является определение понятия «реконструкция», данное в п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса. В этой норме назван важнейший видообразующий признак реконструкции, а именно: изменение в результате реконструкции ранее принятых нормативных показателей функционирования объекта. В их числе — физические (высота, количество этажей, объем) и экономические (показатель производственной мощности, уровень инженерно-технического обеспечения) параметры объекта капитального строительства.

Поэтому под строительным подрядом понимаются не всякие работы, а только те, которые непосредственно связаны с созданием, реконструкцией, изменением или капитальным ремонтом объектов капитального строительства.

Кроме того, договор строительного подряда может охватывать и так называемый «постдоговорной» период: стороны вправе договориться о том, что подрядчик обязуется обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока (п. 2 ст. 740 ГК РФ). Например, подрядчик контролирует запуск и первые выпуски продукции на новом оборудовании, обучает сотрудников работников заказчика, обеспечивает получение заказчиком разрешительной документации от государственных контрольно-надзорных органов и другое. Поэтому соответствующие отношения — это предмет отдельного договорного регулирования строительного подряда. К особенностям договора строительного подряда следует также отнести субъектный состав договора: подрядчик (генеральный подрядчик, субподрядчики, заказчик, инвестор и др.), о чем речь пойдет ниже. В этой сфере правового регулирования выстраиваются довольно сложные договорные отношения.

В литературе называются и другие специальные признаки договора строительного подряда. Так, Г.М. Заяханов к таким признакам относит: а) обусловленность предмета договора технической документацией; б) большой объем участия в договоре заказчика, в том числе на стадии заключения договора385.

2.2. Источники правового регулирования отношений из договора строительного подряда

Договор строительного подряда представляет собой вид договора подряда, а потому возникающие из него обязательства, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда, регулируются общими положениями о договоре подряда (п. 2 ст. 702 ГК РФ). В частности, это касается правил об отношениях генерального подрядчика и подрядчика (ст. 706 ГК РФ); о сроках выполнения работ (ст. 708 ГК РФ); о цене работы (смете) (ст. 709 ГК РФ); о порядке оплаты работы (ст. 711 ГК РФ); о правах заказчика во время выполнения работы подрядчиком (ст. 715 ГК РФ); об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работы (ст. 723 ГК РФ); о сроках обнаружения ненадлежащего качества результата работы (ст. 724 ГК РФ).

Отдельные правила о строительном подряде закреплены в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Особенности заключения договора строительного подряда закреплены в Законе о контрактной системе. Правила предоставления земельных участков для строительства регулируются ЗК РФ. Правила осуществления строительной деятельности, проведения строительного контроля, прохождения экспертизы проектной документации, выдачи разрешения на строительство, разрешения на ввод и другие закреплены в ГрК РФ. Требования, которые подрядчик обязан соблюдать при производстве строительных работ содержатся в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании». Важное значение имеют такие правовые акты, как Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», Федеральный закон от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» и др.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила параграфа 2 главы 37 ГК РФ о правах заказчика по договору бытового подряда. Поэтому гражданин-заказчик наделяется дополнительными правами, а на подрядчика возлагаются дополнительные обязанности, предусмотренных ст. 730–739 ГК РФ. К отношениям сторон такого договора, не урегулированным ГК РФ, подлежит применению законодательство о защите прав потребителей (п. 3 ст. 730 ГК РФ).

Отличительной особенностью правового регулирования отношений, вытекающих из договора строительного подряда является большое значение нормативно-технического регулирования в виде СНиПов (строительные нормы и правила) и иных нормативно-технических актов (ТУ, СпецТУ, СП, и др.).

Отсутствие в договоре строительного подряда ссылок на указанные нормативные документы, содержащие обязательные требования, не освобождает стороны договора от необходимости их соблюдения (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

2.3. Стороны договора строительного подряда

Сторонами договора строительного подряда выступают заказчик — лицо, которое выдает задание, что необходимо сделать, оказывает содействие подрядчику, принимает результат работ и оплачивает согласованную цену, а также подрядчик — лицо, которое выполняет задание и получает за это вознаграждение. Именно эти стороны выполняют главную роль (миссию) в договоре строительного подряда.

Однако иную роль может выполнять лицо, инвестирующее свои средства в строительство (инвестор) и рассчитывающее на приобретение права собственности на создаваемый объект недвижимости по окончании его строительства. На стороне заказчика могут выступать и несколько инвесторов. В данном случае между сторонами заключается так называемый «инвестиционный договор».

В случаях, когда осуществление правомочий заказчика по контролю и надзору за выполнением работ по договору строительного подряда (ст. 748 ГК РФ) невозможно без специальных познаний в области строительства, заказчик может самостоятельно (без согласия подрядчика) привлечь для этих целей инженера (инженерную организацию), заключив с ним договор о возмездном оказании соответствующих услуг. Привлеченный заказчиком инженер не только осуществляет контроль и надзор за строительством, но и принимает все необходимые решения в этой области во взаимоотношениях с подрядчиком (от имени заказчика). Что касается договора строительного подряда, то в этом случае в его тексте должны быть определены функции инженера, привлеченного заказчиком, а также последствия его действий для подрядчика (ст. 749 ГК)386. Для заключения договора с инженером (инженерной организацией) согласие подрядчика (генерального подрядчика) не требуется, заказчик делает это по своему усмотрению.

Фигура же подрядчика имеет ряд особенностей. Для заключения договора строительного подряда на производство работ определенного вида подрядчик должен отвечать специальным требованиям. Соответствие таким требованиям подтверждается наличием свидетельства о допуске к работам, выдаваемым саморегулируемыми организациями (СРО), квалификационным аттестатом либо специальным разрешением (лицензией). Сотрудники подрядчика (главный инженер проектов, главный архитектор проектов) должны быть включены в Национальный реестр специалистов (НРС)387 — не менее чем два специалиста по месту основной работы. Ведение реестра осуществляет НОСТРОЙ/НОПРИЗ.

Для отношений из договора строительного подряда характерна сложная структура договорных связей его участников. Зачастую заказчик заключает договор строительного подряда с генеральным подрядчиком, который в свою очередь привлекает для исполнения своих договорных обязательств других субъектов, специализирующихся на проведении отдельных видов работ, — субподрядчиков. Отношения между генеральным подрядчиком и субподрядчиком опосредуются договором строительного субподряда. В такой ситуации генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора субподрядчиками (п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ). Кроме того, генеральный подрядчик отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязательств по договору строительного подряда (ст. 706 ГК РФ)388.

Заказчик вправе самостоятельно заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. Это делается с согласия генерального подрядчика (п. 4 ст. 706 ГК РФ). Данные лица несут ответственность за нарушение своих обязательств непосредственно перед заказчиком. Можно сказать, что генеральный подрядчик несет ответственность за ситуацию на строительной площадке в целом. Поэтому, когда заказчик принимает решение привлечь для выполнения отдельных работ других лиц, сделать это можно только с согласия генерального подрядчика (п. 4 ст. 706 ГК РФ). Данные лица несут ответственность за нарушение своих обязательств непосредственно перед заказчиком.

2.4. Форма договора и порядок заключения договора строительного подряда

Общие положения о порядке заключения договора содержатся в главе 28 ГК РФ. Договор строительного подряда подлежит заключению в простой письменной форме согласно общим положениям ГК РФ.

Отметим, что согласно ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы договора строительного подряда не свидетельствует о недействительности или незаключенности договора и не лишает стороны права приводить письменные и другие доказательства в подтверждение сделки и ее условий, однако лишает права ссылаться на свидетельские показания389.

Договор строительного подряда заключается по инициативе его сторон. В некоторых случаях закон предусматривает заключение договора в обязательном порядке (например, договор строительного подряда для государственных нужд). Договор может быть заключен на торгах.

Особенностью заключения договора строительного подряда является необходимость подготовки исходно-разрешительной документации для строительства объекта.

Во-первых, необходимо приобрести и надлежаще оформить права заказчика на земельный участок под строительство (строительную площадку). Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок, который по своей площади и состоянию должен соответствовать условиям договора строительного подряда, а при отсутствии таковых — обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Приобретение земельного участка предполагает выбор места нахождения площадки, разработку и утверждение схемы расположения, установление координат на местности, постановку участка на кадастровый учет, определение вида разрешенного (в том числе условно разрешенного) использования земельного участка, проведение торгов (конкурса, аукциона).

Важным этапом в формировании прав на земельный участок является получение технических условий технологического присоединения (подключения) проектируемых объектов к сетям инженерно-технического обеспечения. Именно на этом этапе определяются возможные параметры будущего объекта.

Во-вторых, обязательным этапом, предшествующим заключению договора строительного подряда является получение необходимых разрешений на строительство/реконструкцию/капитальный ремонт объекта (ст. 51 ГрК РФ) Выдача разрешений на строительство, а также на ввод объектов в эксплуатацию относится к полномочиям органов власти (ст. 8 ГрК РФ).

Здание, строение, сооружение, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей, в порядке, установленном законодательством, либо без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил, признается самовольной постройкой с последствиями, предусмотренными правилами ст. 222 ГК РФ, и подлежит сносу.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К существенным условиям договора строительного подряда относятся условия о предмете договора, о сроках выполнения работ.

Предмет договора строительного подряда составляет выполнение работ определенного вида: по созданию нового объекта капитального строительства (здание, строение, сооружение); по реконструкции существующего объекта, т. е. изменению его конструктивных характеристик; по капитальному ремонту капитальных объектов; по выполнению монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ; по обеспечению эксплуатации построенного объекта.

Определение сроков по договору строительного подряда имеет свои особенности. Подрядчик обязуется построить определенный объект, предусмотренный договором строительного подряда, в установленный договором срок (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, а по согласованию сторон в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Согласование условия о сроке выполнения работ стороны зачастую определяют графиком производства работ, календарным планом, планом-графиком, системным графиком и иными документами, которые включают в себя даты (период) начала, завершения работ и отдельные этапы.

Отсутствие согласованных сторонами сроков ставит под угрозу судьбу договора как незаключенного390. Срок по договору строительного подряда может быть согласован в том числе указанием на момент уплаты заказчиком аванса391, указания на срок исполнения другого обязательства392.

Непереоценимое значение для заключения договора строительного подряда имеет техническая документация и смета.

Технической документацией определяются объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (ч. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса)393. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Под сметой понимается как собственно смета, а также калькуляция, единичные расценки по видам работ, принципы формирования цены по договору строительного подряда. Для формирования сметы (цены) стороны могут использовать нормативно-сметную базу, разрабатываемую уполномоченными государственными органами. Например, такие, как ТЕР (территориальные единичные расценки), ФЭР (федеральные единичные расценки) и др.

Смета представляет собой документ, объясняющий структуру цены (стоимость конкретных материалов, оборудования, услуг, размер вознаграждения подрядчика и т.п.) и тем самым определяющего себестоимость работы. Чаще всего смету составляет подрядчик, т. к. является специалистом, а кроме того, выполняет работу своим иждивением. Смета приобретает силу и становится частью договора с момента утверждения ее заказчиком. В то же время смета может быть составлена заказчиком и подрядчиком совместно.

Цена, определяемая в договоре строительного подряда с помощью сметы, не относится к существенным условиям договора. В случае отсутствия соглашения о цене, стоимость работ определяется по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ, по среднерыночным расценкам394.

В случаях, предусмотренных ст. 49 ГрК РФ, проектная и техническая документация должна пройти экспертизу на предмет ее соответствия обязательным требованиям и правилам (градостроительным, строительным, противопожарным, санитарно-эпидемиологическим, экологическим, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий).

В договоре строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации (п. 2 ст. 743 ГК РФ). Поэтому на основании ст. 432 ГК РФ условие о составе и сроках предоставления технической документации, субъекте, обязанном ее предоставить, можно отнести к существенным условиям договора строительного подряда.

Специальное правило закреплено в законе относительно порядка внесения изменений в техническую документацию строительства (ст. 744 ГК РФ). Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В ином случае заказчик и подрядчик должны согласовать дополнительную смету.

В случаях, когда стоимость работ по не зависящим от подрядчика причинам превысила смету на десять и более процентов, подрядчик вправе требовать от заказчика пересмотра сметы на основании ст. 450 ГК РФ. Подрядчику также предоставлено право требовать возмещения разумных расходов, понесенных им в связи с устранением установленных подрядчиком дефектов в технической документации.

В ходе исполнения договора строительного подряда подрядчик может обнаружить, что определенные работы не были учтены в технической документации и в связи с этим возникла необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства. В данном случае у подрядчика возникает не только право, но и обязанность сообщить заказчику, какие именно дополнительные работы следует провести. Заказчик в свою очередь должен в срок не позднее 10 дней с момента получения сообщения подрядчика, если законом или договором не предусмотрен иной срок, сообщить подрядчику о принятом им решении (например, о своем согласии либо несогласии с проведением дополнительных работ). При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в указанный срок подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем в строительстве объекта, на счет заказчика, если только последний не докажет отсутствия необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ). В случае невыполнения этих обязанностей подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если только не докажет, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

С другой стороны, в случаях, когда заказчик дает свое согласие на проведение и оплату дополнительных работ, подрядчик может отказаться от их выполнения лишь при том условии, что указанные дополнительные работы не входят в сферу его профессиональной деятельности либо не могут быть им выполнены по независящим от него причинам (п. 5 ст. 743 ГК РФ).

2.5. Особенности изменения и расторжения договора строительного подряда

Расторжение или изменение данного договора по соглашению сторон может быть осуществлено в любой момент по их усмотрению, если иное не будет предусмотрено самим договором. Так, согласно п. 2 ст. 744 ГК РФ внесение в техническую документацию изменений, которые влекут за собой необходимость проведения дополнительных работ, превышающих по своей стоимости десять процентов общей стоимости строительства, должно осуществляться на основе согласованной сторонами дополнительной сметы. В соответствии с п. 2 ст. 708 ГК РФ указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены сторонами в случаях и в порядке, которые предусмотрены договором.

Договор строительного подряда может быть изменен или расторгнут в судебном порядке по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной (пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ), а также в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Например, если по независящим от подрядчика причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов (п. 3 ст. 744 ГК РФ), подрядчик вправе требовать изменения договора в части оплаты работ (пересмотра сметы). По общему правилу стороны не вправе требовать изменения твердой цены (сметы) по договору подряда, однако при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование — расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ (п. 6 ст. 709 ГК РФ).

В определенных законом случаях стороны договора строительного подряда имеют право на одностороннее изменение договора или на односторонний отказ от его исполнения. Так, заказчику предоставлено право вносить изменения в техническую документацию при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (п. 1 ст. 744 ГК РФ). Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В случае, когда во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком соответствующего требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. п. 2 и 3 ст. 715 ГК)395.

Заказчику по договору строительного подряда предоставлено право в любое время до сдачи ему результата работы подрядчиком отказаться от исполнения договора, при условии уплаты подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, которая была выполнена подрядчиком до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. В этом случае подрядчик вправе требовать от заказчика также возмещения убытков, причиненных досрочным прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ)396.

В судебной практике сложилась позиция, согласно которой односторонний отказ заказчика от договора подряда в отсутствие оснований, предусмотренных п. 2 ст. 715 ГК РФ, тем не менее приводит к расторжению договора, но по основаниям и с последствиями, установленными ст. 717 ГК РФ397.

Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ в случае невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены (п. 3 ст. 745 ГК РФ).

2.6. Исполнение договора строительного подряда

Договор строительного подряда представляет собой сложное правоотношение, которое состоит из множества взаимных прав и обязанностей сторон. Правильным будет проанализировать права и обязанности сторон договора строительного подряда в зависимости от стадии договорного отношения (от подготовительного этапа до передачи результата работ).

Одна из основных обязанностей заказчика по договору строительного подряда состоит в создании подрядчику необходимых условий для выполнения работ (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

В первую очередь речь идет о своевременном предоставлении под строительство земельного участка. При отсутствии в договоре условий, определяющих требования к земельному участку, предоставляемый заказчиком для строительства земельный участок должен обеспечивать своевременное начало работ, их нормальное ведение и завершение в установленный договором срок (п. 1 ст. 747 ГК РФ).

Договором строительного подряда могут быть предусмотрены и иные обязанности заказчика по обеспечению осуществления подрядчиком строительных работ. Например, на заказчика может быть возложена обязанность по передаче подрядчику в пользование необходимых для осуществления работ зданий и сооружений, обеспечению транспортировки грузов в адрес подрядчика, временной подводке сетей энергоснабжения, водо- и паропровода к земельному участку, на котором проводятся строительные работы, иные услуги подрядчику.

По общему правилу обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием возложена на подрядчика. Однако договором строительного подряда может предусматриваться, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (п. 1 ст. 745 ГК РФ).

Стороны вправе договориться о предоставлении каждой из них определенного перечня материалов и оборудования.

На сторону, в обязанность которой входит обеспечение строительства материалами и оборудованием, возлагается ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если она не докажет, что невозможность их использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона (п. 2 ст. 745 ГК РФ). В случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ.

Основной обязанностью подрядчика является построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы.

Работа выполняется подрядчиком на основании задания заказчика. Способ выполнения работ, применяемые при этом методики и технологии определяются подрядчиком самостоятельно.

Тем не менее в своей деятельности подрядчик должен обеспечивать соблюдение обязательных норм и правил, которые закреплены как в гражданском законодательстве, так и в публичных отраслях российского законодательства.

Согласно ч. 6 ст. 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией и (или) информационной моделью, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством РФ, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия398.

Подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять его указания, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ (п. 2 ст. 751 ГК РФ).

Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика, технического заказчика, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов (ч. 6 ст. 52 ГрК РФ).

В некоторых случаях, по независящим от сторон причинам может возникнуть необходимость консервации строительства (отсутствие финансирования строительства, кардинальный пересмотр параметров строящегося объекта и т.п.). В этом случае согласно ст. 752 ГК РФ заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

Несмотря на самостоятельность подрядчика при выполнении работ по договору строительного подряда заказчик по договору наделяется правомочиями по контролю и надзору за действиями подрядчика по исполнению обязательств, вытекающих из этого договора (ст. 748 ГК РФ). Это предполагает возможность осуществлять проверку хода и качества выполняемых работ, включая соблюдение сроков их выполнения (графика работ), качества предоставленных подрядчиком материалов, а также правильности использования материалов, предоставленных заказчиком, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Обнаружив в ходе соответствующей проверки деятельности подрядчика какие-либо отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные недостатки, заказчик обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (п. 2 ст. 748 ГК РФ).

Контроль и надзор за деятельностью заказчика представляет собою право, а не обязанность заказчика, поэтому подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом (п. 4 ст. 748 ГК РФ).

В целях осуществления строительного контроля и надзора заказчик может привлечь инженера (инженерную организацию), заключив с ним договор об оказании заказчику соответствующих услуг. В этом случае (инженерная организация) действует от имени заказчика, в том числе и во взаимоотношениях с подрядчиком (ст. 749 ГК РФ).

Обязанность по проведению строительного контроля при осуществлении строительных работ предусмотрена ст. 53 ГрК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее — лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

В свою очередь, в соответствии с ч. 2 ст. 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком. Возможна передача функций строительного контроля третьему лицу на основании заключенного с ним договора.

Согласно ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. А в силу ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).

Из приведенных норм следует, что, если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство (то есть подрядчиком, генеральным подрядчиком), так и заказчиком (застройщиком)399 — наряду с подрядчиком.

Это следует и из норм Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21 июня 2010 г. № 468400 (далее — Положение). Конкретный перечень мероприятий, которые проводятся подрядчиком в рамках осуществления строительного контроля, приведен в пункте 5 Положения. Применительно к заказчику соответствующий перечень содержится в пункте 6 Положения. Как видно из последнего перечня, именно на заказчика (застройщика) возложен «итоговый» контроль. В частности, согласно подпункту «а» пункта 6 Положения именно заказчик в ходе проведения строительного контроля проверяет полноту и соблюдение сроков выполнения подрядчиком входного контроля, а также достоверность документирования его результатов.

Спецификой договора строительного подряда является то, что его стороны должны сотрудничать между собой. Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ в случаях, когда при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

При этом сторона, не исполнившая своей обязанности по принятию зависящих от нее разумных мер по устранению соответствующих препятствий, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что указанные препятствия не были устранены401.

Одна из основных обязанностей заказчика — принять от подрядчика результат работ.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ, должен немедленно приступить к приемке их результата. На заказчика возлагается обязанность организовать и осуществить приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. В приемке результата выполненных работ должны участвовать представители обеих сторон договора: заказчика и подрядчика, а в предусмотренных законодательством случаях также представители контрольно-надзорных государственных или муниципальных органов.

Судебная практика выработала подход, согласно которому риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата работ по умолчанию несет заказчик, в связи с чем уклонение заказчика от приемки результата работ не должно освобождать его от их оплаты402.

Сдача подрядчиком и приемка результата работ заказчиком оформляются актом, который должен быть подписан обеими сторонами. Если же одна из сторон отказывается от подписания акта о приемке результата работ, то об этом делается отметка в акте, который в этом случае подписывается только одной стороной. Такой односторонний акт сдачи-приемки результата работ не теряет правового значения и может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если суд признает мотивы отказа одного из контрагентов по договору строительного подряда от подписания акта обоснованными. При этом необходимо учитывать, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ лишь в случае обнаружения таких недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В некоторых случаях приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. Обязанность сторон по осуществлению таких предварительных испытаний может быть предусмотрена законом или договором либо вытекать из самого характера выполняемых работ. В подобных случаях приемка результата выполненных работ может быть осуществлена только при положительном результате указанных испытаний (п. 5 ст. 753 ГК РФ).

Для тех договоров строительного подряда, которыми предусмотрены промежуточные сроки выполнения отдельных этапов работ, особое значение имеют правила о последствиях принятия заказчиком результата отдельного этапа работ (п. 3 ст. 753 ГК РФ). Принятие заказчиком отдельного этапа работ влечет переход к нему и риска последствий гибели или повреждения принятого результата, которые имели место не по вине подрядчика. Данное правило не будет действовать в том случае, когда договором строительного подряда, не содержащим условия о приемке заказчиком отдельных этапов работ, предусматривается составление промежуточных актов, в которых фиксируется объем фактически выполненных подрядчиком работ в целях дальнейшего финансирования строительства. Подписание таких промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Сдача подрядчиком и принятие заказчиком построенного по договору строительного подряда объекта недвижимого имущества дают основание заказчику ставить вопрос о государственной регистрации права собственности на соответствующий объект недвижимости (ст. 219 ГК РФ). В таком же порядке у заказчика возникает право собственности на незавершенный объект строительства в случае досрочного прекращения договора строительного подряда.

Оплата выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда производится заказчиком в размере, определенном сметой, в сроки и в порядке, которые предусмотрены законом или договором (п. 1 ст. 746 ГК РФ). По общему правилу ст. 711 ГК РФ заказчик должен оплатить выполненные подрядчиком работы после окончательной сдачи ему результата выполненной работы и при том условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный срок.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена предварительная оплата работ или ее отдельных этапов либо выплата заказчиком авансовых платежей. Таким образом, сторонам договора строительного подряда предоставляется возможность самим определить как цену (сметную стоимость работ), так и порядок ее уплаты. При этом в договоре может быть указана как цена работ, так и способы ее определения403. Если стороны договора строительного подряда не предусмотрели порядок оплаты работ, то применению подлежит ст. 314 ГК РФ, согласно которой обязательство с неустановленным сроком исполнения должно быть исполнено должником не позднее семи дней с момента предъявления требования кредитора404.

Следует обратить внимание на распределение риска между сторонами по договору строительного подряда. Согласно п. 1 ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Вместе с тем в случаях, когда объект строительства до его приемки заказчиком погиб или поврежден вследствие недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов или оборудования для строительства либо исполнения ошибочных указаний заказчика, подрядчик вправе требовать оплаты всей предусмотренной сметой стоимости работ. При общей презумпции возложения риска случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства на подрядчика бремя доказывания названных обстоятельств, очевидно, лежит на подрядчике.

Кроме того, для того чтобы получить оплату всей предусмотренной сметой стоимости строительных работ при названных обстоятельствах, подрядчик должен также доказать, что, обнаружив непригодность или недоброкачественность предоставленных заказчиком материалов или оборудования либо возможность неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его ошибочных указаний, он незамедлительно предупредил заказчика об этом и приостановил проведение работ по строительству объекта. Следует согласиться с утверждением, что «указанное право превращается в обязанность подрядчика, поскольку в случае обнаружения ненадлежащего качества результата он может ссылаться на недостатки материалов и оборудования, предоставленных заказчиком, только при условии, если эти недостатки не могли быть им обнаружены при надлежащей приемке»405. В противном случае указанные обстоятельства не могут служить основанием требования подрядчика об оплате ему стоимости выполненных строительных работ (п. 2 ст. 741, п. 1 и 2 ст. 716 ГК РФ).

В противном случае указанные обстоятельства не могут служить основанием требования подрядчика об оплате ему стоимости выполненных строительных работ (п. 2 ст. 741, п. 1 и 2 ст. 716 ГК РФ)406.

На случай риска случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования и иного имущества, используемого для исполнения договора строительного подряда подлежит применению общее положение о том, что такой риск несет сторона, предоставившая соответствующее имущество, если иной порядок распределения риска не предусмотрен договором (п. 1 ст. 705 ГК РФ).

Однако при просрочке сдачи объекта строительства, допущенной подрядчиком, на него помимо риска случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, а также принадлежащих подрядчику материалов, оборудования и иного имущества будет возложен риск случайной гибели или повреждения имущества, предоставленного заказчиком. И напротив, в случае просрочки приемки объекта строительства заказчиком на него будет возложен риск случайной гибели или случайного повреждения как самого объекта строительства, так и материалов, оборудования и иного имущества, предоставленных подрядчиком (п. 2 ст. 705 ГК РФ)407.

Все перечисленные риски могут быть покрыты страхованием. Обязанность стороны, на которой лежит соответствующий риск, застраховать его может быть предусмотрена договором строительного подряда. В договоре строительного подряда по соглашению сторон может быть предусмотрена также обязанность подрядчика застраховать риск ответственности за причинение вреда другим лицам при осуществлении строительства (п. 1 ст. 742 ГК РФ). Такое страхование осуществляется прежде всего в пользу тех лиц, которым может быть причинен вред, и в их интересах. При осуществлении страхования указанной ответственности на основе соответствующего условия договора строительного подряда расходы страхователя (подрядчика) на выплату страховых премий страховой организации могут быть включены в общую сметную стоимость строительства. Страхование не освобождает соответствующую сторону договора от обязанности принять необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая (п. 2 ст. 742 ГК РФ).

2.7. Особенности гражданско-правовой ответственности по договору строительного подряда

Неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора строительного подряда любой из сторон влечет за собой применение норм об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Законом предусмотрены специальные правила об ответственности подрядчика за качество выполненной работы. В силу правил ст. 754 ГК РФ на него возлагается ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. В тех случаях, когда на основе договора строительного подряда выполняются работы по реконструкции здания или сооружения, подрядчик несет ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности соответствующего здания (сооружения) или его части. Вместе с тем по общему правилу подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика незначительные отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Важное значение в договоре строительного подряда имеют правила о гарантии качества (ст. 755, 756 ГК РФ). При этом можно говорить о договорной и законной гарантии качества выполненной подрядчиком работы.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока, предусмотренного договором (п. 1 ст. 755 ГК РФ). При наличии договорной гарантии качества подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) строительных работ, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его части; неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами; ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При этом течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. Таким образом, характерной особенностью порядка привлечения подрядчика к ответственности за недостатки объекта строительных работ является презумпция ответственности подрядчика за все недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, с возложением на последнего бремени доказывания наличия определенных законом обстоятельств, которые только и могут служить основанием освобождения подрядчика от ответственности.

В случаях, когда договором строительного подряда специально не установлен гарантийный срок на результат строительных работ, можно говорить о законной гарантии качества. В силу такой гарантии требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах пяти лет со дня передачи подрядчиком результата работы заказчику. Однако в этом случае бремя доказывания наличия обстоятельств, которые могут служить основаниями ответственности подрядчика, возлагается на заказчика: подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что соответствующие недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента (п. 2 и 4 ст. 724, ст. 756 ГК РФ).

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре или обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено договором.

Если же недостатки (дефекты) строительных работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо оказались существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора (т.е. расторгнуть его в одностороннем порядке) и потребовать возмещения причиненных этим убытков. Все названные дополнительные правомочия, которыми наделяется заказчик на случай обнаружения ненадлежащего качества работы со стороны подрядчика (за исключением возмещения убытков), не относятся к имущественной ответственности, а представляют собой иные последствия нарушения договора, которые могут быть применены заказчиком в одностороннем порядке.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности. Однако в таком случае соответствующие работы выполняются за счет заказчика и, кроме того, подрядчик может отказаться от выполнения соответствующей обязанности, если устранение указанных недостатков не связано непосредственно с предметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по независящим от него причинам (ст. 757 ГК РФ).

Ответственность заказчика наступает за нарушение им своих обязательств. Основная обязанность заказчика состоит в оплате результата выполненных строительных работ, просрочки в исполнении которой влечет уплату процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ).

§ 3. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

3.1. Понятие, признаки договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

Рост экономики благодаря процессу «креативного разрушения» через внедрение инноваций в производство впервые теоретически обосновал Й. А. Шумпетер в середине XX в.408 Вектор развития предпринимательской деятельности России также направлен в сторону инноваций. Современный высокотехнологичный бизнес заинтересован в объектах промышленной интеллектуальной собственности (запатентованных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, селекционных достижениях, охраняемых секретах производства (ноу-хау), зарегистрированных средствах индивидуализации, единых технологиях и др.). При этом на стадиях фундаментальных и прикладных научных исследований основной правовой формой отношений между заказчиками и исполнителями являются договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конст-рукторских и технологических работ, которые определяются в главе 38 ГК РФ.

Указанная глава Гражданского кодекса РФ регулирует самостоятельный тип предпринимательских договоров, имеющих особые правила регулирования. В юридической литературе принято обозначать данные конструкции либо единой аббревиатурой НИОКР, либо НИР и ОКР (далее по тексту НИОКР).

Согласно п. 1 ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. В одном определении содержатся сразу две договорных конструкции, включающих три вида работ. Первая представляет собой договор на выполнение научно-исследова-тельских работ, вторая — договор на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ. Научно-исследовательские работы посвящены как правило теоретической научной деятельности, направленной на получение новых информационно-ценных знаний. Опытно-конструкторские работы связаны с практическим приложением полученных научных знаний, выражаются в материальном результате в виде образца изделия и технической документации на него. Технологические работы проводятся с целью создания новой технологии, зафиксированной в согласованном сторонами материальном носителе.

Указанные выше договоры различаются между собой предметом, видом творческой интеллектуальной деятельности исполнителя, порядком выполнения и результатом работ, ответственностью сторон. При этом оба предпринимательских договора являются: а) консенсуальными; б) двусторонними; в) возмездными; г) заключаются в письменной форме. Они (договоры) могут заключаться как на весь цикл работ, так и на отдельные части (п. 2 ст. 769 ГК РФ).

Говоря о предметном отличии договоров НИОКР следует обратить внимание на определение научно-исследовательских работ. Научные исследования как правило имеют самостоятельное значение для заказчика и обособляются от определенного конечного результата. Более того, в ходе указанных работ может быть получен как «положительный», так и «отрицательный» результат исследований, либо не получен никакой результат вовсе. Важное значение имеет добросовестность и качество выполнения работ исполнителем. В договорах на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, напротив, предмет договора связан и с процессом работы, включая оформление конструкторской технической документации, и с ее результатом. Деятельность по оформлению специальной документации следует отграничивать от проектно-изыскательских работ. Последние регулируются нормами параграфа 4 главы 37 ГК РФ («Подряд»). Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчиком выступает проектировщик и/или изыскатель. Именно он разрабатывает тот вид технической документации, который напрямую связан с его профессиональной деятельностью. Оба вида работ относятся к этапам строительства и не предполагают фундаментальной или прикладной научно-исследовательской работы. Как точно заметил М. И. Брагинский, «в гражданском праве под проектом всегда имелась в виду техническая документация, созданная именно для строительства»409.

Позиция выделения конструкции НИОКР в отдельную главу ГК РФ сформировалась не одномоментно. До принятия Кодекса широкое развитие получила точка зрения, согласно которой договоры НИОКР отождествлялись с договорами подряда. Как указывал М.И. Брагинский, за самостоятельность договоров НИОКР выступали ведущие деятели цивилистической науки: И. Л. Брауде, М. П. Ринг, О. С. Иоффе и др.410 Накануне принятия действующего Гражданского кодекса И. А. Зенин занял такую же позицию относительно места договора о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в общей системе договоров: этот договор составляет «самостоятельный тип гражданско-правового договора подрядного характера», писал он411. Позднее эту точку зрения также активно поддерживал А. П. Сергеев412.

Для сравнения отметим, что глава 32 Гражданского кодекса Республики Казахстан, например, в настоящее время содержит правила, согласно которым договор на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ является одной из разновидностей договора подряда и в самостоятельный тип не выделяется413. Данная точка зрения тоже имеет право на существование.

3.2. Форма и порядок заключения договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

Несмотря на обособление научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в отдельную главу российского гражданского кодекса, на указанные виды работ распространяются некоторые общие нормы о договоре подряда. В частности, форма и существенные условия договоров НИОКР идентичны форме и условиям, предусмотренным для договоров основного подрядного типа. Также в ст. 778 ГК РФ законодатель отсылает к главе 37 Кодекса при регулировании вопросов о сроках выполнения работ (ст. 708 ГК РФ), о цене работ (ст. 709 ГК РФ), и о последствиях отсутствия заказчика в момент передачи готового результата работ, если он предусмотрен в договоре (ст. 738 ГК)414.

Специфика договора на выполнение НИОКР выражается в особом требовании к заказчику при заключении договора предоставить исполнителю точное техническое задание, содержащее информацию, документацию и иные параметры, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ.

Форма и специальный порядок заключения государственных и муниципальных контрактов на выполнение НИОКР для государственных или муниципальных нужд предусмотрены в ст. 763–768 ГК РФ.

3.3. Стороны договора

Сторонами договора могут выступать не только юридические лица, но и физические, а также публичные образования. Основными субъектами инновационной деятельности безусловно являются юридические лица различных форм собственности, к которым можно отнести научно-исследовательские центры и проектно-конструкторские бюро и институты, высшие учебные заведения, проектно-технологические организации, разрабатывающие технологические процессы производства товаров, инновационные предприятия, компании, фирмы, специализирующиеся на внедрении результатов исследований и др.

Реже в предпринимательских отношениях встречаются индивидуальные субъекты, осуществляющие деятельность в научно-технической сфере. В данном случае речь идет как об изобретателях, конструкторах и других физических лицах-авторах и патентообладателях, создающих инновационный продукт, так и об индивидуальных предпринимателях. «Однако возможности индивидуального предпринимателя в создании и использовании инновационного продукта всегда ограниченны»415.

Самостоятельным субъектом предпринимательского договора НИОКР может быть лицензиат. Несмотря на отсутствие исключительных прав, лицензиат имеет право не только использовать объект промышленной собственности, но и защищать свои права на использование подобных объектов в суде.

Роль государства как участника предпринимательских отношений в сфере развития инноваций и науки заключается прежде всего в определении приоритетных направлений развития науки и поддержании субъектов предпринимательской деятельности через публично-правовые меры (льготы по уплате налогов и взносов, открытие и финансирование институтов развития, создание условий для инвестирования и др.).

Согласно Постановлению Правительства от 29 марта 2019 г. № 377 «Об утверждении государственной программы РФ «Научно-технологическое развитие РФ», приоритетными направлениями научно-технологического развития РФ в период с 2019 по 2030 годы будут выступать: развитие интеллектуального потенциала нации, научно-техническое и интеллектуальное обеспечение структурных изменений в экономике, эффективная организация и технологическое обновление научной, научно-технической и инновационной (высокотехнологичной) деятельности416.

Кроме того, органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета выступают в гражданско-правовых договорах НИОКР в качестве стороны и заключают контракты на основе которых выполняются научные исследования и экспериментальные разработки для государственных нужд. Согласно ст. 8 Федерального закона от 23 августа 1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» в таких случаях договоры (контракты) заключаются между государственным органом — заказчиком и организацией — исполнителем. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать для федеральных государственных научных организаций обязательный государственный заказ на выполнение научных исследований и экспериментальных разработок417.

3.4. Особенности исполнения договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

Особенности исполнения договора НИОКР связаны в первую очередь с тем, что в процессе выполнения работ нередко используются уже охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности. Это требует от исполнителя и заказчика соблюдения интеллектуальных прав третьих лиц (например, своевременного заключения лицензионного договора). Поэтому для регулирования научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельности наряду с правилами главы 38 ГК РФ применяются нормы права интеллектуальной собственности, закрепленные в разделе VII ГК РФ.

Стороны договора НИОКР в определенной степени свободны в определении судьбы полученных результатов. Однако нормы раздела VII ГК РФ, к которому в частности отсылают п. 4 ст. 769 и п. 3 ст. 772 ГК РФ, не позволяют сделать вывод о полной свободе исполнителя и заказчика в дальнейшем использовании указанных результатов. Вопрос распределения прав на результат работ решается в зависимости от вида созданного исполнителем объекта интеллектуальной собственности. Применительно к авторским произведениям науки судьба исключительного (имущественного) права и личных неимущественных прав авторов определяется согласно ст. 1296, 1297 ГК РФ, применительно к объектам патентных прав — согласно ст. 1371, 1372 ГК РФ, к селекционным достижениям — в соответствии со ст. 1431 ГК РФ, а к топологиям интегральных микросхем — по ст. 1462, 1463 ГК РФ и, наконец, к секретам производства — согласно ст. 1471 ГК РФ.

Кроме того, следует обратить внимание на случаи, когда в процессе осуществления научно-исследовательской или опытно-конструкторской деятельности (в ходе работ) создается какой-то объект, обладающий признаками новизны и промышленной применимости, который стороны не предвидели и не обсуждали при заключении договора и формировании технического задания. В таких случаях сторонам также следует обратиться к нормам VII раздела ГК РФ, предусматривающего подобные случаи создания объектов интеллектуальной собственности.

Так, например, согласно ст. 1371 ГК РФ, право на получение патента и исключительное (имущественное) право на объекты патентных прав, созданные при выполнении работ в рамках договора подряда или НИОКР, которые прямо не предусматривали их создание, принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором не предусмотрено иное. В таком случае заказчик вправе использовать данные промежуточные результаты в тех целях, для достижения которых заключался договор, бесплатно на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

Как отмечалось ранее, одно из важнейших отличий договора НИОКР от подрядного договора содержится в риске невозможности достижения результата. Если в основном договоре подряда работа по общему правилу выполняется иждивением подрядчика на свой риск, то в договорах НИОКР риск невозможности выполнения работы или достижения результата (а также случайный риск) относится по общему правилу на заказчика. Это предопределяется спецификой интеллектуальной творческо-научной деятельности исполнителя, которая не позволяет гарантировать результат. Более того, научно-исследовательская работа может не иметь конечного результата и заключаться лишь в длительном процессе исследований, имеющих множество промежуточных результатов (например, проведение опытов или лабораторных исследований с фиксацией данных после каждого этапа). Отсутствие желаемого результата или негативный (отрицательный) результат работ по договору НИОКР являются тем не менее результатами и подлежат оплате заказчиком.

Опытно-конструкторские работы, напротив, обычно имеют конечный результат, выраженный в объективной форме (образце нового изделия) или зафиксированный на материальном носителе.

Аналогично регулируются правоотношения субъектов предпринимательской деятельности по поводу опытных образцов. Если в процессе работ либо по окончании работы, но до момента передачи заказчику полученный результат или опытный образец гибнет, то заказчик, по общему правилу, обязуется оплатить исполнителю стоимость работ и, при желании продолжить исследования, восстанавливает опытный образец за свой счет. Данное правило обусловлено творческой составляющей научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельности. Она предполагает определенный риск. В противном случае страшась ответственности исполнитель не сможет получить качественный, достоверный результат, в котором, прежде всего, и заинтересован заказчик.

Обращение заказчика к исполнителю с заданием научно-технического исследования предполагает выполнение работы лично исполнителем либо наемным работником, владеющим определенными профессиональными или экспертными знаниями. Для договоров опытно-конструкторских и технологических работ личный характер деятельности не так существенен. Согласно п. 2 ст. 770 ГК РФ исполнитель вправе привлекать к выполнению таких договоров третьих лиц, если иное не оговаривалось сторонами. Ответственность исполнителя при этом регулируется общими нормами о подряде.

Еще одна особенность исполнения договора связана с обязательным соблюдением конфиденциальности сведений, составляющих предмет договора НИОКР. К ним относят как правило информацию о процессе и этапах выполнения договора, а также о полученных в ходе работ результатах (либо отсутствии результатов). Полный перечень информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, либо ограниченной условиями конфиденциальности определяется сторонами в договоре. В случае создания нового объекта интеллектуальной собственности, имеющего потенциальную возможность правовой охраны, исполнитель обязуется сохранять конфиденциальность данной информации вплоть до официальной публикации заявки на изобретение в ходе регистрации объекта в Роспатенте (согласно ст. 1385, 1396, 1435 ГК РФ) либо вплоть до письменного уведомления заказчика о раскрытии данной информации.

Остальные правила распределения прав и обязанностей сторон договора НИОКР идентичны общим нормам, регулирующим договор подрядного типа.

3.5. Особенности гражданско-правовой ответственности сторон договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

В силу п. 1 ст. 777 ГК РФ ответственность исполнителя за допущенное неисполнение или ненадлежащее исполнение работ наступает во всех случаях, если он не сумеет доказать отсутствие своей вины. Содержащаяся в п. 1 ст. 777 ГК РФ отсылка к п. 1 ст. 401 ГК РФ означает, что иные пункты этой статьи, включая пункт о повышенной ответственности субъектов предпринимательской деятельности, не применяются.

Пункт 2 ст. 777 ГК РФ имеет погрешность изложения, поэтому все источники содержат оговорки о его логическом толковании. Безусловно, ответственность в виде убытков, исчисление которых ограничивается стоимостью работ, в которых выявлены недостатки (реальный ущерб), должна быть меньше, чем общая стоимость работ по договору. Поэтому формулировка части второй указанной статьи должна звучать так: «…если договором не предусмотрено, что они (убытки) подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору». Необходимость возмещения упущенной выгоды также должна быть предусмотрена в договоре.

Правила ст. 708 ГК РФ, к которой отсылает ст. 778 ГК РФ, в свою очередь направляет заказчика к правомочию, предусмотренному п. 2 ст. 405 ГК РФ. Речь идет об имеющейся у заказчика возможности отказаться принимать исполненное по договору и потребовать возмещения убытков, если вследствие допущенной исполнителем просрочки исполнение утратило для него интерес.