В. В. Сорокин

Теория права и государства

Учебник

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340(075.8)

ББК 67.0я73

С65

Автор:
Сорокин В. В., доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации.

Рецензент:
Перевалов В. Д., доктор юридических наук, профессор Уральского государственного юридического университета.

Читателям предлагается принципиально новое издание по содержанию и структуре. Представленный вам учебник исходит из приоритета духа права над буквой закона. Поэтому теория права и государства здесь изложена как фундаментальная юридическая наука. Новизна содержания обусловлена применением духовно-нравственного подхода. Первая часть учебника – теоретическая, во второй предложены практические материалы для организации учебного процесса. Преимуществом предлагаемого учебника является присутствие таких разделов, как «Дух права», «Юридический процесс», «Истина в праве», «Самоорганизация в праве», «Право и государство в условиях цифровизации», «Право перед вызовами глобализации мира», «Переходное право».

УДК 340(075.8)

ББК 67.0я73

© Сорокин В. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Бедный малый в больничном бараке
Отдал душу смиренную Богу:
Он смотрел на дорожные знаки
И совсем не смотрел на дорогу.
С. Я. Маршак

Теория права в представленном учебнике изложена как фундаментальная юридическая наука. Нестандартность содержания обусловлена применением духовно-нравственного подхода.

«Актуализация духовно-нравственных оснований права России» — это проект, начатый нами в 1999 г. За эти годы автору удалось сформировать научное направление и опубликовать монографии:

В. В. Сорокин «Общее учение о государстве и праве переходного периода»,

В. В. Сорокин «Понятие и сущность права в духовной культуре России»,

В. В. Сорокин «Правовая психология»,

В. В. Сорокин «Юридическая ответственность: духовно-нравственный подход»,

В. В. Сорокин «Дух права и буква закона: вопросы понимания, толкования и действия».

И учебники:

В. В. Сорокин «Юридическая глобалистика»,

В. В. Сорокин «Нравственные основания права»,

В. В. Сорокин «Теория государства и права и ее спецкурсы».

Примерно с 2010 г. государственная власть России обратилась к риторике духовно-нравственного воспитания граждан. Федеральный закон «Об образовании» одним из первых отметил важность изучения основ духовно-нравственной культуры народов России1.

Отечественная правовая культура сумела обнаружить свою чрезвычайную продуктивность именно благодаря системе духовно-нравственных ценностей, воспроизводимых на протяжении как минимум десяти веков2. В правовой сфере это объясняет причину конкурентоспособности и современности российской правовой системы. В нынешней ситуации складываются условия, при которых Россия становится нравственным центром мира. Значит, страна не ошиблась в свое время с выбором духовно-нравственного ориентира.

Подражание некоторым зарубежным моделям и погоня за готовыми алгоритмами правовых решений зомбируют сознание юристов, когда вместо необходимости размышлять и переживать совестный акт им предлагают отыскивать нужную норму в массе юридических предписаний. При такой юридической квалификации дел думать практически не надо, сопереживать и сочувствовать — тоже. Сознание вытеснено. Актуализованы справочно-поисковые навыки при параличе совести и воли. Страх потерять служебное место оказывается ведущим чувством правоприменителя, более высоким, чем чувства милосердия и справедливости. Нам не нужна генерация юристов, ангажированная формалистским подходом и карьеристскими приоритетами и приученная лишь переводить букву закона в буквы правоприменительных решений.

Представленный вам учебник «Фундаментальная теория права» исходит из приоритета духа права над буквой закона.

В предлагаемом учебнике подвергается критике формально-юридический подход, для которого свойственно отождествление права с нормами. Сущность и содержание права нельзя замещать формами права. Нормы не являются смыслообразующим центром права. Прочно утвердившийся юридический формализм позволяет довлеть повсеместно букве закона над духом права. В этом источник всякой творимой несправедливости.

Президент Российской Федерации В. В. Путин говорил: «Мы знаем, что в мире все больше людей, поддерживающих нашу позицию по защите традиционных ценностей, которые тысячелетиями составляли духовную, нравственную основу цивилизации, каждого народа: ценностей традиционной семьи, подлинной человеческой жизни, в том числе и жизни религиозной, жизни не только материальной, но и духовной, ценностей гуманизма и разнообразия мира»3.

Ближе всех к духовно-нравственным проблемам юриспруденции в ХХ веке в своих сочинениях подошел И. А. Ильин. Научное направление, намеченное И. А. Ильиным, не могло получить продолжения в советском государстве. К ХХI столетию в отечественной юридической науке появились заметные научные работы, в которых право рассматривалось преимущественно как духовное явление. Авторами этих работ выступали В. Н. Синюков, О. И. Цыбулевская, В. А. Бачинин, А. М. Величко, Р. С. Байниязов, В. А. Томсинов, В. П. Малахов, А. А. Тер-Акопов, И. Д. Мишина, В. Иванов, А. Куприянов, А. Борисов, В. Мельник.

В этом вопросе нельзя обойти вниманием труды В. Н. Синюкова, который, в частности, пишет: «Право — разновидность духовного творчества народа. Все великие юридические памятники стали таковыми благодаря именно уникальному соединению, синтезу национальной души, таланта их авторов с совершенством юридической техники»4… «Феноменальная духовная самостоятельность русского правового духа, его отчужденность от внешних интервенций, в перманентной среде которых вот уже три века развивается русское право, создают постоянные искушения для целого пласта «копировальной» литературы, весь смысл которой — в постановке и решении задач «улучшения», «обогащения», «развития», «перестройки» российского (советского) права под углом зрения западных (классовых, общечеловеческих) правовых ценностей»5… «Между тем существуют специ­фические правовые явления, дух которых не может быть выявлен и отождествлен ни позитивистскими (государственно-политическими), ни морально-этическими (в их «общечеловеческом» смысле) средствами — ракурсами юридического анализа. Эти специфические правовые явления — феномены русского правового сознания, объединяемые в понятии российского правового менталитета, требуют таких познавательных средств науки, которые адекватны смыслу русской духовной культуры»6… «Российское право не может быть сведено к властным приказам, масштабам свободы и справедливости, психологическим переживаниям либо фактическим жизненным отношениям. Самое, пожалуй, по форме и назначению рациональное и интернациональное явление — право — имеет глубокую иррациональную природу как элемент духовного мира русского народа»7.

Незадолго перед смертью С. С. Алексеев, длительное время возглавлявший нормативистское направление правопонимания в СССР, опубликовал монографию под названием «Самое святое, что есть у Бога на земле» (М., 1998), которую посвятил духовному обоснованию права. В. М. Корельский отметил перспективность данной научной темы. Надо отдать должное Н. И. Матузову, В. В. Лазареву, В. Д. Перевалову, Т. Н. Радько и В. М. Сырых, которые способствовали актуализации духовно-нравственных оснований права.

Тем не менее правоведы констатируют время от времени неразработанность духовно-нравственных оснований права. Как отмечается А. А. Тер-Акоповым, причинно-следственные связи духовно-нравственного характера, действующие на уровне конкретного человеческого поведения, наукой практически не исследуются, что представляется значительным ее упущением; игнорирование духовно-нравственного детерминизма существенно обедняет общее представление о причинности и ее проявлениях, в частности, в уголовном праве оставляет в тени целый блок вопросов, связанных с противодействием преступности. Вопрос о духовности как причине и ее роли в механизме конкретного поведения, в том числе преступного, не поднимается8.

Г. Гегель попытался осуществить синтез понимания природы духа. Центральным в его учении стало понятие абсолютного духа, обозначающее главного субъекта развития мироздания — природы, истории, общества, государственности, морали, права. Для абсолютного духа все цивилизационные и культурные формы есть проявления его направляющей активности.

Полезны для современных юристов книга Ш.-Л. Монтескье «О духе законов»9, книга И. Бентама «Введение в основания нравственности и законодательства»10, книга С. Л. Франка «Духовные основы общества»11, сочинение В. Франкла «Духовность, свобода и ответственность»12, сочинение Н. А. Бердяева «Дух и реальность»13 и др.

Ш. Монтескье в своей работе «О духе законов» выводил дух законов из рационалистической природы человека, которой, по его мнению, свойственны стремление к миру, желание вести общественный образ жизни14. Монтескье высказал идею, подорвавшую основы правопорядка как такового, — необходимость дифференциации и противопоставления правовых, религиозных и моральных норм. Тем самым понижался общий синтезирующий эффект упорядочения общественных отношений. Дух законов он обуславливал духом народа, которому не вполне доверял, а потому требовал отторжения традиционной религии и традиционной морали от юриспруденции.

Историческая школа права учила юристов относиться к правовым понятиям как к чему-то священному, стоящему выше реальной жизни, вознесенному к вершинам духа и чистой логики. Приверженцы исторической школы права называли позитивное право продуктом и проявлением народного, национального духа, как язык, нравы и иные императивы. К. Савиньи писал: «Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волею каждого отдельного индивида»15. Но сам же признавал, что индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и что он желает как член целого.

Р. Иеринг в работе «Дух римского права» разделил юриспруденцию на низшую и высшую: первая, по его мнению, занимается толкованием правовых норм и приведением в порядок законодательства, а вторая — формированием юридических понятий и созданием конструкций для построения единой правовой системы.

Общая теория права концептуальна. Духовно-нравственное обоснование права видится нам такой концепцией, которая способна объяснить подлинное значение правовых явлений и процессов. В структуре предлагаемого учебника эта концепция находит свое отображение.

Учебников по теории права и государства много. Оправданно появление нового, если концепция издания нестандартна.

Теория права и государства была, по сути, обезглавлена, когда сужала свой предмет до формальной стороны права. Практическая значимость исследования духа права заключается в изучении механизма его действия, когда идейные, ценностные и психологические образы облекаются в юридические решения и формы.

Начиная с 2010-х гг. в России на самом высоком официальном уровне был поднят вопрос о духовной безопасности, которая сейчас рассматривается как составляющая национальной безопасности. Таким образом, исследования духовно-нравственных оснований права приобретают дополнительную практическую значимость.

Среди приоритетных направлений реализации «Концепции национальной безопасности Российской Федерации» ключевую роль играет деятельность по защите духовно-нравственного наследия, исторических традиций и норм общественной жизни, сохранение культурного достояния всех народов России, формирование государственной политики в области духовного и нравственного воспитания подрастающего поколения, а также противодействие негативному влиянию противоправной деятельности незаконных религиозных организаций, сект и миссионеров16.

Актуализация духовно-нравственных оснований права означает обращение субъектов права к высшим ценностям как основополагающим ориентирам бытия, признание наличия у них смысла жизни как нормального состояния и мотива правомерного поведения, выделение категории совести как показателя проявления духовности человека, признание необходимости саморегуляции поведения.

По этой причине, рассматривая историю права, нужно обращать главное внимание не на нормативные акты, а на состояние духовно-нравственной основы изучаемой правовой системы. Именно духовное измерение позволяет объяснить потенциал жизнеспособности того или иного правопорядка. «Противостоять всеобщему разрушению и пожару может только то, что стоит на вечной, незыблемой духовной основе», — отмечал Е. Н. Трубецкой17.

Если удается понять основную проблему, то все другие, ранее воспринимавшиеся в качестве самостоятельных, окажутся второстепенными и производными. Их значение полностью зависит от результатов, полученных при рассмотрении главного вопроса. Все разделы и рубрикации, присущие правоведению, могут получить надлежащую проработанность, если наука продвинется в познании духа права.

Апологетика права представляет собой не только систематическое изложение и многостороннее обоснование соответствующих теоретических положений, но и убежденную защиту их от скептиков. Настоящая апологетика права — это актуализация его духа.

Глава I.
ПРЕДМЕТ И МЕТОДЫ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

§ 1.1. Предмет теории права и государства

Теория права и государства не является отраслью права, поскольку не располагает собственной законодательной базой. Представители теории права и государства не занимаются лабораторными исследованиями для решения частных прикладных задач. Теория права и государства признана фундаментальной юридической наукой, составляющей основу всей отечественной юриспруденции.

Не всякое знание или рассуждение годится для теории права и государства. В первую очередь знание должно характеризоваться признаками научности:

1) это знание, проверенное опытным путем;

2) это знание приведено в систему, то есть один довод не исключает другого;

3) это знание выражает истину, то есть правду о действительном состоянии права и государства;

4) это знание отражает выводы о закономерностях, имеющих повторяющийся характер и на данный момент времени содержит исчерпывающую информацию о явлениях и процессах;

5) это знание стремится к объективности — рассматривать право и государство как реальные явления, о которых можно получить адекватные сведения;

6) это знание предполагает признание множества иных подходов, концепций, но при их научной обоснованности;

7) это знание стремится к всесторонности, то есть полноте охвата проблемы;

8) это знание стремится к достоверности — учитывать все обстоятельства и позиции — как выгодные, так и невыгодные исследователю.

Студенту юридического факультета требуется давать устные и письменные ответы в соответствии с критериями научности. Ненаучные либо лженаучные высказывания одинаково неуместны в академической среде и в присутствии профессиональных юристов-практиков. Данный навык пригодится и выпускникам для юридической практики.

Таким образом, наука представляет собой систему проверенных опытным путем и исчерпывающих на данный момент достоверных знаний, которые научным сообществом признаются истиной.

Наука зародилась не в первобытный период развития человечества, а после появления государств, когда к научной деятельности приступили люди, свободные от иных профессиональных занятий.

Науку принято подразделять на две большие разновидности: естественные и общественные. Естественные науки (биология, химия, физика, астрономия и др.) изучают объективные процессы в живой, органической и неорганической природе, то есть те явления и процессы, которые возникли помимо человечества и не под его контролем. Общественные науки (история, политология, социология и др.) изучают процессы преимущественно субъективного характера, происходящие в обществе в отношениях между людьми. Специфика общественных, или гуманитарных, наук состоит в том, что ученый получает не просто объективное знание о предмете, но и оценивает это явление.

Юридическая наука относится к общественным наукам, поскольку и законодательство, и способы правового регулирования, и виды толкования права зависят от общества и государства. Государство выступает официальным представителем общества.

У каждой науки имеется свой предмет, то есть круг явлений и процессов, которые она изучает. Предмет теории права и государства представляет собой изучение наиболее общих закономерностей возникновения, развития и функционирования права и государства.

Закономерности при этом надо понимать как повторение одних и тех же явлений и процессов. Наиболее общие закономерности характерны не для одной какой-либо страны мира, а для значительной группы стран либо для всех государств и правовых систем. Под возникновением понимаются происхождение и первоначальное становление права и государства. Под развитием понимается процесс эволюции (или изменения) права и государства, предполагающий стадиальность. Развитие включает в себя как прогресс, так и регресс. А под функционированием понимается механизм действия права и государства и их институциональное устройство. Теория права и государства ставит задачу исключить оторванность теоретических выводов от реальной юридической практики. Теория права и государства относится к разряду фундаментальных наук. В ней появление нового знания оправданно само по себе, независимо от того, имеет ли это сейчас практическое значение.

Развитие теории права и государства в России не должно сводиться к восприятию идей, принципов, конструкций, сформировавшихся в иной правовой культуре и без должного учета реалий российской правовой жизни.

Теория государства и права выражает и транслирует Концепцию правового развития общества в стратегической перспективе, и поэтому реально действующее законодательство и юридическая практика обусловлены ею.

Наука «теория права и государства» гораздо шире одноименной учебной дисциплины, поскольку использует все возможные подходы и развивается при постоянном расширении своего предметного поля. А учебная дисциплина «теория права и государства» обусловлена федеральным образовательным стандартом и выражает, как правило, один — общепризнанный научный или идеологический — подход. У них различны цели, задачи, субъекты. Так, цель учебной дисциплины — доведение до обучаемых при помощи методических приемов и учебного процесса уже добытых наукой и апробированных практикой знаний; а цель науки — приращение, накопление новых сведений учеными-исследователями с использованием всего арсенала научных методов. Система теории государства и права как науки обусловлена реальной системой изучаемых ею государственно-правовых явлений и максимально к ней приближена. Система же теории государства и права как учебной дисциплины во многом производна от усмотрения составителей учебных программ, количества отведенных на ее изучение часов и личных качеств преподавателя. Чем масштабнее научные достижения теоретиков права, тем содержательнее и полнее оказывается соответствующая учебная дисциплина.

Вопросы для самоконтроля

1. Что представляет собой наука?

2. Назовите признаки научных знаний.

3. Охарактеризуйте предмет теории права и государства.

4. Соотнесите науку и учебную дисциплину под названием «теория права и государства».

§ 1.2. Место теории права и государства среди иных наук

А. Соотношение теории права и государства с политологией.

У этих наук много общего уже потому, что обе они изучают государственность, но в разной мере. Политология — это наука о борьбе за власть в государстве. Политическая наука изучает такие процессы, которые не поддаются внешнему контролю и непосредственно не связаны с деятельностью государственных органов. Теория права и государства изучает лишь те аспекты борьбы за власть в государстве, которые нуждаются и поддаются внешней правовой регламентации.

Б. Соотношение теории права и государства с экономической теорией.

Экономическая теория изучает процессы производства, обмена и потребления материальных благ. Право в сущности своей представляет духовное явление. В экономической сфере теорию права и государства интересует роль государства в рыночной экономике, возможности права в регулировании хозяйственного оборота.

В. Соотношение теории права и государства с историей.

История — это наука, изучающая прошлое в событиях, лицах и датах. А теория права и государства изучает современные государственные и правовые явления и дает прогнозы на их развитие. История восстанавливает события прошлого в точной хронологии. Теория права и государства обобщает исторические данные, делая при этом выводы о закономерном.

Г. Соотношение теории права и государства с философией.

Философия ставит вопросы о соотношении материального и идеального, смысле жизни, о значении космоса в судьбе человечества и др. Данная наука самая абстрактная из всех. Теория права и государства использует высокоабстрактный метод для выработки теоретической терминологии, но наша наука не столь абстрактна, как философия. Теория права и государства апеллирует к довольно практическим объектам — правоотношениям, субъектам права, органам государственной власти, правовым актам и т. п.

Д. Соотношение теории права и государства с иными юридическими науками.

Теория права и государства выполняет роль фундамента для всех иных юридических наук (гражданского права, экологического права, криминалистики и проч.). Иные юридические науки пользуются методологией, терминологией и даже юридическим мировоззрением, выработанными в теории права и государства.

Вопросы для самоконтроля

1. Что общего между теорией права и государства и философией?

2. Разграничьте предмет наук «теория права и государства» и «политология».

3. Разграничьте предмет наук «теории права и государства» и «экономическая теория».

4. Охарактеризуйте положение теории права и государства в системе иных юридических наук.

§ 1.3. Функции теории права и государства

Функции теории права и государства — это основные направления научного познания государственно-правовых явлений и процессов.

К функциям теории права и государства относят:

1) гносеологическую — познавательную;

2) онтологическую — объясняющую;

3) эвристическую — поиска истины;

4) методологическую — выработки приемов и способов юридических исследований;

5) практически-организационную — формулирования предложений по совершенствованию права и государства;

6) прогностическую — формулирования прогнозов относительно перспектив права и государства.

Взятые в совокупности перечисленные функции раскрывают роль и значение теории права и государства.

Вопросы для самоконтроля

1. Что собой представляют функции теории права и государства?

2. Разграничьте гносеологическую и онтологическую функции теории права и государства.

3. Охарактеризуйте практически-организационную функцию теории права и государства.

§ 1.4. Методология теории права и государства

Если предмет науки есть то, что она изучает, то методы есть то, как происходит познание, каким образом, с помощью каких приемов и способов. Общепринятым является тезис о том, что метод науки определяется её предметом.

Пока к методам теоретических правовых исследований относятся недостаточно внимательно и серьезно. А были времена, когда владеющие методологией люди обретали ключи к недоступным для большинства знаниям. Так, методологами были жрецы древних обществ, чье влияние простиралось даже на правителей.

Методология юридической науки — это способы изучения правовых явлений и процессов в рамках какого-либо научного подхода, претендующего на истину. В основе методологии находится позиция той или иной группы ученых, которая тем самым выражает свое мировоззренческое кредо. Методы во многом определяются подходом к изучению явления (как подошел, так и увидел). Если научный подход обуславливает движение внимания исследователя и угол зрения на предмет, то методы представляют собой ключи научного познания, при помощи которых открываются новые знания.

Важно иметь в виду, что любая методология не решает проблемы по существу, а указывает на то, как ее надо решать, с помощью каких средств и принципов. Научный метод обусловлен предметом правовой науки и поэтому зависит от него, подчинен ему.

Методология науки — не просто количественная сумма методов, а сочетание приемов познания в рамках определенного научного подхода. В теории права и государства проявляют себя два основных подхода:

– материализм — подход, дающий объяснение праву и государству через экономический фактор; для представителей данного подхода мир полностью познаваем, они отрицают Бога в появлении и эволюции права и государства;

– идеализм — подход, объясняющий право и государство через духовно-культурный фактор путем признания регулятивной роли высоких идеалов и примата духовной культуры над экономикой.

В специальной литературе называются также этатистский подход, в котором абсолютизируют роль государства; анархический подход, в котором вообще отрицают ценность государства и права; формальный подход отдает предпочтение букве закона перед духом права; марксистско-ленинский подход основан на признании борьбы классов ведущим фактором правового развития; плюралистический подход основан на стремлении примирить непримиримое в многообразии всех известных подходов.

Материалистический подход в юриспруденции ограничен изучением материальных, а не духовных вопросов, в то время как человек и право выступают явлениями духа. Невозможно духовные явления полноценно изучать и регулировать при помощи материальных средств. Превращая юриспруденцию в набор технологий, материалисты вызывают и усугубляют ее кризис, поскольку фактически лишают юридическую науку и практику адекватного инструментария. Материалисты ведут дело так, будто юриспруденция естественно-научное, а не гуманитарное направление науки.

В соответствии с марксистской моделью юридического позитивизма, ключевым конфликтом индустриального общества является конфликт экономический, в основе которого лежит собственность на средства производства и распределение прибыли. Марксизм игнорирует проблему души человека. Жизнь, сознание и разум рассматриваются марксистской наукой как более или менее случайные, побочные продукты материи.

С материалистических позиций, ученый, ищущий высших ценностных ориентиров, обязательно должен связывать их с государственной властью и обожествлять государственную машину. При формировании государствоцентристской модели дух права вытесняется из всех сфер юридической деятельности. Успехи нынешней глобализации мира во многом объясняются неспособностью государств решить проблемы войн, голода и терроризма.

Методология современной юридической науки исходит из того, что внутренний мир человека не требует правового регулирования, поэтому нужно ограничиваться регламентацией актов внешнего поведения18. Весь юридический мир материалисты представляют состоящим из материи, материальным. Правосознание рассматривают как свойство высокоорганизованной материи. Материя, говорят они, первична, сознание вторично. Но любой психический образ не есть зеркальное, не есть фотографическое отображение, но всегда концептуальное, идеальное преображение действительности. Внутренний мир человека обусловлен прежде всего духовно, а не экономически. В течение жизни всякая человеческая личность испытывает моменты, в которые не сомневается в существовании иной, нежели материальная, высшей духовной реальности. Однако по сформированной традиции духовная сфера признается производной от всех остальных.

Исправить положение возможно, признав существование духовно-идеальных начал бытия. И как следствие — мы отвергаем атеистический подход в научном познании. В истории не бывало народов-атеистов, а потому богопочитание есть врожденное чувство человека. Существование некой трансцедентальной жажды в человеке невозможно преодолеть и тем более устранить. Американский ученый-юрист Г. Дж. Берман отметил, что «право в большинстве культур произошло от религии»19. Ю. В. Сорокина высказала важную мысль: «Право в значительной мере является рефлексией религиозных устоев той или иной цивилизации»20. И. А. Исаев в итоге своих многолетних исследований сделал вывод: «Колоссальным ресурсом, порождающим закон, является область священного и религиозного. Чтобы стать эффективными, власть и закон должны быть сакрализованы»21.

Дух права как раз и является сферой высших смыслов, объективных значений, абсолютов, закономерностей, к которым самые разные народы так или иначе возвращаются и которые не поддаются пересмотру. Познать эту сферу вне религиозного контекста невозможно.

Метафизическая методология позволяет открыть глаза на духовно-нравственное содержание права, описать и объяснить право как явление духа. С помощью метафизики правовед способен обнаруживать связи человеческих мотивов с трансцендентным миром высших начал и смыслов. Метафизический подход не позволяет сводить право к атрибутам внешнего принуждения либо произвольным построениям политизированных законодателей и правоприменителей. Метафизический подход позволяет исследовать право как явление духа во всех измерениях духа (истина, добро, красота) в диалектике личностной и надличностной духовности, через весь объем внутреннего мира субъекта и внешних по отношению к нему обстоятельств.

Метафизика предполагает использование духовно-нравственного подхода, который обеспечивает глубину изучения вопроса. Духовно-нравственный подход позволяет избегать экономического детерминизма и поверхностной описательности. Духовно-нравственный подход предполагает исследование с точки зрения ответа на вопросы: что есть истина, мера и справедливость? Какой духовно-нравственный идеал выражается правовой системой в конкретный исторический момент? Каковы факторы и закономерности самоорганизации права?

Право относится к разряду фундаментальных ценностей человеческой культуры. Ценностные свойства права обуславливают необходимость использования ценностного (аксиологического) подхода. «Само функционирование правовых норм возможно только при наличии ценностных отношений между ними и соответствующими субъектами», — заметил А. В. Поляков22.

Право одухотворено воплощением высших ценностей изначально. Право ценно даже когда не востребовано. Право как явление духа ценно в любые эпохи. Ценность эта обусловлена сосредоточением высших абсолютов истины, добра и красоты, поэтому инструментальная ценность права возможна только как продолжение и дополнение его духовной ценности.

Сводить ценность права к его регулятивным свойствам — значит сужать правопонимание. Полноценное восприятие права требует связывать его ценность с тем духовно-нравственным значением, которое право имеет для всякого общества.

Основа любой теории и идеологии — мировоззрение. Теория права и государства тоже является наукой мировоззренческой, исходящей из определенных ценностей. Применяя аксиологию, мы должны связывать право не только с нравственностью, но и определить общность метафизического основания бытия права. По существу, когда мы говорим о духовно-нравственных основаниях права, на самом деле мы имеем в виду религиозно-нравственные основания. Получается уникальная комплексная системность: религия — нравственность — право. В неразрывности этого регулятивного синтеза заключался секрет высокой социальной действенности права, его способности обеспечивать стабильный порядок на протяжении многих веков.

Дух права является абсолютной ценностью в правовой сфере. Своим действием дух права формирует ценностную основу для правовых явлений и процессов, независимо от чьих-либо интересов и политической конъюнктуры.

Цивилизационный подход позволяет обратить внимание на присутствие национального колорита в праве. Цивилизация несет с собой генетический код нации и является предпосылкой национальной культуры. Цивилизация — это грандиозная форма социального порядка и, как правило, продукт длительного вызревания. Усилиями многих поколений обнаруживается самобытная мера целесообразности в организации общественного бытия. В цивилизациях дух обеспечивает воспроизводство необходимых атрибутов, мировоззренческую основу, устремленность к определенным идеалам, тем самым исполняя свою миссию. С помощью цивилизационного подхода можно заметить, как распадались цивилизации, изменившие своему духовному призванию или совершившие трагичную духовную подмену. При этом дух права выше цивилизаций, поскольку многие цивилизации уже прекратили свое существование, а дух права продолжает служить людям, выражая не общественно-экономические формации, а Божественную энергию.

Традиционалистский подход обращает внимание к традиции как таковой, без чего понимание права будет неполным. Традиция, иерархия и духовность есть закономерности высшего и вечного порядка в этом мире. Дух права традиционен для правовой системы гораздо больше, чем какой-нибудь преходящий законодательный акт.

Традиции — это способ воспроизводства правовой системы. Без преемственности не было бы целостности правовой системы. Если бы не существовало традиции, субъекты права были бы скоплением индивидов, не знающих, как вести себя в той или иной ситуации, оторванных от своих предшественников и памяти поколений. К счастью, субъектам права свойственна восприимчивость к опыту других. Благодаря традиции, правовая система способна воспроизводить свою самобытность и адаптироваться к изменяющимся условиям. Детрадиционализация лишает общество исторической перспективы, поэтому правовая система в нем утрачивает и стабильность, и самобытность.

Традиция означает способ накопления субъектами права опыта обеспечения и поддержания правопорядка и своей жизнедеятельности в нем. При сохранении традиции опыт становится действенным благодаря тому, что усваивается множеством людей.

Одной из характеристик традиции в праве является ее распространенность. Устойчивость традиции в праве выступает прямым следствием жизнеспособности правовой системы конкретного общества. Среди естественного отбора правовых традиций использование духа права имеет общечеловеческий и непреходящий характер базисной потребности.

Положительной чертой традиционализма является не идеализация прошлого и стремление вернуться к нему, а признание религиозно-онтологических начал, которые должны определять смысл общественного и индивидуального бытия.

Традиции не служит препятствием новация, проводимая в меру оправданных перемен. Традиция оставляет достаточно места для новаций (к сожалению, даже самых вредных). Традиции противоположна инновация, которая обозначает попытку достичь сомнительной цели при помощи незаконных, нелегитимных и нелегальных средств.

Важен многофакторный подход, основанный на учете и анализе всего комплекса факторов, оказывающих влияние на правовую сферу.

Классификация методов теории права и государства представляет собой выделение видов этих методов по разнообразным основаниям.

Первую группу методов теории права и государства составляют общенаучные методы, получившие такое название из-за использования в большинстве наук.

1) духовно-нравственный метод — это поиск за каждым материальным событием нравственной причины;

2) метод анализа — это разложение целого на части;

3) метод синтеза — это воссоединение целого из частей;

4) метод абстрагирования — это отвлечение от частностей в пользу общих закономерностей;

5) метод диалектики — предполагает изучение права и государства в их развитии, учитывая постоянное изменение в них;

6) метод синергетики — это неголословный, обоснованный расчет на самоорганизацию системы до тех пор, пока она сохраняет качества системности.

С детства в школе ребенка учат декомпозиции мира, разделять все на части и противопоставлять эти части друг другу. И совсем не учат целостному восприятию мира, синтетическому мировоззрению. Поддерживается господство анализа, а не синтеза.

Юридическое исследование редко обходится без изучения нормативно-правовых актов и иных официальных материалов, т. е. без технико-юридического анализа. Этот метод становится все более актуальным при непомерном увеличении числа нормативных актов. В процессе изучения права важно избегать абсолютизации анализа, являющегося недостаточным для осознания целого и целостного мира, т.к. анализ не схватывает целостность. В последние десятилетия юридическая наука была буквально заполнена научными работами, в основе которых — анализ тех или иных явлений. Исследователь, вооружившись аналитическим инструментарием, раскалывает предмет, бесконечно классифицирует, вырывает факторы, сталкивает отдельные аспекты и т. д. Далее за расчленением изучаемых объектов идет усугубление этого процесса: каждой ячейке придается не только методологическая, но и институциональная форма, что ведет к автаркии выделенных ячеек и к дальнейшему бесконечному их раскалыванию. Этот процесс мы, в частности, наблюдаем в системе права.

Примечательно, что впервые термин «анализ» встречается в «Одиссее» Гомера. Анализом занималась Пенелопа, когда ночью по ниточкам распускала сотканный днем ковер. В действительности большинство правовых явлений синкретичны и таят в себе синтетические атрибуты. Только переходом к синтезу, к синтетическому подходу можно вскрыть целостное состояние права. Синтез как доминирую­щий мотив должен быть востребован с целью воссоздания единого духовного пространства в масштабах России.

Вторую группу методов теории права и государства составляют специальные методы, которые используются преимущественно в сфере юридических наук:

1) системно-структурный метод предполагает изучение каждого государственно-правового явления как системы в системе. Современная юридическая наука не может не оперировать понятиями и категориями, которые выражают типы связей и отношений;

2) сравнительно-правовой метод — это сопоставление государственно-правовых явлений для установления их сходств и различий. Сравнительный метод позволяет обнаружить критерии заимствования зарубежного правового опыта. Кроме того, сравнительно-правовой метод применяется при проведении классификации и систематизации правовых явлений;

3) функциональный метод предполагает выяснение механизма действия у каждого изучаемого объекта. Функциональный подход требует выявления регулятивных возможностей права и изучения законов сохранения набора неизменных величин во времени;

4) историко-правовой метод — это учет конкретно-исторической обстановки при характеристике государственно-правовых явлений и процессов. Роль метода историзма в познании права обусловлена вечностью его использования при разрешении юридически значимых ситуаций.

Третью группу методов теории права и государства составляют частно-научные методы, которые используются для решения прикладных познавательных задач:

1) метод правового моделирования — это создание желательного образа идеального государственно-правового института либо правового режима и его последующая адаптация;

2) метод правового эксперимента — это проверка опытным путем оригинальных правовых институтов (например, суда присяжных, автострахования и др.);

3) метод толкования права — это уяснение и разъяснение смысла правовых предписаний с использованием правил логики (здравого смысла), грамматики (орфографии и пунктуации), нравственности (представлений о добре и зле) и др. Метод толкования права предполагает не выявление какой-то мифической воли законодателя в толкуемой норме, а соотнесение буквы закона с духом права. Если расхождение между ними велико, предпочтение следует отдавать не индивидуальному голосу законодателя, а коду духовного развития права (духу права);

4) метод правовой статистики — предполагает учет количественных данных в оценке качеств объекта. Статистический метод может быть использован для оценки доверия общества к законодателю и суду. Тем самым качественный анализ затрагиваемых теоретических проблем сопровождается их количественной оценкой;

5) Отражающая дух права правовая интуиция представляет собой постижение истины путем ее прямого усмотрения, когда субъект ощущает присутствие чего-то высшего, сверхъестественного. Значит, юрист должен владеть не только техническим знанием законодательства, но и навыками понимания духа права для разрешения имеющегося конфликта. Юристы с опытом практической работы хорошо знают, что возможны ситуации, когда истина является непосредственно и вопрос о ее критериях вообще не стоит. Эта истина дается интуитивным путем и предшествует процессу познания. Она и служит отправной точкой познания.

Когда методы теории права и государства используются в совокупности, полученные выводы оказываются всесторонне проработанными. Сложность права не может служить препятствием к ее изучению. Для приближения к истине в этом вопросе необходимо использование разнообразных научных методов исследования при особенном внимании к духовно-нравственным основаниям права.

Вопросы для самоконтроля

1. Что собой представляет методология теории права и государства?

2. Разграничьте сравнительно-правовой и системно-структурный методы в теории права и государства.

3. Охарактеризуйте метод правового эксперимента в теории права и государства.

Глава II.
ПОНЯТИЕ ПРАВА

§ 2.1. Подходы к пониманию права

Проблема правопонимания носит не только общетеоретический, но и очевидный прикладной характер. Господствующий тип правопонимания становится жизненно важным в перспективе дальнейшего развития общества и государства. В. П. Малахов отмечал: «Теория государства и права является (не в действительности, а принципиально) фундаментальной наукой по той причине, что все ее проблемы упираются не в практику, а в правопонимание. Синтеза их, видимо, нет»23.

Понимание, по В. Далю, есть постижение умом, познание, разумение, поиск в чем-либо смысла, толка, видение причин и последствий24. Сейчас существует множество определений понятия права, но нет ни одного, которое бы считалось общепризнанным.

Замечание И. Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, нельзя признать констатацией нормального положения. Пока нет адекватного общепризнанного определения понятия права, невозможно правильно воспринимать ценность права.

Именно тип правопонимания определяет содержание теоретической модели правовой системы и принципы ее построения. Процессы правообразования и правореализации, правосознание бессмысленны в отрыве от правопонимания. Состояние правовой культуры общества обусловлено господствующим правопониманием, потому что правовая культура является оценочной категорией. Квалификация будущих юристов зависит от уяснения студентами юридических факультетов теоретических представлений о роли, сущности, содержании и форме права, что позволит им адекватно толковать правовые нормы и разрешать юридические казусы при пробелах в нормативно-правовых актах. Вот почему правопонимание является исходным, ключевым вопросом, в зависимости от решения которого понимаются и трактуются все другие правовые явления, определяются перспективы развития правовой системы и юридической науки.

Множество подходов к определению сущности права объясняется многогранностью и сложностью этого явления. Различные типы правопонимания используют одни и те же термины, но использование одинаковых слов скрывает за собой неодинаковое понимание смысла принципов и способов организации жизни в соответствии с ними.

В центре оживленных дискуссий проблема правопонимания была не одну сотню раз, переживая обострение и охлаждение интереса к себе. Весьма бурным было обсуждение данной темы на страницах журнала «Советское государство и право» в 1979 г.25 Именно тогда после долгого перерыва в отечественной юридической науке была проведена крупномасштабная инвентаризация имеющихся подходов к пониманию права. Широкий научный резонанс вызвали статьи правоведов Алексеева С. С., Бабаева В. К., Васильева А. М., Бобровой Н. А., Кудрявцева В. Н., Марченко М. Н., Матузова Н. И., Нерсесянца В. С., Рабиновича П. М., Тененбаума В. О., Халфиной Р. О., Явича Л. С. и др. В 1990-е гг. к данной дискуссии подключились многие видные ученые, среди которых можно назвать М. И. Байтина, В. М. Баранова, В. Г. Графского, И. Ю. Козлихина, В. В. Лазарева, О. Э. Лейста, А. В. Малько, Г. В. Мальцева, Л. С. Мамута, В. Д. Перевалова, А. С. Пиголкина, В. В. Оксамытного, В. Н. Синюкова, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомирова, В. А. Четвернина, Б. С. Эбзеева. Именно с этого времени в российской правовой доктрине стали доминировать идеи «естественно-правовой школы» правопонимания. В последние пятнадцать лет официальные декларации и учебные программы по юриспруденции явно тяготеют к «естественно-правовой» теории, а правоприменительная деятельность в основном склоняется к позитивизму.

Соперничество естественно-правовой и позитивистской школ не может выступать в качестве главного предмета общетеоретической дискуссии относительно правопонимания.

К юридическому позитивизму (нормативизму) обычно относят взгляды на право как совокупность общеобязательных предписаний, установленных либо санкционированных государственной властью в виде формально-определенного официального документа. Позитивистская школа права (Дж. Остин, К. Бергбом, К. Гербер, П. Лабанд, А. Цительман, Г. Ф. Шершеневич, Е. В. Васьковский и др.) и неопозитивистская теория нормативизма Г. Кельзена и Х. Харта сохраняют прочные позиции в отечественной юридической науке, несмотря на увлечение большинством ученых (в особенности молодых) доктриной естественного права. Даже С. С. Алексеев, едва ли не возглавлявший нормативистов в 1970-е и 1980-е гг., в начале 1990-х полностью солидаризировался с теорией естественного права. Так, М. И. Байтин утверждает, что право — «это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений»26.

Распространение и доминирование юридического позитивизма всегда означало господство не идеологов-правоведов, а юристов-практиков. Благодаря нормативистской концепции в странах континентальной Европы было разработано и согласовано действенное законодательство, создана жесткая система правоохранительных органов, а общество воспитано в духе уважения к формальным правилам поведения.

Юридический позитивизм отказался от дуализма права и считает, что право воплощается только в законах и иных источниках, исходящих от государства. Для Дж. Остина право — это нормативный приказ государства.

Правом нормативисты признают любую норму, исходящую от государственной власти. Вне позитивного (писаного, официально и документально выраженного) законодательства права, по их мнению, не существует. Г. Кельзен объявил свою теорию «чистой», потому что стремился подчеркнуть позитивистскую идею о том, что право абсолютно автономно и самодостаточно27, и его действенность определяется исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими-то иными духовными ценностями. Социальную вредность такого суждения трудно переоценить, ведь на практике это неизменно оборачивается изданием аморальных законов либо несправедливых судебных решений, безнравственностью правоприменителей и формалистическим подходом к чужой беде.

Нормативистами не отрицается идея нравственности, справедливости, свободы, но они считают, что все это уже нашло воплощение в законах и поэтому в юридическом диалоге ссылаться нужно только на закон. Принципы права при торжестве такой концепции остаются невостребованными юридической практикой. Содержание права игнорируется, а все выявленные нормативистами признаки права касаются исключительно его формы. Господство нормативизма и юридического позитивизма всегда сопровождается явлениями догматизма, этатизма, формализма.

Юридический позитивизм во всех своих проявлениях всегда был способен оправдать любые юридические установления, исходящие от государства. Эта традиция восходит к древним легистским воззрениям, придающим праву сугубо этатистский характер. Согласно легистскому и нормативистскому подходам, под правом понимается продукт государства (его воли, произвола и усмотрения), а точнее — приказ, который нужно неукоснительно исполнять независимо от его содержания. Здесь понятие право существенно обедняется, выхолащивается и сводится к писаному закону. Не случайно легистское (позитивистское) правопонимание присуще авторитарным режимам управления.

Г. Кельзен утверждал, что нормы права появляются не благодаря реальным общественным отношениям, а в соответствии с формальными требованиями государства. Вне и помимо государства права не существует. Право формируется сверху вниз, как набор команд, обязательных для исполнения. Для нормативистов право — это властный приказ государства, непременно облеченный в письменную форму официального документа.

Нормативисты занимаются выстраиванием логической мыслительной конструкции права и при этом дают определение не праву в собственном смысле слова, а закону. Для них право остается неоткрытым феноменом, а потому недоступным для адекватного понимания. Ганса Кельзена, видимо, посещала догадка о метафизических основаниях права, ее он частично выразил в своих тезисах об Основной норме, которая венчает «лестницу норм». Но Основная норма Г. Кельзена была вписана им в иерархию формально-определенных предписаний, поэтому вопрос о ее реальном существовании для него не имел значения. Гипотетическая Основная норма позволила ему создать рационалистическую формальную конструкцию законодательства.

Позитивизмом юриспруденция отрывалась от целого пласта общественной жизни, становилась безразличной к духовным ценностям, сводилась к юридической казуистике и юридической технике.

Наконец, как быть с угрожающим тезисом нормативистской теории о том, что законность и стабильный порядок могут быть достигнуты лишь при позитивном понимании права, восходящем к его официальному установлению и единообразному пониманию?28 Этим подтверждается тот факт, что нормативисты не различают право и силу, право и произвол. Еще Дж. Остин, развивая теорию юридического позитивизма, полагался на санкцию (угрозу причинения боли индивиду) и достижение тем самым той степени подчинения, которая рассматривалась им в качестве первоосновы права29. Только сила и страх, по общему мнению легистов, позитивистов и нормативистов, могут обеспечить законность и правопорядок. Опыт человеческой истории показывает, что это малонадежные основания для правового порядка. Человеческое общество, опутанное страхом, следует закону неискренне и недолго, стремясь при любой удобной возможности обойти пугающее препятствие. При торжестве подобного юридизма субъекты механически воспринимают нормы права, а само право выступает только в качестве средства, как своеобразное «механическое устройство» (по кантовскому выражению). Такое право может в любой момент уступить властной силе, отойти в сторону, когда это требуется государству. А такая законность означает ни много ни мало попрание права в его высоком гуманистическом понимании. Не случайно нормативизм нередко служил идеологическим обоснованием авторитарных режимов.

Социологическая школа права тоже претендовала на неординарное видение права, но в своем законченном виде уподобилась позитивизму. Социологическая юриспруденция понимает под правом реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различных общественных объединениях или создаваемые решениями судебных и административных органов государства. Настоящим, «живым» правом сторонники социологической школы считают не нормы законов, а субъективные права и обязанности, установленные судьями или полицейскими по конкретным делам. Но это разновидность позитивизма, поскольку право отождествляется с судебными и административными официальными решениями независимо от их содержания.

Содержание правовых норм не должно определяться государством, ведь законодатель лишь фиксирует в законах уже возникшие в реальных отношениях нормы. Право здесь определяется через интерес30.

В рамках этой концепции сложилась установка на развитие судейского права. Для выявления реально действующих норм самой общественной жизни авторы подхода предлагают предоставить судьям право на судебное усмотрение. Сторонники социологической юриспруденции называли свое право живым правом народа, основанным не на законе, а на свободном усмотрении судьи. Право здесь рассматривают в действии, в процессе применения. Между правом и юридической практикой различий не проводят. Речь идет о правовых отношениях, существующих независимо от норм. Именно судья творит право, поэтому оно вырастает снизу вверх.

При этом в отличие от естественно-правовой концепции представители социологической школы считали, что основная цель права не просто реализовать начала справедливости и нравственности, а достичь социального компромисса.

Социологическая школа права соответствует юридической традиции стран общего права (Англия, Австралия, Канада) и США. Тео­ретиками социологической юриспруденции считаются Е. Эрлих, Э. Дюркгейм, Дж. Грей, Н. Луман, Т. Гайгер. Позитивистски социологическую юриспруденцию представляли и ее российские сторонники С. А. Муромцев, Н. М. Коркунов. Ими очень обстоятельно изучено именно позитивное право. Так, по мнению представителей этой школы, норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой. Тогда получается абсурд: если в обществе действует Уголовный кодекс, но правопослушные граждане его не нарушают, Уголовного кодекса для них не существует, его нет? Узкопозитивистский подход социологической школы права заключается в ее догме: только через восстановление нарушенных правоотношений и наказание нарушителей проявляется и работает настоящее право. А воспитание правопослушного поведения подавляющего большинства членов общества как результат духовного воздействия на общественное и индивидуальное правосознание игнорируется. Между тем в этом духовном воспитании состоит едва ли не главная функция права. Карательная функция подключается при неэффективности правового воспитания, которое устремлено главным образом в глубины сознания и чувств субъекта права, а не на механическое повторение предложенного штампа поведения. Другими словами, подлинное результативное право обращено не столько к внешнему поведению человека (как считается), сколько к внутреннему миру человека.

Американизированная версия социологической юриспруденции под названием «американский правовой реализм» (О. Холмс, Дж. Фрэнк, Б. Кардозо, Дж. Грей, К. Левеллин) настаивает на том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизненных ситуациях31. В данном случае игнорируется, что юрисдикционный процесс представляет собой форму материального правового отношения по выяснению истины по делу. Судебная практика как процессуальная форма не является источником права, потому что не порождает права непосредственно. Судья даже в англо-саксонской правовой системе обращается своим правосознанием к Идее права, в соответствии с ней взвешивает аргументы сторон процесса. И в этом случае мы выходим на духовно-культурную природу права.

В естественно-правовой тип включают воззрения, согласно которым право выводится из разума человека или природы в качестве неотчуждаемых свобод, существующих у человека независимо от государства. Варианты теории «естественного права» в разные периоды приобретали различное содержание, но общим стремлением ее сторонников было ценностно-целевое обоснование устанавливаемого правом порядка, то есть желание найти некое надпозитивное право, выступающее по отношению к праву позитивному в качестве критерия его правовой или неправовой оценки.

В основе этой теории — признание дуализма (двойственности) права. Естественное право воплощается в идеях и принципах свободы, прав человека, демократии и т. д., которые не формируются государством, а отражаются в самом правовом сознании человека. Первичное правовое явление — правосознание. Правовые тексты не отрицаются, но считаются вторичными. Естественное право воспринимается в качестве эталона, а позитивное право в большей или меньшей степени должно стремиться и соответствовать естественному праву.

Теория естественного права (или юснатурализма) строится на принципе, что понятия добра и зла естественно присущи человеческой природе, и потому право вырастает из самой жизни, основываясь на общечеловеческих ценностях свободы, частной собственности и стремления к счастью. Идеи юснатурализма сыграли решающую идеологическую роль в обосновании великих буржуазных революций и становлении капитализма. В ХХ в. эти идеи обрели «третью молодость» после Второй мировой войны с принятием ООН Всеобщей декларации прав человека в 1948 г. К концу столетия доктрина «естественного права» стала мерилом основных законов практически всех стран Запада, а также большинства стран Восточной Европы и СНГ. Достоинство и права человека (к которым сводится «естественное право» сторонниками юснатурализма) стали фиксироваться в конституциях как непосредственно действующие юридические нормы и как рамки, за пределы которых не может выходить ни одна из ветвей власти. Так, Конституция Германии гласит: «Человеческое достоинство неприкосновенно. Уважать и защищать его — обязанность всей государственной власти. Нижеследующие основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующие права» (ст. 1)32. В Конституции Польши сказано: «Естественное и неотчуждаемое достоинство человека является источником свобод и прав человека и гражданина. Оно нерушимо, а его уважение и охрана являются обязанностью публичных властей» (ст. 30)33.

Самыми видными юснатуралистами в России последних десятилетий являются В. С. Нерсесянц, Л. С. Мамут, Р. З. Лившиц, Е. А. Лукашева, В. Г. Графский, Н. С. Малеин, Г. В. Мальцев, Г. И. Муромцев, А. П. Семитко, В. А. Четвернин. Так, В. Г. Графский предлагает следующее определение понятия права: «Право есть желательная и общепринятая (законная и внезаконная, основанная на обычае) свобода в осуществлении справедливого регулирования индивидуального и группового общения и возможных конфликтов, осуществляемая на началах равенства (равнодостойного обращения) общепризнанного порядка судебно-властного разбирательства и гарантированной (авторитетной или принудительной) защиты личных, групповых и общественных интересов и притязаний в целях продолжения мирной, безопасной, благой совместной жизни в семье, обществе и государстве»34. С. С. Алексеев делает любопытное признание: «В условиях развертывающихся (по всем параметрам — экономическим, политическим, духовным) либеральных цивилизаций право раскрывает свои потенции, заложенные в нем именно как в мирозданческом явлении, имеющем в качестве своей ближайшей природной предосновы естественное право, преимущественно с той его стороны, которая выражается в требовании свободы отдельного человека»35.

Главное в праве для юснатурализма сейчас — это свобода. Еще два десятка лет назад юснатуралисты определяли право как возведенную в закон справедливость. По существу современные авторы либертарного правопонимания не предлагают ничего принципиально нового по отношению к теориям «естественного права» Г. Гроция, Дж. Локка, Г. Гегеля, Ф. Хайека, Б. А. Кистяковского, Б. Н. Чичерина и других теоретиков XVII—XIХ вв.

«Право вообще — это нормативно выраженная свобода, — утверждает В. А. Четвернин, — а совокупность прав человека, достигнутых в конкретной правовой культуре, составляет тот объем правовой свободы, который в этой культуре признается необходимым для каждого индивида»36.

Юснатуралисты в целом верно почувствовали, что над нормативно-организационным массивом должны выситься инстанции духовные. Только на роль этих инстанций избрали заведомо неподходящие величины — монтаж прав человека и миф абсолютизированной свободы.

Общая концептуальная установка юснатурализма настаивает на существовании рядом с позитивным правом (или над ним) неких универсальных и всеобщих начал, ценностей, идей, потенциально обладающих нормативным характером, которые являются мерилом истинности и правомерности положительных законов, в противном случае позитивное право теряет свою философскую правоту. Эта позиция школы «естественного права» делает честь проницательности тех, кто ее признает.

Универсализм «прав человека» на самом деле представляет собой плод одной из культур, обусловленный целым рядом исторических фактов, свойственных исключительно Западу. Попытки подменить право «правами человека» обусловлены не чем иным, как поисками обоснования собственной исключительности, которая не может быть распространена на все правовые системы мира.

Предложен юснатуралистами принцип: «Разрешено все, что не запрещено законом». Суть названного принципа, торжествующего ныне во всех либеральных демократиях, состоит в противопоставлении права и морали друг другу. Духовно-нравственные ограничения больше не препятствуют освобождению людских пороков, пока закон не запрещает таковых. «Естественное право» в странах Западной Европы допускает противоестественные половые отношения, эвтаназию, клонирование и другое насилие над природой. Получается парадоксальная вещь: юснатуралисты обвиняют позитивистов в абсолютизации формального закона, а сами в принципе «разрешено все, что не запрещено законом» видят в законе единственный носитель запретов. Тем самым сами юснатуралисты отождествляют право и закон.

Даже самоназвание юснатурализма — школа «естественного права» — является весьма показательным примером подмены понятий. Под общим и единым термином «естественное право» скрывается не соответствующий ему смысл. В трудах английского юриста Г. Спелмана «естественное право» предстает в своем первозданном и демифологизированном виде — как совокупность животных инстинктов37. Это самое удачное и самое адекватное определение юснатуралистской версии «естественного права», раскрывающее всю искусственность того, что пытаются выдать за естественное.

Не случайно Т. Гоббс понимал естественное право как ничем не ограниченную свободу, ведущую к войне всех против всех38. По его мнению, реализовать естественные права и свободы многочисленные индивиды, живущие на одном территориальном пространстве, могут только в условиях войны всех против всех (the war of all against all). Согласно представлениям современного гражданского общества, естественное состояние для человека — война всех против всех, но введенная в рамки закона и называемая конкуренцией.

В древности и средневековье «естественное право» воспринималось в качестве норм поведения, которые соблюдаются без законодательной регламентации только в силу их соответствия природе. К современному набору так называемых неотчуждаемых прав человека это не имеет прямого отношения. Среди естественных и неотчуждаемых прав человека юснатуралисты отводят едва ли не центральное место праву частной собственности. Но было ли оно естественным для первобытных людей, живущих миллионы лет в условиях продовольственного и иного материального изобилия на фоне благоприятной демографической ситуации и примитивных потребностей? Может быть, частная собственность возникла в пору разложения родовой общины как последствие климатической катастрофы, приведшей людей к дефициту самого необходимого? Юснатуралисты считают выбор сексуальной ориентации неотъемлемым естественным правом человека. А почему бы такой выбор не признать противоестественным, если индивид идет против своей природы и решает пересмотреть волю своего Творца?

Согласно юснатуралистскому представлению, под естественными правами человека понимаются исключительно личные права на жизнь, частную собственность, свободу слова, свободу вероисповедания, свободу передвижения и право на стремление к счастью. Не менее естественными нам представляются те права, совокупность которых непосредственно обусловливает качество жизни современного человека: право на сохранение культурной идентичности, право на защиту материнства и детства, право на образование, право на труд, право на жилище, право на пенсионное обеспечение по старости и инвалидности. Но этим правам юснатуралисты отводят более скромное второе и даже третье место. Так, Соединенные Штаты Америки систематически отказываются признавать, что право на пищу, жилье, минимальные санитарные условия и сохранение культурной идентичности гораздо важнее сохранения рыночной экономики и свободной торговли, несмотря на длящиеся уже более пятидесяти лет попытки развивающихся стран убедить США в опасности такой позиции.

Идеологической подоплекой другого юснатуралистского мифа — мифа об «общечеловеческих ценностях» — является навязывание миру процессов глобализации с безнациональным «плавильным котлом» во главе с США. Ведь «общечеловеческие ценности» не существуют как нечто конкретное; они возникают из совокупности национальных культур, созданных различными нациями и составляющих международный культурный фонд.

Философское понимание права пытаются обособить от естественно-правового подхода, апеллируя к учениям Канта и Гегеля, понимавшим под правом возведенную в закон свободу, но такое обособление несостоятельно по содержательному критерию.

Автор психологической теории права Л. И. Петражицкий предложил оригинальный подход, который, впрочем, не может претендовать на универсальность. Он привлекал внимание к психологической составляющей права — взаимным переживаниям сторон правоотношений по поводу взятых ими на себя обязательств39. Л. И. Петражицкий выходил на категории совести и долга, но не сумел адекватно объяснить их происхождение в правосознании и душе человека. Он выводил нравственность из одностороннего психологического переживания человеком обязанности совершить то или иное действие в отношении других людей, а право — из аналогичного взаимного, обоюдного переживания. По Л. И. Петражицкому получается, если преступник перешел грань добра и зла необратимо и не переживает об этом, он вне правового поля.

Согласно исторической школе права, право, подобно языку, представляет органическое явление народного духа и развивается не искусственными и произвольными мерами, а по мере развития народных потребностей и сознания. Г. Пухта предлагал юристам сосредотачивать внимание не на создании нового права, а на изучении органического развития права существующего. По его мнению, право возникает невидимым путем, оно предшествует житейской практике в виде общенародного убеждения. Житейская практика есть лишь последний момент юридического процесса, в ней выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа.

Г. Гуго, Ф. Савиньи и Г. Пухта абсолютизировали обычное право, в котором находят выражение веками сложившиеся обычаи и воззрения народа. Возможности законодателя они воспринимали как весьма ограниченные. Ф. Савиньи в своей «Системе современного римского права» писал о духовном единстве, в котором коренится право, а источником духа права называл народ. «Если мы отвлечем право от всякого особенного содержания, — писал Ф. Савиньи, — то получим как общее существо всякого права нормирование определенным образом совместной жизни людей. Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть представление произвольное, лишенное всякой реальности. А если бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы не способен, конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое, и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей. Но говоря о народе как о целом, мы должны иметь в виду не одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений»40. По мысли ученика Савиньи Г. Пухты, «право развивается из народного духа, как растение из зерна»41.

Единое для всех народов право здесь отвергается. Право представляется проявлением духа народов и наций. Оно развивается подобно языку и нравам. Формируется право постепенно обществом, а не государством. Наилучшим источником права объявляется правовой обычай как фактически сложившийся распорядок жизни. По мнению сторонников исторической школы правопонимания, «все, что исторически сложилось, оправданно и правомерно». Спустя годы на концлагерях нацистской Германии так и писали: «Родина бывает не права, но она наша Родина». К. Маркс выразился об исторической школе так: «Она подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью дня вчерашнего».

Характеристика основных типов правопонимания требует обращения к широкому подходу понимания права. Поначалу этот подход предполагал попытку соединить позитивистские и естественно-правовые начала в «интегративной юриспруденции», наиболее яркими представителями которой выступают Холл Джером, Легаз-и-Лакамбра, К. Коссио, М. Реал, Ст. Йоргенсен42. Затем сторонники широкого подхода сочли возможным соединить фрагменты всех известных определений права, поскольку, по их мнению, они все содержат зерна истины (Ж.-Л. Бержель, Г. Дж. Берман)43. И, наконец, на третьем этапе эволюции широкого подхода его сторонники собрали в многоаспектное определение права лишь те характеристики, которые удовлетворяют парадигме либертарного юснатурализма. Содержательно-неопределенное название широкого подхода позволяло завуалировать в нем идеи либерализма там и тогда, где и когда либерализм был непопулярен. Так, например, пик раскручивания широкого подхода в отечественной юридической науке пришелся на 1980-е гг. С его помощью удалось расколоть ряды позитивистов Советского Союза.

Широкий подход к пониманию права в литературе именуется еще многоаспектным, интегративным, синкретическим и нередко плюралистическим. С конца 1950-х гг. в СССР стали появляться труды по теории государства и права, в которых наряду с нормами, выражающими волю господствующих классов, в право включались и другие юридические явления: правоотношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пинтковский), правоотношения и правосознание (Я. Ф. Миколенко), субъективное право (Л. С. Явич) и др. С возникновением и укреплением нового подхода начался последовательный процесс движения от прежнего «единомыслия» к плюрализму научных взглядов на правопонимание. Заметный вклад в это направление внесла опубликованная в 1975 г. статья Е. А. Лукашевой, в которой был обоснован многоаспектный анализ права и говорилось об условности и ограниченности любого определения права44.

Тенденция к сближению и сопоставлению разных подходов к праву сопровождается заведомым отказом поиска и формулирования единого определения понятия права. Утверждается мысль, что право вообще можно не определять из-за разноголосицы мнений. Эта установка не столь безобидна, как может показаться на первый взгляд. Результатом ее воплощения является дезорганизация юридической деятельности и дезориентация правосознания.

Интегративный подход к пониманию права является по сути либертарным. Все адепты «широкого подхода» апеллируют к свободе, неотчуждаемым и естественным правам человека. К тому же юснатурализм, позитивизм и социологическая юриспруденция вполне сходятся на почве секуляризованных гедонистических ценностей, материалистической рациональной методологии, обожествления свободного, ни от кого не зависимого индивида.

«А стоило ли так жестко спорить? — недоумевал С. С. Алексеев в своих поздних публикациях. — Широкое понимание — действительно философский, общесоциологический подход, когда используются адекватные ему мировоззренческие категории. Именно сейчас все то позитивное, что содержала концепция права, отделяемого от закона и трактуемого как мера свободы, должно быть учтено в контексте более основательных представлений о цивилизации и культуре, о месте в них автономной, суверенной личности»45.

Обобщающая конструкция, на основе которой предлагается интегрировать основные типы правопонимания, восходит к философии права, понимающей под сущностью права свободу (либертарный юснатурализм). Включаемые сторонниками «широкого подхода» в определение права элементы строго субординированы и подчинены «высшей ценности» — свободе человека.

Распредмечиванию права способствует так называемое плюралистическое понимание права, также вытекающее из парадигмы либерализма. В отличие от широкого подхода, в котором предпринимаются попытки суммирования элементов различных типов правопонимания в одном общем определении на базе единых идеологических оснований, в рамках плюралистического правопонимания даже не пытаются формулировать никаких общих определений понятия права. Там выступают за плюрализм разных определений, ведь каждое в отдельности не признается абсолютным и поэтому-де призвано характеризовать право с какой-то одной стороны. Лишь совокупность всех мыслимых определений понятия права, по мнению сторонников плюралистического правопонимания, способна дать полное представление о предмете.

Это означает опрокидывание всех ценностных иерархий и уравнивание «в правах» самых разнородных сущностей и предметов. Собственно, никакой вертикали в этом мире больше не существует: сакральное профанируется, профанное эстетизируется, возвышенное редуцируется, а порочное обретает силу нормального и законного. Подобная идейная всеядность плюралистической методологии вырождается в абсолютную пустоту и демагогию, в некий специализированный вагон для курящих и некурящих одновременно. Когда нормой становятся все нормы, даже те, что взаимоисключают и взаимоотрицают друг друга, ситуация с правопониманием имеет одно-единственное название — абсурд.

Трудности в выработке единого определения понятия права плюралистам кажутся непреодолимыми. Возможность такого определения представляется им в высшей степени сомнительной. И тогда они предлагают универсальный, по их мнению, выход — направить усилия в другое русло, не искать общее определение, а использовать разные определения, имея в виду, что каждое из них в отдельности неполно и относительно и лишь в совокупности дает разностороннее представление о праве. Так, О. Э. Лейсту принадлежит идея: «Все понимания права столь же верны, сколь и оспоримы. Отсюда, однако, не следует, что общее понятие должно быть соединением трех концепций права (позитивистского, социологического и естественно-правового). Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление — право, которое в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония»46.

Доверившись плюралистической методологии, предлагающей множественность истины и способов ее познания, мы неизменно придем к признанию множественности всех гипотетически возможных правовых идеалов.

Получается, для интегративистов сам факт объединения подходов важнее истины. То же самое можно сказать о сторонниках плюралистического подхода, которые ради всеохватывающего консенсуса готовы отказаться от истинности выводов. Иногда в своем стремлении создать обобщенную картину бытия права ученые смешивают несоединимое (синкретический подход к правопониманию). «Синкретизм» в точном смысле этого слова заключается в соединении элементов различной природы, то есть таких, которые не связаны друг с другом на основе единого фундаментального принципа, а собраны вместе чисто внешним способом. Синкретизм представляет собой профаническую концепцию, чуждую истине. Синкретизм предполагает угасание подлинного знания о праве. Он снижает и вульгаризирует все начала, которые соединяет. Не случайно синкретизм в понимании права господствовал у ряда племен в первобытном мире: нынешние сторонники правового синкретизма впадают в неоязычество, то есть имеют дело с областью чистой множественности, образуемой разрозненными и единичными элементами.

И. Л. Честнов предложил принцип диалога в качестве универсального средства познания права47. Не отвергая роль диалога в правовой сфере вообще, в вопросе правопонимания возможности диалога приходится признать непродуктивными, ведь истина не формируется путем взаимного уговаривания, полного либо частичного отступления от правильной позиции, заключения сделки и т. п. Истина едина, а не множественна.

Обзор подходов к пониманию права позволяет сделать следующие наблюдения.

1. Противопоставление естественно-правового и позитивистского подходов к пониманию права не может более рассматриваться в качестве основополагающего. Выбор между этими интерпретациями права ничего не дает, потому что альтернатива юснатурализма и позитивизма довольно условна и не исчерпывает содержания права и проблемы правопонимания. Очевидна принципиальная теоретическая и методологическая идентичность позитивистского и юснатуралистского типов понимания права как различных трактовок рациональной юриспруденции, отвергающих духовно-религиозные, а, следовательно, и абсолютные морально-нравственные ценности. Позитивисты и юснатуралисты разделяют индивидуалистический взгляд на человеческое общество и поэтому придерживаются человекоцентристской ориентации в определении понятия права.

Позитивисткая и естественно-правовая (юснатуралистская) школы права имеют отдельные различия в трактовке источника права, в онтологических вопросах, а методологически они представляют собой детерминистские доктрины, претендующие на всеобъемлющее объяснение права. Они принципиально тождественны в основаниях своей методологии, демонстрируя лишь плюрализм подходов в рамках единого секулярного мировоззрения. Исторически «естественно-правовая» парадигма активизировалась в обществах, где буржуазия боролась за власть и доминирование, а позитивное правопонимание господствовало в обществах победившей буржуазии для защиты своих притязаний от всякого рода критики и недовольства.

2. Позитивистские и «естественно-правовые» аспекты не составляют сущности права, поскольку сосредоточены фактически на формальных признаках права и описательных определениях понятия права. Среди признаков права в современной юридической науке выделяются: а) системность; б) нормативность; в) регулятивность; г) государственная обеспеченность; д) общеобязательность; е) формальная определенность; ж) проявление в качестве всеобщего масштаба свободы, справедливости равной меры по отношению ко всем индивидам. И как бы эти признаки не комбинировались, все равно выходит, что право — система правил поведения. Сущность права в таком определении позитивизма-юснатурализма не просматривается. Право отождествляется с инструментом, стандартом, регулятором.

В разных подходах к пониманию права во главу угла ставится то или иное проявление права, тот или иной элемент правовой системы. Условно многочисленные теории права можно рассматривать сквозь призму подчеркивания отдельных элементов правовой системы общества (источников права, правосознания, правотворчества и др.).

Нынешние определения права не раскрывают сущности права как закона бытия, предопределяющего все качества правовой системы, ее цели, принципы, причины бытия и исторической судьбы. Формалистическое определение права, лишенное духовно-культурных оснований, обслуживает дальнейшую дифференциацию, специализацию и технизацию юридических профессий. При этом правовая реальность выстраивается по типу технократической системы, в которой юристу отводится весьма скромная роль. Технократическая система требует, чтобы юрист знал нормы писаного права и процедуры, с которыми непосредственно имеет дело. Чтобы соответствовать этим требованиям, юрист вынужден применять свои знания во все более узкой сфере практики, превращаться в заурядного технолога, но высокооплачиваемого в сравнении со многими другими специалистами. Юриспруденция коммерциализуется, все дальше удаляясь от следования морально-этическим абсолютам. Предмет юриспруденции искусственно ограничивается техникой принятия и применения юридических норм и юридической казуистикой. Юристы становятся не способными охватить своим профессиональным сознанием общих закономерностей государственно-правового развития, принимать ответственные решения в ситуации пробельности права, соблюдать профессиональную этику.

В наши дни в отечественной юриспруденции существует немало научных школ, которые заняты обоснованием перехода российской правовой культуры к ценностям западной юриспруденции. Но возрождение России будет связано не с укоренением инородных юридизированных моделей, а с восстановлением самобытной правовой культуры, для чего необходимо вспомнить, что такое право в его исконном и сущностном смысле.

Подмена понятия права разного рода формально-юридическими схемами зашла так далеко, что подлинное право перестает быть феноменом общественного сознания в России даже у представителей юридического сообщества.

Традиционный для России тип правопонимания. Употребляемое в современной отечественной юриспруденции понятие «право» под длительным западным влиянием утратило свой изначальный священный языковой и смысловой ореол и растворилось в хаосе других виртуальных терминов. Сводя право к системе общеобязательных нормативов, юриспруденция игнорирует духовное содержание данного явления, чем наносит правовому порядку разрушительный урон.

Право есть национальное достояние России. Оно было открыто в качестве абсолюта отечественным правосознанием. Мы живем в стране, являющейся родиной термина «право» во всем богатстве и самобытности его содержания. У нас зародились не law, не jus, не lex, а именно право, адекватных аналогов которому в других странах не было и нет. В международных конвенциях, согласно межгосударственным договоренностям, перевод на русский язык терминов law loi осуществляется как «право», но такой перевод, мягко говоря, неудачен. Зарубежные термины типа law, jus, lex и им подобные не могут отождествляться с русским правом ввиду существенной разницы в их духовной, собственно правовой, природе. Применительно к западной культуре понятия law lex выражают разные уровни и формы юридического регулятора.

Показательно, что в рамках англо-саксонской юридической традиции термин law употребляется в значении закона и только в русском языке переводится как «право»; в рамках романо-германской юридической традиции пользуются понятиями lex jus, в которых подчеркивается нормативность и формальная определенность юридического регулятора. И только в русской исконной традиции появилось слово «право», которое служило обозначением вечной и непреходящей духовной ценности, происходящей непосредственно от Бога и подкрепленной нравственной традицией предков.

Исторически право — феномен русской национальной культуры. В иных странах у других народов в правовой сфере использовались сугубо юридические (нормативные), идеологические регуляторы и др. А в России для налаживания высшего порядка в обществе и в человеке использовалось право, представляющее духовный синтез традиционной веры русского народа (православия), традиционной нравственности (правды) и непротиворечащих им немногочисленных законов государства.

Когда от права отторгли религию, а затем и мораль, вся система социального регулирования пришла в упадок. Государству пришлось налегать на принятие необозримой массы нормативных актов, создавать множественные правоохранительные структуры и бороться с преступностью по существу террористическими методами. Это происходит потому, что в светской правовой системе до внутреннего мира человека никому нет дела. А если бы государство и захотело воспитать и повысить сознательность граждан, достучаться до них одними законами и интервью прокуроров невозможно. Для эффективного правового регулирования необходим синтез права, нравственности и религии. Все прочие меры убедительно показали свою несостоятельность.

Право ,правду православие Россия не импортировала из-за рубежа, а взрастила на своей национальной почве в качестве однородного феномена с единой духовной сущностью. С точки зрения генезиса, действия и цели право ,правда православие представляют собой единую духовно-регулятивную общность. Разъятие данной общности (синтеза), а тем более противопоставление права нравственности, а им — православной религии приводит к ослаблению регулятивных возможностей всей отечественной системы регулирования. Игнорирование глубинных религиозно-нравственных оснований права существенно снижает регулятивный эффект правовой системы общества.

Право, обращенное не столько к внешнему поведению человека, сколько к его внутреннему миру — глубинам души, совести, правосознания, выступает особым даром, благодаря которому человек обретает абсолютные нравственные критерии правомерного и противоправного поведения без обращения к нормативному массиву (букве закона).

Право обеспечивает не внешнюю лояльность высшему порядку человеческих взаимоотношений, но внутреннее духовное преображение человеческой души, которая под таким благодатным влиянием отвращается от преступления. Миссия права, таким образом, заключается в сохранении самотождества человека и спасении его души.

Вопросы для самоконтроля

1. Что представляет собой тип правопонимания?

2. Охарактеризуйте не менее трех типов правопонимания.

3. Что общего у известных вам типов правопонимания?

§ 2.2. Подходы к сущности права

Сущность права — это внутренняя, глубинная и постоянная его субстанция в противоположность внешним выражениям права и неустойчивым, изменчивым аспектам содержания.

Ее определяли по-разному: государственная воля, общенародная воля, воля господствующего класса, борьба интересов, согласование (консенсус) интересов, выражение общесоциальных интересов, формальное равенство, справедливость, свобода, достоинство личности. Исходя из того или иного понимания сущности права предлагаются определения понятия права типа: «право есть меры свободы, равенства и справедливости», «право — возведенная в закон воля экономически господствующего класса», «право — это охраняемый государством социальный интерес» и т. д. Бросается в глаза, что на роль постоянной величины права (константы) многие авторы примеряли преходящие явления.

Категория «сущность права» позволяет изучать смысл права, основные закономерности его бытия, связи права с духовным миром, идеалами общества, с человеком, обществом, государством. Сущность права складывается из набора тех ценностей, которые для человеческого общества являются жизненными (важными для жизни и деятельности, достижение которых образует смысл жизни людей). Сейчас в правоведении формируется учение о ценностях в праве — юридическая аксиология. Позитивистов и неопозитивистов сущность права не занимает, потому что стремление изучать право в чистом виде приводит их к отрицанию каких-либо ценностей в основании права. Позитивисты признают инструментальную, но игнорируют духовную ценность права.

Ценности, закладываемые в фундамент права России, должны обрести вид системы, но главное — обладать абсолютным духовным авторитетом, соответствовать истине (доступной научному осмыслению) и выражать традиции отечественной правовой культуры.

Под сущностью права в советской юридической науке понималась возведенная в закон воля господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни данного класса. В 1937 г. на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки государства и права была одобрена формулировка общего определения права, предложенная А. Я. Вышинским: «Право — совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу». Данный подход к сущности права впоследствии назвали узконормативным.

Признание воли сущностью права в отечественном правоведении прошло эволюцию от воли сугубо классовой к государственной воле, а далее — к воле абстрактной, социальной. Юрист-практик в решении конкретного дела редко задумывается о классовой окраске государственной либо «общенародной» воли.

Воля предполагает сознательно-психологическое регулирование индивидом своего поведения на основе свободы выбора. Воля приводит в движение потребности, интересы, мотивы, идеи, цели, установки. Без волевого усилия индивид не смог бы превратиться в субъекта правоотношения.

Не отвергая значения воли в процессе правообразования, вместе с тем трудно согласиться с замещением понятия «сущность права» категорией воли. Во-первых, проблематично обнаружить содержание общей воли. Апелляции к некоему общественному мнению всегда иллюзорны и нередко скрывают волеизъявление немногочисленной социальной группы. Общей воли и общего мнения не бывает, а бывает общее состояние угнетенности, социальной апатии, недоумения, дезориентации или противоположных устремлений. Имеется не общая воля, а ряд разновеликих частных мнений. Французский мыслитель М. Лаверде утверждал, что существует лишь парламентаризм, а не представительная демократия, по той причине, что никакой народной воли, которую можно было представлять, вовсе не существует48. Если же выдавать за общую волю волю государственной власти, получится идеологическое обоснование тоталитаризма.

Во-вторых, сущность права не будет иметь постоянной неизменной основы ввиду динамизма воли. Воля, абстрагированная от духовно-культурных ценностей, может быть уподоблена произволу. Как гласит старинная русская пословица: «Своя волюшка доводит до горюшка».

Некоторая общая воля существует лишь как унаследованный вывод исторических традиционных привычек, как результат долгого коллективного опыта. Но это лучше называть духом народа. Главное — воля не может рассматриваться в качестве сущности права, потому что раскрывает в праве (и то отчасти) причины возникновения права, то есть внешние по отношению к праву, формальные и процедурные факторы.

Популярен подход, в котором сущность права — это свобода личности.

В. С. Нерсесянц сформулировал квинтэссенцию либертарного юснатурализма: «Право есть формальная свобода индивида»49. Поскольку под правом юснатуралисты понимают форму свободы, они называют свой формально-юридический подход либертарной теорией права. Либертарное правопонимание начинается с утверждения, что право и государство суть необходимые формы всеобщей свободы: сущность права — это нормативно выраженная свобода. Смысл государственно-правового регулирования отношений между людьми — установить такие нормы и порядок отношений, при которых обеспечиваются всеобщая свобода и свобода для всех индивидов, которые признаются субъектами права в определенную историческую эпоху50.

Сущность права юснатуралисты понимают как основу возвышения человеческой личности над всеми другими ценностями и абсолютами мироздания — безопасностью общества, моральными принципами, природой, Богом. Чтобы подтвердить наличное бытие свободы, юснатуралисты вложили в ее содержание так называемые естественные и неотчуждаемые права человека. А конкретным направлением самореализации свободы называют реализацию естественных прав человека.

Субъектам вменяется действовать самостоятельно и независимо друг от друга, добиваться своих интересов и целей, не заботясь о соотнесении их с интересами и целями общества. Такая безудержная автономия освобождает человека от власти над самим собой и своими неограниченными устремлениями.

Закладывая свободу в сущность права, юснатуралисты преследуют еще одну задачу — обосновать автономное содержание права как отличного от морали и религии самостоятельного социального регулятора. Сущность права, по их мнению, должна быть лишена метафизических, трансцендентных основ, и характеризоваться операциональностью, быть доступной эмпирическому наблюдению.

Свобода как субъективная возможность лица иметь выбор вполне соответствует природе человека. В этом смысле категория свободы необходима и вполне заслуженно входит в основной понятийный аппарат юриспруденции. Вызывает сомнение другое — признание за свободой статуса абсолютной духовной ценности, признание свободы сущностью права.

Кроме того, если под сущностью права понимать бытие свободы, то следует вывод: чем больше в обществе свободы, тем больше права. Однако на практике беспредельная свобода порождает неразбериху, хаос и криминальный произвол. Поэтому свобода не укрепляет право, а вытесняет его. Тотальная формализация общественных отношений и абсолютизация свободы одинаково пагубны для права.

Свобода в качестве сущности права предполагает одним из своих источников крайний индивидуализм. Это признание личности самостоятельной, самодостаточной субстанцией, обладающей свободной и самоопределяющей волей, с кругом интересов, не тождественных интересам общества и государства. Целый ряд авторов вполне серьезно используют категорию «суверенитет личности», несмотря на ее практическую нереальность. (Под суверенитетом понимается верховенство и независимость; каждая отдельная личность не может обладать верховенством в обществе одновременно с другими и не может быть независимой от детей, супругов, сослуживцев, даже случайных попутчиков.)

История показывает, что борьба за истинную человеческую свободу не имеет ничего общего с удовлетворением пороков. Борьба же за материальные права, воспринимаемые в отрыве от духовной свободы, всегда оборачивалась фактическим торжеством наиболее жесткой и жестокой несвободы.

Ложная трактовка свободы обнаруживается в отрицании иерархии. Свобода в обществе, не обладающем такими надежными способами социальной регуляции, как вера, традиция, мораль, быстро вырождается в войну всех против всех. Усиление же исключительно юридических механизмов приводит к уменьшению свободы личности. Таким образом, речь может идти только об уровнях свободы, а там, где появляется понятие уровня, возникает и понятие иерархии.

Человек подлинно свободным оказывается только в том случае, когда добровольно делает выбор в пользу добра. Выбор между добром и злом не предполагает никакой третьей альтернативы. Свобода — это прежде всего свобода от зла, от злых помыслов и тем более злых поступков.

Свобода в качестве сущности права не имеет никакого самостоятельного точного содержания, а потому наполняется призывами к крайнему индивидуализму.

Школа Р. Йеринга со второй половины XIX в. понимает под сущностью права возведенный в закон интерес. Дело в том, что с отрицанием метафизических начал права ученым пришлось и само право подвергнуть выхолащиванию. Вместо духа основным началом права стал признаваться интерес. Метафизическая идея заменяется практической пользой.

В борьбе интересов рождается не право, а произвол противостоящих друг другу воль. Человеческие интересы явно не гармонируют между собой, и воздать должное всем интересам одновременно невозможно. Отсюда перепроизводство законодательных актов и «правовой романтизм».

Равенство — одна из наиболее распространенных социально-философских категорий и политических идей, которую также нередко закладывают в сущность права. Равенство имеет два основных аспекта: фактическое равенство и юридическое равенство (иначе: равноправие). Основой многих политико-правовых учений является идея достижения равных возможностей людей и даже равного положения, независимо от богатства, ума, образования, других данных, природных и благоприобретенных. История свидетельствует об утопизме подобных ожиданий ввиду нарушения объективных законов природы и общества. Все люди различаются по своим индивидуальным параметрам. Даже предоставляя всем гражданам равный объем юридических прав и обязанностей, мы наблюдаем, что индивиды по своим способностям и возможностям строят свою жизнь и добиваются неодинакового фактического положения в обществе.

Представление о естественном равенстве людей (то есть о том, что все люди от природы равны) не находит эмпирического подтверждения и всегда было идеологическим предположением. Выраженная в либеральном виде идея равенства представляет собой идею всеобщей одинаковости. Общество видится не в качестве иерархического явления, а в виде некой протоплазмы, где все части одинаковы и все одновременно мыслители, все правители, все законодатели, все юристы.

Категория формального равенства появилась вследствие утилитарного стремления предприимчивых буржуа ликвидировать сословное неравенство как наследие феодализма. Естественно-правовая конструкция формального равенства была построена как натуралистическая идеализация (т. е. идеализация по образцу естественных наук). Сущность права в таком понимании коренится в насилии над природой — игнорировании природного неравенства в угоду идеологии. Юснатуралисты по своему обыкновению допускают очередное противоречие в суждениях — выступая за многообразие в политике, экономике, идеологии и проч., они обедняют и выхолащивают многообразие реальных отношений категорией формального равенства.

Имеется немало авторов, отождествляющих сущность права с достоинством личности. Так, Л. С. Явич решающим критерием отнесения тех или иных правовых явлений к правовой культуре называл идею достоинства личности51. В. В. Невинский, придерживающийся той же точки зрения, определяет достоинство человека как «совокупность качеств биологического, нравственно-этического, материального и социального характера, которые человек ценит в себе, ориентируясь на определенный стандарт жизни»52. В этой цитате главная мысль сводится к тому, что достоинство человека есть то, что он сам в себе ценит. Получается, что каждая личность может по-своему определять собственное достоинство; объем содержания понятия «достоинство» признается разнообразным, в этом случае сущность права не будет иметь постоянной и неизменной константы. Повторим: без неизменной духовной константы сущность права как категория лишается смысла.

Большая группа авторов склонна понимать под сущностью права идею и принцип справедливости. В современной зарубежной юридической науке об этом много пишут Д. Ролз, Д. Миль, И. Берлин, М. Сэндел, Ж. Бержель, О. Хеффе, а в отечественной юриспруденции заметный вклад в обоснование справедливости как сущности права внесли Б. Н. Чичерин, В. С. Соловьев, П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, Н. Н. Алексеев, А. И. Экимов, Г. В. Мальцев, О. В. Мартышин, А. Ф. Черданцев и др. По версии Р. З. Лившица: «Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость»53.

Еще Платон ставил справедливость во главу моральных ценностей. В начале Нового времени Гуго Гроций в своем труде «Комментарий о праве добычи» называет справедливость общественной добродетелью и тесно связывает понятия «справедливость» и «равенство». По Г. Гроцию, справедливость состоит в выборе средней линии поведения. Позднее под справедливостью понимали уравнивание, согласование, соответствие, соразмерность54.

Категория справедливости считается общей для права и морали. Многие авторы пеняют на нормативную неопределенность справедливости, отчего содержание этой категории понимается всеми по-разному. Здесь допускается определенное лукавство. Когда людям это выгодно, они ссылаются на высокую абстрактность понятия справедливости, но в условиях переносимых обид и страданий (например, по поводу задержек заработной платы или самодурства руководителя) все одинаково ощущают несправедливость происходящего.

Нетрудно заметить, что многочисленные исследователи рассматривают справедливость в арифметическом контексте, переместив эту категорию из качественного ряда в количественный. Справедливость заключается не в том, что у всех равные права, а в том, что элементам общества блага предоставляются не в равной степени и не в равном объеме, а в зависимости от их участия в деле служения всему социуму. Более того, исходя из справедливости, некоторые лица вообще лишаются известных прав (в частности, осужденные, иностранцы или родители, лишенные родительских прав). Справедливость можно представить как постижение правды на условиях воздаяния каждому по его делам.

В одной из поздних своих работ С. С. Алексеев признал, что справедливость есть порождение глубоких трансцендентальных начал совести и добра и складывается под влиянием чувства права и утверждающихся на его основе правовых принципов55. Этим прозрением ученый актуализирует интуитивные ощущения субъектов права по поводу глубинной ценности права.

Однако при всей тяге к справедливости наши предки не абсолютизировали ее. Преподобный Исаак Сирин говорил, что Бога не стоит именовать «справедливым», ибо судит он нас не по законам справедливости, а по законам милосердия56. Если бы человеческое общество судилось Богом по принципу справедливости, оно уже давно было бы уничтожено. Но мир основан Богом на началах любви, а из любви исходит милосердие.

Различие между справедливостью и милосердием крайне важно для судьбы каждого человека: справедливость предполагает неотвратимое наказание за проступок (и характер наказания должен соответствовать тяжести содеянного), а милосердие допускает возможность прощения, шанс на исправление.

Если братство и будет возможным в каком-то сообществе людей, то, скорее, благодаря прощению и милосердию, нежели борьбой за право. Готовность к прощению раскрывает в себе предназначение к свободе. Прощающий избавляется от обиды, ему нанесенной. Тем самым он не только освобождает обидчика от бремени его вины, но и себя — от гнета ненависти к обидчику, тогда как месть продолжает связывать мстителя с преступником и лишает его возможности самоопределения. Поэтому идея прощающей любви неразрывно связана со свободой, а идея отмщения — с зависимостью.

Поэтому сущностным ядром права является не справедливость, а любовь. Справедливость осуществляется не стремлением к соразмерности, а любовью. Для того чтобы быть подлинно справедливым, надо быть самоотверженным, нередко несправедливым к себе. Главное в жизни есть любовь, и именно любовью строится совместная жизнь на земле, из любви родится вся человеческая цивилизация. Любовь больше справедливого суда. Нравственный закон, основанный на любви, является несравненно более важным началом права, чем предписание, опирающееся на справедливость.

Справедливость же является одной из важнейших моральных ценностей, которая занимает свое место в общей иерархии абсолютных ценностей и которую опасно абсолютизировать. Термин «сПРАВЕДливость» как постижение правды предполагает глубинные основания — начала любви. Справедливость зависит от более глубоких критериев — любви, милосердия, правды.

Таким образом, подлинную сущность права образует любовь. Такое понимание сущности права действительно безопасно для человеческого общества, в отличие от многих других подходов, и работает на совершенствование человека и человечества.

Установление ценностного ядра права, исследование сущности права осуществляется в современной юриспруденции как правило, на онтологическом уровне (то есть фиксируется то, что поддается эмпирическому анализу). Это происходит потому, что общество понимается как конечная реальность, поэтому вся правовая проблематика умещается в социальной сфере. Но есть более глубокое измерение — духовное, метафизическое, экзистенциальное, которое по-настоящему и позволяет познать сущность права.

Таким образом, категории свободы, справедливости, равенства, достоинства, интереса, воли не могут претендовать на статус абсолютных ценностей, которые можно заложить в сущность права. Перечисленные категории не исчерпывают сущности права. Сущность права отражают абсолютные духовные идеалы истины (любви), добра и красоты.

Вопросы для самоконтроля

1. Для чего необходима категория «сущность права»?

2. Какие явления принято относить к сущности права?

3. Что вы понимаете под сущностью права?

§ 2.3. Рабочее определение понятия права

Общее определение понятия права, если оно правильно сформулировано, имеет теоретическую и практическую значимость, поскольку ориентирует на главные и решающие признаки, характерные для права вообще и отличающие право от других общественных явлений. В определении понятия права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная теория права. Если понятие права — это концентрированная правовая теория, то правовая теория есть развернутое, конкретизированное понятие права. Только вся система понятийного знания о праве и государстве и есть полное и конкретное раскрытие понятия права в виде определенной целостной теории.

В связи с существованием большого числа школ правопонимания в юридической науке делаются попытки выработки рабочего определения понятия права. По замыслу такое определение должно устраивать всю юридическую общественность — и ученых, и практиков.

Предлагаемые определения понятия права могут считаться рабочими, если дают правоприменителю надежный и объективный критерий правомерности человеческого поведения.

По этой причине нужно отказаться от привычки определять право как систему норм и конкретных правил поведения. Регулятивный потенциал права гораздо шире одних только нормативов поведения. Право не есть корпус правил, оно представляет собой духовное явление, в котором правила имеют смысл только в контексте духовно-нравственных принципов для принятия юридических решений.

Формальное законодательство есть лишь инструмент реализации в жизни общества определенного нравственного идеала. Как всякий инструмент, само по себе законодательство государства нейтрально. На пользу — когда способствует воплощению в жизнь духа права. Поэтому писаное законодательство государства занимает низший, инструментальный уровень права.

Понятию права необходимо придавать более широкое значение, чем значение только юридического регулятора. Право — категория абсолютная, присутствует в человеческом мире как принцип существования людей. Люди могут не считаться с правом, поступать так, как будто его нет. Но это не означает, что право при этом не имеет силы, хотя бы потому что совесть довольно трудно изжить даже самым злым людям.

Законы природы определяют деятельность сил и существ физического мира и называются иначе законами необходимости, потому что существа природы не имеют свободы воли и необходимо следуют тому направлению, которое указано для них Творцом. Право же адресовано разумным существам, которыми являются люди — вершина творения. Оно определяет деятельность существ нравственно-разумных и обладающих свободной волей, которые обязываются к исполнению не по физическому принуждению, но свободно и с сознанием обязательной их силы.

А законы государства в сравнении с правом несут сугубо техническую, вспомогательную миссию. Большое количество законов государства является симптомом неблагополучия в обществе, ибо субъекту с нормальным правосознанием «особые приглашения» и напоминания не нужны.

Точные конкретные правила поведения не главное в праве, они вторичны в нем. Право содержит общие метафизические ориентиры и принципы, позволяющие людям самим находить ответы на интересующие их вопросы. Право отнюдь не сводится к мелочному регулированию каждого шага субъекта, навязыванию ему жестких и не учитывающих изменяющийся образ жизни правил. Кто видит в праве свод регламентов и нормативов на любой случай, тот не понимает назначения и смысла права. Ведь его суть заключается не в подчинении человека раз и навсегда установленному порядку, а в том, чтобы научить его оценивать ту или иную ситуацию и поступать в ней ПРАВильно, ПРАВедно, ПРАВОмерно.

Необходимо преодолеть соблазн формального подхода в правоведении. Не следует думать, будто право есть «книга законов», содержащая систему определенных правил на все жизненные случаи и житейские затруднения, так что субъекту остается только исполнять эти законы. Такое правопонимание неизбежно приводит человека к буквоедскому, начетническому толкованию права, но не ведет к живому, полному духа и смысла правовому творчеству.

В праве дух владеет буквой, а не наоборот. В каждом нормативном акте следует искать скрытую в нем правду и ей отдавать первенство над остальным. В каждом законе, если он правовой, можно найти то, что может одобрить правовая совесть человека. Владение логикой юридического анализа в конечном итоге предполагает не что иное, как понимание духа права. Правильно оценить полноту и степень убедительности собранных доказательств, юридическую обоснованность притязаний и возможных возражений на них позволяет правосознание, одухотворенное духовно-нравственными ценностями. Навыки освоения взаимосвязи правовых положений, умение находить в самых различных жизненных ситуациях правовые (а не только юридические) решения зависят от философского обобщения тех или иных процессов. Так ставится под сомнение самодостаточность знаний текста законов и формально-догматического их истолкования.

Духовное значение права гораздо серьезнее его эффективности и юридической силы. Значение права состоит не в том, что людям известны законы и иные юридические акты государства, но в том, что оно хранит в себе некий вечный и высший масштаб истины, который сохраняет свой непреходящий статус даже тогда, когда люди не знают и не хотят его знать.

Право имеет пространственно-временное измерение, однако сферой его настоящей жизни и действия является внутренний мир человека, в котором право выступает силой объективной ценности. Именно человеческая душа является той средой, в которой праву надлежит обнаруживать свой подлинный эффект. Внешнее поведение может быть неискренним и подневольным, а душевные порывы или мотивы есть главный показатель действенности права.

Часть 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит примечательное положение о том, что в случае отсутствия или неясности закона допустимо обращение к общим началам и смыслу законодательства57. Но больше всего косвенных признаний наличия в праве метафизических оснований ученые-юристы делают в вопросах толкования права. Сам процесс уяснения смысла правовых положений вынуждает светского ученого обращаться к духу права. В конечном итоге долг судьи заключается в поиске истины по делу, а не в изложении и истолковании собственных воззрений на обстоятельства спора.

Духовно-нравственный аспект актуализируется сегодня и в проблеме судейского и административного усмотрения. Чтобы такое усмотрение не означало автоматического злоупотребления должностных лиц, соискатели данных должностей должны быть нравственными людьми.

В. М. Шафиров констатирует: «Единство источников правовых и моральных указаний привело к следующему явлению, исполненному глубокого смысла: сама судебная система в процессе своего функционирования время от время обращается к моральным императивам»58. А. В. Цихоцкий пишет по тому же поводу: «Суд ограничен материальными положениями, регулирующими отношения сторон, в том смысле, что они суть основания его решений и заключений. Решения, вынесенные не на основе общих норм, а с учетом конкретных условий, это решения в духе изначального права. Это и есть естественное право как продукт приспособления членов общества друг к другу, естественного развития общества… Право, закрепленное в нормах, — это минимум права, и оно не охватывает всех общественных отношений»59.

В процессе толкования права (так же как в процессе законотворчества) могут быть открыты ранее не сформулированные правовые позиции, правовые принципы, правовые нормы и положения. В этом смысле искусство толкования права равноценно искусству законотворчества.

Слово «право» в русском языке имеет два значения.

Право в субъективном смысле есть возможность отдельного лица поступать определенным образом. Для права в субъективном смысле характерны свобода усмотрения, право выбора, право притязания, право требовать, право на защиту.

Право в объективном смысле есть регулятор общественных отношений, включающий идеи, правила, энергию организованности.

Праву в объективном смысле присущи следующие признаки:

1) по содержанию это духовное явление, воплощение духа истины, добра и красоты — непреходящих общечеловеческих идеалов;

2) регулятивность характеризует право с точки зрения назначения — право упорядочивает общественные отношения;

3) нормативность характеризует право с точки зрения его формальной структуры;

4) общеобязательность характеризует право с точки зрения юридической силы;

5) государственная обеспеченность характеризует гарантированность права;

6) системность — это согласованность юридических правил друг с другом.

Формальная определенность актуальна для письменных источников права, а не для права в целом.

Таким образом, под правом можно понимать регулятивную систему идей, ценностей, принципов, ориентиров, общеобязательных правил поведения, обеспеченных государством и выражающих дух истины, добра и красоты.

Вопросы для самоконтроля

1. В чем состоит значение определения понятия права?

2. Почему юридической наукой не выработано единое определение понятия права?

3. Обоснуйте признаки права.

4. Соотнесите признаки нормативности и общеобязательности права.

5. Какие признаки права характеризуют его содержание?

§ 2.4. Функции права

Ценность права для общества несводима к одной лишь социальной ипостаси. Право представляет для общества прежде всего духовную, затем культурную и, наконец, инструментальную ценность.

Духовная ценность права состоит в том, что право выражает дух истины, добра и красоты даже в условиях гонений на эти абсолютные и непреходящие ценности.

Культурная ценность права состоит в том, что право учитывает культурную идентичность народа и транслирует национальную культуру от поколений к поколениям.

Инструментальная ценность права состоит в том, что оно придает жизнедеятельности людей организованность и управляемость.

Право способствует совершенствованию общества, поддержанию в нем безопасности и порядка.

Функции права — это основные направления юридического воздействия на общественные отношения, обусловленные сущностью и назначением права.

Все функции права постоянны и объективны.

Регулятивная функция права предполагает установление правил поведения для упорядочения общественных отношений. Охранительная функция права предполагает установление гарантий или обеспечительного механизма для действующих правил поведения.

В свою очередь регулятивная функция права подразделяется на статическую (юридическое закрепление фактически сложившихся общественных отношений) и динамическую (стимулирование новых, желательных общественных отношений).

Большое значение для укрепления правовой культуры общества имеет воспитательная функция права.

Информационная функция права позволяет своевременно сообщать гражданскому населению о допустимых моделях поведения.

Только в совокупности всех своих функций право реализуется как таковое.

Вопросы для самоконтроля

1. В чем состоит ценность права для общества?

2. В чем заключается духовная ценность права?

3. Охарактеризуйте функции права?

Глава III.
ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНЫХ РЕГУЛЯТОРОВ

§ 3.1. Критерии соотношения права с иными социальными регуляторами

Социальные нормы — правила поведения, регулирующие общественные взаимосвязи в отношениях «человек — человек» на основе общественного опыта и принятого порядка.

К социальным нормам относятся: нормы морали, религиозные нормы, нормы обычаев, корпоративные нормы, нормы идеологии, нормы языка, правовые нормы, эстетические нормы. Все социальные нормы представляют собой стандарт, масштаб равного поведения для фактически неодинаковых лиц. Некоторые социальные нормы известны человеку от общения с другими людьми, а некоторые с момента рождения (например, наличие в человеческой душе врожденных эстетических норм).

Помимо права в обществе действуют и другие социальные регуляторы, предъявляющие требования к человеческому поведению. Это нравственность, эстетика, идеология, обычаи и др. Соотношение права с этими регуляторами проводится для поиска сходств и различий с тем, чтобы подчеркнуть особенности права.

Технические нормы не принято относить к социальным регуляторам, потому что они задействованы не в системе «человек — человек», а в системе «человек — техника». Технические нормы отличаются от социальных, поскольку человек не создает объективных свойств (физических, химических и прочих) технического средства, даже в тех случаях, когда он изобретает данное техническое средство. Изобретатель использует открытые человечеством объективные законы природы, но не придумывает их.

Технические нормы представляют собой правила обращения людей с орудиями и предметами труда, приборами, агрегатами и механизмами, то есть с техникой. Технические нормы, как правило, отличаются объективным характером и при их неисполнении грозят авариями и выходом прибора из строя. Технические нормы можно представить в виде книги рецептов вкусной и здоровой пищи, правил техники безопасности. Нередко технические нормы получают юридическое закрепление для наилучшего регулятивного результата. Так появились СНиПы (строительные нормы и правила) и правила дорожного движения.

Соотношение права с социальными регуляторами можно производить по следующим основаниям:

– по содержанию;

– по форме;

– по времени происхождения;

– по источнику происхождения;

– по сферам воздействия;

– по силе воздействия на общество;

– по механизму обеспеченности;

– по аспектам возможного взаимодействия.

С помощью этого алгоритма проведем соотношение права и норм языка:

– по содержанию: право — воплощенные духовно-нравственные ценности, а нормы языка — правила орфографии и пунктуации;

– по форме — право может писаным и неписаным, а нормы языка всегда писаны;

– по времени происхождения — право возникло раньше норм языка;

– по источнику происхождения — право и нормы языка исходят из духа народа;

– по сферам воздействия — право общеобязательно во всех случаях, нормы языка обязательны в сфере делового и официального общения;

– по силе воздействия на общество — право универсально, а нормы языка в этом праву уступают;

– по механизму обеспеченности — право поддерживается всей мощью государственного принуждения, а нормы языка — общественным мнением;

– по аспектам возможного взаимодействия — право закрепляет нормы языка и само излагается в соответствии с нормами государственного языка.

Российская юридическая техника содержит ограничения по использованию иностранных слов и выражений при составлении правовых актов. Иностранные слова можно использовать в том случае, когда для них нет эквивалента в русском языке.

Экономические нормы касаются отношений производства, обмена и потребления материальных ресурсов. Применительно к экономическим нормам нередко применяется слово «закон» (например, закон рентабельности, закон соответствия спроса и предложения). Закон денежного обращения определяет количество денег, необходимых для обращения в конкретной стране, чтобы в ней не было инфляции. Многие экономические нормы объективны. Право призвано узаконить одну из возможных экономических систем, охранять формы собственности и вызывать к жизни желательные экономические отношения.

Политическая идеология как система политических воззрений и установок представляет собой самостоятельный социальный регулятор. Идеология регулирует отношения, связанные с борьбой за власть. По форме выражения политическая идеология предстает как политические программы, манифесты, доктрины, партийные заявления. Политические нормы обязательны только для сторонников определенных политических течений и настолько, насколько они добровольно искренни. Политические идеологии фашизма и экстремизма объявляются вне закона и подвергаются уголовному преследованию.

Обычай выступает самостоятельным социальным регулятором, если он не правовой, то есть не касается вопросов, входящих в предмет правового регулирования. Обычаями называют правила, утвердившиеся в человеческом поведении в силу привычки (например, свадебные гуляния после официальной регистрации брака, рукопожатия у мужчин) и передаваемые из поколения в поколения. По силе воздействия обычай не уступает силе закона, так как обеспечивается общественным контролем. Но если обычаи противоречат законам страны, лица, соблюдающие такие обычаи, окажутся правонарушителями. Через обычаи общества самоорганизуются и саморегулируются. Обычай длительное время формируется и так же долго отмирает. Обычаи касаются мелких бытовых вопросов. У каждой компактно проживающей общины наблюдается своеобразие обычаев из-за своеобразия нравов. «Что город — то норов, что деревня — то обычай», — говорится в русской народной пословице. Поэтому для регулирования отношений в масштабах всего государства обычаи не подходят. Они носят локальный характер. Право допускает и санкционирует действие обычаев как форму народной самодеятельности и местного самоуправления.

Эстетические нормы — это представления людей о красоте и безобразии. Уникальность этих норм заключается в том, что большинству из них человека не обучают, но с рождения он способен красоту и безобразие различать. Можно констатировать врожденность эстетического чувства в людях. Право закрепляет некоторые эстетические требования (например, внешний вид для посещения официальных учреждений и публичных мест).

Вопросы для самоконтроля

1. Какие социальные регуляторы вам известны?

2. Относятся ли к социальным регуляторам технические нормы?

3. По каким критериям можно проводить соотношение права с иными социальными регуляторами?

4. Соотнесите правовые и экономические нормы друг с другом.

§ 3.2. Право и нравственность

Нравственность — это представления людей о добре и зле. Под нравственностью можно понимать особое духовное состояние человека или сообщества людей, характеризующееся воздержанием от зла и злых намерений и добровольным деланием добра с чувством любви и уважения к окружающим людям, обществу, природе, Отечеству. Этика же представляет собой область научных знаний, в которой предметно изучается нравственность (мораль).

Общеправовые принципы права (гуманизм, справедливость, милосердие, достоинство) все выражают собой категории нравственности. Законы активно используют такие понятия, как «злой умысел», «добросовестность», «нравственные страдания». Нравственные категории непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; ребенок имеет право на «уважение его человеческого достоинства»; родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей», «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов», и т. д. (абз. 2 п. 1 ст. 1, абз. 2 п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 Семейного кодекса РФ).

Мораль обеспечивается общественным мнением и внутренним убеждением (стыд, муки совести). Для признания поступка нравственным необходимо совпадение внешнего акта с внутренними переживаниями.

Взаимодействие права и морали всегда основывается на приоритете нравственности по отношению к праву, то есть правовые нормы подвергаются нравственной оценке. Если между правом и нравственностью возникают противоречия, то исходя из приоритета нравственности, законодатель должен привести норму закона в соответствие с принципами нравственности. В деятельности конституционных судов отчетливо просматривается апелляция к морали при отмене несправедливых законов.

В девизе «все, что не запрещено законом, разрешено» допускается игнорирование моральных норм, как будто их и нет вовсе или они не имеют никакого значения.

Есть основания полагать, что мораль возникла раньше права.

Нравственности придают неписаный характер и передают от родителей к детям в виде увещеваний, сказок, посло

...