Н. А. Шавеко

Правовой идеал:
кантианская традиция в учениях о справедливости ХХ века

Монография

Издание второе,
переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

Ш14

Автор:
Шавеко Н. А., научный сотрудник Удмуртского филиала Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук.

Рецензенты:
Жуков В. Н., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;
Лубенченко К. Д., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова;
Фишман Л. Г., доктор политических наук, главный научный сотрудник отдела философии Института философии права УрО РАН;
Фан И. Б., доктор политических наук, ведущий научный сотрудник отдела философии Института философии права УрО РАН.

Проблема справедливости волновала человечество всегда. Настоящая монография призвана рассмотреть и проанализировать идущую от И. Канта традицию моральной философии в ее применении к проблеме справедливого права, справедливого общественного устройства. Автором выявляются достоинства и недостатки, а также характерные проблемы соответствующей методологии. С этой целью исследуются учения выдающихся мыслителей ХХ столетия: Р. Штаммлера, П. И. Новгородцева, Г. Радбруха, Дж. Ролза, Ю. Хабермаса и О. Хёффе. Аргументируется преимущество кантианского подхода к проблеме справедливости относительно конкурирующих подходов.

Для студентов, аспирантов, преподавателей, а также всех интересующихся философией права.

Изображение на обложке FengMoLong / Shutterstock.com

УДК 340.12

ББК 67.0

© Шавеко Н. А., 2017

© Шавеко Н. А., 2021, с изменениями

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Предлагаемая читателю монография призвана рассмотреть и проанализировать идущую от И. Канта традицию моральной философии в ее применении к проблеме правового идеала. Под правовым идеалом мы фактически понимаем идеал справедливого социального устройства, поскольку право вообще «может быть охарактеризовано как форма институционализации, реального претворения в жизнь принципа справедливости… Не случайно поэтому категории “право”, “правда”, “справедливость” на всех этапах цивилизации рассматривались как нечто единое, нераздельное»1.

Тот способ, который избран для достижения указанной цели, — а именно изучение политико-правовых воззрений шести философов, живших в ХХ веке, — может встретить возражения.

Традиционно принято относить учения правоведов Р. Штаммлера, П. И. Новгородцева и Г. Радбруха к неокантианской философии права. Однако вопрос об отнесении учений других мыслителей, рассматриваемых в настоящей монографии, к современному кантианству дискуссионен. Автор настоящей работы исходит из того, что такие мыслители, как Дж. Ролз, Ю. Хабермас и О. Хеффе, как минимум сами открыто называли себя продолжателями кантовской традиции моральной философии. Поскольку Дж. Ролз и Ю. Хабермас очень многими исследователями признаются одними из самых значительных представителей теории справедливости ХХ века и о взглядах данных двух мыслителей написано, пожалуй, необозримое количество трудов, постольку можно заключить, что в ХХ веке имелось весьма значительное философское течение, пытающееся реабилитировать и одновременно пересмотреть моральную философию Канта. Это подтверждается тем, что в трудах по этике и политической теории авторы, как правило, выделяют три наиболее популярных философских направления: этика добродетелей, базирующаяся на трудах Аристотеля, утилитаристская этика, идущая от Д. Бентама и Д. С. Милля, и, наконец, деонтологическая этика, главным представителем которой является И. Кант.

Развитие кантовских идей в ХХ веке происходило неравномерно. Вообще, творческая активность мыслителей, чьи воззрения подвергнуты анализу в данной монографии, начинается еще в конце XIX века, а у некоторых из них перешла в начало XXI века. При этом неокантианство, зародившись в последней трети XIX века, пользовалось заметной популярностью еще в первую треть ХХ века, после чего как будто было забыто (применение неокантианской методологии к проблемам права Р. Штаммлером датировано рубежом веков). Возрождение же интереса к Канту связывается с публикацией Дж. Ролзом работы «Теория справедливости» в 1971 г. К этому времени большим влиянием пользовались уже постмодернисты, отрицавшие объективную идею справедливости, с воззрениями которых теперь приходилось считаться. Таким образом, середина ХХ века отмечена некоторым «пробелом» в интересе к практической философии И. Канта: недостатки неокантианской философии права на тот момент, по всей видимости, были уже очевидны, однако новых форм приложения кантовской этики к проблемам справедливости пока не появилось. И если неокантианцы целиком находились в русле неклассической рациональности, то сегодняшнему кантианству приходится считаться уже с постнеклассической рациональностью.

Таким образом, рассмотрение учений Ролза, Хабермаса и Хеффе в одной монографии наряду с неокантианскими может показаться спорным. Однако автором настоящего труда двигало в первую очередь стремление понять, насколько еще актуальны сегодня учение И. Канта и воззрения неокантианцев, а это невозможно было сделать без анализа работ современных мыслителей. Кроме того, автором было обнаружено поразительное сходство тех вопросов, которые волновали умы людей как в начале, так и в конце ХХ века (критика анархизма, социализма, утилитаризма, позитивизма, взгляды на соотношение права, морали и религии, на соотношение идеала и действительности, выявление достоинств и недостатков демократии, обоснование либеральных ценностей, интерпретация идей свободы, равенства и братства, общественного договора и категорического императива, проблемы гражданского неповиновения, международной справедливости и пр.). И это при том, что современные мыслители едва испытали влияние неокантианской философии права и совершенно не ссылаются на выводы ее представителей, хотя, по сути, максимально используют эти выводы, так как, обращаясь к философии И. Канта, применяют методологические подходы, весьма схожие с неокантианскими. Сказанное побудило автора объединить анализ учений шести вышеназванных персоналий в одной работе, чтобы провести между ними возможные параллели.

Таким образом, цель данной монографии состоит в том, чтобы проанализировать кантианские учения о справедливости ХХ века (если точнее, то речь пойдет о периоде конца XIX — начала ХХI века) и на их основе проследить развитие кантианской традиции в указанный период. Следует признать, что воззрения П. И. Новгородцева, Дж. Ролза и Ю. Хабермаса изучены в нашей литературе в гораздо большей степени, чем воззрения Р. Штаммлера, Г. Радбруха и О. Хеффе. Однако для комплексного анализа развития кантианских идей необходимо было исследовать учения каждого из названных мыслителей. Во всяком случае, автор надеется, что даже тем читателям, которые не согласны со структурой работы или видят изъяны в ее научной новизне, она будет полезна хотя бы в отдельных ее частях. Так, до сих пор в отечественной науке нет полноценных исследований философских взглядов Г. Радбруха и О. Хеффе, которым в данной монографии уделяется значительное внимание. До недавнего времени полноценное внимание не было уделено и правовому учению Р. Штаммлера, основные воззрения которого на социальный (правовой) идеал также подробно анализируются в данной монографии. К тому же, до настоящего времени в научной литературе не предпринималось попыток провести параллели между юридическим неокантианством начала ХХ века и базирующимися на Канте политическими теориями последней трети ХХ века, осуществить их сравнительный анализ. Подобная попытка реализуется в данной монографии. Таким образом, научная новизна монографии видится в том, что автором предпринимается попытка объединить различные дискурсы ХХ века и показать, что вопрос о справедливости рассматривался и в контексте выработки правового идеала и общественного идеала, и в контексте создания теории справедливости, и в контексте формулировки фундаментальных этических теорий. Иными словами, проблема справедливости в ХХ веке рассматривалась и философами, и юристами, и политологами, многие из которых в той или иной степени опирались на наследие Канта.

Представляется, что поднимаемые отобранными нами мыслителями проблемы сохраняют свою актуальность и сегодня. При этом для решения этих проблем глубокая философская основа является острой необходимостью, ведь ее часто недостает каждодневным политическим дебатам и популярным идеологическим высказываниям. Но именно ее и предложили в своих работах Штаммлер, Новгородцев, Радбрух, Ролз, Хабермас и Хеффе. Все это обуславливает актуальность изучения философских построений названных авторов, а также практическую значимость соответствующих исследований.

Теоретическая же значимость исследования именно кантианской традиции практической философии (а не этики добродетелей и не этики утилитаризма) видится в том, что деонтологический подход к решению вопросов справедливого права и справедливого общественного устройства, при всех его проблемах, обладает сегодня наибольшей убедительностью, а потому требует дальнейшей теоретической разработки. Так, помимо собственно анализа кантианских учений о справедливости и их развития, автор данной монографии ставил перед собой цель выявить основные недостатки этих учений и способы преодоления данных недостатков, обосновать преимущества кантианского подхода к проблемам правового идеала.

Раздел I.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НЕОКАНТИАНСКИХ И СОВРЕМЕННЫХ КАНТИАНСКИХ УЧЕНИЙ О СПРАВЕДЛИВОСТИ

В первом разделе данной монографии мы рассмотрим основы неокантианской методологии, с помощью которой на рубеже XIX—ХХ вв. и в первой четверти ХХ в. в области юриспруденции была возрождена постановка вопроса о правовом идеале, а также проблемы, с которыми столкнулась данная методология. Пытаясь разрешить указанные проблемы, мы обратимся к методологическим основам ориентированных на кантианскую традицию теорий справедливости середины и второй половины ХХ века, хотя более подробный анализ методологии Г. Радбруха, Дж. Ролза и Ю. Хабермаса будет дан уже в следующих разделах монографии. Таким образом, данный раздел призван показать, что мы вообще понимаем под кантианской традицией. В конечном счете она противопоставляет себя позитивизму (заявляя о возможности научного ответа на вопрос о справедливости), утилитаризму (предлагая взамен ему деонтологию в значении этики правил), естественно-правовому догматизму (устанавливая безусловность лишь некоторых базовых принципов), однако и сама, постулируя разграничения критического и генетического методов, не свободна от некоторого догматизма. Попытки его преодоления, так или иначе, сталкивались с опасностью чрезмерной релятивизации социального идеала, подрывающей саму кантианскую традицию.

Глава 1.
ТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА И ЕЕ «ВОЗРОЖДЕНИЕ» В КОНЦЕ XIX НАЧАЛЕ ХХ ВЕКА

Школа естественного права в широком смысле включает в себя все учения, так или иначе противопоставляющие себя той точке зрения, что право и закон суть одно и то же, то есть пытающиеся дать некий идеал правового устройства2. Поэтому проблема правового идеала, по сути, сводится к проблеме естественного права, а исследование о проблеме правового идеала не может не обойти стороной эту теорию. При этом именно неокантианская трактовка естественного права, как будет показано далее, позволила «возродить» эту идею и сделать ее актуальной для современности.

* * *

Под естественным правом принято понимать совокупность неотъемлемых и неизменных (вечных) принципов и норм, во всей подробности определяющих человеческое общежитие, вытекающих из природы человека, устройства мира и природы вещей, в соответствии с которыми должно выстраиваться право позитивное (т. е. фактически существующие в конкретном обществе законоустановления)3.

Естественно-правовая традиция имеет давние корни. Право естественное и право положительное в том или ином смысле противопоставляли еще досократические философы, Сократ, Платон, Аристотель, а затем стоики и римские юристы; в Средневековье естественно-правовая теория развивалась главным образом Фомой Аквинским, а в Новое время глашатаями классических естественно-правовых идей стали Гуго Гроций, Томас Гоббс, Бенедикт Спиноза, Джон Локк, Жан-Жак Руссо, Иммануил Кант и многие другие4. Пожалуй, ни одна другая традиция правопонимания не может похвастаться столь длительной историей и столь внушительным списком представителей.

Взгляды на естественное право не были неизменны во все эпохи, отличались и у различных мыслителей. В юридической литературе отмечается, что под естественным правом в разное время и у различных мыслителей понималось и врожденное (не волеустановленное), и очевидное (самолегитимирующееся), и нравственно оправданное, и доступное разуму, и «среднестатистическое» право, которое выступает то как идеальное, то как гипотетическое, то как ранее существовавшее либо «субсидиарное» право5. Наше исследование оставляет в стороне детали учений тех или иных представителей школы естественного права и сосредотачивается на их общих чертах. Так, во все эпохи естественно-правовые воззрения выражали некий идеал права.

Что касается других, ставших уже классическими концепций правопонимания (исторической, социологической, психологической, марксистской, позитивистской, нормативистской), то они появились лишь в XIX—XX веках на фоне идеалов позитивной науки, стремящейся максимально достоверно отобразить то, что существует в действительности (будь то законы, психологическое к ним отношение либо фактические правоотношения), а не то, что должно быть.

Первоначальным антиподом естественно-правовой школы выступила историческая школа права, отождествлявшая право с самоорганизующейся общей волей и духом народа. На оппозиционный по отношению к естественно-правовой доктрине характер исторической школы права указывает большинство исследователей как прошлого (в частности, Б. А. Кистяковский, Г. Ф. Шершеневич, И. А. Покровский), так и настоящего (Е. В. Тимошина, Г. Кленнер, А. М. Михайлов и др.)6. Однако представляется, что эта теория все еще содержала естественно-правовой момент долженствования (право должно соответствовать «духу народа», быть живым и спонтанным, при этом «дух народа», как и естественные права человека, внеисторичен и априорен, не тождественен с характером или мнением народа)7, и эта непоследовательность стала объектом обоснованной критики8, которая привела в итоге к ассимиляции историзма в чисто позитивистском социологизме9. По мнению В. М. Гессена, отрицая существование абсолютных норм естественного права, но утверждая высшей инстанцией права «дух народа», историзм выступил лишь модифицированным, «органическим» естественным правом, указавшим на изменчивость «естественного»10. В свою очередь, Р. Штаммлер, восприняв позитивные аспекты историзма, выстроил концепцию «естественного права с изменяющимся содержанием» именно на критике последнего, совместив рационализм и историзм. Таким образом, традиция естественного права в некотором смысле и не «умирала», поэтому и не требовала «возрождения».

Исследуя развитие юридической науки в период возникновения основных теорий правопонимания, противопоставляющих себя естественному праву, следует акцентировать внимание на мировоззренческой ситуации данной эпохи и состоянии тогдашней науки в целом. Дело в том, что в широком смысле слова позитивизм определяется как «общекультурная (идеологическая) установка “западного” сознания, сложившаяся в процессе становления капиталистического (промышленного) общества, пришедшего на смену феодальному»11. Таким образом, позитивизм вообще есть «настроение эпохи», способствующее ускоренному развитию научного знания. К XIX веку, в условиях набирающей обороты специализации наук, позитивизм становится господствующим направлением западной философии науки12. Соответственно, в юриспруденции позитивизм также приобрел значительное количество сторонников и пошатнул вековые традиции школы естественного права.

По некоторым оценкам, именно юридический позитивизм, а не историческая школа права, явился подлинным врагом теории естественного права13. Вместо абсолютизации содержания права он пришел к абсолютизации его формы14. Но поскольку крайности зачастую не отвечают критерию научной объективности, возникла проблема «возрождения» естественного права.

Родоначальником нового направления называют немецкого философа и юриста Р. Штаммлера. Так, по мнению П. И. Новгородцева, именно «Штаммлеру принадлежит заслуга впервые поставить проблему о возрождении естественного права. В 1988 году, когда господствовали совершенно иные взгляды, с юношескою смелостью выступил он в защиту старых основ»15. В современной отечественной литературе также отмечается, что именно Штаммлеру принадлежит знаменитая формула «естественное право с меняющимся содержанием», позволяющая с новых позиций взглянуть на проблему естественного права16. Наконец, в западной литературе признается, что от Штаммлера берет начало новая постановка вопроса об идеальном праве, ученый называется основателем неокантианской (идеалистической) философии права17. Таким образом, Штаммлера следует признать основоположником идеи «возрождения» естественного права. Но одновременно в научной литературе отмечается, что «действительное возрождение естественного права, его бурный “ренессанс” в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять-пятнадцать лет после Второй мировой войны»18, то есть уже после смерти Р. Штаммлера. Ужасы кровопролитных войн и бесчеловечного тоталитаризма наглядно показали, насколько опасно бывает забвение истинных ценностей в праве, бездумное отождествление права и закона. В этих условиях возрождение естественного права вылилось в ряд оригинальных, непохожих на классические естественно-правовые концепции, учений. Мы полагаем, что в этом случае правильнее говорить уже о «втором возрождении» естественного права, связанном с именем Г. Радбруха. Но, например, в США, изучение проблем справедливости актуализировалось лишь после выхода в свет в 1971 г. «Теории справедливости» Дж. Ролза.

Классическое естественно-правовое учение исходит из того, что «подлинное право, соответствующее устройству мироздания, может быть познано вне чувственного опыта, исключительно умозрительно, поскольку оно носит природный, “внеисторический” и даже “антиисторический” характер»19. Р. Штаммлер, следуя этой традиции, также пытается вывести свой идеал исключительно на умозрительных началах, не зависящих ни от прошлого или будущего законодательства, ни от общественного мнения. Рефлектируя над своими выводами относительно «правильного права», он пишет: «Та инстанция, к которой я апеллирую, есть просто логическая дедукция, она предполагает систематически замкнутый круг доказательств и критическое самоуглубление во внутренний опыт»20. Методологическая установка классического юснатурализма, как известно, также была дедуктивной21. Однако умозрение Штаммлера носит все же несколько иной характер по сравнению с предшествующими мыслителями (Г. Гроция, Дж. Локка, Т. Гоббса, Б. Спинозы и др.): в познании естественного права он абстрагируется, в том числе, и от самой природы, концентрируя внимание на априорных положениях человеческого разума.

Так, ученый обращает внимание на возможность различного понимания «природы» («естественного»). Под «природным» можно понимать такое состояние людей, когда им неведома культура и совместная жизнь согласно правилам. Тогда естественное право будет отождествляться с правом сильного, по примеру рассуждений Спинозы22, а «право природы» будет иметь почти то же значение, что и «закон природы» (в естественнонаучном смысле). Однако такое право не только не предоставляет нам идеала, но и вводит своеобразные «естественные обязанности слабейших»23, что не может быть признано приемлемым при решении вопроса социального идеала. Если же мы обращаемся не к природному, а к социальному состоянию, то «естественным» (природным) часто называем некий очевидно разумеющийся порядок вещей, который не нуждается в законодательном закреплении. Однако такая позиция также ничего не говорит нам об идеальном праве и его критериях. Наконец, естественной может называться сентиментальная идиллия «возвращения к природе», используемая для критики культуры. Но если мы предъявляем к человеку какие-либо идеальные требования, стоящие выше существующей культуры, слово «природа» может непроизвольно применяться уже в совсем другом значении.

В итоге Штаммлер приходит к выводу, что соответствие права природе может пониматься двояко: как соответствие права природе человека и как соответствие права природе самого права24. Выведение естественного права из природы человека по Штаммлеру является методологически неверным. Второе направление мыслитель видит более перспективным и находит его зачатки у Пуфендорфа и еще больше у Томазиуса25. Однако лишь Руссо, по мнению Штаммлера, окончательно отверг выведение основоположений естественного права из природы человека, обратившись к идее права и тем самым вернув постановку проблемы в рамки древнегреческой философии26. «Но даже при такой постановке вопроса в учение о естественном праве вплеталась масса разнообразных ошибочных предпосылок, которые делали это учение совершенно ненаучным и беспочвенным»27. Например, общая воля у Руссо выступает не только как критерий идеального права, но и права вообще.

«Главная цель Канта, — замечает Дж. Ролз, — заключается в углублении и обосновании идеи Руссо, согласно которой свобода означает поведение в соответствии с законом, который мы принимаем для себя сами»28. Как отмечается в современной литературе, И. Кант своеобразно переработал идею Руссо об общественном договоре: contract social рассматривается у него не как исторический факт, а как априорная регулятивная идея оценки права29. Кант устраняет все религиозные и теологические предпосылки естественного права и основывает его исключительно на природе самого разума (Vernunftsrecht). Именно философия Канта легла в основу нового понимания естественного права. «С Кантом естественно-правовая мысль приходит к пониманию того, что природа в качестве властного источника нормы не имеет ничего общего с эмпирически исследуемой природой, природой естественной»30.

Противопоставляя свое учение взглядам теоретиков естественного права предшествующих эпох, Р. Штаммлер в духе Канта отмечает независимость социального идеала от конкретных условий места и времени. При этом, несмотря на то, что естественно-правовая школа проявляла аналогичное безразличие к конкретным историческим фактам, ее представители все же полагали, что на основании анализа окружающего мира можно сделать вывод о правильном праве, тогда как Штаммлер, принимая во внимание учения Канта и представителей исторической школы права, категорически отрицает подобную возможность.

Следует отметить мнение О. Хеффе, согласно которому тезис о многозначности понятия природы является слабым аргументом против теории естественного права. В действительности понятие природы достаточно конкретизируется контекстом: «Выражение “природа” (“Natur”) противопоставляется здесь не “истории” или “культуре”, — пишет автор, — но тому, о чем люди договариваются между собой, частично в форме правовых привычек, частично в форме прямого установления. В качестве противоположного созданному людьми позитивному праву естественное право означает некую до- и сверхпозитивную, почти моральную инстанцию»31.

В любом случае для «возрождения» естественного права необходимо было уточнить понятие природы и осмыслить философию Руссо и, прежде всего, Канта, а также исторической школы права, что мы и находим в трудах Штаммлера, который совершенно логично пришел к идее «естественного права с изменяющимся содержанием»32. В последующем, в работах Радбруха, Хеффе или, например, Ролза, проблема «естественного» права терминологически была заменена проблемой справедливости.

Штаммлер приводит классическое понятие естественного права как права, соответствующего природе, и тут же замечает, что сама эта природа «отнюдь не представляет собой чего-либо раз навсегда данного, чего-либо незыблемого. Самые представления об этой незыблемой “природе человека” или “природе права” носят различный характер»33. Во всех естественно-правовых учениях, пишет Штаммлер, предполагалось наличие таких правовых положений, содержание которых неизменно и пригодно для всех стран и времен, между тем «естественное право в таком смысле должно быть признано научно невозможным»34.

Указанного мнения Штаммлер придерживается не потому, что различные представители естественно-правовой школы не могли сойтись между собой во взглядах (ведь наличие дискуссий отнюдь не отрицает существование объективной истины), не потому, далее, что естественное право вовсе не является правом в собственном смысле слова (ибо все это лишь спор о терминах), наконец, не потому, что мы должны отбросить всякие суждения о должном праве (ибо все это лишь спор о терминах, в этом вопросе Штаммлер полемизирует с Бергбомом)35.

Во-первых, Штаммлер отмечает, что содержание потребностей, а также эффективные способы их удовлетворения меняются в зависимости от конкретных обстоятельств времени и места, поэтому нельзя вывести общезначимых правил человеческого общежития, подходящих для всех стран и времен36. Во-вторых, он добавляет, что ссылка на родовую природу человека не предоставляет нам достаточных доказательств общезначимого содержания человеческих потребностей: «в человеческой природе нельзя отыскать такой основы, которая обладала бы вполне общезначимым характером, так чтобы отсюда необходимо вытекало также и содержание правового регулирования, общезначимое для всех времен и всех мест»37. Если, пишет Штаммлер, устранить все исторические особенности, то от природы человека останутся лишь физиологические задатки и способности, из которых не может быть выведено и само понятие права; разум же, к которому чаще всего апеллируют юснатуралисты, является не достоянием природы, а продуктом воспитания и образования38. Таким образом, хотя Штаммлер и следует рационалистической традиции естественно-правовой школы, связывая мерило всего существующего с мыслящим разумом39, но последний у него вовсе не отождествляется с природой. Разрушается методологическая иллюзия Нового времени, согласно которой познающий разум подобен познаваемой природе40; объективность разума, в развитие философии Канта, ищет основания уже не в природе вещей, а в априорных формах разума.

Все ссылки на природу человека, по Штаммлеру, упираются в констатацию тривиального факта эгоистичности людей, из которого невозможно вывести ничего конкретного: «До сих пор не было приведено научного доказательства в пользу того, что якобы обще всем людям… как следствие их эгоизма»41. Конечно, утверждение, что все люди руководствуются всегда прямо или косвенно эгоистичными мотивами, в высшей степени спорно, но мы его здесь не касаемся, ибо в любом случае то обстоятельство, что в силу природного эгоизма каждый человек в любом своем действии прямо или косвенно заботится о собственном благе, а также факт плохой приспособленности человека к окружающей среде создают лишь предпосылки объединения людей в группы, но не делают его необходимым, и уж тем более не предопределяют конкретные правила совместного общежития. Даже если предположить, что некоторые инстинкты заставляют человека объединяться с другими людьми (например, в семью), природа все же не дает ответа на вопрос о том, как должно быть устроено это сотрудничество. Напротив, естественная необходимость определенного объединения отрицает саму категорию долженствования и делает невозможной естественно-правовую концепцию42. Как пишет ныне О. Хеффе, «следует озадачиться тем, почему природа должна обладать нормирующей силой… природа имеет лишь фактическое, а не нормативное значение»43.

Сторонники естественно-правовых взглядов полагали, что разумная природа человека позволяет вывести идеальные правовые нормы, однако говорили лишь о естественной предопределенности самого человеческого общежития и неких общественных идеалов, но не фактического достижения указанных идеалов. При этом они даже не пытались ответить на вопрос о том, почему, несмотря на разумную природу человека, эти идеалы все еще не реализованы (люди веками жили и до сих пор живут, по сути, в «противоестественном состоянии»)44. Поэтому отрицание естественного права с той позиции, что «не только “естественное”, но и положительное право появилось в силу неотвратимой необходимости, значит, оно не может быть подвергнуто субъективистской критике»45, не совсем верно, поскольку юснатуралисты, в принципе, и не утверждали неотвратимую необходимость положительного права. Тем не менее следует согласиться с утверждением А. М. Михайлова: «Вера в объективный, неволеустановленный и универсальный характер естественного права и любые реформаторские стремления на систему волеустановленного позитивного права логически несовместимы»46. Указанная критика демонстрирует необоснованное смешение сторонниками естественного права сущего и должного, а также двух диаметрально противоположных подходов в познании общественных явлений — причинно-следственного и телеологического — разграничение которых четко установлено усилиями И. Канта.

Таким образом, Штаммлер приводит достаточно обоснованные и поддерживаемые позитивистами доводы против теории естественного права, обличает подмеченную многими исследователями метафизическую (объективно-идеалистическую, ненаучную) основу данной теории, бездоказательно постулирующей разумность человека и наличие безусловных идеальных норм права47. Он также подчеркивает многозначность самого выражения «естественное право»48.

Наряду с прежним естественным правом Штаммлер с методологических позиций критикует историческую школу правоведения49. Ученый пишет, что эта школа пыталась дать единую формулу действительных причин возникновения любых норм права на основе исторического исследования, однако такой метод должен быть признан необоснованным.

Во-первых, мы должны отличать вопрос о том, что есть право, от вопроса, каким право должно быть. У представителей исторической школы права, как и у сторонников естественного права, нет четкого различения данных вопросов. Историческое исследование может показать лишь постепенное развитие права, но для этого уже требуется знать, что такое право, и само определение права не будет зависеть от истории. Точно так же и то, каким право должно быть, не выводимо из совокупности исторических фактов. Таким образом, историческая школа права, с одной стороны, не показывает, является «народный дух» в праве необходимым или только желаемым (должным), а с другой — не предоставляет общезначимый критерий для оценки и изучения исторических фактов. Неверно полагать, что обычаи необходимы, а законодательные установления — свободны; также неправильно думать, что соответствующее обычаям право есть здоровое право, а противоречащее им — больное и патологическое (krankhaft). Кроме того, остается неясным, как мы должны определить, в чем именно состоит «дух народа»: через подсчет простого большинства мнений или квалифицированного, или же «духом народа» является лишь единогласная позиция всех? Не говоря уже о том, что господствующее убеждение, конечно же, не может считаться правильным исключительно ввиду своего господства.

Таким образом, нельзя, пишет Штаммлер, согласиться с тем мнением, что историческая школа права опровергла естественно-правовую. По сути, у истористов отсутствует глубокий и научный разбор взглядов сторонников теории естественного права и не доказана ненаучность данной теории. Попытка естественно-правовой школы разработать единый метод оценки правовых явлений вообще не противоречит эмпирическому исследованию исторических проявлений права. Положительная черта учений истористов состоит разве что в том, что они показали относительность правового идеала, и не так далеко от истины был Савиньи, который писал, что существует единая задача, которая решается у различных народов по-разному. Но нельзя считать убедительным аргумент Пухты, будто правовой идеал должен выводиться не из разума, а из духа. В итоге, констатирует Штаммлер, критика естественного права со стороны исторического правоведения напоминает скорее не удары меча, а только уколы иголкой и бранные слова. Естественно-правовая проблематика вообще не может быть отвергнута, так как человек всегда ставит перед собой вопрос о должном; считать же должным любое фактическое положение дел — это абсурд. Таким образом, значение естественно-правовой школы для правовой практики как минимум не меньшее, чем исторической.

Второй аспект критики Штаммлером исторической школы правоведения состоит в том, что данная школа не отвечает на вопрос о том, как возможно образование нового правопорядка через разрушение старого. С одной стороны, нарушение действующего правопорядка посредством революций и переворотов представляет собой неоправданное вмешательство в естественный ход вещей, порождающее «нездоровое» право. С другой стороны, мы должны признать, что любой современный правопорядок уходит своими корнями в свержение прежнего правового строя посредством непредусмотренных этим строем, то есть противоправных процедур. В таком случае неясно, как именно отражается «народный дух» в действующих правопорядках.

Отстаивая возможность научной постановки вопроса о должном праве, Штаммлер различает два вида правоведения: теоретическое и техническое. Первое исследует вопрос о том, «каким право должно быть», а второе — «каким право фактически является в данных исторических условиях»50. Ученый пишет, что современное ему правоведение в лице позитивизма явно относится ко второму виду, что создает опасность превращения средства в цель51. Дело в том, что право по определению есть лишь средство для достижения общих целей. Правильным средством, соответственно, будет то право, которое соответствует общезначимому социальному идеалу (правильной цели). Техническое правоведение способно познать смысл закона, но оно не способно судить о соответствии его идеалу, то есть оценить его как надлежащее или ненадлежащее средство. В результате становится возможной известная ситуация, при которой summum ius — summa iniuria (высший закон есть высшая несправедливость)52.

Очевидно, что своим учением Штаммлер пытается дать отпор засилью юридического позитивизма и некоторым образом возродить ранее дискредитированное естественно-правовое учение, по-новому ответив на вопрос об идеальном праве. В этом аспекте правовое учение Р. Штаммлера аналогично предшествующим ему естественно-правовым учениям, в которых «понятие “естественности”, “природы” служило средством борьбы новых политико-правовых идеалов против системы позитивного права»53.

Отметим, что призывы сделать юриспруденцию наукой не только о действующем праве, но и о праве будущего, критической наукой высказывались в немецкой литературе в конце XIX века также Петражицким, Офнером, Менгером и Нейкампом (последний, что интересно, представлял историческую школу права) и были свойственны также русской юридической общественности54.

Штаммлер, в частности, критикует «юридический эмпиризм», который не задается вопросами об основополагающих методах познания, определяющих наш опыт, в том числе о методах поиска справедливости. Сторонники названного течения, по Штаммлеру, упускают из виду, что техническое толкование не может дать ответа на вопрос об объективной обоснованности (справедливости) того или иного социального воления, всегда имея дело лишь с частными целями, а не общезначимой регулятивной «конечной целью»55.

В то же время Штаммлер не отрицает значение технического (позитивистского) подхода в юриспруденции: таковой, по его мнению, необходим для правильного понимания и эффективного применения существующего законодательства. Однако вопрос «Для чего вообще нужно законодательство?» остается в рамках упомянутого подхода открытым; игнорирование же этого вопроса снижает ценность юридической науки и приводит к отчуждению, возникающему между юридическим сообществом и остальными людьми56. В итоге Штаммлер приходит к выводу, что технический подход к праву оправдывается лишь тем, что служит необходимым условием для теоретического подхода, который на основе знания действующего права разрабатывает учение о правильном праве57.

Изложенные мысли оказали заметное влияние на отечественных юристов. Так, цивилист Н. А. Гредескул писал: «Лучшую характеристику задач догматического изучения и более основательное доказательство ограниченности этих задач трудно себе представить»58. При этом автор подчеркивал огромное значение социологических исследований, чтобы оценить реальные общественные отношения с точки зрения формулы правого идеала.

Не отрицал значение позитивистской юриспруденции и П. Новгородцев, отмечая лишь, что в науке следует отделять нормативистское, историческое, социологическое и иное исследование права от его моральной оценки, то есть не допускать смешения двух упомянутых Штаммлером видов юриспруденции59.

Отметим, что расхождение штаммлеровского учения о правильном праве с учениями предшествующих представителей естественно-правовой школы проявляется уже в рассматриваемой дискуссии о назначении юридической науки. В классической естественно-правовой доктрине убеждение, что «естественное право предначертано самой природой и что прямым свидетельством тому служит распространение некоторых его частей у всех народов, приводило к мысли, что можно и все его положения вывести из неизменных велений природы и таким образом создать систему норм, пригодную для всеобщего распространения, в качестве вечного и неизменного образца»60. Штаммлер же неоднократно подчеркивает, что теоретическое правоведение должно познавать лишь формальный метод, которым можно разграничить правильное право от неправильного по критерию соответствия бе­зусловной конечной цели61: в его задачи не входит разработка проекта «идеального свода законов» и выведение конкретных правовых норм из природы62.

Попытка выработать один формальный критерий, служащий для оценки существующего права, вместо того, чтобы создавать «идеальные кодексы», стала главной особенностью новых теорий естественного права, разрабатывавшихся первоначально в рамках неокантианства, к которому принадлежал и Р. Штаммлер.

Так, В. С. Нерсесянц отмечает, что рассматриваемый подход был характерен и «для многих других представителей неокантианской философии права… Все то, что для юснатуралистов является объективно данным естественным правом (включая правовое значение естественного права, природы вещей, бытия человека и т. д.), для неокантианства — это лишь формально-правовые конструкции в духе трансцендентальной и априорной идеи права, которая весьма далека от понятия естественного права. “Подлинная философия права, — замечает испанский неокантианец А. Оллеро, — пребывает в вечном поиске формального правового принципа”»63. Еще ранее В. А. Савальский (очевидно, под влиянием Штаммлера), пишет: «Естественное право должно быть понято как идея права, как трансцендентальная идея юридического опыта»64.

Рассматриваемый подход выражает распространение неокантианского идеализма на философию права и представляет собой установление конечной цели (направления) общественного развития, которой в зависимости от условий общественной среды соответствуют те или иные нравственные требования65. На смену неволеустановленному содержанию естественного права (системы естественного права) должен прийти неволеустановленный формальный критерий оценки данного содержания (принцип естественного права). Тем самым преодолевается подмеченная, в частности, Н. Н. Алексеевым слабость естественно-правовых доктрин, заключающаяся в неспособности внятно ответить на вопрос: «Каковы конкретные нормы естественного права?»66. Согласно неокантианцам, эти нормы не могут быть установлены раз и навсегда, они зависят от самых разнообразных эмпирических фактов. Перефразируя аналогичный постулат моральной философии Канта, можно утверждать, что абсолютизм естественного закона относится к форме, но не к содержанию: вечным остается только требование относительного согласия разума с собой67.

П. Новгородцев, испытывая влияние В. С. Соловьева, Б. Н. Чичерина и Р. Штаммлера, пояснял идею абсолютной идеи естественного права по аналогии с абсолютизмом нравственности: «Это — абсолютизм не факта, а идеи, не проявления, а сущности, не конкретного содержания, а отвлеченной формы… Содержание нравственных законов может меняться, но всегда за ними остается эта форма — не условных советов, а безусловных предписаний, форма категорических императивов. Проистекая из глубины нравственного сознания, эта форма является в нем как неизменное стремление к воплощению нравственного идеала. Ступени этого воплощения могут быть различны, но всегда в них проявляется одна и та же тенденция — найти содержание для безусловного нравственного закона, во временном акте проявить силу бесконечного порыва»68.

Попытка выработать умозрительную конечную формулу общественного идеала, имевшая место у Штаммлера и Новгородцева, встретила критику со стороны Н. Н. Алексеева, который призывал не искать такую формулу, а «определять средства, с помощью которых можно реально улучшить состояние правового порядка»69. Эта точка зрения представляется нам необоснованной, так как улучшение общества уже предполагает некоторое представление об идеале. Отстаиваемые Алексеевым совершенствование качеств личности, осмысление ценностей и научение истине как искусству реализации ценностей (правовая политика) действительно необходимы, но общественный идеал связан не только с субъектами (мораль), но и с учреждениями и нормами (право). Поэтому, как отмечается в литературе, многие «утверждения ученого, предлагаемые им как антитеза соответствующим положениям теорий Штаммлера и Новгородцева, по сути, не противостоят им»70.

В соответствии со сказанным особое внимание уделяет Штаммлер анализу соотношения справедливого (правильного) права (то есть права, соответствующего формальному критерию — правовому идеалу) и действующего законодательства. Он утверждает, что «правильное право — это некоторым образом построенное позитивное право», то есть всего лишь характеристика позитивного права, достигаемая определенным способом суждения, но никак не отдельно стоящее «идеальное право» (мыслимые в идеале правовые нормы). И поскольку правильное право не существует в отрыве от позитивного, оно обладает таким же эмпирическим существованием в прошлом, настоящем и будущем, причем не просто желательно, но и принудительно71. То право, которое при данных условиях соответствует абсолютной формальной идее правильности, является объективно правильным содержанием. Иными словами, не следует думать, что параллельно с системой действующего права существует система неизменного и вечного идеального права. Конечно, мы можем мыслить правовое регулирование, отличное от существующего, и считать его более правильным, но эта правильность всегда зависит от конкретных условий места и времени, поэтому построить универсальную систему идеального права невозможно72. Впрочем, Штаммлер замечает, что о некоторых негативных правоустановлениях мы можем сказать, что они априори несправедливы73.

Совершенно верно замечание О. Хеффе, что врожденные, естественные, неотчуждаемые и неприкосновенные права человека, о которых идет речь в рамках указанной школы, являются таковыми именно в моральном, а не в биологическом смысле74. Как показано выше, Штаммлер сходным образом предлагает различать природу человека, из которой (вопреки Гроцию, Гоббсу, Локку, Спинозе и др.) нельзя вывести никакого долженствования, и природу самого права, о которой писал, в частности, Руссо75. Здесь, впрочем, уместнее было бы говорить о природе разума по Канту. Последнюю необходимо изучать не генетически (опытно), а систематически (логически): только в этом случае мы сможем выработать формальный, не зависящий от конкретных обстоятельств, единый критерий оценки позитивного права с точки зрения того, является ли оно правильным средством на пути к правильным целям. В этом смысле под естественным правом следует понимать именно критерий оценки властных повелений, а не сами эти повеления76. Согласно Штаммлеру, ошибка предшествующих представителей школы естественного права состояла в том, что они уделяли внимание не методу (оценке существующего законодательства), а предмету (разработке идеального законодательства).

Таким образом, идея «возрожденного» естественного права и ее отличие от классической теории естественного права состоит в том, что вместо выработки «идеальных кодексов» (расширенной системы идеального права) предлагается единая априорная формула правового идеала, на основании которой действующее позитивное право может оцениваться как правильное или неправильное.

Следует отметить еще одну особенность правового учения Р. Штаммлера, отличающую его от классической естественно-правовой доктрины. Известный историк права Г. Дж. Берман пишет: «“Естественники” полагают, что невозможно знать, в чем состоит право, если одновременно не рассматривать вопрос о том, каким оно должно быть»77. Таким образом, согласно представителям школы естественного права, позитивное право не имеет самостоятельного значения, «не является правом вообще, если не отвечает принципам универсального, общечеловеческого права»78. Как отмечал еще Г. Кельзен, позитивное право в этой теории является избыточным, не имеющим никакой ценности79. В противовес названной точке зрения Р. Штаммлер выделяет три фундаментальных вопроса философии права: 1) вопрос о понятии права; 2) вопрос обоснованности правового принуждения; 3) вопрос о справедливом праве; при этом Штаммлер убежден в невозможности с помощью единой формулы дать ответ сразу на три указанных вопроса80. Это означает, что мы должны признать самостоятельность феномена позитивного права и уделить его изучению достаточное внимание. «Бывает дурное по содержанию право, — пишет Штаммлер, — и, тем не менее, оно обладает правовым действием… Кто объявляет несправедливым содержание известного права, тот тем самым не говорит, что это право не действует»81. Таким образом, позитивное право имеет для ученого самостоятельное значение, даже если оно не удовлетворяет критериям справедливости.

Иначе указанную проблему решал Г. Радбрух, пытаясь определить право путем отнесения его к ценности справедливости: право есть действительность, стремящаяся к справедливости. В зарубежной литературе был поставлен вопрос, является понятие права по Радбруху дескриптивным или прескриптивным (нормативным). С одной стороны, право есть то, что должно быть справедливым, с другой — оно не отождествляется со справедливостью, а только определяется по отношению к ней. Без отнесения к ценности невозможны понятия сферы культуры, поэтому правильнее различать не сущее и должное, а сущее (материю), культуру (материю по отношению к форме) и должное (форму)82. Понятие права, таким образом, не прескриптивное и не дескриптивное, а культурное, это синтез правовой действительности и правовой идеи. Такой подход, с одной стороны, позволяет различать вопрос о праве и об идеальном праве, а с другой, ведет к тому, что не стремящееся к идеалу и не может называться правом. У Штаммлера, в свою очередь, категория формы могла относиться и к понятию права, и к правовому идеалу, а категория культуры отсутствовала. Но у обоих мыслителей право не смешивается со справедливостью.

Некоторую оппозицию изложенному соотношению правового учения Р. Штаммлера и учений представителей школы естественного права составляет мнение русского ученого П. Новгородцева, который писал: «Два упрека делались обыкновенно естественному праву, что оно отрицало историческое развитие правовых систем и что оно требовало права неизменного для всех времен и народов. Стремясь исправить старую доктрину, Штаммлер и предлагал свою формулу “естественное право с меняющимся содержанием”. Пора, однако, покончить с этим недоразумением. Естественное право, как показывает более внимательное изучение истории, вовсе не отрицало исторических различий и все не пыталось создать единой системы права. Оно стремилось не к неизменной системе права, а к неизменному идеалу или принципу права»83. Данное мнение разделял русский правовед Н. Н. Алексеев, критиковавший с этой позиции оценку естественно-правовой доктрины Р. Штаммлером84. Аналогичное мнение высказывает в своей диссертации А. В. Поляков, оспаривая тезис исторической школы права о том, что естественное право представляет собой «кодекс вечных и неизменных норм». Автор утверждает, что «во многих естественно-правовых теориях наблюдалось стремление сочетать абсолютные естественно-правовые принципы с изменчивостью конкретного исторического содержания правовых норм»85.

Несмотря на вышеизложенное, выдвинутая Р. Штаммлером концепция естественного права как формального идеала с меняющимся содержанием, несомненно, представляет значительный шаг вперед по сравнению с прежними естественно-правовыми учениями, авторы которых допускали многочисленные суждения о том, что справедливо или несправедливо «по природе», предлагая конкретные нормы права в качестве вечных и идеальных86. И странно, что, пытаясь отвергнуть также и «изменчивое естественное право», Г. Кельзен совершенно не ссылается на Р. Штаммлера, родоначальника этой теории, рассматривая в основном взгляды Х. Коинга и А. Ф. Утца. В результате критика Кельзена бьет мимо цели, потому что «теорию изменчивого естественного права» он понимает как якобы постулирующую наличие неизменной и изменчивой частей человеческой природы. Против такого выстроенного им же самим «соломенного чучела» Кельзен пишет: «Изменчивые бытийные правила социального поведения человека столь же мало могут быть преобразованы в правила долженствования, сколь и неизменные природные законы»87. Однако приписывание «изменчивому естественному праву» смешения бытия и долженствования, конечно, необоснованно.

Подчеркнем также, что изложенные выше дискуссии относительно того, предлагала ли классическая естественно-правовая доктрина универсальные кодексы, не отменяют значения правового учения Р. Штаммлера, в котором, во-первых, дана верная критика существующего «догматического понимания естественного права» (по выражению Н. Н. Алексеева), во-вторых, своевременно актуализирована проблема достижения социального идеала (проблема естественного права), в-третьих, указанная проблема правильно поставлена как проблема «естественного права с меняющимся содержанием» (то есть естественного права как формального правового идеала, оценивающего позитивное право как правильное или неправильное).

П. И. Новгородцев тем не менее считал, что одна из главных идей Р. Штаммлера — естественное право с меняющимся содержанием — есть, в сущности, «идея противоречивая и несостоятельная»88. Таким образом, Новгородцев видел заслугу Штаммлера только в постановке проблемы, а не в ее разрешении, аргументируя свою позицию следующим образом: «Что идеальные представления о праве меняются с изменением исторических условий, это факт, не подлежащий сомнению, но не меняется тот идеальный критерий, который является масштабом для оценки прогресса в праве. И если под естественным правом понимать именно этот идеальный и бе­зусловный критерий, то следует сказать, что естественное право с изменяющимся содержанием есть contradictio in adjecto. Идеальный критерий с изменяющимся содержанием — это еще более противоречивое понятие, чем метр с изменяющейся длиной или килограмм с изменяющимся весом»89. Данные возражения П. Новгородцева представляются несостоятельными, поскольку, хотя Штаммлера и упрекали часто в неясности изложения, свою идею о естественном праве с меняющимся содержанием он высказал достаточно ясно: идеальный критерий, согласно Штаммлеру, являясь формальной регулятивной идеей социальной жизни, не изменяется, но этому критерию в зависимости от времени и места соответствуют все новые по содержанию законы. Следовательно, то противоречие, на которое указывал П. И. Новгородцев, Р. Штаммлеру вовсе не свойственно.

По мнению В. А. Савальского, предложив формулу «естественного права с меняющимся содержанием», Р. Штаммлер впоследствии «оставил ее, очевидно, как не выражающую существа дела. И действительно, — продолжает ученый, — характеристика естественного права по содержанию страдает чрезвычайной неясностью. Естественное право изменяется… что это значит?»90. «Естественное право также неизменно, как правило причинности… Изменяется же всегда только положительное право»91. Приведенному воззрению Савальского нужно частично возразить. Во-первых, Штаммлер никогда не оставлял самой идеи естественного права с меняющимся содержанием, даже если и не воспроизводил эту формулировку в поздних трудах. Суть взглядов Штаммлера всегда оставалась неизменной92; другое дело, что фраза «естественное право с меняющимся содержанием» была заменена понятием «правильного права»93. Во-вторых, естественное право, будучи формальным критерием справедливости, всегда постоянно, изменяется лишь его содержание, но этим термином Штаммлер обозначал не что иное, как правильное, то есть некоторым образом характеризуемое позитивное право, поэтому вряд ли уместны упреки Савальского в адрес Штаммлера о том, что изменяется всегда только позитивное право (Штаммлер и не отрицал этого, так что формулу «естественное право с изменяющимся содержанием» мы считаем приемлемой).

* * *

Правовой идеал Штаммлер мыслил как формальный критерий правильности. Подчеркнем, что этот критерий приложим ни к чему иному, как к внешним правилам поведения (прежде всего, к закону). Этим, как представляется, правовое учение Штаммлера выгодно отличается от идей многих других представителей «возрожденного естественного права» (А. Кауфман, А. Ауэр, Э. Фехнер, В. Майхофер и др.), которые вырабатывали критерии оценки, применимые не столько к системе действующего законодательства, сколько к индивидуальным ситуациям при вынесении судебно-административных решений (правоприменительных актов), либо вообще — к любым ситуациям принятия решения о внешнем поведении94. Такая позиция вызывала трудности объективного разграничения справедливости и произвола; Штаммлер же ясно высказывает мысль о том, что идею правомерности права должен преследовать «тот, кто создает право»95; согласное с природой право должно служить целью для законодателя; само же по себе оно не может служить нормой для судьи и для административных властей96, иными словами, естественное право «имеет в виду исключительно законодателя, к которому и обращается»97.

В последующих трудах Штаммлер признает, что в попытке предвидеть то, какие нормы будут правильными для будущих отношений, «законодатель не может учесть всех возможностей. Жизнь слишком сложна для этого». Поэтому законодатель «дает указание сторонам, судебным представителям и судьям, что в будущих спорах они вправе самостоятельно искать то, что при данных обстоятельствах будет принципиально правильным»98. По мнению Штаммлера, формальная определенность (буква) закона является его неотъемлемым и неизбежным признаком, однако зачастую лишь мешает его действительной правильности (духу). Не случайно римские юристы говорили: plurimae leges, pessima civitas (в худшем из государств больше всего законов)99. Таким образом, требование справедливости обращено в первую очередь к законодателю, однако поиск «правильного» в конкретной ситуации поведения осуществляют также судьи при отправлении правосудия и другие субъекты права, если законодатель предусмотрел для них такую возможность100.

Штаммлер подчеркивает, что в задачи судьи при разрешении конкретного дела входит правильное применение закона, но если сам закон не отвечает критериям правильности, судья не имеет права перешагнуть через него; он должен проявлять усмотрение только в тех рамках, которые отведены ему законом101, в противном случае право выродится в произвол102. Поэтому судья должен уметь «провозгласить действующее несправедливое право и привести его в исполнение, в полном повиновении и с особой осторожностью»103.

Под возможностью усмотрения с целью поиска правильного права Штаммлер понимает в первую очередь наличие в действующем законодательстве так называемых каучуковых норм, формулирующих правила поведения посредством использования таких выражений, как добросовестность, уважительная причина, разумность, справедливость, целесообразность, общественная нравственность, злоупотребление правом и т. п.104 Все эти выражения, по мнению Штаммлера, апеллируют ни к чему иному, как к понятию правильного права, позволяя находить последнее с помощью единого формального метода не законодателю, а правоприменителю, более приближенному к конкретным жизненным ситуациям и имеющему поэтому потенциально лучшие условия для этого. Соответствующие нормы права образуют действующее, но технически не выраженное, своего рода кроткое (gelind) право105. В различных отраслях эти нормы права имеют различное значение, но в любом случае именно законодатель определяет сферу их применения.

Одним из способов выражения кроткого права Штаммлер называет также молчание, подразумевая под ним умышленно допущенные законодателем пробелы в праве. Указанные пробелы должны восполняться в соответствии с принципами правильного права106.

На основе этого положения, с учетом штаммлеровского постулата о праве как «принудительном стремлении к правильному» (Zwangsversuch zum Richtigen), в литературе был сделан вывод о том, что Штаммлер придерживается концепции «беспробельности» права, так как даже при отсутствии нормы права существует возможность правового разрешения спора107. И действительно, хотя Штаммлер и не разъяснил свою точку зрения относительно специфического вопроса «неумышленно» допущенных пробелов в праве, он в целом высказывался в русле той мысли, что отсутствие точной регламентации должно в любом случае компенсироваться идеей правильного права108. Последняя стоит выше писаного права и является «путеводной звездой» не только законодателя, создающего правовые нормы, но и правоприменителя, интерпретирующего эти нормы или их отсутствие. С другой стороны, сама эта идея относится не к понятию права, а к сфере должного, поэтому мнение о том, что Штаммлер придерживался идеи «беспробельности» права, выглядит дискуссионной. Так или иначе, Штаммлер показал неизбежность оценки права в процессе правоприменения, обосновал творческую роль судьи, и именно с этим связан тот взгляд, что ученый оказал неоспоримое влияние на социологическую юриспруденцию109.

При реализации «кроткого права» следует учитывать способность и навык субъектов права производить правильный выбор между взаимно спорящими стремлениями, наличие доброй воли к справедливому решению «и ту помощь, которую следует ожидать в этом отношении со стороны нравственного учения»110. Однако сами по себе выражения наподобие «добрых нравов» не способны дать нам критерий справедливости (правильного права), они лишь указывают на его необходимость. Таким образом, феномен «кроткого права» подразумевает наличие абсолютной меры, на основании которой судья либо иной правоприменитель должен принять правильное решение. Поэтому Штаммлер ставит вопрос: к какой инстанции следует обращаться для решения данного вопроса?

Говорят, рассуждает мыслитель, что правильным является тот поступок, который совершил бы добрый, честный и порядочный человек, но в этом случае сразу же возникает вопрос о критериях названных нравственных качеств. Между тем, вопрос «Что сделал бы человек, думающий правильно?» равнозначен вопросу «Что есть правильное деяние?»: проблема, таким образом, остается нерешенной111.

Помимо этого Штаммлер полагает неправильным искать абсолютный критерий справедливости в сложившихся моральных устоях, так как в противном случае справедливым могло бы быть признано любое беззаконие, устоявшееся во времени. Поскольку, как отмечал еще Сократ, именно популярность должна основываться на правильности, но не наоборот, неверным было бы, согласно Штаммлеру, решать вопрос о социальном идеале путем выяснения общественного мнения112. По мнению ученого, ориентация на мнение большинства при оценке законов равнозначна такой же ориентации при определении причин болезней, природы комет и т. п., что явно абсурдно113. Сказанное наглядно демонстрирует отношение Штаммлера к демократическому принципу: он может быть в лучшем случае надлежащим средством, но никогда — формулой социального идеала. Аналогичную позицию отстаивал позднее русский ученый неокантианского толка П. И. Новгородцев в книге «Кризис современного правосознания».

В качестве критерия справедливости Штаммлер обоснованно отвергает также любое субъективное нравственное («естественно-правовое» и т. п.) чувство судьи или иного правоприменительного органа. По мнению ученого, тот, кто желает вывести это чувство из свойственных человеческому духу основ, должен признать, что и судейские ошибки происходят оттуда же. Ребенок не обладает никаким чувством права; постепенное же становление этого чувства может идти правильным или неправильным путем, то есть оно исторически случайно. Таким образом, идея справедливости не может быть обусловлена психологически, в противном случае она окажется неясной, бездоказательной, мистифицированной114. Штаммлер не без оснований называет такое обоснование справедливости «беззащитным по отношению к любому сомнению противников»115. Естественно, схожая критика теории «объективного чувства справедливости» высказывалась и позитивистами. Г. Кельзен отмечал, в частности, что правовые чувства разнятся в различных обществах и даже классах и, как правило, вызваны предпосылаемой им общей нормой, которая считается справедливой116. Представляется, что данный тезис можно рассматривать как критику теорий права, отводящих чрезмерно большую роль судейскому усмотрению. Говоря о движении «свободного права», Штаммлер утверждает, что свобода должна пониматься исключительно как руководство идеей правильного права, общезначимыми методами толкования и применения права, но не как произвольный ход мысли судьи; предоставление правоприменителю некоторого простора в поиске правильного решения может быть пригодным средством для достижения справедливости, но предоставление ему полной свободы от закона — безусловно негодное средство117. По оценке многих исследователей, влияние Штаммлера на школу «свободного права» неоспоримо118. Г. Радбрух подчеркивал, что представители данной школы не пытались подменить закон судейским усмотрением, а творческую роль судей видели в восполнении и интерпретации закона119. В свою очередь, в российской дореволюционной науке эти идеи отразились на дискуссиях сторонников позитивистской и социологической юриспруденции относительно судейского усмотрения и восполнения пробелов в праве120.

Отвергает Штаммлер и попытку выведения идеи справедливости из «народного духа», как это пытались сделать представители исторической школы правопонимания, из всеобщего убеждения, складывающегося на основе всеобщих психических феноменов. Подобные критерии, говорит Штаммлер, зачастую метафизичны («народный дух», с одной стороны, внеопытен, с другой — проявляется в ограниченном пространстве, с одной стороны, называется причиной правовых явлений, с другой — сам не зависит от изменчивого мира явлений; недоказуема одушевленность «народного духа»), в любом случае не обоснованы как объективные, более того, делают проблематичной какую-либо критику действующего права121.

Таким образом, рассуждая о критериях правильного права, Штам­млер подверг суровой критике историческую школу права, которая в свое время выступила главным антиподом школы естественного права. Иными словами, «возрожденное» Штаммлером естественное право преодолело недостатки не только классической естественно-правовой концепции, но и взглядов ее главных оппонентов, которые допускали смешение должного и сущего, вырабатывали критерий оценки исторических явлений на основе самих же исторических явлений122. Историческую школу права Штаммлер считал одним из необходимых, но пройденных этапов развития правовой мысли123.

Не могут быть, по мнению Штаммлера, критериями справедливости также мнение «правового сообщества» (так ученый обозначает лиц, правомочных принимать властные решения) и правоприменительная практика, поскольку они сами нуждаются в таковом, и ссылка на «добрые намерения» здесь, как было показано выше, недостаточна124. Если мы ссылаемся в обоснование справедливости на суждения авторитетных людей, то мы все же подразумеваем общезначимый метод оценки авторитетности, в противном случае наши высказывания тавтологичны и необоснованны125.

Наконец, в качестве критерия правильного Штаммлером отвергается классовая мораль126. Общая позиция ученого такова, что в вопросе социального идеала мы должны различать существующую изменчивую материю волений и идеальную неизменную упорядочивающую их форму: вторая не должна зависеть от первой. Иными словами, вопрос о правильном праве не должен ставиться в зависимость от какой-либо эмпирии. Обобщение исторических фактов не дает закономерности, а, напротив, уже предполагает ее127. Классовая мораль как критерий справедливости отвергается на этом же основании. Она порождена конкретными целями и желаниями господствующего класса, следовательно, априори субъективна, в отличие от искомого всеобщего метода.

Таким образом, «каучуковые нормы» предполагают не произвольное усмотрение судей, а вполне определенный и абсолютный (внеопытный, неиндуктивный) критерий справедливости при их применении. В противном случае правильным получается субъективное мнение, что представляет собой явный абсурд («мне так кажется, потому что мне так кажется»), необоснованную нивелировку роли законодателя128.

Штаммлеровская концепция «кроткого права» получила неоднозначную оценку в научной литературе. Так, И. А. Покровский критиковал панегирическое, по его словам, отношение Р. Штаммлера к некоторым «бланкетным» статьям Германского гражданского уложения. По мнению отечественного мыслителя, такая позиция противоречит одному из сформулированных самим же Штаммлером принципов справедливости: «воля одного лица не может быть предоставлена произволу другого»129. Следует разделить опасения русского ученого насчет возможного полного извращения смысла законов судейским толкованием. Однако мнение Покровского, как представляется, верно лишь в том смысле, что законодатель должен быть умеренным в установлении бланкетных статей. Само же по себе такое установление не противоречит вышеназванному принципу справедливости по Штаммлеру, так как необходимо именно для лучшего соблюдения последнего. Представляется, что уровень российского правосознания менее благоприятен для применения «кроткого права», чем немецкого, однако этот факт еще не отвергает теоретическую состоятельность идеи «кроткого права». Нам, в свою очередь, важно было раскрыть эту идею в связи с обоснованной критикой Штаммлером «ходячих» критериев справедливости (общественное мнение, чувство права, дух народа и т. д.).

В любом случае, как представляется, учение Штаммлера о средствах правильного права выходит за рамки неокантианской методологии, согласно которой общезначимые выводы касаются только внеопытных целей, а не наличных изменчивых средств. Именно поэтому выделение, с одной стороны, роли законодателя, а с другой — правоприменителя должно быть расценено лишь как абстрактный прием классификации, и совершенно верно, что Штаммлер старается не давать строгих универсальных советов относительно средств правильного права.

Значительное место Штаммлер уделяет институту прощения, или помилования (Begnädigung), также усматривая в нем средство правильного права. По мнению ученого, данный институт свойственен не только уголовному праву (в виде амнистии и собственно помилования), но и гражданскому, где управомоченная сторона отношений может простить долг или возместить убытки, не будучи обязанной к этому в силу закона.

Главная характеристика помилования: наличие у некоторого субъекта предусмотренного законом права в установленных случаях принять решение о принудительном претворении какого-либо решения, которого закон сам по себе не требует (отсутствует в том числе «кроткое право»).

Смысл помилования состоит в том, чтобы сгладить жесткие последствия применения действующего законодательства. При этом данный акт не должен быть личным произволом, он должен ориентироваться на идею правильного права. В этой связи некоторые акты помилования могут быть подвергнуты объективной критике (например, помилование гладиаторов в Древнем Риме).

Соглашаясь со Р. Штаммлером в том, что помилование есть средство «правильного права», Г. Радбрух в то же время обращал внимание на то, что помилование никогда не ограничивалось только «сглаживанием острых углов права», напоминая также о внеправовых ценностях (религиозное милосердие, этическая терпимость и пр.): «помилование не знает принуждения, даже принуждения справедливости. Оно означает не просто упрощенную форму права, а светящийся луч, который попадает в сферу права из совершенно чуждого ему мира и освещает ее темные закоулки»130. Приведенное уточнение, по нашему мнению, не отрицает необходимости уполномоченных законом лиц при осуществлении помилования руководствоваться именно идеей «правильного права», а не какой-либо другой.

Штаммлер выделяет две ситуации, при которых допустимо помилование (прощение). Первая: когда фактические обстоятельства дела не установлены с достаточной точностью, вследствие чего имеется риск несправедливого решения, которое впоследствии затруднительно будет отменить (речь идет о презумпции невиновности). Вторая: когда законоустановленное право не обладает признаком правильности, и исправить последствия его применения можно только через помилование (прощение).

Во втором случае подразумевается, что правильное право с учетом меняющихся условий со временем может стать неправильным. Таким образом, отмечает Штаммлер, преодолевается классическая ошибка естественно-правовой доктрины, согласно которой естественное право не зависит от конкретных обстоятельств. Так, амнистия применяется, когда ранее вынесенный в соответствии с правильным правом приговор при новых условиях не содействует восстановлению социального порядка, новому правильному праву. По мнению Штаммлера, помилование (прощение) может осуществляться также заранее, когда неблагоприятные последствия еще не наступили, но могут наступить в будущем (речь, по всей видимости, идет о предоставлении возможности обжаловать судебные постановления в будущем при изменении фактических обстоятельств).

Положительно, однако, следует оценить следующую мысль философа права. Существует два условия (или две характеристики лица, наделенного властью), при которых помилование (прощение) будет способствовать реализации правового идеала: 1) знание правового идеала; 2) сила нравственного воления. Правильное применение формулы правового идеала к конкретному случаю посредством помилования зависит от наличных обстоятельств. Если же мы говорим об установлении самого института помилования, то здесь имеет значение то, уверены ли мы в наличии второго из названных условий. Насколько действенна в обществе нравственность, настолько эффективным будет и институт помилования131.

Таким образом, правильное право есть особая характеристика действующего права. Законодатель может установить правильную норму в законе или, посредством «кроткого права» или помилования, предоставить участникам правоотношений возможность самим искать наиболее правильное решение.

* * *

В юридической литературе единодушно отмечается, что идея Р. Штаммлера о «естественном праве с меняющимся содержанием» была активно воспринята последующей правовой мыслью132.

В то же время необходимо особо подчеркнуть значительную разнородность взглядов на естественное право, как предшествующих Р. Штаммлеру, так и развитых после него. Ранее было сказано, что классическими юснатуралистами естественное право непосредственно связывалось с данным человеку от природы разумом. Между тем, как отмечается в юридической литературе, в истории естественно-правовых идей наряду с рационалистическим (распространившимся в Новое время) достаточно сильно заявлял о себе также импульсивно-традиционный подход (во многом свойственный, например, Античности), согласно которому объективный порядок выражается то в многовековой традиции, то в инстинктивных силах природы и познается не рационально, а интуитивно, представляя собой скорее иррациональное начало133. Р. Штаммлер, будучи последователем И. Канта, как представляется, целиком принадлежит к рационалистическому подходу естественно-правовой школы. Однако, говоря о Штаммлере как об основоположнике течения «возрожденного естественного права», следует отметить, что в «возрожденном естественном праве» на рубеже XIX и XX столетий и в послевоенный период (50—60-е гг. ХХ в.) «имели широкое распространение как “рационалистические” (неотомистские, неокантианские, неогегельянские), так и “интуитивно-иррациональные” (социологические, натуралистические) трактовки естественного права»134. Таким образом, Р. Штаммлер пробудил к жизни целую плеяду чрезвычайно разнообразных подходов к вопросу о должном праве, хотя его учение и не подразумевало такую возможность.

При анализе идей «возрожденного» естественного права в России в научной литературе встречается множество их различных классификаций. Однако во всех этих классификациях авторы отмечают особое место неокантианских концепций, сравниться с которыми по распространенности могли только религиозные трактовки естественного права135. По мнению некоторых ученых, большинство российских идеалистов конца XIX века были неокантианцами136, а естественное право того времени возрождалось под эгидой неокантианства137. Неокантианство называют лидером антипозитивистского движения в России конца XIX — начала XX в.138 Неокантианской методологии в разной мере придерживалось множество известных философов и ученых-юристов, живших и работавших на рубеже веков (П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, Е. Н. Трубецкой, С. И. Гессен, И. А. Ильин, Б. Яковенко, Ф. А. Степун, Н. Н. Алексеев, П. Б. Струве, Н. А. Бердяев, С. Н. Булгаков и другие). Многие из них напрямую обращались в своих работах к идеям Штаммлера, подвергая их критическому анализу. Как пишет Н. Н. Алексеев, «так называемое “идеалистическое” течение русской мысли прямо или косвенно находилось под влиянием штаммлеровских идей»139.

Русский юрист Ю. С. Гамбаров полностью разделял позицию Штаммлера относительно классической доктрины естественного права (из человеческой природы невозможно вывести никаких абсолютных правил), соглашаясь также с изменчивостью объективно правильного права: «содержание права, — вторит он Штаммлеру, — не может никогда претендовать на общеобязательное значение»140, идеальное право имеет меняющееся содержание141. В. М. Гессен, воспринявший от Штаммлера идею «возрождения» естественного права, ввел в отечественную науку термин «эволюционное естественное право»142. На защиту правового учения немецкого мыслителя встал также правовед И. А. Давыдов, подготовивший вступление ко второму тому русского издания основополагающего труда Штаммлера «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории».

Последователь Л. И. Петражицкого А. А. Кролик писал: «С практическим учением Штаммлера, с его требованием изучать право не только с точки зрения того, каково оно есть, но и с точки зрения того, каким оно должно быть, с его тщательной философской разработкой идеи высшей цели, которой должно служить право и с точки зрения которой оно должно оцениваться, нельзя всецело не согласиться и нельзя не признать за этим учением безусловной ценности и огромного значения»143.

Значительное влияние, как представляется, Р. Штаммлер оказал на С. Н. Булгакова, который в одном из своих основных трудов «От марксизма к идеализму» неоднократно обращается к идеям Штаммлера, философски осмысляя их. Анализ помещенных в указанный сборник статей показывает, что с течением времени Булгаков существенно корректировал свои взгляды под влиянием штаммлеровской философии, многие положения которой в части критики марксизма признал неопровержимыми144.

В целом в российской юриспруденции конца XIX — начала ХХ века более популярными были идеи Баденской, а не Маргбургской (к которой относился Штаммлер) школы неокантианства145. Однако разработки идеи естественного права с меняющимся содержанием были свойственны и российским представителям баденского неокантианства146. Так, значительное влияние оказал Р. Штаммлер на известного русского мыслителя П. И. Новгородцева, развившего и дополнившего указанную идею. «По сути, новое понимание естественного права, данное Штаммлером, полностью усваивается Новгородцевым»147. Русский ученый отстаивал позицию, согласно которой юриспруденция должна занимать не только тем, что есть, но и тем, что должно быть148. Как отмечается в юридической литературе, в учении П. И. Новгородцева идея Р. Штаммлера об изменчивом содержании естественного права «получила обширное обоснование в связи с учением об абсолютном и относительном идеалах. Наиболее важным практическим выводом из этой идеи стало новое не только для отечественной, но и для зарубежной политико-правовой идеологии того времени обоснование “права на достойное человеческое существование”»149.

Следует констатировать, что философско-правовые идеи Р. Штаммлера подверглись в России начала XX века суровой критике (П. И. Новгородцев, Б. А. Кистяковский, С. Н. Булгаков, П. Б. Струве, И. А. Ильин, Л. И. Петражицкий, В. А. Савальский и др.). В то же время указанные идеи дали для российской правовой мысли богатый материал и существенный толчок для развития.

После 1917 года развитие как неокантианского, так и религиозного направлений «возрожденного» естественного права в России по известным причинам прервалось. В настоящее время в отечественной науке проявляется активный интерес к дореволюционному философскому наследию. Не отрицая непрекращающуюся значимость религии для человека и общества, констатируем, что религиозные трактовки сущности естественного права страдают метафизическими допущениями и должны быть признаны ненаучными, тогда как научный потенциал неокантианского подхода в решении проблемы правового идеала подлежит тщательному анализу.

Что касается западной науки, то «возрождение» естественного права в ней происходило достаточно активно. П. И. Новгородцев уже к 1902 г. отмечал в этом отношении труды таких французских юристов, как Жени, Танон, Деландр, Салейль, а среди немецких юристов, помимо Штаммлера, выделял Бюлова и Л. Савиньи150.

Чуть позднее появилась бескомпромиссно критическая статья М. Вебера, в которой последний обвинял главную работу Штаммлера «Хозяйство и право» в преисполненности неточными формулировками, схоластическими заблуждениями и софизмами, утверждая, что указанный труд вообще не может считаться научным и не имел права на второе издание, хотя и оказал чрезвычайно стимулирующее влияние на дискуссии о фундаментальных проблемах социальных наук151. Многие исследователи находили философию права Штаммлера верной в своей задумке, но скудной в своих результатах. Так, Г. Радбрух, придерживаясь неокантианской философии права, полностью разделял идею Р. Штаммлера о «естественном праве с меняющимся содержанием»152, но находил, что тот «скорее поставил проблему философии права, чем решил ее»153. Аналогичные мнения встречаются и в современной научной литературе154.

«В межвоенный период “возрождение” естественного права и философии права, — пишет В. А. Туманов, — получило значительно меньшее развитие, чем в начале века. Одной из причин этого было воцарение в Германии с приходом фашизма тоталитарно-расистской доктрины, включавшей в себя реакционное неогегельянство и подавившей неокантианскую философию права в той мере, в какой она имела буржуазно-либеральную ориентацию»155.

«Возродившись» благодаря неокантианству, в послевоенные годы естественное право на Западе испытывало мощный подъем, но развивалось далеко не только в неокантианском направлении. В. А. Четвернин, например, полагает, что современные концепции естественного права можно разделить на пять направлений: 1) теологическое; 2) объективистское; 3) неокантианское; 4) экзистенциальное; 5) иррационалистическое156.

В частности, неотомисты Ж. Маритен и Й. Месснер вообще отрицали штаммлеровскую идею формального характера естественно-правовых принципов, пытаясь вывести несколько содержательных, зависящих от тех или иных факторов, общих принципов права157. Аналогично и «экзистенциалисты объявляют все общие принципы фикцией»158. Как реакция на неокантианский ценностный формализм в XX веке сложилось также одно из феноменологических направлений объективистских правовых учений, в котором утверждается существование объективных и неизменных правовых ценностей (Х. Коинг, Х. Хубман)159. В рамках психоиррационалистического направления естественного права вообще встречались анахроничные, на наш взгляд, попытки вывести конкретные правовые принципы из биологических потребностей человека (среди прочих здесь отмечают Э.-Й. Лампе, Э. Боденхаймера и др.)160.

С другой стороны, Четвернин В. А. подчеркивает влияние неокантианских принципов свободы и достоинства человека на идеи юриста экзистенциального толка В. Майхофера161, попытку экзистенциалистов (пусть и с уклоном в иррационализм) обосновать изменчивость содержания справедливого права162, теорию исторической изменчивости права на основе объективных внепозитивных правовых принципов А. Кауфмана163, близость неокантианству некоторых трактовок учения X. Вельцеля о естественном праве как о «вещно-логических структурах» (логике вещей — институтов, правоотношений — вытекающей из порядка бытия)164, которое было вдохновлено мыслями Г. Радбруха о «природе вещей». Идея «культурного права» (Х. Коинг, Х. Хубман), основывающегося на объективных ценностях, но по-разному преломляющегося в различных культурах, по нашему мнению, также испытывает влияние неокантианской философии права165. Аналогично такое влияние можно проследить в концепции «внутренней моральности права» Л. Л. Фуллера, которая предъявляет закону определенные формальные, а не содержательные требования «естественного права» (хотя они и не выводятся априорно). Представляется уместным отметить и неотомиста А. Ауэра, который аналогично Р. Штаммлеру пытался вывести «абсолютный формальный критерий справедливости функционирующего в меняющихся социально-исторических условиях правопорядка»166. Ученый называл им принцип человеческого достоинства (человека как цели всякой социальности), раскрывающийся через свободу и разумность человека (его способность отличить зло от добра)167. Постулирование данного принципа — характерный признак неокантианских концепций естественного права (П. Новгородцев), и, по мнению В. А. Четвернина, остается единственным неоспоримым критерием в естественно-правовой аксиологии (указанный принцип, отмечает ученый, поддерживался также Дж. М. Финнисом и Р. Марчичем)168.

Нельзя не отметить, что «ренессанс» естественного права во второй половине ХХ века вызван интересом к творчеству скорее Г. Радбруха, чем Р. Штаммлера, хотя Штаммлер и оказал на Радбруха существенное влияние. Собственно неокантианская философия права после Второй мировой войны не получила заметного развития, хотя обращение к идеям Канта имеет место у современных теоретиков справедливости (О. Хеффе, Дж. Ролз, Ю. Хабермас и др.). Надо также отметить взгляды Кельзена, который во многом заимствует неокантианскую критику новоевропейской доктрины естественного права, хотя и не принимает ее «возрожденный» вариант. Данный мыслитель говорит, что юснатуралисты фактически вынуждены разделять «естественную» и «неестественную» природу, в противном случае бессмысленно предписывать людям то, чему они и так следуют. Но на вопрос о критериях такого разделения внятного ответа нет: здесь нужно или постулировать некий телос природы, или ссылаться на «среднестатистическое» поведение как на правильное, но и то и другое произвольно, к тому же то, что мы называем «регулярным» или «нормальным», весьма изменчиво169.

Так или иначе, Kantorowicz и Паунд отмечали нахождение Штаммлером золотой середины между прежним «естественным правом» и исторической школой, положительно оценивали штаммлеровское определение справедливости «через право», а не «согласно праву»170. Как полагал Р. Паунд, попытка Штаммлера разработать метод установления объективно справедливого представляет собой целую эпоху в истории философии права171. Штаммлер, по мнению Паунда, ценен тем, что дал нам веру в эффективность усилий по достижению справедливости, перешел от индивидуализма к социальной справедливости, разработал теорию справедливого судебного решения наряду с теорией справедливого правотворчества172. Некоторые исследователи даже сравнивали роль учения Штаммлера в области философии права с ролью учения Канта в области теории познания (имеется в виду полное ниспровержение старой догматики)173.

В работе 1947 г., пытаясь обосновать научную значимость категории «природа вещей»174, Г. Радбрух, по сути, полностью заимствует идею естественного права с изменяющимся содержанием. Законодатель, пишет ученый, должен учитывать явления природы, специфику сложившихся между людьми отношений, существующие внеправовые формы регуляции совместной деятельности людей, а также уже существующие законы («вещи»). Поэтому идея права по-разному преломляется в различных обстоятельствах, чем и отличается от естественного права как «идеального кодекса» (при определенных отношениях есть своя «уместность» (Billigkeit), соответствующая «справедливости» (Gerechtigkeit)). Идея права определяется через материю, которой она служит. В итоге дуализм долженствования и бытия остается, но он не мешает претворению первого во втором. Философия права понимается при этом как «искусство возможного». Кроме того, «природа вещей» помогает судьям верно восполнять пробелы закона.

Хотя Г. Радбрух подчеркивает, что «природа вещей» не тождественна «природному» (естественному) праву, он, тем не менее, утверждает, что все вещи имеют свой внутренний смысл («природу»), на основании которого осуществляется юридическое конструирование идеальных типов правовых институтов. Очевидно, ученый допускает здесь необоснованное «приписывание смысла» окружающему миру, и хотя он поясняет, что имеет в виду не онтологию «бытийствующего», а правовую идею, в итоге получается лишь излишне запутанная версия естественного права с изменяющимся содержанием.

Как отмечается в юридической литературе, «с принятием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и других конвенций, имеющих обязательную силу для присоединившихся к ним государств, влияние естественно-правовых учений пошло на убыль. Политики и юристы, аргументируя свои позиции по правам человека, предпочитали ссылаться на международные пакты и во многих странах утратили интерес к теории естественных прав личности. “Эта индивидуалистическая философия естественного права повсюду изжила себя и не встречает больше сочувствия у законодателей и влиятельных мыслителей”, — писал в 1972 г. французский социолог Р. Арон. Примерно в это же время В. Майхофер и А. Кауфман, крупнейшие представители естественно-правовой школы в немецкой юриспруденции, выступили с заявлениями о бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права»175.

Принимая во внимание данную тенденцию, нельзя не отметить, что теория естественного права в широком смысле — как попытка ответить на вопрос об идеальном праве — пожалуй, никогда не потеряет своей актуальности. О бесперспективности дальнейших теоретических исследований естественного права следует говорить только применительно к отдельным направлениям соответствующего течения. Как представляется, юридическая и философская наука в настоящий момент не исчерпала своих резервов в попытке выработать объективный правовой идеал. Как писал И. В. Гессен, когда положительное право отвечает народному правосознанию, естественное право никого не интересует и о нем совершенно забывают, но только положительное право начинает теснить жизнь, ему противопоставляют абсолютные начала jus naturale176. Таким образом (как замечает, например, О. Хеффе), растворение естественного права в позитивном является на самом деле успехом, а не поражением естественно-правовой доктрины177. В этом отношении неокантианская методология, с которой и начиналось «возрождение» естественного права, представляет особый интерес.

Необходимо подчеркнуть, что после Р. Штаммлера теоретические разработки в области естественного права стали более чуткими к изменяющейся действительности, к реалиям правовой практики, усилились позиции формального, а не содержательного подхода к естественного праву, благодаря чему стал возможен новый (особо важный в контексте критики тоталитаризма, утверждении идеалов правового и социального государства) взгляд на неотчуждаемые права человека178.

Вообще, современная наука характеризуется не забвением, а, наоборот, оригинальными попытками переосмыслить естественно-правовую теорию. Так, например, В. О. Лобовиков, признавая вклад Штаммлера и Радбруха в «возрождение» теории естественного права, предпринял попытку разработать инвариантные по отношению к различным морально-правовым оценкам математические основы данной теории с учетом не просто изменяющегося содержания позитивного права (как это имеет место у Штаммлера), но и изменяющихся ценностных установок (в то время как Штаммлер был убежден в существовании некоего абсолютного идеала социальных норм)179. На наш взгляд, подход В. О. Лобовикова отчасти близок взглядам Радбруха, выявлявшего базовые ценности, инвариантные по отношению к возможным идеологиям (индивидуализму, национализму, трансперсонализму). Вместе с тем, ошибочно полагая, что рубеж XIX—ХХ вв., а также период после Второй мировой войны характеризовался лишь благими пожеланиями «возродить» естественное право180, В. О. Лобовиков умаляет значимость целостных теорий, предложенных Штаммлером и Радбрухом (иными словами, имели место не просто «благие пожелания»!). К тому же, сомнительна ценностная нейтральность «математической основы», предлагаемой рассматриваемым автором181. Но именно невозможность обоснования высших ценностей, а не отсутствие «математической основы» (которая сама по себе ничего не обосновывает), стала причиной постепенного угасания естественно-правовых теорий.

По нашему мнению, заслуга Р. Штаммлера состоит в том, что он критически осмыслил предшествующие учения о естественном праве, а также современную ему позитивистскую юриспруденцию, рассмотрел вопрос о сущности и назначении права уже на строго формальных научных основаниях, по-новому осмыслив доктрину естественного права. Окончательно же вопрос о научной обоснованности идеи Штаммлера о «естественном праве с меняющимся содержанием» должен решаться в зависимости от оценки неокантианской методологии в целом, к которой мы и переходим.

Резюмируя, необходимо отметить следующее. «Возрождение» на рубеже XIX—XX вв. естественного права показало обоснованность самой постановки вопроса о справедливом праве, возможность научного вклада в решение проблем справедливости, но вместе с тем — неудовлетворительность прежних теорий «естественного» (идеального) права, равно как и пришедшего им на смену понимания социального идеала как воплощения некоего «народного духа». Мыслители, актуализировавшие проблему естественного права, убедительно продемонстрировали, что не является критерием социального идеалом (справедливостью) мнение большинства, мнение добродетельных людей или неких профессионалов, классовое сознание, существующие социальные устои и «народный дух». Кроме того, было показано, что на практике правильное решение не всегда то, которое полностью соответствует социальному идеалу, ибо правильная политика — это скорее «искусство возможного». Но все же оставалось продемонстрировать, в чем именно состоит социальный идеал. Далее мы рассмотрим основы неокантианской методологии, с помощью которой этот идеал планировалось найти.

Глава 2.
НЕОКАНТИАНСКАЯ МЕТОДОЛОГИЯ В ИССЛЕДОВАНИЯХ О ПРАВОВОМ ИДЕАЛЕ

К концу XIX века в неокантианстве сложились две школы: Марбургская и Баденская. Обеим была свойственна попытка уйти от «дурной метафизики», разграничить критический и генетический методы познания и решить вопрос о методологии наук182. Неокантианство было одним из проявлений преобладающей в последней трети XIX века философской тенденции уделять внимание главным образом теории познания, а не проблемам бытия; особенно выделяют при этом Марбургскую школу, которая на протяжении пятидесяти лет развивалась именно как концепция научного знания183. Что касается правовой проблематики, от И. Канта неокантианцы заимствуют основы метафизики нравов: разграничение сущего и должного (мира природы и царства свободы), попытку рассмотреть долженствование как всеобщее и независимое от опыта, идею самоценности личности и равенства людей, характер различий права и морали.

* * *

Как верно отмечал Г. Радбрух, «не историческая школа, а критическая философия, не Савиньи, а Кант» нанес решающий удар по классическому естественному праву XVII—XVIII вв., поскольку именно кантианский подход своим базовым постулатом определил принципиальную несводимость «должного» (прескриптивного) к «сущему» (дескриптивному) и логическую невыводимость «должного» из «сущего» (парадокс Юма)184.

Другой неокантианец, Г. Кельзен, писал: «Из бытия не может быть выведено долженствование, а из факта не может быть выведена норма; бытию не может быть имманентно долженствование, факту и эмпирической реальности не могут быть имманентны норма и ценность… Если принять то, что наблюдаемые у людей устремления образуют “природу” человека и являются естественными, и если из факта наличия некоего устремления заключить о существовании некоей нормы, согласно которой люди должны вести себя так, как повелевает данное устремление, то такая норма оказывается практически полностью избыточной. Ведь люди и так фактически ведут себя так, как им повелевают их устремления».

Отсюда возникает проблема обоснования должного. Согласно Канту, «должное» — это особая доопытная (априорная) сфера, сознаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего», то есть природы и общества; право, в том числе естественное, лежит в сфере «должного» и принципиально не может быть детерминировано «сущим»185. Таким образом, Кант обосновывает самостоятельность этической сферы, ее независимость от любого внутреннего и внешнего опыта и — тем самым — объективность этических предписаний. В этом неокантианцы видели главную заслугу кенигсбергского философа186. Впрочем, тот же Радбрух, определяя право через служение справедливости, предпринимал попытку смягчить изложенный дуализм. О. Хеффе дополняет, что прескриптивное не может быть выведено только лишь из дескриптивного, хотя, безусловно, прескриптивные высказывания учитывают дескриптивные; невыводимой из сущего является лишь сама идея должного (моральный принцип), но не связанные с ее применением обстоятельства187.

Кант полагал, человек как разумное существо способен рассматривать явления окружающего мира двояким образом: во-первых, с точки зрения детерминизма (причиной любого явления природы служит другое, предшествующее ему, явление) и, во-вторых, с точки зрения свободы (причиной является сам человек, который преобразует мир в соответствии с произвольно устанавливаемыми целями)188. В этом разграничении воспроизводится, в сущности, давно известная двойственность человеческой природы: мы считаем себя свободными, но в то же время ощущаем себя частью природы, подчиненной тотальной необходимости189. Кант сам разъясняет его достаточно ясно: «каждому разумному существу, обладающему волей, мы необходимо должны приписать также идею свободы и что оно действует, только руководствуясь этой идеей… Не можем же мы мыслить себе разум, который со своим собственным сознанием направлялся бы в отношении своих суждений чем-то извне, так как в таком случае субъект приписал бы определение способности суждения не своему разуму, а какому-то влечению. Разум должен рассматривать себя как творца своих принципов независимо от посторонних влияний»190.

Добавим: пытаясь обосновать нравственность, Кант вынужден был допустить, что человек существует не только в эмпирическом, но и в ноуменальном мире, не связанном категорией причинности; в последнем он самодетерминируется, имея перед собой несколько вариантов поведения и определяя себе «ноуменальный» характер. Не означает ли это, что человек уже на внеэмпирическом уровне, до того, как обрести самосознание, делает выбор в поль

...