Глава 1
Откуда взялось право?

В принципе, душный доцент внутри меня требует сначала определиться, что это вообще такое – право. Но тогда мы рискуем застрять страниц на триста мелким шрифтом и потерять того единственного читателя, который заглянет в текст в поисках интересных картинок или припрятанных от не в меру прытких членов семьи пяти тысяч рублей.

Поэтому вам полагается принять на веру несколько базовых позиций.

Во-первых, право – это система общеобязательных правил поведения в обществе. Правил, которые поддерживаются государством, – добавлю я робко, ибо так считают только гнилые сторонники позитивистского подхода, а нет хуже оскорбления для образованного правоведа, чем прослыть позитивистом, но вам так будет проще. Разговор о том, может ли право существовать без государства, способен заставить благообразных докторов наук кататься по полу в попытке удавить оппонента его же столыпинским галстуком.

Во-вторых, право рождается и живет в обществе как результат коммуникации бесконечного множества индивидов. И поэтому оно не равно закону. Закон, отрицающий базовые нормы, легко будет неправовым. Помните, как у сомнительного по нынешним временам Винни-Пуха горшочек из-под меда вмещал в себя не то, что было на этикетке, а только сдутые резиновые изделия какого-то осла. Здесь хочу оговориться, что произведение, которое вы держите в руках, является абсолютным вымыслом, содержащиеся в нем гиперболы и аллегории носят характер литературного приема и не дают каких-либо оценок отдельным элементам российской правовой действительности.

Расправившись таким незатейливым способом с крупнейшей проблемой, занимавшей лучшие умы человечества со времен античности, мы с вами полькой-бабочкой поскачем прямо к вопросу об истории возникновения права. Нечего нам рассиживаться.

Правом, как и многим другим явлениям в нашей жизни, мы обязаны рано полысевшим обезьянам. Многие и по сей день умудряются быть им обязанными всем – от автомобиля до сумочки, но следует признать, такая стратегия выживания подсказана им эволюцией, а что естественно, то не безобразно. Антропологи рассказывают о перипетиях когнитивной революции гораздо поэтичнее, но факт остается фактом – в одну-две прекрасные тысячи лет определенная часть Homo вдруг решила поговорить за жизнь и выработала за следующие десять тысяч лет не только сносную и разнообразную систему знаков, позволившую им быстрее всех передавать информацию и накапливать опыт, но и придумала абстракции в виде высших сил, правил и нецензурной лексики. Это стоило им последних остатков шерсти, нарастило лоб и сподвигло ходить прямо, а затем заставило то ли сначала надругаться, а следом истребить, то ли сначала истребить, а затем… (ну, вы поняли) в округе всех остальных homo, которые не успевали поделиться с товарищами, какие же твари эти сапиенсы.

Таким образом, мы получили очень агрессивного смышленого предка с непонятной никому тягой расписывать стены своих пещер сценами из собственной жизни, пользуясь подручными средствами натурального происхождения, разнившимися в зависимости от того, удалось ли художнику встретиться в пещере с одноименным медведем или нет.

Зачем же на фоне окружавшей его «роскоши» нашему предку потребовалось право? Этот аналог популярного сейчас вопроса: «На кой мне ваш закон? Вы мне скажите, как мою схему оформить?» – к истории имеет прямое отношение.

Пока наши предки были охотниками и собирателями, право им не требовалось в принципе. Жизнь подчинялась целому ряду установок и ритуалов. Из черепа нарушителя рукастые члены семьи могли смастерить красивую чашку, но это укладывалось в рамки привычных нам семейных отношений, с поправкой на то, что сегодня наличие красивого сервиза в серванте не означает, что с родственниками вам не повезло. Однако пытливый ум и природная любознательность Homo sapiens не давали ему смириться с ситуацией, когда приходилось тратить тысячу килокалорий, чтобы добыть еще одну тысячу, а выпавшее бинго в тысячу двести побуждало срочно приступить к размножению. Колесо Сансары того времени состояло в том, что человек постоянно находился в поиске белка, хотя его самого другие обитатели лесов и саванн также рассматривали как двуногий шашлык. Это положение заставило искать белок, который не пытался бы перманентно сожрать самого добытчика. Таковой обнаружился в реках в виде рыбы и животных, вынужденных приходить на водопой. Обилие пресной воды и наличие еды подсказали нашим с вами предкам идею осесть и жить кучно в поймах рек. Люди быстро смекнули, что для безопасности, чтобы оградить себя от диких животных и не менее диких товарищей по виду, хорошо бы возвести частокол повыше, да еще и гостеприимно заточенный поострее. Жизнь проходила внутри этого «монплезира», а охота и собирательство – за его пределами. Главным знаком безопасности стал горящий внутри поселения костер. Запомните эту мысль. Она нам пригодится для разговора о безопасной городской среде.

И тут Homo sapiens ждало еще одно потрясающее открытие – некоторые злаки прорастали при разливах рек и давали пригодные в пищу растения. Так, четыре главных злака – пшеница, ячмень, рис и кукуруза – приручили человека, хотя мы думаем, что было наоборот. Секреты обработки своих новых друзей человек раскрыл очень быстро, что привело к экспонентному росту численности сапиенсов. Оседлый образ обитания ухудшил жизнь многих индивидов, но обеспечил повышение выживаемости вида в целом. Так, перед людьми впервые появилась такая приятная проблема запасов.

Поскольку общины стремительно разрастались, стало важным отделять свое от чужого, решать вопросы с нарушителями, а также укреплять статус наследников и межевать земли. Достаточно быстро стало понятно, что самоуправление и самосуд с вызовами нового времени не справляются, это надо поручить «специально обученным людям». Впервые человек узнал, что бывает государственный аппарат на содержании всех членов общины. Так начали формироваться государство и право.

Глава 2
Про правовое яйцо и государственную курицу

Известный спор о первичности одного из этих объектов (или более схоластический – о наличии у Адама с Евой пупков) представлен в праве как борьба естественников и позитивистов. Первые считают, что право появилось и способно существовать само по себе, а вторые полагают, что правовой норму делает только санкция государства. Нельзя занять одну из этих позиций категорично без риска огрести от оппонентов, правды там не найдешь, поэтому предлагаю в эту дискуссию не углубляться.

Исторический факт состоит в том, что правила регулирования отношений в обществе сложились до появления государства, но характер правовых они получили только тогда, когда сформировались первые государства с их территориями, аппаратом (органами власти) и машиной принуждения.

Ну, потому, что без оных, ты как родитель пятнадцатилетнего двухметрового детины со своими правилами. Орешь дурниной, а толку?

Считается, что с момента перехода к рабовладельческому строю можно говорить о полном формировании правовой системы. Советская наука повествует нам о классовой природе всего народившегося, что сегодня, естественно, с остервенением отрицается. И тем не менее в Древнем Риме убийство раба ради развлечения расценивалось как не слишком значительное правонарушение, а то же действие с целью причинения ущерба его хозяину рассматривалось как серьезное преступление. Как и Евгений Онегин, римляне были великими экономами и четко понимали, что простой продукт сам себя не выработает.

Разумеется, уже в первых государствах возникала та самая теснейшая взаимосвязь между госаппаратом, обеспечивавшим действие правовых норм, которые он же и закреплял в разных формах, и нормами права. Как следствие, в своем стремлении сохранить status quo, тело права служилый люд делал наиболее выгодным для себя. Как ни крути, а Маркс был прав, говоря о классовой природе всего этого безобразия. Аппарат представлял собой класс имущих, владеющих средствами производства, он же пытался формировать право на свой лад. Представители других классов платили ему подать и взаимностью, время от времени устраивая военные мятежи или восстания рабов.

Спустя много тысячелетий из этого вырастет и другая концепция, давшая старт всей правовой философии ХХ века, – идея монополии государства на насилие. Лев Троцкий мудро заметил: «Всякое государство основано на насилии», – а впоследствии получил возможность убедиться в этом лично. Педантичный Макс Вебер сделал из этого лозунга крупнейшую концепцию новейшего времени: он утверждал, что государство не обладает никакими уникальными целями, а вот уникальные средства имеет. Ими являются армия, полиция и тюрьмы. Если государство утрачивает над ними контроль, ему наступает, скажем поэтичным языком автора, мгновенный капут.

Государство получает свой суверенитет от народа. По Джону Локку, этому нежному родителю всего западного просвещенного мира, мы, народ, нанимаем государство причинить нам благо и помочь в решении некоторых тактически значимых задач, например, бороться с чумой или захватить соседнюю территорию. Оно нам мягко содействует по мере своих сил, иногда посредством членовредительских казней. А как без них с непонятливыми?! Дабы содействие удавалось, надо чтобы оно, переодевшись в собирателя податей или фольклора, переходило по дворам и тихонечко подсматривало за неблагонадежными гражданами и сложившимися правовыми обычаями. И те, и другие впоследствии очень эффектно смотрятся прибитыми на рыночной площади. Как сказали бы знавшие в этом толк римляне, de lege lata vs. de lege ferenda [1].

Глава 3
Про преступления

Нетрудно догадаться, что первой же мыслью наших предков, въехавших «на постоянку» с котулями в государство, стала борьба с нарушителями. Собственно, идея их не покидала никогда, и до формирования государства разборки между отдельными членами общины, конечно, случались, однако решались по принципу «милые бранятся – только тешатся», поэтому шалунов могли чисто по-семейному наставнически забить, иногда употребив после этого в пищу, или изгнать, обрекая их становиться жертвой непогоды, голода и болезней, а если повезет, кормом для местных хищников, у которых шерсть от хорошего питания становилась лучше и шелковистее. Опять-таки, общине в сезон охоты только польза.

С развитием общества люди создали себе всяческие религиозные культы, а значит, появились и кровавейшие жертвоприношения, потому что человек же не зря развивал себе богатый внутренний мир и невероятную фантазию. Первопреступники и всякие там веронарушители пускались в расход во вторую почетную очередь, сразу же за младенцами и девственницами, то есть тоже заканчивали свой век не без пользы для сородичей.

С появлением государства картина меняется. Общество завело на свои честно заработанные налоги и сборы государственный аппарат, а он без дела стоять не может. Конечно, аппарат главным образом был занят внешними угрозами и пополнением штата рабов, которые очень быстро амортизировались, поскольку кормить их получалось не всегда. Но с началом нового оседлого и классового образа жизни возникли запасы, границы наделов, торговля, да те же самые налоги и сборы. Плюс, по-прежнему, на каждый церковный праздник девственниц не напасешься. И тогда люди стали примечать, что не все проступки одинаково страшны.

Например, прирезанного соседа можно компенсировать его семье деньгами или отдав мужчину из рода обидчиков. А в темноте (то есть ровно половину суток) они все одинаковые на ощупь. Тонко скорбеть тогда еще не научились. За выбитый глаз можно было по свежеобретенному принципу талиона выколоть обидчику его око. И на душе становится тепло и радостно, когда ты пусть и одним глазом, но видишь такую линейную справедливость. Сходите почитайте дискуссии в соцсетях. Там до сих пор эту логику поддерживает существенная часть граждан.

Обратило на себя внимание и то неприятное обстоятельство, что воспитывать чужого наследника в отсутствие возможности подтвердить отцовство не очень приятно. Да и дьявольский план соседа может состоять в том, чтобы у тебя наследник был от него.

Мало того, выяснилось, что браки между близкими родственниками до добра не доводят никогда, а чистоту линий надо контролировать. Так появились вопросы и к недевственницам. Оказалось, женская супружеская измена пострашнее лютого ворога.

С рабами этими тоже выходило неловко. С одной стороны, вещь не сложнее табуретки, а с другой – средство производства. Поэтому, как уже упоминалось, во времена оные убийство раба ради развлечения рассматривалось как мелкая провинность плюс компенсация деньгами, а душегубство того же раба из желания причинить убытки было тяжким преступлением.

Человечество завело себе идею об общественной опасности деяний человека, различающейся по степени (количественно) и характеру (качественно). Как некоторые уже смогли заметить, первоначально уголовное право относилось к частным отраслям, то есть граждане приходили со своими жалобами в суд, который разбирал их распри между собой. Только много позже из всей массы стали выделяться преступления против самого государства как те, что требуют суда и процедуры. До этого на протяжении веков ничего такого не подразумевалось. Народ был понятливый и не склонный к излишествам. Камень к ногам привязал да в воду скинул, или со скалы, или топором рубанул, или живым закопал. Какое настроение у тебя.

Кстати, слово «уголовный» в русском языке происходит от понятия «головничество», обозначающее не только само душегубство, но и штраф, который преступник выплачивал за убитого его семье. Человек, как я уже сказала, тогда был страшно прагматичен, потому что жизнь была суровой. Покойного уже не вернешь, а как тебе поможет еще один труп его обидчика? Гораздо удобнее взять деньгами.

И только римское право привнесло в название отрасли два понятия: crimen (преступление) и poena (наказание). С тех пор все страны, позаимствовавшие римское уголовное право, определяют его через один из этих корней. Для кого что значимее.

Христианство внесло в понимание преступления свою лепту. Преступление, разумеется, считалось тяжким грехом, что сильно разнообразило виды наказаний за оное, потому что в темные века общество таким образом сражалось не с собственными проблемами, а с дьяволом и его приспешниками. Лишь в эпоху Просвещения и последовавших за ней буржуазных революций человечество сформулировало категорию общественной опасности как мерила, ограничивающего законодателя в части отделения преступного от непреступного. А заодно и позаботилось о фундаментальных правах для тех, кто членом общества быть не перестает несмотря на содеянное. И хотя до нынешних высот гуманистического подхода было еще далеко, фундамент был уже заложен.

Глава 4
Что же такое права человека…

Когда ребенок подрос и начал играть со сверстниками, то велел однажды выпороть сына одного вельможи.

Вельможа пожаловался Астиагу.

Астиаг заинтересовался широкой натурой ребенка.

Побеседовав с ним и освидетельствовав пострадавшего, он воскликнул:

– Это Кир! Так пороть умеют только в нашем семействе.

И Кир упал в объятья деда. [2]

Классическая история примерно так и повествует нам о формировании личности основателя царской династии ахеменидов персидского царя Кира Великого.

В 539 году до н. э. на радостях от завоевания крупнейшего города древнего мира Вавилона он предпринял сильно нетрадиционные по тем временам действия, а именно: освободил рабов, ввел свободу вероисповедания и установил расовое равенство. Это все написали на глиняном цилиндре, посмотреть на который сегодня в Британский музей ходят толпы.

Цилиндр Кира считается первым актом в области прав человека. Конечно, утверждать это можно только с большой натяжкой, потому что 90 % текста цилиндра занимает описание великих деяний самого царя и восхваление богов, а существенная его часть отломилась. Возможно, Кир хотел исчезновения Вавилона с лица земли. Советовал им нехорошее. Но это все хранится в Британии, будучи честно утянутым в XIX веке у Османской империи во время раскопок. Так как именно Англия плотно узурпировала статус колыбели теории естественных прав человека, спорить с этим не принято.

Отмечу, про право на жизнь, например, на цилиндре ни гугушечки нет.

С другой стороны, персы действительно были по своему общественно-правовому

устройству гораздо ближе современным стандартам, чем темные в этой части греки и другие народы. Благодаря персам идеи естественных прав человека проникли в Индию и Грецию, а из Греции в Рим. Но через каких-то сто лет потомок Кира Великого – Ксеркс не менее Великий – продул грекам практически всухую, поэтому персы навсегда живут в образе отвратительных развратников, а не величайшего государства своего времени, и Джерард Батлер играет не Кира, а спартанского царя Леонида, хотя у того вообще не задалось ни в правовом смысле, ни в личном.

Несмотря на упорно бившуюся в выпуклых черепах античных философов и правоведов мысль о том, что` есть свободная личность в современном государстве, считать, что права человека родились там, было бы весьма опрометчиво. Вот с частным правом там все было хорошо, идеи были, философия была, а категории прав и свобод человека – нет! Найн! Нихт! Но пасаран! И прочий цюрюк.

Для этих самых прав потребовалось христианство с его темными веками, но, как говаривал дедушка Юнг, родился новый Антропос, то есть новая идея человечества.

Вообще, раздумьям, почему эра великих географических открытий или феноменальное развитие европейской гуманистической философии пришлись на Европу эпохи Возрождения и сразу после нее, а не, например, на китайскую цивилизацию, имевшую не меньшие технические возможности, да и плававшую далеко и успешно, предавались лучшие умы человечества. Гипотезы они высказывали разные, однозначного ответа нет по сей день.

Мы можем оперировать только историческими фактами. Они неумолимы.

Именно христианская Европа вышла из темных веков с их культом первородного греха, будучи взятой в клещи вырвавшейся на свободу и дремавшей античной моделью понимания мира.

На Западе античную мысль бережно сохраняли мусульмане, и в результате Реконкисты она досталась католическим королям, а как следствие падения Константинополя, под натиском османов из Византии просвещенный люд рванул в южную Европу с Востока. Средневековье закончилось, началось Возрождение, а Москва стараниями Филофея, удачно принявшего заморскую идею translatio imperii [3], обрела не отпускающую нас и по сей день концепцию Третьего Рима. Причем мы упреждающе высказались еще и в том смысле, что обещанного пророком Даниилом четвертого не будет. Дескать, дальше уже Страшный суд и Небесный Иерусалим.

Европе потребовалось менее ста лет, чтобы стряхнуть с себя средневековый морок и начать жечь и резать друг друга просвещенными руками. И вот тут в бесконечной схватке с Испанией за статус супердержавы на сцену вырвалась Англия, решившая для старта декапитировать [4] своего монарха. Это вообще очень принято у них было. Пересказывать историю Долгого парламента нет смысла. Важно, что XVII век подарил миру двух основателей всей современной политической философии: Томаса Гоббса и Джона Локка. Последний, живший попозже и приведший на трон Англии дух конституционной монархии, отметился соавторством Конституции Каролины, а также считается родителем американского либерализма. Того первоначального, с рабами и латифундистами, конечно.

Гоббс придумал теорию общественного договора, а Локк развил и улучшил эти идеи до единой системы естественных, то есть данных Богом всем и каждому, прав и свобод, отобрать которые никому нельзя, потому что не вами, так сказать, выданы. Скромняга Локк, правда, не заходил так далеко, чтобы гарантировать всё совсем уж всем. Мерзким католикам и атеистам, например, свободы вероисповедания не полагалось, а неприкосновенность жизни означала запрет на ее самоуничтожение, в результате чего в Англии неудавшихся самоубийц еще не одно столетие отправляли на виселицы. Но Локк, как декабристы Герцена, разбудил французских просветителей, которые рубить монархам головы вдохновились на сто лет позже, а потом уже и немецких классических философов, со свойственной им прагматичностью расставшихся со своей монархией более немаркими способами.

Институт прав человека же стал бродить из философского труда в правовые акты и обратно, развиваясь крупными циклами. Богатый на события XX век так расширил, углубил и проработал классические идеи, что права человека раздулись до масштабов греческого пантеона богов.

В 70-е годы прошлого века чешский юрист и функционер ЮНЕСКО Карел Васак проникся французской триадой «Свобода. Равенство. Братство» и придумал три поколения прав человека.

1. Гражданские и политические права («права свободы»).

2. Экономические, социальные и культурные права («права равенства»).

3. Коллективные («права солидарности»).

Последние, вроде права на мир или доступ к ресурсам, появились уже после Второй мировой войны.

Долгое время считалось, что четвертому поколению, как и Риму, не бывать. Эти, дескать, охватывают все. Но нельзя недооценивать творческий потенциал сапиенсов. В XXI век мы ворвались с уверенной заявкой на четвертое поколение прав и свобод человека. При этом одни авторы вносят туда духовные и новые нравственные права, в том числе право на смерть или право на знание о своих биологических родителях, другие – так называемые соматические (медицинские манипуляции, трансплантацию и репродукцию), а третьи спешно верстают корпус цифровых, без которых тоже никуда, иначе как быть с хищением профилей или прочими дипфейками в онлайновых видео сомнительного толка? За какие-то тридцать лет мы наработали себе минимум еще три поколения прав, посрамив неторопливых в этом смысле пращуров. Я лично наблюдала жаркую дискуссию о том, является ли право на вид из окна публичным сервитутом или правом человека, после чего у меня два дня дергался глаз.

Глава 5
…и нечеловека? Будут ли права у машины?

Но не зря же человеку достался его не в меру активный мозг. Так просто мы отказываемся сдаваться, поэтому в XXI веке борьба за права прорвалась в такие дали, которые в XX посещали только писатели-фантасты и прочие футурологи, да и то под тяжелыми галлюциногенами.

Думали ли вы, читая такой трогательный и теплый детский рассказ Куприна, а хотел ли слон пить чай с депрессивной девочкой и гуманно ли было заманивать его булками в квартиру?

А за вас подумали. Чтобы разобраться в хитросплетениях концепции наделения высших животных правами, близкими к естественным правам человека, надо снова вернуться в богатый на события XVII век – колыбель всей политической философии.

Желчный француз и одновременно отец-основатель научной революции, забросившей человечество в наше с вами сегодня, Рене Декарт, как всем известно со школьной скамьи, предложил миру механистическую историю Вселенной. По Декарту, во Вселенной все является объектом либо материи, либо духа. Сознание для него равнялось Душе, то есть части божественного дара.

Как нетрудно догадаться, животные, согласно любившему погурманить Декарту, относились к продуктам материи, а люди – духа. У первых не было души и сознания, да здравствует французская кухня! Надо сказать, в гораздо более скромной в части разнообразия продуктов Англии Декарту изрядно досталось от Джона Локка. Животных он, разумеется, не включал в число наделенных Богом естественными правами существ, но, рассматривая их в качестве части великого божественного замысла, завещал всем не допускать чрезмерной жестокости к любым живым тварям.

Справедливости ради, в те годы и человеку рассчитывать на особый гуманизм не приходилось. Но права животных как объектов права, то есть особых вещей, продолжали развиваться дальше.

Эпоха Просвещения задала новый стандарт в этой области, когда Руссо поддержал Локка, а не Декарта, сообщив миру, что у животных есть некоторые естественные права не благодаря разуму, а благодаря их способности чувствовать. Добил проблему окончательно утилитарист Бентам, который естественные права не признавал, но справедливо отметил, что отсутствие сознания лишало бы прав младенцев и некоторых инвалидов, что совсем никуда не годится.

Так, с XIX века началось движение за права животных, включая ответственность за негуманное отношение к ним.

К концу столетия игры в антропоморфизм животных вышли на приличный уровень, однако появившиеся до этого психиатрия и социология весьма серьезно урезали очеловечивание зверей, ссылаясь теперь уже не на Бога, где тексты можно было толковать по-разному, а на устройство мозга, разум и личность. Личность числилась исключительным свойством человека (в первой половине XX века ею наделяли даже не всех людей, времена были лихие). У животных ее нет, поэтому их можно оберегать, холить и лелеять, восхищаться, но строго по Канту. Цель существования животных – человек. Про это и гуманист Куприн.

Оправившееся от последствий разрушительнейшей из всех Второй мировой войны, человечество снова обратило свои взоры в сторону братьев наших меньших. Появился на свет термин «спесишизм» (англ. – speciesism), то есть дискриминация одним видом животных (Homo sapiens) других видов.

С правовой точки зрения, это вызвало легкую икоту, поскольку дискриминация предполагает изначальное равенство в правах, а откуда ему взяться, Карл? Но с философской получалось достаточно стройненько, так как мировое сообщество переваривало тот неприглядный факт, что еще за сто лет до этого вполне себе держало в клетках и показывало публике в зверинцах своих собратьев по виду, а буквально четверти века не прошло, как существенная часть мира складно делила нации и расы на высших существ и унтерменшей, до людей не дотягивавших.

В 1975 году Питер Сингер издает библию зоозащитников под названием «Освобождение животных», где с Бентамом наперевес атакует любые формы дискриминации, указывая, что после прав женщин, черных и геев должна же справедливость дойти и до животных. С этого момента запускается крупнейшая и весьма радикальная кампания по аболиционизму животных, гарантиям их прав и прочей полезной деятельности, заставившая развитые страны серьезно пересмотреть свою правовую материю и выведшая на первый план зеленую повестку. Если кто не помнит, начиналось все чинно – со всяких «Освободите Вилли» [5].

Сумбурный XXI век, как водится, внес свежую струю в это прекрасное поле. В рамках запрета любых форм дискриминации правовая мысль четко определила, почему все люди, вне зависимости от их возраста или интеллекта, обладают равными правами от рождения, из-за чего держать друг друга на привязи нехорошо. «Естественными правами мы наделены в силу наличия у нас личности (то есть активного сознания, сложной коммуникации и морали)», – сказало человечество, надежно прикрывая один ящик Пандоры и незамедлительно распечатывая соседний.

Однако исследования мозга, интеллекта и много другого, столь бурно рванувшее в начале нашего столетия, привели ученых к неутешительным для homo sapiens выводам – высшие животные (слоны, киты и высшие приматы) обладают очень приличной коммуникацией, не уступающей местами первобытному человеку, весьма схожим на мораль набором психологических установок, а сообщества приматов вообще тянут на «правогенез». Ученые с восторгом отметили у них не только, например, усыновление и воспитание генетически чужих детенышей, но и наличие элементов «талиона» («око за око»), а также присутствие явственного чувства справедливости. Способности же интеллекта у таких животных тоже крайне велики. Примерно двадцать лет назад перед просвещенным людом встал неуютный вопрос, а есть ли у них, таким образом, личность? А следовательно, не являются ли они не суперзащищенными объектами, а субъектами права?

Вопрос о том, тварь ли он дрожащая или право имеет, Родион Романович Раскольников задавал в переводе на русский юридический в том смысле, насколько у него есть личность. Человек, как вывели за долгие столетия правоведы, это биосоциальное единство. Есть в нем, значит, животное начало, то есть тело, а есть социальная надстройка, именуемая личностью, как он проявляет себя в отношениях с обществом себе подобных. Появляется личность не сразу, а набирается от минимума, данного каждому при рождении, и до решения вопроса о семейном статусе и трудовой функции. Считается, что примерно годам к тридцати дитятко должно выдавить из себя Маугли, вынуть Железный зуб и далее по тексту. Мятущаяся душа Достоевского же (а в России традиционно все главные философские вопросы задают литераторы) требовала ответа, может ли государство загнать человека до статуса недочеловека. По высшим животным же возник обратный вопрос. Если у них сильно развит интеллект, коммуникация, есть сложные сообщества и весьма приличная по нынешним временам мораль, то не пора ли признать за ними личность и правосубъектность. Так в начале нулевых родилась концепция nonhuman rights, которые я не без заминки перевела бы как «нечеловеческие права». Ничего общего с правами животных это не имеет. Не буду отвлекать вас на рассказы о попытках в Швейцарии ввести в судах институт адвоката животных и прочую Эйс Вентуру, которой развлекалось скучающее сытое меньшинство. За африканскими детьми бы признали еще хоть какой стандарт, но откуда…

Беда, как обычно, пришла, откуда не ждали. Пока мир с умилением наблюдал за группой городских сумасшедших, доказывающих по разным американским судам, что пожилая слониха Хэппи в зоопарке Бронкса – личность, которая подверглась незаконному лишению свободы, поэтому требует немедленного освобождения (не спрашивайте, надо ли в связи с этим будет ее судить, если ненароком она затопчет смотрителя; я в этом шабаше отказываюсь принимать участие), а в Швеции собирали всем миром на операцию по перемене пола коту, – подъехало новое развитие искусственного интеллекта.

Мир в эту сторону напряженно взирает достаточно давно, но пока подавляющее большинство очень серьезных работ и организаций занимаются перспективой ответственности в случае нападения или ошибки алгоритма, а также того факта, что крайне сомнительную новую этику ему не пересадишь (одного безногого, трех цветных и двух геев предпочтительнее выбирать не потребуешь), то есть его разум может пойти здоровым путем и завести себе по нынешним меркам предрассудки. Никаким алгоритмом это ему не включить. ООН носится со ставшими уже реальностью боевыми роботами, поставить которые под управление нейросетью вопрос даже не завтрашнего дня, а уже сегодняшнего. Но если вы думаете, тут проблема и закончилась – напрасно.

Слегка скосив глаза в сторону азимовского «Я, робот» и аккуратно напоминая, что первые полновесные гуманоидные собратья с ИИ прогнозируются к 2030 году, то есть просто завтра, юристы стали вопрошать: а как мы докажем, что у них не будет личности, и как планируем поступить, если грудастой Дуняше 3.0 [6] не понравится, что именно вместо эскимо у нее захочет облизнуть покупатель. Да, товарищи, на тему вот этого всего «Мира Дикого Запада» сейчас ломается много серьезных правовых копий. Ответов пока немного, но решать, как видно по датам, надо быстро. Страшно не хочется, чтобы заплаканная Дуняша побежала жаловаться влюбленному в нее автопилоту. Нам такое «мимино» вообще ни в какие ворота.

Глава 6
Преступность и борьба с ней

Если попытаться вычленить главный грех нашего законотворца, то им окажется не веселое непотребство, а абсолютное непонимание категории преступности. Многие юристы, что называется, не вкуривают – что уж ждать от наших избранников.

Как только человечество завело себе преступление и наказание, как и другие хорошие вещи, оно начало их множить. С захватывающими начинаниями всегда так. Главное – не бросать. Первое время (это как раз до XVIII века) человек не шибко задумывался о том, что есть такая болезнь у общества. Все понимали, человек слаб и грешен, хорошего не жди. Вопрос стоит, как прополоть гряду сынов отечества и вырвать, так сказать… по возможности с корнем.

Античные философы маялись, определяя болезни государства и общества, подходили в размышлениях своих к категории преступности практически вплотную, но последнего шага так и не сделали. Средние века по понятным причинам не располагали вообще к укрупненным проблемам общества. И только в эпоху Просвещения, когда впервые в основу философии права была положена идея свободной воли человека, мир задумался о причинах, толкающих оного на преступление. Так зарождается наука криминология, изучающая преступность как социальное явление.

Со второй половины XVIII века ведущие мыслители начинают писать работы про философскую природу преступности, борьбу с ней и цели наказания. Отцами-основателями по праву считаются итальянский аристократ Чезаре Беккариа и выдающийся английский социальный философ-утилитарист Иеремия Бентам. Я вообще всегда говорю, что «Атлант расправил плечи» выпускницы Петроградского университета Алисы Розенбаум, известной миру как Айн Рэнд, может произвести впечатление только на того, кто не знаком с этическим гедонизмом Бентама. Если ты масштаб мысли Бентама себе представляешь, над убогими потугами «Атланта» можешь только смеяться.

Славу же трактата Беккариа «О преступлениях и наказаниях» удалось перебить только «Капиталу» Маркса. Небольшая по объему книга была сразу переведена на несколько европейских языков. Ее гуманистические идеи подвели всю Европу к изменению принципов уголовного законодательства, сподвигли многие страны на начало судебных реформ, а также легли в основу первого современного Уголовного кодекса, изданного в конце XVIII века в Тоскане.

Проекты, которые хотела реализовать в России Екатерина II, в том числе и попытки отказаться от смертной казни, продиктованы ее увлечением трудами Беккариа, которого она приглашала в Россию для работы над Уголовным уложением. Беккариа не приехал, а ведь прими он приглашение государыни, судьба декабристов могла бы сложиться совсем иначе.

В XIX веке начинается увлечение всего образованного европейского сообщества «реальными» науками. Даже высший свет ездит на эксперименты и очарован новейшими направлениями: психиатрией и социологией. Криминология теперь изучает преступность через самого преступника (Чезаре Ломброзо по носам определял прирожденных насильников) и процессы в обществе (мой любимец Эмиль Дюркгейм придумал аномию – отторжение нормы).

Так человечество вывело свойство преступности как социального явления, присущего любому обществу, минимизировать которое это самое общество и должно стремиться, влияя на различные причины, его порождающие. Я не знаю, каким капслоком напечатать:

НЕ УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС МЕНЯТЬ ПОСЛЕ КАЖДОГО РЕЗОНАНСНОГО ДЕЛА, А ВЫЯСНИТЬ, ЕСТЬ ЛИ ТАКАЯ СОЦИАЛЬНАЯ ПРОБЛЕМА И ЧТО НАДО ИЗМЕНИТЬ В ОБЩЕСТВЕ, ЧТОБЫ ОНА УШЛА.

Всем, кроме законотворцев, известно, что преступность обладает тремя фундаментальными признаками. Если их нет, то это поле деятельности по конкретным делам правоохранителей, а не законодателей.

А) Массовость (таких событий должно быть существенно много, чтобы можно было сделать выборку).

Б) Иррегулярность (преступления не должны быть связаны между собой, то есть за ними не должна стоять одна организация/технология/территория).

В) Устойчивость (закономерности повторяются регулярно, а не, скажем, прокатилась мода на ловлю, прости господи, покемонов).

Во всех остальных случаях, как говорится, держите руки поверх кнопки для голосования.

Глава 7
Зачем нам собственность

Разговор о необходимости собственности вообще и конкретно частной собственности ведется ровно столько, сколько существует государство и право. Как уже упоминалось, именно с категории собственности право и начало свой триумфальный путь по миру.

Собственность для нас, человеков, существует, таким образом, как экономическая и юридическая категории. У охотников и собирателей, кочующих в поисках пищи, собственности как экономической категории не было. Это очень важный момент для понимания. Личными вещами они, несомненно, обладали (что-то они на себя наматывали, какими-то орудиями пользовались, если что-то добывали, употребляли это в пищу), но собственности не существовало. Чтобы возникла собственность как экономическая категория, необходимо, чтобы был приложен труд и использовались средства производства, после чего произошел бы товарный обмен, то есть появилась абстрактная стоимость вещи через вложенный труд. Считается, что к этому располагала лишь оседлая жизнь эпохи неолита. Вещи стали обосабливаться и поступать в оборот.

С появлением запасов и государства, к которому наши доисторические нэпманы прибегали для защиты нажитого непосильным трудом, обрисовались и юридические очертания этого явления. От прочих имущих собственника отличает стройно выведенная в римскую пору триада правомочий в отношении его вещи. Собственник своей вещью владеет (то есть имеет ее под хозяйственным господством), пользуется (извлекает ее потребительские свойства) и распоряжается (как говорим мы, занудные юристы, вправе определять ее хозяйственную судьбу). Еще в Риме пришли к выводу о недопустимости одновременного наличия двух прав собственности на одну и ту же вещь. Не надо хвататься за сердце! Общая совместная собственность супругов – это одно право, просто своеобразное. Право одно, просто возникает у двоих.

А вот после рецепции римского права в Средние века пришлось существенно пересмотреть экономические отношения, потому что по тем временам права сеньора и вассала на одну и ту же землю были в порядке вещей. Глоссаторам [7], занимавшимся проблемой в континентальной Европе, довелось изрядно попотеть, обосновывая структуру прав на феоды. Современное право считает право собственности абсолютным. Если кого-то назвали собственником вещи, все остальные к этой вещи автоматом относятся как несобственники, гуляющие мимо в сторону свободного острова Кубы.

Либеральные конституционные акты устанавливают незыблемость права частной собственности и гарантии ее защиты как основы экономического порядка. Кроме того, все формы собственности уравниваются в правах между собой, поэтому государственная форма собственности не может получать отдельного регулирования или особой защиты, как иногда бредят наши отдельные неравнодушные и инициативные граждане.

Марксистская политэкономия отрицала необходимость частной собственности в силу ее порочности. Поскольку с делением общества на классы средства производства оказываются у одного правящего класса, а у другого – только труд, то и перераспределение основных вещей происходит в пользу этого самого правящего класса. Пролетариям же нечего терять, кроме своих цепей, и далее по тексту. Кто постарше, опознал «Манифест коммунистической партии».

Погодите усмехаться над архаичностью идей Маркса – Энгельса. Пока до 1970-х в мире преобладала экономика производства вещей, с ней и справедливым перераспределением научились справляться. А вот если сейчас вы возьмете любое крупное исследование в области макроэкономики, то удивитесь, как в своей критике нынешней экономики денег и прочих нематериальных активов современные западные гуру вторят великим немцам. Нынешний период безудержного и совершенно ничем не ограниченного надувания рынков деньгами, когда всё, включая землю, орудия производства и прочие значимые блага, принадлежит финансовым институтам и сервисным виртуальным компаниям, что позволяет им влиять на политику в планетарном масштабе, сравнивают даже не с бездушным XIX веком, а с революционным XVIII.

Глава 8
Демократия

«Демократия является наихудшей формой правления, за исключением всех тех других форм, которые применялись время от времени…» Этой не совсем точной цитатой сэра Уинстона Черчилля любят размахивать все от мала до велика, как только речь заходит о демократии. Правда, в сущностные подробности никто, по традиции, не вдается.

За сотню лет до этого другой великий англичанин лорд Байрон высказался куда пессимистичнее. «Трудно сказать, какая форма правления хуже, до того все плохи. А демократическая – хуже всех, ибо что такое демократия, как не аристократия негодяев». Можно было бы упрекнуть Байрона в том, что пэру не понять всех прелестей лучшего политического режима в мире, если не вспомнить, что он отбыл в Грецию участвовать в национально-освободительной войне, где и умер. Так что на родине демократии он считается национальным героем.

Как могло так получиться, что простое понятие, означающее в переводе с греческого «народовластие», вызывает настоящие войны, которые развитые страны с благородными лицами ведут в рамках помощи неразумным туземцам с необоснованно богатыми ресурсами землями? Почему же при таком раскладе, по подсчетам известных западных институций, сегодня в мире классических демократий оказалось меньше иных, как считают исследователи, менее удачных форм правления? И почему многие страны всеми ластами гребут от демократии в сторону этого темного острова автократий и тоталитаризма?

Начнем по порядку. Народовластие в самом незатейливом смысле этого слова скрывается за привычной мыслью, что источником любой власти (в переводе с русского на русский юридический «источником суверенитета») в демократическом государстве является народ. Любая власть, таким образом, от народа и для народа. Это, кстати, Линкольн сформулировал. Можно отцом американской демократии отвечать на Черчилля. С этой мысли начинается Устав ООН и наша Конституция, как и большинство конституционных актов в мире. Почему же тогда не все страны считаются демократиями?

Некоторые историки и гораздо большее количество учебников обществознания пишут про какую-то первобытнообщинную демократию. С юридической точки зрения, выглядит так себе. Как мы с вами уже уяснили, право неразрывно связано с государством. Демократия – это политический режим государства, форма организации его управления. До появления государства никакого политического режима быть не может. Когда вы с друзьями кидаете «на морского», кому бежать за добавкой в соседний алкомаркет, это не демократия в правовом смысле слова, а способ принятия решения, отвечающий чувству справедливости собравшихся. Как показывает жизнь, иногда практичнее волюнтаристски отправить самого трезвого или опоздавшего, не доводя до плебисцита.

Родиной же европейской демократии считаются Афины из учебника 5-го класса V века до н. э. Тут надо сделать оговорку. Жить в такой прямой демократии (собственно, как и в гораздо более поздней нашей новгородской) вам бы решительно не понравилось, да и просуществовала она недолго, по мере развития полиса быстро скатившись к самой настоящей диктатуре. Когда говорится о всеобщем участии в управлении, в афинской демократии речь идет о взрослых имущих гражданах мужского пола, что оставляет за скобками примерно 75 % населения города. Помните про куда более клевых в социальном смысле персов?

В следующий раз к демократии попробовали вернуться уже в эпоху буржуазных революций, ожидаемо после рецепции римского права и развития концепции прав человека. Политические права этого требовали очень активно. Путь к демократии даже для развитых западных стран был очень неблизким, поскольку современное понимание народовластия сложилось только во второй половине XX века, с распадом колониальной системы и окончанием сегрегации. Современная демократия, по гамбургскому счету, просуществовала всего лет пятьдесят и довольно быстро затрещала по швам.

Любой учебник предложит вам две страницы различных признаков демократического режима. Все они являются внешними проявлениями демократии, но не раскрывают ее сущности.

Меж тем все просто. Демократический политический режим строится на двух принципах:

1. Индивидуальной самостоятельности, или свободы воли: каждое лицо вправе принимать свои решения свободно, а государство и общество могут ограничивать этот процесс лишь настолько, насколько это необходимо для выживания общества в целом.

2. Равенства: вопреки идее, что речь идет о механическом уравнивании всех между собой, в данном случае мы говорим об изначально равной для всех возможности оказывать влияние на решение политических вопросов.

Как нетрудно заметить, даже у признанных развитых демократий наблюдаются серьезные недочеты в этой области. США, например, регулярно прилетает за более чем недемократическую систему выборщиков. А Израиль с его религиозным правом и клановой системой управления и вовсе многими вычеркивается из списка светлоликих стран.

С демократией все было неплохо, пока в окошко не постучались новая этика и различное «дайверсити» [8]. Общества постепенно выравнялись по расе, вероисповеданию и полу, наладились в смысле сдержек и противовесов, выстроили опоры на мягкие религиозные центры.

И тут как грибы после дождя наружу полезли проблемы.

Начнем с того, что демократия – продукт скоропортящийся. Он хорош свежеотвоеванным, когда общество вдохновлено идеей и активно участвует в политической жизни. Мы с вами это могли наблюдать, например, в стихотворении «Ленин и печник», а затем после падения очередного политического режима в постперестроечную пору. Позднее сытое большинство неизбежно обретает так называемую «апатию избирателей». Гонка начинается за явкой, а выиграть выборы может все более радикальный фрик, потому что участвуют в политической жизни по большей части радикальные течения. Вот откуда, к примеру, и «зеленая» повестка в Европе.

Когда мир жил в рамках традиционных ценностей, демократия процветала. Но после возникновения идеи о необходимости уравнивания в правах меньшинств начала давать сбои. Вилка оказалась в том, что либо меньшинства никогда не получат своего куска пирога, либо прощай равенство. Как мы все можем наблюдать, решили пожертвовать равенством, но, понимая неустойчивость конструкции, где, возможно, меньшинство тянут до большинства механически.

Третья проблема оказалась еще неприятнее. Массовое сознание гораздо консервативнее и нетерпимее индивидуального. Такова человеческая природа. При демократической форме правления изо всех щелей полез национализм со всеми красотами вроде сепаратизма и прочими «вас тут не стояло».

Мировое сообщество пока барахтается в этих проблемах, но удачного решения просто нет. Разумеется, при таких раскладах очень популярной становится идея сильной руки, и, насмотревшись на выверты и парады, не готовый осчастливливаться обыватель начинает дрейфовать в теплые воды политического штиля.

Глава 9
Источники права

У юридической России две главные беды: правовой нигилизм и полное непонимание населением, что можно считать источником права. Давайте, наконец, поставим все точки над i. Помните, мы обсуждали, что быть позитивистами плохо? Забудьте! Сейчас мы побудем с вами яростными позитивистами. Представьте себе, что в многоквартирном доме в результате долгого выяснения отношений в общем чате жильцов все пришли к выводу, что справлять малую нужду в лифте плохо. Наверное, это единственная позиция, по которой жильцы многоквартирного дома могут договориться. Итак, выработали они такую норму для своего сообщества. Как ее сделать правовой? Либо некий властный орган должен установить правило, каким-то образом закрепить его и отслеживать соблюдение, либо ловить всех недержателей мочи на месте преступления и тащить на домком, где их будет ждать быстрая расправа.

О чем нам говорит этот жизненный пример? О том, что для правоприменения необходимо существование некоего источника, на который можно ссылаться. Места, откуда мы в повседневной жизни это самое право берем.

За всю историю человечества таких источников набралось немного.

1. Нормативно-правовой акт (адресованный неопределенному кругу лиц документ: включая Конституцию, законы, постановления, указы и т. п.).

2. Нормативный договор (например, всем хорошо известные международные конвенции).

3. Прецедент (чаще всего судебное решение, обязательное для аналогичных судов в аналогичных ситуациях).

4. Доктрина (научные труды и религиозные книги).

5. Правовой обычай (когда нигде не закреплено, но правило сложилось и большинством используется. Очень распространен в морском праве, есть отдельное направление в исламском).

6. Правовые принципы (в основном все знают базовые международные, хотя они за века своего существования осели в разных конвенциях в строго зафиксированном виде. А вот исламское право до сих пор пользуется, например, принципом верховенства шариата).

Все! Остальное – это толкование существующих норм, а не их создание. Страны романо-германской правовой семьи, к которым относится и Россия, живут с нормативным актом как основным источником права, а страны англосаксонские (или общего права) испытывают огромное влияние прецедента, хотя в США статутного права (законов) становится все больше и больше. Тот факт, что у нас вышестоящий суд может отменить решение нижестоящего, ничего не означает ни для кого, кроме участников данного спора. Нет смысла требовать от суда сатисфакции, потрясая перед носом судей пожеванным текстом по иску соседа. Крепитесь! Зато, в отличие от загнивающей Англии, нет шансов, что оппонент залепит вам в суде каким-нибудь доктринальным трудом Коука 1628 года.

Глава 10
Юридическая сила актов

Не все нормативные акты одинаково полезны. Это еще одна мысль, которая в нашем обществе не находит себе плодородной почвы.

В континентальной правовой семье, к которой относимся и мы, основным источником права является, как мы успели уяснить, нормативно-правовой акт. Издают эти акты все, кому не лень. Разнообразие в них огромное.

Разумеется, нередки случаи противоречия между нормами. Вопрос, как их разрешать, право уяснило давно, юристы за годы учебы в университете обязаны научиться щелкать такие вопросы как орехи. Очень сложные проблемы иных коллизий и конкуренций норм оставим профессионалам. Не пытайтесь повторить в домашних условиях. А вот про юридическую силу правовых актов можно рассказать вполне доступно.

Общая схема, если не перегружать нюансами, такова. Первыми по силе идут законы, потом подзаконные акты, которые издают органы исполнительной власти. То есть последние не могут противоречить первым.

Однако все было бы слишком просто, если бы внутри этих категорий не было целого зоопарка. Рассмотрим подробнее. Начнем с федеральных актов (вы же помните, что у нас федерация, а значит, систем две: у федерации и у ее субъектов?).

Главным законом, имеющим прямое действие на всей территории России, является Конституция РФ. Она принимается на референдуме, а возможные изменения вносятся только по специальной процедуре главным законодательным органом страны – Федеральным собранием. Прямое действие означает, что вы можете прийти в суд и тыкать прямо в текст Конституции, требуя себе что-нибудь. Если вы правильно уяснили смысл написанного (к сожалению, тут чаще всего и зарыта проблема), любой суд вправе сослаться на Конституцию и вынести решение. Все акты, противоречащие Основному закону, ничтожны. Выявлением этого и занимается Конституционный суд. Он устанавливает несоответствия и блокирует своим решением все поползновения на святое. Если захотите блеснуть эрудицией, это называется «негативное нормотворчество». Суд блокирует косяки законодателя или органов исполнительной власти.

Здесь надо сделать краткое отступление на больную тему. Вообще-то над любой Конституцией расположены международно-правовые нормы и принципы международного права. Если государство ратифицировало международное соглашение (конвенцию), оно, по правилам международного права, должно соблюдать его в своем национальном законодательстве. Положения конвенции становятся частью правовой системы государства. Там тоже нормы не все одинаковые. Есть императивные (подписал конвенцию – будь любезен исполнять), а есть «мягкое право» (то есть можешь внедрить, если захочешь). Помните, малахольные люди бегали по эфирам с криками: «Алярм! Россия не ратифицирует статью антикоррупционной конвенции об уголовной ответственности чиновников за незадекларированную собственность»? Так вот, они международного права не знают совсем. Это мягкое право противоречит базовым принципам континентальных УК и в большинстве стран семьи не применяется.

А вот с толкованием включения норм международного права в свои правовые системы у стран сложилось по-разному, как всегда и бывает в международном праве. Страны-лидеры типа США примерно все право сделали мягким. СССР в принципе очень выборочно относился к международному праву. Остальные по необходимости метались посередине. Россия в Конституции 1993 года включила международные нормы в свою правовую систему, но спустя почти тридцать лет мы тоже решили, что вправе рихтовать международное право под наше, а не наоборот. Так вот и живем.

В Конституции прямо установлено, что по отдельным вопросам должны быть приняты специальные законы. Эти федеральные конституционные законы – следующие по юридической силе. Потом, что логично, идут обычные федеральные законы. Кодексы – это тоже они, родимые.

С федеральными подзаконными актами уже посложнее. Вертикаль не совсем четкая, но, огрубляя, можно сказать, что выглядит она так: указы Президента – Постановления Правительства – акты министерств и ведомств. Вопрос, собственно, в том, что у них у всех разные компетенции и предметы ведения, поэтому по одним и тем же вопросам актов не бывает.

Вопрос с федеральными нормативными актами закрыли, но не так все просто. Как известно, в каждом субъекте у нас есть законодательный и исполнительный орган, которые полностью повторяют описанную выше систему. Остается один вопрос: как они соотносятся по юридической силе с федеральными актами? Базовый принцип понятен: «субъектовые», как говорят на непередаваемом жаргоне уверенные аппаратные юноши в остромодных и необоснованно дорогих костюмчиках, должны соответствовать федеральным. Однако существует одно большое «НО». По Конституции все государственные вопросы разделены на три группы: относящиеся к компетенции федерации, совместному ведению и компетенции субъектов.

Понятно, что по исключительным вопросам федерации (например, уголовное законодательство) нормативных актов субъектов просто быть не может. Тем умилительнее смотреть, как раз в несколько лет, словно вышедшие в лаптях с заимки, как Агафья Лыкова, законотворцы какого-нибудь региона пытаются в очередной заход местным законом наделить себя иммунитетом от уголовного преследования.

По вопросам исключительного ведения субъектов сами субъекты все и решают, а вот по совместному ведению – проблемки. Есть случаи, когда акт субъекта может расходиться с федеральным. Если он что-нибудь гражданам улучшает относительно общегосударственного правила. Например, увеличивает норму жилой площади на человека или выплаты дополнительные обеспечивает.

Другое дело, что соотнести нормы между собой еще надо уметь, но это снова к профессионалам.

Глава 11
Римское право и его рецепция

«Путем римского права, но превзойдя его, дальше через него – вот девиз, в котором для меня заключается значение римского права нового мира». Этой сильно смахивающей на олимпийский клич фразой выдающийся немецкий правовед Рудольф фон Иеринг поведал нам о значении и роли римского права в жизни человечества.

Почему же так получилось, что философию, учение о государстве и демократию нам дали античные греки, а все мировое право досталось от римлян? В самых отдаленных уголках планеты правовые системы содержат положения, делающие их если не близнецами, то как минимум братьями.

Эта история – про мальчика, который выжил. Так получилось, что римская цивилизация, если считать с Византией, просуществовала не просто больше двух тысяч лет, но и пришлась на период самого активного роста западной цивилизации. Появлялись новые понятия, усложнялась общественная жизнь, поэтому право росло настолько бурно, что за ним было не угнаться. Вся наша суровая континентальная романо-германская семья, которая в эпоху колонизаций разнесла свою систему по всему миру, выросла из римского права напрямую. Да и страны общего права – тоже бывшие римские колонии. Так римское право стало правом колонизаторов дважды в истории.

Римляне умудрились не просто разделить религиозные и светские нормы, потом Ульпиан сегрегировал частное и публичное. Позже удалось развести по углам ринга материальное право и процессуальное.

А уж достижения римлян в области гражданского права и сегодня заставляют студентов пересдавать зачеты по этому предмету. В Византии право это все упорядочили и включили в единую систему. Кодекс Юстиниана и сегодня знает каждый юридический школяр.

Однако нельзя сказать, что рецепция римского права в Европе началась под бой курантов в XI–XII веке, а до этого никто о таком и не слышал. Варвары же тоже были выходцами из римских колоний. Когда в VI веке Юстиниан заказал свой кодекс, суровый вестготский король Аларих повелел собрать остатки римских правил и установлений в свод законов Lex romanorum Visigothorum (или, как его называют, «Бревиарий Алариха»). Им пользовались не только сами вестготы, но и римские органы власти.

Однако только тогда, когда начала сыпаться Византийская империя, Европа достигла таких высот в своем развитии, которые потребовали сложной правовой системы, а на западе Европы начала набирать обороты Реконкиста, привнося на континент элементы античной культуры, – началась осмысленная рецепция римского права. В университетах создавались специальные центры изучения римского права, главный из которых был в Болонском университете, где ученые-правоведы, называвшиеся глоссаторами, переносили римские реалии на молодую европейскую почву.

Россия, по традиции, шла своим путем. К нам римское право занесло из Византии, потому что мы с «греками» торговали и подписывали международные соглашения. Естественно, гораздо более развитое византийское право у славян проросло достаточно прочно.

Следующий крупный скачок произошел, как нетрудно догадаться, при Петре Алексеевиче, который привез нам многие европейские социальные новшества, а с ними и немецкое право. Для изучения оного при Академии наук в том числе и был основан университет. До революции 1917 года российское право развивалось синхронно с европейским, а значит, купалось в широких потоках римской правовой мысли.

Революция внесла свои коррективы. Получилось в наших лучших традициях. С одной стороны, революцию делали классические юристы, воспитанные на этих самых трудах. С другой – им же надо было – «до основанья».

Примерно до окончания Гражданской войны молодое социалистическое государство игнорировало все «рабовладельческое» и «буржуазное» наследие. Справедливости ради, отметим, что и права тогда было минимум.

После Гражданской войны встала печальная необходимость написать-таки кодексы. Оказалось, что Гражданский, к примеру, без пандектного римского права ну никак не пишется. Скрепя сердце до середины 1930-х страна жила с римским правом в относительном ладу.

Настали грозовые 30-е годы, намечалась война с Германией, а у нас уголовное право с ними не разлей вода и гражданское местами «найди десять отличий». Ситуация требовала нетривиальных решений, поэтому за дело взялся блестящий юрист, выпускник Киевского университета царского розлива Андрей Януарьевич Вышинский. Он выступает с известным докладом о положении на правовом фронте, где преемственность с римским правом предлагает… правильно – не афишировать! Что и происходит до 1960-х. Любой правовой акт той поры, да и сами выступления наших первых «юридических лиц» изобилуют римскими правовыми конструкциями, но всех, кто предлагает реципировать римское право, считают вредителями. Такое вот импортозамещение.

В 1960-е начинается волна создания новых послевоенных кодексов, в которые без римского права снова никуда, благо теорией римского права пользоваться разрешено еще с 30-х годов.

А уж когда настало время ваять акты новой постсоветской России, тут удержу не было никакого, что прекрасно, потому что все дремавшее вырвалось наружу и сделало нам несколько отличных кодексов, в первую очередь Гражданский.

Глава 12
Не стреляйте в пианиста…

Как можно догадаться, речь пойдет о смертной казни, этой самой любимой страшилке нашего населения. Мой любимый мем выглядит так: «Доверяете ли вы судебной системе? Не-е-ет! Доверяете ли вы полиции? Не-е-ет! Вы за смертную казнь? Да-а-а-а!»

Так выглядит тревожное общество в разрезе. Свой страх оно трансформирует в агрессию. Получается замкнутый круг. Кого ни спросишь, все за смертную казнь, потому что очень боятся за себя и близких, а боятся за себя и близких потому, что не доверяют судебной и правоохранительной системе.

Но ведь способность мыслить дана человеку не просто так, негоже ею пренебрегать. Начинать придется издалека. Все уголовные наказания в России образуют единую систему. Они определенным образом соотносятся друг с другом и сведены в единый исчерпывающий перечень. Все наказания, включая такую временную (!) меру, как смертная казнь, должны соответствовать установленным в этом же самом Уголовном кодексе целям. Их три: восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им или другими лицами такого рода преступлений. Как нетрудно заметить, смертная казнь уверенно справляется только с превенцией в отношении лично преступника: за исключением фильмов ужасов, казненным еще ни разу не удавалось совершить преступление повторно. Остальные цели, что называется, в молоко. И нет, восстановление социальной справедливости – вообще не про кровавые мечты отдельных членов общества. Это означает урегулирование социального конфликта, снятие точки напряжения, в которой сошлись как сторона потерпевшего, так и сторона обвиняемого.

Кары как цели наказания нет. Обратили внимание? Происходит это потому, что еще сто лет назад все согласились: страх наказания – неэффективный способ воздействия на общественное сознание.

Прогуляемся в историю. Начнем с незапамятных времен. Как мы уже установили, на первых порах уголовное право было практически частным, ценность человеческой жизни – небольшой, суд – скорым, да и для того, чтобы расстаться с жизнью, многого не требовалось. Гай Юлий Цезарь тому свидетель, как и множество других римских императоров, кстати. Взбодрить войска децимацией считалось в порядке вещей, казни были разнообразны и достаточно символичны. Отцеубийц в Риме предлагалось подвергать Poena cullei, то есть зашивать заживо в кожаном мешке со змеей, петухом и обезьяной и бросать в Тибр. Правда, историки до сих пор не обнаружили следов именно такого формата утопления. Что-то мне подсказывает, что в такой компании все перебьют друг друга до того, как в мешок попытаются запихнуть виновного, да и это будет проблематично. Возможно, понаписали для пущей острастки. Но мешок и Тибр точно были.

Конечно, смертная казнь расцвела и заиграла новыми красками с распространением христианства. Разумеется, не потому, что это кровавая религия, а по части смыслов. Никаким христианам не переплюнуть фантазию язычников из цивилизаций Латинской Америки или древних египтян. Но христиане в лице преступников боролись с источником греха, то есть с Нечистым.

Здесь хочу сделать небольшое отступление. У меня есть личная просьба – уяснить, что слово «аутодафе» не имеет приставки «ауто-» и не предполагает какое-то самопроизвольное «дафе» или других сожжений. Кровь из глаз постоянно это читать. Оно происходит от испанского «auto de fe», или «акт веры», – так называлась религиозная церемония в отношении еретиков, часто сопровождавшаяся их казнью.

Людей казнили прилюдно и так, чтоб другие боялись. Но другие если и боялись, жизнь все равно толкала их на нехорошее, плюс всегда есть шанс не попасться. А избирательность и диалектика случайности в выборе личности отщепенца усиливали в людях фатализм, но не уменьшали наполняемость эшафотов на площадях, куда население ходило потусить и поглазеть на шоу.

Когда человечество встало на либеральные рельсы, оно быстро уяснило принцип, что наказание не должно преследовать цели причинения особых нравственных и физических страданий. Как нетрудно догадаться, фантазию пришлось обуздать.

Стрелять тогда было дорого, да и откуда стрелки, кроме как среди военных, поэтому преступников стали преимущественно вешать или декапитировать. Последнее считалось гуманной казнью, поэтому первоначально доставалось только аристократам. С изобретением доктором Гильотеном всем известной машины, дело пошло на лад, поскольку вообще минимизировались всякие «несчастные случаи на производстве».

С середины XIX века Европа приходит к выводу, что в отсутствие очевидно изуверских процедур смертная казнь вообще крайне сомнительна в смысле предупреждения, а всего лишь представляет собой утилизацию преступника. К тому времени Европа уже лет сто как любила гуманно сослать делинквента в колонию, где с вероятностью 90 % он скончается сам, и весьма скоро. Кроме того, каторжные работы показали себя крайне удачной и формально гуманной заменой казни.

Примерно те же мысли посещали во времена просвещенной монархии и Россию.

Тем не менее Европа успешно использует гильотину вплоть до отмены смертной казни. И самый последний казненный в старой Европе был гильотинирован во Франции в конце 1970-х, чтобы вы не думали, что это дела давно минувших дней.

Суровые события начала XX века в России и военизированность общества привели к тому, что в социалистическом лагере любили стрелять. Нам вторила Латинская Америка.

Однако даже во второй половине XX века применение смертной казни в СССР было серьезно сокращено, да и использовалась она не в назидание, а как исключительная мера к неперевоспитуемым, поскольку тогда заявлялась цель – перевоспитать каждого в образцового советского гражданина.

УК РФ смертную казнь включил в перечень наказаний, но одновременно, в результате ратификации Европейской конвенции по правам человека (ЕКЧП), Указом Президента вводился мораторий на ее исполнение. Такие приговоры исполнялись в виде того, что циничные юристы на жаргоне называют «пыж», или пожизненного лишения свободы.

Да, Протокол № 6, запрещающий смертную казнь в мирное время, мы не ратифицировали, но не указ Ельцина ввел так любимый всеми «мораторий» (помните про силу юридических актов? Как закон можно изменить подзаконным актом?), а Венская конвенция о праве международных договоров, участником которой мы являемся вместе с остальными странами мира. Она запрещает ратифицировать соглашения кусками и требует от страны не совершать с момента подписания до ратификации действий, противоречащих смыслу подписанного договора.

Так ситуация провисела до начала 1999 года, когда за дело взялся Конституционный суд. Как многие знают, по Конституции смертные приговоры могут выноситься сугубо судом присяжных. Но на тот момент судебная реформа только началась, поэтому присяжные существовали в виде эксперимента лишь в нескольких регионах. В них смертные приговоры могли выноситься, а во всех остальных – исключительно пожизненное. А мы же с вами помним, что уголовное законодательство у нас строго федеральное и не может разниться от субъекта к субъекту? Согласитесь, разница небольшая, но есть, когда ты приговорен к расстрелу, но просто отбываешь наказание в режиме пожизненного или сразу приговорен к пожизненному? Несколько таких осужденных обратились с жалобой в Конституционный суд, что такое положение нарушает принцип равенства граждан перед законом и судом, с чем суд согласился, запретив в принципе выносить приговоры к смертной казни вплоть до введения везде в России судов присяжных.

Реформа шла с пробуксовками, но спустя десять лет докатилась до последнего региона – Чечни. Встал вопрос, что делать со смертной казнью. Причем встал он перед Верховным судом, который не пришел в темное время суток обкашлять между своими на Старой площади, как лучше всем быть, а очень даже публично обратился за разъяснениями к своим конституционным коллегам. Конечно, все основания из решения 1999 года исчезли, но суд доказал свою недюжинную способность к правовой эквилибристике и выдал разъяснения в духе того, что, мол, умерла так умерла. Исторически смертная казнь для нас закончилась. Не будем ворошить. Это яростно поддержали все ветви власти в едином порыве. С тем и живем. Смертной казни в России больше не будет. Тем интереснее было включение в наш состав ЛНР и ДНР, где она была. К счастью, вопрос устаканился весьма скоро.

Надо уяснить одну простую истину. Смертная казнь вообще не дает никакого эффекта в обществе. Все описанные – только отрицательные. Ничего положительного она не дает. Мы все сочувствуем жертвам душегубов и хотим их крови. Именно поэтому и должны быть специальные люди, с холодной головой профессионально осуществляющие правосудие. И если уж начистоту, смертная казнь, с учетом достаточно молодого возраста убийц, гораздо гуманнее пожизненного.