Как административное задержание превращается в «уголовку»

Часто бывает так, что человека задерживают в административном порядке (например, на улице шёл неуверенной походкой, вызвал подозрение либо сотрудники ДПС останавливают автомобиль, а водитель какой-то странный). Сначала ничего не предвещает беды – задержанного либо просто хотят проверить, либо ему угрожает только возможная «административка», оформляют его по протоколу административного задержания (ст. 27.4 КоАП). Но потом всё сильно ухудшается: например, первоначально найденные наркотики выросли в весе или нашли что-то новое и дело начинает «пахнуть керосином» (уголовная ответственность).

Внимание, вопрос: как теперь всё это административное производство перевести в уголовное и будут ли административные протоколы допустимым доказательством?

Разница между «административкой» и «уголовкой»

• Самое очевидное – разные кодексы (КоАП и УПК), а по общему правилу доказательства по уголовному делу либо добываются в порядке, установленном УПК, либо в том же порядке легализуются. То есть КоАП вроде бы для добычи доказательств по «уголовке» не подходит? Ответ будет дальше, а пока следим за руками далее.

• Разные сроки – по КоАП задержание допустимо на срок 3 часа (лишь в некоторых случаях на 48 часов), а в УПК во всех случаях 48 часов.

• Разные условия для изъятия «запрещёнки», обнаруженной при задержании: по КоАП изъять можно как в присутствии понятых, так и с применением видеозаписи (ст. 27.10 КоАП), а по УПК обязательны именно понятые (ст. 184 УПК).

• Ну и ещё нюанс, прямого отношения к допустимости доказательств не имеющий, но который защитнику нужно учитывать: по «административке» срок задержания начинает течь с момента доставления в отделение (ч. 4 ст. 27.5 КоАП), а по УПК срок идет с момента фактического задержания (ч. 3 ст. 128 УПК), то есть с момента, когда человек физически ограничивается в праве на передвижение (подошли и попросили «проследовать» – всё, срок пошёл). Где это может иметь значение – при зачёте сроков в момент назначения наказания (для общего срока день плюс-минус, это копейки, конечно, но всё же).

Итак, самый главный нюанс – можно ли материалы административного производства (например, протокол задержания с изъятием) выбивать из уголовного дела по той причине, что они составлены не в порядке УПК (довод о непроцессуальном пути получения доказательства)?

• Нет, если материалы переданы в уголовное дело отдельным постановлением – так иногда делают для перестраховки, хотя это не обязательно (это же не результаты ОРМ, для легализации которых в качестве доказательств такое постановление нужно – ст. 11 Закона «Об ОРД»).

• Нет, если соблюдён порядок изъятия по ст. 27.10 КоАП – то есть с протоколом, составленным уполномоченными лицами, с понятыми или с видеозаписью.

Пример: обвинение по ч. 2 ст. 228 УК (хранение наркотиков), защита пытается выбить протокол изъятия, составленный по КоАП, хотя фактически это был личный обыск. Не вышло – Верховный Суд указал, что сам по себе административный протокол не является недопустимым доказательством, ведь всё изъято по закону, хоть и не по УПК, к тому же на момент изъятия никакого уголовного дела ещё и не было (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.11.2022 № 70-УД22–6-К7).

• Да, если административный порядок всё же был нарушен – то есть либо не было видеозаписи, либо не было понятых (или они были неправильные).

Пример: при изъятии не было ни того, ни другого, а была просто фотосъёмка. Протокол признан недопустимым доказательством («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022)». Постановление № 49-АД22–9-К6).

Первоначальное признание вины: как с ним работать

Самый классический приём, на котором стояла и стоит вся система обвинения, – получить признание вины как можно скорее, сразу после задержания или доставления в отделение, пока «клиент тёпленький».

Никакой особой процессуальной подлости здесь нет – так было всегда, при любом расследовании и не только в нашей правовой системе. Адвокат даже с минимальным опытом, прочитав заголовок, вздохнёт и про себя наверняка скажет: «Опять собрались секрет Полишинеля[3] открывать, ну-ну…»

Но давайте рассмотрим ситуацию строго с правовой стороны и попытаемся построить чёткий алгоритм действий защитника, работающего по делу с признанием вины.

Приём: на задержанного оказывается психологическое воздействие. Здесь не нужны пытки и побои, так грубо действовать с точки зрения сотрудников – это только подставляться. Пока задержанный подавлен самим фактом задержания, ему представляют картину ближайшего мрачного будущего – вот у нас куча доказательств против тебя, отпираться бессмысленно, так что давай признавайся и получишь по минимуму, да и не в камеру сейчас пойдёшь, а домой. Иначе твой дом – тюрьма на долгие годы. «Клиент», не совсем трезво оценив ситуацию либо понимая, что он не так уж и чист пред законом, соглашается на сделку. Подписывается явка с повинной, проводится первый допрос с адвокатом «по 51-й УПК». Всё – отличное основное доказательство получено и «отлито в гранит».

Повторимся: физическое воздействие, даже с уловками – побои без оставления следов, удушение, – это удел неумных оперативников, такие персонажи долго не работают и покрывать их никто не будет (опасно это). А от следователя и вообще ожидать такого можно только в фильмах про «кровавую гэбню». Психологическое воздействие уже посложнее, прямые угрозы – это опять грубо и непрофессионально, но можно эффективно угрожать и в рамках закона.

Приём очень хорошо работает вовсе не по причине низкой правовой культуры и незнания прав. Просто в большинстве случаев у задержанного какой-то грешок действительно имеется. Да, не совсем тот, который ему «шьют», да, не в таких объёмах, да, потом поймёт, что напризнавал не то.

Классический пример: поймали человека с «весом на кармане», всё говорит о том, что наркотик для личного потребления (ст. 228 УК), отпираться в этом бессмысленно. Однако признание делается не по ст. 228 УК, а по факту покушения на сбыт – не для себя хранил, продать хотел. А это уже намного более тяжёлая статья – 228.1 УК.

Но на этом вся психология и держится – полностью ни к чему не причастный человек на приём не поведётся просто по той же психологической причине, шок от абсурдности обвинения будет его даже защищать («В смысле я виноват?! Да как так-то, это какая-то ошибка!»). Такого человека нужно уже именно ломать, так бывает, но это неправовой приём и сейчас не об этом.

Хотя бывают и просто ситуации со «взятием на испуг». Приглашают свидетеля по делу о мошенничестве, допрашивают его в таком качестве, а потом вдруг делают обвиняемым (поговорим об этом чуть далее). Вот с испугу человек и наговаривает на себя, никакой вины изначально не имея, – ну никак не ожидает обычный человек, что может вечером не вернуться домой к жене, ужину, сериальчику, а уехать в камеру (чем ему и угрожают).

Правовое основание

•  Ст. 50, 51 УПК: следователь обеспечивает участие адвоката по назначению, если задержанный не просит подождать своего адвоката по соглашению.

•  Ч. 2 ст. 75 УПК: признательные показания, зафиксированные в присутствии любого адвоката, в том числе адвоката по назначению, являются допустимыми, хоть сколько потом от них отказывайся и заявляй, что бес попутал.

•  Ст. 276 УПК: если подсудимый в судебном заседании (или раньше) пошёл в «отказ», то его признательные показания спокойно оглашаются и используются как полноценное доказательство. А по усмотрению суда им отдаётся предпочтение, поскольку последующий отказ – это «использование права на защиту и желание уклониться от ответственности».

Что делать

Посмотрим на ситуацию с точки зрения адвоката, к которому попадает «клиент» с признанием.

Любой адвокат, неважно – по назначению или по соглашению, обязан при первой встрече провести некоторые активные действия, а именно:

• выяснить у задержанного, не применялись ли к нему недопустимые способы расследования, то есть сам он всё рассказал по своей воле или признание выбили;

• разъяснить последствия признания – не склонять к признанию, а именно разъяснить.

Всё это дело нужно отразить в листке согласования позиции с подзащитным (разъяснил, выяснил, позиция согласована, подзащитный уверяет в отсутствии самооговора). Этого требуют п. 3–6 «Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве».

Лист согласования – это даже не требование, а страховка адвоката от возможного «переобувания» подзащитного («Я не знаю этого адвоката, меня обманули, требую меня оправдать, а адвоката наказать»).

Что ж, этот этап пройден, работаем с тем, что имеем. Видим, что какой-то адвокат, а это будет по «51-й УПК», на допросе присутствовал и никаких замечаний в протокол допроса не сделал. Вроде по бумагам всё соблюдено – задержанный, не выдержав мук совести, всё сам рассказал, адвокат его при этом защищал.

Что со всем этим делать дальше, если подзащитный передумал, отказался от первоначального адвоката и занял обратную позицию («Я не виноват, признал вину вынужденно»)? С учётом указанных выше правовых оснований с таким приёмом мало что можно сделать.

Но вот из того малого, что всё-таки можно:

• пытаться доказать, что адвоката на допросе с признанием не было, хотя подпись его имеется. Задачка со звёздочкой. Ловим противоречия между временем, указанным в протоколе допроса, и временем, указанным в других документах.

Пример: фактическое отсутствие адвоката на допросе было поймано благодаря записям в журнале регистрации выводов подозреваемых и обвиняемых из камер ИВС – было очевидно, что во время допроса адвокат работала с другим подзащитным в другой камере (Постановление Президиума Московского областного суда от 26.12.2018 № 584 по делу № 44у-272/2018). Пример довольно старый, но логика работает и сейчас.

• Можно доказать, что адвокат хоть и присутствовал, да только был «подсадной уткой». То есть фактически не защищал, а совсем наоборот. Так тоже бывает.

Пример: советом палаты адвокатов было установлено, что адвокат вступил в дело по просьбе следователя благодаря личным связям, что ставит под сомнение его намерение защищать. А значит, все допросы с его участием недопустимы (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).

• Можно доказать, что действительно «обманули, запугали, пытали». Вопрос «как?» – риторический. Подпись адвоката и отсутствие каких-то замечаний в протоколе допроса все эти попытки блокирует – для того разбираемый приём и предназначен.

Если идти правовым путём и не биться специально головой о стену по вредным советам «бывалых», искусственно формируя побои, то путь, по сути, один. Нужно писать заявление о преступлении в отношении сотрудников и надеяться на то, что это заявление превратится в уголовное дело. Вопрос в реальной обоснованности этого заявления, но это уже другая история.

Возможной процессуальной зацепкой в таком случае будет даже не столько факт возбуждения уголовного дела в отношении сотрудников (это вариант в идеале), а отсутствие реакции на заявление, пусть даже и отказной.

Пример: обвиняемая в суде заявила, что показания из неё «выбили», но суд никакой проверки такого заявления не провёл. То есть заявление о недопустимых методах есть, но оно ушло бесследно, как камень в воду. Приговор отменён (Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11.07.2023 № 77–2947/2023).

Мы приводим только правовой анализ возможной ситуации, но при этом исходим из презумпции добросовестности адвоката и не ободряем поливания грязью адвокатов по назначению (именно в их работе и пытаются всегда найти дефекты). Несмотря на возможные казусы, адвокаты «по 51-й УПК» – это основа правовой гарантии защиты в масштабах всей судебной системы. Это как участковые врачи или сотрудники ППС – можно сколько угодно их критиковать, но именно они проводят основную работу «на земле», именно они делают то, что кто-то должен делать. Легко сидеть в офисе и критиковать постфактум чью-то работу, а вот побегай по ИВС в срочном режиме да позащищай не самых приятных с человеческой точки зрения персонажей. Строить защиту на необоснованных обвинениях адвокатов, работавших ранее по делу, – неэтично, ненадёжно и непрактично.

Опорочивание адвоката как способ защиты

А теперь посмотрим с другой стороны на поиск ошибок в работе адвоката.

Одна ситуация – когда, принимая защиту по делу, видишь, что там специально, целенаправленно подставили подзащитного под признание – может, от безразличия, а может, от личной выгоды. Другая ситуация – когда первоначальный адвокат работал добросовестно, но его случайные или мнимые ошибки пытаются использовать, выставляя адвоката негодяем.

Реальная опасность в работе адвоката – могут вполне осознанно подставить под нарушение или использовать его невнимательность.

Приём: бывший подзащитный, находясь в местах лишения свободы, решает как-то сбавить себе срок. Особых правовых оснований для этого у него нет, доказательств по делу много, да и сам он полностью во всём ранее признался, причём ни о каком выбивании показаний не говорил. И вот опытные «сидельцы» подсказывают ему такой трюк – напиши кляузу на адвоката, что его фактически не было на допросе, что он подсунул какое-то неправильное соглашение (да много чего можно придумать), главное, зафиксируй хоть как-то нарушение права на защиту, и дело твоё развалится как карточный домик.

Этот план, «надёжный, как швейцарские часы», предполагает поэтапность – сначала пишется жалоба в палату, там нарушение признают и, возможно, даже особо не накажут (а может, сильно накажут и статуса лишат, но на это, в общем-то, плевать, не жалеть же какого-то адвоката, стоящего на пути к свободе). Дальше, с решением Совета адвокатской палаты на руках, пишется жалоба на приговор, и вуаля – оправдание, реабилитация и медаль мученика «За незаконный приговор».

Ну это таков план в идеале, в форме пока ещё воздушного замка. Реальность, понятно, совсем другая.

Правовое основание

Обосновать можно по-разному, в зависимости от конкретной ситуации. Главное, не просто поймать какое-то нарушение адвоката, а именно такое, которое влияет на приговор. Например, нарушение адвокатской тайны – это нарушение, но оно осуждённому ничего не даёт. А нарушение права на защиту – очень даже даёт.

Пример: адвокат был обвинён доверителем в том, что на самом деле защиту по делу осуществлял по просьбе приятелей – следователей, то есть играл на стороне обвинения. А это значит, что все процессуальные действия с этим адвокатом можно выбивать из дела – они незаконны и это нарушение права на защиту. Несмотря на то, что адвокат подписал соглашение с самим доверителем на первой же встрече после задержания, это адвокату не помогло. Задержанный – подзащитный впоследствии заявил, что он был в сильном смятении духа, адвоката не приглашал, откуда он взялся – не знает, подписал соглашение не глядя. Родственники и друзья заявителя сказали, что адвоката тоже не приглашали – а значит, откуда он взялся? Отсюда следует, что его пригласил следователь, такая логика. Адвокат лишён статуса (Решение Совета адвокатской палаты г. Москвы № 185 от 01.08.2024).

Тут стоит добавить замечание к вышеприведённому примеру – адвокат действительно до этого работал следователем в том же самом отделении, пояснить, как он там оказался сразу после задержания, не смог (какой-то незнакомец пригласил), оплаты внятной никакой по соглашению не планировалось (что уже странно). Это к тому, что Совет разбирался в деталях, а не просто так принял сторону жаловальщика. Иначе говоря, адвокат тут сам подставился.

Но всё же очень показательно то, что подписание соглашения с задержанным адвоката не спасло – довольно опасная логика, дающая возможность по любому поводу заявлять «я был обманут, подписал не глядя».

Последствия приёма

Так что же даёт в правовом остатке вся эта деятельность? А теперь мы пришли к развеиванию миража уже, казалось бы, близкого оправдания. Никакого оправдания не будет.

В самом сильном варианте срабатывания приёма будет пересмотр дела. Нарушение права на защиту – сильная вещь, но оно носит формальный характер, доказательственная база физически никуда не исчезает, кроме, разве что, признания с участием проштрафившегося адвоката. Например, гора наркотиков, обнаруженная у осуждённого в начале дела, никуда не испарится. Проведут заново все слетевшие процессуальные действия с другим адвокатом (который уже будет понимать, с каким фруктом он имеет дело), закрепят с учётом ошибки все слабые моменты, и дело вернётся на всё те же рельсы.

В слабом варианте от дела отвалятся только какие-то кусочки, то есть процессуальные действия с подставившимся адвокатом.

Пример: похожая на предыдущий пример ситуация, адвокат признан сотрудничающим со следствием. Приём вроде бы сработал – нарушение признали и палата, и суд. Но вот только толку это осуждённому не принесло. Да, из приговора исключили протокол допроса с участием адвоката, ушло признание вины. Но все остальные доказательства остались, и их хватило для того, чтобы обвинительный приговор сохранился. Никакого смягчения или пересмотра (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).

В большинстве случаев приём и вовсе не срабатывает – нарушение адвоката не подтверждается, потому как жалобы пишутся совершенно надуманные, притянутые за уши.

Стоит отметить, что самим адвокатским сообществом такой кинжал в спину от бывшего доверителя признан вполне себе нормальным и законным явлением. Так, ещё в 2007 году в «Обзоре дисциплинарной практики» ННО «Адвокатская палата города Москвы» это всё называется так: «не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов, предполагавший опорочивание работы защитника».

Печально, что к такому способу могут прибегать и коллеги, пытаясь «выиграть» попавшее к ним в работу дело без учёта каких-то моральных нюансов.

Однако стоит помнить, что это палка о двух концах. Существует обязанность адвоката, принимающего поручение на ведение дела против другого адвоката, уведомить об этом Совет палаты и того самого адвоката, на которого готовится «нападение» (ч. 4 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). То есть можно и «ответку» получить.

Как с этим бороться

Только превентивным путём – соблюдая правила адвокатской безопасности, иначе говоря, делая всё по-правильному почаще подписываем согласование позиции с подзащитным, внимательно относимся к формулировкам соглашения (мы к этим моментам будем подробнее возвращаться в некоторых местах далее).

Как замаскировать недопустимое признание вины

Признательные показания, которые получены без адвоката, – это недопустимые доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Но сейчас мы эту очевидную норму мусолить не будем, а опять немного вернёмся к работе с признанием и расскажем про приёмы обвинения, с помощью которых пытаются недопустимое признание в дело пропихнуть.

Приём обвинения: как и в описанном выше приёме с получением первоначального признания, пока «клиент тёпленький», то есть ещё не успел отойти от стресса, обусловленного задержанием, он успевает признаться в своих грехах (а иногда не только в своих). Отличие от предыдущего приёма в том, что напризнаваться задержанный успевает без участия адвоката «по 51-й УПК». А чуть позже, когда приходит адвокат (любой) и наступает время зафиксировать признание на допросе, «клиент» передумывает и уже не признаётся. Значит, нужно первоначальные признания как-то в дело впихнуть, не пропадать же ему зазря. А раз протокол допроса к делу не пришьёшь, то можно замаскировать признание под другие виды доказательств.

Как это происходит

• Самый классический случай – это воспроизведение признательных показаний обвиняемого через допрос присутствующих при задержании или ином действии оперативников, сотрудников ППС, понятых. Этих граждан просто допрашивает следователь, и они с готовностью подтверждают, что вот этот задержанный гражданин очень бодро признавался, они всё слышали… и да, делал он это совершенно добровольно. То есть признание упаковывается в показания свидетелей.

Это не работает, но это одно из самых распространённых нарушений. Такие показания очень часто вылетают из приговора. Впрочем, на этом эффект от признания их недопустимыми обычно и заканчивается – текст приговора чуть меняют, а суть приговора и размер наказания никак не изменяются.

Примеров такого нарушения огромное количество, и нет смысла приводить какой-то конкретный – они примерно одинаковы. Реквизиты определения Конституционного Суда, поясняющего, почему так делать нельзя, смотрим в сноске[4].

Напомним суть: если оперативник говорит «задержанный при нас сказал, что признаёт вину», то так нельзя – недопустимое доказательство. Если оперативник говорит «задержанный показал что-то на месте, пояснил свои действия», то так можно. Воспроизводить признательные показания нельзя, а рассказывать, как объективно какое-то действие происходило, можно («пошёл туда, встал там, указал рукой на то-то»).

• Другой случай, но тоже очень простой – признания прячут в протокол обыска, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Да в любой протокол следственного действия, во время которого обвиняемый что-то говорит, а значит, его реплики заносятся в протокол.

Такой финт рассчитан на совсем уж ленивого адвоката – ведь признание есть признание, в каком бы протоколе оно ни пряталось. Поэтому используется это признание в основном как способ психологического давления («Ну что ж ты, мил человек, сдал назад, слово не воробей, мы всё записали»).

• А теперь более хитрый случай – маскировка признаний под результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Очевидно, что оформить признания через протокол получения объяснений нельзя – такое доказательство сразу вылетает (нет адвоката, да и вообще это не следственное действие).

Прячем глубже – получаем те же объяснения, но ставим камеру и снимаем всё это дело. Запись осматриваем, делаем текстовую распечатку, называем это результатом ОРМ «опрос» и передаём следователю. Таким образом недопустимые признания превращаются в допустимые результаты ОРМ, надлежащим образом переданные в уголовное дело (ст. 89 УПК и ст. 11 Закона «Об ОРД»). Ловко, да?

Но это ещё не всё. Назначаем лингвистическую экспертизу видеозаписи, эксперт в заключении подтверждает, что человек на видео говорит то, что нужно (тут вариативно – признаёт вину, говорит про наркотики и прочее), и, главное, никто его к тому не принуждает, следов физического и психического воздействия на говорящего эксперт не видит. В результате получаем ещё одно отличное доказательство – заключение судебной экспертизы.

Как мы видим, так из дурного семени вырастает вроде бы вполне себе годное племя (то есть допустимые доказательства).

Пример: всё вышеуказанное произошло в одном деле – и признания, и видеозапись, и экспертиза. Но в итоге не сработало – все эти доказательства, выросшие из недопустимого признания, исключены из дела (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 19.07.2022 № 77–3495/2022).

• И ещё один приём, но уже более действенный (при умелой игре, конечно). Суть приёма – даём в трясущиеся руки свежего задержанного правильно оформленный бланк явки с повинной. Подписал? Ну всё, признание зафиксировано.

По общему правилу, участие адвоката при даче явки с повинной не нужно – не обязателен он. Но вот заявителю право на адвоката нужно разъяснить отдельно, как и ст. 51 Конституции и право на обжалование всех проводимых с ним действий и мероприятий. Этого требует п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 55 «О судебном приговоре».

А как разъяснить? Да просто нужные строчки в бланке должны быть – подписал бланк, ну, значит, всё тебе и разъяснили.

Таким образом, если будущий обвиняемый написал явку с повинной без нужных строчек в нём и без адвоката, то такие признания считаются недопустимыми. Это частое явление, когда такая явка улетает из дела со ссылкой на указанные выше разъяснения ВС РФ.

А если строчки есть, то всё нормально – такие признания допустимы даже и без адвоката. Как мы понимаем, следователю для такого фокуса достаточно хранить в кабинете запас нужных бланков с выверенной формулировкой (которую мы приводить не будем, всё-таки мы пишем с точки зрения защиты, но там совсем не сложно догадаться).

Приведём пример неправильного бланка.

Пример (цитата): «Как следует из протокола явки с повинной, он составлен без участия адвоката, при этом в бланк протокола включены лишь общие указания на разъяснение главы 16 УПК РФ, статьи 51 Конституции РФ, а также права „на адвоката“, однако сведений о содержании прав, непосредственно разъяснявшихся осуждённому с учётом положений ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, а также о том, была ли осуждённому обеспечена возможность их реализации, в том числе о его отказе воспользоваться помощью адвоката при наличии такой возможности, указанный протокол не содержит». Протокол явки признан недопустимым (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24.08.2023 № 7У-6209/2023[77–2547/2023]).

Как свидетель превращается в обвиняемого

Пожалуй, самый классический приём. Правда, эффект от него по большей части психологический, чем правовой.

Приём: свидетель вызывается на допрос. Его допрашивают с учётом свидетельского статуса (нельзя отказаться от дачи показаний, не обязателен адвокат). Допрос заканчивается. Следователь тут же достаёт из ящика стола уже готовое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и превращает бывшего уже свидетеля в действующего обвиняемого.

Правовое основание

Ничего не мешает следователю так сделать, нет правовых препятствий. Какие-то доказательства у него есть, вот и посчитал он их достаточными для обвинения (ст. 171 УПК). Почему именно такая последовательность действий? А потому что «я тут следователь и сам определяю ход расследования» (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК).

Для чего так делается

Целей может быть несколько. Самая очевидная – психологическое давление. Это ведь очень неприятно: вот только что был ты свидетелем, и вроде как лично тебе ничего не угрожает, но вдруг такой «вот это поворот!». В подавленном состоянии и защищаться боевого настроя уже нет.

Другая цель – формирование нужных обвинению показаний. Свидетель ведь более беспечен, наговорить он может больше, тем более если спрашивать его по-умному (не напрямую о его роли, а о чём-то косвенном, о чём он пока не опасается говорить), пользоваться ст. 51 Конституции ему не так удобно, как обвиняемому (тот может просто «играть в молчанку» без объяснения причин). И вот свидетель наговорил что-то, показания зафиксированы. Превращаем его в обвиняемого, он тут же «берёт 51-ю», то есть отказывается говорить (естественная защитная реакция), но слова-то уже сказаны и на бумагу положены. И теперь опять простая психология: «А что же это вы замолчали, только что говорили, в суде ваши метания учтутся не лучшим образом».

Да, у свидетеля может быть адвокат. Но он препятствовать такому фокусу не может, хотя способен его предвидеть и не дать временному свидетелю наговорить лишнего. Однако участие адвоката, как ни странно, имеет и свои негативные нюансы.

Допустимость в качестве доказательства показаний бывшего свидетеля

Распространённое мнение – нельзя в доказывании использовать показания бывшего свидетеля, которые он успел наговорить до того, как стал обвиняемым, а можно использовать только показания, полученные в статусе уже обвиняемого.

Это не совсем так.

В чём нюанс: если на допросе у свидетеля (ставшего обвиняемым) не было адвоката, то такие показания действительно доказательством не являются. Работает простое правило, ч. 2 ст. 75 УПК – показания без адвоката, от которых обвиняемый отказался, считаются недопустимыми. То есть если наговорил будущий обвиняемый без адвоката «с три короба» – может смело от своих слов отказываться, неважно, в каком статусе эти показания им давались (главное, что адвоката не было). С этим мало кто спорит, и следователи это также прекрасно знают – потому на доказательственную силу таких показаний особо и не рассчитывают.

Другая ситуация, если адвокат на допросе у свидетеля был (естественно, адвокат «по соглашению», адвокат «по назначению» свидетелю не положен). В этом случае работает та же самая логика, но с другой стороны – адвокат присутствовал, свидетелю разъяснили, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, в том числе и в случае отказа от таких показаний в последующем, право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции) ему разъяснялось, так что чего уж теперь…

Пример: сначала был свидетелем, потом стал обвиняемым. Но именно указанная выше логика принимается судом – всё хорошо, права и последствия разъяснялись, адвокат был, ничего страшного в такой ситуации нет, право на защиту не нарушено (Апелляционное определение Третьего апелляционного суда общей юрисдикции от 28.07.2023 по делу № 55–382/2023 (УИД 91OS0000–01–2022–000029–89)).

Но, с другой стороны, есть ведь ст. 276 УПК, которая предполагает, что если подсудимый в суде «пошёл в отказ», то можно его предыдущие показания огласить – но только те, которые даны им в качестве подозреваемого/обвиняемого.

То есть получается такой процессуальный тупик – вроде ничего страшного в том, что обвиняемый был ранее допрошен в качестве свидетеля, нет, но только как эти показания в дело «вшить»? Огласить-то их в каком порядке? Не понятно. А раз не понятно, то защите стоит эту неопределённость использовать и выбивать из дела такое доказательство (показания обвиняемого, данные в качестве свидетеля).

Пример: показания бывшего свидетеля огласили, не особо утруждаясь такими тонкостями (видимо, защита не возражала). Но в кассации обратили внимание на указанный выше процессуальный нюанс (ст. 276 УПК) – оглашать показания свидетеля, поменявшего в последующем процессуальный статус на обвиняемого, нельзя. Это не просто процессуальное нарушение (факт оглашения), но ещё и недопустимое доказательство (Кассационное определение Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 10.10.2023 по делу № 77–3478/2023 (УИД 61RS0041–01–2021–001673–95)).

У читателя возникнет естественный вопрос: «А можно не умничать и чётко ответить – правомерно или нет использовать показания бывшего свидетеля?»

Ну так это наша судебная практика; как видите, по одной ситуации могут быть разные решения. Наша же задача – видеть правильные подходы к нарушению. Так, если мы просто заявляем, что такие свидетельские показания использовать нельзя, потому что это чудовищное нарушение, то есть без конкретики, – получим такой же простой ответ: «Почему нельзя-то? Можно». А если мы приводим в обоснование вышеобозначенную процессуальную логику, именно такой конкретный довод, то этот довод достигает цели.

Как бороться

Только предвидением такого приёма и пониманием, что все показания, даже о каких-то косвенных обстоятельствах, будут использованы против «пока ещё не обвиняемого». Для того адвокат и присутствует, чтобы понимать, куда своими вопросами клонит следователь. Права у адвоката свидетеля в ходе самого процесса допроса аналогичны правам адвоката обвиняемого (может давать краткие консультации, вносить замечания в протокол и прочее – ч. 5 ст. 189 УПК). Разве что копию протокола допроса свидетеля адвокату не дадут.

Плюс ст. 51 Конституции всё же работает – многие вопросы можно посчитать «направленными против себя». Опять-таки, обычная палочка-выручалочка свидетеля, не желающего давать ответы, с которой сложно что-то сделать: «Я не помню, я не знаю, давно это было».

Потому опасность для защиты такого приёма – лишь в неожиданности, неподготовленности к нему. А если быть готовым, то реальной опасности и нет.

Итак, проворачивает следователь такой фокус, достаёт постановление. Что ж, значит, уже сразу хотели предъявить обвинение, просто сделали это так, через спектакль. Ладно, но как вы будете использовать эти показания? Только на психику давить.

Как давят на свидетеля

Остановимся немного подробнее на свидетелях. Адвокату часто приходится их не только консультировать, готовить к допросам, но и на эти допросы сопровождать.

Самое классическое давление на свидетеля – это угроза привлечь его за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний (ст. 307, 308 УК). Перед допросом подписывается бумага – разъяснение об ответственности по ст. 307, 308 УК, и она же используется как основной козырь.

С точки зрения следствия, если свидетель никакой особой связи с событиями, в отношении которых ведётся расследование, не имеет, то и бояться ему нечего – смысла давить на него нет. Например, случайный очевидец драки, который не знаком с участниками, – он просто всё расскажет, и единственная опасность для него заключается в последующих вызовах в суд (ходить неохота, а могут упорно вызывать и даже принудительно доставить).

Но если свидетель опасается превращения в обвиняемого или не хочет как-то навредить обвиняемому, то говорить он будет осторожно, а значит, надо давить.

У свидетеля, как и у обвиняемого, есть право не свидетельствовать против себя и своих близких. Но с обвиняемым всё понятно – его уже обвиняют, значит, любой вопрос к нему можно считать направленным против него, он может при любом повороте допроса прятаться за ст. 51 Конституции.

Свидетелю сложнее. Как разграничить, когда вопрос направлен против него, а когда нет? Например, спрашивают его: «Как вёл себя Иванов во время встречи с Петровым?» Если свидетель на это отвечает: «Я беру 51-ю статью Конституции», – то это как-то странно – он же не Иванов и не Петров, это не его близкие, где тут ст. 51? Давайте разбираться.

Сложности привлечения по ст. 308 УК

Привлечь свидетеля не так-то просто – это знает и следователь, когда высказывает угрозы.

Прямой отказ довольно просто понять – молчит свидетель, значит, отказ. А если он юлит: «Не знаю, не помню»? Это самый простой совет адвокатов своим подзащитным при допросе – говори «не помню»; как тут поймать на лжи или отказе говорить, в голову свидетелю же не залезешь.

Приём: этой же незамысловатой уловкой всегда пользуется обвинение, когда адвокат начинает допрашивать свидетеля обвинения в суде. «Что-то с памятью моей стало, давно это было…» Услышав такое в суде от свидетеля, прокурор всегда просит огласить его показания, данные следователю – уж там-то следователь всё хорошо расписал, как надо. Показания зачитываются, свидетель подтверждает: «Да, всё так и было, тогда помнил, а сейчас запамятовал». Противоречия устранены. Поэтому в суде со стороны обвинения могут приглашаться люди с абсолютной амнезией, главное, чтобы на следствии их допросили правильно. И никто такого свидетеля по ст. 308 УК не привлечёт.

Защите на вооружение можно брать этот же приём.

Следующая сложность – чтобы понять, что свидетель отказался от значимых показаний или солгал, нужно, чтобы обстоятельства, про которые он не захотел говорить, прошли по другому делу. Наиболее простой способ привлечения свидетеля по ст. 307, 308 УК – это когда есть приговор по другому делу, где свидетель что-то говорил (или отказался говорить). Суд по тому делу оценил показания свидетеля критически, не принял их, а значит, свидетель соврал – вот тебе и ст. 307 УК.

Но и тут не так-то просто.

Есть Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2022 № 20[5], в котором указано, что «оценка показаний свидетеля с точки зрения достоверности, данная судом в решении по другому уголовному или иному делу, не может предрешать вопрос о виновности или невиновности свидетеля по ст. 307 УК».

Иначе говоря, одного только факта приговора по другому делу мало (а в момент допроса свидетеля и его ещё нет).

Следующий нюанс – ну спрятался свидетель за ст. 51 Конституции, а как обосновать, что он не вправе был этого делать? Следователю этот вопрос разъяснять не нужно – с точки зрения защиты пусть он лучше теряется в неведении и сомневается в своих вопросах.

Но для понимания возможностей защиты приведём разграничение – когда прятаться за 51-й можно, а когда нет.

• Можно, когда вопрос затрагивает родственника или иное близкое лицо (ст. 5 УПК).

Родственники с очевидным свидетельским иммунитетом (то есть все вопросы про них можно смело отметать) – это муж, жена, родители, дети, усыновители, усыновлённые, родные братья и сёстры, дедушка, бабушка, внуки.

Иные близкие лица (ст. 5 УПК) – лица, состоящие в свойстве (то есть родня жены или мужа), а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Как мы видим, иные близкие – это размытое понятие. Например, племянник – не близкий родственник, но, безусловно, может быть близким лицом фактически. Что ж, с целью защиты растягиваем понятие близкого лица на всех родственников вообще (троюродная бабушка и пр.). А можно растягивать и дальше.

Пример: иным близким лицом признана просто знакомая (вообще никакая не родственница). Просто в суде она сообщила, что этот человек ей близок и у них тёплые отношения (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2021 № 77–6331/2021).

• Вопрос затрагивает участие самого свидетеля в каких-то событиях, которые он считает опасными для себя. Тут лучше сразу пример:

Пример: допрашивают директора предприятия по делу о мошенничестве, и все вопросы, естественно, касаются деятельности предприятия. А он не посторонний какой-то прохожий, директор всё-таки, интересы предприятия затрагивают и его личные интересы, а значит, все вопросы тоже затрагивают лично его. Опять обвинить по ст. 308 УК не получилось (Постановление Президиума Рязанского областного суда от 26.11.2019 № 44У-41/2019).

Логику мы поняли. Любая косвенная причастность свидетеля к событиям – это обоснованное опасение того, что вопросы могут затрагивать лично свидетеля, а значит, можно прятаться за ст. 51 Конституции.

Не удержимся и приведём ещё один забавный случай неудачного привлечения по ст. 308 УК: свидетель драки отказался говорить. Причина отказа: «Я был пьян, ничего не помню, подумал, а вдруг я тоже как-то в драке поучаствовал, поэтому испугался говорить что-то» (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2021 № 77–6331/2021).

Процессуальный приём: как «отжать» телефон у свидетеля

Ещё один интересный способ давления на свидетеля, которого неуместно запугивать ст. 307, 308 УК.

Обычная ситуация: свидетель приходит на допрос к следователю. Волнуется немного, конечно, всё-таки не каждый день допрашивают, но в целом особой угрозы не чувствует – он же свидетель, ничего «такого» не делал и обвинять его вроде бы не в чем.

Однако у следователя есть приём, чтобы свидетеля взбодрить.

Приём: следователь заявляет, что телефон свидетеля содержит значимую для дела переписку, поэтому он его изымает, чтобы осмотреть и признать вещественным доказательством. Будьте добры выдать.

Правовое основание для такого фокуса

• П. 3 ч. 1 ст. 88 УПК – вещдоком может быть признано всё что угодно, если это что-то может служить средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

• Ст. 183 УПК – выемка: если следователь считает, что в телефоне есть что-то «этакое», он выносит постановление о выемке и тут же её и производит.

• Ст. 82 УПК – вещдоки хранятся при деле до вступления приговора в силу. А пока суд да дело – могут пройти годы.

Для чего так делается

Обычно следователю это не нужно: свидетель, если он не ключевой, то что с него взять. Но иногда это может быть средством давления на обвиняемого (если свидетель ему близок). А можно так создавать тревожную атмосферу среди других свидетелей (телефоны изымают, оно нам надо, кого мы покрываем?). Можно так и просто «щёлкнуть по носу» зарвавшегося свидетеля, который надменно заявляет следователю «ничего вы мне не сделаете, у меня тётя прокурор».

Кстати, никаких понятых и судебного решения для такой выемки не требуется.

Как с этим бороться

Подобный финт вызывает справедливые вопросы: позвольте, но чем обосновано мнение следователя о том, что в телефоне что-то есть? Откуда он точно знает? А ведь выемка проводится только тогда, когда точно известно, что именно изымается (ст. 183 УПК).

Это всё правильно, но теперь попробуем такие «выкрутасы» оспорить.

В порядке ст. 124 УПК (жалоба прокурору или начальнику следователя) мы, понятно, получим гарантированный «от ворот поворот».

Обжалование в порядке ст. 125 УПК (жалоба в суд) имеет перспектив капельку больше, но с высокой вероятностью мы получим ответ: «Следователь самостоятельно определяет ход расследования и сам знает, какие следственные действия ему проводить, а какие – нет (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК)».

Это так, но ведь следователь не вправе проводить свои следственные действия «по беспределу» – он должен доказать соблюдение им требований закона. Тут многое зависит от того, как построить жалобу, что просить и на что именно жаловаться. Иначе говоря, некоторые перспективы обжалования «через 125-ю» есть, но вот сам факт того, что свидетель на пустом месте вынужден будет бегать по судам, нанимать адвокатов да потом ещё требовать исполнения решения суда… В общем, задача создать неприятности для свидетеля выполняется в любом случае.

Следователь может поступить и так – изъять телефон, дождаться жалобы, а перед заседанием уведомить суд (и формально свидетеля), что принято решение вернуть телефон свидетелю, поскольку «проверили, в телефоне нет значимой информации». В жалобе будет стопроцентный отказ (устранено основание для жалобы), а то, что побегать пришлось, ну так что ж… будешь знать, как на допросе нос воротить.

Впрочем, и у защиты есть простой, пусть и неправовой, способ. Ну а что делать, любое нападение порождает соразмерные средства защиты.

Есть превентивное средство, которое пресекает возможности процессуального фокуса в самом его корне. Всё очевидно – свидетель берёт на допрос адвоката, ставит телефон на «авиарежим» (чтобы следователь не позвонил в целях проверки), отдаёт телефон адвокату на время допроса. Адвоката, сопровождающего свидетеля, обыскать нельзя, выемку у него произвести нельзя.

Самого свидетеля, кстати, обыскать можно, если нужно, поэтому просто прятание в кармане отключённого телефона может не помочь. Да, у личного обыска свои нюансы, он тоже требует судебного решения, если не производится при задержании или в ходе обычного обыска. Но это всё решаемо, хотя бы через ч. 5 ст. 165 УПК (предварительного судебного решения не нужно в случаях, не терпящих отлагательств).

Вариант без адвоката тоже очевиден – свидетель просто не берёт с собой телефон на допрос.

Можно ли вести аудиозапись допроса?

Может ли адвокат без разрешения следователя или вообще втайне от него вести свою аудиозапись допроса?

Строго по УПК нет, он так делать не может.

Следователь сам решает, вести ли аудио-/видеозапись допроса или нет (ч. 4 ст. 189 УПК). Его можно попросить вести запись, но соглашаться он не обязан – не хочу и не буду. А если всё-таки решит, то это будет его запись, он сам её делает и в деле сохраняет. Только такая запись будет иметь доказательственное значение, только на неё можно ссылаться.

Ситуация с точки зрения адвоката

• Следователь не хочет вести запись что ж – его право. А что, если поставить его перед фактом «я сам веду аудиозапись, отразите это в протоколе допроса»? А ничего – следователь вправе отказать без объяснения причин (не хочу и не разрешаю).

• Ладно, не делаешь запись, я сам буду записывать – и без всякого разрешения демонстративно включаем диктофон/смартфон.

• Следователь делает свой выпад – «я отказываю в ходатайстве защиты о ведении аудио-/видеозаписи (ч. 4 ст. 1 84 УПК) и запрещаю это делать, поскольку это мешает проведению допроса, а я сам определяю, что мне мешает, а что – нет (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК)».

Казалось бы, это процессуальное туше, защита не может парировать такой укол, контрнормы нет – и остается лишь принять ситуацию.

И да и нет.

Взгляд с двух сторон

Конституционный Суд разъяснил, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК, а значит, официально адвокат не может сам допрос фиксировать[6].

Это значит, что если уж адвокат сделал запись втайне или вопреки следователю, то никак сослаться на неё он не может. То есть нельзя этой записью размахивать в суде с доводами «посмотрите, какой инквизитор вёл дело».

Но есть и другая сторона – да, официально запись сделать не дали, но можно ли адвокату запретить включать диктофон/смартфон?

Включаем ту же самую логику: разве в УПК написано, что следователь может запретить? Вот, например, применительно к обыску прямо написано, что следователь может запретить покидать место обыска, но про допрос же ничего нет. А раз нет – значит, запретить нельзя («я адвокат – ты следователь, ты что, мне начальник, чтобы что-то запрещать, если этого нет в УПК?»).

Пример: следователь через Минюст пожаловался на адвоката в палату – «я запретил адвокату использовать диктофон, а этот негодяй всё равно вёл запись». Совет палаты указал, что с точки зрения закона, может, официально такую запись использовать и нельзя. Но кто мешает адвокату вести, например, запись карандашом в блокнотике, делать пометки – он же адвокат, это его работа. Аудиозапись адвоката – это те же самые пометки в блокнотике, просто в таком формате, и жаловаться тут не на что[7].

Что в итоге

• Официально, по УПК, если следователь отказался сам вести запись и не делает отметку в протоколе о записи адвоката, то ничего с этим поделать нельзя, его право. Принимаем как факт – аудио-/видеозаписи в деле нет и не будет.

• Запретить адвокату вести свою запись он не может (нет такого права). Это всё равно что запретить адвокату работать и приказать ему «сиди тут как мебель».

• Запись, сделанная адвокатом самовольно, официальной силы не имеет, это так, «для себя», восстановить ход допроса, потом обдумать. Можно хранить в адвокатском досье.

• Уведомлять следователя о ведении аудиозаписи, которую адвокат делает для своих рабочих целей, не обязательно («у тебя своя работа, у меня – своя»).

Как устранить свидетеля защиты

Есть и такой приём обвинения – нейтрализация свидетелей защиты.

Конечно, никто не звонит свидетелю вечером и не говорит в трубку препротивным гнусавым голосом: «Варенуха, никуда не ходи и никакие телеграммы не носи». Речь у нас строго о процессуальном приёме.

Так, при составлении следователем обвинительного заключения он указывает в его конце список свидетелей, подлежащих вызову в суд, – свидетелей обвинения и свидетелей защиты отдельно.

Приём: следователь указывает свидетелей защиты как свидетелей обвинения. Казалось бы, какая разница, как их назвать – всё равно же и тех и других вызовут в суд. Но делается это для того, чтобы дать стороне обвинения некоторые преимущества в судебном заседании, а защите, наоборот, создать проблемы.

Правовое основание

Ч. 4 ст. 217 и ч. 4 ст. 220 УПК – на «стадии 217-й УПК» следователь выясняет у обвиняемого/адвоката защиты, каких свидетелей/специалистов они хотят вызвать в суд, и указывает этих лиц в обвинзаке.

Вроде бы прямые требования закона, не позволяющие игнорировать свидетелей защиты или превращать их в свидетелей обвинения. Да, но что, если эти требования следователь не выполняет? А ничего.

Конституционный Суд в своей многословной манере разъяснял не раз[8]: эти положения УПК не говорят о том, что следователь может беспричинно игнорировать заявления защиты. А если он так всё же делает, то свидетелей можно будет вызвать в суде, и суд тоже не может без приведения мотивов игнорировать такие просьбы защиты. То есть вроде как нельзя не замечать заявлений защиты о вызове свидетелей, но если уж так произошло – то можно.

Ну и как всегда, на выручку обвинению спешит универсальный п. 3 ч. 2 ст. 32 УПК (следователь самостоятельно определяет ход расследования) – вот решил он, что этот свидетель находится именно на стороне обвинения, значит, так его и запишем. А почему он свидетель обвинения? Так его ведь допрашивали в ходе расследования. Пусть даже свидетель активно «топит» за оправдание обвиняемого – это вы всё в суде будете разбирать, а я считаю, что это доказательство обвинения, моё право.

Доходит иногда до абсурда. Так, жена обвиняемого, активно выгораживающая мужа и свидетельствующая о его алиби, может превратиться в свидетеля обвинения. Как так? А обвинение считает, что она, во-первых, допрошена по инициативе следователя, а во-вторых, обстоятельства, о которых она говорит, можно толковать по-разному («это вы считаете, что она подтверждает, будто муж был дома в 9:00, а мы считаем, что это говорит о том, что муж в этот день точно был в городе и мог из дома выходить в другое время»).

Для чего так делается

Первый нюанс фокуса – неявка свидетеля в суд. Прокурор может отказаться от вызова неудобного свидетеля – «это же наш свидетель, мы решили, что обойдёмся и без него». Попадание свидетеля в список лиц, подлежащих вызову в суд, создаёт для суда обязанность его вызвать. Но если сторона, на которой находится свидетель, сама не настаивает на обеспечении его явки, то и жёсткой обязанности у суда уже нет.

А если защита просит вызвать такого свидетеля-перевёртыша, от которого отказалось обвинение, то нужно специально мотивированно просить суд вызвать этого свидетеля либо самим обеспечить его явку в суд.

Свидетели, дающие показания в пользу обвиняемого, не всегда полностью лояльны и не всегда их легко попросить явиться в суд. Это не критичная ситуация, но процессуальную проблему защите создаёт.

И это первая палка в колесо защите – мучайтесь сами с поиском и доставкой свидетеля, он ведь вам нужен, а не нам (и без него доказательств обвинения хватает).

Практический нюанс: при необходимости нужного свидетеля достанут из-под земли и принесут в суд хоть на носилках (например, могут этим заняться оперативники, которые вроде бы и не должны этого делать, но почему бы и нет, на следователя ведь тоже часто скидывают обеспечение явки свидетелей в суд, хотя он, опять-таки, к судебному делу уже и не имеет отношения). Это действительно те самые «исчерпывающие меры по розыску» (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК). А вот если суд решил-таки вызвать свидетеля, о котором просит защита, то к свидетелю может лениво постучать в дверь участковый, решить, что дома никого нет, и написать о том рапорт в суд. Вот и не смогли найти свидетеля, что уж теперь поделать (и это тоже назовут «исчерпывающими мерами»).

Но это ещё не вся глубина первого нюанса фокуса – следим за руками дальше. От свидетеля обвинение отказалось, защита с его вызовом заморачиваться не хочет/не может – так давайте огласим его показания, данные следователю, он ведь там тоже нужные защите вещи наговорил. А вот и нет – прокурор может блокировать оглашение показаний применением ч. 2 ст. 281 УК (обвинение не даёт согласия на оглашение, а оснований для этого без согласия нет). Как, например, адвокату доказать, что он принял исчерпывающие меры по вызову и поиску свидетеля (п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК)? А опять никак – либо мучайтесь с вызовом/поиском свидетеля, либо его показания из дела вылетают.

Таким приёмом (блокировка оглашения показаний) обычно пользуется защита – это одна из немногих сильных карт в её арсенале. Но в данном случае эта карта может оказаться и у обвинения.

Второй нюанс фокуса: сначала задаёт вопросы свидетелю вызвавшая его сторона (ч. 3 ст. 278 УПК). То есть свидетеля, показания которого важны для защиты, в результате чудесного его перекрашивания первым будет допрашивать прокурор. А потом, когда к допросу приступает адвокат, то либо свидетеля уже запутали и он «поплыл», либо важные для защиты вопросы могут снять с формулировкой «свидетель уже отвечал на этот вопрос» (хотя это был не совсем и такой вопрос). Да и психологически для свидетеля это тяжелее.

Как с этим бороться

В протоколе на «стадии 217-й» нужно делать замечание: «Прошу вызвать в качестве свидетелей защиты таких-то граждан». Это полноценное ходатайство (ч. 4 ст. 271 УПК). Конечно, следователь скажет: «Зачем это, мы и так их вызовем в суд». Да-да, вызовете, но мы всё-таки в протоколе пропишем, вреда не будет. Обычно, кстати, следователь и не против – существование возможности использования нехорошего фокуса вовсе не означает, что он постоянно используется.

Следователь отказывает в вызове или игнорирует (вполне может) – ну это будет хоть какой-то дополнительный довод в кучу других нарушений, мало ли, может, совокупность нарушений будет уже значимой. Обжаловать отказ/игнор в порядке ст. 124–125 УПК бессмысленно (смотрим логику, указанную выше Конституционным Судом), плюс дело уже успеют передать в суд, что автоматически обрубит возможность обжалования в порядке ст. 125 УПК.

Помним, что Конституционный Суд вроде говорит, что суд может вызывать свидетеля, если уж следователь не захотел. Да-да, может, но не должен – суд лишь рассматривает ходатайство о вызове, а его ещё нужно мотивировать (ч. 1 ст. 271 УПК).

Но если проблем с явкой свидетеля нет, то у защиты есть ч. 4 ст. 271 УПК – суд не может отказать в допросе свидетеля, явившегося в суд. Опять-таки, даже здесь можно встретить препятствие.

Так, каждое ходатайство должно быть мотивированным, а значит, если просто заявить «прошу допросить свидетеля такого-то, он за дверью ждёт», то получим отказ. Нужно обосновать, зачем свидетель нужен и что такого интересного он может рассказать – и уже здесь можно придираться к такому обоснованию (прокурор может возражать: «Сведения от свидетеля не имеют отношения к делу», «Мы уже достаточно допросили свидетелей по этим обстоятельствам» и прочие отговорки). Впрочем, обычно суд в этом моменте не препятствует – не стоит оно того, проще допросить свидетеля защиты и оценить его показания «критически», чем создавать для себя процессуально слабое место.

Как устранить специалиста защиты

Не будем уходить далеко и разберём действия обвинения по нейтрализации ещё одной фигуры – специалиста, привлекаемого к делу защитой.

Заключение специалиста, как и его показания, – это виды доказательств (ст. 47 УПК), только они не совсем полноценные. Да, мы помним, что все доказательства вроде как равны, и не может быть доказательств заранее установленной силы – но в реальности некоторые доказательства всё же ровнее.

Например, заключение судебного эксперта всегда сильнее заключения специалиста, оно больше весит для суда, и в случае противоречий приоритет будет у заключения эксперта.

Фактически заключение специалиста работает лишь как защитный довод для обоснования ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы. Иначе говоря, до суда так доводится мысль: «Смотрите, вот тут знающие люди говорят, что с заключением судебной экспертизы что-то не то, давайте назначать ещё одну экспертизу». Вышеприведённая логика прямо указана в п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок)».

Но тем не менее заключение специалиста может быть неприятной занозой для обвинения (всё-таки это конкретное доказательство, с ним надо что-то делать, надо в приговоре объяснять, почему это доказательство отвергли, почему не провели судебную экспертизу (п. 2 ст. 307 УПК)). А если с доказательствами обвинения всё совсем слабенько, то заключение специалиста может сыграть свою роль.

Поэтому у обвинения и суда есть отработанные приёмы для нейтрализации этого какого-никакого, но доказательства.

Приём: защита не согласна с заключением судебного эксперта и заказывает у сторонних специалистов какое-то исследование, например по механизму образования повреждений на потерпевшем. Специалисты (а это могут быть даже весьма именитые врачи) пишут, что судебный эксперт допустил кучу нарушений. Адвокат представляет это оформленное мнение специалистов в дело и рассчитывает, что от него уже не так просто отмахнуться. Однако заключение хоть в дело и попадает, но от него всё же отмахиваются, как от мухи, вполне законными отговорками.

Что именно происходит

Следователь, как правило, не особо сопротивляется приобщению к делу такого заключения, оно ведь его ни к чему не обязывает (хотя есть защитный нюанс, о котором расскажем далее). Да и потом, если отказать в приобщении, то есть п. 2.2 ст. 159 УПК, который говорит, что в приобщении заключения специалиста со стороны защиты нельзя отказать, если оно касается значимых для дела обстоятельств. Поэтому зачем отказывать, зачем спорить о значимости обстоятельств, зачем идти по сложному пути? Проще показать процессуальное айкидо, прогнуться, как ветка под снегом, и пропустить заключение в дело – всё равно, как мы увидим дальше, опасности в нём особой нет.

Кстати, а если следователь всё-таки не приобщил, что будет? А в который раз ничего такого страшного. Логика, идущая красной линией через всю стадию предварительного расследования, – на что повлияло нарушение? Ни на что, потому как никто не мешает приобщить заключение в суде. А раз последствий нет, то на нет и суда нет.

Совет: такую логику, такой проверочный вопрос имеет смысл применять ко всем обнаруженным в деле нарушениям. Очень часто факт нарушения ничего сам по себе не даёт. Важны последствия нарушения. Всегда спрашиваем: «на что нарушение повлияло, какие права нарушены?».

Продолжаем: приобщил следователь заключение, и ладно, оно ему, казалось бы, не мешает, лежит себе в деле и есть не просит. А если адвокат требует на основании этого заключения провести судебную экспертизу, так следователь обычно безбоязненно отказывает – пусть суд с этим разбирается. Следователя, напомним, нельзя заставить назначить экспертизу, если он этого не хочет (п. 3.1 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК»).

И вот в этом месте у защиты есть интересный процессуальный момент.

Основание для возврата дела на «дослед»

Относительно недавние разъяснения Пленума ВС РФ[9] говорят, что следователь не должен перекидывать на суд обязанность по назначению судебной экспертизы.

Раньше была такая логика – если кому-то надо, то в суде и просите экспертизу, нечего следователя своими глупостями отвлекать. Сейчас же дело вернут, если нет экспертизы в случае, когда она обязательна (ст. 196 УПК), а также если она в принципе входит в предмет доказывания. Тут уже оценочная категория, например, «наркодела» – в ст. 196 УПК про них не говорится, но понятно же, что экспертиза должна быть.

Другой нюанс из разъяснений Пленума – следователь обязан сам назначать экспертизу в сложных делах (экономических) или когда экспертиза предполагается долгой, сложной. Не назначил – вернут на «дослед».

Что с того защите? Помним логику, что заключение специалиста – это лишь повод подумать над назначением судебной экспертизы. Так вот, если в дело мы приобщили заключение специалиста, на основании которого просим провести экспертизу, в том числе повторную/дополнительную, то теперь следователь не может совершенно безбоязненно игнорировать просьбы защиты («не хочу и не буду, в суде просите»). Теперь ему могут вернуть дело на «дослед» («основания для экспертизы есть, а ты не провёл и, как всегда, перекинул вопрос на суд»).

Но идём дальше: дело попадает в суд и защита пытается уже здесь разыграть эту карту.

Вариант 1 (суд отказывает в приобщении): отказ любого уровня мотивации: например, в деле есть уже заключение судебного эксперта, заключение ничего не даёт, заключение вообще не доказательство.

Что противопоставить:

П. 2.1 ст. 58 УПК, п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2017 № 51, которые говорят, что стороне защиты нельзя отказать в привлечении к делу специалиста (в приобщении его заключения и его допросе), кроме ограниченных случаев, когда специалиста можно отвести (ст. 71 УПК).

То есть довольно много нормативных сложностей для отказа в приобщении, хотя их тоже можно при желании преодолеть (например, указать, что заключение не имеет отношения к делу, или указать, что заключение заказано адвокатом за деньги, а значит, специалист зависим от стороны защиты). Но это опять лишние сложности, зачем они нужны, проще всё-таки приобщить.

Вариант 2 (суд приобщает, но не исследует и в приговоре никак не отражает): в приговоре вообще заключение никак не упоминается, просто есть строчка в протоколе судебного заседания о приобщении (может даже не быть упоминания в исследованных материалах).

Что противопоставить:

П. 2 ст. 307 УПК, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55[10], которые говорят, что доказательства защиты, коли уж они есть в деле, нужно рассматривать и объяснять в приговоре, почему они не учтены, почему суд их не принимает.

Опять видим нормативные сложности – просто проигнорировать заключение специалиста нельзя.

Вариант 3 (суд мотивированно отвергает заключение специалиста. Мотивация может быть такой: заключение добыто непроцессуальным путём; специалист не предупреждался об ответственности за дачу ложного заключения; специалист не исследовал непосредственно материалы дела, а видел лишь копии, переданные ему адвокатом; специалист вообще «нуль без палочки» и его мнение – это лишь его личное (никому не интересное) мнение.

Обоснованность такой мотивации очень условна. Например:

• почему непроцессуальным путём-то (?), ведь у адвоката есть право привлекать специалиста (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК), а в УПК отдельной процедуры для этого, как для судебной экспертизы, нет;

• адвокат не должен предупреждать специалиста об ответственности, у него, в отличие от следователя, это в обязанностях не прописано, а даже если адвокат и предупредит, то это силы никакой иметь не будет (этого нет в УПК);

• специалист и не может исследовать материалы дела, ведь он следователем к делу не допущен и как ему давать заключение иначе, кроме как по копиям, предоставленным адвокатом;

• да, мнение специалиста – это лишь его мнение, но про то в УПК и написано, это не просто посторонний парень, а специалист со специальными познаниями, которых нет у суда (ч. 3, 4 ст. 80 УПК).

Споры с мотивировкой суда, как правило, бесперспективны, и простая человеческая логика, указанная выше, не работает. Отдельную формулировку отказа можно оспаривать, и это даже может получиться, но проблема в более общем моменте – мнение специалиста никого ни к чему не обязывает.

Такая же ситуация со всеми указанными вариантами и с допросом специалиста – да, есть требование его выслушать, нельзя отказать просто так в его допросе, если он пришёл в суд (ч. 4 ст. 271 УПК). Ну так что ж, сделаем это и откажем по варианту № 3.

Фактически специалист защиты «никто и звать его никак», каким бы научным авторитетом он ни обладал. И если суд не подставляется под грубые варианты № 1 и № 2, то его заключением и мнением в большинстве случае можно пренебречь.

Тем не менее для защиты смысл в привлечении специалиста всё равно есть. Да, слабовато, да, можно «отфутболить» множеством способов – но иначе иногда просто нет другого защитного пути, иначе заключение судебной экспертизы, бывает, и не оспорить. Ну и помним про ловушку для возврата дела на «дослед» – раньше такой возможности в принципе не было.

Всё зависит от слабости обвинительной позиции. Если заключение судебного эксперта очевидно «кривое-косое», то чёткое мнение специалиста будет весомым.

Технический нюанс: если заключение специалиста подаётся под названием рецензии на заключение судебного эксперта или правового заключения (самый ужасный вариант), то шансы на его срабатывание стремятся к нулю. Заключение специалиста – это альтернативное научно обоснованное мнение, в котором указываются основания для судебной экспертизы. Это не оценка каких-то авторитетных научных умов, замещающая судебную, с точки зрения «годится-не годится». Логика отказа будет очевидной – только суд может оценивать доказательства. А уж если говорить про правовые заключения, то давать юридические поучения суду – это вообще за рамками приличий (суд и есть уполномоченный государством специалист в области права, ему другие правовые специалисты не указ).

Адвокаты, тем не менее, часто пытаются приобщить к делу различные рецензии в сфере права, составленные профессорами-академиками. Это в принципе не вписывается в логику судебной системы – всё равно что некий совет старейшин будет читать нотации судье по конкретному делу. Кроме того, есть прямое разъяснение Конституционного Суда, которое говорит, что у специалиста нет никаких полномочий по оценке заключения судебного эксперта (Определение Конституционного Суда РФ от 27.06.2023 № 1751-О).

Защитный приём со свидетелями и контрприём обвинения

Перейдём к работе со свидетелями обвинения, на показаниях которых чаще всего и основано всё уголовное дело.

В условиях очень иллюзорных принципов равноправия и состязательности сторон у защиты не так много хороших карт, но некоторые всё же есть.

Начнём с приёма защиты, с которым вынуждены считаться и гособвинитель, и суд.

Приём: когда какой-то свидетель не является в суд, прокурор обычно на основании ст. 281 УПК пытается огласить его показания, данные на следствии (зачем человека в суд таскать, давайте просто зачитаем то, что он следователю говорил, всё равно он тут то же самое скажет). Но защита эту попытку может блокировать: не давать оглашать показания и настаивать на вызове свидетеля, и если свидетеля объективно тяжело достать (например, он за границей, болеет или бродит с ружьишком в тайге), то это серьёзная проблема для обвинения (так вылетают из дела свидетельские показания – их нельзя огласить, а допросить невозможно в силу неявки).

Такую возможность даёт п. 2.1 ст. 281 УПК, который говорит, что оглашать показания свидетеля (или потерпевшего) нельзя ни в каком случае (кроме единственного случая – смерть свидетеля), если обвиняемому на стадии следствия не дали возможность оспорить его показания. Такая возможность – это очная ставка.

Иначе говоря, если на следствии не было очной ставки, то защита может «упереться рогом» и твердо стоять на своём – либо доставайте свидетеля как хотите (если он жив), либо убираем из дела его показания.

Поэтому, если видим, что на следствии не было очных ставок, то это хорошо (для защиты), потому как прямо просится к применению этот приёмчик, который заставляет нервничать и прокурора (доказательство может слететь), и суд (неопределённо затягивается процесс).

Неочевидная тонкость: приём работает только в том случае, если защита на следствии прямо просила о проведении очной ставки и ей было в этом отказано. Если защита не просила об очной ставке, то п. 2.1 ст. 281 УПК не сработает (хотя из текста УПК этого не видно, но так и есть). Логика такая – если очную ставку не просили, значит, пользоваться возможностью оспорить показания не хотели, хотя никто не препятствовал, следовательно, можно оглашать. Именно так и будет отвергаться довод защиты о нарушении п. 2.1. ст. 281 УПК в суде (и в вышестоящих судах).

Приём хороший, он эффективен. Пример отмены приговора по делу, в котором блокировку защиты пытались обойти, имеется в п. 30 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2024)». Там описывается простая ситуация – вопреки блокировке защиты показания ключевого свидетеля всё равно огласили, но не прокатило.

Но если адвокат решил, что сейчас наконец-то можно отыграться, то рано радоваться. Прокурору есть чем ответить.

Контрприём обвинения: защита блокирует оглашение показаний – что ж, досадно, ну ладно. Свидетель у обвинения не один, есть и другие доказательства. Поэтому берём и отказываемся от его вызова – если адвокату очень хочется показания оспорить, пусть сам и заморачивается с доставкой свидетеля. Всё – блокировать нечего.

Такой контрприём работает в случае, когда доказательств у обвинения действительно хватает. Например, свидетелей трое – одного мы как-нибудь выловим и доставим, от остальных двоих отказываемся и так утрём нос адвокату.

Очевидно, что тактика использования приёма и контрприёма зависит от значимости показаний свидетеля. Если его показания – это краеугольный камень обвинения, то у прокурора возникают серьёзные проблемы, ситуация патовая. Обойти блокировку защиты нельзя.

А если свидетель не особо значим, то блокировка защиты превращается в борьбу с ветряными мельницами – прокурор сбросит балласт слишком проблемного доказательства (показания неявившегося свидетеля), и процесс покатится дальше.

Приёмы с засекреченным свидетелем

Смысл засекречивания свидетеля в том, чтобы его обезопасить. Свидетель не должен бояться давать показания, а раз личность его сокрыта от обвиняемого и остальных участников процесса – значит, можно смело изобличать, не боясь мести.

Но это благое начинание обвинением часто используется недобросовестно – не для защиты свидетеля, а для облегчения задач обвинения и усложнения жизни защите.

Приём: по делу не хватает доказательств обвинения – что ж, есть неплохая возможность такое доказательство создать, причём прямое доказательство (не косвенное). А что может быть прямее показаний свидетеля, однозначно указывающего на обвиняемого?

И такой свидетель находится. Он ничего напрямую не видел, не слышал, очевидцем не являлся – но говорит прямо противоположное (видел, слышал). А чтобы он не «поплыл» под вопросами адвоката, чтобы его не поймали на прямой лжи – его нужно засекретить.

Засекреченный свидетель даёт показания секретно – его нельзя идентифицировать (например, он говорит по видео-конференц-связи с изменённым голосом и сокрытием лица). Его нельзя вывести на чистую воду, поскольку большинство вопросов защиты можно отводить под предлогом того, что они направлены на раскрытие личности свидетеля. Например, будет отведён обычно безобидный вопрос «как и при каких обстоятельствах вы познакомились с подсудимым».

Классический пример такого фокуса: в деле появляется секретный свидетель, который говорит, что сидел в одной камере с обвиняемым и тот ему как на духу раскрыл подробности своих злодеяний. Вопрос, естественный для обычной человеческой логики, «это кем надо быть, чтобы рассказать всё случайному сокамернику», здесь неуместен, даже с точки зрения оценки вменяемости обвиняемого. Могло такое теоретически быть? Значит, было, вон и человек этот (свидетель) подтверждает, да ещё под расписку.

Правовое основание

Механизм засекречивания закреплён не в одном месте – он раскидан по разным местам УПК (ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК). Кроме того, есть регулирование в Федеральном законе «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20.08.2004 № 119-ФЗ.

Если свести эти нормы вместе, то процедура получается такая:

1. Для начала должно быть заявление опасающегося за свою жизнь свидетеля («прошу применить ко мне меры защиты») – это основание для засекречивания. Но этого заявления в материалах дела может и не быть. Оно просто должно существовать (иначе на каком основании началось засекречивание). Может оно быть в секретном конверте, прилагаемом к делу, который видит только судья.

2. Следователь выносит постановление о применении мер защиты. В нём должны быть указание на причины применения мер, псевдоним свидетеля и образец его новой, ненастоящей подписи (можно просто крестик). В постановлении должна быть отметка о согласовании его с руководителем следственного органа. Однако постановление защитник и обвиняемый тоже не увидят.

3. Постановление помещается в конверт и опечатывается печатью следователя. Конверт в материалах дела увидеть можно, но вскрыть его вправе только судья, да и никто адвокату конверт не даст для цели проверить, есть он или нет. Как написано в ст. 166 УПК, конверт хранится при деле, но в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. Конверт кочует с материалами дела.

4. Итак, дело попадает в суд, и начинается допрос секретного свидетеля. В судебном заседании личность свидетеля надо установить, кем бы он ни был – судья удаляется в совещательную комнату, вскрывает конверт с постановлением следователя, смотрит и обратно его запечатывает своей печатью.

5. Далее суд допрашивает засекреченного свидетеля в условиях, не позволяющих остальным участникам процесса его увидеть и опознать по голосу. Об этом он выносит постановление (возможно, протокольное), постановление тоже должно быть в деле (или строчка в протоколе). Кроме того, сам судья отбирает у свидетеля расписку об ответственности за дачу ложных показаний (расписка должна быть в деле).

Как мы видим, всё полностью строится на доверии к судье – что он там вскрывает/видит, защита не знает. Страховкой «от беспредела» является право вышестоящих судов в конверт заглянуть, проверить всю эту процедуру (есть ли конверт вообще, что в нём, вскрывался ли он). Защита может лишь бить наугад.

Как защищаться

Как мы видим из приведённой процедуры, основным документом является постановление следователя – оно должно быть и оно в конверте. Конверт должен физически присутствовать в материалах дела, даже если из протокола судебного заседания видно, что судья его смотрел и он вроде как был. Но сейчас его нет, и это ошибка.

Одного наличия конверта мало – судья должен обязательно его вскрыть и установить личность свидетеля (ч. 2 ст. 278 УПК). Как понять, вскрывался конверт или нет? Об этом должна быть отметка в протоколе заседания. Но в протоколе можно написать как надо, а не как было на самом деле, и аудиозапись протокола здесь не поможет. Следы вскрытия есть на самом конверте – если печать следователя не нарушена, а печати судьи нет, то конверт не вскрывался.

Следующую ошибку можно поймать уже в ходе допроса свидетеля. Помним, что меры защиты применяются не просто так по желанию следователя, должны быть причины. Эти же причины должен сообщить и свидетель, раз уж защита не может увидеть постановление следователя, в котором они указаны. Если засекреченный свидетель говорит, что о применении мер защиты не просил (или не отвечает на этот вопрос), значит, засекречивание проведено необоснованно.

Кроме того, вышестоящий суд при обжаловании должен посмотреть, что же там написал следователь в обосновании засекречивания. А он мог там ничего и не написать, что тоже может послужить зацепкой для успешного обжалования.

Пример (цитата): «Как усматривается из постановления следователя, основанием для засекречивания свидетеля под псевдонимом „Д.“ явилось то, что он является одним из основных свидетелей, а поэтому необходимо сохранить данные о его личности в целях безопасности. Приведённое выше обоснование не отвечает требованиям ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ. В постановлении следователя отсутствуют достаточные данные о том, что свидетелю реально угрожали убийством или иными опасными противоправными деяниями». Допрос засекреченного свидетеля признан недопустимым (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2019 № 67-АПУ19–2).

Помним также, что к засекреченному свидетелю применимы требования УПК, касающиеся и остальных свидетелей. Его нужно вызывать повесткой, обеспечивать его явку. Так, например, в одном деле засекреченного свидетеля вызывали по придуманному вместе с псевдонимом несуществующему адресу, поэтому свидетель не явился в суд и не был допрошен, а его показания необоснованно оглашены.

Как и обычный свидетель, засекреченный должен указать источник своей осведомлённости (ч. 2 ст. 75 УПК).

Следующая возможность защиты – ходатайство о рассекречивании свидетеля с указаниями на конкретные материалы дела. Например, тайный свидетель мог ошибиться и подписаться где-то своей настоящей подписью. И эта же подпись стоит в протоколе допроса другого свидетеля. При этом показания этого другого свидетеля и засекреченного противоречат друг другу. То есть человека вроде два, а подпись одна.

Да, это ещё один фокус обвинения – размножение показаний: один свидетель вполне официально под своим настоящим именем даёт показания, и он же даёт другие показания под псевдонимом. То есть следим за руками – вроде реальный человек один, а доказательств уже два (обычные показания свидетеля + показания секретного свидетеля).