Ю. Г. Изотов

Теория криптовалют

Монография

Под редакцией  
доктора юридических наук, профессора 
М. В. Лушниковой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 336.7

ББК 65.26

И38

Автор:
Изотов Ю. Г., студент магистратуры Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

Под редакцией доктора юридических наук, профессора кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова, заслуженного юриста Российской Федерации М. В. Лушниковой.

Монография представляет собой комплексное исследование, посвященное регулированию криптовалют. Автором рассматриваются вопросы функционирования криптовалютных систем, особенности участников криптовалютных отношений, дается характеристика криптовалюты как экономической ценности, объекта гражданских прав и объекта финансово-правового регулирования. Исследуются проблемы налогообложения и бухгалтерского учета криптовалют, проанализированы модели включения криптовалют в национальную финансовую систему, приведен опыт регулирования иностранных государств.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июня 2020 г.

Монография предназначена для практикующих юристов, научных работников, преподавателей и студентов юридических вузов, а также всех, кто интересуется криптовалютами.

Изображение на обложке foxaon1987 /Shutterstock.com

УДК 336.7

ББК 65.26

© Изотов Ю. Г., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Финансовая система — это основа функционирования любого развитого общества. Она скрепляет воедино огромное множество экономических субъектов, позволяя экономике нормально развиваться. Любое изменение в финансовом секторе влечет неизбежные последствия в секторе реальном. Появление новых способов осуществления платежей, снижение транзакционных издержек, минимизация контрагентского риска — все это ведет к росту экономики и деловой активности, а через них — к повышению благополучия и богатства общества.

История финансовой системы неразрывно связана с оборотом финансовых инструментов: денег — для осуществления расчетов и сохранения ценности или ценных бумаг — для удовлетворения специ­фических нужд владельцев капитала (получение финансирования, страхование риска и т. д.). Изначально оборот товаров осуществлялся с помощью наличных денег (металлических, позднее — бумажных). С ростом мировой экономики, производством все большего количества товаров, ростом населения и глобализацией международной торговли стало понятно, что физический носитель стал неудобен для проведения расчетов. Поскольку деньги — это нематериальная ценность, банкиры поняли, что учитывать права на деньги можно не только с помощью банкнот и монет, требующих к тому же затрат на их производство и защиту от подделки, но и с помощью ведения специальных реестров, схожих с бухгалтерскими книгами. Так появились банковские счета и безналичные деньги.

Во второй половине XX в. появление компьютеров позволило оцифровать многие традиционно «бумажные» технологии, в том числе и систему учета прав на безналичные деньги.

Несмотря на то что новые технологии позволили упростить банковские процессы и укрепить финансовые системы многих государств, отдельные субъекты остались недовольны государственной финансовой политикой. Негодование вызывала чрезмерная эмиссия новых денег, которая приводила к обесцениванию сбережений граждан. Постоянно усиливающийся контроль со стороны правительства за экономической жизнью граждан и организаций, и в то же время неспособность государственных органов предотвратить крупномасштабные мошенничества на финансовом рынке, ставшие одной из причин мирового финансового кризиса 2008 г., породили идею создания альтернативной системы расчетов между хозяйствующими субъектами. Неудивительно, что ответ на эти просьбы был дан программистами, людьми по большей части скрытными и крайне ревностно относящимися к защите своей частной жизни и любым попыткам ограничить свою личную свободу.

Биткойн стал пионером среди нового класса финансовых инструментов — криптовалют. Поначалу, как и любая другая новая технология, он не был известен широкому кругу лиц. В первый год своего существования этой криптовалютной системой пользовались всего два человека: Сатоши Накамото и Хэл Финни. В дальнейшем к системе Биткойн присоединились другие программисты, которые постоянно совершенствовали программное обеспечение и делились своими идеями относительно перспектив новой технологии.

Толчок к распространению криптовалют дал теневой сектор экономики. До появления криптовалют торговля нелегальными товарами сопровождалась разработкой хитроумных схем по отмыванию доходов, теневой сектор зависел от бартера, наличных денег и нелегальных банковских транзакций, к которым с каждым днем все больше уделяло внимание государство. У биткойна не было недостатков, присущих данным инструментам, к тому же он функционировал на основе вездесущей сети Интернет. Можно сказать, что криптовалюты позволили сделать шаг на пути развития теневой экономики и объединили многих нелегальных предпринимателей.

Но криптовалюты, как и любой другой объект, по своей сути нейтральны, они не могут быть предметом преступления без человека — преступника. Как оказалось, система Биткойн начала работать на благо социально незащищенных слоев населения: трудовых мигрантов и жителей стран с неустойчивой финансовой системой. С каждым днем появляются новые способы применения криптовалютных систем, все больше людей понимают, что цифровые единицы — это не синоним чего-то нелегального, а новый инструмент для удовлетворения финансовых потребностей.

Криптовалюты, когда они только появились, находились вне поля зрения государства, они даже не вызвали каких-либо попыток разобраться в их природе и экономическом потенциале. Однако, когда, шагая семимильными шагами, цифровые единицы стали проникать в экономическую жизнь страны и завоевывали все новые области человеческой деятельности, правительства многих стран поняли, что на данные изменения надо как-то реагировать. Ситуация усугублялась отсутствием нормативного правового регулирования новых общественных отношений. Попытки создать временные нормы, либо путем толкования распространить на криптовалютные отношения действие схожих предписаний, не только не решили проблемы, но и во многом усугубили ее.

Данное исследование направлено на преодоление правового вакуума и создание рекомендаций, помогающих законодателю создать систему правового регулирования новых общественных отношений, а правоприменителю — ориентироваться в применении действующего и будущего законодательства.

Криптовалюта — это проблема, которая лежит в трех областях человеческой деятельности. Биткойн и другие цифровые единицы не могут существовать без сети Интернет. Криптовалютная система работает на основе программного обеспечения. Данные особенности составляют технический аспект проблемы. Многие юристы не знакомы с программированием, что нормально, учитывая эффект специализации при возрастании объема научных знаний. В данном исследовании я попытаюсь доступным языком объяснить, как функционирует криптовалютная система, какие ее элементы являются необходимыми и какие функции они выполняют.

Второй аспект проблемы — это экономическая природа криптовалюты. Поскольку цифровые единицы появились и существуют для удовлетворения экономических потребностей хозяйствующих субъектов, то необходимо учитывать экономические особенности функционирования криптовалютных систем при создании новых норм права, поэтому я буду уделять большое внимание экономическому анализу права.

Экономический анализ является одним из элементов содержательного подхода к праву1, поэтому при регулировании новых общественных отношений необходимо учитывать влияние не только на экономические процессы, но и на социальные, духовные и политические. Без содержательного подхода невозможно создать систему нормативных правовых предписаний, отвечающих принципу справедливости. Право — это квинтэссенция многих общественных интересов, данное обстоятельство отличает юриспруденцию от других гуманитарных наук, уделяющих внимание какому-либо одному аспекту жизни общества. Я убежден, что, без понимания общественных отношений, которые регулирует законодатель, невозможно нормально применять законодательство и вносить в него изменения. В этом случае закон становится препятствием на пути развития экономики и общества.

Тритий аспект — юридический. Настоящее исследование посвящено правовым проблемам и их решению. Поскольку криптовалюты — это объекты имущественных отношений, то я уделил особое внимание экономическим отраслям права: гражданскому и финансовому. Но вопрос был бы раскрыт не полно, если бы я ограничился только этими двумя основными отраслями, поэтому мной будут рассмотрены отдельные вопросы, возникающие в смежных нормативных правовых образованиях: трудовом, семейном и международном частном праве.

Исследование построено на основе текущего регулирования и актов толкования правоприменительных органов, также мной были разработаны теоретические модели построения криптовалютного законодательства в будущем. В работе эти два подхода органично переплетены, чтобы выявить проблемные моменты настоящего регулирования и избежать ошибок при дальнейшей правотворческой деятельности.

Структура исследования отражает процесс правового регулирования и строится на следующих основных стадиях правотворческой и правоприменительной практики.

1. Прежде чем приступить к созданию нормы права, законодатель должен изучить общественные отношения, которые станут предметом ее регулирования. Для этого проводятся всевозможные круглые столы, публичные обсуждения и консультации со специалистами (экономистами, социологами и т. д.). Это первая стадия нормотворческого процесса, ей корреспондирует гл. 1 настоящего исследования, включающая рассуждения относительно технических особенностей функционирования криптовалютной системы и криптовалюты как экономической ценности.

2. Поняв природу общественных отношений, законодатель создает первичное регулирование — совокупность норм, которые впоследствии станут базой для норм другой отраслевой принадлежности. На данном этапе законодатель определяет объект отношений и его признаки, субъектов отношений, их права и обязанности, а также те юридические факты и их составы, которые порождают правоотношение. Данной стадии корреспондирует гл. 2 исследования, посвященная регулированию криптовалют в гражданском, трудовом, семейном и международном частном праве.

3. Создав первичные нормы, законодатель переходит к созданию вторичного регулирования или, что то же самое, предписаний, основанных на первичных. Примером таких норм являются положения налогового законодательства. В п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях2. Вторичными отраслями также являются все охранительные отрасли, посвященные вопросам ответственности за нарушение регулятивных норм. Проблема правотворчества на данном этапе заключается в необходимости определения регулирующего воздействия, как на первичные предписания, так и на общественные отношения, лежащие в их основе. Вопросам вторичного регулирования я посвятил гл. 3 и § 4.1 исследования, включающие изучение криптовалют в финансовом праве и особенностей ответственности за нарушение криптовалютного законодательства.

4. Первые две нормотворческие стадии связаны с созданием материальных норм. На четвертой стадии, законодатель создает процессуальные нормы — основу деятельности судов и других правоприменительных органов. Правоприменительная деятельность, особенно в сфере экономических споров, должна осуществляться лицами, имеющими соответствующую квалификацию, позволяющую им не только правильно применять регулятивные и охранительные нормы, но и понимать природу общественных отношений, лежащих в их основе. Поэтому, как мне кажется, и предъявляются столь жесткие требования к кандидатам на должность судьи. Законодатель должен как можно внимательней относиться к изменениям процессуального законодательства и по возможности создавать такие нормы, которые не усложняли бы без надобности работу судей.

5. Пятая и последняя стадия — это законодательство об исполнительном производстве. Этот этап является наиболее сложным, поскольку нормотворец должен учитывать все предыдущее регулирование, а пристав-исполнитель понимать если и не все, то большинство норм. Удивительно, что к судебным приставам-исполнителям законодатель предъявляет достаточно скромные требования — среднее профессиональное образование (даже не юридическое) и наличие деловых качеств. Не удивительно, что большинство судебных актов в России не исполняется. Вопросам, которые возникнут при рассмотрении криптовалютных споров и исполнении решений, связанных с цифровыми единицами, будут посвящены § 4.2, 4.3 и 4.4 настоящего исследования.

Рассмотрев криптовалюту с точки зрения российского права, я перейду к описанию ее правового регулирования в иностранных государствах. Представляется, что опыт иностранных правительств позволит перенять некоторые правовые конструкции и учесть ошибки, допущенные ими. Мировому опыту регулирования криптовалютных отношений посвящена гл. 5 исследования.

Криптовалютный вопрос не только породил новую дискуссию, но и обострил старые неразрешенные теоретические и практические проблемы. Например, какова природа нематериальных объектов и специ­фика их правового режима, что такое деньги, особенно безналичные, что такое денежный суррогат и т. д. Несмотря на то, что данные вопросы носят смежный характер и, по сути, не являются предметом настоящего исследования, я все же уделю им повышенное внимание, поскольку без ответа на них невозможно что-либо сказать о криптовалюте.

Последнее, на что я хотел обратить внимание читателя — это особенности источников, которыми я пользовался при написании данной работы. Криптовалюты появились сравнительно недавно, поэтому каких-либо фундаментальных исследований относительно них не проводилось. Можно сказать, что криптовалюты в юриспруденции переживают «журнальный период» и совсем скоро появятся первые монографии, посвященные данному вопросу. При изучении технических особенностей функционирования цифровых единиц и мирового опыта их регулирования мной использовались материалы СМИ и специализированных сайтов, поскольку в традиционной литературе сведений о столь важных вопросах крайне мало.

На протяжении работы теоретические конструкции будут снабжаться рисунками и таблицами. Я надеюсь, что такой подход, который во многом применяется в экономической литературе и, к сожалению, крайне редко в юридической, позволит читателю более точно понять суть моих рассуждений и сформировать целостное представление относительно такого явления, как криптовалюта.

Глава 1.
ОСНОВЫ КРИПТОВАЛЮТНОЙ СИСТЕМЫ

1.1. Элементы криптовалютной системы

Изучение основ функционирования криптовалютной системы необходимо для правильного построения дальнейших рассуждений относительно природы криптовалюты, ее экономической ценности и определения субъектов криптовалютных отношений. Зачастую юристу сложно воспринимать многие технические аспекты функционирования различных компьютерных систем, но проводя аналогию с уже знакомыми юридическому миру явлениями можно преодолеть данное затруднение и сформировать комплексное представление о работе криптовалютной системы.

Блокчейн. Блокчейн является основным элементом криптовалютной системы, поскольку именно в нем учитываются права на криптовалюту и отражаются операции, проводимые пользователями. Слово «блокчейн» пришло из английского языка, как и многие термины в криптовалютной сфере. Слово Blockchain состоит из двух смысловых элементов — block, что означает блок и chain — цепь или последовательность, а вместе — цепь блоков или последовательность блоков3. В данном слове зашифрован механизм работы блокчейна. Блокчейн — это база данных, в которую информация вносится блоками, а все блоки или, что то же самое, вся база данных представляет собой последовательность этих блоков. Блок состоит из различного количества транзакций, проведенных пользователями за определенный период времени, например, за 10 минут4. Отдельно каждая из транзакций в блокчейн не записывается, как например, при ведении бухгалтерских счетов. Таким образом, система как бы аккумулирует все транзакции, которые пользователи захотели осуществить, проверяет их одновременно и, после успешного их подтверждения, записывает в блокчейн все сразу — блоком.

Рис. 1. Схема работы блокчейна

Как показывает практика, несмотря на то, что разнообразные реестры окружают нас повсеместно, у юристов отсутствует какое-либо точное представление об их природе. Любой может сказать, что база данных содержит какую-нибудь информацию или данные, с этим вопросов не возникает, но когда дело доходит до определения природы реестровых объектов, например, объектов недвижимости, бездокументарных ценных бумаг или безналичных денег, то почему-то появляются трудности в определении содержания базы данных. Наиболее странной позицией является включение в базу данных самих объектов, менее странным, но все же неправильным является мнение о включении в нее прав на объекты. Оправдание такого включения обычно прикрывается словом «цифровизация». Так, например, Л. Ю. Василевская заключает, что цифровизация вещей невозможна, но цифровизация прав — да5. И не понятно, когда данные успели преобразиться в права. Это разные явления и разные правовые категории — право не может быть информацией и информация не может быть правом. Можно говорить лишь об информации о правах и их принадлежности определенному лицу.

Саму по себе информацию о правах использовать затруднительно и ненадежно. Действительно, если каждый будет писать на доме, что он принадлежит ему, то возникнут проблемы с установлением действительного собственника этого дома. Информация нуждается в систематизации и хранении, а эту функцию следует передать лицу, пользующемуся доверием всех остальных лиц. Совокупность информации называется базой данных или, что то же самое, реестром. Люди придумали реестры с целью учета ценностей (бухгалтерские счета) или учета прав на имущество (права собственности на недвижимые вещи, бездокументарные ценные бумаги и т. д.). Имущественные объекты обладают ценностью, которая является следствием конкуренции индивидов и юридических лиц за обладание ими6. Реестры были призваны решить эту проблему и защитить права владельцев нематериальных объектов.

Криптовалюты тоже обладают экономической ценностью, они не имеют физического воплощения, и права на них не могут быть подтверждены без специального реестра. Таким реестром является блокчейн.

Стоит отметить, что блокчейн является самостоятельной ценностью и объектом научных исследований. В блокчейне могут учитываться права не только на криптовалюты, но и на другие объекты, например, на объекты недвижимого имущества или на бездокументарные ценные бумаги. Наиболее полный список примеров использования блокчейна в различных отраслях экономики и государственного управления приводит в своей книге М. Свон, которая отмечает, что для применения блокчейна в различных областях человеческой жизни, необходимо учитывать различные технологические аспекты этой базы данных7. Она разделяет блокчейн на три вида, соответствующих этапом эволюции данной технологии: блокчейн 1.0 — для функционирования криптовалют, блокчейн 2.0 — для заключения договоров, блокчейн 3.0 — для государственных и иных, не связанных с финансами потребностей8. Как видно, блокчейн — это гибкая технология, которая может применяться в различных областях общественной жизни, где требуются базы данных. Следует выделить признаки блокчейна криптовалютной системы.

1. База данных. Родовым признаком блокчейна, позволяющим его отнести к более общей категории, является «база данных». Природа базы данных уже рассматривалась выше, здесь же я отмечу, применительно к криптовалютной системе, что в блокчейне содержится информация о правах на криптовалюту и совершенных с нею транзакциях. Поскольку криптовалюта — это экономическая ценность, не обладающая физическими характеристиками и не существующая в форме вещи, то права на нее требуют удостоверения посредством ведения записей в специальной базе данных. Криптовалюта существует как самостоятельная ценность, однако имеет сильную привязку к блокчейну, поскольку без него вряд ли кто-то будут уверен, что она принадлежит определенному лицу. Таким образом, «база данных» является родовым признаком блокчейна, отображающего его сущность и позволяющего отнести данное понятие к более общей категории.

2. Децентрализованность. Данный признак обычно называют основным, позволяющим отличить блокчейн от других баз данных. Благодаря распределенности, блокчейн и криптовалюты обеспечивают доверие к себе9. Проблема владельца реестра, которая зачастую возникает в банковской деятельности, невозможна в сфере криптовалют. Например, мы все чаще слышим о том, что при банкротстве банков, многие вкладчики находятся в затруднительном положении, вызванном отказом Агентства по страхованию вкладов выплатить страховое возмещение. Данная проблема имеет банальную причину — банк просто не включил вкладчика в свою базу данных, а записал его вклад в «тетрадку». Двойная бухгалтерия банков подрывает доверие ко всей банковской системе.

Другая причина популярности блокчейна в связи с его децентрализованностью заключается в подконтрольности банков государству и возложении на них публичных функций. В современной России банки приостанавливают операции по счетам в связи с подозрением на легализацию преступного дохода. Зачастую доходит до абсурда: банку легче приостановить операции, чем уплатить многомиллионный штраф. От такой практики страдают как клиенты, так и сами банки, а все из-за неразумного подхода законодателя к решению вопроса борьбы с легализацией дохода, полученного преступным путем. Пока банковские счета находятся под управлением банка, всегда существует риск понести убытки, связанные с заморозкой операций по счету. Блокчейн позволяет избежать данной проблемы. Проверкой транзакций занимаются несколько участников, именуемых майнерами. Для осуществления операции требуется одобрение майнеров, обладающих в совокупности более чем пятидесятью процентов вычислительной мощности системы. Биткойн и другие современные криптовалютные системы не зависят от действий одного лица, которое могло бы приостановить операции по счету10, таким образом, риск необоснованного отказа в проведении транзакции отсутствует.

Распределенность также означает ведение реестра одновременно несколькими компьютерами (узлами) сети. Информация о транзакции синхронно фиксируется на всех компьютерах11, поэтому, если один из них выйдет из строя, система продолжит работать и информация не будет утеряна.

Резюмируя вышесказанное можно отметить, что в литературе децентрализованность понимают в двух аспектах:

• управление системой и внесение записей в блокчейне осуществляется несколькими лицами (юридический аспект);

• одновременное внесение записей в различных узлах сети или на различных устройствах (технический аспект).

Применительно к первому аспекту, децентрализованность понимается как возможность внесения изменений в протокол системы и записей в блокчейн только с согласия нескольких лиц — майнеров. В этом случае следует говорить не о распределенности блокчейна, а децентрализации криптовалютной системы. Криптовалютная система может также быть централизованной, данная особенность отмечается, применительно к получению одним майнером более половины вычислительной мощности сети12.

Относительно второго аспекта можно сказать, что одновременное внесение записей возможно и не только в блокчейне, но и в централизованных финансовых системах, так как закон обязывает банки, депозитарии и держателей реестра владельцев ценных бумаг обеспечить резервное копирование содержащихся в их базах данных информации. К тому же блокчейн вполне может функционировать при помощи одного лица, например, какого-нибудь государственного органа, не прибегая к большому коллективу посторонних субъектов.

Таким образом, децентрализованность, как признак блокчейна, не столь очевидна, поскольку допускается его ведение одним лицом при помощи одного узла, однако такие случаи практически не встречаются.

3. Цифровая форма. Как и многие современные реестры, блокчейн представляет собой совокупность информации, записанной на специальных компьютерных устройствах — жестких дисках, серверах и т. п. Если банковские информационные системы могут работать автономно от сети Интернет, то блокчейн криптовалют, по крайней мере, сегодня, не может обойтись без всемирной паутины.

В 60-х гг. прошлого века, появление сети Интернет ознаменовало начало третьей промышленной революции и новой волны глобализации13. Благодаря ему территория передачи информации распространилась практически на весь земной шар, что позволило наладить общение между пользователями из разных стран мира. До его появления обычные граждане нуждались в услугах почты, телеграфных и телефонных компаний. Пересылка информации была дорогой и долгой. Интернет смог устранить эти неудобства. Цифровая форма блокчейна позволила криптовалютам распространиться во многих странах мира, особенно таких высокотехнологичных как Япония, Сингапур и США. Но основанные на интернет-технологиях криптовалюты стали проблемой для силовых ведомств. Например, не составит труда сочувствующему терроризму лицу перечислить определенное количество цифровых единиц со своего криптовалютного счета на счет одной из многих террористических группировок. Террорист, получивший цифровые единицы, может либо обменять их на официальные деньги и купить необходимые ему вещи, либо, не обменивая, заплатить криптовалютой за покупку тех же вещей.

Как и любая другая программа, блокчейн не может существовать без программного кода или протокола. Протокол представляет собой свод правил, по которым функционирует система. Стоит отметить, что, программирование для подавляющего числа юристов находится за гранью понимания, несмотря на то, что различий между ним и логикой правового регулирования не так много. Из школьного курса информатики я запомнил не столь много, но осознание формулы программистов «If — then — else» («если — то — иначе»)14, пришло только после изучения юриспруденции. Думаю, читатель догадался, о чем я говорю. «Если — то — иначе» для юриста значит то же самое, что и для программиста — основу правового регулирования для первого и основу программирования для второго. Такое сходство, как мне кажется, позволит более понятно объяснить техническую сторону функционирования протокола блокчейна. Если право — это правила поведения для человека, то протокол — это правила поведения для компьютера. Управление протоколом — это управление криптовалютной системой. Таким образом, протокол блокчейна является совокупностью правил для компьютера, по которым функционирует криптовалютная система.

Можно выделить три разновидности протокола и соответствующих ему три типа блокчейна: открытый, полуоткрытый (консорциумный) и закрытый (частный)15. Открытый протокол является основой первой криптовалюты — Биткойна. Майнеры могут изменить протокол или, что то же самое, правила функционирования системы, если они в совокупности обладают более чем 50% вычислительной мощности сети. Обычно такие изменения не носят кардинальный характер, а направлены на устранения отдельных технических ошибок. Полуоткрытая форма допускает изменение только отдельных изменений, которые разрешил создатель протокола. В закрытый протокол изменения вносятся только создателем протокола или с его согласия. Открытый протокол является наиболее демократичным, а система — независимой от действий одного лица. Закрытый протокол, обычно, не используется в криптовалютных системах и применяется в других сферах, например, в государственном секторе.

Таким образом, цифровая форма является неотъемлемой частью блокчейна и криптовалютной системы.

4. Публичность и анонимность. Несмотря на то, что публичность и анонимность традиционно рассматриваются как антагонистические категории, они удачно сочетаются в технологии блокчейн.

Публичность блокчейна обусловлена возможностью всех участников системы посмотреть совершенные транзакции и количество цифровых единиц во всех криптовалютных кошельках. Также данный факт позволяет убедиться в том, что цифровые единицы были перечислены получателю16.

Однако не стоит думать, что можно заглянуть в кошелек к соседу и узнать, сколько он там припас биткойнов. Ирония заключается в том, что все кошельки в криптовалютной системе зашифрованы и, если я захочу узнать о принадлежности цифровых единиц тому или иному лицу, то предварительно я должен буду узнать у этого лица публичный ключ (название кошелька), о котором я скажу ниже.

Таким образом, блокчейн, с одной стороны позволяет удостовериться в правильности проведения транзакций, а с другой, позволяет скрыть свою деятельность в сети для посторонних лиц.

5. Защищенность и достоверность. Программный код и особенности учета транзакций придают блокчейну защищенность от кибернетических угроз как внешних, так и внутренних17. Традиционные банковские системы учета и государственные реестры, несмотря на серьезные меры безопасности, зачастую становятся объектом хакерских атак и мошеннических действий. Кража безналичных денежных средств обычно осуществляется удаленно, с помощью компьютеров, расположенных за границей. В основном преступники используют информацию, полученную от сотрудников банков, которые по тем или иным причинам не довольны действиями работодателя.

Преступления в банковской сфере выявляют уязвимость счетов, как со стороны внешних угроз, так и со стороны сотрудников банка. Блокчейн защищен и от первых и от вторых. Процедура осуществления транзакций и запись блоков делает практически невозможным взлом системы. Чтобы изменить запись в блокчейне злоумышленник должен будет взломать все последующие записи, а это крайне затруднительно в виду неимоверных затрат вычислительной мощности и времени. По этой же причине пользователи не могут провести двойную трату цифровых единиц, так как майнеры проверят все записи, относящиеся к кошельку отчуждателя единиц, и откажут в подтверждении данной транзакции, если не обнаружат их в кошельке18.

Блокчейн может «захватить» лицо, обладающее более чем половиной вычислительной мощности сети, но такой вариант событий вряд ли произойдет, поскольку доверие к системе моментально будет подорвано, а стоимость криптовалюты упадет до нуля. Поэтому такой недобросовестный майнер окажется у разбитого корыта, он будет обладать системой, в которой учитываются права на активы, не обладающие никакой стоимостью. Таким образом, блокчейн превосходит другие реестры с позиции кибернетической безопасности, что, безусловно, вызывает к нему доверие и является аргументом в пользу распространения данной технологии.

В итоге, можно сформулировать понятие блокчейна в контексте крипто­валютной системы. Блокчейн — это электронная база данных, содержащая информацию о правах на криптовалюту, ее количестве и совершенных пользователями транзакциях, вносимую блоками, посредством изучения предыдущих транзакций пользователей.

Оператор криптовалютной системы. Оператор — это ключевой участник криптовалютной системы. Он осуществляет управление системой, вносит изменения в ее протокол, вступает в отношения с пользователями и майнерами. Оператором может быть как лицо, создавшее криптовалютную системы, так и иное лицо, получившее к ней доступ и имеющее возможность определять правила функционирования системы. Выделение оператора в качестве участника криптовалютной системы имеет принципиальное значение для определения природы правоотношений, возникающих между ним и другими участниками.

Обычно определить лицо, которое является оператором системы, не составит труда, но в системе Биткойн дело обстоит иначе.

Большинство исследователей полагает, что у системы Биткойн отсутствует оператор, поскольку участники могут самостоятельно изменять протокол посредством большинства «голосов». Однако стоит отметить, что изменять протокол могут только те участники, которые скачали весь блокчейн на свой компьютер, что делают обычно майнеры. Изначально, на первом этапе своего функционирования, система Биткойн управлялась Сатоши Накамото. который корректировал протокол системы в зависимости от выявленных в нем технических ошибок. Создатель системы Биткойн придерживался либертариантских взглядов и собирался создать альтернативу финансовой системе США, управляемой Федеральной резервной системой19. Он хотел, чтобы протокол изменялся демократичным образом, путем голосования участников системы, поэтому в программное обеспечение была заложена такая возможность. Представляется, что этим самым Сатоши Накамото постепенно делегировал свои полномочия оператора майнерам, которые в совокупности стали своеобразным коллективным оператором.

Таким образом, оператор криптовалютной системы является ключевым участником и выполняет функции по управлению системой и определению правил ее функционирования. В системе Биткойн, полномочия оператора исполняет коллектив майнеров, принимающий решения путем голосования.

Пользователи. Криптовалютная система была бы бесполезной, если не было лиц, потребности которых она могла удовлетворять. Ими могут быть граждане, юридические лица, в исключительных случаях — государство. Для того чтобы стать пользователем системы, необходимо создать криптовалютный кошелек (открыть криптовалютный счет), который еще можно назвать профилем пользователя.

Первые участники системы Биткойн скачивали весь блокчейн, который на тот момент не занимал много места в памяти компьютера. Но со временем такой вариант стал крайне затруднительным, особенно для обычных граждан. Выход был найден и теперь, чтобы стать пользователем системы достаточно просто установить специальное приложение, не требующее большого объема памяти устройства. Появление таких приложений позволило взаимодействовать с криптовалютной системой посредством смартфонов, планшетов и других портативных устройств, что значительно расширило область применения и географию распространения криптовалют.

Неважно, какой способ регистрации выберет пользователь, произойдет генерация двух ключей: публичного (открытого) и приватного (закрытого). Наиболее близкой аналогией открытого ключа является логин электронной почты или профиля в социальной сети. Он состоит из 16 знаков и позволяет идентифицировать пользователя20. Данный ключ можно сообщить другим лицам, чтобы они могли перечислить на этот счет цифровые единицы. Публикация такого ключа не приведет к краже криптовалюты, поскольку для совершения транзакции требуется еще и закрытый ключ.

Приватный ключ состоит из 32 символов и является своего рода подписью для совершения транзакции21. Когда пользователь желает перевести цифровые единицы другому пользователю, то он заполняет специальную форму, в которой указывает с какого криптовалютного счета произвести списание (публичный ключ) и подтверждает транз­акцию введением приватного ключа22. После этого майнеры осуществляют проверку допустимости операции и вносят соответствующую запись в блокчейн. Закрытый ключ публиковать нельзя, иначе любой пользователь сможет списать цифровые единицы. Другая проблема, связанная с приватным ключом, заключается в риске его потерять. Известны многие случаи, когда пользователи, накопившие значительный объем цифровых единиц, не могли ими распорядиться. Попытка записать приватный ключ также не всегда являются панацеей. Носители информации могут сломаться или пользователь, опять же, может забыть о том, что сохранил ключ, например, на жестком диске, и выбросить его, как это произошло с одним незадачливым англичанином23. Блокчейн не предусматривает возможности восстановления приватного ключа, как это допускается в электронной почте или социальных сетях. Утрата закрытого ключа фактически приравнивается к утрате цифровых единиц. Появляются брошенные кошельки, и возникает проблема швейцарских банков, о которой будет идти речь в дальнейшем.

В итоге, чтобы стать пользователем, необходимо либо скачать весь блокчейн, либо установить специальное приложение. В результате появятся два ключа: открытый и закрытый, с помощью которых можно будет совершать транзакции.

Майнеры. Майнерами называют лиц, которые предоставляют вычислительную мощность своих компьютеров для проверки транзакций пользователей. В современном мире объем производимой информации увеличивается в геометрической прогрессии. Появился специальный термин «Big Data», который обозначает базы данных, содержащие большой объем информации, требующий постоянной обработки24. Например, чем больше мы знаем о показателях атмосферного давления, влажности воздуха и направлении ветра, тем более точный прогноз погоды мы можем сделать на завтра.

Вычислительная мощность компьютера — это количество операций, которые он может выполнить за определенный период времени (обычно за секунду). Чем больше информации необходимо обработать для получения вывода, тем больше времени необходимо затратить. Огромные базы данных требуют соответствующих огромных вычислительных мощностей. Например, нам необходимо сделать какой-либо вывод на основе 1 Гб информации. Мы обладаем вычислительной мощностью 100 Мб/с. Следовательно, для получения вывода нам понадобится 10 секунд25. Время, на первый взгляд, небольшое, но и объем информации тоже. Возьмем теперь объем информации, соответствующий большим базам данных — 1 Тб (или 1 млн Мб). Для обработки данного объема при той же вычислительной мощности нам потребуется 1 000 000 / 100 = 10 000 секунд или 2 часа 47 минут. Естественно, такой период ожидания не позволителен для современных баз данных.

Поскольку объем информации нельзя уменьшить, а время увеличить, соответственно, остается последний вариант — повышение вычислительной мощности.

Для проверки допустимости транзакции, майнер, а точнее его компьютер, должен обработать огромный массив данных, он должен найти все предыдущие транзакции пользователя и, на основе полученной информации, сделать вывод о наличии или отсутствии цифровых единиц на счете отправителя. С ростом объемов транзакций данная процедура становится все сложнее, так как увеличивается объем проверяемого материала. И, если на заре Биткойна достаточно было всего нескольких компьютеров, обладающих сравнительно небольшой вычислительной мощностью, то сегодня требования к майнерам существенно возросли. Времена, когда майнер ассоциировался с частным программистом, осуществляющим свои функции с помощью домашнего компьютера, давно прошли. Сегодня майнингом занимаются профессиональные лица, обладающие значительной вычислительной мощностью.

Следует привести пример проведения транзакции и обозначить роль майнера в этом процессе.

Предположим, что пользователь А желает перечислить 50 биткойнов своему другу — пользователю Б. Для этого А открывает специальное приложение, которое он предварительно установил с целью регистрации в системе. В специальной форме он вводит свой открытый ключ и номер криптовалютного счета получателя. Затем вводит число 50 биткойнов и приватный ключ, который будет выступать в роли подписи. После этого сформируется транзакция, которая попадает в пул транзакций для проверки. Майнеры, а точнее их компьютеры, осуществляют проверку — изучают все предыдущие транзакции пользователя и делают вывод о наличии или отсутствии 50 биткойнов у пользователя А.

Например, после регистрации в системе и появлении у А криптовалютного кошелька или счета, ему были перечислены 100 биткойнов, после этого А перечислил 70 из них Г (остается: 100 — 70 = 30). В данном случае, изучив историю предыдущих транзакций, майнеры откажут в проведении транзакции, поскольку на счете недостаточно цифровых единиц (требуется 50, а есть только 30). Если бы А перечислил Г не 70, а 50 биткойнов, то у него осталось бы: 100 — 50 = 50 биткойнов. В последнем случае майнеры одобрили бы проведение транзакции.

Перечисление цифровых единиц происходит не сразу, майнерам требуется время для проверки, но поскольку пользователи практически ежесекундно совершают транзакции, последние как бы накапливаются в ожидании подтверждения. Так формируется пул транзакций. После успешной проверки всех транзакций появляется блок в блокчейне, который содержит информацию о проведенных транзакциях. Этот процесс происходит непрерывно, и появляются все новые и новые блоки, точно так же как если бы бухгалтер вписывал все новые и новые операции в свою книгу. Так осуществляется проверочная функция майнера или функция по валидации операций.

Обработка транзакций требует затрат вычислительной мощности компьютера, а он в свою очередь требует электроэнергии. Чем больше транзакций обрабатывается, тем больше требуется вычислительной мощности и тем больше электроэнергии потребляется. Соответственно, майнер должен быть вознагражден за свою деятельность. Биткойны, также не появляются из ниоткуда, каждая цифровая единица была когда-то эмитирована. Чтобы объединить оба процесса, Сатоши Накомото разработал программный код (протокол Биткойна), который предусматривал возникновение новых единиц при обработке каждого блока транзакций26. Процесс сводится к следующему. Майнер А и майнер Б обрабатывают транзакции пользователей. Так получилось, что пул транзакций майнер А обработал быстрее Б или, что то же самое, затратил больше вычислительной мощности. Появился блок в блокчейне, в первой строке которого указано, что у майнера А появилось 10 биткойнов, дальше следуют записи о транзакциях пользователей. Первая запись в блоке является информацией об эмиссии новых виртуальных единиц и о том, что они принадлежат майнеру А.

Система Биткойн устроена таким образом, чтобы стимулировать майнеров к предоставлению вычислительной мощности своих компьютеров для обеспечения функционирования всей системы. Чем больше вычислительной мощности майнер предоставляет, тем быстрее он сможет проверить пул транзакций и тем выше шанс получить награду. Такая конкурентная система, с одной стороны, стимулирует увеличение вычислительной мощности, а с другой, не справедлива к другим майнерам, которые также осуществили затраты, но не были вознаграждены. Поэтому некоторые другие криптовалютные системы вознаграждают майнеров пропорционально внесенному вкладу. Например, майнер А затратил на проверку блока 700 Гфлопс, а майнер Б — 300 Гфлопс, в результате появляется блок, за проверку, которого предусмотрена награда 100 цифровых единиц. Соответственно, в блок вносится информация о возникновении у А 70 единиц, а у Б 30 единиц27.

Система Биткойн предусматривает постепенное снижение награды майнеров в целях предотвращения обесценивания цифровых единиц. Однако это не исключает возможности уплаты комиссии майнерам, ели пользователь желает вознаградить их. Данная выплата будет носить добровольный характер и осуществляется также как и обычная транзакция. Другие криптовалютные системы могут предусматривать иную политику вознаграждения, все зависит от правил, установленных в протоколе. Таким образом, осуществляется эмиссия новых криптовалютных единиц.

Награда майнеров стала хорошим стимулом при возрастании стоимости цифровых единиц, особенно биткойна. Мощности персональных компьютеров стало не хватать, чтобы выиграть соревнование и, потому, определились два пути повышения вероятности получить награду. Первый предполагает приобретение более мощных компонентов компьютера: видеокарт и специальных процессоров (интенсивный). Но вычислительная мощность компонентов росла не настолько быстро, чтобы удовлетворить интересы отдельных лиц, следовательно, если нельзя повысить мощность компонентов, можно увеличить их количество (экстенсивный путь). Так появились майнинг-фермы представляющие собой помещения, в которых располагаются стеллажи с видеокартами и процессорами. Майнинг-ферма получила свое название именно за сходство с гидропонными фермами, где расположены многоуровневые грядки для выращивания растений. Столь большая вычислительная мощность требует таких же больших затрат электроэнергии, поэтому майнинг-фермы появились в местах, где электричество сравнительно дешевое (Исландия, Канада, некоторые штаты США). Потребление энергии самыми большими майнинг-фермами сопоставимо с потреблением небольших городов28.

Второй вариант, позволяющий выиграть награду — это объединение большого числа лиц. Модель «с миру по нитке» успешно применяется и в области криптовалют. Как я уже отметил, самостоятельная обработка транзакций на персональном компьютере, сегодня, сравнима с попыткой догнать сапсан на железнодорожной дрезине. Поэтому остается два варианта: купить майнинг-ферму за несколько миллионов долларов, либо объединиться с другими такими же индивидами и создать майнинг-пул. Принцип: чем больше объем мощности, тем выше вероятность получения награды никто не отменял, поэтому объединение многих лиц, каждое из которых, по отдельности, обладает незначительными возможностями, способно составить конкуренцию владельцам майнинг-ферм.

Например, владелец майнинг-фермы может предоставить вычислительную мощность в размере 500 Тфлопс, каждый индивидуальный майнер — 0,1 Тфлопс. Получается, для того, чтобы конкурировать на равных с майнинг-фермой необходимо объединить 500 / 0,1 = 5000 индивидуальных майнеров. Поскольку майнеров в пуле должно быть достаточно много, требуется координационный центр или лицо, выступающее от всех участников пула. Оно аккумулирует всю вычислительную мощность пула и получает награду в виде цифровых единиц, которая делится пропорционально между участниками пула или иным образом, определенным правилами пула. За координацию, естественно, взимается комиссия, которая вычитается из полученной награды.

Завершая рассмотрение вопроса об эмиссии криптовалюты, следует отметить, что названные выше особенности относятся только к системе Биткойн. В других системах эмиссия осуществляется оператором, как лицом, способным управлять системой. Майнеры в этих системах получают награду, но не за счет эмиссии, а за счет оплаты за оказание услуг по валидации транзакций оператору.

В итоге определение элементов криптовалютной системы позволит, во-первых, понять, как она функционирует, а во-вторых, позволит на основе полученных знаний сформировать оптимальные модели правового регулирования отношений, возникающих между участниками криптовалютной системы. Процесс проверки транзакций мной был сознательно упрощен, чтобы не загружать исследование мелкими подробностями, имеющими значение для программистов, но не для юристов.

Рис. 2. Структура связей в криптовалютной системе:
О — оператор, М — майнер, П — пользователь

1.2. Субъекты криптовалютных отношений

Криптовалютные системы не получили бы столь масштабного распространения, если бы не могли удовлетворять потребности широкого круга граждан и организаций. На основе изучения основных категорий субъектов криптовалютных отношений можно сделать вывод о криптовалюте как экономической ценности и продолжить рассуждение относительно их оптимального правового регулирования.

Субъектов криптовалютных отношений условно можно разделить на 5 групп в зависимости от их общих интересов.

1. Лица, чьи интересы не могут быть удовлетворены банковской системой. К данной группе можно отнести трудовых мигрантов, лиц осуществляющих микроплатежи, малые торговые предприятия, граждан стран с нестабильной финансовой системой и даже сами банки.

Трудовые мигранты. Трудовая миграция имеет экономические причины29. Развитие транспорта и средств обмена информацией позволило объединить рынки многих стран в единое глобальное пространство обмена товаров и труда. Жители бедных стран Африки и Азии, раньше находившиеся в экономической изоляции, сегодня получили возможность применять свой труд в развитых странах. Предприниматели тоже заинтересованы в использовании труда лиц из беднейших стран, поскольку расходы на заработную плату мигранта существенно ниже, чем соотечественнику, а чем ниже заработная плата, тем выше прибыль предпринимателя. Но поскольку стоимость жизни в развитых странах существенно выше, чем странах развивающихся, трудовой мигрант не может перевести всю свою семью в развитую страну. В противном случае, расходы на содержание нетрудоспособных членов семьи превысили бы его скромный доход. Так как на родине у мигранта остались нетрудоспособные члены семьи, он вынужден перечислять часть своего дохода, который у него остается после уплаты налогов и расходов на свое содержание, этим родственникам для обеспечения их существования.

Например, гражданин Таджикистана имеет семью, состоящую из двух детей и жены. Чтобы прокормить себя и еще троих членов своей семьи, мужчина вынужден переехать в Россию, поскольку в Таджикистане он не может получить достаточный доход. И так, в России, трудовой мигрант, к примеру, зарабатывает 15 000 руб. в месяц. За вычетом 13% налога на доход физических лиц, у него остается: 15 000 — (15 000 × 0.13) = 13 050 руб. На свое скромное содержание мигрант затратит, к примеру, 6050 руб. В итоге, у него останется 7000 руб., которые он переводит своей семье. На 7000 руб. в Таджикистане можно прожить трем нетрудоспособным, в России — нет. 7000 руб. сумма скромная даже для Таджикистана и, поэтому, каждый рубль для семьи мигранта имеет значение. Проблема, на которую я хочу обратить внимание, после столь длинного предисловия, заключается в размере комиссии за перевод денежных средств. Внутри одной страны она сравнительно невелика, особенно если пользоваться услугами банков, а не других платежных организаций, но комиссия за перевод между странами может достигать иногда 10%30. Предположим, что 7000 руб. — это минимум для жизни в Таджикистане семьи из трех человек, тогда при переводе 7000 руб. в Таджикистан будет взята комиссия в размере 10% или 700 руб. В итоге, семья получит 6300 руб., что недостаточно для жизни, следовательно, мигрант должен трудиться больше или не платить налог, что чревато известными последствиями.

Необходимость в содержании не только себя и свою семью, но еще и банк, требует создания альтернативного способа осуществления переводов. Такую потребность вполне могут удовлетворить криптовалютные системы. Как уже было сказано, за совершение транзакций комиссия не взимается, соответственно, переводы цифровых единиц не обременены никакими расходами. Единственная комиссия, которая может здесь быть — это комиссия обменника цифровых единиц на официальные деньги. Поскольку доход обменника, главным образом, зависит от объема операций, а не от размера комиссии в процентном выражении, то и плата за его услуги вряд ли может превышать 1% от суммы транзакции31. Таким образом, криптовалютная система значительно сокращает издержки трудовых мигрантов на перечисление денежных средств своей семье.

Лица осуществляющие микроплатежи. Зачастую возникают ситуации, когда необходимо перевести другому лицу небольшую сумму денег, будь то плата за услуги связи или возвращение займа «до зарплаты». Многие банки и другие платежные организации устанавливают минимальный размер комиссии за перевод денежных средств, который обеспечивает возмещение затрат банка на осуществление операции и доставляет норму прибыли на вложенный капитал32.

Например, за перевод денежных средств, платежная организация установила минимальную комиссию в 50 руб. Если нужно вернуть другу долг в размере 100 руб. Получается, что заемщик вынужден заплатить за услугу сумму равную 50% от суммы транзакции. Естественно, это крайне невыгодно, особенно, если требуется выполнять такие операции в большом количестве. Как и в ситуации с трудовыми мигрантами, максимальный размер комиссии при использовании криптовалюты может достигать 1% от суммы перевода, следовательно, если заемщику нужно вернуть долг в 100 руб., при криптовалютном переводе он затратит только 1 руб.

Таким образом, криптовалюты могут использоваться лицами, осуществляющими микроплатежи. Расходы на совершение криптовалютного перевода гораздо ниже, чем при совершении банковского, так как минимальный размер комиссии не установлен.

Малые торговые предприятия. Та же причина, по которой не удовлетворены лица, осуществляющие микроплатежи, является проблемой для небольших магазинов. Потребитель товаров может оплатить их посредством безналичного или наличного расчета. Последний способ вызывает ряд неудобств, связанных с обязательной инкассацией наличных денег. При безналичной оплате, магазин оплачивает только обслуживание расчетного счета и некоторые комиссии за перевод денежных средств. При наличном расчете возникают дополнительные расходы, связанные с оплатой услуг инкассаторов. Если для крупных торговых точек оплата услуг по инкассации составляет сравнительно небольшую статью расходов, то для малых предприятий они являются тяжелым бременем. Это вызвано несколькими причинами. Во-первых, это фиксированная выплата, которую легче осуществить, располагая значительной суммой перевода. Во-вторых, банки, устанавливая плавающую ставку процента сверх фиксированной выплаты, ориентированы больше на крупных клиентов, оперирующих большими объемами наличных денег33. Для крупных клиентов процент меньше, а для малых — больше. В-третьих, любой магазин учитывает расходы по инкассации в цене товаров, от чего она повышается. Крупные торговые точки распределяют расходы на большее количество товаров, следовательно, их цена вырастет не так сильно, как в малом магазине. Высокая цена товаров в малом магазине сделает его неконкурентоспособным с крупным, в итоге, предприниматель будет получать меньшую прибыль или переведет капитал в какое-либо другое занятие.

Цифровые единицы не имеют материального носителя, следовательно, у их владельцев проблем с инкассацией не возникает. Также отсутствует комиссия за обслуживание криптовалютного счета предпринимателя. Эти особенности делают цифровые единицы более удобным средством платежа. Однако на современном этапе своего развития криптовалюты проигрывают безналичным денежным средствам. Это связано с запретом использования каких-либо иных объектов, кроме национальных денег, в качестве законного средства платежа и возложением обязанности на предпринимателей обеспечить возможность осуществления расчетов в наличной форме. Также стоимость многих цифровых единиц подвержена серьезным колебаниям из-за чего предприниматель будет вынужден продать криптовалюту как только ее получит с целью фиксации дохода. Имеются и другие затруднения связанные с идентификацией покупателя и продавца, использованием приложений для платежей и т. д. Центральный банк, понимая вышеназванные проблемы, фактически освободил от обязанности по инкассации индивидуальных предпринимателей и субъектов малого предпринимательства, что нивелирует стимулы использования ими криптовалютных расчетов34.

Таким образом, малые торговые предприятия, потенциально, могут выгодно использовать криптовалютные системы, однако, сегодня, в виду требований законодательства, широкое применение цифровых единиц в расчетах крайне затруднительно.

Граждане стран с нестабильной финансовой системой. Криптовалюты небезосновательно считаются высокорисковым активом. Их стоимость в течение одного дня может значительно колебаться. Но, не смотря на это, ими могут воспользоваться даже самые консервативные слои населения, такие как пенсионеры. В мире существуют страны, которые по тем или иным причинам не смогли обеспечить стабильность национальной финансовой системы. Прежде всего, речь идет о гиперинфляции или быстром обесценивании национальной валюты. Наиболее ярким примером такой страны является Аргентина.

После кризиса 2000—2001 гг. аргентинская экономика стала постепенно восстанавливаться, но финансовая система, как и прежде, находится в упадке. Зарабатывая, к примеру, 30 000 песо в месяц, аргентинский рабочий вынужден сразу их тратить, поскольку на следующий день он сможет приобрести на эту сумму значительно меньше товаров. Высокие темпы инфляции аргентинского песо блокируют возможность населения делать сбережения. Аргентинские пенсионеры не имеют собственных накоплений и вынуждены рассчитывать только на государственное пенсионное обеспечение по старости.

Неспособность аргентинского песо выполнять сберегательную функцию привела к поиску альтернативных способов накопления богатства. Наиболее простой способ — это покупка иностранной валюты и, прежде всего, доллара США. Правительство Аргентины, понимая, что национальная валюта все больше проигрывает иностранным, установила официальные обменные курсы и лимиты, которые фактически исключили возможность населения приобрести иностранную валюту35. Жители Аргентины оказались заложниками финансовой политики государства и вынуждены были хранить сбережения в недвижимости или других долговечных вещах, дорожающих одновременно с обесцениванием песо. Но покупка дорогостоящей недвижимости не может служить выходом для широких слоев населения, которые не обладают достаточным для этого доходом. Устав от безысходности, граждане стали использовать недавно появившиеся криптовалюты. Цифровые единицы не могли контролироваться правительством, их покупка и продажа были свободными. Волатильность криптовалют оказалась не столь неприятным явлением, как инфляция аргентинского песо. Благодаря криптовалютам, население Аргентины получило возможность сберегать богатство, пускай и с большим риском36.

Таким образом, криптовалютные единицы могут составить конкуренцию национальным валютам, подверженным быстрому обесцениванию.

Банки. Криптовалютные системы появились как ответ на неудовлетворительную работу банковской системы. Как оказалось даже сами банки иногда страдают от своих же правил. Кризис 2008 г. выявил интересную ситуацию, которая может возникнуть при взаимодействии банков. Так в самый разгар финансовой катастрофы американскому банку Morgan Stanley срочно потребовались деньги. С этой целью он заключил кредитный договор на 9 млрд долларов с одним японским банком. Межбанковский перевод стал невозможен, поскольку в это время в США были выходные, а в понедельник праздничный день. Директор японского банка поступил сообразительно и выписал чек на требуемую сумму37.

Такая несколько комическая ситуация, связанная с работой банковской системы, может привести к серьезным проблемам, особенно во время кризиса. Использование криптовалютных систем, даже полностью контролируемых банками, позволит избежать проблем при осуществлении межбанковских платежей и увеличит их скорость.

В итоге криптовалютные системы способны удовлетворять интересы как социально незащищенных слоев населения, так и кредитных организаций.

2. Лица, рассматривающие криптовалюты как финансовый инструмент. Выше мной были приведены примеры граждан и организаций, которые используют цифровые единицы для оптимизации своей деятельности или удовлетворения своих специфических потребностей. В этой группе я рассмотрю лиц, которые относятся к криптовалютам как финансовому активу. К ним относятся: спекулянты, венчурные инвесторы и операторы ETF фондов.

Спекулянты. Спекуляция стара как мир и, если есть какой-то актив, цена на который постоянно колеблется в широких пределах, то можно сказать с большей долей вероятности, что этот актив будет использоваться в целях спекуляции. Под спекуляцией можно понимать торговлю криптовалютами с целью получения прибыли на разнице их курсовой стоимости.

Например, спекулянт купил криптовалюту за 100 руб., посчитав, что ее цена вскоре поднимется. И он был прав. Цена поднялась до 150 руб. и спекулянт продал криптовалюту, получив прибыль в размере 50 руб. Возможен и другой вариант или так называемая игра на понижение. Спекулянт получает заем, предметом которого является криптовалюта стоимостью 200 руб. и сразу продает ее, получив при этом 200 руб. И он снова оказался прав. Цена упала до 100 руб. Теперь, чтобы вернуть долг, спекулянт покупает криптовалюту по цене 100 руб. и возвращает ее зай­модавцу, а разницу в размере 100 руб. кладет в карман. Этот пример демонстрирует два наиболее распространенных способа спекуляции, которые применяются, в том числе, и к криптовалютам.

Цена виртуальных единиц, в силу их молодости и еще недостаточной изученности, подвержена сильным колебаниям, что естественно привлекает лиц, желающих получить прибыль на разнице курса. Данная особенность дала основания многим экономистам сделать вывод о том, что криптовалюты — это новый мыльный пузырь, который скоро лопнет, оставив ни с чем незадачливых покупателей. Так нобелевский лауреат Р. Шиллер отмечает, что успех биткойна в основном связан с его широкой рекламой, завистью к тем, кто заработал на криптовалютах и манией владеть активом в ожидании повышения его цены38. А. Гринспен указывает на отсутствие внутренней стоимости биткойна, что является одним из признаков финансового пузыря39. Однако на сегодняшний день прекратили свое существование только малоизвестные криптовалюты, которые не смогли собрать достаточно пользователей. Биткойн, Эфирум и другие флагманы криптовалютного мира остаются на плаву, хотя их стоимость и подвержена сильным колебаниям.

Венчурные инвесторы. Среди инвесторов можно найти как консервативных людей и организации, осуществляющие вложения исключительно в проверенные временем активы, так и тех, кто стремится получить максимум прибыли за счет приобретения высокорисковых активов. Последние отличаются от спекулянтов тем, что владеют активом относительно долго. Инвесторов, осуществляющих вложения в высокорисковые проекты, обычно технологические, называют венчурными40. Поскольку судьбу только что появившейся инновационной компании определить крайне затруднительно даже в краткосрочной перспективе, инвестиции в нее сопряжены с высоким риском утраты вложений. Развитие криптовалютных систем и компаний, непосредственно связанных с криптовалютной инфраструктурой, предоставило новые возможности для приложения венчурного капитала. Первые годы существования криптовалют показали, что даже небольшие компании, владеющие только одним сайтом, могут вырасти в гигантов индустрии с многомиллионными оборотами. Вложением в криптовалюты и криптовалютные компании занялись такие известные инвестиционные фонды как Andreessen Horowitz41 и Winklevoss Capital42.

Таким образом, инвесторов можно разделить на две группы. Первые приобретают цифровые единицы с уверенностью, что их цена в будущем увеличится. Вторые инвестируют в сервисные компании, такие как криптовалютные биржи, разработчики специальных приложений и компании, осуществляющие хранение приватных ключей. Прибыль первых является результатом роста цены криптовалют, прибыль вторых — результатом развития криптовалютной системы в целом и увеличения ее популярности.

Операторы ETF фондов. Если говорить простыми словами, то ETF фонд — это инвестиционный фонд, паи которого торгуются на бирже43. Первый ETF фонд появился в 1990 г. в Канаде, в него вошли акции, включенные в Toronto Stock Exchange 35 Index — индекс Торонтской фондовой биржи44. В США развитие ETF фондов связано с деятельностью компании The Vanguard Group, основанной Джоном Боглом45.

ETF фонд представляет собой имущественный комплекс, включающий определенный класс активов: акции, облигации, золото, недвижимость и т. д. Управляет фондом оператор, который выпускает паи фонда, их стоимость коррелирует со стоимостью активов фонда. ETF фонды появились для обеспечения диверсификации инвестиций и снижения их риска. Работу фонда следует показать на примере.

Фонд создается посредством имущественных взносов учредителей, обычно это деньги. Пропорционально сделанному вкладу учредитель получает акции фонда. Фонд управляется оператором, который покупает и продает активы фонда с целью обеспечения соотношения между количеством акций составляющих определенный индекс, например, индекс Доу-Джонса, включающий 30 акций. Учредители фонда могут продать полученные паи другим лицам, как на организованных торгах, так и на неорганизованных.

Инвестор, чтобы уменьшить свой риск, придерживается принципа диверсификации вложений — чем больше разных активов, тем ниже риск, связанный с колебанием цены каждого из них; падение цены одних компенсируется повышением цены других. Без ETF фонда он должен собрать денежную сумму, равную стоимости всех акций, входящих в индекс Доу-Джонса. Это достаточно большая сумма и, поэтому не каждый мог бы заняться инвестициями. Что уж говорить об индексах, включающих 500 или 5000 акций компаний. ETF фонд, аккумулирует вклады многих инвесторов, что позволяет ему приобрести акции значительного количества компаний. Выпустить собственные паи фонд может в любом количестве, что означает: чем больше он их выпустит, тем ниже цена каждой из них и тем большее количество инвесторов сможет их купить.

Например, среднеоплачиваемый рабочий не может потратить несколько сотен тысяч долларов для покупки всех акций, входящих в какой-нибудь глобальный индекс, но он может потратить 1000 долларов для покупки паев ETF фонда, который уже имеет акции, входящие в требуемый индекс. Благодаря ETF фонду рабочий может воспользоваться преимуществом диверсификации, затратив значительно меньше средств, чем при прямой покупке всех акций, входящих в фонд. Данная особенность объясняет популярность ETF фондов среди населения.

Самостоятельное инвестирование в криптовалюты связано с таким же риском, что и инвестирование в акции малых компаний. К тому же сказывается неопределенность законодательного регулирования цифровых единиц, что в свою очередь ведет к отсутствию государственной защиты прав инвестора.

Государства неодобрительно относятся к криптовалютам, поскольку эффективного механизма контроля за криптовалютными биржами и другими, связанными с ними организациями, не разработано. Создание ETF фонда, основным активом которого стали бы различные криптовалюты, позволило бы диверсифицировать риски, связанные с колебанием цены отдельных криптовалют. В тоже время права инвесторов будут защищены, поскольку они не владеют криптовалютами непосредственно, а владеют только паями фонда, на которые распространяется государственная защита. Государство также выиграет от создания фонда, поскольку контроль можно сосредоточить только на операторе, а не всех владельцах криптовалют по отдельности.

Расширяя клиентскую базу и увеличивая количество фондов под своим управлением, оператор получает бо́льшую прибыль за счет комиссий, взимаемой за управление фондом. Поэтому некоторые управляющие компании (операторы) рассматривают возможность создания, помимо традиционных, криптовалютных ETF фондов.

В итоге, поскольку криптовалюты являются финансовым инструментом, они привлекают внимание спекулянтов, инвесторов и операторов ETF фондов.

3. Сервисные компании. К сервисным компаниям можно отнести организации, оказывающие услуги пользователям криптовалютной системы. Биткойн, несмотря на многие свои позитивные качества, достаточно непростая для использования система. Конечно, не стоит забывать, что он является первопроходцем среди криптовалют и многие альткоины создавались с учетом недостатков этой системы46. Неудобства системы с одной стороны затрудняют ее использование, с другой, — предоставляют возможность для появления новых видов предпринимательской деятельности. К данной группе субъектов можно отнести операторов специальных приложений, криптовалютные биржи и обменники, депозитариев приватных ключей и популяризаторов криптовалют.

Операторы специальных приложений. Как я уже показал в предыдущем параграфе, для регистрации в системе пользователь должен либо скачать весь блокчейн, либо установить специальное приложение. Первый вариант крайне неудобен для обычных пользователей, поскольку объем блокчейна Биткойна на сегодняшний день составляет несколько сотен гигабайт47. Такое количество информации просто не может поместиться на многие персональные компьютеры, особенно смартфоны. Поэтому появились специальные приложения, позволяющие зарегистрироваться в системе и получить доступ к криптовалютам с помощью смартфона. Существуют приложения, для удобства восприятия информации о совершении транзакций и проверки количества цифровых единиц на счете. Отдельные приложения направлены на обеспечение деятельности майнеров, особенно тех, кто объединился в майнинг пул. Они позволяют координировать действия участников и распределять полученную награду48.

Криптовалютные биржи и обменники. С каждым днем эмиссия новых биткойнов происходит все труднее, требуется все больше вычислительной мощности компьютеров. Поэтому возник вопрос о том, как недавно зарегистрированный пользователь может приобрести криптовалюту? Для решения данной задачи были созданы криптовалютные биржи. Как и традиционные биржи, криптовалютные помогают найти продавцов и покупателей, тем самым способствуют совершению сделок. Продавцу и покупателю гораздо легче найти контрагента на бирже, чем пытаться его вычислить по блокчейну. Биржи также способствуют осуществлению расчетов при покупке криптовалюты. Если до их появления контрагенты не были уверены, что другая сторона исполнит свою обязанность, то сегодня, биржи являются своего рода гарантом надлежащего исполнения обязательств. Для осуществления операций, пользователь должен внести определенное количество денег на специальный счет, сильно напоминающий счет эскроу. Продавец может быть уверен, что он получит деньги за перечисленные цифровые единицы, поскольку списание денег со счета происходит автоматически в момент внесения соответствующей записи в блокчейн.

Зачастую под криптовалютной биржей на самом деле скрывается криптовалютный брокер, осуществляющий сделки за счет клиента, но от своего имени. Нередко различия в статусе определить бывает крайне сложно, что требует особого внимания законодателя при разработке законопроектов, регулирующих статус данных субъектов.

Обменники выполняют похожую функцию. Если биржа не является контрагентом в криптовалютной сделке, то обменник является. Обменник — это дилер, который совершает сделки от своего имени и за свой счет. Они появляются в основном в странах, где криптовалюты запрещены или не получили одобрения правительства, например, в вышеупомянутой Аргентине. Поэтому деятельность обменников зачастую ведется нелегально.

Депозитарии приватных ключей. Потеря приватного ключа всегда ведет к невозможности осуществлять транзакции в системе и фактической потере цифровых единиц. Ключ можно записать на бумаге или сохранить в компьютере, но данные способы достаточно рискованные, хотя бы потому, что можно забыть в какой папке на компьютере был записан ключ или где находится тот заветный клочок бумаги. Также третьи лица легко могут получить доступ к приватному ключу и похитить цифровые единицы.

Данная проблема привела к появлению организаций, специализирующихся на хранении приватных ключей. Депозитарий получает закрытый ключ от пользователя, предварительно установив его личность, и выдает ему другой ключ — пароль, уже в целях дальнейшей идентификации. Такой пароль можно забыть, депозитарий его восстановит. Данная система работает точно также как и использование личного кабинета в online банкинге или профиля в социальных сетях. Сотрудники депозитария не имеют доступа к приватным ключам, они не знают какой открытый ключ соответствует закрытому. Идентификацию пользователя и его привязку к приватному ключу осуществляет программа автоматически, используя сложные алгоритмы шифрования информации, поэтому риск кражи ключей сопоставим с риском кражи пароля от личного кабинета в online банкинге.

Применяется также разделение приватного ключа на части и их хранение с помощью распределенной сети, как это делает приложение Vault1249. Данный способ наиболее оптимален как с точки зрения удобства, так и с позиции обеспечения секретности приватного ключа.

Услуги по хранению приватных ключей могут оказывать также криптовалютные биржи и брокеры.

Популяризаторы криптовалют. Криптовалюты возникли в результате смелых идей программистов, желающих создать альтернативную финансовую систему. Биткойн и другие криптовалютные системы это не только финансовая технология, это целая культура. Например, благотворительный фонд Bitcoin Foundation занимается популяризацией криптовалют среди населения50. Фонд информирует граждан о том, что такое криптовалютные системы, как они работают, почему они не синоним криминала и т. д. Компания Bitfilm проводит одноименный фестиваль, на котором демонстрируются фильмы про криптовалюты51. Благотворительная деятельность таких организаций, с одной стороны, повышает уровень финансового образования населения, а с другой, — рекламирует криптовалюты, побуждая лиц становиться новыми пользователями.

Таким образом, деятельность сервисных компаний направлена на облегчение использования криптовалютной системы и включение в нее все большего числа граждан и организаций.

4. Преступный мир. Появление альтернативной финансовой системы упростило совершение нелегальных сделок, что, в свою очередь, стало еще одним шагом на пути к созданию единого теневого рынка. Основными субъектами криптовалютных отношений, которых стоит отнести к данной группе, являются: продавцы и покупатели нелегального товара, лица, уклоняющиеся от уплаты налогов, лица легализующие доходы, полученные преступным путем, террористические и экстремистские группировки.

Продавцы и покупатели нелегального товара. Торговля наркотическими средствами, оружием и контрафактными товарами является наиболее прибыльным занятием, поэтому многие преступные сообщества рассматривают данную деятельность в качестве основного источника своих доходов52. Многолетний опыт борьбы с такими преступлениями позволил государству выработать методики и рекомендации, направленные на повышение эффективности работы следственных органов. Это существенно затруднило ведение нелегальной деятельности. Появление криптовалют открыло новый способ обойти многочисленные государственные препятствия. Анонимность пользователей криптовалютной системы затрудняет идентификацию лиц — владельцев кошельков, что предоставляет последним возможность скрытно совершать финансовые операции.

Чтобы свести продавца и покупателя разрабатываются сайты — интернет-магазины нелегального товара. Наиболее известным являлся магазин Silk Road Росса Ульбрихта53. В данном магазине предоставлялся широкий выбор товаров, которые нельзя было найти на легальном рынке: наркотические средства, контрафактные товары, поддельные документы и т. д. Silk Road не являлся контрагентом в нелегальной сделке, он был скорее биржей, чем магазином. Продавцы должны были зарегистрироваться на сайте магазина. Регистрация была доступна не всем, а только проверенным дилерам. После этого продавец размещал объявление о продаже определенного товара, цена указывалась в биткойнах. Покупатель, выбрав товар, оплачивал его, путем перечисления цифровых единиц на счет продавца. Доставка товара осуществлялась по почте54.

От появления Silk Road выиграли не только продавцы, которые увеличили объемы продажи своих товаров, но и покупатели. До появления криптовалют нелегальный товар можно было оплатить только наличными деньгами, поскольку на безналичный расчет дилеры не соглашались из-за банковского контроля. Наличный расчет был сопряжен с большим риском покупателя. Многие сделки совершались в безлюдных переулках, где дилер мог убить покупателя и забрать его деньги. Интернет-магазин исключал возможность непосредственно контакта продавца и покупателя55.

Я пишу о Silk Road в прошедшем времени, поскольку в 2013 г. Федеральное бюро расследований США (далее — ФБР) арестовало Росса Ульбрихта и прекратило деятельность его магазина. Несмотря на анонимный характер криптовалютной системы и использование теневого сегмента Интернета — сети Tor, агенты смогли установить личности владельца торговой площадки и многих продавцов нелегального товара56. Расследуя деятельность Silk Road, ФБР отслеживала транзакции в блокчейне Биткойна, собирало данные об их объеме, периодичности, и номерах криптовалютных счетов, между которыми они осуществлялись. Агенты также изучали деятельность продавцов в реальном мире: перемещение нелегального товара, взаимодействие с сотрудниками почтовых организаций, зачисление соответствующего количества безналичных денег и списаний с криптовалютного счета. Сопоставив данные о деятельности дилеров в интернет-пространстве и реальном мире, ФБР смогло установить личности продавцов.

Что касается создателя магазина, то его деятельностью заинтересовалось ФБР после обнаружения на канадской границе посылки с поддельными документами, на которых были разные имена, но одна фотография. Посылка была направлена в Сан-Франциско, где агенты и встретили Росса Ульбрихта. Дальнейшее расследование результатов не дало: Росс Ульбрихт отрицал, что посылка принадлежит ему57. Понятно, что для обвинения таких доказательств было недостаточно, но для розыскной деятельность они стали основой выдвижения версии о нем, как об организаторе нелегальной торговли. Изобличение Росса Ульбрихта стало следствием случайности и, как это бывает во многих детективах, мелкой детали, которую преступник не заметил. Агент ФБР получил информацию о Россе Ульбрихте, используя поисковик Google. Создавая свой магазин, Росс опубликовал под именем altoid объявление в Биткойн-чате о поиске сотрудника. Ответ следовало дать по адресу электронной почты rossulbricht@gmail.com. Это был единственный раз, когда он использовал реальное имя в интернет-пространстве58. Эта зацепка окончательно убедила федеральных агентов, что Росс Ульбрихт создатель Silk Road. При задержании, удалось изъять ноутбук с открытым приложением для использования криптовалют, и привязанным к нему соответствующим криптовалютным счетом, пароль от которого мог знать только владелец. В купе с другими доказательствами, вина Росса Ульбрихта была установлена, и он был приговорен к двум пожизненным срокам59.

Я остановился на расследовании в отношении деятельности Silk Road не случайно. Опыт ФБР позволит осуществить аналогичные расследования в отношении других нелегальных продавцов, а наблюдение за транзакциями и их сопоставление с деятельностью отдельных лиц в реальном мире позволит установить личность пользователей криптовалютной системы.

Лица, уклоняющиеся от уплаты налогов. Даже самый удобный налог вызывает одно неудобство — необходимость его платить60. Налоговая оптимизация или снижение налогового бремени является неотъемлемой частью налоговой политики практически любого налогоплательщика. Законодатель предоставляет целый ряд льгот по уплате налогов, однако они не исключают получение необоснованной налоговой выгоды и стремления хозяйствующих субъектов уклонится от исполнения своей конституционной обязанности.

Анонимность криптовалютной системы, как уже отмечалось, представляет серьезную проблему для идентификации пользователей. Неизвестно даже о налоговом резидентстве пользователя, и, следовательно, о компетенции налогового органа осуществлять относительно него контрольные мероприятия. К тому же контроль за всеми пользователями невозможен ввиду их большого количества и ограниченности ресурсов налоговых органов.

Усугубляется проблема отсутствием во многих странах положений законодательства, регулирующего взимание налогов с пользователей криптовалют. Применение общих положений и расширительное толкование сходных, могут поставить под вопрос соблюдение принципа определенности налогообложения — каждый должен знать какие налоги и в каком размере он должен платить. Необложение налогом дохода от криптовалютных операций нарушает принцип равного налогообложения. Почему инвестор должен платить налог с прибыли от продажи акций, а владелец криптовалюты — нет?

Таким образом, криптовалюты являются еще одним средством получения необоснованной налоговой выгоды для налогоплательщиков тех стран, где отсутствуют налоговые нормы, регулирующие данные отношения.

Лица, легализирующие доходы, полученные преступным путем. Ведение противоправной деятельности может быть очень прибыльным занятием, но какой в этом толк, если полученные деньги невозможно потратить? Как известно деньги не обладают потребительскими свойствами, их можно только обменять на вещи или услуги, с помощью которых и удовлетворяются потребности. Доход, полученный от нелегальной деятельности, преступником распадается на две части. Первая представляет собой вложения в преступную деятельность: покупка оружия, наркотических средств, рабов, подкуп должностных лиц и т. д. Можно назвать этот доход инвестициями в нелегальную деятельность. Такие денежные средства обращаются внутри теневого сектора экономики и не требуют легализации. Вторая часть — это деньги, которые преступнику необходимо использовать для исполнения легальных сделок. Например, покупка земельного участка для выращивания конопли или судна для перевозки наркотических средств. Не стоит забывать, что преступники тоже люди и им необходимо удовлетворять свои физиологические и духовные потребности. Как показала практика, такие потребности зачастую бывают достаточно затратными. Использование денег, полученных преступным путем, для совершения легальных сделок называется легализацией дохода полученного преступным путем.

Если раньше преступный мир пользовался наличными деньгами, и проблем с их легализацией практически не возникало, то сегодня все больше преступных сообществ использует безналичные деньги. Такой переход можно объяснить удобством осуществления расчетов и обесцениванием денег. Крайне затруднительно оплатить поставку героина грузовиком с банкнотами. Во-первых, это опасно: государство или конкуренты легко могут обнаружить грузовик с деньгами и изъять их. Во-вторых, пересылка такого объема наличных денег вызывает дополнительные расходы.

Используя безналичную оплату, преступные сообщества вынуждены договариваться с представителями банков, придумывать сложные схемы для легализации доходов и т. д. Криптовалюты объединяют в себе анонимность наличных денег и удобство безналичных. Поэтому, преступные организации потенциально могут использовать криптовалюты в своих целях. Зачисление денег на банковский счет можно обосновать доходом от операций с криптовалютами, который не запрещен законом.

Террористические и экстремистские группировки. Идеи и мировоззрение являются неотъемлемой частью человека. Но бывает так, что идеи носят экстремистский характер и не разделяются большинством населения. Многие правительства понимают, что распространение крайних взглядов может привести к нестабильности в обществе и политической сфере. Это привело к запрету пропаганды экстремистских идей. Но поскольку законом идею не ликвидируешь, индивиды-экстремисты продолжают вести свою деятельность незаконно. Они объединяются в группы, осуществляют призывы к насилию, совершают террористические акты. Но для ведения успешной подрывной работы требуются деньги и время. Стоит отметить, что главную опасность представляют профессионалы — лица, занимающиеся террористической и экстремистской деятельностью постоянно, а не в перерывах между работой. Распространение террористических группировок в последнее время свидетельствует о том, что эта деятельность не испытывает нужды в финансировании.

Лиц, осуществляющих финансирование терроризма можно разделить на две категории. Первая — лица, разделяющие экстремистские взгляды группировки. Вторая — лица, не разделяющие взгляды, но заинтересованные в активной деятельности террористов, например, лица, стремящееся изменить политическую обстановку на определенной территории или свергнуть правящий режим61. Если объем пожертвований от первых сравнительно небольшой, то поступления от вторых составляют многомиллионные суммы.

Террористические группировки обычно получают деньги в наличной форме, но с использованием банковских переводов. Так если кто-нибудь в США будет заинтересован в активной деятельности террористов на ближнем востоке, то он, скорее всего, совершит безналичный перевод с помощью банковской системы, а потом представитель террористов снимет эти деньги со счета и в дальнейшем использует их в наличной форме. Конечно, существует большое количество схем финансирования терроризма и одной из них ограничиваться не стоит. В любом случае террористы используют как наличные, так и безналичные деньги, что в свою очередь сопровождается рисками, присущими обеим формам денег. Как я уже показал выше, криптовалюты лишены недостатков этих форм денег, но обладают их полезными качествами. В дополнение можно отметить, что криптовалюты доступны практически в любой точке мира, имеющей доступ к сети Интернет. Это особенно удобно для террористов, ведущих свою деятельность на территории, где отсутствуют банки.

В итоге, появление криптовалют открыло новые возможности для ведения нелегальной деятельности и привело к упрочнению позиций преступных организаций и террористических группировок.

5. Государство. К последней группе субъектов криптовалютных отношений относится государство и его органы. В основном его деятельность связана с осуществлением публичных функций: правотворчество и контроль за соблюдением законодательства. Государство также может выступать субъектом частных имущественных отношений.

Криптовалюты, как будет более подробно показано ниже, являются финансовым инструментом, следовательно, при регулировании криптовалютных отношений, государство будет защищать свой финансовый суверенитет. Те выгоды, что получают преступные организации и лица, уклоняющиеся от уплаты налогов, государство будет пресекать, включив в налоговое законодательство и законодательство о противодействии легализации дохода, полученного преступным путем, и финансированию терроризма новые нормы, регулирующие оборот криптовалют. Также государство не допустит конкуренцию в эмиссионной сфере, что выразится либо в запрете использования криптовалют в качестве средства платежа, либо установлении их публичной эмиссии.

Появление криптовалют многие государства даже не заметили, но когда они стали проникать во все большее количество экономических отношений и привлекать к себе все больше граждан и организаций, государства столкнулись с отсутствием правового регулирования. Издание писем и других актов толкования можно рассматривать в качестве малоэффективных попыток заделать бреши в действующем законодательстве. Проекты законов о криптовалютах, зачастую, демонстрируют незнание законодателя элементарных свойств криптовалют, лицах их использующих и обо всем том, что связано с криптовалютным миром62. Незнание правил функционирования криптовалютных систем наверняка выльется в закон, который фактически невозможно будет применять.

Но не все так грустно. Как показывает практика, новые общественные отношения зачастую вызывают трудности у законодателя при разработке законопроектов, но со временем законы совершенствуются, а судебная практика становится единообразной. Как мне кажется, аналогичная ситуация произойдет и с криптовалютами.

При разработке криптовалютного законодательства, государство должно придерживаться одной из трех моделей правового регулирования и определится с режимом криптовалют.

Первая модель — это модель самостоятельного правового режима криптовалют. Она рассматривает последние ни в качестве денег ни в качестве какого-либо еще известного объекта права. Криптовалютная система обладает самостоятельностью и отделена от обращения национальной и иностранных валют. Правила об обращении ценных бумаг и других финансовых инструментах на нее не распространяются. При данной модели идет детальное регулирование криптовалют как самостоятельного объекта гражданских прав и объекта финансово-правового регулирования, устанавливается правосубъектность оператора криптовалютной системы, майнеров и пользователей. Несмотря на то, что такая модель является самой распространенной, она фактически копирует законодательство о рынке ценных бумаг.

Вторая модель — модель легализации криптовалют в качестве платежного средства. Данная модель требует внесения изменений в законодательство об эмиссии национальной валюты и ее обращении.

Третья модель — криптовалюта — иностранная валюта. Данная концепция подразумевает распространение валютного законодательства на криптовалюные отношения.

Государство и вовсе запретить оборот криптовалюты на своей территории, ограничившись только нормами об ее запрете и обеспечении его исполнения.

Подробнее о реализации каждой из перечисленных моделей я расскажу ниже.

Таким образом, криптовалютное законодательство, в первую очередь, будет выражать публичный интерес государства, направленный на пресечение преступной деятельности и защиту финансового суверенитета.

Подводя итог настоящему параграфу, можно отметить, что криптовалютные системы объединяют различные группы физических лиц и организаций. Криптовалюты могут помочь трудовым мигрантам, гражданам, которые не могут сделать сбережения в национальной валюте, лицам осуществляющим микроплатежи и т. д. Отсутствие риска, связанного с наличными и безналичными деньгами, но сохранение их полезных свойств, позволило упростить многие преступные схемы и сделать криптовалюту одним из средств совершения преступлений. Появление криптовалют привело к возникновению новых видов предпринимательской деятельности, направленной на повышение удобства использования криптовалютных систем. Список субъектов криптовалютных отношений, естественно, носит открытый характер, совершенствование старых и появление новых криптовалютных систем позволит включить цифровые единицы во все большее количество экономических отношений.

1.3. Криптовалюта как экономическая ценность

Характеристика криптовалюты как экономической ценности позволит прийти к выводу о наиболее оптимальной модели ее регулирования, сочетающей в себе интересы частных лиц и государства. Главная цель экономики — удовлетворение потребностей индивидов63. Она достигается посредством производства и распределения экономических благ. Поскольку жизнь и деятельность человека неразрывно связаны с природой и обществом, у него возникают как физиологические, так и социально-духовные потребности. Удовлетворение физиологических потребностей возможно посредством вещей, которые обладают определенными свойствами, удовлетворение духовных потребностей осуществляется за счет использования нематериальных благ. Материальные и нематериальные блага производятся в отраслях экономики, относящихся к реальному ее сектору64. Для нормального функционирования отраслей реального сектора экономики необходим отлаженный механизм перемещения капитала, применяемого в производстве благ. Если у одного производителя наблюдается излишек капитала, например, в виде денег, он может передать его другому производителю, который испытывает его нехватку. Распределение капитала — это задача другого сектора экономики — финансового65. Поскольку цели существования названных секторов отличаются, то они достигаются за счет разных экономических благ. Например, к реальному сектору относятся такие блага как вещи и услуги, а к финансовому — деньги, ценные бумаги и другие финансовые инструменты66.

Криптовалюты, как отмечалось выше, используются экономическими субъектами для осуществления платежей (трудовые мигранты), в качестве объекта инвестирования и средства обращения товаров в теневой экономике. Ни один субъект не использует криптовалюту для удовлетворения физиологических или духовных потребностей, значит, криптовалюты являются благом финансового сектора экономики. Цифровые единицы выполняют платежную и сберегательную функции, их также используют для определения цены товара. Неудивительно, что вряд ли можно встретить хотя бы одно научное исследование, посвященное криптовалютам, в котором не проводилось их сравнение с деньгами67.

Сравнение денег и криптовалют существенно затруднено отсутствием единой позиции относительно каждого из сравниваемых явлений — непонятно, что такое криптовалюта и не понятно, что такое деньги. Признаки криптовалюты были уже рассмотрены в предыдущем параграфе, здесь я остановлюсь на исследовании природы денег.

Изучение денег затруднено тем, что деньги являются предметом исследования экономической и юридической наук, в последней, деньги выступают объектом регулирования гражданского и финансового права. Неудивительно, что относительно денег так и будет вестись дискуссия, поскольку разные ученые смотрят на них с разных сторон.

Традиционно изучение природы денег начинается с истории их появления. В экономической науке существует достаточно большое количество теорий на этот счет, однако следует выделить три основных.

Первая теория — деньги являются особым товаром, возникшим из обменных сделок. Такого мнения придерживаются представители так называемой эволюционной теории денег. Впервые о деньгах как результате товарообмена высказался Аристотель в своей «Политике»68, но основной вклад в развитие теории внес А. Смит. «Например, человек, которому нужно было купить соль и который в обмен на нее мог дать только скот, вынужден был купить соль в количестве, равном цене целого быка или целой овцы» — говорит А. Смит69. Постепенно выделился наиболее удобный для обмена товар — золото. Приверженцы данной теории иногда доходят до странных аргументов, утверждая, что золото было выбрано, потому что оно «похоже на солнце»70.

Вторая теория — деньги изначально были долговыми документами, а потом стали использоваться в качестве средства обмена. Основоположником долговой теории денег можно считать Д. Гребера. В своем великолепном труде «Долг: первые 5000 лет истории»71, автор обоснованно критикует позицию эволюционистов и указывает, что они, следуя за А. Смитом, строят свою теорию на основе выдумок про первобытных охотников72. Антропологические исследования подтверждают, что обмен товарами никогда не существовал между людьми одного племени73.

Третья теория — деньги — это творение государства, они не являются товаром, а только знаками. Основоположником данной теории можно считать немецкого экономиста Г. Кнаппа. В соответствии с учением экономиста, государство объявляет определенные предметы платежным средством и устанавливает их платежную силу, выражая ее в определенных счетных единицах, с помощью данных предметов оно погашает свои долги и обязывает других участников гражданского оборота делать то же самое74. «В целях упрощения порядка производства платежей государство берет на себя весьма полезную роль: оно создает монеты, т. е. взвешенные и клейменные куски того или другого металла. Эти монеты — деньги, тогда как до введения монет металл в сыром виде, хотя уже и был платежным средством, но не представлял собою еще денег» — говорит экономист относительно появления монет75.

Представляется, что названные теории носят фрагментарный характер и исходят из какого-то одного аспекта денег, подстраивая все остальные под него. Следует рассмотреть данные концепции вместе и определить в какой части их можно считать обоснованными, а в какой необоснованными.

Рассуждение об истории денег действительно следует начинать с того времени когда их не существовало, а люди жили при племенном строе, общинами. В это время каждый член общины занимался каким-то определенным делом. Разделение труда, появление которого А. Смит связывал со способностью отдельных лиц делать что-то лучше остальных, возникло гораздо раньше — с момента начала труда, который можно определить по-разному — как изгнание из Райского сада или когда обезьяна впервые взяла палку. Разделение труда диктуется не только способностями индивидов, но и их различиями в физических качествах. В этой связи можно считать дифференциацию труда в зависимости от пола самой древней причиной разделения труда. Женщина при первобытном строе рассматривалась как домохозяйка, а мужчина как добытчик пропитания и защитник семьи.

Разделение труда, действительно ведет к увеличению его производительности, но не обязательно к обмену. К. Маркс в первом томе «Капитала» приводит обоснованный аргумент, относительно зарождения обмена и связывает его поведение только с появлением частной собственности. «В древнеиндийской общине труд общественно разделен, но продукты его не становятся товарами. Или возьмем более близкий пример: на каждой фабрике труд систематически разделен, но это разделение осуществляется не таким способом, что рабочие обмениваются продуктами своего индивидуального труд», «только продукты самостоятельных, друг от друга независимых частных работ противостоят один другому как товары» — заключает экономист76. Позиция К. Маркса подтверждается также эмпирическими исследованиями антропологов, результаты которых наиболее полно отражены в книге Д. Гребера.

Все, что было у племени — принадлежало племени. Распределение товаров осуществлялось на основе традиций вождем или другими членами племени. Можно сказать, что в те далекие времена существовал первобытный социализм: от каждого по способностям и каждому по потребностям. Если обратиться к современной социальной общности наиболее похожей на племя — семье, то можно заметить, что обмен ей не свойственен, не только с юридической (общее имущество супругов), но и с экономической точки зрения. Единственный обмен — это обмен подарками по праздникам. Трудно также представить, что муж требовал от жены передачи ему двух тарелок супа за отремонтированную табуретку. Такая же ситуация складывалась и в небольшом племени. За проявление «индивидуального предпринимательства» в то время могли подвергнуть остракизму (изгнанию), что было равнозначно смерти. Таким образом, на племенном этапе развития общества, никакого обмена не существовало, а если его не было, то и денег не было тоже.

Племя постепенно становилось все больше, что непременно влекло уменьшение количества социальных взаимодействий между его членами. Так если изначально, все члены племени знали друг друга достаточно хорошо, то с ростом их количества, частота социальных контактов сокращалась, многие даже не имели никакого представления друг о друге. Доверие, которое раньше объединяло все племя, постепенно уходило в прошлое, и ему на смену пришли новые экономические отношения, прежде всего обмен. Но обмен крайне редко мог быть равнозначным, и разница непременно становилась долгом. Постепенно этот долг накапливался до такой степени, что можно было в счет него передать какую-нибудь вещь. Поскольку долг нематериален, потребовалось его как-то зафиксировать. Для этого использовались различные предметы: бирки, латунные трубки, позднее, расписки и т. д. Когда должник передавал товар в уплату долга, кредитор либо уничтожал подтверждающий документ, либо передавал его должнику. Видимо данная операция по «обмену» бирки на товар натолкнула Д. Гребера на мысль о долговой природе денег, поскольку, внешне, эта операция выглядела как современная купля-продажа: один человек передает бумагу с цифрами, а другой товар77. Я допускаю, что в качестве денег могли использоваться долговые расписки, но стоит помнить, что долг имеет срок погашения, нельзя использовать расписку снова, если долг погашен, для ее повторного включения в оборот требуется заключить новый договор. К тому же интересно представить должника, бегающего по городу за своей распиской от одного ее владельца к другому. В то время люди в качестве средства обмена использовали очень большое количество предметов, главным образом это были предметы продовольствия.

Драгоценные металлы, такие как золото, серебро и медь, не могли изначально использоваться в экономике. Данное обстоятельство вызвано сложностью их добычи и, главное, их бесполезностью в быту, так как они не обладают потребительскими свойствами. Самородки, которые иногда попадались человеку, не могли использоваться в качестве универсального товара, хотя бы потому, что их было крайне мало, они применялись в основном для производства украшений. Поскольку не было потребности в драгоценных металлах, то и не было стимула в разработке их месторождений. Таким образом, в период после разложения первобытнообщинного строя и возникновения малых государств, деньги появиться также не могли, обмен носил бартерный характер и обеспечивался системой зачетов и кредита.

Первые государства мало чем были похожи на современных левиафанов, с их разветвленным аппаратом управления и миллионами чиновников. Изначально это была небольшая группа лиц, по-видимому, выделившаяся из круга военных. На этот счет существует достаточно много теорий и нет смысла рассматривать их в настоящем исследовании, стоит только отметить, что выделившаяся группа управленцев не потребляла много ресурсов и жила в основном за счет доходов от собственного имущества78. По мере роста и профессионализации управленцев и военных, государству стало не хватать собственных ресурсов и потребовалось найти дополнительный источник дохода, так появились налоги. «Первоначально налоги, — пишет Е. Ю. Грачева, — существовали в виде бессистемных платежей в натуральной форме, использовались исключительно для финансирования военных действий»79. Данные военные конфликты можно рассматривать в качестве небольших вооруженных столкновений. По-настоящему крупномасштабные военные действия начались в период так называемого «Осевого времени». Д. Гребер связывает появление первых монет именно с крупномасштабными военными компаниями и действиями мародеров по изъятию драгоценных металлов из храмов80.

Представляется, что можно и по-другому обосновать появление монет в период широкомасштабных военных действий. Армия состоит из ополчения, применение которого подрывает экономическую жизнь страны и профессиональных военных, которые, по выражению А. Смита, относятся к непроизводительному классу. Установление контроля над обширными территориями требовало создания разветвленной системы управления, которая, как и профессиональные военные, требовала значительных государственных расходов. Финансовая система, функционирующая в основном за счет перераспределения натурального продукта, больше не могла обеспечивать выполнение государством своих функций. К тому же данная система не могла не вызывать конфликтов, связанных с оценкой забираемых и выдаваемых продуктов. Например, если налог взимался, допустим, козой или другим скотом, то каждый бы хотел его уплатить самым старым и больным животным, при том, жалуясь, что его сосед оказался более ушлым и смог подсунуть фискальному ведомству животное похуже. Отсюда происходит неравенство, вызванное различной субъективной оценкой передаваемого товара. Аналогичная ситуация возникала и при выплате жалования профессиональным военным и чиновникам. Каждый обижался, что его коллеге досталось больше. Таким образом, государство нуждалось в стандарте расчетов.

Вещи, такие как хлеб или зерно обладают, говоря юридическим языком, родовыми признаками и могут претендовать на роль средства расчетов, но их нельзя было накапливать долгое время, они либо, портились, либо потреблялись, в то время как металлы могли оставаться в сундуках практически неограниченное время. Но для оборота требовались не любые металлы. Они должны были быть редкими и привлекательными. Поэтому железо не могло использоваться в сделках между лицами, не связанными с кузнечным делом, к тому же, оно прекрасно подходило для производства оружия, что вело к его постоянному потреблению. Если оно потреблялось и, при чем, в больших количествах, следовательно, и добывалось оно в значительных объемах, а значит, не было редким. Золото, серебро и медь были наилучшими средствами для стандартизации государственных расчетов, но вряд ли их было достаточно хотя бы для того, чтобы выплатить жалование всем чиновникам, даже при изъятии всех драгоценных металлов, которые были в стране.

Обнаружился дефицит стоимости между стоимостью всего драгоценного металла, который могло собрать государство и стоимостью требуемой для выплаты жалования. Поскольку государство уже не могло больше применять натуральные расчеты, ему потребовалось как-то восполнить этот дефицит. Для этого потребовалось создать новую стоимость.

Принимая позицию классиков экономической науки и теорию трудовой стоимости, можно отметить, что традиционным средством (применением бо́льшего количества труда) дефицит восполнить было нельзя. Потребовалось создать новую стоимость из воздуха, что и было сделано.

Человечество всегда волновал вопрос о способе создания ценности из ничего. Это желание породило много историй о курочке-рябе, скатерти-самобранке и философском камне. Пока эти сказки передавались в народе из поколения в поколение, государство уже практиковало данный способ производства. Представляется, что так появились монеты. Государство создало стоимость посредством ее написания на имевшемся металле. Допустим, у государства имелось 250 у.е. выраженной в рыночной стоимости, а для расчетов необходимо было 500 у.е. в год. Тогда число на монете или, что то же самое, ее номинал должен быть в два раза больше рыночной стоимости металла, из которого сделана монета.

Естественно, такая манипуляция вызвала определенное отторжение монет среди хозяйствующих субъектов, они видели металл, а не число. Но такое недовольство было сглажено приемом этих монет при уплате налогов. К тому же государственное принуждение никто не отменял. Если какой-нибудь торговец отказывался принимать монеты, то он подвергался наказанию. При такой системе хозяйствующие субъекты стремились побыстрее избавиться от монет, что приводило к увеличению скорости их оборота.

Данную теорию косвенно подтверждает финансовая практика многих государств. Монеты в основном использовались в государствах, не обладавших большими запасами драгоценных металлов, но зато обладавших разветвленным государственным аппаратом, например, в Англии, Франции и Китае. В странах, где драгоценные металлы были в избытке и государства, которых не могли похвастаться армией чиновников, монет практически не было. Например, в Империи Инков81. В последней не существовало даже дефицита стоимости, потому что подданные были обязаны отработать на государство определенное количество дней82. Поскольку деньги нематериальны, их стоимость необходимо было отобразить на носителях информации — на металле или бумаге.

Деньги можно рассматривать в качестве товара, под которым в экономической литературе понимают все то, что можно обменять, а не только вещи83. В этой связи представляются несостоятельными рассуждения относительно вещной природы денег, которая распространена в юридической литературе.

Отличие денег от вещей заключается в способе их создания. Любая вещь является результатом труда человека или действий сил природы84. Материальность вещей требует физического способа их создания. Деньги же, наоборот, появляются в результате эмиссии. Эмиссия — это акт либо государственного органа, либо эмиссионного банка. Даже если банкноты были напечатаны, они не станут деньгами до тех пор, пока не будут выпущены в оборот, а это происходит с разрешения эмитента. Любой правовой акт непосредственно может повлечь только правовые последствия и никак не может влиять на материальный мир. Например, если правитель желает построить себе дворец, он издает указ, а уже только потом, в процессе его исполнение, будут выделены материальные ресурсы и труд. Сам указ не может создать дворец. Такая же ситуация и с деньгами.

Вещная теория не отрицает, что деньги обладают только меновой ценностью, а потребительной — нет. Тогда возникает вопрос: что это за вещь, которая не может удовлетворить физиологические потребности индивида или участвовать при их производстве в качестве основного капитала? Вещи потому и ценятся за то, что могут посредством своих свойств или, как выражаются юристы, благодаря своему хозяйственному назначению удовлетворять определенные потребности.

Монеты, за исключением Китая, были самыми распространенными носителями информации о количестве денег и об их владельце. В XVIII в. металл стал вытесняться бумагой. И тогда носитель информации вообще перестал представлять хоть какую-то ценность. Появление банкнот, естественно, вызвало научные дискуссии об их природе. До сих пор банкноты в некоторых экономических трудах рассматриваются как долговые инструменты. Но этот подход не правильный. Чтобы разобраться в природе банкнот, необходимо изучить процесс их выпуска и оборота.

Выпуск первых современных банкнот связан с деятельностью Банка Англии в XVII в.85 В России первые бумажные деньги появились в 1769 г.86 Банки принимали монеты, а вместе с ними и обязанность их вернуть при предъявлении банкноты. Внешне данная операция выглядела как классический заем, однако при подробном рассмотрении такое предположение не находит подтверждения.

Передавая деньги, займодавец рассчитывает получить назад такую же сумму плюс проценты на нее к определенному сроку. Вряд ли в Англии существовали добрые самаритяне, согласные бесплатно финансировать деятельность банка. Обмен банкнот на монеты осуществлялся по требованию их держателя и не регламентировался каким-либо сроком. Можно сказать, что владелец банкноты обладал правом на одностороннюю сделку, а банк не нес никакой обязанности до ее совершения. К тому же граждане обменивали банкноты на монеты в основном в период какой-нибудь паники, но не в обычное время.

Представляется, что банки решили подражать государству и создавать ценность из ничего. И, если для последнего это скорее было необходимостью, то для банка источником дополнительного дохода. Государство, естественно, неодобрительно отнеслось к такому конкуренту и запретило частным банкам выпускать банкноты. Их эмиссией все цело занялось государство. Но период государственной эмиссии банкнот был недолгим. Банки, поняв, что они могут обладать неограниченным источником дохода и, более того, способом влияния на финансы целой страны, постепенно вынудили государство отказаться от своей привилегии в пользу банков. Например, в Англии банкиры выдали займ правительству на ведение войны и попросили короля уступить им право эмиссии банкнот87. Просьба подкреплялась, по-видимому, отказом от истребования займа, который так и не был выплачен.

Операция банков по получению эмиссионной привилегии многими экономистами оценивается по-разному. Д. Гребер и другие сторонники долговой теории денег считают, что займ, выданный правительству был возвращен банкам населением, которые приобрели банкноты, которые также были заемным инструментом. Но опять же, такая точка зрения не совсем согласуется с природой долга, который либо выплачивается, либо прощается. И если банки фактически простили правительству долг, то кто же мог простить долг банкам? Прощение долга в коммерческой и банковской деятельности это крайне редкое явление и связано оно обычно с какими-нибудь махинациями или мошенничеством. Трудно представить, что граждане, которые и сегодня недолюбливают банки, могли им что-нибудь простить.

Позже история денег сводится к банковской деятельности. Появление безналичных денежных средств связано с усовершенствованием банковских систем. Изначально банковские счета использовались в основном для учета векселей и чеков, то есть для долговых инструментов и не были банковскими счетами в современном понимании этого слова. Появление компьютеров и автоматизация многих «бумажных» процессов привели к изменениям в денежной сфере. Центральные банки перешли на безналичную эмиссию денег. И хотя последняя не вытеснила печать банкнот полностью, но все же стала основным средством появления новых денег.

Трудности и расходы, связанные с печатью, перевозкой и защитой от подделок банкнот, были устранены благодаря цифровизации многих финансовых отношений, как в банковском деле, так и в других отраслях экономики. Безналичные деньги вызвали точно такой же вопрос, как и банкноты, а именно, какова их природа?

Традиционные представления, как и с банкнотами, сводятся к заемным отношениям. Банк принимает банкноты, которые уже превратились в вещи (!), а взамен у вкладчика возникает право требование вернуть такое же количество банкнот88. Интересно, что появление новых денег всегда сопровождается концепцией займа. Сначала государство занимает у населения и выдает ему монеты, потом банки занимают эти же монеты и выдают банкноты, потом снова занимают, только уже банкноты и взамен них совершают запись на банковском счете. После всех этих займов возникает вопрос: а кто кому и сколько должен? Если новые формы денег появляются в результате займа, то когда старые формы перестают им быть и превращаются в вещи? И я ни сколько не удивлен, что уже появились предложения считать вещами безналичные деньги89. Понятное дело, что такая концепция несколько странно объясняет появление новых денег.

Мне кажется, следует отойти от этого шаблона и рассмотреть безналичные деньги, используя предложенную мной концепцию: меняются не деньги, а носители информации о деньгах. Приведу пример. Гражданин имеет 10 000 руб. в наличной форме. Банк имеет 10 000 руб. в наличной и 100 000 руб. в безналичной формах или всего 110 000 руб. Гражданин заключает договор банковского счета. Банк в своей базе данных создает сегмент, в котором будут учитываться операции только этого гражданина. Договор банковского счета не порождает у банка никаких обязанностей, они возникнут после того, как гражданин внесет деньги на счет (совершит одностороннюю сделку). Гражданин вносит свои наличные деньги в размере 10 000 руб. на банковский счет. Банк совершает приходную запись на его счете о зачислении 10 000 руб. и забирает банкноты в кассу. Банк вынужден перечислить со своего счета 10 000 руб. на счет гражданина, в противном случае, банк осуществил бы эмиссию, что запрещено. После этой операции у гражданина остается 0 руб. в наличной форме и 10 000 руб. в безналичной. У банка же 20 000 руб. в наличной и 90 000 руб. в безналичной формах. Как видно, от изменения формы учета количество денег не изменилось. Гражданин, как и раньше, имеет 10 000 руб., а банк 110 000 руб.

При внесении наличных денег на банковский счет и снятии их с него происходит только обмен формы учета денег, а не возникновение заемных отношений. Неважно, меняются монеты на банкноты, которые, в свою очередь, меняются на запись на банковском счете, сумма денег не меняется. Таким образом, вся история денег неразрывно связана с историей носителей информации о них.

Такой долгий экскурс в историю денежной системы был необходим для того, чтобы читатель понял, что традиционные концепции относительно природы денег исходят из неверного понимания причин их появления и неправильной оценки изменения форм денег. Деньги — это нематериальное благо, появляющееся в результате эмиссии, а не труда. Поскольку деньги нематериальны, необходимо удостовериться в их объеме и принадлежности определенному лицу. Для этих целей используются материальные носители информации: монеты, банкноты, серверы и компьютерные технологии (для безналичных денег). На основе сделанных выводов можно сравнить криптовалюты и деньги.

Как я уже отметил, блокчейн является базой данных, в которой учитываются цифровые единицы и транзакции пользователей системы. Блокчейн как информационную систему можно сравнить с банковской системой по учету прав на деньги. Разница заключается в том, что блокчейн — это децентрализованная база данных (и то не всегда), а банковская носит централизованный характер. Если работа первого обеспечивается деятельностью нескольких лиц — майнеров, то работа другой исключительно одним субъектом — банком.

На банковских счетах учитываются деньги в рублях, в блокчейне — в цифровых единицах, например, в биткойнах. Получается, что цифровые единицы обладают теми же свойствами, что и рубли, доллары, евро и другие валюты. Возникает вопрос: что такое валюта и можно ли считать валютой цифровые единицы? Полагаю, что да.

Валюту можно рассматривать в двух качествах: как объект регулирования валютного законодательства и тогда ей могут быть деньги, эмитированные иностранными государствами и, как шкалу измерения денег. Валюту, как объект валютного регулирования следует рассмотреть отдельно, здесь же я сосредоточу внимание на валюте как системе измерения.

Человеческая жизнь невозможна без различных измерений, будь то длина, вес, высота, возраст и т. д. Поскольку операции по обмену различных благ в экономике занимают ключевую роль, человечеству потребовалось создать системы исчисления ценности обмениваемых благ. Создавая деньги, государство задалось вопросом: в чем можно измерить их ценность? Зерно, шкурки животных и другие вещи не подходили. Потребовалось придумать что-то новое. Названия многих современных валют связаны с металлами, из которых изготовлялись первые монеты90 или мерой весов91. Доллар произошел от талера, а он перенял название долины, где добывалось серебро. Рубль от слова «рубить», т. е. являлся частью гривны, которая была слитком серебра. Риал от слова «королевский». Можно продолжать до бесконечности. Так или иначе, выбор названия принадлежал правителю и зависел, главным образом, от богатства его фантазии. Государство измеряло ценность денег в единицах. Это было необходимо для стандартизации его финансов и включения денег в гражданский оборот. Поскольку государства выпускали разный объем денег, зависящий в основном от размера самого государства, то соотношение нескольких единиц было неравнозначным. Например, для функционирования правительства Китая требовалось больше денег, а для правительства Японии меньше.

Цифровые единицы тоже можно рассматривать в качестве единиц измерения денег. Только такие деньги выпускаются не государством или подконтрольным ему банком, а частными лицами. Можно сказать, что концепция частных валют, предложенная Ф. Хайеком, была реализована не банками, а программистами92.

Таким образом, цифровые единицы можно считать валютными единицами, они не обладают самостоятельной ценностью также как и рубли, доллары и евро, они только выполняют информационную функцию — позволяют измерить стоимость денег. Криптовалютная система — это денежная система, а записи в блокчейне являются тем же самым, что и монеты, банкноты и банковские счета — носителями информации о количестве денег принадлежащих определенному лицу. Криптовалюта — это название нового вида денег, отличающегося от наличных и безналичных способом учета прав на них, сами же деньги остаются деньгами, независимо от того, как их называют.

Рис. 3. Равенство форм денег

Рис. 4. Валюта как измеритель ценности

Итоговые выводы:

1. Основными элементами криптовалютной системы являются: блокчейн, оператор, майнеры и пользователи. В системе Биткойн майнеры одновременно обладают статусом оператора.

2. Пользователями криптовалютной системы могут быть физические и юридические лица, в исключительных случаях — государство. Использовать криптовалютные системы выгодно трудовым мигрантам, лицам, осуществляющим микроплатежи, малым торговым предприятиям, спекулянтам и инвесторам, гражданам стран с нестабильной финансовой системой, представителям теневого сектора экономики и банкам.

3. Криптовалюты — это новый вид денег, отличающийся от наличных и безналичных способом учета прав на деньги.

Глава 2.
КРИПТОВАЛЮТЫ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ

2.1. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав

В предыдущем параграфе я подробно остановился на рассмотрении криптовалют как экономической ценности и определил, что они являются деньгами, а цифровые единицы (биткойны, эфирум и др.) следует относить к валютным единицам. Но результаты экономического рассуждения не являются императивом для законодателя, он волен согласиться с ними, либо избрать другой путь, отвечающий не экономической природе криптовалюты, а интересам государства. В любом случае, перед тем как начать правотворческую деятельность по урегулированию криптовалютных отношений, законодатель должен выбрать один из двух вариантов: согласиться с экономической природой криптовалюты и включить ее в денежную систему страны, либо признать ее в качестве самостоятельного объекта гражданских прав и объекта финансово-правового регулирования. Последний вариант не соответствует экономической природе, однако, установив надлежащий правовой режим, законодатель может избежать или уменьшить негативные последствия такого несоответствия.

При регулировании правового режима объекта гражданских прав, законодатель придерживается или должен придерживаться следующей последовательности. 1) описание объекта, его характеристик, признаков, определение соотношения с другими объектами; 2) установление прав на объект; 3) определение правил оборота прав на объект. На основе данной схемы будет построено изучение криптовалюты в системе объектов гражданских прав.

Объекты гражданских прав — это одна из дискуссионных областей современной цивилистики. Появление какой-нибудь новой ценности, по поводу которой начинают возникать общественные отношения, приводит к проблеме ее квалификации для целей гражданско-правового регулирования. Законодатель учитывает не только экономические особенности нового объекта, он и регулирует его таким образом, чтобы соблюсти публичный интерес. Из-за данной особенности и появляется различие во взглядах на некоторые ценности в экономической и юридической науках. Можно сказать, что причисляя ту или иную экономическую ценность к определенному классу объектов гражданских прав, законодатель не пытается дать ее экономический анализ, а стремиться распространить на нее правовой режим.

Стоит отметить, что юридическая квалификация не должна иметь серьезных отличий от экономической природы блага, в противном случае, возникнут серьезные затруднения в правоприменении. Например, в случае незаконного списания бездокументарных ценных бумаг, долгое время предъявлялся виндикационный иск. Данное обстоятельство приводило к серьезным затруднениям на практике в применении к обязательственным правам вещного способа защиты93. Понимая, что распространение режима права собственности на бездокументарные ценные бумаги и соответствующих ему способов защиты ведет к незащищенности правообладателей ценных бумаг, законодатель обособил данные блага в отдельный класс объектов гражданских прав и установил для него отдельный правовой режим со специальным способом защиты — возврат такого же количества списанных бездокументарных ценных бумаг (абз. 1 п. 1 ст. 149.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ))94. Данный пример наглядно показывает последствия установления неправильного правового режима.

Усложняется проблема отсутствием легальных дефиниций таких понятий как «объект гражданских прав» и «имущество». Подраздел 3 Раздела I можно назвать свалкой юридических терминов, бессистемно накиданных законодателем. В этой связи следует дать краткий комментарий относительно понятий «объект гражданских прав» и «имущество».

В учебнике под редакцией А. И. Гончарова и А. О. Иншаковой выделено три основных признака объектов гражданских прав: отчуждаемость, принадлежность и односторонность и уточняется, что первый признак не распространяется на нематериальные объекты и объекты, исключенные из оборота, а второй на услуги95. В этой связи, можно принять точку зрения М. А. Рожковой о том, что нематериальные блага не следует относить к объектам гражданских прав, так как они не могут участвовать в гражданском обороте96. Следует согласиться с мнением В. А. Белова о том, что гражданско-правовым объектом (объектом гражданских прав) является «любая материальная и нематериальная субстанция, любое благо, имманентные свойства которой (которого) создают возможность удовлетворения законных интересов лица — носителя субъективного гражданского права на него и вместе с тем предопределяют природу, содержание и динамику этого права»97.

Существует также дискуссия относительно понятия «имущество». В ст. 128 ГК РФ к имуществу отнесены все объекты, за исключением, результатов работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации и нематериальных благ. Статья 1112 ГК РФ относит к имуществу еще и имущественные обязанности. Непоследовательность законодателя и отсутствие единого понятия имущества, приводят к различному его пониманию среди ученых и правоприменителей.

По мнению Е. А. Суханова имущество подразделяется на активную и пассивную части98. К первой автор относит вещи и имущественные права, а ко второй — имущественные обязанности. Аналогичную позицию занимает В. В. Долинская, отмечая, что под имуществом следует понимать: «вещи + имущественные права + имущественные обязанности (активы + пассивы)»99. Подобный бухгалтерский подход был озвучен еще Г. Ф. Шершеневичем, который относил к имуществу, в юридическом смысле, совокупность вещей и прав на чужие действия (актив), а также вещей, принадлежащих другим лицам, но находящихся в обладании лица и его обязательств (пассив)100. Следует отметить, что, несмотря на общую правильность данного подхода, он непоследователен. Если к пассиву относятся обязанности, то к активу должны относиться права не только имущественные, но и вещные (право собственности и др.), а не сами вещи. В противном случае, этот имущественный баланс не сойдется. К тому же, в порядке наследования переходят не сами объекты, а права на них.

Таким образом, в дальнейшем я буду строить рассуждения относительно криптовалют, основываясь на том, что объекты гражданских прав — это экономические блага, в отношении которых законодатель установил определенные права и режим их осуществления. Имущество будет рассматриваться как совокупность имущественных прав, в том числе и вещных, а также имущественных обязанностей.

Вопрос об определении криптовалют в качестве объекта гражданских прав является наиболее дискуссионным среди цивилистов. Предлагаются разные варианты квалификации от вещей до объектов интеллектуальной собственности и информации. Такая палитра мнений требует рассмотрения криптовалют с разных точек зрения, чтобы определить какие из них наиболее отвечают экономической природе криптовалюты.

Криптовалюта — вещь или «цифровой товар». Несмотря на то, что сама идея назвать нематериальные криптовалюты вещью кажется странной, особенно в период обоснованной критики утверждений о существовании «бестелесных вещей», но в основе нее лежит практическая необходимость защиты прав участников криптовалютных отношений и удовлетворения фискального интереса государства. Признание криптовалюты вещью позволило распространить на нее абсолютный режим права собственности, а налоговым органам взимать налог на добавленную стоимость. Данная точка зрения отстаивалась преимущественно государственными органами в первые годы появления криптовалют101. Позднее она подверглась обоснованной критике, и позиция государства несколько изменилась — операции по реализации криптовалюты не облагаются НДС.

Режим права собственности является разновидностью режима абсолютных прав и не тождественен ему. Стоит отметить, что в науке мало теоретических исследований относительно абсолютного правового режима, но существует много трудов по праву собственности. Анализируя законодательство, можно прийти к выводу, что абсолютные режим установлен в отношении вещей, животных, денег, долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, акций, результатов интеллектуальной деятельности и нематериальных благ (жизни здоровья, чести и достоинства). Как видно, таких объектов достаточно много и все они, за исключением вещей и животных, являются нематериальными.

Представляется, что признание криптовалюты вещью возможно, но только в качестве временной меры, до принятия специальных норм, формирующих отдельный правовой режим. Долгое нахождение криптовалют в категории вещей приведет к таким же негативным последствиям, как и в описанной ситуации с бездокументарными ценными бумагами. Неспособность вещных способов защиты, прежде всего виндикации, гарантировать права участников криптовалютных отношений приведет либо к отказу от использования криптовалют, либо к увеличению транзакционных издержек, направленных на минимизацию рисков. Справедливости ради, стоит отметить, что неспособность вещных способов защиты гарантировать права субъектов криптовалютных отношений, компенсируется техническими особенностями функционирования криптовалютных систем.

Таким образом, распространение вещного режима права собственности на криптовалюты допускается, но только в качестве временной меры, направленной на предоставление хоть какой-то защиты субъектам криптовалютных отношений.

Информация. В качестве самостоятельного объекта гражданских прав, информация в ГК РФ не фигурирует. Это связано, скорее всего, с непередаваемостью информации, она может только копироваться, а также тем, что информация косвенно присутствует в некоторых других объектах гражданских прав, например, результатах интеллектуальной деятельности. Блокчейн также можно отнести к объекту интеллектуальных прав — базе данных (ст. 1333 ГК РФ), однако не всегда можно определить лицо, его создавшее. Если блокчейн можно рассматривать в качестве базы данных или по-другому совокупности информации, то можно ли отнести цифровые единицы к информации? Как было сказано выше, информацией можно считать записи в блокчейне, но не сами цифровые единицы. Последние, конечно, выполняют информационные функции, а именно указывают на объем денег, принадлежащих определенному лицу, но на основе этого нельзя считать их информацией как объектом гражданских прав.

Нельзя считать цифровые единицы и криптовалюты неким абстрактным компьютерным кодом. Такая точка зрения достаточно распространена, однако следует помнить, что в виде компьютерного кода может быть зашифрована только информация и такая информация может быть различной. Например, в форме кода существуют записи реестра владельцев ценных бумаг или записи по банковскому счету. Если придерживаться данной позиции, то можно отнести ценные бумаги и безналичные денежные средства к криптовалютам, что вызовет только улыбку. В данном случае я солидарен с мнением Л. В. Санниковой и Ю. С. Харитоновой о том, что «код не является ценностью для участников оборота, это отражение права на некую ценность»102.

Таким образом, криптовалюту нельзя считать информацией или компьютерным кодом.

Права требования. Идею о криптовалютах как имущественных правах впервые была озвучена Л. А. Новоселовой103. Но такая точка зрения подверглась обоснованной критике некоторых ученых104. Стоит отметить, что Л. А. Новоселова, во-первых, криптовалюты называет «платежным токеном», а во-вторых, исследует не только их, но отношения между участниками криптовалютной системы по поводу установления правил последней. Таким образом, необходимо рассмотреть данную точку зрения с учетом названных ремарок.

Понятие токена неоднозначно. Можно выделить широкую и узкую трактовки. Согласно широкой, токен — это общее понятие для таких объектов как криптовалюты, не удостоверяющие каких-либо прав (платежные токены), так и для иных объектов, информация о правах которых содержится в блокчейне, например, для цифровых единиц, удостоверяющих право их владельца требовать от эмитента предоставления каких-либо благ или удостоверяющие какой-либо факт. В последнем случае цифровые единицы похожи на облигации, акции и записи о праве собственности.

В узком значении, токены — это только цифровые единицы, удостоверяющие права требования, то есть они похожи на облигации, а криптовалюты являются самостоятельной экономической ценностью. Узкий подход наиболее распространен.

Неоднозначность термина «токен» возникла в результате его лексического значения. «Token» переводится с английского как знак, символ, опознавательный знак, жетон105. Поскольку знаком можно обозначить что угодно, поэтому и появилась широкая трактовка данного термина. Узкое значение термина появилось в результате использования цифровых систем для финансирования проектов их создателя, т. е. в качестве заемных инструментов. Поскольку эмитенты «облигаций» стали называть их токенами, а владельцы цифровых единиц, не удостоверяющих прав требования, — криптовалютами, появилось различное понимания термина «токен». Чтобы не усложнять терминологический аппарат различными смыслами понятия «токен», я буду придерживаться узкого значения. Таким образом, токен — это не криптовалюты.

Стоит отметить, что Л. А. Новоселова правильно поняла разницу между широким и узким значением термина «токен», однако она все равно делает вывод о том, что криптовалюта — это право требования. Профессор исходит из наличия договора между участниками криптовалютной системы, являющегося основанием возникновения у каждой из его сторон к другим участникам права требования принимать цифровые единицы. Присоединение к системе означает присоединение к договору106.

Представляется, что участников криптовалютной системы объединяет не один договор, а система договоров. Так, оператор криптовалютной системы заключает договоры на оказание услуг по валидации транзакций с майнерами и договоры на оказание услуг по ведению криптовалютного счета с пользователями. Между пользователями также могут складываться криптовалютные отношения, но они будут находиться вне рамок криптовалютной системы, а входить в систему обычных общегражданских договоров (купля-продажа, дарение, займ и т. д.).

Протокол системы, как уже отмечалось, — это правила для компьютера, но не для участников криптовалютной системы. Он изменяется только оператором (единоличным или коллективным). Пользователи и майнеры не могут менять протокол.

Возвращаясь к позиции Л. А. Новоселовой, можно отметить также, что тезис об обязанности пользователей друг перед другом принимать биткойны основан на аналогии с национальной финансовой системой, где рубль является законным платежным средством и обязателен к приему на всей территории России. Стоит заметить, что такая обязанность носит публичный, а не частно-правовой характер. Обязательный прием рубля субъектами экономической деятельности является следствием обеспечения устойчивости национальной финансовой системы и сохранения монополии государства на эмиссию денег. Предприниматели несут публичную обязанность перед государством принимать рубли от других субъектов. В случае ее нарушения предусмотрена административная ответственность по ч. 4 ст. 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ)107.

Таким образом, нельзя согласиться с мнением о том, что все пользователи криптовалютной системы несут друг перед другом обязанность принимать цифровые единицы. Поэтому криптовалюта не является правом требования.

Деньги или валюта. В предыдущей главе мной был описана история появления и развития денег, а также было отмечено, что с экономической точки зрения, криптовалюты являются деньгами, а биткойн и другие цифровые единицы следует относить к валюте. Гражданский кодекс не называет деньги в качестве единого объекта гражданских прав, он делит деньги на наличные (вещи) и безналичные денежные средства (имущественные права). Гражданское законодательство как бы отходит от регулирования денег как единого объекта и регулирует только отдельные его виды, выделяемые по признаку учета прав на деньги, при этом называет их самостоятельными объектами гражданских прав. Следует рассмотреть с позиции гражданского права соотношение криптовалют с другими видами денег.

Криптовалюты вряд ли стоит сравнивать с наличными деньгами, которые законодатель назвал вещами. Безналичные денежные средства стоит рассмотреть подробнее.

В цивилистике доминирует концепция о безналичных денежных средствах как праве требования к банку. Она нашла свое легальное закрепление в ГК РФ в результате внесенных изменений в 2019 г.108 Идея об отнесении безналичных денег к правам требования витает в цивилистических умах сравнительно долго, видимо, с момента возникновения безналичных денег109. Я уже показал, что каждый новый этап в истории денег начинается с появления нового носителя информации о них и извечного утверждения о его долговой природе.

Но обязательственная концепция безналичных денег разделяется не всеми учеными, которых можно условно обозначить приверженцами вещно-правовой концепции110. В этом плане интересно рассмотреть позицию И. Б. Гуляева и Е. Я. Мотовиловкера, обосновывающую несостоятельность обязательственной концепции. Авторы замечают, что ценность наличных денег заключается в числе на них, а бумага является только материальным носителем. Передавая наличные деньги банку, клиент не утрачивает права распоряжения ими, он самостоятельно перечисляет деньги другому лицу, а банк выполняет только техническую функцию. Самостоятельность клиента, по мнению авторов, является доказательством невозможности существования обязательственного отношения, при котором интерес удовлетворяется не действиями правообладателя, а действиями должника111.

Но стоит отметить, что авторы идут дальше и утверждают, что безналичные деньги — это вещи. Они исходят, во-первых, из того, что число на банкноте осязаемо, следовательно, материально, а во-вторых, клиент может распоряжаться безналичными деньгами, следовательно, где есть право распоряжения, там есть и право собственности112. Представляется, что такие утверждения неправильны, поскольку основаны на неверных суждениях.

Число — это способ фиксации информации, которая не может быть материальной, следовательно, и вещью. Возможность воспринимать информацию вовсе не означает, что сама информация материальна. Информацию можно рассматривать как зашифрованные образы, мысли и т. д. Информация всегда шифруется, поскольку человек еще не научился передавать ее телепатически. Шифр состоит из символов — букв, цифр и других знаков, которые отражаются на материальных или электронных носителях для возможности их прочтения и раскодирования. Несмотря на то, что все шифры имеют связь с материей прямо (надпись на бумаге) или опосредовано (надпись на экране, выводимая из памяти компьютера), они не материальны, материально только вещество штриха, например, типографская краска на банкноте. От материальности штрихов не зависит материальность информации.

Рис. 5. Поскольку информация является образом, она не может быть материальной

Возможность распоряжения безналичными денежными средствами не свидетельствует о праве собственности на них. Правомочие распоряжения присуще всем объектам гражданского оборота, которые из него не исключены, а не только вещам. К тому же, наиболее важным правомочием для вещей является правомочие пользования, поскольку только они и результаты интеллектуальной деятельности обладают способностью удовлетворять человеческие потребности. Всем остальным объектам присуще только правомочие распоряжения.

Стоит отметить также, что записи на банкнотах или на банковских счетах нельзя считать деньгами, так как они несут только информационную функцию. Запись — это часть реестра или базы данных о каком-либо факте. Сама запись не представляет ценности, она только содержит информацию об объекте. Например, ни у кого не возникнет сомнений в том, что земельный участок — это объект гражданских прав и экономическая ценность. Он существует объективно, независимо от наличия информации о нем. В Советском союзе вся земля принадлежала государству, соответственно, не было оснований для фиксации права государства где-нибудь еще кроме закона. После краха советской системы, появилась частная собственность на землю, а вместе с ней споры о правах на земельные участки. Государство сначала ввело свидетельства о праве на земельные участки, а потом создало Единый государственный реестр недвижимости. Как видно, реестр содержит только записи о правах на земельные участки, в нем по объективным причинам не могут содержаться сами участки или права на них. Права земельные участки возникают в результате договора или административного акта, следовательно, они также существуют объективно, независимо от записей в реестре.

Проблема реестровых объектов заключается в том, что переход прав на них возникает в момент внесения соответствующей записи в реестр. Одномоментность может сбить с толку и привести к ошибочному суждению о том, что в реестре содержаться сами права. Если с недвижимыми вещами эта проблема может быть разрешена в результате относительно недолгих размышлений, то с деньгами, вопрос становится крайне сложным. Деньги как бы срослись с реестром и не могут существовать без него. Уничтожение банкноты ведет к уничтожению денег. Но все равно необходимо отличать деньги как объект, созданный в результате эмиссионной деятельности государства и различные формы учета права на деньги — банкноты, монеты, банковские записи.

Данный вывод также подтверждают исключения из генеральной линии законодателя об одномоментности перехода права и внесения записи в реестр. Например, в одном из лучших комментариев к ГК РФ, Р. С. Бевзенко насчитывает 17 исключений из общего правила113.

Таким образом, безналичные деньги можно рассматривать в качестве вида денег, права на которые учитываются на банковском счете. В этой связи криптовалюты имеют много общего с ними, разница заключается только в том, что в первом случае права на деньги учитываются банками, а во втором — оператором криптовалютной системы.

Необходимо также сопоставить безналичные денежные средства и криптовалюты с электронными деньгами. Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О Национальной платежной системе» (далее — ФЗ «О НПС») содержит легальное определение понятия электронных денежных средств114. Электронные денежные средства — денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа.

Достаточно объемное и трудное для восприятия определение. Следует разделить его на смысловые части.

1. Электронные денежные средства — это денежные средства, которые предварительно предоставлены лицом (клиентом) оператору электронных денежных средств (далее — оператор ЭДС). Закон предоставляет возможность передачи оператору ЭДС, как наличных, так и безналичных денег (ч. 2 ст. 5 ФЗ «О НПС»). Наличные деньги обычно предоставляются при помощи банкомата, безналичные предоставляются путем перечисления их с банковского счета клиента, на банковский счет оператора ЭДС.

2. Оператор ЭДС учитывает полученные денежные средства без открытия банковского счета. В этой части определения законодатель указывает, что предоставленные деньги не становятся электронными деньгами, а передаются оператору ЭДС, у которого возникает обязательство перед клиентом. Последний учитывает переданные деньги, а формой учета является запись (ч. 4 ст. 7). Получается, что электронные деньги — это не новый вид денег, а только форма учета. Сами переданные клиентом деньги, учитываются на банковском счете оператора ЭДС.

3. Для исполнения денежных обязательств клиента перед третьими лицами, когда клиент имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. В данной части отмечается, что существует некое денежное обязательства клиента перед третьим лицом, надлежащим исполнением которого является передача кредитору электронных денежных средств. Оператор ЭДС исполняет распоряжение клиента о перечислении электронных денежных средств со счета клиента на счет получателя. Такой перевод может осуществляться как с использованием электронных денежных средств оператора ЭДС, так и с помощью электронных денежных средств других операторов (ч. 8 ст. 7 ФЗ «О НПС»).

Легальное определение и теоретические рассуждения относительно него достаточно тяжело воспринимаются, хотя на практике использование электронных денег не вызывает особых затруднений. Приведу пример.

Гражданин А является абонентом оператора связи, например, ПАО «Вымпелком» (Билайн). Каждый месяц он должен осуществлять платежи за оказание услуг телефонной связи. В договоре указано, что абонент может осуществить оплату путем перечисления электронных денежных средств или путем перечисления безналичных денежных средств. Гражданин выбрал первый вариант. Он открыл электронный кошелек «Яндекс. Деньги» для учета его электронных денежных средств. После этого он направился либо к банкомату и передал наличные деньги, либо осуществил перевод безналичных денег со своего банковского счета на счет оператора ЭДС. Преданные деньги поступили оператору ЭДС, а в электронном кошельке гражданина появилась запись о зачислении на него соответствующей суммы. Далее гражданин перевел электронные денежные средства со своего кошелька на кошелек оператора связи. Так его обязанность по оплате услуг связи считается исполненной.

Стоит отметить, что фактически и юридически обязанность по оплате исполняет не гражданин, а оператор ЭДС, который перечисляет безналичные денежные средства со своего банковского счета на счет оператора связи. Можно квалифицировать эту юридическую конструкцию как исполнение обязательства третьим лицом.

Существует еще одна проблема, связанная с электронными денежными средствами, а именно юридическая квалификация обязательства оператора ЭДС перед клиентом (ч. 4 ст. 7). Закон не раскрывает содержание этого обязательства. Передавая наличные деньги или перечисляя безналичные, клиент утрачивает право на них, поскольку оно возникает у оператора ЭДС в результате юридического факта: передачи либо зачисления на банковский счет. Вместо этого у клиента возникает право требования, но его содержание остается непонятным. Это не право требования перечислить электронные денежные средства на счет кредитора клиента и не право требования возврата денег — они возникают в результате распоряжения клиента. Представляется, что в данном случае следует говорить о возникновении у клиента права на одностороннюю сделку, т. е. права на свое действие и это право абсолютно. Право на одностороннюю сделку реализуется в результате осуществления распоряжения оператору ЭДС о выдаче денежных средств или перечислении электронных денежных средств кредитору клиента.

Следует согласиться с мнением А. Ю. Чурилова о том, что электронные денежные средства — это способ расчетов, а не вид безналичных денежных средств115. Таким образом, криптовалюты не являются электронными денежными средствами.

Наличные деньги и безналичные денежные средства выделены законодателем в качестве самостоятельных объектов гражданских прав. На первые распространяются нормы вещного права, а на вторые нормы обязательственного права. Электронные денежные средства деньгами не являются. Несмотря на то, что избрание таких режимов для вышеназванных денег является неверным с экономической точки зрения и, возможно, приведет к проблемам в правоприменении, но для юридической квалификации — это данность, которую надо учитывать при рассмотрении криптовалют в качестве объекта гражданско-правового регулирования.

Криптовалюты фактически были вытеснены из разряда денег, что является проявлением публичного интереса государства в частных отношениях и признаком единства и публичности подотрасли денежного права. Несмотря на то, что генетически криптовалюты — это деньги, мы вынуждены учитывать юридическую реальность и волю законодателя и отнести их к самостоятельному объекту гражданских прав.

Самостоятельный объект. Невозможность отнесения криптовалюты к традиционным объектам гражданских прав в виду юридических препятствий, связанных с публичным интересом государства в денежной сфере, приводит к необходимости построения нового обособленного регулирования.

Попытка восполнить данный пробел, была предпринята законодателем, путем принятия уже упомянутого Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», который дополнил перечень гражданских прав цифровыми правами, а также закрепил возможность применения смарт-контрактов.

В соответствии с п. 1 ст. 141.1. ГК РФ, цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых, определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам.

Данное определение носит общий характер и содержит отсылку к специальным законам, регулирующим правовой режим отдельных цифровых прав. Одним из таких нормативных правовых актов может стать Федеральный закон «О цифровых финансовых активах и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»116, находящийся на данный момент на стадии второго чтения в Государственной Думе РФ. На анализе данного проекта я остановлюсь более подробно при рассмотрении публично-правового регулирования цифровых прав, а в данном параграфе рассмотрю названые акты с позиции частного права.

Законодатель вводит новый объект гражданских прав — цифровые права, к которым относит обязательственные и иные права. Сразу можно заметить попытку установить режим права на право. И хотя такая концепция существует достаточно долго и имеет сторонников, она демонстрирует стремление некоторых цивилистов подогнать все объекты, в том числе и права требования, под режим права собственности, что, на мой взгляд, является проявлением консерватизма в юридическом мышлении и нежеланием отказаться от устаревших еще в средневековье древнеримских правовых конструкций. Более того, законодатель делает и другие ошибки при конструировании нового объекта.

Помимо обязательственных, законодатель выделяет иные права, которыми могут быть только абсолютные права: право собственности, права на акции (доли), право на деньги, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и т. д. Если с «цифровизацией» обязательственных прав и можно согласиться, руководствуясь стремлением повысить их оборотоспособность, то абсолютные права в этом не сильно нуждаются.

Судебная практика также признает криптовалюты в качестве самостоятельного объекта гражданских прав117. В первую очередь речь идет о позициях арбитражных судов, рассмотревших криптовалюные споры в рамках дел о банкротстве. Так, по делу о банкротстве гражданина Московский арбитражный суд занял пренебрежительную позицию в отношении криптовалют на счете гражданина, отказавшись считать их имуществом. Свою позицию суд аргументировал тем, что действующее законодательство не регулирует правовой статус виртуальных единиц, в связи с чем, невозможно их отнести к уже известным категориям: «имущество», «актив», «информация», «денежный суррогат», нельзя также применять указанные нормы по аналогии. Отменяя данное определение, Девятый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении указал, что в силу диспозитивности норм ГК РФ, перечень иного имущества в ст. 128 нужно толковать максимально широко. Доводы суда о невозможности применения к криптовалютам по аналогии норм, регулирующих сходные отношения, противоречат положениям ст. 6 ГК РФ, согласно которым, при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Также суд указал, что любое имущество, имеющее ценность должно быть включено в конкурсную массу, за исключением прямо указанного в законе118.

Поскольку законодатель не смог выработать позиции относительно криптовалют, а судебная практика исходит из общих положений гражданского законодательства, необходимо восполнить этот пробел и выделить существенные признаки нового объекта.

1. Нематериальность. Этот признак указывает, во-первых, на отсутствие физического воплощения объекта, а во-вторых, — на способ его появления. Новые объекты возникают в результате эмиссии или, чтобы не возникло неправильных ассоциаций с деятельностью Центрального банка, в результате волевого акта оператора криптовалютной системы. В системе Биткойн криптовалюты появляются в результате деятельности майнеров, при создании нового блока. В централизованных системах процесс появления новых криптовалют упрощен, а деятельность майнеров сведена только к проверке транзакций. Таким образом, объекты, возникающие в результате работы криптовалютной системы, являются нематериальными.

2. Экономическая ценность. Экономические субъекты не просто так стали использовать криптовалютные системы, благодаря им они смогли удовлетворять свои специфические потребности. Поскольку криптовалюты нематериальны, они не могут удовлетворять физиологические потребности индивида, они также не являются результатом интеллектуальной деятельности, следовательно, не могут удовлетворять духовные потребности. Они не являются имущественными правами, поэтому интерес их владельца не может быть удовлетворен действиями обязанного лица. Остается, что криптовалюты могут обладать лишь меновой стоимостью, на них можно только приобрести другие блага. Неудивительно, что все экономические субъекты используют их в качестве денег. Ценность криптовалют зависит от наличия возможности их обменять на другие блага и согласия других лиц принимать их (доверительный характер ценности).

3. Финансовый инструмент. Поскольку криптовалюты не могут применяться для удовлетворения реальных потребностей, а также использоваться для создания новых материальных благ (как например машины), они являются средством финансового сектора экономики и используются для решения финансовых задач, главным образом, для совершения платежей и формирования финансовых резервов. Отнесение криптовалют к финансовым инструментам должно влечь распространение на них публичных норм, регламентирующих их создание и оборот. Поэтому в процессе правового регулирования криптовалют, законодатель должен учитывать не только то как они будут встроены в систему объектов гражданских прав, но и модели их включения в финансовое законодательство.

4. Делимость. Делимость как признак свойственна многим объектам гражданских прав, например, подавляющему количеству вещей, правам требования, деньгам и долям в уставном капитале. Однако стоит помнить, что делимость — это понятие относительное, невозможно разделить один объект на бесконечное число частей, всегда есть предел. У криптовалют он тоже есть, например, биткойн можно разделить до 8 знака после запятой119. Делимость позволяет сделать объект более ликвидным за счет вовлечения в его оборот бо́льшего количества экономических субъектов. Наглядным примером может служить сплит (дробление) акций. Если акция компании стоит 100 000 руб., то много покупателей на нее вряд ли найдется. Если компания-эмитент разделит каждую акцию, скажем на 100 частей, то получится, что новые акции будут стоить 1000 руб. Понижение цены акций делает возможным их покупку более широкому кругу лиц, что влечет увеличение количества сделок и, следовательно, ведет к повышению оборотоспособности акций.

Делимость криптовалют является одним из признаков, позволяющих им распространяться среди широких слоев населения. Например, 1 биткойн сегодня стоит примерно 10 000 долл. США. Но благодаря его делимости до 8 знака после запятой, существует возможность приобрести только часть биткойна (бит), например, 0,0001 биткойна. Таким образом, делимость криптовалют позволяет повысить их оборотоспособность.

5. Реестровость. Криптовалюты не могут существовать без блокчейна, который является базой данных или реестром. Нематериальная природа некоторых объектов, их ограниченное количество и ценность, вынуждают создавать специальные реестры, содержащие запись о характеристике объектов и их владельцах. Криптовалюты как раз подпадают под данные критерии, следовательно, права на них должны учитываться в специальной базе данных — блокчейне. Стоит отметить, что существование криптовалют, как и денег невозможно без реестра, в отличии, например, от результатов интеллектуальной деятельности. Криптовалюты и деньги появляются только после того как вносится соответствующая запись в реестр (блокчейн или банковскую базу данных). Таким образом, криптовалюты неразрывно связаны с блокчейном и не могут существовать без него.

6. Наличие номинальной стоимости. Криптовалюты, как и большинство финансовых инструментов, имеют номинальную стоимость. Нельзя согласиться с мнением некоторых ученых о том, что стоимость криптовалют может выражаться только в государственных деньгах, а сами они номинала не имеют120. Данное утверждение базируется на неверной посылке о том, что криптовалюту можно купить только за официальные деньги как любой другой товар. Однако сразу возникает вопрос. Если гражданин захочет купить доллары США на рубли, то, если следовать этой логике, доллары — это не валюта, а товар, не имеющий номинальной стоимости. Естественно, что такое утверждение неверно. Номиналом криптовалют является их численное выражение в единицах учета криптовалютной системы — биткойнах, лайткойнах и т. д. Если гражданин покупает криптовалюту, то фактически он меняет одну форму учета денег, например, рубли на другую — биткойны. Таким образом, криптовалюты имеют свою номинальную стоимость.

В итоге, можно сделать вывод, что криптовалюты являются нематериальным объектом, информация о правах на который учитывается в блокчейне криптовалютной системы. Криптовалюты обладают экономической ценностью и номинальной стоимостью, могут делиться. Они также являются финансовыми инструментами, следовательно, должны регулироваться совместно гражданским и финансовым законодательством. После выделения основных признаков криптовалюты можно перейти к рассуждению относительно ее правового режима.

Правовой режим. В юридической науке отсутствует единое понимание правового режима объекта гражданского права121. С. С. Алексеев понимал под правовым режимом «социальный режим некоторого объекта, закрепленный правовыми нормами и обеспеченный совокупностью юридических средств»122. Д. Н. Шмелева рассматривала его как «юридическую характеристику имущества, в частности установленный законодателем порядок его использования и распоряжения им, а также права и обязанности субъектов правоотношений, предметом которых выступает то или иное имущество»123.

Представляется, что правовой режим — это совокупность правил, определяющих объем правомочий субъекта права в отношении принадлежащего ему блага и регулирующих оборот прав на него. Правовой режим должен соответствовать характеристикам объекта гражданских прав, он не должен создавать затруднений его применения в экономической деятельности. Рассмотрение правового режима криптовалюты как самостоятельного объекта гражданских прав следует начать с выделения основных элементов правового режима. Главный элемент — это право субъекта на объект, основания его возникновения и прекращения. Значение имеют также способы защиты права. К второстепенным элементам можно отнести ограниченные права третьих лиц, средства удостоверения права на объект и технические средства оборота прав на объект.

Права на объекты могут быть абсолютными и относительными. Первые наделяют правообладателя возможностью удовлетворять свои интересы самостоятельно, путем осуществления определенных действий с объектом, вторые предоставляют возможность принудить другое лицо совершить определенные действия в пользу правообладателя124. Право на криптовалюту следует отнести к первой категории, поскольку она существует как самостоятельная ценность, распоряжение ею не зависит от воли и действий других лиц. Последние могут выполнять лишь технические функции. Абсолютные права не следует отождествлять с правом собственности и другими вещными правами, которые рассчитаны для правового регулирования вещей. Если бы законодатель приравнял криптовалюту к деньгам, то можно было бы говорить о праве на деньги, но поскольку он избрал другой путь, то приходится констатировать существование самостоятельного абсолютного права. Криптовалюта не может использоваться иначе, как средство обмена и накопления ценности, следовательно, включить в право на криптовалюту правомочие пользования не представляется возможным. Криптовалютой можно только распоряжаться, т. е. передавать свое право на нее другому лицу. Вопрос о правомочии владения криптовалютой упирается в дискуссию о природе владения. Обоснование владения как возможности господства над вещью или над другим объектом представляется мне попыткой уйти от содержательного изучения этого явления, прикрываясь формулировками в духе неразвитого римского общества. Более приемлема позиция относительно владения как факта, а не права125. Таким образом, правообладатель криптовалюты обладает только возможностью распоряжаться ею по своему усмотрению.

Интересен вопрос о моменте перехода права на криптовалюту от одного лица к другому. На первый взгляд, все очевидно — переход права осуществляется в момент внесения в блокчейне приходной записи у получателя и расходной записи у плательщика. Но не все так просто, поскольку ни ГК РФ и другие акты гражданского законодательства специально не регулируют данную ситуацию, как например, в отношении прав на имущество, подлежащего государственной регистрации или бездокументарных ценных бумаг (п. 2 ст. 8.1, п. 2 ст. 149.2 ГК РФ), приходится применять общие правила возникновения гражданских прав (п. 1 ст. 8 ГК РФ) и руководствоваться правилами, регулирующими переход права, например, на основании договора купли-продажи (п. 1 ст. 458 ГК РФ). Но, как я покажу позднее, во всех гражданско-правовых договорах, направленных на передачу имущества, законодатель оперирует вещными терминами. Представляется, что законодателю следует урегулировать данный вопрос специально, но, а пока, придется применять положение п. 1 ст. 223 ГК РФ — момент перехода права на криптовалюту — это момент ее передачи. Передача криптовалюты может быть осуществлена только посредством внесения записи в блокчейн.

Вопрос о защите прав владельца криптовалюты не стоит так остро, как с другими объектами. Прежде всего, это вызвано техническими особенностями функционирования криптовалютной системы. Взломать блокчейн и похитить цифровые единицы практически невозможно. Представляется, что меры защиты следует направить на обеспечение конфиденциальности приватного ключа. Если будет доказано, что лицо узнало закрытый ключ и с помощью него списало цифровые единицы со счета потерпевшего, то следует установить такой способ защиты как восстановление положения существовавшего до нарушения права. Если это сделать невозможно (например, вор перечислил единицы третьему лицу), то суду необходимо в решении, руководствуясь ст. 205 Гражданского процессуального кодекса РФ126, указать на стоимость криптовалюты в рублях. Таким образом, восстановление положения существовавшего до нарушения права и возможная компенсация стоимости криптовалюты являются наиболее эффективными способами защиты права на криптовалюту.

Что касается наличия ограниченных прав третьих лиц на криптовалюту, то вряд ли они возможны. Ограниченные права появились в результате законодательного разрешения использования вещей другими, нежели собственник, лицами127. Ограниченные права имеют своим основанием право пользования, следовательно, криптовалюты, не обладающие потребительскими качествами, не могут быть их объектом. Ограниченные права в отношении возможности распоряжения объектом обычно возникают в результате договора, например, комиссии, то есть не вытекают из правового режима непосредственно. Логичнее будет рассмотреть такие фидуциарные договоры в отдельном параграфе.

Криптовалюты неразрывно связаны с криптовалютной системой в целом и блокчейном в частности. Этот факт диктует необходимость учитывать технические особенности объекта при разработке его правового режима.

В итоге, можно сделать вывод, что правовой режим криптовалюты должен отличаться от смежных с ним режимов вещей и ценных бумаг. Право на криптовалюту является абсолютным и состоит только из возможности распоряжения им. Ограниченные права, в виду отсутствия у криптовалюты потребительских свойств — отсутствуют. Технические особенности работы криптовалютной системы, с одной стороны, позволяют защитить правообладателя от незаконного списания цифровых единиц, с другой, — вносят серьезные коррективы в правовое регулирование порядка распоряжения криптовалютами. Данные особенности должен учитывать законодатель при разработке специальных нормативных правовых актов, регулирующих данные отношения.

В заключение параграфа о криптовалюте как объекте гражданских прав, следует рассмотреть проблему «потерянных» цифровых единиц или проблему швейцарских банков.

Банковская система Швейцарии начала формироваться в конце XIX — начале XX в.128 Благодаря своему либеральному налоговому и валютному законодательству, Швейцария стала одной из крупнейших офшорных зон. Постоянный поток капитала, вызванный мировой нестабильностью в XX в., привел к появлению большого числа банковских счетов, открытых на лиц, которые по политическим или экономическим причинам не могли размещать деньги в своей стране. Особенно это касалось диктаторов стран Латинской Америки, которые имели непосредственный доступ к финансам страны и не были уверены, что в будущем они сохранят свое положение. Но диктаторы умирали, и на счетах накапливались значительные суммы, владельцев которых установить было невозможно. Уже в XXI в. стало понятно, что объем невостребованных вкладов достиг значительных размеров. Изменения в законодательстве, направленные на ликвидацию негативного имиджа страны как прибежища налоговых беженцев и лиц, легализующих доходы, полученные преступным путем, привели к необходимости решения проблемы невостребованных вкладов129. Если владелец счета не заявит о своих правах на деньги до истечения установленного срока, то они переходят государству130. Таким образом, в Швейцарии появилось решение вопроса невостребованных вкладов.

Банковская система удобна тем, что все банковские счета находятся под контролем банков и правительства, которые ограничены только законом и своей репутацией. Но в криптовалютной системе, в виду технических особенностей ее функционирования, дело обстоит иначе.

Как и у Швейцарских банков, в криптовалютной системе существуют цифровые единицы, которые в силу отсутствия возможности идентификации их владельца, не могут быть вовлечены в оборот. Основная причина их появления — это потеря приватного ключа, без которого невозможно совершать транзакции. Потеря может быть вызвана утратой носителя информации о закрытом ключе или перечислением цифровых единиц на кошелек, от которого потерян приватный ключ131.

Проблему бесхозяйных цифровых единиц разрешить гораздо труднее, нежели проблему невостребованных вкладов. Банковский вклад открывается на конкретное лицо, которое может идентифицировать себя посредством специальных документов, выдаваемых государством (паспорт, справка о временном отсутствии паспорта и др.), с помощью средств онлайн банкинга (двукратная аутентификация с помощью паролей) или в результате биометрической идентификации (по голосу и изображению лица)132. Владелец цифровых единиц может воспользоваться только приватным ключом, который восстановить или заменить невозможно. Естественно, возникает вопрос, как вовлечь в оборот замороженные цифровые единицы и защитить права их владельца?

Представляется, что единственным выходом из сложившейся ситуации будет создание параллельного обращения. Блокчейн — это база данных, а записи в нем только содержат информацию о правах на цифровые единицы, а не сами права. По верному замечанию Л. А. Новоселовой и Т. М. Медведевой: «система учета не меняет сущности актива»133. Данное обстоятельство предоставляет возможность для создания альтернативной системы, основанной на ином средстве учета прав. Таким средством может быть либо традиционная бумага, либо электронный реестр. Независимо от формы информационного носителя, реестр должен вестись, а удостоверения выдаваться компетентным лицом. Последним может быть либо частное лицо, либо государство. Рассмотрим на примере, как будет функционировать параллельное обращение криптовалют.

Предположим, что в системе Биткойн существует 1000 кошельков, владельцы которых потеряли свои приватные ключи и не могут осуществлять транзакции. Понимая проблему, государство создало дополнительный реестр прав на криптовалюту (название может быть любым). Определив владельца криптовалюты, суд выносит решение, в котором содержится требование к органу, ведущему реестр, внести запись в реестр о правах лица на криптовалюту, находящуюся в конкретном кошельке. На основании решения, орган вносит запись в реестр. Если владелец желает перечислить все или часть цифровых единиц другому лицу, то он может направить заявление регистратору о перечислении определенного количества данных единиц со своего счета в реестре на счет, открытый в нем же получателю. Цифровые единицы в блокчейне так дальше и будут учитываться в одном кошельке, а права на них будут переходить с помощью государственного реестра.

Оборот криптовалюты как бы будет расщеплен на два — один осуществляется с помощью блокчейна, другой — с помощью государственного реестра. Функционирование дополнительного реестра будет напоминать функционирование реестра владельцев бездокументарных ценных бумаг.

Рис. 6. Функционирование параллельного криптовалютного обращения

Существует еще один вопрос. Что делать, если на кошелек в блокчейне неизвестное лицо перечислило новые цифровые единицы, изначально в нем не учитываемые. В данном случае потребуется внесение соответствующей записи в дополнительном реестре об увеличении количества цифровых единиц на счете. Что касается прав на них, то лицо, претендующее на новые цифровые единицы, должно предоставить подтверждающий документ. Им может быть, например, выписка из специального приложения, с помощью которого осуществляются транзакции в блокчейне, подтверждающая перечисление цифровых единиц с кошелька плательщика на кошелек получателя. Если по каким-либо причинам такой документ невозможно получить, то претендент на цифровые единицы может обратиться в суд, о чем я расскажу ниже. Представляется, что до момента подтверждения лицом права на криптовалюту, цифровые единицы в дополнительном реестре должны учитываться на счете неустановленного лица134.

Дополнительный реестр прав на криптовалюту может вестись как государственным органом, так и частным лицом. Последний вариант более предпочтителен. Предполагается, что функцию по ведению реестра можно возложить на регистратора, поскольку деятельность по учету прав на криптовалюту практически ничем не отличается от учета прав на ценные бумаги. Потребуется внести соответствующие изменения в Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в части расширения полномочий регистратора. Также необходимо дополнение закона нормами, регламентирующими параллельный оборот криптовалют.

Теоретическая конструкция параллельного оборота разрешает проблему включения в гражданский оборот «потерянной» криптовалюты и создает рабочий механизм защиты ее владельцев. Однако не все, что хорошо выглядит в теории, может существовать на практике. Я уверен, что такой реестр вряд ли можно будет создать в действительности. Это связано, во-первых, с экономической необоснованностью, во-вторых, с отсутствием воли законодателя, который пока подозрительно относится к криптовалютам и, в-третьих, с межгосударственным характером криптовалютных систем.

В итоге, можно сделать следующие выводы. Криптовалюта на сегодняшний день является самостоятельным объектом гражданских прав. Временно следует допустить возможность распространения на криптовалюту абсолютного режима права собственности, который в последствие следует заменить на более подходящий правовой режим.

2.2. Криптовалютные обязательства. Общие положения

Обязательственные правоотношения составляют основу гражданского права и экономического оборота135. В гражданском кодексе законодатель дал крайне неудачное определение данного понятия, которое нуждается в уточнении136. Обязательство — это правоотношение, которое возникает на основе юридического факта, например, односторонней сделки или договора. Это относительное правоотношение, то есть оно складывается между двумя и более лицами. Стороны обязательства именуются кредитором и должником. Кредитор обладает правом требования к должнику совершить определенное действие, который несет корреспондирующую ему обязанность. Позиция относительно существования негативных (пассивных) обязанностей разделяется не всеми цивилистами, несмотря на то, что ст. 307 ГК РФ прямо называет воздержание от совершения определенных действий одним из вариантов содержания обязательства137. Однако сторонники концепции негативных обязательств вынуждены признать, что они являются нестандартными и многие нормы об обязательствах на них не распространяются138. Не углубляясь в дискуссию, отмечу, что далее я буду рассматривать позитивные криптовалютные обязательства.

Стороны криптовалютного обязательства. Круг лиц, которые могут вступать в криптовалютные отношения, не ограничен. Однако стоит учитывать публичные требования к деятельности финансовых организаций, которых Центральный банк предостерег от операций с криптовалютой139. Учитывая аргументы Банка России, которыми он снабдил свою позицию, такие предостережения можно рассматривать в качестве запрета, на операции с криптовалютой для участников финансового рынка. Участие государства в криптовалютных отношениях можно назвать исключением. Однако, как бы не хотели государственные чиновники не иметь связей с криптовалютой, гражданское законодательство предусматривает несколько случаев, когда принять криптовалюту государство обязано. Прежде всего — это наследование выморочного имущества (ст. 1151 ГК РФ). Поскольку криптовалюты являются иным имуществом, то при отсутствии наследников, они переходят в собственность Российской Федерации. Также возможна конфискация криптовалюты, если она была предметом преступления или административного правонарушения (ст. 243 ГК РФ). Таким образом, круг лиц, которые могут быть участниками криптовалютного обязательства законом не ограничен, однако существуют барьеры, связанные с публичными требованиями к осуществлению деятельности некоторых организаций.

Содержание обязательства. Содержанием любого обязательства являются право требование кредитора и обязанность должника140. Обязанность должника заключается в совершении определенного действия, которое являлось бы надлежащим исполнением обязательства. В рамках криптовалютного обязательства таким действием является передача криптовалюты кредитору, которая осуществляется посредством совершения транзакции в блокчейне.

Криптовалютное обязательство можно выделить в качестве самостоятельного вида обязательства благодаря его объекту — криптовалюте. Экономические особенности, а также технические условия оборота криптовалюты непосредственно влияют на появление, изменение и прекращение данного обязательства. Особенно это касается надлежащего исполнения обязанности должником. Поэтому, дальнейшее изучение криптовалютного обязательства будет связанно в основном с изучением его особенностей, так или иначе модифицирующих классическую обязательственную модель.

Возникновение обязательства. Статья 8 ГК РФ закрепляет перечень оснований, которые могут влечь возникновение криптовалютного обязательства. В основном это договоры и неосновательное обогащение. Другие основания встречаются крайне редко, так как статус криптовалюты как самостоятельного объекта гражданских прав не позволяет использовать ее в качестве денег. В случае придания цифровым единицам статуса законного платежного средства, их можно будет использовать в бо́льшем количестве хозяйственных отношений, например, в качестве объекта независимой гарантии (ст. 368 ГК РФ) или средства возмещения вреда, причиненного государственным органом (ст. 1069 ГК РФ).

Таким образом, криптовалютное обязательство может из ограниченного перечня оснований, указанных в ст. 8 ГК РФ.

Изменение обязательства. Обязательство, как правило, носит стабильный характер и не меняется на протяжении срока своего существования. Однако различные события могут побудить его стороны изменить тот или иной элемент обязательства. Ф. К. Савиньи выделял три возможных изменения: перемена в лицах, изменение в предмете и в содержании обязательства141. Изменения содержания можно также разделить на изменения срока, места и способа исполнения. Изменение обязательства не следует путать с его заменой, в первом случае юридическая сущность сохраняется, а во втором случае обязательство прекращается142.

Рассмотрим изменение в лицах. Криптовалютное обязательство, заключается в передаче криптовалюты и носит имущественный характер, не обладает признаком неразрывной связи с личностью, следовательно, перемена лиц в таком обязательстве возможна, и на нее распространяются правила гл. 24 ГК РФ. Изменение лиц может произойти как на стороне кредитора, так и на стороне должника.

Кредитор может уступить свое право требования другому лицу, письменно уведомив об этом должника. Если он этого не сделает, то должник может исполнить свою обязанность первоначальному кредитору (п. 3 ст. 382 ГК РФ). Это общее правило о замене лица на стороне кредитора. Относительно криптовалютного обязательства следует сделать один комментарий. Цедент или цессионарий должен предоставить должнику сведения о реквизитах криптовалютного счета нового кредитора. В случае несообщения такой информации, но при уведомлении должника о состоявшейся уступке, последний вправе не исполнять криптовалютное обязательство до тех пор, пока не получит требуемые сведения. Такую ситуацию можно квалифицировать как просрочку кредитора (п. 47 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7)143.

Перемена лиц на стороне должника также возможна в криптовалютном обязательстве. Но перевод долга в данном случае не имеет каких-либо специфических отличий. При выражении согласия на перевод долга, кредитор должен оценить возможность нового должника исполнить криптовалютное обязательство. Конечно, это нормальная процедура при любом переводе долга и осмотрительность кредитору всегда нужно проявлять, но высокая волатильность криптовалют может существенно затруднить их приобретение должником для исполнения обязанности. Поэтому кредитору сначала необходимо проанализировать рынок криптовалют и динамику их стоимости, а уже потом, при наличии у нового должника средств для приобретения криптовалюты, выражать согласие на перевод долга.

Изменение лиц в криптовалютном обязательстве может произойти в результате универсального и сингулярного правопреемства. Например, в результате наследования или реорганизации юридического лица, за исключением преобразования144.

Изменения в предмете криптовалютного обязательства заключаются в увеличении или уменьшении количества подлежащих перечислению цифровых единиц. Такая ситуация может возникнуть, если стороны решили хеджировать риск изменения стоимости криптовалюты. Стороны могут определить формулу, в соответствии с которой можно определить количественные характеристики предмета обязательства. Например, в договоре указано, что должник перечисляет 500 цифровых единиц, но если их цена отклоняется более чем на 10%, то должник должен перечислить на 50 цифровых единиц больше или меньше, в зависимости от движения цены. Кредитор и должник в таком случае не несут неблагоприятных последствий, связанных с волатильностью криптовалюты. Таким образом, сущность обязательства не меняется, но меняется количество перечисляемых цифровых единиц.

Изменение срока обязательства. Срок обязательства может быть увеличен или уменьшен сторонами. Допускается также досрочное исполнение обязательства, однако, если оно связано с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, то досрочное исполнение возможно только в случаях прямо предусмотренных законом, иных правовых актах, обычаях и т. д. (ст. 315 ГК РФ).

Изменить место исполнения обязательства стороны не могут, поскольку все криптовалютные обязательства исполняются посредством совершения транзакций в блокчейне. Если криптовалютная система централизована, то обязательство может быть исполнено только в месте нахождения или жительства ее оператора. Представляется, что в системе Биткойн место исполнения обязательства невозможно определить, так как ее оператор представляет собой коллектив майнеров, а запасное правило п. 1 ст. 316 ГК РФ, в силу невозможности исполнения в месте жительства должника, применяться не может.

Изменение способа исполнения обязательства также допускается. Оно связано с переменой криптовалютного счета, на который необходимо перечислить цифровые единицы. Такое изменение осуществляется по соглашению сторон. В случае если кредитор утратил приватный ключ от кошелька, указанного в договоре, а должник не хочет заключить соглашение об изменении условия о способе исполнения обязательства, то кредитор может обратиться в суд с иском о расторжении или изменении условий договора в виду существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Однако суду необходимо убедиться в действительной утрате приватного ключа, так как кредитор, вследствие существенного снижения цены криптовалюты, может попытаться расторгнуть договор и вернуть уплаченные продавцу (должнику) деньги.

Таким образом, криптовалютное обязательства не статично и может изменяться сторонами, в зависимости от тех или иных обстоятельств. Но не все элементы криптовалютного обязательства могут быть изменены. Например, место исполнения, в силу технических причин, изменено быть не может.

Прекращение криптовалютного обязательства. Обязательства могут прекращаться надлежащим исполнением, предоставлением отступного, новацией, зачетом, совпадением должника и кредитора в одном лице, невозможностью исполнения, актом органа государственной власти, невозможностью правопреемства выбывшего лица, соглашением сторон или волеизъявлением одной стороны. Существуют и другие способы прекращения обязательств145. По общему правилу, обязательства должны прекращаться надлежащим исполнением, другие способы носят исключительный характер.

Надлежащее исполнение обязательства предполагает его исполнение надлежащему лицу, надлежащим лицом, надлежащим предметом, в надлежащем месте, в надлежащий срок и надлежащим способом146. Предложенная М. И. Брагинским формула является удобной матрицей рассмотрения вопроса об исполнении криптовалютного обязательства.

Исполнение надлежащему лицу предполагает перечисление цифровых единиц на криптовалютный счет кредитора. Это наиболее простой вариант исполнения обязанности должником и реализации права требования кредитора. Более сложная конструкция предусматривает исполнение в пользу третьего лица, которое следует отличать от исполнения третьему лицу147. При наличии договора в пользу третьего лица, последнее приобретает право требования перечисления цифровых единиц себе. Право требование возникает с момента выражения согласия третьим лицом (п. 2 ст. 430 ГК РФ). Исполнение третьему лицу предполагает выполнение последним только технической функции — принятие исполнения, никакими правами в отношении должника оно не наделяется148.

Исполнение надлежащим лицом. Обычно, должник исполняет обязанность самостоятельно, без привлечения третьих лиц. Гражданский кодекс допускает исполнение обязательства третьим лицом, если на него должником возложена такая обязанность (п. Ст. 313 ГК РФ). В случае если обязанность на третье лицо не возлагалась, то оно может ее исполнить только при наличии просрочки должника или если существует вероятность утратить свое право на имущество должника вследствие обращения взыскания на это имущество (п. 2 ст. 313 ГК РФ). Некоторые обязательства предполагают только личное исполнение должником, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 313, ст. 780 ГК РФ).

Криптовалютное обязательство носит имущественный характер, его исполнение не зависит от личности должника. Третье лицо должно позаботиться об информировании кредитора о том, что перечисление цифровых единиц им должно быть квалифицировано как исполнение обязанности должником. Необходимость информирования кредитора не является следствием анонимности блокчейна (оно необходимо и при перечислении безналичных денежных средств), а является средством взаимодействия участников с целью недопущения неопределенности, связанной с просрочкой должника или неосновательным обогащением кредитора.

Исполнение надлежащим предметом. Криптовалютное обязательство имеет своим объектом действия должника по передаче криптовалюты, которая является предметом обязательства. Криптовалюта проявляется в цифровых единицах — биткойнах, лайткойнах и др. Должник обязан перечислить криптовалюту только в тех цифровых единицах, которые являются предметом обязательства, в противном случае он допустит просрочку.

Место исполнения криптовалютного обязательства, как уже говорилось ранее, определить не всегда возможно. Криптовалютные системы обладают глобальным характером. Все криптовалютные системы имеют своего оператора — гражданина или организацию. Представляется, что положения п. 1 ст. 316 ГК РФ следует толковать расширительно и признать местом исполнения криптовалютного обязательства — место жительства или адрес юридического лица, которое является оператором криптовалютной системы и осуществляет управление ей. Такое признание можно вывести из того факта, что и кредитор и должник находятся в обязательственном отношении перед ним и выступают на стороне кредитора. Оператор должен обеспечить нормальное функционирование системы, и все риски, связанные с перебоями в ее работе, разумно возложить на него, поскольку он может их контролировать.

Некоторые авторы справедливо указывают на неточность формулировки о месте исполнения денежного обязательства посредством перечисления безналичных денежных средств. В данном случае, надлежит говорить о моменте исполнения обязанности, но не о месте149. Законодатель в данном случае решает вопрос о перераспределении риска задержки осуществления транзакции банком, который напрямую влияет на возможность допущения просрочки должника150. Таким образом, место исполнения криптовалютного обязательства выделять не целесообразно, но, в случае возникновения вопроса о нем, следует говорить о месте жительства или адресе оператора криптовалютной системы.

Вопрос о сроке исполнения криптовалютного обязательства имеет принципиальное значение. Это связано с техническими особенностями функционирования криптовалютной системы. Транзакции не совершаются в один миг, для перечисления цифровых единиц требуется время. Иногда, в случае сильной нагрузки на систему, проведение транзакций может занимать несколько часов. В купе с высокой волатильностью криптовалюты, когда за один час ее цена может существенно измениться, все эти факторы приводят к необходимости определения момента исполнения обязанности должником.

Определению момента исполнения криптовалютного обязательства посвятил свою статью И. Крылов151. В ней автор отмечает, что применение по аналогии положений закона, регулирующих исполнение обязательства по передаче безналичных денежных средств, не допускается, поскольку в криптовалютной системе нет банков и их корреспондентских счетов, а моментом исполнения обязательства является момент подтверждения транзакции. Стоит не согласиться с мнением автора по следующим причинам.

Применить по аналогии нормы о зачислении безналичных денежных средств на корреспондентский счет банка кредитора действительно невозможно, но возможно применить нормы, регулирующие ситуацию, когда и должник и кредитор являются клиентами одного банка. В данном случае конструкция корреспондентского счета не нужна, а обязательство считается исполненным в момент осуществления должником распоряжения банку о перечислении денежных средств на счет кредитора. Поскольку должник и кредитор обслуживаются в одном банке, то распределение риска неосуществления платежа последним должно осуществляться равномерно, если иное не предусмотрено договором. Также должно обстоять дело и с криптовалютной системой, где должник и кредитор по определению являются клиентами одного оператора системы.

Второй аргумент И. Крылова сводится к определению момента исполнения обязанности моментом подтверждения транзакции. В данном случае автор, во-первых, переносит все риски на должника, что неверно, а во-вторых, почему-то различает момент подтверждения транзакции и момент внесения записи в блокчейн, которые происходят одновременно.

Таким образом, моментом исполнения обязанности передать криптовалюту является момент подписания должником распоряжения о перечислении цифровых единиц кредитору.

Много вопросов возникает как в теории, так и на практике о способе исполнения криптовалютного обязательства. В данном ключе также следует рассмотреть природу смарт-контрактов.

В соответствии с договором, должник обязан перечислить определенное количество цифровых единиц кредитору. В случае перечисления меньшего количества — возникает вопрос об исполнении обязательства частично. Поскольку криптовалюта — это делимое имущество, следовательно, такая ситуация может возникнуть. Статья 311 ГК РФ наделяет кредитора правом отказаться принять частичное исполнение. Но поскольку это — право кредитора, то он может им не воспользоваться, тогда частичное исполнение считается принятым.

Как и в ситуации с безналичными денежными средствами, кредитор фактически не может не принять перечисленные цифровые единицы, поскольку они зачисляются на его счет оператором системы автоматически. Следовательно, для того чтобы выразить несогласие с частичным исполнением, кредитор должен вернуть перечисленные цифровые единицы в разумный срок. Если он этого не сделает, то должник несет ответственность только в части неисполненного обязательства.

Много вопросов в юридическом сообществе вызвало появление смарт-контрактов. Л. И. Сафаргалеев считает смарт-контракты кодом, письменной формой договора и обеспечительной мерой152. Е. Н. Ирискина рассматривает их в качестве сделки153. А. Ю. Чурилов квалифицирует их как самоисполнимые договоры154, Л. А. Новоселова — в качестве оформления реализации сделок155. Представляется, что названные авторы концентрируют внимание на отдельных элементах взаимоотношений между сторонами договора. Рассмотрим процесс заключения смарт-контракта.

Стороны желающие заключить договор, одним из условий которого является передача криптовалюты, могут предусмотреть, что должник по криптовалютному обязательству должен предварительно зарезервировать требуемое количество цифровых единиц. К определенному сторонами моменту (сроку исполнения обязательства) цифровые единицы должны быть автоматически списаны со счета должника и перечислены на счет кредитора. Как видно, такая обязанность должника исполняется без какого-либо волеизъявления с его стороны.

Автоматичность исполнения достигается посредством применения программного обеспечения криптовалютной системы. Чтобы исполнение было произведено автоматически, стороны должны в специальной программе прописать условия такого исполнения, а также количество перечисляемых единиц. Примечательно, что именно запись этих условий с помощью языка программирования некоторые авторы и называют смарт-контрактом. Представляется, что она является просто письменной формой договора, не больше. К тому же, как я отметил ранее, язык программирования имеет много сходств с юридическим письмом на английском языке. Какая разница, стороны напишут на английском языке условия на бумаге или в специальной программе? Просто компьютер не является полиглотом и «понимает» только тот язык, на котором осуществляется программирование. Таким образом, смарт-контракт — это не форма сделки.

После наступления определенного в договоре события, система автоматически осуществляет перечисление цифровых единиц со счета должника на счет кредитора. Представляется, что именно из-за автоматизма исполнения обязанности, смарт-контракты и имеют преимущества перед личным исполнением. Компьютер не может не совершить действие, поскольку у него отсутствует воля, человека же приходится стимулировать мерами ответственности. Таким образом, смарт-контракт — это не договор и не его форма, даже не отдельное обязательство, а способ исполнения криптовалютной обязанности.

Смарт-контракты, справедливо, сравнивают с договором счета эскроу (ст. 869.7 ГК РФ) или аккредитивом (ст. 867 ГК РФ). Конструкции данных договоров (формы расчетов, в последнем случае) были созданы с целью нивелирования волевого компонента поведения должника при исполнении обязательства. Обычные меры не помогают, особенно, когда должник находится в предбанкротном состоянии, а кредитор может претендовать только на взыскание неустойки. Предварительное депонирование (резервирование) денежной суммы и возложение на третье лицо (банк) обязанности по передаче ее кредитору, в случае, установленном в договоре, позволит гарантировать реализацию права требования. Кредитор не несет риск неплатежеспособности должника, а должник не может не исполнить свою обязанность. Представляется, что в криптовалютной системе роль посредника-банка выполняет оператор системы, а не она сама. Естественно, на практике, оператор не знает обо всех заключенных смарт-контрактах и лично не участвует в их исполнении. Он автоматизировал свои действия по исполнению обязанностей перед своими клиентами — пользователями системы точно также как банки автоматизировали большинство денежных переводов.

Автоматический способ исполнения не следует путать со способом обеспечения исполнения обязательств. Они похожи, но исполнение обязательства должником при помощи автоматических средств также требует его воли на исполнение, просто он ее выражает во время заключения договора, а не после этого. Таким образом, смарт-контракты рассчитаны на неконфликтные ситуации, а способы обеспечения исполнения обязательств, наоборот, действуют только в случае неисполнения должником своей обязанности.

Следует не согласиться с мнением О. П. Козаченок о том, что смарт-контракты ограничены блокчейном156. Типичным примером применения смарт-контракта за пределами блокчейна являются вендинговые автоматы. В этом случае также нельзя сказать, что ИП обеспечил свою обязанность по выдаче шоколадки торговым автоматом. Нет. Это только способ исполнения его обязанности. В случае сбоя в работе автомата, возникают охранительные отношения и право потребителя на защиту. Таким образом, автоматизацию исполнения обязанности нельзя считать способом ее обеспечения.

Стоит отметить, что законодатель дополнил ст. 309 ГК РФ вторым абзацем, в котором прописал, что условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств, при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. Таким образом, смарт-контракты получили свое легальное закрепление.

Прекращение криптовалютного обязательства способами, не связанными с его исполнением. Помимо исполнения, ГК РФ называет еще 9 способов прекращения обязательства. Рассмотреть данные основания удобнее сгруппировав их.

Отступное и новация. Отступное — это соглашение, в соответствии с которым должник обязуется передать кредитору имущество или уплатить денежные средства (ст. 409 ГК РФ). Поскольку соглашение об отступном сконструировано законодателем в качестве реального договора, следовательно, первоначальное обязательство прекращается только в момент передачи имущества. До этого криптовалютное обязательство существует.

Другая ситуация складывается при соглашении о новации. Этот договор является консенсуальным, и первоначальное обязательство прекращается с момента заключения соглашения об отступном.

Названные способы носят универсальный характер и могут применяться, за некоторыми исключениями, ко всем обязательствам, в том числе и криптовалютным. В случае если должник не перечисляет цифровые единицы, необходимо выяснить: прекращено ли криптовалютное обязательство. Это особенно важно для определения размера ответственности должника. Если заключено соглашение об отступном и должник его не исполнил, то кредитор вправе требовать через суд принудительной передачи криптовалюты, а также неустойки и возмещения убытков157. В случае с новацией, ответственность наступает за неисполнение нового обязательства.

Прекращение обязательства зачетом предполагает совершение должником односторонней сделки, прекращающей обязательство. Зачет возможен, если должник сам является кредитором по другому однородному обязательству, срок исполнения которого наступил, а кредитор, наоборот, является должником158.

Однородность требования предполагает зачет только криптовалютных обязательств. Поскольку криптовалюта в нашей стране не является деньгами, следовательно, криптовалютное обязательство не является денежным и его нельзя прекратить зачетом, если стороны связаны денежным обязательством.

Например, гражданин А обязан передать гражданину Б 10 биткойнов, а гражданин Б обязан передать гражданину А 15 биткойнов. В этом случае, Б может произвести зачет и тогда обязанность гражданина А пред Б прекратиться, а его перед А уменьшится до 5 биткойнов. Если же один из них обязан передать другому рубли или криптовалюту, выражающуюся в других цифровых единицах, нежели биткойн, то зачет невозможен.

При зачете следует также учитывать требования законодательства об исполнительном производстве и о несостоятельности. Нельзя зачетом требования нарушать очередность и пропорциональность требований кредиторов (п. 36 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50)159.

Совпадение кредитора и должника в одном лице. Данный способ похож на зачет, однако прекращение обязательства происходит не в результате волеизъявления лица, а в силу закона (ст. 413 ГК РФ). Совпадение должника и кредитора может произойти в результате правопреемства. Например, наследодатель являлся кредитором наследника, которому в результате правопреемства перешло право требования о передаче криптовалюты. Возможны случаи совпадения лиц при реорганизации юридических лиц.

Закон допускает случаи, когда обязательство таким способом не прекращается, например, в п. 2.2 ст. 3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» указано, что обязательства, возникшие из договора, заключенного не на организованных торгах, каждой из сторон которого является брокер, не прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице, если обязательства сторон исполняются за счет разных клиентов или третьими лицами в интересах разных клиентов. Такая ситуация может сложиться, когда брокер совершает сделки от своего имени. Предполагаю, что это правило можно применить и к криптовалютным обязательствам, поскольку запрета на осуществления сделок брокером с криптовалютой не установлено.

Прощение долга является универсальным способом прекращения обязательств, которые прекращаются с момента получения должником уведомления кредитора (п. 2 ст. 415 ГК РФ). Прощение долга, в том числе криптовалютного, не допускается, если оно может нарушить права других лиц в отношении имущества кредитора. Типичным примером является недопустимость прощения долга при нахождении кредитора в состоянии банкротства.

Невозможность исполнения. Существуют обстоятельства, которые могут привести к невозможности исполнения обязательства, и за наступление которых ни одна из сторон не отвечает. Например, уничтожение уникальной вещи влечет невозможность ее передачи. Денежное обязательство невозможно прекратить по такому основанию, поскольку деньги есть в обороте всегда160. Криптовалютные обязательства занимают несколько обособленную позицию. Криптовалюты в правовом плане сходны с деньгами, а экономическом смысле ими и являются. Но бывают ситуации, когда исполнить криптовалютное обязательство не представляется возможным. Например, в случае прекращения работы криптовалютной системы. Такая учесть в основном касается небольших молодых систем, обладающих сравнительно малым запасом криптовалюты и незначительным объемом торгов. Создатель системы также может ее уничтожить, из-за чего должник не сможет передать кредитору цифровые единицы. Данные обстоятельства сравнимы с прекращением товарно-хозяйственных отношений — единственным случаем невозможности исполнения денежного обязательства по Л. А. Лунцу161.

Прекращение обязательства на основании акта государственного или муниципального органа. Данное обстоятельство представляет собой невозможность исполнения по юридическому основанию. Такое основание является актуальным, если учесть, что государство неодобрительно относится к криптовалютам. Как я покажу в гл. 5 настоящего исследования, некоторые страны запретили оборот криптовалюты на своей территории. В России криптовалюты разрешены, и законодатель пытается легализовать их в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Но может сложиться ситуация, когда та или иная криптовалютная системы не будет соответствовать требованиям закона и государство запретит ее функционирование на своей территории. Следовательно, такой запрет можно рассматривать как обстоятельство, делающее невозможным исполнение криптовалютного обязательства путем перечисления тех цифровых единиц, которые применяются в запрещенной криптовалютной системе.

Представляется, что прекращение криптовалютного обязательства в связи со смертью гражданина невозможно, поскольку оно не носит личного характера.

Прекращение обязательства ликвидацией юридического лица возможно на основании п. 1 ст. 61 ГК РФ. Однако после принятия решения о ликвидации, срок исполнения его обязанностей перед кредиторами считается наступившим. Ликвидационная комиссия извещает всех кредиторов и публикует решение о ликвидации. По истечении срока направления требований кредиторов, она составляет промежуточный ликвидационный баланс, в котором отображаются сведения об активах и пассивах юридического лица. После расчетов с кредиторами составляется ликвидационный баланс и юридическое лицо подлежит исключению из ЕГРЮЛ. Если кредиторы не успели направить в срок свои требования, то они считаются погашенными.

Такая же ситуация может произойти и в рамках процедуры банкротства. Если имущества банкротящегося юридического лица не хватает для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме, а реабилитационные процедуры не увенчались успехом, то суд выносит решение о признании лица банкротом и открытии конкурсного производства. После реализации имущества юридического лица, суд выносит определение о завершении процедуры конкурсного производства и направляет его в налоговый орган для внесения записи в ЕГРЮЛ о ликвидации юридического лица. Требования кредиторов в данном случае считаются погашенными (абз. 3 п. 9 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»)162.

Способы обеспечения исполнения обязательств. Обеспечительные обязательства (способы) носят несамостоятельный (акцессорный) характер. Их существование зависит от существования основного обязательства. В гражданском кодексе поименовано 7 способов: неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток и обеспечительный платеж (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Данный список является открытым, и стороны могут обеспечить основное обязательство другими способами.

Неустойка. Это самый распространенный способ обеспечения исполнения обязательств. Природа неустойки до сих пор вызывает вопросы. Небезосновательно многие цивилисты отмечают двойственную природу неустойки и, помимо отнесения ее к способу обеспечения исполнения обязательств, причисляют также к мерам ответственности163. Обеспечивает она основную обязанность только в психологическом плане, когда должник понимает, что, если он просрочит исполнение или не совершит определенного действия, то будет вынужден уплатить еще и пени или штраф. Неустойка не сможет обеспечить выполнение денежной обязанности, вследствие неплатежеспособности должника, так как он не может погасить даже основной долг.

Выплата неустойки производится в денежной форме. Если стороны заключили договор, одним из условий которого является передача криптовалюты, то в случае неисполнения должником своей обязанности, он будет обязан выплатить неустойку деньгами, а не дополнительными цифровыми единицами. Также стоит отметить, что правила ст. 395 ГК РФ не распространяются на неисполнение криптовалютной обязанности, поскольку криптовалюта не является законным платежным средством.

Залог. Относительно природы залога у цивилистов также нет единства мнений. Одни считают его вещным правом, другие обязательственным164. Возможно, что это специальный дополнительный режим имущества. Неважно. В контексте рассматриваемой проблемы следует отметить, что залогом может быть обеспечено любое обязательство, а его предметом может выступать любое имущество, неограниченное в обороте (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Криптовалюта, как и безналичные денежные средства и бездокументарные ценные бумаги, учитывается в виде записи в реестре. Этот факт влияет и на осуществление сторонами действий по исполнению соглашения о залоге. В случае с залогом безналичных денежных средств, банк открывает специальный залоговый счет, на который должник обязан перечислить требуемое количество денег (ст. 358.9 ГК РФ). При залоге бездокументарных ценных бумаг, регистратор вносит сведения о залоге по лицевому счету, на котором учитываются права владельца ценных бумаг (ст. 358.16 ГК РФ). Рассмотренные примеры представляют случаи ведения централизованного реестра. Криптовалюта же обладает особенностями. Например, в системе Биткойн нет четко выделенного оператора и не предусмотрены механизмы осуществления залога. В других, более совершенных системах, их операторы могут предусмотреть возможность осуществления залога. Рассмотрим залог в системе Биткойн.

Осуществить залог биткойнов можно тремя способами. Первый из них заключается в оставлении цифровых единиц на счете залогодателя, однако они не могут быть «заблокированы». В этом случае кредитор несет риск отчуждения единиц должником. Второй способ предполагает открытие отдельного криптовалютного счета, на который должник перечислит цифровые единицы. Приватный ключ передается в таком случае кредитору или остается у него, если кошелек был создан им. Стоит отметить, что кредитору необходимо проявить осмотрительность и в этом случае — должник не должен запомнить приватный ключ, иначе он может им воспользоваться и списать цифровые единицы. Но более эффективный способ — это воспользоваться услугами посредника между пользователем криптовалютной системы и ей самой.

Как уже отмечалось выше, подавляющее число пользователей осуществляют взаимодействие с системой через специальные приложения, то есть через своего рода связующее звено. Оператор данного приложения может создать возможность блокировки действий пользователя по перечислению цифровых единиц с определенного криптовалютного счета в соответствии с условиями договора. Данный способ является наиболее оптимальным, взаимодействие с посредником может помочь и при аресте криптовалюты, но об этом, я расскажу ниже.

Если стороны воспользовались первым или вторым вариантом, то, в случае утраты предмета залога должником (списал цифровые единицы), кредитор может потребовать досрочного исполнения основного обязательства (ст. 351 ГК РФ). Если предмет залога утрачен по вине кредитора, то должник может требовать возмещения убытков (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Обращение взыскания на предмет залога, в случае неисполнения должником своей обязанности, осуществляется в судебном порядке, если иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 349 ГК РФ).

Удержание вещи должника. ГК РФ называет в качестве предмета удержания вещь должника, которая находится во владении кредитора. Примером такого способа обеспечения исполнения обязательства является удержание арендодателем оборудования арендатора, оставленного последним в арендуемом помещении165. Представляется, что криптовалюта не может выступать в качестве предмета удержания.

Поручительство. Это универсальный способ обеспечения исполнения обязательств. В случае неисполнения должником своей обязанности, кредитор вправе требовать ее исполнения от поручителя, который становится солидарным должником. Поручительством могут обеспечиваться любые обязательства, в том числе и криптовалютные. В случае если должник не перечислил цифровые единицы, кредитор может потребовать их перечисления от поручителя. После исполнения своей обязанности, к поручителю переходит право требования кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

Независимая гарантия, задаток и обеспечительный платеж. Три названных способа объединяет предмет — денежная сумма. Представляется, что под ней законодатель понимает наличные и безналичные деньги. Поскольку криптовалюта не является деньгами в гражданско-правовом смысле, то она не может выступать в качестве предмета этих способов обеспечения обязательств.

Однако список способов носит открытый характер и на основе независимой гарантии, задатка и обеспечительного платежа можно сконструировать новые способы исполнения обязательств, к которым правила об этих способах будут применяться по аналогии.

2.3. Отдельные виды криптовалютных обязательств

В настоящем параграфе следует более подробно рассмотреть договорные и иные обязательства, предметом которых является криптовалюта. Поскольку договорное право содержит достаточно большой массив разнообразных положений, я рассмотрю те из них, которые так или иначе могут применяться при регулировании криптовалютных отношений.

Купля-продажа. Купля-продажа является одним из наиболее распространенных договоров в национальной и международной экономике166. Гражданский кодекс содержит общие положения о купле-продаже, которые могут применяться субсидиарно к отдельным его видам, так и непосредственно — к непоименованным в законе его разновидностям. Стоит отметить, что регулирование купли-продажи финансовых инструментов, таких как ценные бумаги и валютные ценности, отнесено к специальному законодательству. Вышеназванным ФЗ от 18.03.2019 № 34-ФЗ был дополнен п. 4 ст. 454 ГК РФ, который содержит положение о применении общих правил купли-продажи к цифровым правам, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав. Можно заметить, что законодатель занял непоследовательную позицию. В ст. 141.1 ГК РФ он говорит о необходимости специального закона, который бы называл то или иное право цифровым, но регулирование оборота этого права он отнес к общим положениям купли-продажи. Обычно если оборот какого-либо имущества имеет для законодателя особый интерес, будь то ценные бумаги или земельные участки, то он регулирует его посредством специального закона, правила ГК РФ применяются лишь субсидиарно.

Другая проблема связана с казуальным характером ст. 141.1 ГК РФ. Если закон не будет называть отдельные права цифровыми, то какие нормы к ним применять? Если допустить, что закон о цифровых финансовых активах будет принят в неизменной форме, то останется открытым вопрос, что делать с криптовалютами, которые в нем не урегулированы? Видимо придется применять общие правила о договоре, но поскольку они практически не регулируют содержательную часть договора купли-продажи криптовалют, следовательно, общие нормы о купле-продаже должны применяться по аналогии со ссылкой на п. 1 ст. 6 ГК РФ (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Договор купли-продажи является консенсуальным, возмездным, двусторонним (синаллагматическим)167. Стороны договора именуются продавцом и покупателем. По общему правилу ими могут быть любые лица, за исключением недееспособных и малолетних.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. К ним относятся условия о предмете, другие условия, указанные в законе, а также те, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В договоре купли-продажи, закон называет в качестве существенного условия только его предмет. Пункт 1 ст. 455 ГК РФ называет предметом договора вещи, которыми криптовалюты не являются. Применяя данное положение по аналогии, можно распространить регулирование этой нормы и на другое имущество, не исключенное из оборота и к которому не применяются специальные нормы закона. Условие о предмете можно разделить на две составляющие — наименование и количество товара. Под наименованием товара в данном случае необходимо понимать наименование цифровых единиц (биткойн, эфирум и др.), а под количеством — количество цифровых единиц, подлежащих перечислению. Если стороны договорились о передаче продавцом 100 биткойнов, то передача эфирума или 50 биткойнов — будет считаться ненадлежащим исполнением обязательства и влечь соответствующие последствия для продавца.

Остальные условия: цена, срок передачи и оплаты криптовалюты являются несущественными. Если стороны не договорились о цене, то она должна определяться ценой обычно взимаемой за аналогичные товары. Поскольку цена криптовалют подвержена сильным колебаниям, то возникает вопрос о моменте определения цены. Представляется, что она должна определяться моментом заключения договора, поскольку все условия договора вступают в силу одновременно, а положения п. 3 ст. 424 ГК РФ позволяют только определит размер цены, но не дату ее определения.

Условия о сроке передачи криптовалюты и ее оплаты, в случае несогласования их сторонами, определяются по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ. Если срок обязательства не определен, то оно должно быть исполнено в течение 7 дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Если в разумный срок кредитор не предъявляет требование, то должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение. Поскольку договор купли-продажи включает в себя как минимум три соглашения: о передачи права на криптовалюту, о перечислении цифровых единиц и об их оплате, то возникает вопрос, о каком из этих обязательств говорится в п. 2 ст. 314 ГК РФ. Представляется, что об обязательстве о перечислении цифровых единиц, так как оно является основным (решающим), а два других от него зависят. Этот вывод также можно сделать на основе толкования п. 2 ст. 1211 ГК РФ «Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права». В данном пункте законодатель наглядно показывает, что можно считать основным (решающим) обязательством (исполнением).

Как я уже отметил, договор купли-продажи содержит как минимум три соглашения: о передаче права на криптовалюту, о перечислении цифровых единиц и об их оплате. Два последних соглашения порождают соответствующие обязательства. Продавец обязан перечислить цифровые единицы на криптовалютный счет (кошелек) покупателя, а покупатель должен уплатить за них определенную цену.

Соглашение о передаче прав на криптовалюту, как и на любой другой товар, законодатель смешивает с соглашением о передаче товара и прикрывает формулировкой «передать в собственность». Собственность не то место, куда что-то можно передать в виду нематериальной природы этого явления168. Соглашение о передаче права на криптовалюту не порождает соответствующего обязательства, поскольку невозможно представить действие должника по его исполнению.

Поскольку криптовалюта не является вещью и ее существование и оборот неразрывно связаны с блокчейном, то, как и в ситуации с бездокументарными ценными бумагами, право на нее переходит в момент внесения соответствующей записи в блокчейне. Обязанность по перечислению цифровых единиц, как я уже отметил, исполняется в момент подписания продавцом транзакции о перечислении цифровых единиц покупателю. Обязанность покупателя по уплате цены считается исполненной с момента зачисления безналичных денежных средств на корреспондентский счет банка продавца, если обязанность исполняется посредством безналичного расчета, или с момента передачи наличных денег продавцу (наличный расчет).

Таким образом, договор купли-продажи широко применяется как в общегражданских и торговых отношениях в целом, так и в криптовалютных в частности. Названный договор является непоименованным, следовательно, он регулируется общими положениями о договорах и общими положениями о договоре купли-продажи. Существенным условием договора является условие о предмете: наименовании и количестве цифровых единиц. Договор порождает два обязательства: основное — продавец обязан перечислить цифровые единицы покупателю и дополнительное — покупатель должен их оплатить.

Мена. Договор мены можно рассматривать как предшественника договора купли-продажи169. Оба договора схожи, однако различия имеют принципиальное значение. В соответствии с п. 1 ст. 567 ГК РФ, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. В данном случае законодатель опять оперирует понятием «товар», а также добавляет, что передается право собственности. Данные сигналы могут привести к мнению о том, что предметом договора могут быть только вещи. Формулировки закона привели к разделению ученых на два лагеря170. Первые считают, что предметом мены могут быть только вещи, вторая группа ученых расширительно толкует положения и включает в ее предмет еще и права требования. Представляется, что предметом мены могут быть иные объекты гражданских прав, поскольку к договору мены применяются нормы о купле-продаже, допускающие передачу по соответствующему договору не только вещей, но и имущественных прав, в том числе цифровых, и ценных бумаг. Таким образом, следует расширительно толковать круг объектов договора мены и включить в него криптовалюту.

Другая проблема, связанная с применением норм о договоре мены вызвана специальным правилом о моменте перехода права собственности на обмениваемый товар. По общему правилу переход права собственности на обмениваемые товары происходит после исполнения обязательств передать соответствующие товары обеими сторонами (ст. 570 ГК РФ). Получается, что на криптовалюты, которые являются предметом договора купли-продажи, переход права осуществляется в момент внесения записи в блокчейн, а на передаваемые по договору мены — в момент исполнения обязательства последним контрагентом. Другим участникам оборота становится непонятным кому принадлежат криптовалюты, учитываемые на криптовалютном счете: его владельцу или иному лицу. Представляется, что законодателю следует сделать в этой части уточнение.

Таким образом, договор мены регулируется общими положениями о договоре, а также отдельными положениями главы 31 ГК РФ, которые можно применять в порядке аналогии закона.

Дарение. Договор дарения является своего рода исключением из гражданско-правовых договоров, поскольку он предполагает безвозмездную передачу вещи или имущественного права требования. Договор дарения, в отличие от мены, включает в свой предмет помимо вещей еще и права требования, к которым также относятся бездокументарные ценные бумаги (ст. 128 ГК РФ)171. Но в законе опять же не упоминаются иные объекты, например, криптовалюты. Представляется, что запрета на дарение криптовалюты не существует и не может существовать, так как допускается ее купля-продажа. Таким образом, договор дарения криптовалюты регулируется общими положениями о договоре и положениями о договоре дарения, применяемыми по аналогии.

Договор дарения может быть консенсуальным и реальным. В первом случае особых вопросов не возникает, однако во втором существует проблема перечисления цифровых единиц без согласия получателя. Криптовалютная система, как и банковская, осуществляет только техническую функцию по исполнению обязанностей сторон, которые возникают, изменяются и прекращаются в результате волеизъявления лиц, заключивших договор. Криптовалютная система или банк не могут спросить у отправителя цифровых единиц о наличии договора между ним и получателем, они обязаны выполнить распоряжение клиента, независимо от его мотивов. Если клиент подписывает транзакцию, то при наличии достаточного количества цифровых единиц на счете плательщика, вносится запись о зачислении их на счет получателя. Возникает вопрос можно ли считать такое вынужденное принятие согласием на заключение договора дарения? Очевидно, что нет.

Данный вывод основывается на принципе свободы договора, который предполагает не только свободу заключать договор, но возможность его не заключать172. Дарение является договором, а не односторонней сделкой, создающей права для третьего лица. В противном случае мы бы допустили, что одни лица могут вмешиваться в имущественную сферу других лиц, а это не соответствует также автономии воли сторон и смыслу гражданского законодательства. Именно поэтому в ст. 155 ГК РФ законодатель делает ограничения на возможность создания правовых последствий для третьих лиц посредством односторонней сделки. К тому же в договоре дарения воля дарителя должна быть ясно сформулирована, а не представлять собой непонятное молчаливое действие, которое может обозначать все что угодно. Таким образом, представляется, что лицо, получившее цифровые единицы, должно выяснить причину, по которой они ему были перечислены. Если отправитель хотел таким образом заключить договор дарения и получатель не возражает, то они могут оформить сделку post factum и распространить ее действие на предыдущее время. В противном случае, получатель должен будет совершить обратную транзакцию, чтобы избежать неосновательного обогащения.

Таким образом, договор дарения криптовалюты также регулируется общими положениями о договорах и положениями о договоре дарения в порядке аналогии.

Заем. Договор займа, наряду с куплей-продажей, является наиболее распространенным договором, особенно в предпринимательской сфере. Гражданский кодекс содержит следующее определение договора. По договору займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. Опять же законодатель исходит из традиционного вещного подхода, хотя Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ объект договора займа был уточнен и теперь включает бездокументарные ценные бумаги173.

Необходимость расширения объекта договора диктовалось, во-первых, унификацией заемных обязательств, для того чтобы не применять к фактически заемным отношениям общие положения о договоре, которые не всегда можно было применить и, во-вторых, с целью создания общих положений для всех разновидностей договора займа, в том числе кредитного договора, договоров товарного и коммерческого кредитов174.

Отсутствие криптовалют среди объектов договора займа не влечет неблагоприятных последствий для потенциальных контрагентов, вызванных пробельностью правового регулирования. Представляется, что на договор займа криптовалют распространяются общие положения о договорах и по аналогии применяются нормы о договоре займа.

С основной обязанностью займодавца проблем не возникает, он обязан перечислить оговоренное количество цифровых единиц на счет заемщика175. Заемщик также, по истечении определенного срока, обязан перечислить такое же количество цифровых единиц займодавцу. Но возникает вопрос о возмездности или безвозмездности такого договора.

По общему правилу, следует применять положения абз. 3 п. 4 ст. 809 ГК РФ, о том, что неденежный заем предполагается беспроцентным. Однако если стороны в договоре указали на его возмездность, то непонятно, объектом обязательства по уплате процентов будут деньги или криптовалюты. Думается, необходимо в этом случае сослаться на принцип свободы договора и допустить оба варианта.

Проблема возникает, когда стороны не указали объект обязательства по уплате процентов. В данном случае существует пробел в законодательстве. О. М. Иванов предлагает применять обычай или презумпцию однородности процентов и объекта заемного предоставления176. Такое решение является разумным, однако обычаев, применительно к этой ситуации пока не сложилось, соответственно остается одни вариант — действовать в соответствии с презумпцией однородности объектов.

Еще раз следует подчеркнуть, что к договору займа криптовалюты применяются общие положения о договоре и положения § 1 гл. 32 ГК РФ. Объектом других разновидностей займа, таких как кредитный договор и договор коммерческого кредита, криптовалюты быть не могут, поскольку в них объектом могут быть только деньги. Применение положений о договоре товарного кредита бессмысленно, поскольку абз. 1 ст. 822 ГК РФ отсылает к общим положениям о займе, а абз. 2 регулирует предоставление вещей177.

Таким образом, договор займа криптовалюты будет регулироваться общими положениями о договоре и общими положениями о договоре займа. Нормы отдельных разновидностей займа, указанных в ГК РФ применяться не могут. При заключении договора, стороны должны определиться о его возмездности или безвозмездности, а также предмете обязательства по уплате процентов.

Договор криптовалютного счета. Данный договор не поименован в ГК РФ. Могу предположить, что о таком договоре мало кто вообще слышал. Однако он имеет значение для определения связи между оператором криптовалютной системы и ее пользователем. Поскольку данный договор имеет много общих черт с договором банковского счета, следует рассматривать их вместе.

Отношения между оператором и пользователем можно рассматривать как отношения по оказанию услуг. Договор криптовалютного счета заключается следующим образом. Оператор системы предлагает неопределенному кругу лиц присоединиться к системе в качестве пользователей. Для этого он объявляет с помощью информационных ресурсов о создании и функционировании своей системы, и обеспечивает техническую возможность присоединения к ней. Он также вправе возложить эти действия на организации занимающиеся оказанием информационных услуг и обеспечивающих функционирование криптовалютных приложений. В информационной системе оператор указывает на свое наименование или имя, сообщает правила работы системы, какие единицы в ней учитываются, как осуществляются транзакции и эмиссия криптовалюты. Данные действия оператора можно рассматривать в качестве оферты.

Лицо, которое желает стать пользователем системы следует инструкции оператора. Обычно она сводится к установке специального приложения. Действия пользователя можно рассматривать в качестве акцепта. Договор считается заключенным с момента создания криптовалютного кошелька или, что то же самое, с открытия криптовалютного счета.

На основе этого договора возникает обязанность оператора учитывать право пользователя на криптовалюту. Оператор также обязан зачислять передаваемые пользователю цифровые единицы на его криптовалютный счет. Пользователь получает право направлять оператору распоряжения о перечислении своих цифровых единиц другим пользователям системы. Данные обязательства напоминают договор банковского счета. Однако возникает вопрос об обязанности оператора принимать наличные и безналичные деньги и вместо них зачислять цифровые единицы на счет. Представляется, что таких обязанностей у оператора нет. Если договором между пользователем и оператором будет предусмотрена такое обязательство, то это уже будет другой договор, напоминающий куплю-продажу или банковский счет. В случае легализации криптовалюты в качестве денег, данное обязательство станет составной частью договора криптовалютного счета, если законодатель не займет иную позицию. В настоящее время, совпадение в одном лице оператора системы и торговца криптовалютой может вызвать конфликт интересов и чрезмерную эмиссию криптовалюты, что приведет к нарушению интересов пользователей.

Оператор несет ответственность за обеспечение осуществления транзакций. Если во исполнение обязательства должник направляет распоряжение о перечислении кредитору цифровых единиц, имеющих стоимость, допустим 100 000 руб., а в момент внесения записи в блокчейн, их стоимость уменьшится до 50 000 руб., то оператор несет ответственность в части уменьшения цены за период за пределами нормального времени проведения транзакций.

Допустим, должник перечисляет все те же цифровые единицы стоимостью 100 000 руб. В договоре о ведении криптовалютного счета указано, что нормальное время совершения транзакции составляет 1 ч. Через 59 минут 59 секунд после направления распоряжения о перечислении единиц стоимость их упала до 70 000 руб. Спустя еще пол часа, проведение транзакции было завершено. В момент внесения записи в блокчейн стоимость криптовалюты упала до 50 000 руб. Тогда возможный убыток, за который должен ответить оператор составит 70 000 — 50 000 = 20 000 руб. (разница в стоимости за пределами нормативно установленного периода проведения транзакции). Но получателю не стоит радоваться и требовать возмещения, он должен еще доказать наличие убытка. Безусловно, оператор нарушил свои обязанности, но убытка может и не наступить. Например, когда пользователь получил цифровые единицы стоимостью 50 000 руб., хотя должен был получить стоимостью 70 000 руб., но их цена в последствие возросла, и он реализовал их за 100 000 руб., то убытка у него не возникло.

Чтобы дисциплинировать оператора криптовалютной системы и не доказывать наличие убытков, что практически невозможно сделать в современных судебных реалиях, в договоре следует отобразить соглашение о неустойке, штрафной или в форме пени.

В заключение о рассуждении относительно договора криптовалютного счета необходимо сказать следующее. Большинство юристов рассматривают криптовалютную систему как некий живой организм, который работает по правилам, установленным людьми, а транзакции совершаются сами собой. Однако ум, затуманенный автоматизмом системы, не должен приводить к неправильным выводам о том, что никто не ответственен за ее работу, пользователи действуют на свой риск, и всех их связывают непонятные договорные обязательства, в соответствии с которыми они должны друг у друга принимать цифровые единицы. Это не так. За любой автоматической системой всегда стоит тот, кто ее управляет.

Оператор не занимается благотворительностью, он получает от своей деятельности доход или, как сказали бы дореволюционные цивилисты, — барыш.

Оператора и пользователей связывают договорные отношения, их содержание может быть различным, но всегда остается неизменным обязательство по учету прав на криптовалюту и обеспечение совершения транзакций с ней.

Интересен вопрос о возможности применения законодательства о защите прав потребителей к такому договору. Основным нормативным правовым актом в сфере защиты прав потребителей является Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»178. Помимо прочего, данный закон регулирует отношения, возникающие между исполнителем и потребителем финансовых услуг. Однако стоит помнить, что потребителем по смыслу данного закона выступает только гражданин, пользующийся услугами предпринимателя исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Легальное определение понятия «финансовая услуга» дано только в п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»179, но оно носит несколько ограничительный характер, закрывая список услугами по привлечению и размещению денежных средств финансовыми организациями.

Применительно к защите прав потребителей, Верховный Суд РФ в подп. «д» п. 3 постановления Пленума от 28.06.2012 № 17 отмечает, что услуги по открытию и ведению текущих и иных банковских счетов относятся к финансовым услугам и на них распространяются положения Закона о защите прав потребителей180.

Формально, услуги оператора криптовалютной системы, оказываемые в рамках рассматриваемого договора, нельзя отнести к финансовым, однако это не мешает применять действия Закона о защите прав потребителей просто к услугам, перечень которых является открыт. Данное обстоятельство также влияет и на процедуру рассмотрения потребительских споров, досудебный порядок, предусмотренный Федеральным законом от 04.06.2018 № 123-ФЗ «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг»181, в данном случае не применяется, потребитель может напрямую обратиться в суд.

Таким образом, договор криптовалютного счета — это новый договор, регулируемый общими положениями о договорах. Поскольку одной из сторон данного договора может быть гражданин-потребитель, то допускается применение норм потребительского законодательства к отношениям, связанным с защитой прав потребителей.

Криптовалютные расчеты. Расчеты можно рассматривать в качестве способа исполнения денежного обязательства или, что то же самое, способа платежа182. Расчеты делятся на два вида: наличные и безналичные. ГК РФ выделяет четыре формы безналичных расчетов: платежными поручениями, по аккредитиву, по инкассо, чеками. Данный список является открытым (п. 1 ст. 862). Поскольку расчеты — это способ исполнения денежного обязательства, то криптовалютные расчеты могут появиться только после легализации криптовалют в качестве законного платежного средства. После этого возникнет вопрос о квалификации криптовалютных расчетов: являются ли они формой безналичных расчетов или же представляют самостоятельный вид.

Для ответа на этот вопрос необходимо определиться, во-первых, можно ли рассматривать криптовалюты в качестве безналичных денег, в контексте расчетов, и во-вторых, — можно ли проводить криптовалютные расчеты во всех формах, предусмотренных в ГК РФ для безналичных расчетов.

Существует несколько вариантов решения, которые зависят от характеристики криптовалютной системы. Безналичные расчеты имеют своим основанием банковскую систему, которая носит централизованный характер. Банк ведет счета, он также может их заморозить или списать безналичные деньги на основе решения налогового органа. Криптовалютная система, наоборот, децентрализована, а ее оператор может только осуществлять распоряжения клиента, но самостоятельно списать цифровые единицы он не может. По мере появления новых криптовалютных систем, различия между ними и банками начинают исчезать — они становятся все более централизованными. Представляется, что в будущем, возможно, сложится ситуация, когда оператор криптовалютной системы будет вправе осуществлять свою деятельность только после того, как сможет предоставить доказательства возможности удовлетворения публичных интересов государства, особенно в сфере налогового обложения и борьбы с преступлениями в финансовой сфере.

Если в криптовалютной системе оператор не может списывать цифровые единицы со счетов пользователей, то такие формы расчетов как инкассо и чеки не будут применяться. Расчеты платежными поручениями и по аккредитиву применяются независимо от типа системы. Платежное поручение — это распоряжение пользователя о перечислении цифровых единиц другому пользователю, а аккредитив напоминает смарт-контракт. Однако стоит уточнить, что расчеты по аккредитиву (смарт-контракту) возможны не во всех системах. В блокчейне 1.0, который является основой системы Биткойн, смарт-контракты невозможны, в виду применяемого языка программирования. В блокчейне 2.0. применяются более совершенные языки программирования, которые поддерживают возможность создания смарт-контрактов, например, система Эфирум183.

Таким образом, можно сделать вывод, что криптовалютные расчеты имеют много общих черт с безналичными расчетами, следовательно, в случае легализации криптовалюты в качестве законного платежного средства, п. 3 ст. 861 ГК РФ можно дополнить новым субъектом осуществления расчетов — оператором криптовалютной системы, а нормы гл. 46 ГК РФ дополнить положениями о криптовалютных расчетах.

Криптовалютные деривативы. Криптовалютные деривативы можно рассматривать в качестве видоизмененных гражданско-правовых договоров184. Данные изменения, прежде всего, затронули договор купли-продажи, а именно некоторые его элементы в основном условия о сроке и порядке определения цены. Представляется, что модернизация общегражданских договоров возникла для удовлетворения специфических интересов участников предпринимательской деятельности, связанных с хеджированием (страхованием) риска хозяйственной деятельности, а также интереса спекулянтов в получении прибыли в результате изменения цены на какое-либо имущество185.

Существует достаточно много производных финансовых инструментов, но в контексте изучения криптовалют, я рассмотрю только два основных: фьючерсы на криптовалюту и опционный контракт.

Фьючерс. Фьючерс — это разновидности форвардного контракта, который, в свою очередь, является разновидностью договора купли-продажи. Предметом форвардного контракта может быть практически любое имущество, которое будет создано в будущем. В данном случае важен срок исполнения обязательства, который всегда не совпадает с моментом заключения договора. Если обычные граждане покупают в магазине уже готовые вещи по цене установленной продавцом, то предприниматели, особенно крупные, не всегда могут найти требуемое им количество сырья, необходимое для производства продукции. Также в предпринимательской сфере, которая и без того связана с большим риском, требуется применять специальные методы, позволяющие его снизить и обеспечить стабильность деятельности организаций.

Приведу пример.

Крупный сталеплавильный завод каждый месяц нуждается в поставке железа в размере 10 000 тонн. Если он будет закупать железо в результате случайных сделок каждый месяц, то эта практика может привести, во-первых, к простою производственных мощностей, когда требуемого количества железа не будет у продавца в наличии, а во-вторых, к риску колебания цены на железо, что приведет к дополнительным расходам на сырье и соответствующему изменению цены производимой стали, что может привести к неустойчивости отношений с ее покупателями.

Продавец железа несет похожий риск. Он может закупить железо у железорудной компании по цене, скажем 10 000 руб. за тонну, а продать сталеплавильному заводу по сложившимся ценам только за 9000 руб. Таким образом, он либо понесет убыток, либо вынужден будет хранить железо до повышения его цены, что приведет к расходам на хранение и приостановке работы сталеплавильного завода, который не получит требуемого сырья.

Чтобы таких ситуаций не возникало, в предпринимательской сфере стали распространены форвардные контракты, которые заключаются на поставку будущего товара по фиксированной цене. Фиксированная цена позволит избежать негативных последствий, вызванных колебаниями стоимости активов. Срочный характер договора обеспечивает стабильность деятельности, поскольку предприниматель всегда будет знать: сколько продукции ему нужно произвести и ее цену. Таким образом, форвардные контракты стали распространены в предпринимательской деятельности.

Форвардный контракт заключается между контрагентами, которые хорошо друг друга знают и наладившими тесные экономические связи. Однако не все хозяйствующие субъекты могут похвастаться такими тесными деловыми связями, например, молодые компании. Они вынуждены либо страдать от вышеназванных рисков, либо удовлетворять свою потребность в стабильном производстве как-то по-другому. Как раз для них появились фьючерсные контракты, которые являются разновидностью форвардных.

Фьючерсы от форвардных контрактов имеют следующие отличия. Во-первых, они стандартизированы, что позволяет им торговаться на бирже186. Во-вторых, биржа гарантирует исполнение договора лицом, выпустившим фьючерс187. Биржа является местом, где можно найти контрагента, данный институт помогает наладить деловые связи и способствует заключению сделок, что, в свою очередь, ведет к развитию экономики. Поскольку владелец фьючерса и лицо, его выпустившее плохо знают друг друга, то гарантии биржи исполнения контракта приводят к снижению риска сделки.

Как я уже отметил, фьючерс — это стандартизированный инструмент. В нем указывается количество продукции, подлежащее поставке, ее цена и, главное, срок исполнения обязательства поставщиком. Например, фьючерс может содержать следующие условия: тонна железа, по цене 5000 руб. к 01.06.2020. Могут присутствовать и другие условия.

Для приобретения фьючерса, его надо купить по определенной цене, которую необходимо отличать от цены поставляемой продукции.

Фьючерсы могут быть поставочные, а могут быть расчетные188. Первый вид предполагает фактическое исполнение обязательства по поставке. Он был рассмотрен выше. Второй вид фактическую поставку не предполагает189. Стороны по такому контракту уплачивают разницу в цене актива. Например, фьючерсный контракт содержит условия о покупке тонны зерна по цене 100 000 руб. При наступлении срока исполнения контракта цена на зерно повысилась до 120 000 руб. за тонну. В этом случае эмитент фьючерса должен выплатить разницу между ценой в контракте и ценой, сложившейся на момент его исполнения, то есть 120 000 — 100 000 = 20 000 руб. Если цена на зерно упала до 90 000 руб., то разницу уплачивает владелец фьючерса, которая будет составлять 100 000 — 90 000 = 10 000 руб. В обоих случаях поставки зерна не происходит, а стороны ограничиваются только выплатой разницы в цене. Расчетные фьючерсы широко используются в спекулятивных целях, однако могут применяться и для хеджирования риска изменения стоимости актива190.

Предметом фьючерса может быть практически любое имущество, в том числе и криптовалюта. Фьючерсы на криптовалюту могут снизить риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с ее высокой волатильностью. Данные фьючерсы также могут быть как поставочными, так и расчетными. В первом случае, эмитент обязан перечислить цифровые единицы владельцу фьючерса, во втором — только уплатить разницу в цене. Криптовалютные фьючерсы — это не только теория, организацией их торговли уже занялись некоторые крупнейшие биржи производных финансовых инструментов, например, чикагская CME Group191.

Таким образом, появление криптовалютных фьючерсов является решением, совмещающим новые технологии и относительно старые финансовые инструменты.

Криптовалютные опционные договоры. Понятие опцион используется в экономической и юридической сфере в четырех разных значениях.

Во-первых, опцион эмитента — это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента (подп. 12 п. 1 ст. 2 ФЗ «О Рынке ценных бумаг»). Поскольку предметом этой ценной бумаги являются акции, я ее рассматривать не буду.

Во-вторых, опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ). В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.

В-третьих, опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ). По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается.

В-четвертых, опцион как право владельца облигаций или их эмитента на осуществление определенных действий, например, на досрочное погашение облигаций, обратную продажу или конвертацию в акции192. Данные вид я также рассматривать не буду, поскольку он связан с правами облигационера или эмитента облигаций и никак не связан с криптовалютами.

Таким образом, предметом изучения являются опцион на заключение договора и опционный договор.

Как и в случае с форвардными контрактами, появление данных инструментов можно связать, потребностью в хеджировании риска волатильности активов, а также обеспечения возможности их спекуляции. Несмотря на то, что опционы появились достаточно давно, ГК РФ стал их регулировать только после внесения изменений Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»193.

Опцион на заключение договора предоставляет его владельцу право потребовать заключения основного договора. Данный опцион можно рассматривать в качестве измененной модели предварительного договора, с той лишь разницей, что в первом случае заключение основного договора связано с реализацией права владельца опциона, а во втором, заключение основного договора является обязанностью его сторон (п. 1 ст. 429 ГК РФ).

Наделение правом одну сторону и возложение обязанности на другую, влечет изменение фактического положения сторон. Владелец опциона находится в более выгодном положении, чем его эмитент. Данная особенность требует выплаты компенсации эмитенту, которая называется ценой опциона194, уплачиваемой владельцем. С правовой точки зрения данную модель можно описать следующим образом. Лица договариваются, что одна сторона уплачивает другой определенную денежную сумму (цену опциона), а другая сторона направляет первой безотзывную оферту, которую последняя, в зависимости от экономических условий, может акцептовать, а может и нет. В последнем случае основной договор не заключается, и цена опциона не возвращается.

Опционный договор имеет схожие черты с опционом на заключение договора. Только в данном случае основной договор уже заключен. Владелец опциона может потребовать исполнения обязанности эмитентом, а может не потребовать. Эмитент, в свою очередь, не направляет оферту, а исполняет обязанность, возникшую на основании уже заключенного договора.

Как и форвардные контракты, опцион — это срочный финансовый инструмент, он рассчитан на изменение цены актива в будущем. Опцион имеет принципиальное отличие от форвардного контракта. В случае заключения последнего, у обеих сторон возникают обязанности по совершению определенных действий в пользу контрагента. В случае с опционом, возникает только право его владельца потребовать в определенный срок совершения обязанности его эмитентом195. У эмитента возникает обязанность только после реализации права владельцем опциона.

Опцион более «свободный» инструмент, нежели форвардный контракт. Владелец опциона, в зависимости от ситуации на рынке, может воспользоваться своим правом, когда обстоятельства складываются в его пользу, а может не воспользоваться, если вероятен убыток. Для эмитента продажа опциона ведет к получению дополнительной прибыли.

Рассмотрим ситуацию на примере.

Два лица заключили опционный договор. Владелец опциона уплатил 100 руб. эмитенту опциона, за предоставленное ему право потребовать передачи ему 1 тонны зерна по цене 5000 руб. По истечении срока опционного договора цена на зерно поднялась до 8000 руб. за тонну. Эта ситуация выгодна для владельца опциона, поскольку он покупает зерно по цене 5000 руб., а не 8000 руб. Его прибыль составит 3000 руб. — 100 руб. (цена опциона) = 2900 руб. Убыток эмитента будет составлять также 2900 руб., поскольку он мог продать зерно не за 5000 руб., а за 8000 руб., но он получает доход в виде цены, по которой он продал опцион.

Но может сложиться и другая ситуация. Цена на зерно упала до 3000 руб. В этом случае владельцу опциона невыгодно воспользоваться своим правом, поскольку он может потерять 2000 руб., покупая зерно, которое стоит 3000 руб. по цене в 5000 руб. Но поскольку опцион — это право, а не обязанность, то владелец им может не пользоваться, соответственно, по истечении срока договора, он прекращается. В этом случае владелец теряет только 100 руб., которые он уплатил за опцион, а эмитент, соответственно, получает 100 руб.

Таким образом, различные оценки относительно будущей цены актива могут привести к заключению опционного договора.

Криптовалюты не остались в стороне. Их высокая волатильность является хорошим мотивом для заключения опционных договоров, а возможность не пользоваться своим правом для владельца является своего рода страховкой на случай появления неблагоприятной ситуации. Опционные криптовалютные договоры, регулируются нормами ГК РФ об опционном договоре (ст. 429.3) и законодательством о рынке ценных бумаг196.

Договор репо. Договор репо, в соответствии с подп. 23 п. 1 ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», не является производным финансовым инструментом, однако он часто применяется в предпринимательской, особенно банковской, деятельности. Договор репо можно рассматривать в качестве примера проявления концепции обеспечительной собственности, которая является своего рода более совершенным способом обеспечения исполнения обязательств, чем залог, хотя и связана с рядом неудобств.

С экономической точки зрения договор репо — это кредитование под залог ценных бумаг197, однако с точки зрения закона, договор представляет собой двойную куплю-продажу.

Договором репо признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо) (п. 1 ст. 51.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Как видно из легальной дефиниции, договор состоит из двух частей. В рамках первой части происходит переход права собственности на ценные бумаги к покупателю, который в экономическом смысле является кредитором в заемном обязательстве, и уплата последним денег продавцу (заемщику). По прошествии определенного времени, стороны должны совершить обратную операцию. Покупатель (кредитор) должен передать право собственности на эти же ценные бумаги продавцу (заемщику), а последний должен уплатить за них цену, но большую, чем та за которую он изначально их продавал. Разницу в цене первой и второй продажи можно назвать платой за предоставленный кредит. Данную теоретическую конструкцию достаточно сложно воспринимать, поэтому приведу пример.

Имеются две организации: банк и промышленная организация. Банк получает прибыль, кредитуя других лиц, которые нуждаются в деньгах. Промышленной организации срочно потребовались деньги для оплаты поставленной продукции. Она обращается в банк с просьбой предоставить кредит. Но банк не желает выдавать кредит, поскольку предполагает, что промышленная организация переживает не самые лучшие времена. Он требует обеспечения займа на случай невозврата долга. Промышленная организация предлагает в залог свое недвижимое имущество, однако банк понимает, что его вряд ли можно будет быстро продать по требуемой цене, поэтому он не соглашается на обеспечение в виде залога. Тогда он спрашивает у директора промышленной организации, какое у нее еще есть имущество. Директор отвечает, что есть акции ПАО «Сбербанк России». Банк понимает, что продать акции, в случае невозврата долга гораздо легче, поскольку они обладают большей ликвидностью или, что то же самое, способностью быть обращенными в деньги с наименьшими потерями времени и стоимости198, чем недвижимость. Таким образом, банк и промышленная организация заключают договор репо.

Во исполнение данного договора, промышленная организация продает акции банку и вместо них получает 200 000 руб. (первая часть договора). По истечении срока договора, банк должен продать акции, а промышленная организация уплатить за них 220 000 руб. (вторая часть договора). Разницу в цене обеих частей договора, которая составляет 220 000 — 200 000 = 20 000 руб., можно рассматривать в качестве платы за предоставленный заем.

В случае если промышленная организация не сможет выкупить акции, то банк может их продать, поскольку он обладает правом собственности на них. В этом случае взаимные обязательства сторон договора репо погашаются.

Договор репо необходимо отличать от займа ценных бумаг, как по экономическим, так и по юридическим основаниям. С точки зрения экономики, договор займа ценных бумаг совершается, как правило, в целях занятия короткой позиции или временного получения контроля при принятии решения на общем собрании акционеров199. Договор репо заключается с целью получения продавцом денег с одной стороны и обеспечения их возврата — с другой. С юридической точки зрения, данные договоры схожи: и там и там происходит переход права собственности на ценные бумаги, однако, у покупателя по договору репо возникает обязанность продать их по истечении определенного срока, в договоре займа ему принадлежит только право требования вернуть сумму займа.

Рис. 7. Структура договора РЕПО

Ответ на вопрос о юридической допустимости заключения договора репо, предметом которого являются криптовалюты, напрямую вытекает из ответа на вопрос о допустимости заключения обеспечительных сделок, связанных с передачей права собственности. Современное российское законодательство не дает ответа на этот вопрос, а судебная практика мечется из одной крайности в другую200. Судье легче отказать в удовлетворении иска, чем взять на себя ответственность за принятое решение в пользу истца. Суды, в основном, применяют положения о притворной сделке, когда возникает вопрос о допустимости заключения сделок с обеспечительной собственностью, трактуя их в качестве прикрытия договора залога201.

Данная позиция не основана ни на чем, кроме непонятных предрассудков некоторых судей. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ устанавливает, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств носит открытый характер, стороны могут самостоятельно сконструировать непоименованные способы. Также свободу договора никто не отменял, если должник желает передать право собственности в обеспечение своего обязательства, то препятствием может ему стать только закон (ст. 1 ГК РФ). Ссылки судей на залог также неправомерны, поскольку, если стороны захотели бы заключить договор залога, они бы его заключили. Институт притворных сделок направлен, в основном, на защиту третьих лиц, а не сторон сделки. Утверждения должника о залоге можно рассматривать в качестве проявления недобросовестности, направленной на прекращение невыгодного для него положения, на которое он же сам и согласился.

Существует также аргумент о «священности права собственности» и невозможности принуждения собственника продать свое имущество. Да, право собственности — это принцип гражданского права, основа функционирования современной экономики и одно из важнейших прав человека. Однако в случае с обеспечительной собственностью, необходимо иметь в виду, что собственника никто не принуждал передавать свое право собственности, он сделал это добровольно, заключив договор. К тому же приобретатель по этому же договору обязан вернуть право собственности, если должник исполнит свое обязательство.

Таким образом, концепция обеспечительной собственности основана на законе, отдельные ее проявления, в частности совершение таких сделок с отдельными видами имущества, могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации)202. Произвольное удовлетворение исков должников судами можно рассматривать в качестве вторжения судебной власти в компетенцию законодателя и в частную жизнь граждан и юридических лиц, а это недопустимо.

Возвращаясь к криптовалютам, можно сказать, что поскольку, запрета на совершение обеспечительных сделок в законе не установлено, запрета на заключение договора репо, предметом которого будут криптовалюты, также не существует. Данный договор должен регулироваться общими положениями о договоре, а нормами ФЗ «О рынке ценных бумаг» регулироваться не будет, в виду специального характера данного закона и отсутствия криптовалютных отношений в предмете его регулирования (ст. 1).

Договор на оказания услуг по валидации транзакций. Как уже я отмечал выше, проверкой транзакций пользователей занимаются майнеры. Для поддержания работы криптовалютной системы на первых этапах ее существования, оператор может самостоятельно осуществлять функции майнера. Это вызвано сравнительно небольшой потребностью в вычислительной мощности компьютеров. По мере роста системы, собственного капитала оператора становится недостаточно, и он вынужден либо увеличить его, либо делегировать часть своих функций иным лицам. Последний вариант более предпочтителен с экономической точки зрения, поскольку издержки производства в этом случае будут ниже. Отношения по предоставлению вычислительной мощности или, что то же самое, отношения по оказанию услуг по валидации транзакций носят договорный характер. В системе Биткойн, как уже отмечалось выше, майнеры выполняют функции оператора и отношений по оказанию данных услуг не возникает.

Рассматриваемый договор можно квалифицировать в качестве договора на оказание услуг и применять к нему положения Главы 39 ГК РФ непосредственно (п. 2 ст. 779 ГК РФ). Сторонами договора являются оператор (заказчик) и майнер (исполнитель). Представляется, что обоих следует отнести к субъектам предпринимательской деятельности, на это указывает систематичный характер деятельности и ее направленность на получение прибыли. Предметом данного договора является деятельность майнера по обработке транзакций, а не вычислительная мощность его компьютера. Данный договор можно рассматривать в качестве договора присоединения, поскольку, в виду технических особенностей работы криптовалютной системы, условия договора определяются оператором и одинаковы для всех присоединившихся майнеров.

Из данного договора возникают два обязательства. Первое — оказание услуг по обработке транзакций, второе — по оплате данных услуг203. Вопросы, связанные с исполнением первого обязательства, в основном относятся к техническим аспектом договора. Второе же обязательство представляет уже юридический интерес.

Как я уже отметил, можно выделить два способа оплаты. Первый — вознаграждение получает тот майнер, который предоставил больше вычислительной мощности и, соответственно, обработал больше транзакций. Второй — вознаграждение распределяется пропорционально предоставленной вычислительной мощности. Первый способ больше похож на пари, нежели на нормальное гражданское отношение, однако если данный способ был определен оператором системы, и майнер к нему присоединился, данное соглашение можно рассматривать в качестве законного, поскольку стороны самостоятельно могут определять способ оплаты (абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ).

Можно выделить автоматическое исполнение обязанности по оплате и традиционное. Система Биткойн построена по первому принципу, майнеры получают цифровые единицы автоматически при обработке каждого блока. При втором виде оплаты, автоматического зачисления не происходит, оператор самостоятельно перечисляет цифровые единицы или передает официальные деньги.

Объект обязательства по оплате услуг может быть различным. В системе Биткойн — это криптовалюты, в других возможны национальные деньги. Представляется, что исполнение обязательства по оплате услуг криптовалютой противоречит действующему законодательству, поскольку в этом случае криптовалюта будет использоваться в качестве незаконного платежного средства.

Стоит отметить, что иногда высказывается мнение о том, что пользователи самостоятельно могут договориться с майнером о размере комиссии. Представляется, что это не совсем так. Майнеры могут влиять на размер выплачиваемого им вознаграждения, которое впоследствии будет выплачиваться пользователями в рамках договора криптовалютного счета, однако не стоит забывать, что оба этих договора связывает оператор, который определяет правила функционирования системы, в том числе и размер комиссии.

Таким образом, это еще один договор, наряду с договором криптовалютного счета, по оказанию услуг, заключаемый между участниками криптовалютной системы.

Договоры поручения и комиссии в криптовалютной сфере. Лицо, заинтересованное в совершении сделки, не всегда может самостоятельно ее совершить. Причины этому могут быть различными от болезни и до незнания всех юридических и экономических тонкостей предстоящего договора204. Для того чтобы оградить себя от риска незнания, лицо может заключить посреднические договоры: поручение, комиссию и агентирование, с целью совершения для себя наиболее выгодной сделки профессионалом. Договор агентирования, поскольку он имеет много общих черт с поручением и комиссией, в данном исследовании я рассматривать не буду.

Договор поручения является основанием для совершения поверенным в пользу доверителя юридических действий, влекущих возникновение изменение и прекращение прав непосредственно у доверителя. Наиболее распространенным юридическим действием, которое доверитель поручает поверенному, является заключение договора. В сфере криптовалют таким договором может быть купля-продажа.

Заключение договора купли-продажи криптовалют возможно как на организованных торгах (на криптовалютной бирже), так и непосредственно с контрагентом, не прибегая к услугам торговых площадок. Если с заключением договора вне биржи проблем не возникает, поверенный просто информирует контрагента, что он действует в интересах другого лица и от его имени, предъявляя доверенность, то заключение договора на бирже может привести к некоторым юридическим трудностям.

Основная из них — это идентификация лица, в пользу которого заключается договор. Стоит отметить, что криптовалютная биржа — это не традиционная биржа, она больше похожа на брокера, который действует в соответствии с договором комиссии, о чем будет сказано ниже. Все общение с биржей ведется через ее сайт, который практически не отличается от приложения для общений с брокерами, например, приложения QUIK. Таким образом, совершение договора купли-продажи криптовалюты с помощью биржи во исполнение договора поручения практически невозможно в виду технических особенностей сайта биржи.

Заключая договор, не прибегая к услугам биржи, поверенный предъявляет контрагенту доверенность, выданную доверителем. После этого стороны заключают соглашение, в котором необходимо помимо всего прочего указать криптовалютный счет, на который необходимо перевести цифровые единицы. Если поверенный покупает криптовалюту, то он указывает счет доверителя, а не свой. В данном случае проблем с передачей полученного по сделке имущества не возникнет. Оплата криптовалюты происходит, обычно, посредством перечисления безналичных денег на банковский счет продавца.

Договор комиссии имеет ряд отличий от договора поручения, хотя цели их заключения в основном совпадают. Договор комиссии заключается от имени лица, выполняющего задание — комиссионера, в интересе и за счет лица, выдавшего задание — комитента. Для исполнения договора комиссии выдача доверенности не требуется, поскольку комиссионер выступает в сделке от своего имени. Стоит отметить, что права и обязанности по договору, заключенному во исполнение договора комиссии, приобретает комиссионер. Предусмотрен также особый механизм защиты прав комитента в случае неисполнения контрагентом своих обязанностей. В этом случае комиссионер должен немедленно сообщить о неисполнении комитенту, собрать доказательства и по требованию комитента уступить ему права по договору (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

Договор комиссии в криптовалютной сфере является одним из самых распространенных, поскольку многие криптовалютные биржи на самом деле являются брокерами-комиссионерами205. Договоры с биржей (далее — брокером) можно рассматривать в качестве договора комиссии, заключенного на неопределенный срок (п. 2 ст. 990 ГК РФ). Клиент-комитент предварительно депонирует определенное количество денежных средств на счете, открытом брокеру в банке. Для покупки криптовалюты, клиент направляет брокеру поручение, в котором содержится информация о виде и количестве продаваемой или покупаемой криптовалюты, ее цене (рыночной или лимитированной), а также другие, связанные с поручением данные. Если поручение лимитировано по цене, то оно попадает в очередь поручений или, как она еще называется, «стакан котировок». В ней поручение будет находиться до того момента, пока цена на цифровые единицы не изменится до заданного в поручении уровня. В случае совпадения цены на криптовалюту с ценой в поручении, последнее будет автоматически исполнено брокером, а договор купли-продажи будет заключен и исполнен.

Взаимодействие с криптовалютным брокером практически ничем не отличается от взаимоотношений с брокером на рынке ценных бумаг. Поэтому, когда законодатель будет регулировать вопросы купли-продажи криптовалют, ему необходимо учитывать этот факт, чтобы не попасть впросак из-за несоответствия между биржей и брокером.

Договор комиссии, исполняемый не брокером, а обычным лицом, также возможен. В данном случае комиссионер указывает в договоре купли-продажи свои реквизиты, на которые необходимо зачислить цифровые единицы. После зачисления цифровых единиц на криптовалютный счет комиссионера, он обязан перечислить их на счет комитента. Комитент, предварительно обязан перечислить безналичные деньги на банковский счет комиссионера, чтобы последний мог исполнить поручение.

Таким образом, договор комиссии является достаточно распространенным договором в криптовалютной сфере, поскольку многие пользователи предпочитают действовать через посредников, нежели самостоятельно находить контрагентов.

Доверительное управление. Договор доверительного управления имуществом — это соглашение, по которому одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) (п. 1 ст. 1012 ГК РФ).

Учредитель управления, заключая данный договор, может преследовать различные цели, в основном они сводятся к увеличению дохода от имущества, которое передается профессиональному управляющему. Институт доверительной собственности зародился в Англии и служил для преодоления различных правовых препятствий206. Наибольшую популярность доверительное управление имуществом приобрело в странах англо-саксонской правовой системы207, отдельные его элементы были позаимствованы отечественным законодательством.

Предметом договора могут быть практически все объекты гражданских прав, за исключением неотчуждаемых личных благ. Перечень объектов законодатель оставляет открытым, поэтому юридических препятствий для доверительного управления криптовалютами не существует.

В соответствии с договором, доверительный управляющий обязуется управлять имуществом, то есть совершать с ним юридические и фактические действия. К первым можно отнести сделки, направленные на распоряжение криптовалютами. Представляется, что в осуществлении фактических действий доверительный управляющий сильно ограничен, в виду нематериальной природы криптовалют. Если управляя домом, доверительный управляющий может его ремонтировать, красить и совершать иные действия, так или иначе способствующие повышению полезных свойств вещи, то об увеличении полезных свойств ценных бумаг или криптовалют говорить не приходится.

Договор доверительного управления реальный и считается заключенным с момента передачи имущества доверительному управляющему. Данная особенность указывает на отсутствие обязанности учредителя управления передать имущество. Законодатель отмечает, что имущество, передаваемое по договору, должно быть обособлено как в бухгалтерском (учет на забалансовом счете), так и в юридическом смысле. Для этого доверительный управляющий должен открыть криптовалютный счет, специально предназначенный для учета передаваемой криптовалюты, а также открыть отдельный банковский счет для учета безналичных денег (п. 1 ст. 1018 ГК РФ). Обособление имущества играет важную роль при производстве мероприятий, направленных на обращение взыскания на имущество доверительного управляющего или учредителя управления в рамках исполнительного производства. На такое имущество не может быть обращено взыскание (п. 2 ст. 1018 ГК РФ).

Совершение сделок с имуществом, переданным в доверительное управление, управляющий осуществляет от своего имени, однако он должен указать, что он действует в качестве управляющего. В противном случае будет считаться, что он совершил сделку как самостоятельное лицо за свой счет (абз. 2 п. 3 ст. 1012 ГК РФ). Обозначить себя в качестве управляющего можно путем проставления пометки «Д.У.» после имени или наименования управляющего. В договорах, заключенных с криптовалютным брокером, управляющий также должен заявить о своем статусе.

В договоре доверительного управления должно быть определено лицо, в интересе которого осуществляется управление. Обычно им является сам учредитель управления, но допускаются случаи управления в пользу третьего лица — выгодоприобретателя.

Договор также должен содержать условие о сроке, который не может превышать 5 лет. Однако если ни одна из сторон не заявила о прекращении договора, то он пролонгируется на тот же срок (абз. 2 п. 2 ст. 1016 ГК РФ).

Другим существенным условием договора является условие о размере и форме вознаграждения доверительного управляющего. Вознаграждение управляющий получает за счет доходов от использования этого имущества (ст. 1023 ГК РФ). В данном случае необходимо понимать термин «использование» расширительно. Стороны вправе выбрать любую модель определения размера вознаграждения управляющего. Оно может быть, как фиксированное: в размере процента от стоимости управляемого имущества, так и в виде доли полученного дохода. Допускается и комбинированный подход. Например, стороны договорились, что доверительный управляющий получает 1% от стоимости имущества и 10% от полученного годового дохода.

Закон предусматривает возможность передачи в доверительное управление имущества нескольких лиц, которые будут учредителями управления. Типичным примером такого объединения являются паевые инвестиционные фонды, деятельность которых регулируется Федеральным законом от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»208. Криптовалюты также могут стать основным активом ПИФ-а или его разновидности — ETF фонда, о котором говорилось ранее.

В случае прекращения договора, доверительный управляющий обязан передать имущество учредителю управления, то есть перечислить цифровые единицы с криптовалютного счета для осуществления доверительного управления на счет учредителя управления.

Таким образом, договор доверительного управления имеет большие перспективы применения в криптовалютной сфере, особенно это касается деятельности криптовалютных инвестиционных фондов.

Сервисные сделки. Под сервисными сделками можно понимать договоры, предметом которых является оказание сопутствующих услуг в криптовалютной сфере. Это собирательное понятие, в которое можно включить большое количество договоров, заключаемых различными экономическими субъектами. В данном исследовании я рассмотрю два: договор об использовании криптовалютного приложения и договор хранения приватных ключей.

Криптовалютные положения облегчили взаимодействия пользователей с криптовалютными системами, особенно в плане регистрации и совершения транзакций. Регистрируясь в криптовалютной системе с помощью приложения, происходит генерация открытого и закрытого ключей. Также приложение позволяет получить информацию о количестве цифровых единиц на счете пользователя и проведенных транзакциях. Некоторые приложения могут совмещать функции кошелька и брокера, что делает их еще более удобным инструментом209. Данное соглашение следует квалифицировать в качестве договора на оказание информационных услуг, а также услуг по учету цифровых единиц, которое не следует путать с договором криптовалютного счета.

Зачастую названные приложения также обеспечивают и хранение закрытых ключей. Пользователь, чтобы получить приватный ключ должен пройти аутентификацию, посредством выданного при регистрации пароля. В некоторых случаях требуется также ввести пришедший по СМС код.

Я кратко описал лишь некоторые приложения, которые могут использоваться в криптовалютной сфере. Их количество и разнообразие увеличивается с каждым днем.

Обязательственные отношения в майнинг-пуле. Майнинг-пул зачастую рассматривают как объединение майнеров, предоставляющих вычислительную мощность своих компьютеров с целью совместной обработки транзакций и разделения полученной награды пропорционально вкладу каждого участника. При таком определении майнинг-пула сразу возникает его ассоциация с договором о совместной деятельности (простым товариществом). Однако, это не так.

Договор о совместной деятельности заключается всеми лицами одновременно210. В данном договоре устанавливаются взаимные права и обязанности сторон. От имени товарищества выступают либо все товарищи, либо они делегируют эту представительскую функцию одному из них. В последнем случае полномочия товарища удостоверяются выданной ему доверенностью или письменной формой договора (п. 2 ст. 1044 ГК РФ). В майнинг-пуле, действует от имени пула управляющий, которому другие участники доверенностей не выдают. Также участники не заключают договор друг с другом, только с управляющим пулом.

Вкладом товарищей в совместное дело может быть любое имущество. Внесенное имущество и приобретенное в ходе совместной деятельности является общим имуществом товарищей. Участники майнинг-пула вкладов не делают. Утверждение о том, что они передают вычислительную мощность своих компьютеров — ошибочно211, поскольку вычислительная мощность не является объектом гражданских прав, она является характеристикой компьютерных устройств. Передать вычислительную мощность также невозможно, как передать лошадиные силы в отрыве от лошади при образовании совместного сельскохозяйственного предприятия. В данном случае необходимо говорить либо о передаче компьютеров, либо об оказании услуг. Поскольку ни один участник пула не передает компьютеры, то остается один вариант — оказание услуг. Но и в этом случае непонятно: как их можно передать и как можно на них установить режим совместной собственности.

Можно сделать вывод, что отношения внутри майнинг-пула имеют другую природу, нежели отношения между участниками договора о совместной деятельности.

Представляется, что в данном случае эти отношения следует квалифицировать в качестве договора об оказании субъуслуг (наподобие субподряда) по обработке транзакций.

Участники майнинг-пула заключают договор с управляющим пулом, путем установки специального приложения, то есть путем присоединения. Особенностью данного договора является то, что участник получает оплату за фактически оказанный объем услуг. Участник самостоятельно решает, сколько вычислительных операций он должен осуществить212. Он также может не осуществлять их вовсе. В данном случае такие отношения напоминают куплю-продажу, хотя ей не являются. За обработанные транзакции участник пула получает вознаграждение, пропорционально внесенному вкладу, или в другом порядке. Однако стоит отметить, что управляющий пулом взимает комиссию и перечисляет участникам не все полученное пулом вознаграждение.

Рис. 8. Структура отношений в майнинг-пуле:
УП — управляющий пулом, М — майнер

Интересно сравнить такие отношения с практикой заключения контрактов для государственных нужд, например, для строительства дороги. Выиграв торги, лицо заключает договор подряда, но само дорогу не строит. Оно заключает договор субподряда с другими лицами, которые и выполняют основную работу. За выполненный контракт, генеральный подрядчик получает оплату, часть которой идет на расчеты с субподрядчиками, а другую часть он оставляет у себя. Примерно также действует и майнинг-пул.

Таким образом, отношения в майнинг-пуле могут быть только между участником и управляющим. Отношений между самими участниками нет. Данные отношения строятся на основе договора на оказания услуг по валидации транзакций. Оплату за услуги от оператора криптовалютной системы получает управляющий пулом. Полученное вознаграждение, за вычетом своей доли, он распределяет между участниками пула, в соответствии с установленными правилами. Данная выплата производится в рамках договора на оказание субъуслуг, заключенного между управляющим пулом и участником майнинг-пула.

Внесение вклада участником хозяйственного общества. В процессе деятельности хозяйственных обществ могут возникать ситуации, когда для нормального функционирования юридического лица требуется получить дополнительное имущество, не обременяя общество обязательствами. Данное имущество вправе предоставить участники корпорации, но иногда это может быть и их обязанностью.

Специальное законодательство о хозяйственных обществах содержит положения, регламентирующие такие вложения, не увеличивающие уставный капитал общества. Например, п. 1 ст. 32.2 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ № 208) содержит положение о том, что участник, на основании договора с обществом, имеет право в любое время вносить в имущество общества безвозмездные вклады213. Уставом непубличного общества может быть предусмотрена возможность возложения на участников обязанности внести вклады на основании решения общего собрания акционеров (абз. 1 п. 3 ст. 32.2 ФЗ № 208). Стоит отметить, что если в первом случае участник вправе внести только имущество, указанное в п. 1 ст. 66.1 ГК РФ, то во втором случае вид имущества может определяться уставом общества или решением общего собрания акционеров (абз. 2 п. 1, абз. 5 п. 3 ст. 32.2 ФЗ № 208).

Похожие правила содержаться и в Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»214, только в этом законе не содержаться каких-либо ограничений на вид вносимого имущества.

Названные особенности необходимо учитывать при ответе на вопрос о допустимости внесения вклада путем передачи криптовалюты. В публичных обществах установлен запрет, который вытекает из п. 1 ст. 66.1 ГК РФ. В остальных случаях запрета не установлено, соответственно, криптовалюта может быть предметом этого обязательства.

Стоит отметить, что обязанность по внесению вклада не переходит к приобретателю долей, ее исполнить должен тот участник, который участвовал в принятии решения о внесении вклада. Данная позиция нашла свое отражение и в разъяснениях высших судебных инстанций215.

Таким образом, криптовалютные обязательства возможны и в корпоративном праве. Предметом обязательства по внесению вклада в имущество общества с ограниченной ответственностью может выступать криптовалюта, однако такая возможность допускается, если это предусмотрено уставом общества и решением общего собрания.

Обязательства вследствие причинения вреда. Нормы ГК РФ о возмещении вреда имуществу в основном рассчитаны на ситуации причинения ущерба вещам, а не другим объектам гражданских прав. Это вызвано, прежде всего, природой вещей и возможностью физического воздействия на них. Данные нормы также можно распространить и на нематериальные объекты, существование которых неразрывно связано с вещественным носителем информации о них, например, наличные деньги и документарные ценные бумаги. Представляется, что нематериальные объекты, учитываемые в реестре, не могут быть объектом регулирования гл. 59 ГК РФ, в случае если их незаконное списание связано с ненадлежащим исполнением обязанностей банком по договору банковского счета. В этой ситуации должны применяться положения гл. 25 ГК РФ216. Если деньги были незаконно списаны вором, получившим возможность распоряжения ими в результате неосторожности клиента или другим способом, то такие отношения будут отношениями, связанными с возмещением вреда и регулироваться положениями гл. 59 ГК РФ.

Криптовалюты обладают теми же особенностями, что и безналичные деньги. Незаконное списание цифровых единиц также приносит имущественный ущерб их владельцу. Возможны ситуации, когда причинитель вреда уничтожает материальный носитель, на котором записан приватный ключ, в результате чего владелец криптовалюты теряет возможность распоряжения ею. Названные ситуации подпадают под категорию деликтных обязательств и должны регулироваться нормами гл. 59 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК РФ, вред причиненный имуществу гражданина или юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Для привлечения причинителя вреда к гражданско-правовой ответственности, необходимо установить ряд юридических фактов, среди которых: противоправность деяния, наличие ущерба, причинная связь между деянием и ущербом и вина причинителя вреда217.

Противоправность деяния заключается в совершении действия или в бездействии лица, противоречащего нормам права. Причинение вреда имуществу другого лица, по общему правилу, уже считается противоправным, закон содержит только одно исключение — причинение вреда в состоянии необходимой обороны (ст. 1066 ГК РФ). В остальных случаях, даже при наличии крайней необходимости (абз. 1 ст. 1067 ГК РФ), деяние считается противоправным. Например, уничтожение носителя информации с приватным ключом, можно рассматривать в качестве противоправного деяния.

Наличие ущерба проявляется в полном уничтожении имущества потерпевшего, либо в уменьшении стоимости имущества, вызванного противоправностью деяния218. В нашем примере уничтожение носителя информации о приватном ключе можно рассматривать в качестве ущерба потерпевшему, поскольку отсутствие ключа ведет к невозможности распоряжения криптовалютой или, что то же самое, ведет к невозможности осуществления единственного правомочия владельца криптовалюты. В данных условиях потерю приватного ключа можно приравнять к потере криптовалюты, что означает причинение вреда в полном объеме. Стоит отметить, вред может возникнуть только при отсутствии других носителей информации о приватном ключе.

Наличие причинной связи между противоправным деянием и причиненным вредом. Данная связь должна быть непосредственной, деяние нарушителя одновременно или с определенным временным разрывом должно влечь наступление вреда219. Уничтожение носителя информации о приватном ключе автоматически влечет невозможность распоряжения криптовалютой.

Вина — это психическое отношение причинителя вреда к наступившему ущербу. В гражданском праве вина делится на умысел и неосторожность, последняя в свою очередь подразделяется на простую и грубую. Разграничение названных форм неосторожности в законодательстве не проведено, а судебная практика исходит из необходимости учитывать фактические обстоятельства дела220. В литературе под грубой неосторожностью понимается нарушение элементарных требований к лицу, осуществляющему определенную деятельность221, другими словами, и дураку понятно, что так делать нельзя. При простой неосторожности соблюдаются элементарные требования к осмотрительности, свойственные любому разумному человеку. В приведенном примере проявлением грубой неосторожности можно считать несоблюдение мер предосторожности при обращении с огнем, в результате которого был сожжен лист бумаги с приватным ключом. Примером простой неосторожности может быть заражение компьютера вирусом, в результате недостаточного проявления осторожности при открытии подозрительных сайтов. Форма вины причинителя вреда должна учитываться судом при определении размера подлежащего возмещению ущерба.

При наличии всех элементов состава, у причинителя вреда возникает обязанность по возмещению причиненного вреда. Законодатель выделяет два способа возмещения вреда: возмещение в натуре, путем предоставления такого же имущества, либо предоставление денежной компенсации (ст. 1082 ГК РФ). В случае с криптовалютами допустимы оба варианта. Обязанность по возмещению вреда в натуре исполняется путем перечисления такого же количества цифровых единиц, которые учитывались на криптовалютном счете потерпевшего. Возмещение вреда путем предоставления денежной компенсации осуществляется посредством передачи денег. Размер возмещения, при наличии спора, должен определяться оценщиком в соответствии с положениями Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»222. Стоит отметить, что необходимо учитывать наличие, как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Это особенно актуально при волатильности цены криптовалют.

Таким образом, обязательство по возмещению вреда в криптовалютной сфере может возникнуть в результате кражи приватного ключа и списания с помощью него цифровых единиц потерпевшего, либо в результате уничтожения материального носителя, на котором был зафиксирован приватный ключ.

Обязательства из неосновательного обогащения. Обязательства из неосновательного обогащения представляют собой самостоятельную группу гражданско-правовых обязательств. Обязательство из неосновательного обогащения возникает вследствие неосновательного приобретения или неосновательного сбережения чужого имущества223. Оба этих вида могут присутствовать и в криптовалютной сфере. Обычно неосновательное обогащение возникает в результате ошибки потерпевшего. Наиболее распространенной ситуацией является перечисление безналичных денежных средств на банковский счет не того лица, которому необходимо было их перечислить. Риск данной ошибки зависит от сложности реквизитов, которые необходимо заполнить, чтобы осуществить транзакцию. Как я уже отметил, открытые ключи в системе Биткойн состоят из 16 знаков, в других системах их количество может быть больше. Это значительно повышает риск совершения ошибки и возникновения неосновательного обогащения.

Как и при банковских переводах, использование криптовалютных систем сопровождается возникновением обязательств из неосновательного обогащения, только в первом случае установление обогатившегося лица не представляет особых затруднений, во втором — это большая проблема. Операторы первых криптовалютных систем не проводят регистрацию пользователей, они не знают какой криптовалютный счет какому лицу принадлежит. Учитывая интернациональный характер криптовалютных систем, определить обогатившееся лицо практически невозможно.

Но допустим ситуацию. Один пользователь, в результате ошибки, перечисляет цифровые единицы другому пользователю. Предположим так же, что приобретатель установлен. Тогда лицо, неосновательно получившее криптовалюту, обязано совершить обратную транзакцию с момента, когда оно узнало о неосновательности своего обогащения (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Имущество должно быть возвращено в натуре, а если это невозможно, то приобретатель обязан выплатить стоимость этого имущества, определяемую на момент приобретения. Если приобретатель не возместит стоимость имущества немедленно, то он несет ответственность за убытки, вызванные изменением стоимости этого имущества. Данное правило актуально и в криптовалютной сфере.

Стоит отметить, что потерпевший в случае неосновательного обогащения защищен меньше, нежели кредитор в случае просрочки исполнения обязательства должником. В первом случае потерпевший может требовать только возмещения убытков, вызванных разницей в цене криптовалюты, во втором случае, кредитор вправе требовать также выплаты неустойки, если она предусмотрена договором, и не обязан доказывать наличие убытков. При заключении договора у кредитора больше шансов на установление гарантий защиты своих интересов. Неосновательное обогащение возникает обычно против воли потерпевшего, который может рассчитывать только на гарантии, предусмотренные законом.

В случае неосновательного приобретения криптовалюты не применяется также положение п. 2 ст. 1107 ГК РФ, о выплате процентов по ст. 395 ГК РФ, поскольку криптовалютное обязательство — это неденежное обязательство.

Допустим, что приобретатель честный человек и согласен незамедлительно вернуть цифровые единицы. Проблема может возникнуть в случае наличия в криптовалютной системе комиссии за совершение транзакций. В данном случае потерпевший обязан оплатить расходы приобретателя, связанные с исполнением последним своей обязанности по обратному перечислению цифровых единиц (расширительное толкование ст. 1108 ГК РФ).

Таким образом, неосновательное обогащение одного лица за счет другого является самостоятельным основанием возникновения обязательства по возврату неосновательно полученного имущества.

В итоге, отдельные виды криптовалютных обязательств, рассмотренные в настоящем параграфе, могут возникать в результате совершения односторонних действий, договоров, решений собраний участников хозяйственных обществ, причинения вреда и неосновательного обогащения. Наличие данных обязательств не всегда можно легко определить на практике. Это связано как с малой изученностью отношений, складывающихся между участниками криптовалютной системы и майнинг-пула, так и с неверной квалификацией своей деятельности и соответствующей игрой терминов, например, криптовалютные биржи — брокеры.

2.4. Наследование криптовалют

При наследовании происходит универсальное правопреемство или комплексный переход прав и обязанностей умершего лица к его наследникам. Институт наследования является одним из древнейших, поскольку он органично связан с каждым человеком, с его смертью и вызванной ей необходимостью принятия решения относительно накопленного имущества умершего.

Изначально, нормы данного института были рассчитаны на переход к наследникам вещных прав наследодателя, но позже, с развитием экономики и появлением новых ценностей, таких как ценные бумаги и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, законодателю пришлось определить особенности порядка перехода прав и на них.

Сегодня, проблема наследования снова обострилась, а именно она вызвана появлением криптовалют и придания им режима самостоятельного объекта гражданских прав. Но проблема не исчерпывается простым применением абз. 1 ст. 1112 ГК РФ, положения которого предусматривают переход любого имущества, в том числе и прав на криптовалюту. Она связана с отсутствием технических рекомендаций и правил составления завещания, способов принятия наследства и всей наследственной процедуры в целом. Наследование традиционных прав не вызывает затруднений, но наследование прав на новые объекты, будь то бездокументарные ценные бумаги или имущественные права требования, вызывает у многих нотариусов ступор224, что ведет к нарушению процедуры наследования и, как правило, нарушению прав наследников. Что уж говорить о криптовалюте.

Рассмотрение процедуры наследования криптовалют уместно разделить на три блока: наследование по завещанию и связанные с его составлением вопросы, наследование по закону, куда следует отнести вопрос о выморочном имуществе и порядок принятия наследства.

Наследование по завещанию. Это основной способ наследования и наиболее предпочтительный. Законодатель называет составление завещания односторонней сделкой, однако ее последствия возникают только после смерти наследодателя. В данном случае можно говорить об условной сделке, условия которой определены законом225.

К составлению завещания законодатель предъявляет строгие требования, среди которых обязательная письменная форма, причем нотариальная, личное составление, невозможность представительства, соблюдение тайны завещания (для нотариуса) и иные. Несоблюдение процедуры составления завещания влечет его недействительность в целом или отдельных его положений.

Несмотря на строгость процедуры составления завещания, законодатель предоставляет широкие возможности для наследодателя, а именно возможность завещания всего или части имущества, права на выбор наследников и исполнителей завещания, возможность создания наследственного фонда и т. д.

Наследование прав на криптовалюты по завещанию является неотработанной на практике процедурой, особенно за пределом МКАД. Это связано, в первую очередь, с отсутствием системы норм, регулирующих технические и процедурные вопросы наследования, а также отсутствием богатой практики, вызванной небольшим количеством умерших владельцев криптовалют. Данные особенности ставят нотариуса в затруднительное положение. С одной стороны, он обязан зафиксировать волю наследодателя в завещании, а с другой, — он не знает как это сделать.

Наследование криптовалют сопряжено с трудностями идентификации ее владельца. При составлении завещания, нотариус должен убедиться, что наследодатель действительно обладает ей. Для этого необходимо предоставить приватный ключ. Однако показывать его нотариусу, в целях избежания злоупотреблений с его стороны, — не рекомендуется. В данном случае можно совершить закрытое завещание, в котором указать приватный ключ. Нотариус его видеть не будет. Статья 1126 ГК РФ детально регламентирует процедуру составления такого завещания.

Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем (п. 2). Оно передается нотариусу в заклееном конверте в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи. Конверт, подписанный свидетелями, запечатывается в их присутствии нотариусом в другой конверт, на котором нотариус делает надпись, содержащую сведения о завещателе, от которого нотариусом принято закрытое завещание и о свидетелях (абз. 1 п. 3).

После смерти завещателя, нотариус вскрывает конверт, в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом участвовать наследников. Нотариус немедленно оглашает содержание завещания, после этого он и свидетели подписывают протокол, включающий полный текст завещания (п. 4).

Представляется, что оглашать приватный ключ не следует, поскольку наследники, которым не были завещаны права на криптовалюту, могут использовать приватный ключ для списания цифровых единиц. Думаю, что в этом случае следует приватный ключ записать отдельно от завещания, но положить лист бумаги с ним в тот же конверт. Приватный ключ не оглашается и передается тому наследнику, которому была завещана криптовалюта.

Таким образом, с помощью уже предусмотренной процедуры составления закрытого завещания, можно преодолеть трудности, связанные с наследованием прав на криптовалюту.

Наследование по закону. Когда наследодатель не распорядился своим имуществом на случай смерти, предусмотрено наследование на основании закона.

Нормы гл. 63 ГК РФ, в основном, посвящены распределению имущества среди наследников и непосредственно криптовалюты не затрагивают. Но, в случае если наследников не оказалось или все они отказались от наследства или не могут наследовать, поскольку отстранены от наследства, то имущество считается выморочным и переходит в императивном порядке к публичному образованию (п. 1 ст. 1151 ГК РФ). Распределение имущества между публичными образованиями регламентируется п. 2 ст. 1151 ГК РФ. Муниципальному образованию переходит право собственности на жилые помещения и земельные участки. Это же имущество переходит в собственность городов федерального значения, если оно расположено на их территории. Остальное имущество переходит к Российской Федерации.

Поскольку право на криптовалюту переходит к Российской Федерации, отдельного волеизъявления со стороны Росимущества на это не требуется226.

Необходимо определить порядок такого перехода. Предположим, что приватный ключ был известен.

Порядок перехода выморочного имущества, в соответствии с п. 3 ст. 1151 ГК РФ определяется законом. Проблема в том, что данный закон не принят. В соответствии с абз. 2 ст. 4 Федерального закона от 26.11.2001 № 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», акты Правительства СССР (Совета Министров СССР) по вопросам, которые согласно части третьей ГК РФ могут регулироваться только ФЗ, действуют до введения соответствующих законов227. Таким актом является «Положение о порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов», утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 29.06.1984 № 683228. Существует вопрос относительно действия этого акта в настоящее время. В соответствии с п. 1 постановления Правительства РФ от 03.02.2020 № 80 «О признании недействующими на территории Российской Федерации актов СССР и их отдельных положений», названное постановление Совета Министров СССР было признано утратившим силу229. Представляется, что данный пробел регулирования можно восполнить двумя способами. Первый — на основе коллизионных правил между абз. 2 ст. 4 ФЗ «О введении в действие части третьей ГК РФ» и п. 1 названного Постановления Правительства РФ. Представляется, что данная коллизия должна разрешаться в пользу ФЗ и Советский акт не утратил силу. Второй — использование ретроактивной аналогии или, что то же самое, «продления жизни» отмененного акта, как это сделал Конституционный Суд РФ по делу о проверке конституционности положений ст. 213 Налогового кодекса РФ230. В любом случае, нормы Постановления Совмина СССР можно применять к наследованию выморочного имущества.

Постановление Совмина СССР устанавливает обязательную оценку выморочного имущества и возлагает эту обязанность на налоговые органы (п. 3). Далее полученное имущество реализуется с публичных торгов, а полученные деньги зачисляются на счета бюджета Российской Федерации (абз. 1 п. 7). Более подробно процедура оценки и реализации описана в Инструкции «О порядке учета, оценки и реализации конфискованного, бесхозяйного имущества, имущества, перешедшего по праву наследования к государству, и кладов», утв. Минфином СССР 19.12.1984 № 185231.

Таким образом, полученные государством криптовалюты должны быть проданы с публичных торгов, а полученные денежные средства зачислены на счет федерального бюджета.

Принятие наследства. Для приобретения наследуемого имущества, наследник должен его принять. Данная процедура на практике была проведена бесчисленное количество раз и поэтому вопросов, связанных с ней возникает не много. Однако вопрос о принятии криптовалюты, учитываемой на криптовалютном счете, приватный ключ от которого потерян, требует ответа. Представляется, что до введения параллельного криптовалютного обращения, которое было описано ранее, данный вопрос должен разрешаться следующим образом.

Поскольку отсутствует приватный ключ, нотариус не может быть уверен, что криптовалюта принадлежала наследодателю. Для этого необходимо сначала подтвердить его право на нее в судебном порядке, а потом включать право на криптовалюту в состав наследуемого имущества. Процедура признания права на криптовалюту будет описана ниже.

После признания права на криптовалюту и включение его в состав наследуемого имущества, оно подлежит разделу между наследниками. Получается, что наследник в этой ситуации получает только титул и фактически распоряжаться криптовалютой он не может.

Если приватный ключ не был утерян и известен наследникам, например, было составлено завещание, то проблем с принятием наследства не возникает. В этом случае, нотариус выдает конверт с приватным ключом наследнику.

Таким образом, процедура принятия наследства может быть осложнена отсутствием приватного ключа, что не мешает наследникам в судебном порядке включить право на криптовалюту в состав наследуемого имущества. По итогам принятия наследства, к наследнику переходит право на криптовалюту, однако фактически распорядиться ей будет невозможно.

В итоге, по поводу криптовалюты могут складываться наследственные отношения. Права на нее входят в состав наследуемого имущества. При составлении завещания необходимо принять меры, направленные на предотвращение разглашения приватного ключа. Для этой цели лучше использовать процедуру составления закрытого завещания. Потеря приватного ключа не является препятствием для включения права на криптовалюту в состав наследуемого имущества.

2.5. Криптовалюты в трудовом праве

Трудовое право регулирует комплекс отношений, состоящий из собственно трудового отношения и отношений, непосредственно связанных с ним232. Основное трудовое отношение возникает на основе трудового договора, заключенного между работником и работодателем. Работник обязуется лично выполнять работу в соответствии со своей трудовой функцией под контролем и в интересе работодателя. Работодатель в свою очередь обязуется оплачивать работу и обеспечить безопасность условий, при которых она выполняется.

Как видно из определения трудовых отношений, они носят возмездный характер. Возмездность проявляется, в первую очередь, при оплате труда и осуществлении иных выплат работнику.

В настоящем исследовании я рассмотрю три аспекта, связанных с проявлением криптовалют в трудовых отношениях. Это исполнение обязанности по выплате заработной платы работнику, осуществление поощрительных выплат работникам, не обусловленных системой оплаты труда, и материальная ответственность сторон трудового договора.

Заработная плата. Выплата заработной платы является основной обязанностью работодателя. Заработная плата для многих индивидов является единственным источником дохода, поэтому законодатель уделяет повышенное внимание к регулированию этой обязанности. Л. С. Таль утверждал, что заработная плата носит алиментарный характер, вследствие чего право на ее получение должно быть обеспечено большим количеством гарантий233. Помимо традиционных, связанных с надлежащим исполнением данной обязанности работодателя, закон содержит и другие гарантии, направленные на обеспечение ее реального содержания и удовлетворение прав работника в привилегированном порядке, в случае неплатежеспособности должника-работодателя. В контексте настоящего исследования полезным будет рассмотреть предмет обязательства по выплате заработной платы.

Регулированию предмета заработной платы специально посвящена ст. 131 Трудового кодекса РФ234. Часть 1 названной статьи закрепляет, что заработная плата должна выплачиваться в денежной форме, в рублях. В иностранной валюте допускается выплата только в случаях, если работник работает в обособленном подразделении организации за границей или в обособленном подразделении иностранной организации в России235. Данные правила направлены, в первую очередь, на обеспечение финансового суверенитета государства, о чем будет подробно сказано ниже. Защите прав работника законодатель также уделяет не последнее место. Если бы работники получали заработную плату в иностранной валюте, то им приходилось бы обменивать ее на рубли, что чревато уплатой комиссий обменным пунктам и, как следствие, уменьшением ее реального размера.

Выплата заработной платы в натуральной форме носит исключительный характер и является своего рода пережитком 90-х гг. XX в. Для выплаты заработной платы в натуральной форме, во-первых, необходимо юридическое основание — коллективный договор или трудовой договор, предусматривающий возможность выплаты заработной платы в натуральной форме, а также согласие работника. Во-вторых, такая выплата может производиться в исключительных случаях, связанных, как правило, с неблагоприятной экономической ситуацией на предприятии или в отраслях, где такая оплата является обычной.

Выплата заработной платы в натуре не может превышать 20% суммы начисленной месячной заработной платы (ч. 2 ст. 131 ТК РФ). Пункт 2 ст. 4 Конвенции № 95 Международной организации труда от 01.07.1949 «Относительно защиты заработной платы» предусматривает, что натуральная форма заработной платы должна быть в виде товаров для личного использования трудящимся и его семьей236. К таким товарам можно отнести, например, сельскохозяйственную продукцию237. Стоимость товаров должна быть справедливой и разумной.

Помимо потребительского характера товаров, заработная плата в натуральной форме не может быть выплачена в виде долговых инструментов или денежных суррогатов. Также не допускается ее выплата товарами, ограниченными или исключенными из гражданского оборота (ч. 3 ст. 131 ТК РФ).

Учитывая вышесказанное, сегодня, криптовалюты не могут быть предметом заработной платы. Криптовалюта — это не деньги, а иное имущество. Они не обладают потребительными свойствами и не могут использоваться работником для удовлетворения своих личных потребностей.

Интересно рассмотреть последствия легализации криптовалюты в качестве законного платежного средства.

В случае легализации криптовалюты, ее передача кредитору будет означать надлежащее исполнение денежного обязательства, в том числе и обязательства по выплате заработной платы. Однако чтобы передачу криптовалюты можно было считать надлежащим исполнением обязательства, необходимо, чтобы работник согласился на такую форму оплаты. Часть 3 ст. 136 ТК РФ предусматривает, что работник самостоятельно может выбрать форму расчетов — наличную или безналичную. Криптовалютные расчеты также подпадают под это правило. В случае если работник выбрал криптовалютный расчет, то ему необходимо зарегистрироваться в криптовалютной системе, чтобы работодатель мог перечислить на его криптовалютный счет цифровые единицы.

Представляется, что процесс внедрения криптовалютных расчетов в частных организациях будет проходить медленно, но в государственных органах или организациях с государственным участием, а также организациях, которые выполняют заказы для государственных нужд, данный процесс пойдет быстрее, если, естественно, государству это будет выгодно.

Таким образом, выплата заработной платы в криптовалютной форме сегодня не допускается. В случае легализации криптовалюты в качестве законного платежного средства, работник будет наделен правом, но не обязанностью, выбрать криптовалютный расчет для получения заработной платы.

Выплаты, не обусловленные системой оплаты труда. Данные выплаты носят стимулирующий характер и направлены на повышение производительности и результативности труда работников, а также на стабилизацию трудового коллектива238.

Можно выделить две группы таких выплат: выплаты, осуществление которых является правом работодателя, а не его обязанностью и выплаты, связанные с участием работников в распределении прибыли предприятия. Относительно последней категории в российском законодательстве существует пробел, на что обращают внимание видные отечественные ученые-юристы. Восполнить данный пробел предлагается следующими формами участия: денежные выплаты, социальные услуги и передачу акций предприятия239. Рассмотрим каждую из выделенных категорий.

Как я уже отметил, к первой группе выплат относятся те, осуществление которых является правом работодателя, а не его обязанностью. Работник не может потребовать их осуществления в судебном порядке. Данные выплаты могут осуществляться в натуральной форме, например в виде передачи права собственности на автомобиль за 30 лет работы на предприятии. Ограничения на выплату в натуральной форме, предусмотренные ч. 2 ст. 131 ТК РФ на такие выплаты не распространяются, поскольку они не входят в структуру заработной платы работника.

Поскольку ограничений относительно предмета выплаты не существует, то работодатель может ее произвести в неденежной форме, в том числе и посредством передачи криптовалюты. Для получения криптовалюты работнику необходимо зарегистрироваться в криптовалютной системе.

Размер передаваемой криптовалюты может определяться двумя способами. Первый из них предполагает фиксацию выплаты в цифровых единицах, например, работодатель установил, что он передает 100 биткойнов. В данном случае размер премии в национальных деньгах будет определяться курсом криптовалюты, что может повлечь дополнительные расходы со стороны работодателя. Другой способ предполагает передачу криптовалюты в размере равном фиксированной цене в рублях. Например, перечислению подлежит такое количество цифровых единиц, которое соответствует 10 000 руб. на дату выплаты. В этом случае стороны ликвидируют риск волатильности криптовалют.

Выплаты, связанные с участием работника в распределении прибыли предприятия, также основываются на праве работодателя по их осуществлению. Во многих западных компаниях разрабатываются специальные программ, направленные на обеспечение участия работников в распределении прибыли предприятия240.

Обычно такая форма вознаграждения опосредуется предоставлением либо акций, и тогда работник получает дивиденды, либо предоставлением опционов на получение акций, в данном случае работник получает сами акции. Существует большое множество вариантов участия работников за пределами акционных программ. Например, ни что не мешает работодателю без предоставления акций установить норматив отчисления на дополнительные выплаты работникам от полученной прибыли. Для этой цели работодатель создает специальный фонд, средства которого расходуются для осуществления данных выплат.

В названном случае работник, как правило, получает выплату в денежной форме, но размер ее может определяться посредством различных факторов, например, в зависимости от колебания цены того или иного имущества. В последнем случае, можно использовать и криптовалюты.

В настоящее время уже появились сервисы для включения криптовалют в трудовые отношения. Например, компания Bitwage предоставляет услуги по получению заработной платы в биткойнах. Данное приложение рассчитано в основном на оплату труда фрилансеров241.

Таким образом, законодатель не ограничивает возможности работодателя в самостоятельном определении содержания программ по стимулированию работников. Работодатель может использовать выплаты в любой форме: не только в денежной, но и в натуральной. К последней относятся и выплаты в криптовалютной форме, поскольку последняя, по смыслу действующего законодательства, не относится к категории денег.

Материальная ответственность. Материальную ответственность можно рассматривать в качестве самостоятельного вида юридической ответственности. Она имеет много общих черт с гражданско-правовой ответственностью, однако отличается от нее. Во-первых, привлечение к материальной ответственности возможно только в рамках трудовых отношений, даже если трудовой договор был расторгнут. Во-вторых, работник несет ответственность только за прямой действительный ущерб, причиненный работодателю. В-третьих, по общему правилу, работник возмещает ущерб только в пределах своей среднемесячной заработной платы (ограниченная материальная ответственность)242.

Материальная ответственность работодателя в основном сводится к возмещению причиненного ущерба имуществу работника, а также к выплате компенсации за просрочку исполнения денежных обязательств перед ним, например, по выплате заработной платы. Поэтому рассмотрение материальной ответственности работодателя не будет предметом настоящего исследования.

Представляется, что материальная ответственность работника, связанная с криптовалютами, может наступить вследствие утраты приватного ключа от криптовалютного кошелька работодателя или в случае умышленного списания цифровых единиц (присвоения).

Приватный ключ, поскольку он обеспечивает реализацию правомочия распоряжения криптовалютой, должен быть известен только ограниченному кругу лиц, имеющих право, в соответствии с законом или другими нормативными правовыми актами, распоряжаться имуществом юридического лица. К таким лицам, в первую очередь, относится руководитель организации, который действует от ее имени без доверенности. Другие лица могут распоряжаться имуществом организации на основании выданной им руководителем доверенности.

Помимо надлежащего субъекта, для привлечения к материальной ответственности необходимо установить наличие следующих элементов состава правонарушения: противоправность деяния, наличие ущерба, причинная связь между противоправным деянием и ущербом и вина243.

Противоправность деяния. Она предполагает совершение действия или допущение бездействия, противоречащие нормам права. Например, в случае утраты приватного ключа в результате неосторожности, проявленной руководителем организации, противоправность будет заключаться в нарушении его обязанности по бережному отношению к имуществу работодателя (абз. 7 ч. 2 ст. 21 ТК РФ). В случае присвоения криптовалюты, путем совершения транзакции, руководитель также нарушает право собственности организации на криптовалюту.

Ущерб проявляется в уменьшении имущества организации (ч. 2 ст. 238 ТК РФ). Потеря приватного ключа работником влечет для организации невозможность распоряжения криптовалютой. Восстановить приватный ключ нельзя, соответственно, можно приравнять потерю приватного ключа к потере криптовалюты, несмотря на то, что она, как и прежде, будет учитываться на криптовалютном счете работодателя. Умышленное списание цифровых единиц также уменьшает имущество организации на сумму перечисленных цифровых единиц.

Причинная связь между деянием и ущербом. Должна быть непосредственной. При утрате приватного ключа невозможность распоряжения криптовалютой наступает сразу, как закономерное следствие. При списании цифровых единиц ущерб наступает в момент внесения записи в блокчейн. Распоряжение о перечислении цифровых единиц, подписанное приватным ключом, является причиной перечисления цифровых единиц, а ущерб — следствием осуществления транзакции.

Вина может быть в форме неосторожности и в форме умысла. При потере приватного ключа допустимы оба варианта, однако, неосторожность проявляется гораздо чаще. При присвоении криптовалюты вина характеризуется умыслом, поскольку проведение транзакции требует совершения обдуманных волевых действий.

При привлечении к материальной ответственности работника необходимо убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности. К ним можно отнести: действие непреодолимой силы, нормальный хозяйственный риск, крайнюю необходимость или необходимую оборону, неисполнение работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику и других, заслуживающих внимания обстоятельств (ст. 239 ТК РФ). Из перечисленного списка наибольший интерес представляют два основания: нормальный хозяйственный риск и неисполнение работодателем надлежащих условий для хранения имущества.

Понятие нормального хозяйственного риска раскрывается в абз. 2 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 № 52244. К нормальному хозяйственному риску могут быть отнесены действия работника, соответствующие современным знаниям и опыту, когда поставленная цель не могла быть достигнута иначе; работник надлежащим образом выполнил возложенные на него должностные обязанности, проявил определенную степень заботливости и осмотрительности, принял меры для предотвращения ущерба, и объектом риска являлись материальные ценности, а не жизнь и здоровье людей.

Например, нормальным хозяйственным риском можно считать повреждение автомобиля работодателя, в результате передвижения на нем по разбитым дорогам, при условии, что работник управлял автомобилем осторожно и не нарушал правила дорожного движения. Ситуацию действия нормального хозяйственного риска, связанную с криптовалютами представить сложно. Предположу, что к ней можно отнести поломку компьютера, в памяти которого хранится приватный ключ. Ремонт компьютера занял несколько дней, в результате чего работодатель просрочил исполнение обязательства по перечислению цифровых единиц своему контрагенту. В данном случае работник действовал в соответствии со своими должностными обязанностями, а поломка компьютера от него не зависела.

К неисполнению надлежащих условий хранения имущества можно отнести ситуацию, когда пренебрегая мерами кибернетической безопасности, работодатель не установил программы защиты (антивирусы) для компьютера, в памяти которого хранился приватный ключ. В результате открытия работником сайта, память компьютера была отформатирована (удалена информация) или хакер узнал приватный ключ и списал с помощью него цифровые единицы. В названных случаях материальная ответственность работника наступать не будет, поскольку работодатель не принял должных мер по защите компьютеров организации.

Для привлечения работника к материальной ответственности необходимо соблюсти ряд процедурных требований, направленных на выявление элементов правонарушения.

Так, недостача имущества обычно выявляется при проведении инвентаризации, которая, в свою очередь, должна проводиться в соответствии с требованиями Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»245 и Методическими указаниями Минфина РФ по инвентаризации имущества и финансовых обязательств246, в противном случае, итоги инвентаризации не смогут быть положены в основу решения о привлечении к материальной ответственности247.

Работодатель должен провести проверку в целях определения размера причиненного ему ущерба (ч. 1 ст. 247 ТК РФ), а также обязан получить объяснение у работника о причинах возникновения ущерба (ч. 2 ст. 247 ТК РФ). Размер причиненного ущерба определяется исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества (ч. 1 ст. 246 ТК РФ).

Возместить причиненный ущерб работник может добровольно. В этом случае у него берется письменное обязательство (ч. 4 ст. 248 ТК РФ). Но гораздо чаще возмещение ущерба происходит в принудительном порядке. Если сумма причиненного ущерба не превышает среднемесячный заработок работника, то работодатель в течение месяца со дня окончательного установления размера ущерба может вынести распоряжение о привлечении работника к материальной ответственности (ч. 1 ст. 248 ТК РФ). Несмотря на то, что одностороннее привлечение работника к ответственности предусмотрено Кодексом, некоторые ученые, справедливо, отмечают противоречие этого положения ч. 3 ст. 35 Конституции РФ об исключительном судебном порядке лишения имущества248.

Если месячный срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, то взыскание может быть осуществлено только судом (ч. 2 ст. 248 ТК РФ).

Материальная ответственность может быть как полной, так и ограниченной. При последней, возмещение ущерба ограничивается среднемесячным заработком работника (ст. 241 ТК РФ). К тому же возмещению подлежит только прямой действительный ущерб, упущенная выгода не компенсируется (ч. 1 ст. 238 ТК РФ).

Полная материальная ответственность может наступить только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом. Перечень таких случаев установлен в ч. 1 ст. 243 ТК РФ, например, с работником, которому передается приватный ключ, может быть заключен договор о полной материальной ответственности. Если работник, которому приватный ключ не выдавался, узнал его и списал цифровые единицы, то в данному случае, основанием полной материальной ответственности будет являться умысел (п. 3 ч. 1 ст. 243 ТК РФ). Руководитель организации всегда несет полную материальную ответственность (ч. 1 ст. 277 ТК РФ), а в случаях предусмотренных федеральным законом также возмещает упущенную выгоду (ч. 2 ст. 277 ТК РФ).

Стоит отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 250 ТК РФ, суд вправе, с учетом степени и формы вины, материального положения работника и других обстоятельств снизить размер ущерба, подлежащий взысканию с работника. Однако если ущерб был нанесен в результате совершения преступления корыстной направленности, размер подлежащего возмещению ущерба суд снизить не вправе (ч. 2 ст. 250 ТК РФ).

Срок исковой давности требования о привлечении работника к материальной ответственности составляет 1 год со дня обнаружения причиненного ущерба (ч. 3 ст. 392 ТК РФ).

Таким образом, привлечение работника к материальной ответственности за причиненный работодателю ущерб может быть связано и с криптовалютной сферой, особенно это касается ситуаций утраты приватного ключа или использование его для присвоения криптовалюты. В отличие от гражданско-правовой ответственности, привлечение работника к материальной ответственности снабжено тройной защитой интереса трудящегося: 1) компенсации подлежит прямой действительный ущерб, упущенная выгода не возмещается; 2) как правило, размер возмещения ограничен среднемесячным заработком работника; 3) суд, с учетом фактических обстоятельств дела, вправе уменьшить размер подлежащего взысканию с работника ущерба.

В итоге, криптовалюты могут являться предметом трудовых отношений, однако получение заработной платы или компенсационных и гарантийных выплат в криптовалюте на сегодняшний день не допускается.

2.6. Криптовалюты в семейном праве

Семейное право — это отрасль российского права, регулирующая личные неимущественные и связанные с ними имущественные общественные отношения, возникающие из брака, родства, усыновления, опеки и попечительства над несовершеннолетними, а также из принятия детей в семью на воспитание249.

Существует дискуссия относительно места семейного права в системе российского права, особенно в части его соотношения с правом гражданским250. Представляется, что данный спор, в первую очередь, возник из-за совместного регулирования имущественных отношений, составляющих предмет гражданского и семейного права. Не вдаваясь в дискуссию, отмечу, что в контексте криптовалютной проблемы, в настоящем исследовании я рассмотрю только имущественные отношения супругов в браке и обязанность по выплате алиментов.

Общее имущество супругов. По общему правилу, имущество супругов является их совместной собственностью. Семейный кодекс РФ называет его законным режимом (п. 1 ст. 33 СК РФ)251. Однако супруги, до или в период брака вправе изменить законный режим, заключив брачный договор, предусматривающий как режим совместной, долевой, раздельной собственности, так и комбинацию названных режимов (абз. 1 п. 1 ст. 42 СК РФ). Брачный договор является удобным инструментом регулирования имущественных отношений и вопросов не вызывает. Законный режим содержит специфические правила, установленные законодателем и регулирующие состав общего имущества супругов и его отделение от имущества, принадлежащего каждому из супругов.

По общему правилу, все имущество, нажитое супругами в браке, является совместным (п. 1 ст. 34 СК РФ). К личному имуществу супругов относится имущество, принадлежащее каждому из супругов до вступления в брак, имущество, полученное супругом по безвозмездным сделкам, право собственности на вещи индивидуального пользования и исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 36 СК РФ). Представляется, что право на криптовалюты подчиняется общим правилам, установленным Семейным кодексом. Если криптовалюты были получены супругом до брака, они являются личным имуществом супруга, если во время брака, то общим.

Однако следует учитывать позицию Верховного Суда РФ, озвученную им в абз. 4 п. 15 постановления Пленума от 05.11.1998 № 15, относительно имущества, приобретенного на личные средства супруга252. Такое имущество считается личным имуществом супруга и разделу не подлежит. Например, до вступления в брак, у мужа было 500 биткойнов. Во время брака их стоимость возросла, и он решил их продать. Через месяц их стоимость упала, и он приобретает 700 биткойнов по низкой цене, на деньги, полученные от продажи первых биткойнов. Таким образом, 200 биткойнов также будут являться личным имуществом мужа, поскольку они были приобретены на средства, полученные им до вступления в брак.

Распоряжение общесупружеским имуществом осуществляется по обоюдному согласию супругов (п. 1 ст. 35 СК РФ). Законодатель установил презумпцию, в соответствии с которой, согласие второго супруга предполагается. Сделка может быть признана судом недействительной, в виду отсутствия согласия другого супруга только в том случае, если он докажет, что контрагент знал или должен был знать об отсутствии согласия другого супруга.

В случае совершения сделки, направленной на передачу криптовалюты, доказать осведомленность контрагента проблематично, особенно, если она была заключена с помощью криптовалютного брокера. Несколько легче оспорить сделку, если она была заключена с соседом, другом или родственником, то есть людьми, входящими в круг общения обоих супругов. Например, в гостях у друзей семьи, муж обмолвился, что желает продать криптовалюту, жена, наоборот, была против такой сделки, поскольку считала, что цена криптовалюты через несколько дней возрастет. Так и случилось. Но в день, когда по плану жены необходимо было продать криптовалюту, она узнает, что муж уже ее продал, а покупателем был друг семьи. В этом случае, можно говорить о том, что контрагент по сделке знал об отсутствии согласия жены, следовательно, такая сделка может быть признана недействительной.

Вопросы о том относится ли имущество к общесупружескому или личному, возникают в основном при расторжении брака и разделе имущества. При рассмотрении дела, суд должен выделить имущество, принадлежащее ребенку, оно не подлежит разделу и передается супругу, которому будет передан ребенок (п. 5 ст. 38 СК РФ). Представляется, что криптовалюты могут принадлежать ребенку, если были получены им по общегражданским основаниям: наследство, дарение и т. д. После этого суд определяет какое имущество принадлежит каждому из супругов, а какое является общим. При разделе общего имущества супругов, суд исходит из презумпции равенства долей, от которой можно отойти при защите интересов несовершеннолетних детей или заслуживающего внимания интереса одного из супругов (п. 2 ст. 39 СК РФ).

При разделе имущества, суд определяет, кому из супругов какое имущество передается (абз. 2 п. 3 ст. 38 СК РФ). Например, если муж профессиональный трейдер или инвестор, а жена ничего не понимает в криптовалютном рынке, то правильнее передать криптовалюту мужу, а жене иное имущество. Если имеется разница в стоимости имущества, то она компенсируется супругом, получившим имущество.

Суд должен учитывать наличие общесупружеских долгов, которые также подлежат разделу. Представляется, что если во время брака был заключен договор о передаче криптовалюты, то обязанность по его исполнению должна быть возложена на обоих супругов. Но возможна передача долга только тому из супругов, кому будет передана криптовалюта, естественно, другой супруг обязан будет выплатить компенсацию. Данное суждение основано на удобстве исполнения обязанности и исключении совершения необходимых процедур по регистрации в криптовалютной системе другого супруга и перечисления ему цифровых единиц. В данном случае необходимо также учитывать интересы кредитора, которого следует привлечь в процесс в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В случае заключения брачного договора, которым могут регламентироваться только имущественные отношения супругов, проблем с определением принадлежности имущества, как правило, не возникает. Супруги могут установить, что право на криптовалюту, приобретенную во время брака, принадлежит только одному из супругов. Представляется, что установить режим долевой собственности на криптовалюту невозможно, так как криптовалюта является делимым имуществом.

Алиментные обязательства членов семьи. Алиментные обязательства — это обязательства по обеспечению получения средств на содержание несовершеннолетних и нетрудоспособных нуждающихся членов семьи от других ее членов253. Семья, как элементарная социальная группа, объединена на основе тесных социальных взаимоотношений, носящих преимущественно личный характер. Семейное имущество, как правило, общее, а каждый из супругов, при нормальном ходе вещей не претендует на него. Забота о других членах семьи также в основном диктуется социальными и нравственными правилами, побуждающих членов семьи поддерживать друг друга, как в духовном плане, так и материально.

Но не всегда семьи крепки и межличностные связи прочные. Зачастую возникают ситуации, когда член семьи пытается освободиться от семейных обязанностей, например, по содержанию ребенка. В таком случае социальные нормы оказываются неэффективными и их заменяют нормы права, снабженные государственным принуждением.

Родители ребенка обладают равными правами и несут равные обязанности, в том числе по содержанию ребенка. Если один из них уклоняется от своей обязанности, то бремя по обеспечению ребенка в полной мере перекладывается на другого, порядочного родителя. Чтобы обеспечить равенство прав и обязанностей родителей, а главное, защитить интересы ребенка, семейное законодательство содержит институт алиментных обязательств или принудительного исполнения обязанности по содержанию ребенка. Также институт алиментных обязательств обеспечивает принудительно исполнение обязанностей по обеспечению других нетрудоспособных членов семьи.

Семейный кодекс определяет размер и порядок исполнения обязанности по уплате алиментов, виды заработка, из которого надлежит производить удержание и другие правила, регулирующие алиментные отношения. В контексте криптовалютного вопроса значение имеет предмет алиментного обязательства.

По общему правилу, алименты взыскиваются в денежной сумме, определяемой как процент от дохода или в фиксированном размере (п. 1 ст. 83 СК РФ). Законодатель избрал деньги в качестве предмета алиментного обязательства неслучайно. Деньги обладают нулевой ликвидностью и могут без особых затруднений быть обменены на требуемые получателю алиментов товары и услуги. Но Семейный кодекс содержит исключение из этого правила, ему посвящена гл. 16. Получатель алиментов и лицо, обязанное уплачивать их могут заключить соглашение, в котором, помимо всего прочего, определить предмет обязательства. Пункт 2 ст. 104 СК РФ закрепляет, что предметом может быть иное имущество. Перечень такого иного имущества не установлен, следовательно, к нему могут относиться и криптовалюты. Однако определенные ограничения все же имеются. Это минимальный размер алиментов или его стоимость, которая не может быть меньше, предусмотренной в законе254.

Представляется, что передача криптовалют в качестве исполнения алиментной обязанности возможна, однако такая возможность связана с рядом ограничений. При оценке стоимости передаваемой криптовалюты необходимо учитывать не только ее стоимость на момент вынесения решения, но и возможные затраты, связанные с ее конвертацией в официальные деньги (разница в ликвидности). Сумма передаваемой криптовалюты может индексироваться в зависимости от ее стоимости (если она уплачивается периодически) и изменения величины прожиточного минимума (ст. 105, п. 1 ст. 117 СК РФ).

Размер подлежащей единовременной уплате криптовалюты определяется как стоимость криптовалюты на день вынесения решения, умноженная на количество месяцев до совершеннолетия ребенка. Стоимость криптовалюты на день вынесения решения не может быть меньше минимального размера, установленного п. 1 ст. 81 СК РФ. Например, гражданин, получающий доход в размере 100 000 руб. в месяц обязан уплатить 25% или 25 000 руб. в качестве суммы алиментов в месяц. Ребенку 16 лет. Следовательно, по соглашению об уплате алиментов, он может предоставить криптовалюту стоимостью не менее чем 25 000 x 24 (мес.) = 600 000 руб.

Для перечисления цифровых единиц потребуется открыть криптовалютный счет на ребенка, как на получателя алиментов. Приватный ключ, в зависимости от возраста ребенка, должен быть известен лицу, которое вправе совершать от его имени сделки.

Таким образом, криптовалюта может быть предметом алиментного обязательства, однако ее использование в таком качестве затруднительно. Передача криптовалюты возможна только при наличии соглашения об уплате алиментов. Стоимость передаваемой криптовалюты не может быть меньше, минимального размера, установленного законом.

В итоге, криптовалюты могут применяться и в семейном праве. Они могут включаться в состав общего имущества, а также выступать в качестве предмета обязательства по уплате алиментов.

2.7. Криптовалюты в международном частном праве

Международное частное право (далее — МЧП) как совокупность норм, появилось вследствие необходимости решения правовых коллизий, связанных с возникновением, изменением и прекращением частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Частные отношения обладают большей интернациональностью нежели публичные. Разное гражданство не может служить препятствием для создания семьи, трудовые отношения подчинены экономическим законам, зачастую требующих распределение производственных мощностей за пределами страны, в которой работодатель зарегистрирован. Данные обстоятельства привели к возникновению правовых коллизий между нормами права, регулирующими одни и те же отношения в разных юрисдикциях по-разному.

Например, договор купли-продажи криптовалют был заключен между продавцом — гражданином России и покупателем — гражданином Японии. Возникает вопрос можно ли признать эту сделку недействительной, если гражданин Японии не достиг 20 лет? В соответствии с п. 1 ст. 21 ГК РФ, дееспособность физического лица возникает в полном объеме по достижении им возраста 18 лет. В соответствии со ст. 3 Гражданского кодекса Японии, полная дееспособность возникает у физического лица со дня достижения им 20 летного возраста255. Если мы будем применять право России, то сделка действительная, если право Японии, то нет. Разрешить данную коллизию и призвано МЧП.

Нормы МЧП, если следовать широкому подходу, делятся на материальные, регулирующие отношения непосредственно и коллизионные, отсылающие к материальным нормам. Коллизионные нормы могут содержаться как в международно-правовых актах, так и в национальном законодательстве. Международно-правовые источники подразделяются на универсальные (глобальные), региональные и двусторонние международные договоры, а также на международные обычаи256. Национальное коллизионные нормы могут быть кодифицированы, а могут быть распределены по разным нормативным правовым актам257. В России отсутствует единый кодифицированные акт, а коллизионные нормы содержаться в Разделе VI ГК РФ «Международное частное право», Разделе VII Семейного кодекса «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» и главе XXVI Кодекса торгового мореплавания «Применимое право»258.

Рис. 9. Система норм международного частного права

Криптовалютные системы имеют интернациональный характер, следовательно, их использование сопряжено с большим количеством коллизий, вызванных, во-первых, принадлежностью субъектов криптовалютных отношений к разным юрисдикциям, во-вторых, разным правовым режимом криптовалют, в-третьих, неодинаковым регулированием договорных и внедоговорных обязательств. Названные различия стоит рассмотреть более подробно.

Коллизии в правовом статусе субъектов. Международные частные отношения складываются между физическими и юридическими лицами. Статус лиц в гражданском праве различных государств может определять по-разному. Прежде всего, речь идет о правоспособности и дееспособности лиц.

Правоспособность физического лица — это способность лица иметь гражданские права и нести гражданские обязанности (п. 1 ст. 17 ГК РФ). Во многих странах она возникает в момент рождения гражданина и прекращается в момент его смерти.

Если правоспособность физических лиц многие государства регулируют одинаково, то коллизии, связанные с дееспособностью, встречаются гораздо чаще. Они вызваны различиями в установлении возраста гражданина, при достижении которого, он приобретает полную дееспособность. В большинстве стран возраст, с наступлением которого закон связывает возникновение полной дееспособности, составляет 18 лет. В Алжире и некоторых провинциях Канады — 19; в Южной Корее и Японии — 20; в Египте, Сингапуре и некоторых штатах США — 21 год259. Заключение сделки с лицом, обладающим неполной дееспособностью может повлечь признание этой сделки недействительной.

Для решения коллизионного вопроса, законодатель оперирует понятием «личный закон физического лица» (п. 1 ст. 1197 ГК РФ), благодаря которому определяется дееспособность гражданина. Кодекс содержит правила определения личного закона. По общему правилу, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (п. 1 ст. 1195 ГК РФ). Если лицо имеет российское гражданство и гражданство другой страны (бипатрид), то личным законом считается право России (п. 2 ст. 1195 ГК РФ). Если физическое лицо является гражданином нескольких иностранных государств, то личный закон определяется по постоянному месту его жительства (п. 4 ст. 1195 ГК РФ). Если иностранный гражданин постоянно проживает на территории России, то — право России (п. 3 ст. 1195 ГК РФ). Если лицо не имеет гражданства — то право его места постоянного проживания (п. 5 ст. 1195 ГК РФ). Личный закон беженца — право страны, предоставившей ему убежище (п. 6 ст. 1195 ГК РФ). Как видно, государство стремится установить свою юрисдикцию, при определении права, подлежащего применению.

В примере с договором купли-продажи криптовалюты, заключенным между гражданином России и несовершеннолетним гражданином Японии, коллизионный вопрос будет решаться следующим образом.

У нас возник вопрос относительно дееспособности гражданина Японии. В соответствии с п. 1 ст. 1197 ГК РФ, гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом. Следовательно, применяем право Японии. Получается, что гражданин Японии был недееспособным, а сделка заключена с нарушением процедуры получения согласия родителей. Такая сделка является недействительной, поскольку содержит порок в субъектном составе. Однако законодатель понимает, что стороны не всегда могут знать право страны, гражданином которой является контрагент. На это случай, он предусмотрел положение, закрепленное в п. 2 ст. 1197 ГК РФ. В соответствии с ним, физическое лицо, не обладающее дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки.

Категория «место совершения сделки» в современных условиях утратила свою практическую ценность, поскольку стороны все чаще заключают договоры посредством электронной переписки260. В этом случае местом заключения договора, по российскому праву, считается место жительства лица, направившего оферту, если место заключения не указано в договоре (ст. 444 ГК РФ). Если и в этой части существует коллизия, например, право Японии указывает на место заключения договора в месте нахождения акцептанта, то необходимо применить принцип наиболее тесной связи, то есть подчинить договор праву места его исполнения (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В соответствии с ним, правом подлежащим применению к договору является право, где на момент заключения договора находится место жительства стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Подпункт 1 п. 2 ст. 1211 ГК РФ называет стороной, осуществляющее решающее исполнение — продавца. Таким образом, применимым правом к рассматриваемой ситуации будет право России.

Правовой статус юридического лица также определяется его личным законом, относительно которого в международном частном праве сложились три доктрины: инкорпорации, оседлости и эксплуатации261.

В соответствии с доктриной инкорпорации, личный закон юридического лица определяется страной его регистрации. Данная доктрина проявляется преимущественно в законодательстве стран англо-саксонского права и некоторых государствах континентального права, в том числе и в России (п. 1 ст. 1202 ГК РФ).

Доктрина оседлости подразумевает подчинение статуса юридического лица праву той страны, где находятся его органы управления. Данная позиция воспринята в основном в странах континентальной Европы.

Доктрина эксплуатации или, что то же самое, доктрина места осуществления основной хозяйственной деятельности воспринята развивающимися странами.

Стоит также отметить, что необходимо учитывать требования закона к разным видам юридических лиц, содержащихся в нормах, ограничивающих право- и дееспособность юридического лица. Ограничение право- дееспособности может быть также предусмотрено учредительными документами организации.

Как и в случае с физическим лицом, законодатель устанавливает правило, в соответствии с которым, юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой сделка была совершена (п. 3 ст. 1202 ГК РФ).

Таким образом, правовое регулирование статуса юридического лица имеет много общих черт с регулированием статуса физического лица. Однако стоит учитывать возможность ограничения правосубъектности юридического лица в соответствии с его личным законом или учредительными документами, ограничений в правосубъектности физического лица, в зависимости от осуществления им определенной деятельности, законодательство обычно не содержит.

Коллизии в правовом режиме криптовалюты. Как будет показано в Главе 5 настоящего исследования, государства по-разному определили правовой режим криптовалюты. Данное обстоятельство может привести к возникновению коллизий между нормами права. Например, в России криптовалюты считаются иным имуществом или, что то же самое, самостоятельным объектом гражданских прав. В Японии криптовалюты — это законное платежное средство, то есть деньги. Если для одной страны криптовалютное обязательство носит «товарный» характер, то для другой оно денежное, а следовательно, просрочка его исполнения может повлечь уплату охранительных процентов, установленных законом.

Например, гражданин Японии, теперь уже совершеннолетний, и гражданин России заключают договор, в соответствии с которым, гражданин Японии обязуется передать право на криптовалюту гражданину России, а последний обязуется передать рубли.

С точки зрения российского права такая сделка является договором купли-продажи криптовалюты, а российский гражданин является покупателем, а с позиции японского законодательства — это договор купли-продажи валюты (рублей), а российский гражданин является продавцом.

Таким образом, данный договор хоть и является для права обоих стран договором купли-продажи, но рассматривается ими с разных позиций: как купля-продажа криптовалюты (иного имущества) и как купля-продажа валюты. На первый взгляд может показаться, что это вообще договор мены, но законодательство и России и Японии не считают его меной.

Представляется, что для преодоления данной коллизии необходимо снова обращаться к коллизионным нормам, регулирующим договорные отношения, поскольку правовой режим объекта органично вписывается в конструкцию договора и вытекает из нее. Сразу отмечу, что в данном случае я не буду рассматривать валютное законодательство, поскольку оно носит публичный характер, а рассмотрю проблему с точки зрения несоответствия правового режима денег (валюты) и иного имущества (криптовалюты).

Применение правила, закрепленного в п. 9 ст. 1211 ГК РФ, затруднительно, поскольку договор имеет одинаковую тесную связь с правом обоих государств. В данном случае опять возникает вопрос о месте заключения договора, поскольку стороны не определили, праву какой станы будет подчинен договор. Местом заключения договора является место жительства (нахождения) лица, направившего оферту (ст. 433 ГК РФ). Если оферту направил гражданин России, то договор будет куплей-продажей иного имущества. Если оферту направил гражданин Японии, то — куплей-продажей валюты (покупка рублей). Если мы выбрали первый вариант, то просрочка уплаты рублей будет денежным обязательством, следовательно, могут начисляться проценты по ст. 395 ГК РФ. Если мы выбрали второй вариант, то уплата рублей будет валютным обязательством, а вопрос о последствиях просрочки его исполнения будет регулироваться японским правом.

Таким образом, коллизия в правовом режиме объекта гражданских прав должна решаться, по видимому, через выбор права, применимого к договору, поскольку объект гражданских прав органично вытекает из существа обязательства.

Коллизии в определении содержания договора. Выше я уже затронул проблему определения права, подлежащего применению к договору. Сфера регулирования права, подлежащего применению к договору включает в себя вопросы, перечисленные в подп. 1—6 п. 1 ст. 1215 ГК РФ, однако данный перечень является открытым. В настоящем параграфе уместно будет рассмотреть вопросы, относящиеся к определению содержания договора, его исполнению и последствиям ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Закон максимально диспозитивно регулирует выбор права применимого к договору. Стороны самостоятельно могут выбрать право той страны, которое, по их мнению, наиболее полно отвечает их интересам. Однако определенное ограничение все-таки есть. Пункт 5 ст. 1210 ГК РФ устанавливает, что, если в момент выбора права, все касающиеся существа отношения сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

В случае если стороны не определили право, подлежащее применению, то действуют положения п. 1 ст. 1211 ГК РФ — применяется право страны, где на момент совершения договора находится место жительства стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В п. 2 ст. 1211 ГК РФ перечислены стороны, осуществляющие такое исполнение. Если был заключен договор купли-продажи криптовалют, то решающее исполнение осуществляет продавец (подп. 1), если был заключен договор займа, то займодавец (подп. 8).

Представляется, что в случае заключения договора криптовалютного счета, решающее исполнение осуществляет исполнитель — оператор криптовалютной системы (подп. 16). Данное обстоятельство необходимо учитывать при регистрации в криптовалютной системе, поскольку до введения публичных норм, регулирующих статус оператора, права и обязанности по названному договору будут подчинены праву страны, где оператор зарегистрирован. В этой связи следует отметить, что Проект ФЗ «О цифровых финансовых активах» содержит положение о том, что к учету прав на финансовые активы применяется российское право (ч. 7 ст. 1), однако чтобы это положение закона распространило свое действие на криптовалюту необходимо не только его принять, но и указать в специальном законе, что оно распространяется на криптовалюты.

Порядок исполнения прав и обязанностей из международного коммерческого договора может определяться «Принципами международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА)»262, если стороны в договоре прямо прописали, что применяются Принципы или отметили, что договор подчиняется «Общим принципам права» или «lex mercatoria». Принципы содержат рекомендации, направленные на преодоление затруднений, связанных с заключением договора, его толкованием, исполнением, а также последствиями его нарушения263.

В соответствии с Принципами, местом исполнения обязательства по передачи товара считается место нахождения продавца (подп. b п. 1 ст. 6.1.6). Место исполнения денежного обязательства — место нахождения коммерческого предприятия кредитора (подп. a п. 1 ст. 6.1.6).

В случае неисполнения обязательства, должник обязан возместить кредитору, как реальный ущерб, так и упущенную выгоду (п. 1 ст. 7.4.2). Неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения (ст. 7.4.4).

Если сделка носила потребительский характер, как например, договор криптовалютного счета, заключенный между оператором криптовалютной системы и пользователем-гражданином, то выбор права не может влечь снижение или лишение прав потребителя, предоставляемых императивными нормами права страны, где проживает потребитель (п. 1 ст. 1212 ГК РФ). Данное правило распространяется, если оператор (профессиональная сторона сделки) осуществляет свою деятельность на территории страны, где проживает потребитель. Представляется, что оператор криптовалютной системы осуществляет свою деятельность на территории всех стран, где есть доступ к этой системе и предоставляется возможность зарегистрироваться в ней.

Таким образом, право, подлежащее применению к криптовалютному договору, определяется сторонами сделки. Если стороны не сделали свой выбор, то применяются принцип наиболее тесной связи и право той страны, где на момент заключения договора находилось место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Итоговые выводы:

1. В науке гражданского права отсутствует единство взглядов относительно криптовалюты как объекта гражданских прав. Судебная практика занимает позицию относительно самостоятельности криптовалюты, характеризуя ее в качестве «иного имущества». Данный подход поддерживает и законодатель в разрабатываемых им законопроектах. На криптовалюту следует распространить абсолютный режим, но не тождественный режиму права собственности. Особенности такого режима должен разработать законодатель с учетом технических и экономических особенностей криптовалюты.

2. Поскольку криптовалюты является имуществом, следовательно, они могут быть предметом имущественных обязательственных правоотношений, например, договоров, деликтных и кондикционных обязательств.

3. В трудовых отношениях криптовалюта может применяться в рамках выплаты работнику премии, не обусловленной системой оплаты труда. Потеря приватного ключа или умышленное списание цифровых единиц с криптовалютного счета работодателя могут являться основанием для привлечения работника к материальной ответственности.

4. Криптовалюта может быть объектом общего имущества супругов и подлежать разделу, а также являться предметом алиментного обязательства, но только в случае заключения соответствующего соглашения между алиментополучателем и плательщиком алиментов.

5. Международный характер криптовалютных систем ведет к появлению коллизий между нормами права различных правовых систем. Данные коллизии могут разрешаться посредством общих правил, предусмотренных международным частным правом. Следует разработать правила, регламентирующие вопросы электронной международной коммерции, составной частью которых будут положения о криптовалютах.

Глава 3.
КРИПТОВАЛЮТЫ В ФИНАНСОВОМ ПРАВЕ

Финансовое право — это отрасль российского права, регулирующая общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности государства и муниципальных образований по планомерному образованию и распределению средств публичных фондов в целях обеспечения выполнения их функций264. Это узкий подход к пониманию предмета финансового права, включающий общественные отношения в имущественно-денежной сфере государственной деятельности. К таким отношениям можно отнести налоговые отношения, складывающиеся в процессе формирования денежных фондов публичного образования, бюджетные отношения — распределение и расходование публичных денежных средств, отношения в сфере денежно-валютного регулирования — определение законного платежного средства, его эмиссия и обращение, валютные правила.

Представляется, что узкий подход основан на положении относительно государства как самостоятельного экономического субъекта, которому для осуществления своей деятельности, как и другим субъектам, необходимо совершать финансовые операции. Можно выявить сходства финансовой деятельности государства и деятельности отдельных фирм, которые проявляются в следующем.

Для ведения предпринимательской деятельности, организации необходимо получать денежные средства, которые в последующем будут использованы для расчетов с контрагентами по договорам поставки, оказания услуг и т. д. Не всегда должники платят добровольно, поэтому юридическое лицо вынуждено формировать политику по взысканию дебиторской задолженности. Государство также нуждается в получении денежных средств. Оно расходует их на общественные нужды. Можно сказать, условно, что государство оказывает услуги обществу за плату. Если налогоплательщик не исполняет свою обязанность по уплате налога, то применяются принудительные меры по его взысканию.

Как было сказано ранее, человечество всегда стремилось получить ценность из ничего, но удалось это сделать только государству. Создав деньги, оно обязало всех других экономических субъектов принимать их по номинальной стоимости. В данном случае, если рассматривать деньги в качестве товара или продукта государства, возникает аналогия со стремлением монополизировать свое положение на рынке. Если какой-нибудь другой субъект пожелает выпустить свои деньги, то государство назовет их денежными суррогатами со всеми вытекающими из такого признания последствиями. Оборот денег, выпущенных другими государствами, ограничивается, а иногда и вовсе запрещается (как например, в СССР или Северной Корее)265.

Названные отношения составляют ядро предмета финансового регулирования. Они сформировались одновременно с появлением государства и являются его компонентами и сегодня.

При широком подходе, к предмету финансового права причисляются также отношения, в которых проявляется государственный интерес в финансовой сфере. Например, в сфере публичного банковского права, страхования и рынка ценных бумаг. Поскольку, как выразился К. С. Бельский, эти отношения «с исторической точки зрения … шли (и идут) как бы во втором эшелоне»266, то и возник спор о включении или не включении их в предмет финансового права.

Представляется, что рассмотрение финансового права с точки зрения широкого подхода более практично, поскольку позволяет комплексно подойти к решению многих финансовых проблем, имеющих последствия, как для публичных, так и для частных финансов.

В настоящей главе я рассмотрю основные финансово-правовые категории, которыми оперирует законодатель или от которых зависти его решение по урегулированию тех или иных общественных отношений в области денежного обращения. Также следует описать основные модели, в соответствии с которыми криптовалюты могут быть включены в национальную финансовую систему. В настоящей главе будет приведен анализ налогообложения криптовалют, их бухгалтерский учет, а также вопросы противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

3.1. Основные финансово-правовые категории

К основным финансово-правовым категориям можно отнести: финансовый суверенитет государства, законное платежное средство и иностранная валюта, денежный суррогат и финансовый инструмент. Данными понятиями, за исключением финансового суверенитета, оперирует законодатель при построении норм финансового права.

Финансовый суверенитет. Данное понятие не имеет легальной дефиниции в законодательстве, однако существуют доктринальные определения, позволяющие восполнить этот пробел.

Традиционно рассуждения о финансовом суверенитете, применительно к отдельным его разновидностям (денежному, налоговому суверенитету), начинаются с определения его соотношения с государственным суверенитетом и, в некоторых случаях, данное соотношение выводится через экономический суверенитет267. Данная позиция правильная, поскольку финансовый суверенитет является разновидностью экономического суверенитета, который, в свою очередь, сам является разновидностью государственного суверенитета. Стоит отметить, что на современном этапе, исследователи более подробно рассматривают отдельные виды государственного суверенитета и не ограничиваются только общими рассуждениями относительно этого явления.

В теории, традиционно, государственный суверенитет трактуется с позиции верховенства государства во внутренних делах и независимости его от других государств, при определении внутренней и внешней политики268. Несмотря на то, что термин «суверенитет» появился во французском языке и имеет значение «верховная власть», рассмотрение верховенства как родового признака названного явления вызывает неопределенность и может привести к отходу от юридико-фактической сферы рассуждения в сферу политических лозунгов и общих фраз, не имеющих никакой практической и теоретической ценности.

Суверенитет следует рассматривать, как способность государства определять свою политику в различных сферах жизни общества и обеспечивать ее выполнение. В данном определении способность государства связана с фактической возможностью, а не юридической фикцией о том, что все государства равны и обладают суверенитетом. Юридический критерий закреплен в основных принципах ООН269. Данный критерий является верным, и все государства обладают независимостью во внешних делах, но возникает вопрос: что можно считать государством? На этот счет в теории международного публичного права сформировались две позиции: доктрина признания и доктрина декларации.

Доктрина признания рассматривает возникновение государства как следствие его признания международным сообществом, то есть другими государствами270. Существует неопределенность в вопросе о необходимом количестве государств для такого признания, можно ли считать признание одного государства или требуется больше половины государств? Непонятно. Возникает неопределенность также в проявлении признания и правилах его осуществления. Можно ли рассматривать временное перемирие с непризнанным территориальным образованием как акт признания или нет? К тому же, по справедливому замечанию К. А. Бекяшева, доктрина признания (конститутивная теория) несовместима с международным правом, поскольку «государство еще до признания пользуется всеми правами и обязанностями, вытекающими из принципа суверенитета»271.

Доктрина декларации является доминирующей в науке международного публичного права. В соответствии с ней государство появляется в результате акта объявления себя таковым272. Однако сразу возникают вопросы: кто вправе провозглашать независимость, в каком порядке, каковы последствия нарушения порядка, если независимость уже была объявлена, — непонятно. Можно ли считать независимым государством г. Москву, если ее мэр об этом объявит или данное решение будет принято на референдуме, хотя объявление независимости субъектом Российской Федерации юридически невозможно.

Представляется, что можно найти компромиссный вариант, основанный на появлении государства в результате возникновения у определенного коллектива людей способности определять политику на определенной территории и поддерживать ее соблюдение, то есть государство возникает в момент появления суверенитета. Суверенитет должен носить фактический характер, а не быть юридической декларацией. Например, Абхазия не имеет самостоятельной национальной валюты, ее финансы фактически подчинены Российской Федерации273. Армией она также не обладает, ее функции осуществляют Вооруженные силы России на основании международного договора274. Если Абхазия не обладает суверенитетом в сфере денежного обращения и в сфере обороны, то не является ли она такой же колонией, какой были США до объявления своей независимости?

Все эти размышления наводят на мысль об учете фактических обстоятельств, при конструировании теории государственного суверенитета вообще и финансового суверенитета в частности. Поэтому родовым признаком понятия «суверенитет» является «способность», а не абстрактное «верховенство».

Приведенное мной понятие государственного суверенитета содержит указание на способность осуществлять политику. Под политикой можно понимать планирование развития общества в определенных сферах (социальной, экономической и т. д.) и принятие решений, направленных на реализацию плановых мероприятий. Примером планирования могут быть различные концепции, планы и другие программно-декларативные акты. Наибольшую популярность они приобрели во времена Советского союза, к ним можно отнести план ГОЭРЛО, план по освоению целины, а и из самого раннего — план мировой социалистической революции275. Сегодня, к актам программного характера можно отнести различные концепции, среди которых Программа «Цифровая экономика Российской Федерации», «Стратегия национальной безопасности», Основные направления бюджетной, налоговой и таможенно-тарифной политики, послания Президента РФ и т. д276. Положения программных актов реализуются посредством принятия нормативных правовых актов: федеральных законов, законов субъектов федерации и т. д.

Но правовые акты будут иметь декларативное значение, если не будут обеспечены государственным принуждением. Только государство обладает монополией на насилие. Если государство принимает акты, но они не исполняются, то возникает вопрос о наличии государственного суверенитета в определенной области. Типичным примером этому является «Сухой закон» в США, введенный в 1921 г. и, как известно, связанный с ростом организованной преступности.

Утрата или частичное уменьшение способности государства осуществлять политику в определенной сфере еще не говорит об отсутствии его самостоятельности. Неисполнение может иметь причины, как организационного характера, так и неприспособленность правовых актов к фактическим обстоятельствам. Примером последних может служить неспособность выполнять положения всех международных договоров Россией в 90-е гг. XX в., в виду отсутствия экономических возможностей для этого.

Представляется, что можно выделить три наиболее значимых части государственного суверенитета: политический, который проявляется в самостоятельном принятии законов, суверенитет в военной сфере и монополия на насилие, финансовый суверенитет. Другие разновидности, такие как, например, культурный суверенитет, важны, но не критичны. Можно носить американские джинсы или есть японские суши, но обладать независимостью во всем остальном.

Обнаружить проявление критичных частей государственного суверенитета и дополнительных можно путем изучения метода правового регулирования. Например, военное право, административное законодательство и финансово-правовые акты носят преимущественно властный характер, в них доминируют отношения власти и подчинения. В других отраслях, особенно частных, доминируют диспозитивные начала. Если государство понимает, что сдает позиции в определенных областях, то можно отметить, как в частные законы все больше проникают публичные начала, а из бюджета все больше выделяется средств на поддержку отечественного производителя. Иногда доходит до абсурда, когда показ американского фильма отодвигается в угоду фильмам, финансируемым за счет государства277.

Таким образом, понятие государственного суверенитета можно сформулировать следующим образом. Это способность государства определять свою политику в определенных сферах общественной жизни общества и обеспечивать ее исполнение.

Финансовый суверенитет является разновидностью государственного суверенитета и имеет критичное значение для независимости государства. Финансовому суверенитету присущи все признаки государственного суверенитета, однако он обеспечивается специфическими методами. Для характеристики финансового суверенитета необходимо обозначить его пределы.

Традиционно выделяют территорию действия суверенитета государства и привязывают ее к его пространственным границам278. Стоит отметить, что это не совсем так, поскольку суверенитет может распространяться и за пределы государства. Примером этому может служить, уже упомянутая Абхазия, в которой официальной денежной единицей является российский рубль. Действия Центрального банка РФ и проводимая им денежно-кредитная политика имеют прямое влияние на финансовую сферу Абхазии. Чрезмерная эмиссия может вызвать инфляцию не только в России, но и в этой стране. Другой пример — законы США, регулирующие деятельность платежных систем. До создания национальной платежной системы МИР в России и Union Pay в Китае, обработкой платежей занимались процессинговые центры, расположенные в США и подпадающие под действие права США. Доминирование права США, а следовательно, и его суверенитета, проявляется и в других областях финансовой сферы. Такая особенность вызвана тем, что в США располагаются наиболее крупные финансовые организации, осуществляющие деятельность по всему миру. Территориальные пределы суверенитета имеют значение для определения пространственной сферы осуществления государственной политики.

Временной критерий финансового суверенитета не столь выражен как территориальный и связан в основном с действием специальных режимов управления территорией, установленных международными договорами. Например, аренда Гонконга Великобританией позволила распространить на него суверенитет Великобритании на срок 99 лет279. Как видно, временной критерий непосредственно связан с территориальным, поэтому достаточно сложно его выделить.

Сфера действия финансового суверенитета позволяет его отграничить от других видов суверенитета, по предмету правового регулирования. Поскольку все отрасли права тесно связаны друг с другом, можно говорить только о примерной сфере действия. Финансовый суверенитет проявляется в отношениях по формированию публичных денежных фондов (налоговые отношения) и расходованию этих фондов (бюджетные отношения). Стоит отметить, что в данной сфере финансовый суверенитет разделяется по предметам ведения федерации, ее субъектов и муниципальных образований, которые могут вводить или не вводить на своей территории некоторые налоги, а также независимо от других публичных образований формировать свой бюджет (ст. 31 Бюджетного кодекса РФ)280. Регулирование валютно-денежных отношений отнесено к исключительной компетенции федерации (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ).

Финансовый суверенитет может проявляться и в частном праве. Например, п. 1 ст. 141 ГК РФ устанавливает, что законным платежным средством является рубль, а положения пп. 1—2 ст. 317 ГК РФ конкретизируют данную норму и устанавливают, что денежные обязательства должны исполняться в рублях.

Сфера действия финансового суверенитета распространяется и на другие частные отношения, в данном случае можно говорить о широком подходе к предмету финансового права. Среди таких отношений наибольшее влияние финансового суверенитета испытывают отношения, складывающиеся в процессе выпуска и оборота эмиссионных ценных бумаг, банковские отношения, в части нормативов к размеру собственного капитала и ограничению доли высокорискованных активов в кредитном портфеле банка.

Таким образом, финансовый суверенитет является разновидностью государственного суверенитета и представляет собой способность государства определять свою политику в финансовой сфере жизни общества и обеспечивать ее выполнение.

Законное платежное средство. Экономисты и юристы при разработке теории денег учитывают не только эконмическую составляющую исследуемого явления, но также и отношение к нему государства, которое в законодательстве проявляется в терминах «законное платежное средство», «иностранная валюта», «денежный суррогат». И. И. Кучеров называет эти категории правовыми формами денег281. Действительно, не смотря на то, что государство является создателем денег, частные субъекты не могли не удержаться от создания новых ценностей из ничего и получить прибыль от их продажи. Однако не все предприниматели стремились производить «новый товар», для многих из них создание частных расчетных инструментов было средством оптимизации взаимных расчетов.

Государство не могло не отреагировать на такую практику. Те из объектов, которые не могли составить серьезной конкуренции государственной монополии на создание денег, были признаны финансовыми инструментами и подпадали под регулирование специального законодательства, определяющего порядок их обращения и целевую функцию. Объекты, которые использовались в целях замены государственных денег, государство назвало денежными суррогатами и запретило их выпуск и обращение.

Государство признает право других государств на эмиссию денег, однако устанавливает специальные правила их обращения.

Относительно иностранных валют, государство может выбрать одно из двух направлений. 1) разрешить использование иностранной валюты при одновременном ограничении ее применения в целях осуществления исполнения денежных обязательств, например, выплаты зарплаты в долларах работникам, осуществляющих свою трудовую деятельность в филиале российской организации в США. Выплата зарплаты рублями в этом случае привела бы к существенным затруднениям, связанным с невозможностью приобретения товаров в месте жительства работников, то есть в США. 2) запретить валютные операции полностью с целью пресечения любого влияния финансовой политики иностранных государств на отечественную экономику.

Законное платежное средство в отличие от других правовых форм денег отличается, прежде всего, тем, что его передача кредитору означает исполнение денежного обязательства надлежащим предметом282. В этой связи платеж можно рассматривать в качестве исполнения денежного обязательства, а средство платежа в качестве предмета такого обязательства. Стоит отметить, что законодатель в данном случае ограничивает свободу договора относительно определения предмета денежного обязательства. Он должен быть выражен в рублях, а если он выражен в условных единицах или иностранной валюте, то исполнение все равно должно производиться в рублях в сумме, эквивалентной стоимости условных единиц или иностранной валюты (пп. 1–2 ст. 317 ГК РФ).

Наиболее явно монополизм государства, выраженный в термине «законное платежное средство» проявляется в публичных денежных отношениях, прежде всего налоговых. В п. 1 ст. 8 Налогового кодекса РФ приведено понятие налога, одним из признаков которого является «принудительное отчуждение денежных средств», что в совокупности с положением абз. 1 п. 1 ст. 140 ГК РФ, позволяет говорить об исполнении налоговой обязанности только в рублях. Аналогично исполняются и другие публичные денежные обязательства, например, по уплате административного или уголовного штрафов.

Таким образом, понятие «законное платежное средство» является правым термином, отражающим мнение государства относительно денег, которые могут передаваться в целях надлежащего исполнения денежного обязательства. Таким законным платежным средством в основном являются деньги, выпущенные этим же государством, иностранные деньги могут применяться для исполнения денежных обязательств только в ограниченном количестве случаев.

Денежные суррогаты. Своеобразным антиподом законному платежному средству выступает денежный суррогат. Относительно его природы существует много разнообразных точек зрения, и дискуссия в последнее время обострилась. В основном исследование денежных суррогатов строится на перечислении объектов, которые к ним относятся. Традиционное понятие денежного суррогата выводится через конструкцию — заменитель денег или объекты, выполняющие функцию денег283. Следует не согласиться с данной позицией, поскольку денежные суррогаты не являются заменителем, они являются деньгами в экономическом смысле, просто эти деньги государство не признает в качестве законного платежного средства или иностранной валютой.

Представляется, что прав И. И. Кучеров, связывающий появление денежных суррогатов с появлением законного платежного средства284. Государство как монополист в сфере производства денег не могло позволить частным субъектам отобрать у себя право создавать ценность из ничего. Конкуренцию, если она и была, государство рассматривало как покушение на свой суверенитет и всячески пресекало.

Чтобы понять, что из себя представляют денежные суррогаты, следует обратиться к категориям объектов гражданских прав, которых к ним традиционно относят. Обычно к данной категории причисляют не только «частные деньги», например, «колионы», но и всевозможные инструменты денежного рынка: облигации, векселя, чеки, средства стимулирования спроса — бонусы, государственные заменители денег — продовольственные карточки и внутриорганизационные единицы учета — баллы и т. д.

Представляется, что такой широкий подход основан скорее на незнании целевого назначения данных объектов и не учитывает интерес государства в защите финансовой системы. Неудачными также являются размытые критерии разграничения денежных суррогатов и других средств, которые могут легально использоваться в обороте. Для верного понимания природы денежных суррогатов необходимо рассмотреть все перечисленные категории объектов и определить, какие из них являются суррогатами, а какие ошибочно к ним причисляются.

Анализ объектов необходимо осуществлять на основе двух критериев. Первый критерий заключается в опасности выпуска и обращения денежных суррогатов, поскольку они подрывают монополию государства в сфере эмиссии денег. Данное положение получило легальное закрепление в абз. 2 ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»285. Второй критерий заключается в использовании денежного суррогата а качестве средства платежа в легальной, а не теневой экономике. Применительно к последнему признаку следует дать краткий комментарий.

Сделки, заключенные в теневом секторе экономики, зачастую связаны с оборотом нелегальных товаров и оказанием нелегальных услуг. С точки зрения гражданского законодательства они являются ничтожными (ст. 169 ГК РФ), соответственно, породить денежное обязательство, которое может быть исполнено денежным суррогатом они не могут.

Также, если какие-либо другие объекты, например, иностранная валюта или облигации используются в качестве средства платежа при одновременном запрете законодателя на это, то в данном случае будет нарушение правил оборота этого объекта, а не превращение его в суррогат. Например, если несколько лиц используют в расчетах между собой доллары, а не рубли, как это установлено законодательством, то они нарушают правила обращения иностранной валюты, а не превращают доллар в денежный суррогат.

Частные деньги представляют собой расчетные единицы, выпускаемые негосударственными субъектами и используемые в качестве средства платежа, оборота и меры стоимости286. Идея частных денег получила свое отражение в работе Ф. Хайека «Частные деньги», в которой автор рассматривает концепцию конкуренции расчетных единиц, выпускаемых банками. Ф. Хайек считал, что национальная финансовая система подвержена неконтролируемой эмиссии денег со стороны государства, которая негативно влияет на экономику страны. Он предлагал наделить кредитные организации правом осуществления эмиссии своих денег, которые бы выражались в разных валютах. Конкуренция валют потребовала бы от банков-эмитентов обеспечения устойчивости своих денег путем привязки их курса к определенному набору товаров287. Важная роль в концепции Ф. Хайека отводилась информационным агентствам, которые бы публиковали изменения курса по отношению к группе товаров288. Если банк-эмитент будет осуществлять чрезмерную эмиссию, то он будет вынужден платить больший процент по вкладам в его валюте и, в конечном итоге, ухудшит свое положение на рынке частных денег289. Удивительно, что похожие аргументы выдвигали программисты, создающие новые криптовалютные системы.

Представляется, что криптовалюты потенциально могли бы быть денежным суррогатом, поскольку они составляют конкуренцию государству на рынке денег. Однако стоит учитывать выполняемые ими функции. В защиту криптовалюты отмечу, что функция платежа проявляется в основном на рынках контрафактных и иных запрещенных товаров, в легальной экономике криптовалюты рассматривают не в качестве денег, а в качестве самостоятельной ценности, объекта инвестирования или спекуляции и не используются в качестве средства платежа. Криптовалюты не отвечают второму критерию денежного суррогата, поэтому отнести их к этой категории нельзя.

Финансовые инструменты, такие как векселя, облигации и чеки, называют инструментами денежного рынка, поскольку, во-первых, они используются в расчетах между экономическими субъектами, а во-вторых, закрепляют права на получение денежных сумм290. Несмотря на то, что фактически данные ценные бумаги являются заменителями денег, они не подпадают под категорию денежных суррогатов. Государственный интерес в данном случае не нарушен: гражданское законодательство не только разрешает использование таких объектов в расчетных отношениях, но и создает специальные правила их обращения. К тому же, данные ценные бумаги номинированы либо в национальной валюте, либо в иностранной, следовательно, вмешательства в финансовую систему государства не происходит. Такие ценные бумаги просто видоизменяют платеж: увеличивают его срок (облигации) или изменяют субъекта платежа (переводной вексель). Таким образом, названные объекты не являются денежными суррогатами, поскольку отсутствует первый критерий.

Средства стимулирования спроса, такие как бонусы в магазинах, достаточно часто причисляются к категории денежных суррогатов291. Данная позиция подтверждается в основном тем, что баллами расплачиваются за покупки (1 бонус = 1 рублю). На мой взгляд, данный вывод является неправильным. Бонусы не являются средством платежа, они не зачисляются на расчетный счет организации в банке и не принимаются в кассу и в дальнейшем не инкассируются. Представляется, что бонусы являются удобным средством определения цены товара и только292. Бонусные программы рассчитаны на поощрение покупок в магазинах, их принявших. Если раньше в маленьких деревенских магазинчиках продавец, как правило, знал своих покупателей в лицо и мог предлагать им индивидуальные скидки, то современные торговые центры утратили тесную связь с потребителями, что повлекло стандартизацию взаимоотношений между продавцом и покупателями. Наилучшим средством оказались бонусы, учитываемые на карточках или на специальных счетах. При создании бонусных программ, государственный финансовый суверенитет не нарушается, государство требует только сохранения равенства прав потребителей и соблюдения условий публичного договора. Таким образом, бонусы это средство определения цены товара. Денежными суррогатами они не являются, поскольку отсутствует первый критерий.

Внутриорганизационные системы учета. В целях стимулирования работников к более качественному выполнению своих должностных обязанностей многие компании разработали системы поощрения. Зачастую такие программы связаны с работниками отдела кадров, составляющих всевозможные таблицы отработанных дней, количества выпускаемой продукции и процента выпускаемого брака. Некоторые организации решили усовершенствовать такую систему и установили бальные способы определения качества труда работника. Например, за каждую единицу продукции сверх нормы работник получает количество баллов пропорциональное превышению нормы. В дальнейшем баллы учитываются при выплате премий: чем больше баллов, тем больше премия. Если продавец с помощью баллов определяет цену товара, то работодатель с помощью них определяет цену труда работника. Таким образом, внутриорганизационные баллы облегчают взаимодействие между работодателем и работником в целях определения размера поощрения, выплачиваемого последнему. Денежными суррогатами такие баллы не являются, в виду отсутствия первого критерия.

Продовольственные карточки. Одним из символов плановой экономики Советского союза были продовольственные карточки. Карточная система вводилась неоднократно, чаще всего в ситуациях обострения дефицита продовольственных товаров. Карточки выпускались государством и удостоверяли право их держателя на получение определенного количества товара. В особо тяжелых ситуациях карточки практически вытесняли национальные деньги, что дало многим ученым повод причислить их к денежным суррогатам293. Данная точка зрения носит поверхностный характер и никак не соответствует опасности денежных суррогатов. Продовольственные карточки выпускаются государством, следовательно, никакой конкуренции с государством на рынке средств обмена просто и быть не может. К тому же, продовольственные карточки закрепляют право на получение товара, то есть удостоверяют имущественное право. Они больше схожи с ценными бумагами, такими как коносаменты и складские свидетельства, чем с деньгами, которые никаких прав не закрепляют. Таким образом, продовольственные карточки не являются денежными суррогатами, поскольку отсутствует первый критерий.

Таким образов, все выше перечисленные категории объектов не являются денежными суррогатами. В этой связи следует обратиться к классике денежного суррогата к уже упомянутому «колиону».

В 2015 году Егорьевский городской суд Московской области рассмотрел дело по иску прокурора к гражданину М. Ю. Шляпникову о признании незаконным использования изготовленных им денежных суррогатов «колионов»294. Гражданин выпускал денежные суррогаты с целью временного улучшения экономического положения деревни Колионово из-за нехватки денежных средств. Колионы использовались для оплаты солярки, продажи домашней птицы и оплаты труда строителей бани. Суд пришел к правильному выводу, что колионы использовались в качестве заменителя российских рублей и признал их денежными суррогатами, иск прокурора удовлетворил, а дальнейший оборот колионов запретил.

Колионы демонстрируют создание альтернативной денежной системы, пусть и существующей на локальной территории. Колионы не были номинированы ни в одой из известных валют. Несмотря на заявление М. Ю. Шляпникова, они не удостоверяли каких-либо имущественных прав и не являлись долговыми расписками, номинированными в условных единицах, в том смысле, какой придает им п. 2 ст. 317 ГК РФ. Колионы использовались в легальной экономике — на них можно было купить сельскохозяйственные товары и ими можно было оплатить результат труда. Колионы демонстрируют наличие двух названных критериев денежного суррогата. Они подрывают монополию государства и используются в легальном обороте.

На наличие денежного суррогата могут указывать следующие сигналы: номинал в неофициальной валюте, отсутствие права требования, небольшой срок существования, выпуск частным лицом, отсутствие специальных правил оборота. Данные сигналы не могут использоваться автоматически для признания объекта денежным суррогатом, но могут применяться в качестве дополнительного доказательства его существования и способствовать его выявлению.

Таким образом, можно констатировать отсутствие не только легальной дефиниции понятия «денежный суррогат», но и отсутствия единства взглядов ученых относительно его природы. Поэтому, прежде чем приступать к введению уголовной ответственности за выпуск денежных суррогатов, как это стремиться сделать Следственный комитет, необходимо сначала разработать регулятивные нормы и достичь определенного единства во взглядах относительно такого явления как денежный суррогат.

Финансовые инструменты. Потребности хозяйствующих субъектов не могли в полной мере быть удовлетворены одними лишь деньгами. Предпринимательская деятельность зачастую ведется в долг, а исполнение денежного обязательства, как правило, происходит через некоторое время после поставки товара или оказания услуги. Если срок исполнения денежного обязательства не наступил, а предприятию срочно потребовались деньги, оно может продать дебиторскую задолженность другому лицу и получить от него денежные средства. Но дебиторская задолженность является не самым ликвидным активом, поскольку сопряжена с возможными юридическими трудностями ее взыскания, особенно, если должник выдвигает возражения против кредитора. Данное обстоятельство ведет к повышению риска для кредитора, что снижает цену уступки права требования, следовательно, цедент получает меньше денег.

Чтобы избежать проблем, связанных с обращением взыскания дебиторской задолженности, в торговой практике появились формализованные безусловные обязательства, лишающие должника возможности выдвигать возражения, связанные с недействительностью или размером обязательства. К таким обязательствам можно отнести вексельные, которые удостоверяются ценной бумагой — векселем. В соответствии с подп. 2 п. 75 Приложения к постановлению ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341 «О переводном и простом векселе»295, вексель должен содержать простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму. Должник может только заявить о нарушении формы долгового инструмента, что не лишает его доказательственной силы (п. 6 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 25.07.1997 №18)296. Формализованные документы позволяют также избежать сложных судебных процедур. Например, согласно ст. 5 Федерального закона от 11.03.1997 № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе», допускается выдача судебного приказа на основе протеста в неплатеже, неакцепте и недатировании векселя, совершенным нотариусом, то есть предусматривается бесспорная процедура взыскания задолженности297.

Создание ничем не обусловленных и формализованных долговых инструментов было первым направлением развития финансовых инструментов. Вторая тенденция связана с повышением оборотоспособности долговых инструментов. Помимо простого векселя появился переводной, а вместе с ним и долговой рынок. Проставление индоссамента или вручение векселя приводили к перемене кредитора в вексельном обязательстве. Должник, в свою очередь, мог выписать вексель на третье лицо — трассата, который должен был уплатить по векселю.

Третья тенденция связана с привлечением финансирования для реализации проектов хозяйствующих субъектов и расширения их предпринимательской деятельности. К таким инструментам относятся облигации. Данные бумаги являются эмиссионными, то есть эмитируются выпусками, внутри которых каждая бумага закрепляет одинаковый объем прав ее владельца. Стандартизация инструментов позволила повысить их оборотоспособность.

Долговые инструменты являются основным активом фондового рынка. Другие ценные бумаги — коносаменты, залоговые свидетельства, клиринговые сертификаты участия, ипотечные сертификаты, паи паевых инвестиционных фондов, также являются ценными бумагами, но удостоверяют права, отличные от денежных. Они также используются в хозяйственной деятельности экономических субъектов и удовлетворяют их специфические потребности. Представляется, что акции, вопреки подп. 10 п. 1 ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», никаких прав не удостоверяют, кроме технических, связанных с получением информации от общества. Право на получение дивидендов, ликвидационную квоту или участие в общем собрании, возникает у акционера только при наличии дополнительных юридических фактов — решения общего собрания, ликвидации организации или решения о созыве общего собрания. Отношение между акционером и обществом не является обязательственным, оно не является даже правоотношением. В данном случае имеет место юридический факт состояние, а не правоотношение, в противном случае это правоотношение будет бессодержательным.

Но список финансовых инструментов ценными бумагами не ограничивается, подп. 22 п. 1 ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» дополняет его производными финансовыми инструментами (деривативами). Деривативы — это контракты, условия которых зависят от цены или других показателей базовых активов298. Подробно производные финансовые инструменты были описаны в гл. 2 настоящего исследования, поэтому вновь к ним я возвращаться не буду.

Финансовые инструменты не являются исключительной прерогативой гражданско-правового регулирования. Финансовое право также содержит достаточно большой массив правовых норм, регулирующих выпуск и обращение эмиссионных ценных бумаг и оборачивающихся на организованных торгах производных финансовых инструментов. Финансовое законодательство в этой сфере, в первую очередь, направлено на защиту прав инвесторов и пресечение преступлений в финансовой сфере, связанных с легализацией доходов, полученных преступным путем.

Закон не рассматривает финансовые инструменты в качестве законного платежного средства или денежного суррогата, хотя они иногда могут использоваться при расчетах (например, чек). Законодатель выделяет их в отдельную категорию, определяет их целевое назначение, исключающее их использование в качестве денег. Поэтому финансовые инструменты можно рассматривать в качестве самостоятельной категории финансового права.

Финансовые инструменты могут быть сконструированы на основе криптовалюты. Например, паи криптовалютного ETF фонда или фьючерсы на биткойн. Данная особенность требует внимания законодателя и соответствующего правового регулирования в этой области с целью избежания нарушения прав инвесторов при приобретении таких ценных бумаг или заключения контрактов, являющихся деривативами.

Таким образом, можно сделать вывод, что основными финансово-правовыми категориями являются: финансовый суверенитет, который является критической частью государственного суверенитета, законное платежное средство, способное прекращать денежное обязательство надлежащим исполнением, иностранная валюта — законное платежное средство на территории другого государства, денежные суррогаты — антипод законного платежного средства и опасный для государственной эмиссионной монополии объект, финансовые инструменты — иные объекты, применяемые экономическими субъектами для удовлетворения своих специфических финансовых нужд и связанные с перемещением ценностей в экономике.

3.2. Криптовалюта как законное платежное средство

Идея о легализации криптовалюты в качестве законного платежного средства неоднократно была озвучена как в среде криптовалютных энтузиастов, так и в политическом сообществе299. Данная модель сформирована на верном экономическом понимании криптовалюты как новом виде денег. Если это новый вид денег, то заявление о придании криптовалюте статуса законного платежного средства выглядит вполне логично. Однако экономические энтузиасты не всегда учитывают роль государства в экономике и его монополию на эмиссию денег. Представляется, если говорить о криптовалюте как о законном платежном средстве, необходимо поставить ее эмиссию и оборот под контроль государства. Такие традиционные криптовалютные системы как Биткойн и Эфирум вряд ли можно считать подходящими кандидатами. Для реализации данной модели и органичного включения криптовалюты в национальную финансовую систему необходимо создать новую криптовалютную систему, в которой блокчейн содержал бы информацию о рублях, а не о других валютах. Таким образом, криптовалютное обращение будет осуществляться наравне с наличным и безналичным, а законным платежным средством все так же будет оставаться рубль, просто изменится система учета прав на деньги. Рассмотрим, как будет реализована эта модель на практике и последствия ее внедрения.

Создание «крипторубля» — идея озвученная председателем Комитета Государственной Думы РФ по финансовому рынку А. Аксаковым. Он предлагал создать блокчейн российской цифровой валюты и привязать ее стоимость к стоимости традиционного рубля300.

Модель национальной криптовалюты удачно вписывается в концепцию «Цифровой экономики», а также соответствует тенденции по ликвидации наличного оборота. Постепенно государство вытесняет наличные деньги и заменяет их более контролируемыми безналичными. С помощью банков легче отслеживать финансовые транзакции экономических субъектов, проще взимать налоги в принудительном порядке, без затруднений можно выявить признаки незаконной финансовой деятельности. Вытеснение наличных денег происходит постепенно, с помощью мягких мер, среди которых можно назвать перевод заработной платы на банковский счет работника, уменьшение номинала банкнот при постоянном их обесценивании и т. д. Наиболее ярким проявлением предпочтения государства к безналичному обращению служит ограничение наличных расчетов между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями по одной сделке суммой, не превышающей 100 000 руб. Также существует требование об обязательной инкассации полученных наличных денег301.

Криптовалютное обращение будет иметь много общих черт с безналичным обращением внутри банковской системы. Однако если узаконить криптовалютное обращение, то возникают вопросы относительно использования криптовалют в публичных финансах, ведь легализация криптовалют сделает возможной уплату налогов путем перечисления цифровых единиц. В данном случае следует говорить о полном включении криптовалюты, при котором бюджет формируется в криптовалютной форме или неполном включении, когда бюджет формируется в безналичной форме. Рассмотрим оба варианта.

Начать исследование полного включения криптовалюты правильнее с процесса ее эмиссии. Под эмиссией денежных единиц понимается создание и выпуск денежных единиц в обращение, приводящий к увеличению денежной массы302. В России эмитентом денежных единиц, в соответствии со ст. 75 Конституции РФ является Центральный банк, следовательно, и новые цифровые единицы должны эмитироваться им. В традиционных криптовалютных системах эмитентом является оператор системы, который осуществляет процесс эмиссии в соответствии с правилами системы. Процедура эмиссии в разных криптовалютных системах происходит по-разному. Например, в системе Биткойн, она осложнена программным кодом, устанавливающим уменьшение объема эмиссии каждые 4 года303. Данное правило было установлено для предотвращения неконтролируемой эмиссии цифровых единиц с целью предотвращения их обесценивания.

Традиционные криптовалютные системы создавались так, чтобы стать альтернативой государственным деньгам, которые зачастую эмитируются чрезмерно. Естественно, что такая особенность системы Биткойн категорически не подходит для национальной криптовалютной системы. Государство не только единолично может выпускать новые деньги, но также и определять объем эмиссии. В этой связи любые ограничения относительно объема эмитированной криптовалюты неприемлемы.

В протоколе национальной криптовалютной системы (далее — НКС) необходимо указать, что новые цифровые единицы появляются в результате волеизъявления Центрального банка. Вопрос о механизме такой эмиссии с технической точки зрения следует адресовать программистам, нежели юристам.

НКС, как и традиционные криптовалютные системы не может работать без майнеров, хотя для НКС данный термин не совсем подходит. Данные лица должны обладать достаточной вычислительной мощностью, чтобы обрабатывать большой объем транзакций, которые будут совершаться между многочисленными экономическими субъектами. Поскольку контроль за допустимостью проведения транзакций естественным образом вписан в протокол системы, то не важно, сколько государственных субъектов его будет осуществлять. В отличие от системы Биткойн, майнеры в НКС не могут изменять программный код, следовательно, ситуация, при которой майнер, получивший более чем половину вычислительной мощности системы, сможет ее уничтожить — не возникнет.

При размещении технических устройств, необходимо соблюдать меры предосторожности, поскольку их одновременное повреждение может привести к остановке работы всей системы и, как следствие, коллапсу криптовалютных расчетов. Вычислительные устройства следует располагать в местностях с низкой стоимостью электроэнергии дабы снизить и без того существенные издержки на работу НКС304. Необходима также территориальная диверсификация, чтобы избежать возможных негативных последствий стихийных бедствий.

Таким образом, эмиссию рублей в криптовалютной форме в НКС будет осуществлять Центральный банк. Майнеры будут осуществлять только проверку транзакций.

Деньги в бюджетной системе обращаются в безналичной форме, посредством учета прав на них при помощи банковских счетов, открытых в Центральном банке и его территориальных подразделениях. Система банковских счетов не приспособлена для учета денег в криптовалютной форме, следовательно, потребуется создать отдельную инфраструктуру, состоящую из криптовалютных счетов, открытых государству в НКС. Криптовалютные счета следует открыть в обязательном порядке банкам и другим кредитным организациям. Граждане и юридические лица могут открывать криптовалютные счета в добровольно-принудительном порядке, о чем я скажу ниже.

Рассматривая все движение денег и то, как они меняют свою форму, можно определить наличие, если можно так сказать, двух кругов. Нижний круг представляет собой денежные потоки между различными экономическими субъектами и банками. Деньги в данном круге обращаются как в наличной, так и в безналичной формах. Чтобы исполнить свою налоговую обязанность гражданин может дать поручение банку и, если у него не открыт счет в данном банке, передать требуемое количество наличных денег. Банк оставляет наличные деньги у себя в кассе, а в бюджетную систему перечисляет такую же сумму безналичных денег, списывая ее со своего счета и зачисляя на счет бюджета. Наличные деньги в бюджетную систему не попадают, однако обязанность гражданина по уплате налога считается исполненной. Данное явление легко объясняется функцией банков как посредников между государством и хозяйствующими субъектами и тем, что они способны изменять форму платежа. Данную особенность банков можно использовать и при организации криптовалютного обращения.

Верхний круг представляет собой денежные потоки внутри государства, а именно между коммерческими банками, Центральным банком и его территориальными подразделениями. Движение денег в верхнем круге финансов главным образом зависит не от их учета и операций по банковским счетам, а от нормативного распределения лимитов денежных обязательств между администраторами расходов и получателями бюджетных средств, учитываемых на лицевых счетах.

Верхний и нижний круги взаимодействуют посредством банковской системы. Несмотря на то, что денежное обращение в обоих кругах происходит практически одинаково, имеются также существенные отличия, влияющие на поведение субъектов обращение. В верхнем круге финансов обращение денег связано с властными полномочиями финансовых органов, которые могут разрешить осуществление транзакции, а могут и запретить. В нижнем круге финансов, денежное обращение основывается на самостоятельности субъектов, обязанность осуществления транзакции в основном возникает из договора, который заключается добровольно. Выявленная особенность существенно влияет на распространение той или иной формы расчетов в обществе.

Криптовалютные расчеты являются необычной практикой для подавляющего числа граждан. Вряд ли эта ситуация изменится и при легализации криптовалютного обращения. В силу этого различные организации также не будут заинтересованы в приеме платежей граждан за переданные товары или оказанные услуги.

Поскольку обращение в верхнем круге финансов полностью урегулировано и носит властный характер, внедрение новой формы движения денег в нем не будет связано с заинтересованностью или какими-либо чувствами и настроением участников верхнего круга. Достаточно одного властного распоряжения и изменения законодательства, чтобы придать движению денег новую форму.

Рис. 10. Верхний и нижний круги денежного обращения

В сфере частных финансов следует действовать деликатнее. Если государство поставило задачу по полномасштабному внедрению криптовалютных расчетов, то начинать надо с зависимых от государства организаций и лиц. К ним можно отнести организации с государственным участием, исполнителей, подрядчиков и поставщиков товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд, бюджетные организации, государственных и муниципальных служащих и т. д. Названные категории наиболее зависимы от государства и принудить их к осуществлению криптовалютных расчетов не составит труда. Примером тому может служить внедрение национальной платежной системы МИР305. Вторым этапом станет внедрение криптовалютных расчетов среди других экономических субъектов. На втором этапе государственного вмешательства не потребуется, достаточно будет создать удобные средства совершения транзакций, например, карты и тогда граждане не смогут отличить безналичные деньги от криптовалюты306. Второй этап растянется во времени, однако криптовалютные расчеты будут включаться плавно, без принуждения.

Рассмотренную модель достаточно сложно воспринимать с теоретических позиций, поэтому покажу, как она будет функционировать на практике.

Гражданин, будучи обязанным осуществить единый налоговый платеж, посещает отделение какого-нибудь банка. Он дает кассиру поручение о перечислении суммы налога в бюджетную систему и передает для его выполнения определенное количество денег в наличной форме. Банк принимает наличные деньги и помещает их в свою кассу, а на счет бюджета (криптовалютный счет), открытый в Центральном банке перечисляет соответствующие количество крипторублей со своего криптовалютного счета.

Потом, во исполнение федерального бюджета, крипторубли перечисляются на криптовалютный счет государственного университета, который является бюджетным учреждением. Большинство работников в данном университете имеют банковские карты, и один профессор пожелал, получать зарплату в наличной форме. Все эти работники не доверяют криптовалютным расчетам. Для исполнения обязанности по уплате заработной платы, университет может обменять деньги на его криптовалютном счете в банке на безналичные деньги и уже с помощью них осуществить выплату заработной платы. Для выплаты заработной платы профессору в наличной форме, университет также может обменять криптовалюту на наличные деньги.

Объем денежных средств находящихся в ведении государства и муниципальных образований очень значительный, а их движение оказывает большое влияние на все сферы жизни общества, что требует создания эффективной системы контроля для надлежащего соблюдения финансового законодательства.

Прежде всего, необходимо идентифицировать пользователей НКС, для этого требуется связать криптовалютный счет с конкретным государственным органом, юридическим лицом или гражданином. Таким образом, будет устранена анонимность транзакций.

Благодаря публичности блокчейна, станет проще осуществлять контроль за движением бюджетных средств. Публичные финансы станут более открытыми, а различным контролирующим органам будет легче осуществлять свои полномочия.

Однако, публичность блокчейна не совместима с так называемыми секретными расходами. Недопустимо, чтобы государственная тайна была доступна любому участнику блокчейна. Данные расходы надлежит осуществлять, как и прежде, посредством безналичных денежных средств. Таким образом, можно отметить, что единый бюджет как бы расщепляется на два: один ведется в криптовалютной форме, а другой, — в безналичной.

Стоит отметить, что применение отдельных мер принуждения к должнику окажется либо затруднительным, либо вообще невозможным. Так, невозможно будет приостановить операции по криптовалютному счету или принудительно списать с такого счета денежные средства в случае неуплаты налога организацией или индивидуальным предпринимателем. Конечно, можно предположить, что у должника имеется счет в банке, к которому можно без затруднения применить указанные меры, однако, в силу такого «иммунитета» криптовалютного счета к действиям взыскателей станет очень выгодно использовать только цифровые деньги. Стоит правда сказать, что эта негативная особенность традиционных криптовалютных систем может быть преодолена, посредством включения в протокол системы возможности принудительного списания цифровых единиц.

Для нормального функционирования НКС требуется обеспечить сохранность закрытых ключей от криптовалютного счета. Как известно, при утрате закрытого ключа, владелец кошелька не сможет совершать какие-либо операции с цифровыми единицами, и они будут навсегда потеряны. Такая ситуация является серьезной неприятностью для какой-нибудь организации, она может повлечь даже прекращение деятельности такого юридического лица, утрату части капитала общества и увольнение многих работников. Но если будет утрачен закрытый ключ от счета, на котором хранится бюджет государства, то это будет национальной трагедией. Чтобы таких ситуаций не возникало необходимо неоднократное копирование ключа и надежное хранение его копий на различных носителях в различных местах, либо опять же создание возможности его восстановления.

Стоит сделать несколько замечаний относительно бюджетного контроля. Бюджетный контроль представляет собой вид финансового контроля, предметом которого является надлежащее исполнение участниками бюджетного процесса своих обязанностей307. Контроль подразделяется на внешний и внутренний. Первый осуществляется Счетной палатой Российской Федерации и контрольно-счетными органами субъектов федерации и муниципальных образований (п. 2 ст. 265 БК РФ). Отдельными контрольными полномочиями обладает Федеральное Собрание РФ. Но внешний контроль, как правило, осуществляется посредством проверки обоснованности осуществления тех или иных расходов бюджетных денежных средств и особой спецификой обладать не будет в случае внедрения криптовалютного обращения. Гораздо интереснее рассмотреть предварительный контроль, который проявляется в санкционировании расходов бюджетных средств (абз. 4 п. 2 ст. 219 БК РФ).

В соответствии с п. 5.15 Положения «О Федеральном каз­на­чействе»308, санкционирование расходов или подтверждение денежных обязательств федерального бюджета путем проставления разрешительной надписи, является полномочием Федерального казначейства РФ. Это единственный федеральный орган исполнительной власти в сфере финансов, для которого предварительный контроль является приоритетным направлением деятельности309. Проставление разрешительной надписи осуществляется в случае расходования денежных средств участником бюджетного процесса. Представляется, что в рамках криптовалютного обращения, приватные ключи от криптовалютных счетов должны находятся у Федерального казначейства.

Чтобы исполнить свою обязанность перед работниками по выплате заработной платы, университет должен будет предъявить платежный документ в территориальный орган Федерального казначейства для проведения проверки целевого расходования бюджетных средств и определения отсутствия превышения расходов над доведенными до получателя лимитами бюджетных обязательств. Если нарушений нет, то территориальный орган перечисляет цифровые единицы с криптовалютного счета бюджета на криптовалютный счет университета для последующей выплаты заработной платы.

Таким образом, финансовый контроль не претерпит существенных изменений при введении криптовалютного обращения. Порядок санкционирования расходов будет модифицирован, чтобы подстроить деятельность Федерального казначейства по осуществлению предварительного контроля под новые бюджетные технологии.

Это был обзор полного внедрения криптовалютных расчетов. Неполный вариант предполагает ограничение распространения криптовалютных расчетов только нижним кругом финансов. Публичные финансы останутся в безналичной форме. Как и в первом варианте, ключевая роль будет отведена банкам, а именно их функции обмена денег одной формы на другую.

3.3. Криптовалюта — иностранная валюта

Реализация первой модели сопряжена с масштабными изменениями законодательства и денежных процессов, что снижает вероятность ее реализации. Вторую модель — криптовалюта — иностранная валюта, легче воплотить в жизнь: достаточно внести небольшие изменения в валютное законодательство и составить инструкции по открытию и ведению криптовалютных счетов уполномоченными банками.

Идея об установлении режима иностранной валюты на криптовалюту была озвучена в письме Федеральной налоговой службы от 03.10.2016 № ОА-18-17/1027310. Несмотря на странную аргументацию ФНС, приравнивающую криптовалюту к иностранной валюте, данная идея не является фантастичной, а имеет под собой достаточные основания, чтобы рассмотреть ее в настоящем исследовании.

Разделение валюты на национальную и иностранную вызвано, прежде всего, необходимостью создания отдельного правового режима для второй. Государство, руководствуясь необходимостью защиты своего финансового суверенитета, стремится отделить свои деньги от денег, выпущенных иностранными государствами. Такая необходимость вызвана подавлением конкуренции на рынке денег. Деньги являются кровью национальной финансовой системы. Если бы государство не принимало защитных мер и не вмешивалось в процессы денежного обращения на своей территории, то очень скоро национальная валюта могла быть вытеснена более конкурентоспособной — иностранной. Вместе с ней иностранное правительство смогло бы влиять на денежные процессы государства, а через них и на всю экономику. Власть над экономикой предоставляет возможность манипулировать ею с целью достижения политических целей, что обычно означает полное подчинение и утрату суверенитета подконтрольного государства.

Понимая предпосылки появления валютного законодательства, можно понять и логику законодателя, а также правила, в соответствии с которыми происходит оборот иностранной валюты.

Основным актом валютного законодательства является Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее в этом параграфе — Закон).

Действие норм валютного законодательства связано с осложнением денежного правоотношения иностранным элементом. К таким элементам можно отнести: объект, субъекта и банк.

Объектом валютного отношения могут выступать: валюта Российской Федерации, внутренние ценные бумаги, иностранная валюта и внешние ценные бумаги (последние две категории Закон называет валютными ценностями). Если ценные бумаги находятся за пределами настоящего исследования, то валюту РФ и иностранную валюту следует рассмотреть подробнее.

Валютой Российской Федерации является рубль. Он эмитируется Банком России и является законным платежным средством на территории нашей страны. Иностранная валюта — это деньги, являющиеся законным платежным средством на территории иностранного государства. Валюта может быть как в наличной, так и безналичной формах. Несмотря на то, что криптовалюты в некоторых странах признаны законным платежным средством, по смыслу п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона, иностранной валютой они не являются, так как не относятся ни к наличным, ни к безналичным деньгам.

Субъектами валютного отношения являются резиденты и нерезиденты определенного государства. Резидентами Российской Федерации являются ее граждане, а также постоянно проживающие на ее территории иностранные граждане и лица без гражданства, юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ и их обособленные подразделения на территории иностранных государств. Резидентами также выступают публичные образования и дипломатические представительства РФ за рубежом (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона). Нерезидентами, соответственно, являются все остальные категории физических и юридических лиц.

Валютные операции в основном проводятся в безналичной форме, с помощью банковских счетов. Закон выделяет уполномоченные банки и иностранные банки. Уполномоченные банки — это кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством РФ и имеющие лицензию на осуществление валютных операций (п. 8 ч. 1 ст. 1 Закона).

Таблица 1.

Национальный элемент	Иностранный элемент
резидент РФ	нерезидент РФ
российская валюта и внутренние ценные бумаги	валютные ценности (иностранная валюта и внешние ценные бумаги)
российский банк	иностранный банк

Таким образом, валютный закон оперирует парными категориями, которые противоположны друг другу. Если операция по перечислению денег выходит за рамки левой стороны таблицы и содержит элемент из правой, то, по общему правилу, она является валютной.

Пункт 9 ст. 1 Закона содержит достаточно большой перечень валютных операций, которые связаны с передачей права на валюту от одного лица к другому. Исключением являются: ввоз на территорию РФ и вывоз из нее валютных ценностей, валюты РФ и внутренних ценных бумаг, перевод валюты лицом между его валютными счетами.

Контроль за совершением валютных операций в основном возложен на валютных агентов — уполномоченные банки и профессиональных участников рынка ценных бумаг. В самом общем виде, валютный контроль осуществляется за соблюдением валютного законодательства при осуществлении валютных операций311. Информация, полученная уполномоченными банками, может использоваться в целях предотвращения и расследования преступлений в финансовой сфере, установления факта неуплаты налогов и т. д.

На основе сказанного можно сделать вывод, что в целях осуществления валютного контроля, валютные операции могут осуществляться только с помощью валютных счетов, открытых в уполномоченных банках, за исключением незначительного объема операций с наличной иностранной валютой. Данное обстоятельство необходимо учитывать при распространении правового режима иностранной валюты на криптовалюту.

Представляется, что в соответствии со второй моделью включения криптовалюты в национальную финансовую систему, криптовалютные счета вправе открывать только уполномоченные банки, физические и юридические лица этого делать не могут. В противном случае валютный контроль будет невозможен, поскольку названные лица смогут беспрепятственно совершать транзакции друг с другом.

Для получения возможности совершения криптовалютных транзакций, физическому или юридическому лицу необходимо будет открыть валютный счет в уполномоченном банке, точно также как открываются валютные счета для операций с долларами, евро или другими валютами. На валютном счете будут учитываться права на криптовалюту клиента, а на криптовалютном счете в блокчейне будут учитываться права банка как номинального владельца криптовалюты. Данная система счетов напоминает уже описанную ранее систему параллельного криптовалютного обращения. Банк может открыть один, два или несколько криптовалютных счетов. Представляется, что чем больше, тем лучше — диверсификация позволит снизить риск потери криптовалюты при утрате приватного ключа. Суммы на валютных счетах клиентов и криптовалютных счетах банка должны коррелировать друг с другом. Разницу между суммами на названных счетах можно рассматривать в качестве займа банком криптовалюты точно также как и разницу между фактически учитываемыми на банковском счете безналичными денежными средствами и номинально учитываемыми (их видит владелец счета в выписке)312.

Рассмотрим проведение валютных операций на примере.

Допустим, что у банка открыт один криптовалютный счет, на котором учитываются только криптовалюты, принадлежащие его клиентам. Всего сумма цифровых единиц равна 100 000 биткойнов. Данный банк открыл 100 валютных счетов, выраженных в биткойнах. Один из владельцев счета перечисляет другому лицу, у которого также открыт валютный счет в этом банке, 10 биткойнов. Банк совершает расходную запись по валютному счету плательщика и приходную по счету получателя. По криптовалютному счету банка в этом случае движения не будет, поскольку операция происходила между его клиентами.

Рассмотрим более сложную ситуацию. Допустим, что есть два банка. На криптовалютном счете первого числится 100 000 биткойнов, на счете второго — 150 000. Владелец валютного счета, открытого в первом банке перечисляет 10 биткойнов другому лицу, счет которого открыт во втором банке. Во исполнение этого поручения банк плательщика совершает транзакцию в блокчейне по перечислению 10 биткойнов на криптовалютный счет банка получателя. Последний зачисляет соответствующее количество цифровых единиц на валютный счет получателя.

В банковской практике, скорее всего, будут использоваться уже привычные способы осуществления межбанковских расчетов — корреспондентские счета и банковский клиринг. Транзакции в блокчейне будут не частым явлением.

Валютные счета в уполномоченных банках применяются не только для непосредственного приобретения криптовалюты у уполномоченного банка, но и для ее приобретения с помощью брокеров — профессиональных участников рынка ценных бумаг. Брокер открывает своему клиенту в уполномоченном банке валютный счет, на котором будут учитываться права на приобретенную криптовалюту.

В итоге, можно сделать вывод о том, что приравнивание криптовалюты к иностранной валюте требует гораздо меньшего объема изменений законодательства, чем внедрение первой модели — легализации криптовалюты в качестве законного платежного средства. Накопленная практика применения валютного законодательства позволит сделать процесс включения криптовалюты в национальную финансовую систему более плавным и эффективным.

3.4. Криптовалюта как финансовый инструмент

Рассмотренные выше модели основаны на правовых формах денег: законном платежном средстве и иностранной валюте. Поскольку в настоящее время законодатель не отнес криптовалюту к названным категориям, да и вряд ли в ближайшем будущем стоит ожидать от него столь отважного шага, остается один вариант, а именно отнести криптовалюту к финансовым инструментам.

Как было отмечено выше, финансовые инструменты подразделяются на две большие группы: ценные бумаги и производные финансовые инструменты (деривативы). Возникает проблема — криптовалюты не подпадают не под одну из названных категорий. Ценные бумаги — это объекты, носящие удостоверительный характер, они свидетельствуют о наличии права владельца на одностороннюю сделку (опцион эмитента), существование обязательственного правоотношения (вексель, облигация), существование вещного правоотношения (коносамент, складское свидетельство) или удостоверяющие какой-либо факт (закладная, акция). Криптовалюта не является удостоверительным объектом, она сама нуждается в удостоверении в виде записи в блокчейне. Таким образом, криптовалюта не является ценной бумагой.

Производные финансовые инструменты — это договоры, условия которых зависят от изменений цены базового актива. Я уже рассматривал примеры деривативов, такие как форвардные контракты, фьючерсы и опционы. К данной категории также относятся свопы и другие соглашения. Криптовалюты — это не договоры, они являются объектом гражданских прав, следовательно, деривативами они также не являются.

Криптовалюты, с точки зрения экономики, являются деньгами, права на которые учитываются в блокчейне. Поскольку законодатель не распространяет на криптовалюты режим законного платежного средства, ни иностранной валюты, ни даже денежного суррогата, остается искусственно расширить категорию финансовых инструментов и, помимо ценных бумаг и деривативов, включить в нее криптовалюты.

Отечественный законодатель и судебная практика избрали третью модель легализации криптовалюты — модель самостоятельного финансового инструмента. Реализация данной концепции сопряжена с созданием новой инфраструктуры криптовалютного обращения, сопряженного с глобальными изменениями действующего законодательства, предполагающими принятие новых законов и внесения изменений в уже существующие. Прежде всего, это Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и Гражданский кодекс.

Первой попыткой к легализации криптовалют со стороны законодателя будет принятие уже упомянутого Федерального закона «О цифровых финансовых активах». Проект закона ко второму чтению претерпел значительные изменения. Изначально он состоял из 5 статей и то, последняя носила чисто технический характер — о вступлении в силу. Проект подвергся обоснованной критике и был доработан. На сегодняшний день он включает в себя 16 статей. Несмотря на серьезное расширение и содержательное наполнение, он, вслед за ГК РФ, криптовалютный вопрос обходит стороной, оставляя возможность его подробного рассмотрения в будущем. Проект содержит нормы, рассчитанные в основном на регулирование токенов и акций в цифровой форме.

Отсутствие криптовалют в Проекте не делает его бесполезным, он содержит концепцию обращения токенов, которую можно применить и к обращению криптовалют. Стоит отметить, что предлагаемое обращение цифровых финансовых активов донельзя напоминает обращение ценных бумаг.

Проект относит к основным субъектам, участвующим в обращении цифровых финансовых активов (далее — ЦФА): оператора информационной системы, оператора обмена цифровых финансовых активов, пользователя и эмитента.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Проекта, оператором информационной системы может быть юридическое лицо, включенное в реестр операторов. Реестр ведется Центральным банком РФ, который обладает контрольными полномочиями по отношению к оператору. За нарушение правил ведения информационной системы, оператор может быть принудительно исключен из реестра. Правовой статус оператора напоминает правовой статус регистратора на рынке ценных бумаг или кредитной организации. Последним также для ведения деятельности необходимо получить лицензию у Банка России313.

Оператор информационной системы осуществляет ведение распределенного реестра путем внесения в него записей о правах на ЦФА пользователей. Оператор обязан принять правила ведения реестра и зарегистрировать их Банке России (ч. 4 ст. 5 Проекта). Проект содержит традиционные для регистратора требования к ведению реестра, однако, применительно к блокчейну, они выглядят несколько странно. Например, п. 1 ч. 9 ст. 5 Проекта обязует оператора обеспечить возможность восстановления доступа пользователя к информационной системе, если такой доступ был утрачен. В данном случае имеется в виду восстановление приватного ключа, которое невозможно в современных криптовалютных системах. Другая необычная обязанность оператора заключается в передаче сводной информации о лицах, выпустивших ЦФА и обладателях ЦФА (ч. 15 ст. 5). Если проект понимает под общей информацией, что-то вроде статистического отчета, то с этим трудностей не возникает. Однако если законодатель подразумевает передачу блокчейна, то представляется, что она может быть произведена только путем предоставления управления системой новому лицу и утратой такого управления передающим лицом. Названная процедура ни разу не применялась на практике.

Помимо функциональных обязанностей и обязанностей, связанных с динамикой существования статуса оператора, оператор информационной системы несет и другие обязанности — информационные. В соответствии с ч. 1 ст. 6 Проекта, оператор ведет реестр пользователей информационной системы, в котором, помимо прочего, должны содержаться сведения, позволяющие установить пользователя информационной системы, то есть необходимые для его идентификации и авторизации (пп. 1—2 ч. 2 ст. 6). Идентификация — это процесс отождествления лица с самим собой в разное время и в различных состояниях314. Идентификация производится по идентифицирующим признакам, ими могут быть черты лица, голос, знание пароля и т. д.315 Авторизация — это процесс отождествления идентифицированного лица с его правовым статусом, то есть с совокупностью его прав и обязанностей316. Например, для того чтобы совершать финансовые операции в онлайн банкинге, необходимо ввести пароль, который пользователь сообщает банку. При его введении банк отождествляет имеющуюся у него информацию о пароле и пароле введенным лицом. Далее происходит простой логический силлогизм: если лицо знает пароль, который знает только Алиса, следовательно, это лицо — Алиса — наш клиент. Зачастую банки просят ввести также одноразовый пароль для уменьшения вероятности незаконного списания денег. На данном этапе произошла идентификация, лицо, пытающееся получить доступ к онлайн банку — Алиса — наш клиент. После этого происходит авторизация для определения полномочий Алисы — клиента. Данный процесс происходит в результате изучения информации о клиенте. Например, если Алиса получила кредит или внесла вклад, то соответствующая информация будет найдена банком, и он предоставит возможность выплатить кредит или забрать вклад. Если клиент этого не делал, то он не сможет выплатить кредит (он его не получал) или забрать вклад (он его не вносил.). Процессы идентификации и авторизации неразрывно связаны друг с другом, что позволяет наиболее эффективно взаимодействовать с клиентом.

Вернемся к оператору информационной системы. Он также проводит идентификацию клиента. Для этого ему необходимо получить его персональные данные. Прежде всего, речь идет о фамилии, имени и отчестве, дате и месте рождения, гражданстве. Эта информация необходима для предотвращения совершения и расследования уже совершенных преступлений в финансовой сфере, к которым можно отнести кражу, мошенничество и легализацию доходов, полученных преступным путем и др. Требования об идентификации предъявляются ко всем финансовым организациям, поэтому оператор информационной системы не стал исключением. Данная процедура позволит нивелировать анонимность блокчейна.

Информацию о пользователях и совершенных ими транзакциях, а также о количестве цифровых единиц на счете, оператор обязан передать по запросу суда и других правоохранительных органов, конкурсного управляющего (ч. 10 ст. 5 Проекта). Данная обязанность традиционна для финансовых организаций, однако вызывает вопрос ограничения получения информации только конкурсным управляющим, непонятно почему законодатель не использует в этой части более широкий термин «арбитражный управляющий», к которому, помимо конкурсного, относятся временный, административный, внешний и финансовый управляющие. Соответствующие процедуры банкротства также требуют получения управляющим информации об имущественном состоянии должника.

Для осуществления своих функций, оператор может привлечь других лиц — осуществляющих функции узлов системы (майнеров) и других операторов. Отношения между оператором и майнерами были рассмотрены мной выше, поэтому снова останавливаться на их изучении я не буду. Отношения между операторами — это необычные отношения, в криптовалютной практике на сегодняшний день о них ничего не известно. На мой взгляд, в данном случае законодатель имеет в виду ситуацию, при которой другой оператор обладает свободной вычислительной мощностью, которую он может предоставить первому оператору. Хотя данная ситуация необычна и в принципе экономически невозможна, поскольку оператор стремиться передать проведение вычислительных операций на аутсорсинг и не заниматься ими самостоятельно. Возможно, законодатель имел в виду передачу не вычислительной мощности, а полномочий оператора и тогда, мы имеем дело с конструкцией договора по оказанию субъуслуг: юридическим исполнителем услуги перед пользователями выступает первый оператор, а фактически ее оказывает второй. Данное положение Проекта является странным и потому нуждается в уточнении.

Другой блок обязанностей оператора связан с нарушением им своих обязанностей перед пользователями. Часть 1 ст. 7 Проекта закрепляет правило о полном возмещении убытков, причиненных пользователям, вследствие ограниченного круга обстоятельств, перечисленных в пп. 1–5 ч. 1 ст. 7 Проекта. Ограниченный круг обстоятельств носит условный характер. Пункт 4 содержит указание на нарушение правил работы информационной системы, а п. 5 на несоответствие информационной системы закону. Представляется, что под эти категории следует подвести практически любую ситуация, которая может возникнуть на практике и в результате которой, будут причинены убытки пользователю. Часть 2 ст. 7 Проекта предусматривает, что, несмотря на возмещение убытков, оператор обязан исполнить обязанность в натуре.

Таким образом, правовой статус оператора максимально приближен к статусу регистратора и кредитной организации и носит частно-публичный характер.

Самостоятельного правового регулирования статуса пользователя информационной системы, Проект не содержит. Он закрепляет только, что пользователь должен быть зарегистрирован в реестре пользователей информационной системы и обладать доступом к ней (иметь приватный ключ) (ч. 6 ст. 4 Проекта). Отдельные права и обязанности пользователя вытекают из статуса оператора. К ним можно отнести обязанности, связанные с идентификацией пользователей — передача персональных данных оператору и уведомление последнего об их изменении. Права пользователя в основном носят гражданско-правовой характер и связаны с правами из договора криптовалютного счета и нарушения оператором своих обязанностей по данному договору. Отсутствие в Проекте статуса пользователя не является пробелом, поскольку Проект носит финансово-правовой характер, частные отношения должны регулироваться гражданским законодательством, хотя дефиницию пользователя следовало бы прописать и в Проекте.

Эмитентом цифровых финансовых активов может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Стоит отметить, что Проект в данной части отходит от норм, регулирующих ранок ценных бумаг, которые не предусматривают возможности индивидуальному предпринимателю быть эмитентом317. Представляется, что Проект в этой части относится к другому подразделу финансового законодательства, а именно к финансированию частных проектов с помощью краудфандинговых платформ. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон «О краудфандинге»)318, лицом, привлекающее финансирование может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель.

Эмитент, для размещения цифровых финансовых активов, принимает решение о выпуске, в котором должна содержаться информация о нем и об операторе информационной системы, сведения о выпускаемых цифровых финансовых активах, условия их приобретения и последствия признания выпуска несостоявшимся, иная информация. (ч. 1 ст. 3 Проекта).

Проект предусматривает возможность выпуска акций хозяйственного общества (публичного и непубличного) в форме цифровых финансовых активов (ст. 10). Данной возможностью могут воспользоваться только вновь учрежденные общества, если акции уже были выпущены в бездокументарной форме (традиционно), то новый выпуск в форме ЦФА запрещается. Статья 10 Проекта также содержит странные для корпоративного права положения, среди которых можно отметить запрет на внесение изменений в устав непубличного общества относительно положений, регламентирующих форму акций общества (п. 4 ч. 3). Проект указывает на недопустимость изменения статуса непубличного общества на публичный, если его акции были выпущены в форма ЦФА (п. 5 ч. 3 ст. 10).

Представляется, что названные положения являются барьером для выпуска акций в форме ЦФА, поскольку только самые безрассудные общества могут пойти на такое ограничения своих прав, в случае принятия Проекта в текущей редакции.

Обращение цифровых финансовых активов осуществляется посредством совершения пользователями гражданско-правовых сделок через оператора обмена ЦФА. Оператором обмена могут быть организаторы торговли и кредитные организации, которые включены в реестр операторов обмена (ч. 2 ст. 8 Проекта). В первом случае сделки заключаются на организованных торгах, проводимых биржей, во втором случае сделки напоминают валютные операции уполномоченных банков. За пределами регулирования оказались брокеры, через которых сегодня заключается большинство криптовалютных сделок. Думается, что законодатель имел в виду именно их, однако в законе закрепил «криптовалютные биржи». На разницу между биржей и брокером я уже указывал в предыдущей главе. В этой связи законодателю следует подробней прописать статус названных субъектов, дабы избежать затруднений в применении положений закона.

Таким образом, криптовалюты не получили законодательного решения даже на стадии подготовки и обсуждения проекта закона, однако, можно сделать вывод, что законодатель избрал модель, в соответствии с которой, криптовалюты и другие объекты, неразрывно связанные с блокчейном, должны регулироваться в качестве самостоятельных финансовых инструментов.

3.5. Модель запрета криптовалют

Большинство государств либо не определилось с правовым режимом криптовалюты, либо урегулировали ее в качестве законного платежного средства или самостоятельного объекта финансово-правового регулирования. Но есть государства вроде Китая, которые запретили оборот криптовалют на своей территории.

Государство может обеспечить запрет обращения криптовалюты несколькими способами. Условно их можно разделить на три группы. Первая — меры воздействия на личность пользователя. К ним можно отнести установление ответственности за совершение сделок с криптовалютой. Данные меры крайне неэффективны, поскольку анонимность блокчейна препятствует идентификации владельцев криптовалюты. К тому же, наказание должно быть достаточно суровым, чтобы экономические субъекты отказалось от криптовалютных операций. Личные меры проще применять к юридическим лицам, поскольку они ведут бухгалтерский учет и через исследование бухгалтерской документации, а также ее сопоставление с движением безналичных денег по банковскому счету, можно выявить косвенные признаки совершения сделок с криптовалютой.

Вторая группа мер носит организационный характер. Государство воздействует на инфраструктуру криптовалютной системы. Наиболее показательными являются действия правительства Китая по запрету криптовалютных обменников и бирж319. Относительно пользователей Китай никаких мер не принимал. Данные меры оказались эффективными, исключение китайских пользователей привело к обвалу криптовалюты биткойн320. К организационным мероприятиям также можно отнести блокировку информационных ресурсов и сайтов бирж, в целях уменьшения количества новых пользователей и осложнения проведения криптовалютных операций. Допускается применение мер и к майнерам, прежде всего в виде прекращение деятельности майнинг-ферм. Организационные меры наиболее эффективные, поскольку разрушают криптовалютную инфраструктуру и уменьшают количество пользователей криптовалютной системы.

Третья группа — меры экономического воздействия. Эффективность их применения зависит от развития системы органов финансового контроля государства, прежде всего налоговых. Представляется, что через установление высоких ставок налогов можно добиться снижения прибыли от криптовалютных сделок, а вслед за этим — уменьшения привлекательности криптовалютных систем.

Названные меры следует проводить одновременно, поскольку они дополняют друг друга, однако следует исключить противоречия, как например, установление ответственности за совершение сделок с криптовалютой и одновременное их налоговое обложение по повышенной ставке. Установление налога предполагает легализацию объекта налогообложения, следовательно, в этом случае ответственность применять нельзя.

Таким образом, государства, избравшие путь запрета криптовалютного обращения должны принять комплекс мер личного, организационного и экономического характера в целях снижения интереса к криптовалютам у экономических субъектов. Представляется, что данные меры должны применяться планомерно и постепенно, так как внезапный запрет на криптовалютные сделки не приведет к желаемому результату.

3.6. Бухгалтерский учет криптовалюты и операций с ней

Бухгалтерский учет представляет упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в стоимостном выражении об активах, обязательствах, доходах и расходах организации и их изменении, выражающихся в сплошном, непрерывном, документальном отражении всех хозяйственных операций321. По мнению основоположника науки бухгалтерского учета Луки Пачоли, для успешного ведения торговли помимо наличных денег и умения быстро считать, купец должен еще и вести свои дела так, чтобы «можно было без задержки получить всякие сведения как относительно долгов, так и требований, ибо торговля не распространяется ни на что другое»322. Как видно, ведение бухгалтерского учета является необходимым компонентом предпринимательской деятельности, он, в первую очередь, нужен именно экономическому субъекту, а не налоговым органам, хотя последние и используют бухгалтерскую документацию при осуществлении контроля.

Поскольку бухгалтерский учет — это деятельность по систематизации и документированию информации, то необходимо определить ее содержание и объект. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — ФЗ № 402), к объектам учета относятся: факты хозяйственной жизни экономического субъекта, его активы, обязательства и источники финансирования деятельности, доходы, расходы и иные объекты, в случае если это установлено федеральными стандартами. Как видно, любое событие в хозяйственной деятельности экономического субъекта, имеющее имущественные последствия, должно быть зафиксировано и отражено в бухгалтерской документации.

Регулирование бухгалтерского учета носит гибкий характер, оно содержит как акты федерального уровня, так и отраслевые и локальные положения, носящие названия стандартов. Особая роль отводится международным стандартам бухгалтерского учета. В конкретном экономическом субъекте ведение бухгалтерского учета определяется учетной политикой, которую он формирует самостоятельно (ч. 2 ст. 8 ФЗ № 402). Учетная политика разрабатывается главным бухгалтером и утверждается приказом руководителя экономического субъекта.

Обобщенная информация о хозяйственной деятельности экономического субъекта отражается с помощью бухгалтерских счетов. Система счетов определяется министерством финансов РФ в утверждаемом им Плане счетов. На сегодняшний день действует приказ Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению»323. Всего существует 99 счетов и 11 забалансовых счетов324, на которых отражаются объекты, которые не принадлежат экономическому субъекту, но находятся у него на хранении или в распоряжении325. Например, забалансовый счет 001 «Арендованные основные средства» отражает информацию об имуществе, не принадлежащем субъекту на праве собственности, но находящемся в его владении на основании договора аренды.

Бухгалтерскому учету присущ самостоятельный метод — двойная запись. Каждый факт хозяйственной жизни влечет двойное последствие для экономического субъекта. Данный метод проявляется во внесении записи о факте по дебету одного счета и по кредиту другого, данные счета называются корреспондирующими счетами, а внесение записей — проводкой326.

Например, для выдачи заработной платы, организация получила со своего счета в банке деньги в размере 100 000 руб. Тогда бухгалтеру следует внести соответствующие записи по дебету счета 50 «Касса» и кредиту счета 51 «Расчетные счета». На первом счете учитывается количество наличных денег, на втором — безналичных. При снятии денег со счета, на банковском счете их количество уменьшается, а в кассе увеличивается на ту же сумму.

Поскольку криптовалюты могут применяться в хозяйственной деятельности экономического субъекта, и они являются имуществом, следовательно, возникает необходимость в определении порядка их бухгалтерского учета. Законодатель и Минфин РФ относительно этого молчат, но данный пробел можно заполнить путем применения расширительного толкования правил учета традиционных объектов. Рассмотрение данного вопроса следует проводить в связи с исследованием криптовалютных операций экономического субъекта.

В литературе отмечается, что криптовалюта как объект бухгалтерского учета зависит от операций, проводимых с ней. К таким операциям обычно относят три: купля-продажа криптовалюты за рубли, майнинг криптовалюты и ее использование в качестве платы за переданные товары или оказанные услуги327. Поскольку криптовалюты не является законным платежным средством, последнюю операцию рассматривать не следует, так как она противоречит действующему законодательству.

Купля-продажа криптовалюты. Представляется, что криптовалюту в данном случае следует рассматривать в качестве финансового вложения, поскольку она обладает признаками, закрепленными в п. 2 Положения по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений» ПБУ 19/02, утв. приказом Минфина РФ от 10.12.2002 № 126н328. К таким признакам относятся: 1) наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование права у организации на финансовые вложения; 2) переход к организации финансовых рисков, связанных с финансовыми вложениями; 3) способность приносить организации экономические выгоды.

Первый признак требует надлежаще оформленных документов. Думается, что к ним можно отнести выписки о приобретении или продаже криптовалюты, если сделка совершалась на организованных торгах, или акты прима-передачи, если сделка совершалась вне организованных торгов. Относительно второго признака можно сказать, что при приобретении криптовалюты, организация приобретает и риск изменения ее цены. Третий признак обосновывает экономическую ценность актива и указывает на его способность приносить организации выгоду. Минфин РФ отмечает, что выгода может проявляться в виде разницы в цене актива. Криптовалюта не приносит дохода, так как не закрепляет никаких обязательственных прав и не может воспроизводиться самостоятельно. Однако на изменении разницы в цене можно получить существенную прибыль, что, несомненно, является экономической выгодой. Таким образом, криптовалюту можно рассматривать в качестве финансового вложения и использовать для ее учета счет 58 «Финансовые вложения».

В соответствии с названной Инструкцией Минфина РФ к счету 58, приобретение финансового актива записывается по дебету счета 58 и по кредиту того счета, на котором учитываются объекты, передаваемые в уплату финансового актива, например, счет 50 «Касса», если криптовалюты приобреталась за наличные деньги или счет 51 «Расчетные счета». Поскольку приобретение криптовалюты состоит из двух операций: собственно приобретения и оплаты, следовательно, необходимо совершить две проводки. Приобретение отражается по дебету счета 58 «Финансовые вложения» и кредиту счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», оплата — по дебету счета 76 и кредиту счета 50 или 51329.

Учет криптовалюты, полученной в результате эмиссии

Эмиссия криптовалют осуществляется оператором и представляет собой самостоятельную хозяйственную операцию. В результате эмиссии имущество оператора увеличивается, но для ее осуществления необходимо понести определенные расходы. Учет эмиссии будет осуществляться следующим образом.

Доход от эмиссии криптовалюты или, что то же самое, увеличение имущества оператора будет отражено по счету 40 «Выпуск товаров (работ, услуг)». Расходы на осуществление эмиссии будут отражаться по кредиту счета 20 «Основное производство», а также по иным счетам, например, по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», 68 «Расчеты по налогам и сборам», 69 «Расчеты по социальному страхованию и обеспечению».

Учет операций по оказанию услуг майнерами и оплате этих услуг

Для оказания услуг по учету прав на криптовалюту, оператор сам вынужден прибегать к услугам майнеров. Поскольку отношения между майнером и оператором договорные, следовательно, каждая сторона договора отражает операции, связанные с оказанием данных услуг.

Оператор.

1) получение услуг от майнера отражается по дебету счета 20 «Основное производство» и по кредиту счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».

2) оплата услуг майнера отражается по дебету счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и кредиту счета 51 «Расчетные счета».

Майнер.

1) производство услуги отражается по дебету счета 40 «Выпуск товаров (работ, услуг)» и кредиту счетов, на которых отражаются расходы на оказание услуги, например, счет 20 «Основное производство», счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда», счет 68 «Расчеты по налогам и сборам», счет 69 «Расчеты по социальному страхованию и обеспечению».

2) оказание услуг майнером отражается по дебету счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» и кредиту счета 40 «Выпуск продукции (работ, услуг)».

3) получение оплаты от оператора отражается по дебету счета 51 «Расчетные счета» и кредиту счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками».

Отдельно производится учет прибыли и налогов.

В итоге, можно сделать вывод о том, что правил относительно бухгалтерского учета криптовалюты и операций с ней в России не установлено, соответственно, следует применять общие положения Плана счетов для отражения соответствующих фактов хозяйственной деятельности организации.

3.7. Налогообложение криптовалют

Налоговое право является центральной подотраслью финансового права. Некоторые ученые даже выделяют его в качестве самостоятельной отрасли права и такое особое отношение к нему неслучайно. Налоги — это та неприятная вещь, с которой сталкивается каждый человек. Они связаны с принудительным отчуждением имущества гражданина, которое будет использоваться в общественно-полезных целях. Налоги, помимо чисто утилитарной функции, являются средством воздействия государства на экономику330. Повышение налога ведет к замедлению темпов экономического развития, его снижение, наоборот, — к увеличению деловой активности.

Поскольку процесс взимания налога зачастую сопряжен с принудительными действиями налогового органа и нежеланием налогоплательщика расставаться с тем, что, по его мнению, является кровно заработанным, возникают конфликты, иногда приводящие к печальным последствиям как для самого налогоплательщика, так и для того кто взимает налог. Чтобы предотвратить возможные конфликты, государство вынуждено было создать прозрачную систему налогообложения, понятную и справедливую. Для этого потребовалось разработать основные начала налогообложения, отвечающие в первую очередь общественному чувству справедливости.

Основные принципы налогообложения были заложены еще А. Смитом в уже упомянутом труде «Исследование о природе и причинах богатства народов». К ним автор относил: равенство и всеобщность, определенность, удобство взимания, экономическую обоснованность и эффективность331. Данные принципы получили свое правовое закрепление в ст. 3 и других положениях Налогового кодекса РФ.

На основе теории о государственных финансах, законодателем было дано определение налога. Налог — это обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований (п. 1 ст. 8 НК РФ).

В этой же статье даны определения сбора и страховых взносов. Их и парафискальные платежи я рассматривать не буду, поскольку они не имеют отношения к криптовалютам, следовательно, и к предмету настоящего исследования.

Традиционно налоги подразделяются на виды, в зависимости от объекта налогообложения: на доходы (прибыль), на имущество и на потребление. Несмотря на то, что в названии всех налогов присутствует «на что-то», на самом деле они устанавливаются «на кого-то». В этой связи необходимо рассмотреть последствия установления того или иного налога на криптовалюту и операции с ней.

Налоговая обязанность состоит из элементов, которые подразделяются на основные или существенные и факультативные332. Наличие существенных элементов необходимо, чтобы считать налог установленным. К существенным элементам относятся: объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок исчисления и срок уплаты налога (п. 1 ст. 17 НК РФ). Налоговые льготы являются факультативным элементом, их отсутствие не является основанием для освобождения налогоплательщика от обязанности по уплате налога333. Помимо всех существенных элементов, в законе должен быть определен налогоплательщик. Взимание установленного налога допускается только после того, как он будет введен на соответствующе территории. Федеральные налоги вводятся НК РФ, региональные — законом субъекта РФ, а местные — решением представительного органа муниципального образования.

Налоговое законодательство помимо национальных источников, включает международные, к которым можно отнести общепризнанные принципы международного права и международные договоры, поэтому я также рассмотрю вопросы международного налогового права.

Представляется, что одним из важнейших направлений налоговой политики налогоплательщика является налоговая оптимизация, представляющая собой совокупность мер, направленных на снижение налогового бремени за счет применения специальных методов и льгот.

Налоговая оптимизация сопряжена с риском признания налоговой выгоды необоснованной и, как следствие, взысканием традиционной налоговой триады — недоимки, пени и штрафа. Для обнаружения правонарушений в налоговой сфере, законодателем созданы правовые и организационные условия по обеспечению соблюдения налогового законодательства. Деятельность налоговых органов по проверке соблюдения налогового законодательства и правильности исчисления, полноты и своевременности внесения налогов, именуется налоговым контролем334.

В соответствии с обозначенными вопросами будет строиться дальнейшее рассуждение.

Налог на доходы физических лиц. Как самостоятельный налог, НДФЛ появился в Великобритании в 1798 г.335 Необходимость введения прямого налогообложения доходов была вызвана непомерным ростом долгов государства, накопленных им во время Семилетней войны и Войной за независимость США. До этого налогообложение в Англии в основном сводилось к акцизам и имущественным налогам: подушному, на дома и т. д. История введения подоходного налога в США начинается достаточно поздно — с 1913 г. (принятие 16 поправки к Конституции США), до этого Верховный Суд неоднократно признавал акты, вводящие подоходное налогообложение неконституционными336. В России налогообложение доходов физических лиц было введено с 1812 г. в связи с принятием Манифеста «О преобразовании комиссии по погашению долгов»337. Сегодня налог на доходы физических лиц регламентируется Главой 23 НК РФ. Поскольку действующее законодательство не содержит особенностей налогообложения дохода от операций с криптовалютой, то должны применяться общие правила налогообложения доходов физических лиц338.

Налогоплательщиками НДФЛ являются физические лица — резиденты Российской Федерации и получающие доход от источников в РФ нерезиденты РФ (п. 1 ст. 207 НК РФ).

Объектом налогообложения выступает доход резидента РФ, полученный им от источников в РФ и от источников за пределами РФ. Доход нерезидента считается объектом налогообложения, если он получен от источника в РФ (ст. 209 НК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 41 НК РФ, доход — это экономическая выгода, которая может существовать в денежной или натуральной форме и подлежащая оценке339. Статья 212 НК РФ дополняет названные положения доходом в виде материальной выгоды, к которой закон относит экономию на процентах по займам.

Представляется, что доход от операций с криптовалютой у налогоплательщика может быть в двух формах. В случае продажи криптовалюты за рубли, доход будет определяться как денежная сумма, полученная продавцом. В случае если за передаваемую криптовалюту продавец получает другую криптовалюту (договор мены), то доход продавца будет равен стоимости полученной криптовалюты340. В случае заключения договора займа криптовалюты, доходом признается полученный процентный доход.

Доходом майнера-физического лица является полученная им криптовалюта или денежные средства, в качестве оплаты услуг по валидации транзакций. В первом случае доход будет в натуральной форме, во втором — в денежной форме.

Доходом оператора системы-физического лица являются денежные суммы, полученные им от пользователей в качестве оплаты услуг по договору криптовалютного счета.

Для определения объекта налогообложения по НДФЛ необходимо также проверить наличие исключений, предусмотренных ст. 217 НК РФ. Применительно к доходам, связанным с криптовалютой, под исключения подпадают полученные физическим лицом суммы алиментов в криптовалютной форме (п. 5), суммы, полученные от продажи криптовалюты, при условии, что последняя была в собственности налогоплательщика 3 и более лет (абз. 3 п. 17.1)341, полученные в результате наследования (п. 18), полученные по договору дарения между членами семьи и близкими родственниками (п. 18.1) и др.

Налоговая база определяется как денежное выражение полученных доходов. По НДФЛ у налогоплательщика могут образоваться несколько налоговых баз, соответствующих налоговым ставкам. Если доход облагается по ставке 13%, то налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму налоговых вычетов (п. 3 ст. 210 НК РФ). Если доход облагается по другим ставкам, например, по 30%, то налогоплательщик не вправе применить вычеты, следовательно, и не может уменьшить доход.

Относительно операций с криптовалютой, налогоплательщик может воспользоваться имущественным вычетом, уменьшив сумму полученных от продажи криптовалюты доходов, на сумму произведенных на ее покупку расходов. В этом случае, налогоплательщику необходимо подтвердить документально свои расходы (подп. 2 п. 2 ст. 220 НК РФ). Если он сделать это не может, то он вправе воспользоваться имущественным вычетом в размере 250 000 руб. (абз. 4 подп. 1 п. 2 ст. 220 НК РФ).

Например, гражданин купил криптовалюту, затратив при этом 100 000 руб. Через полгода ее цена возросла, и он успешно продал ее, получив 150 000 руб. Доход гражданина будет равен 150 000 руб. Он вправе уменьшить доход на сумму документально подтвержденных расходов в размере 100 000 руб. В итоге, налоговая база будет равна 150 000 — 100 000 = 50 000 руб.

Налоговым периодом НДФЛ является календарный год (с 1 января по 31 декабря).

Налоговая ставка представляет собой величину налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы. По НДФЛ предусмотрено 6 налоговых ставок: 5%, 9%, 13%, 15%, 30%, 35% (ст. 224 НК РФ). Применительно к криптовалютам применяются только ставки 13% и 30%. Последняя предусмотрена для налогообложения доходов нерезидентов РФ.

Порядок исчисления налога. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (п. 1 ст. 225 НК РФ). Сумма налога включает все доходы, полученные за налоговый период (п. 3 ст. 225 НК РФ). Учитываются только фактически полученные доходы (кассовый метод), а не право на их получения (метод начисления) (п. 1 ст. 223 НК РФ).

Налог может быть уплачен двумя способами — самостоятельно налогоплательщиком, путем подачи декларации или через налогового агента. Налог уплачивается через налогового агента, если последний является источником дохода налогоплательщика. Например, если в рамках бонусной программы, работодатель выплачивает работнику премию в виде криптовалюты, то он обязан исчислить и удержать соответствующую сумму налога. Удержание производится из денежных выплат, а не криптовалютных (абз. 2 п. 4 ст. 226 НК РФ). Размер удержания из денежных выплат не может превышать 50% суммы денежного дохода. Перечисление в бюджет суммы налога должно быть произведено не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Если налогоплательщик получил доход не от налогового агента, то он самостоятельно должен его уплатить, предварительно подав декларацию (п. 2—3 ст. 228 НК РФ). Налоговая декларация представляется в налоговый орган по месту учета налогоплательщика в срок до 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом (абз. 2 п. 1 ст. 229 НК РФ). Налог уплачивается до 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 4 ст. 228 НК РФ).

В настоящее время криптовалютные брокеры не являются налоговыми агентами, в этой связи, представляется, что на них, следует возложить обязанности налогового агента, точно также как и на брокеров на фондовом рынке. Данные меры позволят обеспечить соблюдение выполнения обязанности налогоплательщика.

Взимание налога на доходы физических лиц от операций с криптовалютой обеспечивает равенство налогоплательщиков, а именно обложение всего дохода, полученного ими. Исключения из этого принципа допускаются только в целях обеспечения мер социальной поддержки, в виде выплачиваемых государством денежных сумм гражданину, а также в иных случаях, признанных уважительными. Думается, что к ним не относится криптовалютный доход, за исключением общих случаев, например, выплаты алиментов.

В итоге, можно сделать вывод, что налогообложение криптовалютного дохода регулируется общими нормами гл. 23 НК РФ, а также другими положениями, регламентирующими налогообложение дохода физических лиц. Несмотря на универсальность данных положений, следует наделить криптовалютных брокеров статусом налогового агента и детальнее определить налоговые обязанности майнера-физического лица.

Налог на прибыль организаций. В данном подпараграфе следует рассмотреть налоговые последствия осуществления предпринимательской деятельности организаций по совершению сделок с криптовалютой, исполнению обязанностей по договору криптовалютного счета и по договору о валидации транзакций.

Налогоплательщиками налога на прибыль организаций являются российские организации и иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ (п. 1 ст. 246 НК РФ). Если оператор или майнер являются российскими организациями, то они будут налогоплательщиками налога на прибыль. Если оператор является иностранным лицом и оказывает услуги российским гражданам и юридическим лицам, то его источник дохода будет находиться на территории РФ.

Объектом налогообложения является прибыль — положительная разница между доходами и расходами налогоплательщика за налоговый период (п. 1—2 ст. 247 НК РФ). Закон также содержит определение прибыли как дохода, полученного иностранным лицом на территории РФ (п. 3 ст. 247 НК РФ). В данном случае налогоплательщик не осуществляет свою деятельность на территории РФ, но получает доход, например, в виде дивидендов.

Поскольку объектом налогообложения является прибыль, то необходимо определить доходы и расходы налогоплательщика. Список доходов, учитываемых в целях налогообложения, носит открытый характер, список доходов, не учитываемых в целях налогообложения, — закрытый. Доходы делятся на реализационные и внереализационные342. Первые можно охарактеризовать как целенаправленные, непосредственно связанные с предпринимательской деятельностью, например, оплата оказанных услуг, вторые носят побочный характер, например, полученная на основании решения суда неустойка (п. 3 ст. 250 НК РФ).

Таким образом, доходами торговой организации следует считать суммы выручки, полученные от продажи криптовалюты, доходами оператора криптовалютной системы — суммы, полученные от пользователей в качестве оплаты услуг по договору криптовалютного счета, доходами майнера — суммы, полученные в качестве оплаты услуг по валидации транзакций.

Расходы, как и доходы, делятся на две группы: подлежащие учету в целях налогообложения и не подлежащие учету. Во втором случае список носит закрытый характер. Неучитываемые расходы не уменьшают полученную прибыль, следовательно, отягощают положение налогоплательщика. К ним можно отнести, например, суммы выплаченной неустойки (п. 2 ст. 270 НК РФ).

Расходы, учитываемые в целях налогообложения, как и доходы, делятся на: связанные с производством и реализацией и внереализационные. К первым относятся материальные расходы, связанные с оплатой труда, суммы начисленной амортизации и другие расходы (п. 2 ст. 253 НК РФ). К реализационным расходам оператора криптовалютной системы можно отнести расходы на оплату услуг майнеров, расходы на заработную плату работникам и т. д. К расходам майнера — затраты на электроэнергию, амортизационные отчисления на вычислительное оборудование и производственные помещения и др. Расходами торговой организации являются затраты на приобретение криптовалюты. Налогоплательщик может также признать в качестве расходов сумму убытков, понесенных им за предыдущие налоговые периоды.

Общим правилом является определение дохода и расхода на дату возникновения у налогоплательщика права на него, независимо от фактического его получения (метод начисления)343. Кассовый метод является исключением, льготой организаций, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал (п. 1 ст. 273 НК РФ). Как видно, воспользоваться такой льготой могут только небольшие предприятия.

Налоговой базой является денежное выражение прибыли (объекта налогообложения) (п. 1 ст. 274 НК РФ). Доходы, полученные в натуральной форме, должны быть оценены в денежной форме (п. 4—5 ст. 274 НК РФ). Общая ставка налога составляет 20% (п. 1 ст. 284 НК РФ). Другие ставки: 0%, 5%, 9%, 13%, 15% и 30% не связаны с криптовалютной сферой, поэтому их применение я рассматривать не буду.

Налоговым периодом по налогу признается календарный год (п. 1 ст. 285 НК РФ). Он делится на отчетные периоды, которыми признаются: первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (абз. 1 п. 2 ст. 285 НК РФ).

Порядок исчисления налога. Налог определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (п. 1 ст. 286 НК РФ). Налогоплательщик также обязан исчислить сумму авансового платежа по итогам отчетного периода (абз. 2 п. 2 ст. 286 НК РФ).

Порядок и срок уплаты налога. Налогоплательщик подает налоговую декларацию в налоговый орган по месту своего учета по истечении каждого отчетного и налогового периода. Декларация по итогам отчетного периода подается в срок не позднее 28 календарных дней со дня истечения отчетного периода (п. 3 ст. 289 НК РФ). По итогам налогового периода декларация подается в срок до 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 4 ст. 289 НК РФ). Налог и авансовые платежи должны быть уплачены не позднее срока подачи налоговой декларации (абз. 1—2 п. 1 ст. 287 НК РФ).

Рассмотрим на примере налогообложения прибыли организаций в криптовалютной сфере.

Торговая организация. Допустим, организация-налогоплательщик получила доход от продажи криптовалюты в размере 10 млн руб. Расходы на приобретение криптовалюты составили 3 млн руб. Другие, учитываемы расходы составили 1 млн руб. Тогда, налоговая база (денежное выражение прибыли) будет составлять 10 млн — 3 млн — 1 млн = 6 млн руб. С этой суммы организация должна заплатить налог по ставке 20% в размере 6 000 000 × 0,2 = 1 200 000 руб. Из суммы налога вычитаются суммы произведенных авансовых платежей за отчетные периоды.

Оператор криптовалютной системы. Оператор получает доход от оказания услуг по договорам криптовалютного счета в размере 100 млн руб. Осуществляет расходы на оплату услуг майнеров в размере 40 млн руб. Другие учитываемы расходы составляют 10 млн руб. Тогда, налоговая база будет равна 100 млн — 40 млн — 10 млн = 50 млн руб. Размер налога, подлежащего уплате будет составлять 50 000 000 × 0,2 = = 10 млн руб. Из этой суммы, как и в предыдущем случае, вычитаются суммы произведенных авансовых платежей.

Майнер. Доход майнера составляет 5 млн руб., которые были ему уплачены оператором в рамках договора на оказание услуг по валидации транзакций. Расходы майнера на электроэнергию, амортизационные отчисления и др. составили 2 млн руб. Налоговая база в этом случае будет составлять 5 млн — 2 млн = 3 млн руб. Сумма налога будет равна 3 000 000 × 0,2 = 600 000 руб. Налог уплачивается как и в предыдущих случаях.

Таким образом, налогообложение прибыли от криптовалютных сделок и других, связанных с криптовалютой доходов, полученных налогоплательщиком организацией, будут облагаться налогом на прибыль организаций по общим правилам. Как и в случае с НДФЛ, следует в законе отдельно прописать порядок определения доходов и расходов оператора криптовалютной системы и майнера.

Налоги на имущество. К налогам на имущество, законодатель относит налог на имущество физических лиц и налог на имущество организаций. Первый из них является местным и вводится решением представительного органа муниципального образования, второй — региональный и вводится законом субъекта федерации.

Объектом налога на имущество физических лиц традиционно является недвижимое имущество (п. 1 ст. 401 НК РФ), объектом налога на имущество организаций до 01.01.2019 было как недвижимое, так и движимое имущество344. Принятие решения об освобождении движимого имущества от налогообложения было продиктовано сложностью исчисления налога и дестимулированием инвестиций345. Также отмечалось, что в большинстве стран с развитой налоговой системой движимое имущество не облагается налогом346. Несмотря на необлогаемость имущественным налогом криптовалюты, следует рассмотреть этот вопрос, хотя бы с целью определения последствий введения такого налога, если вдруг законодатель изменит свое решение.

Об экономических последствиях налога на движимое имущество писал еще Д. Рикардо. «В силу того же принципа, согласно которому налог на хлеб приводит к повышению цены хлеба, налог на всякий другой товар также приводит к повышению цены этого товара. Если бы цена товара не поднялась на сумму, равную налогу, то производитель его не получил бы той же прибыли, и перевел бы свой капитал в какую-нибудь другую отрасль»347. Таким образом, введение имущественного налога на криптовалюту повысит цену ее предложения продавцом-налогоплательщиком.

Поскольку криптовалюты — это интернациональные финансовые инструменты, повышение цены предложения отечественными продавцами приведет к их неконкурентоспособности перед иностранными, поскольку последние не обременены обязанностью по уплате налога. Покупателю выгоднее будет покупать криптовалюту на иностранном рынке, а не на отечественном. В итоге, мы получим дорогую криптовалюту на отечественном рынке и дешевую на иностранном.

Такая ситуация непременно приведет к повышенному вниманию со стороны лиц, получающих прибыль от арбитража криптовалют, и недоразумение в виде разницы в курсовой стоимости на отечественном и иностранных рынках вскоре будет устранено348.

В этом случае снижение цены криптовалюты будет зависеть от совокупного покупательного спроса на отечественном рынке: чем он больше, тем меньше снизится цена. Представляется, что отечественный рынок криптовалют не столь объемный, как иностранный, следовательно, цена на криптовалюту на нем будет примерно равной цене на иностранных рынках. В этом случае, отечественный продавец не сможет переложить на покупателя сумму уплаченного налога, что непременно сократит его прибыль. Продавцу придется либо последовать рекомендации Д. Рикардо и найти себе другое занятие, либо использовать налоговые лазейки, дабы избавить себя от исполнения налоговой обязанности.

В случае ухода отечественных продавцов с криптовалютного рынка, их место будет занято иностранными, которые будут единственными выгодоприобретателями от введения этого налога. На покупателях данный налог ни как не отразится, им все равно у кого приобретать криптовалюту — у отечественного продавца или иностранного.

В итоге, можно заключить, что обложение криптовалюты налогом на имущество приведет к повышению ее цены, а потом к постепенному ее снижению. По мере снижения цены криптовалюты будет уменьшаться прибыль отечественных продавцов, что в свою очередь приведет к их вытеснению с криптовалютного рынка иностранными. Поэтому введение данного налога приведет только к негативным последствия.

Налоги на потребление. Налоги на потребление являются косвенными, поскольку юридическим их плательщиком выступает производитель, продавец или исполнитель, а фактическим — потребитель. Изначально, косвенное налогообложение было представлено акцизами, уплачиваемыми производителями товаров. Несколько позднее появились разнообразные налоги с оборота, кумулятивный налог и т. д.349 Данные налоги оказывали негативное влияние на экономические процессы, как в рамках отдельных предприятий, так и страны в целом. Также их администрирование было сопряжено со значительными трудностями субъективного и объективного характера. Данные налоги были заменены новым — налогом на добавленную стоимость (далее — НДС), который был более совершенным в отличие от своих предшественников. Идея нового косвенного налога разрабатывалась как в среде ученых, так и предпринимателей, в итоге, концепция НДС была разработана французским исследователем М. Лоре, а сам налог впервые стал взиматься с 1954 г.350

Налогоплательщиками НДС являются организации, индивидуальные предприниматели и лица, обязанные уплачивать НДС в соответствии с таможенным законодательством (п. 1 ст. 143 НК РФ). Последняя группа налогоплательщиков не имеет отношение к предмету исследования. От уплаты НДС могут освобождаться организации и ИП, сумма выручки которых за три предшествующих последовательных календарных месяца не превысила 2 млн руб. (без учета налога) (п. 1 ст. 145 НК РФ).

Объектом налогообложения являются операции по реализации товаров, работ и услуг на территории Российской Федерации (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). В криптовалютой сфере можно выделить три таких операции. Первая — передача криптовалюты по договору купли-продажи. Вторая — оказание услуг оператором криптовалютной системы пользователю в рамках договора криптовалютного счета. Третья — оказание услуг майнерами оператору по договору о валидации транзакций.

Относительно первой разновидности операций, отсутствует единообразие мнений, поскольку в законе отсутствует определение криптовалюты в качестве объекта гражданских прав и объекта финансово-правового регулирования. Так, в зависимости от толкования соответствующих норм закона, можно прийти к разным выводам. Если криптовалюту признать товаром, то такие операции должны облагаться НДС, если криптовалюты — это валюта или финансовый инструмент, то не должны351. Представляется, что в данной ситуации следует руководствоваться принципами определенности налогообложения и интерпретации всех неустранимых сомнений в пользу налогоплательщика (п. 6–7 ст. 3 НК РФ). Стоит отметить, что в налоговой практике правильный подход о признании криптовалюты в качестве финансового инструмента, который НДС не облагается352. Однако категория финансовый инструмент также остается неопределенной. Думается, что обложение НДС операций по передаче криптовалют может привести к повышению их цены, а негативные последствия этого явления я уже показал на примере имущественных налогов. Таким образом, сегодня операции по реализации криптовалют не облагаются НДС.

Операции по оказанию услуг в рамках договора криптовалютного счета или по договору о валидации транзакций должны облагаться НДС. Названные услуги не подпадают под исключения, перечисленные в п. 3 ст. 39 и п. 2 ст. 146 НК РФ, следовательно, применяются общие правила о налогообложении данных операций.

Необходимо также дать квалификацию «добывающему» майнингу. Данный вид майнинга предлагается обложить специальным налогом353. Представители Центрального банка РФ считают такой майнинг самостоятельным родом экономической деятельности. Думается, что следует переквалифицировать обоснование налога с «добывающего» майнинга на эмиссию криптовалюты. Оператор системы создает новую ценность, которую в последствие продает. Данная операция носит производственный характер, а потому ее необходимо обложить акцизом, который я рассмотрю ниже. В противном случае мы получим нарушение равенства налогоплательщиков, поскольку оператор криптовалютной системы, помимо создания ценности из ничего, получит также налоговое преимущество перед другими производителями, которые вынуждены включать сумму налога в цену производимых ими товаров.

Таким образом, майнинг и услуги по ведению криптовалютного счета облагаются НДС.

Налоговая база НДС определяется отдельно по каждой из услуг, облагаемых по соответствующей ставке. Поскольку на услуги по валидации транзакций или по ведению криптовалютного счета законодатель не установил льготных ставок в размере 0% или 10%, то формируется одна база, соответствующая ставке 20%. Налоговая база определяется как стоимость оказанных услуг, исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ, то есть рыночных цен (абз. 3 п. 1 ст. 105.3 НК РФ). Моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из дат — дата выполнения услуги или дата ее оплаты.

Налоговым периодом, за который формируется налоговая база по НДС признается квартал (ст. 163 НК РФ). Налоговая ставка равна 20% (п. 3 ст. 164 НК РФ).

Порядок исчисления налога. Сумма налога, подлежащего уплате, исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы (п. 1 ст. 166 НК РФ). Налогоплательщик вправе вычесть сумму налога, уплаченного им за переданные ему товары, выполненные для него работы или оказанные ему услуги, если они были непосредственно связаны с операциями по оказанию услуг, являющихся объектом налогообложения (п. 2 ст. 171 НК РФ). Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком, принимаются к вычету только при наличии подтверждающих документов — выставленных продавцом счетов-фактур (п. 1 ст. 172 НК РФ). Если сумма вычетов превышает общую сумму налога, то налогоплательщик вправе потребовать возврата из бюджета получившейся разницы (п. 2 ст. 173 НК РФ).

Порядок и срок уплаты налога. Налогоплательщик обязан до 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, представить в налоговый орган по месту своего учета налоговую декларацию (п. 5 ст. 174 НК РФ). Налог уплачивается поэтапно, равными долями не позднее 25-го числа каждого из трех месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом (п. 1 ст. 174 НК РФ).

Рассмотрим на примере, как осуществляется налогообложение по НДС операций по реализации услуг оператором криптовалютной системы по договору криптовалютного счета.

Оператор криптовалютной системы за первый квартал 2020 года (январь — март) оказал услуги по ведению криптовалютного счета пользователям на сумму 20 млн руб. Налоговая база по НДС будет равна 20 млн руб., а сумма налога, подлежащего уплате, равна 20 млн × 0.20 = = 4 млн руб. Оператор, в целях оказания услуг пользователям, сам получал услуги и товары от майнеров и других лиц. На основе счетов-фактур, он уже заплатил налог в сумме 100 000 руб. Получившуюся сумму он может вычесть из общей суммы налога и тогда, сумма налога, подлежащего уплате в бюджет, будет составлять 4 млн — 100 000 = 3 900 000 руб. Данный налог оператор будет уплачивать поэтапно в течение трех месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом (первый квартал). Платежи будут осуществляться следующим образом. 1 300 000 руб. до 25 апреля 2020 г., 1 300 000 руб. до 25 мая 2020 г. и 1 300 000 руб. до 25 июня 2020 г. налоговая декларация подается до 25 апреля 2020 г.

Акцизы. Акциз является древнейшим налогом и взимается, как правило, с реализации товаров, производство которых имеет высокую рентабельность (табак, алкогольная продукция, бензин и т. д.), с целью изъятия в доход государства сверхприбыли производителей и выравнивания условий ведения хозяйственной деятельности для всех предприятий354.

Эмиссия криптовалюты является высокорентабельным производством, поскольку затраты оператора близки к нулю, а доход равен рыночной цене криптовалюты. Например, на эмиссию условной криптовалюты «дублонкоин» оператор затрачивает 100 тыс. руб., а реализует ее по рыночной цене за 10 млн руб. то есть в 100 раз дороже. И чем выше цена на криптовалюту, тем выше прибыль. Как видно, предпосылка для введения акциза на операции по реализации эмитированной криптовалюты имеется.

Акциз является налогом на потребление, он фактически уплачивается покупателями подакцизных товаров. Чем выше будет цена криптовалюты, тем ниже будет спрос на нее. Представляется, что оператор сможет переложить не всю сумму акциза на покупателя, поскольку остаются другие продавцы криптовалюты, не являющиеся плательщиками акциза и способные предложить ее по более низкой цене, что вынудит оператора понизить цену эмитированной криптовалюты.

Ставки акцизов бывают трех видов: адвалорные, фиксированные и комбинированные355. При адвалорной ставке размер акциза зависит от стоимости товара и выражается в процентах. Фиксированная ставка предполагает твердую денежную сумму за единицу товара. При комбинированном подходе устанавливаются фиксированная и процентная ставки. Представляется, что фиксированная ставка устанавливается в отношении товаров имеющих сравнительно небольшую стоимость, но потребляемых в больших количествах (алкогольные напитки, сигары), адвалорная ставка, наоборот, устанавливается в отношении дорогих товаров, реализуемых в небольших объемах.

Думается, что для акциза на криптовалюту следует избрать адвалорную ставку, поскольку она наиболее эффективна для налогообложения операций по реализации эмитированной криптовалюты, цена на которую постоянно изменяется. Так, если установить фиксированную ставку акциза, например, 1 тыс. руб. за 100 единиц, то оператор будет выигрывать от увеличения цены криптовалюты, поскольку в этом случае доля акциза в цене товара будет уменьшаться. Если будет установлена адвалорная ставка, то доля акциза всегда будет одинаковой. Другим преимуществом адвалорной ставки может служить отсутствие необходимости в ее постоянном индексировании.

Таким образом, акциз на эмиссию криптовалют можно установить, с целью уменьшения сверхприбыли оператора и выравнивания положения производителей. Адвалорная ставка в данном случае будет оптимальной.

В итоге, можно сделать вывод о том, что налоги на потребление, прежде всего НДС, могут взиматься с криптовалютных операций, но только с тех, которые являются услугами. Операции по реализации криптовалюты НДС облагаться не должны, поскольку законодатель не определил, к какому имуществу следует отнести криптовалюту, а значит, действуют принципы определенности налогообложения и толкования всех неустранимых сомнений в пользу налогоплательщика. Представляется, что следует установить акциз на операции по реализации оператором эмитированной криптовалюты. Это позволит снизить его сверхприбыль и выравнить общее положение всех производителей.

Криптовалюты и специальные налоговые режимы. Специальные налоговые режимы можно рассматривать в качестве особого порядка определения элементов налогообложения, а также освобождения от уплаты некоторых налогов (абз. 2 п. 1 ст. 18 НК РФ). Специальные налоговые режимы призваны уменьшить налоговое бремя некоторых субъектов предпринимательской деятельности, рассматриваемой государством как социально значимой или решающей для экономики страны. Также специальные режимы упрощают ведения налогового учета и отчетности таких субъектов356. Законодатель устанавливает 6 видов специальных режимов, но деятельность в сфере криптовалют может подпадать только под два: упрощенную систему налогообложения (далее — УСН) и налог на профессиональный доход.

Применять УСН могут организации и индивидуальные предприниматели. Закон содержит ряд ограничений на применение указанными лицами специального режима (ст. 346.12 НК РФ). Размер доходов организации по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, не должен превышать 112,5 млн рублей (абз. 1 п. 2). Стоимость основных средств организации не должна превышать 150 млн руб. (подп. 16 п. 3). Средняя численность работников организации или ИП за налоговый (отчетный) период не должна превышать 100 человек (подп. 15 п. 3). Существуют и другие ограничения. На УСН не вправе перейти финансовые организации, указанные в подп. 2—7 п. 2 ст. 346.12 НК РФ. Несмотря на то, что с экономической стороны и с точки зрения гражданского права оператора криптовалютной системы можно рассматривать в качестве финансовой организации, но так как он не указан в названных подпунктах, следовательно, он вправе применять УСН.

Организации и ИП, перешедшие на УСН не платят налог на прибыль (НДФЛ), налог на имущество организаций (физических лиц), а также НДС (п. 2—3 ст. 346.11 НК РФ). Для перехода на УСН, налогоплательщик должен до 31 декабря года, предшествующего году перехода на УСН уведомить налоговый орган по месту нахождения или жительства о переходе на данный специальный режим (абз. 1 п. 1 ст. 346.13 НК РФ). Вновь созданная организация или ИП вправе направить уведомление в течение 30 дней со дня своей регистрации (абз. 1 п. 2 ст. 346.13 НК РФ).

Объектами налогообложения по УСН могут быть доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов (п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Доходы определяются в соответствии с положениями глав 23 «НДФЛ» и 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ. Перечень расходов, учитываемых при применении УСН, носит закрытый характер (п. 1 ст. 346.16 НК РФ). К таким расходам можно отнести, например, материальные расходы, расходы на оплату труда лиц и расходы на социальное страхование. Метод признания доходов и расходов — кассовый (абз. 1 п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 346.17 НК РФ). Если объектом налогообложения выбран доход, то расходы, по понятным причинам, не учитываются.

Налоговая база определяется как денежное выражение полученных доходов или, если выбран объект доходы — расходы, то денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов (п. 1—2 ст. 346.18 НК РФ). В последнем случае, если сумма исчисленного налога меньше суммы минимального налога, равного 1% от суммы доходов, то уплачивается минимальный налог (п. 6 ст. 346.18 НК РФ).

Налоговым периодом признается календарный год, отчетными периодами — первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года (ст. 346.19 НК РФ).

Налоговая ставка равна 6%, если объектом выбран доход, субъект федерации вправе установить налоговые ставки от 1—6%, в зависимости от категории налогоплательщиков (п. 1 ст. 346.20 НК РФ). Если объектом выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов, то налоговая ставка равняется 15%, субъект федерации также может дифференцировать налоговые ставки от 5—15%, в зависимости от категории налогоплательщиков (п. 2 ст. 346.20 НК РФ).

Налог исчисляется налогоплательщиком самостоятельно. Сумма налога равна процентной доле налоговой базы, соответствующей налоговой ставке (п. 1 ст. 346.21 НК РФ). Налогоплательщик также обязан исчислить сумму авансового платежа по истечении отчетного периода, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных с нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев, с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу (п. 3 ст. 346.21 НК РФ). Если налогоплательщик избрал объектом доходы, то он вправе уменьшить сумму налога на сумму социальных выплат, указанных в подп. 1—3 п. 3.1 ст. 346.21 НК РФ. Налогоплательщик вправе уменьшить сумму налога не более чем на 50% суммы указанных социальных расходов. Если выбран объект доходы — расходы, то сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы, определенной на основе фактически полученных доходов и произведенных расходов, рассчитанных с нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев, с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу (п. 4 ст. 346.21 НК РФ).

Уплачивается налог по месту нахождения организации или месту жительства ИП (п. 6 ст. 346.21 НК РФ). Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом. Налог уплачивается не позднее сроков, установленных для подачи налоговой декларации (31 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом, для организаций и 30 апреля для ИП).

Рассмотрим на примере налогообложение по УСН оператора криптовалютной системы. Допустим, что оператор имеет право на применение УСН. За первый квартал 2020 г. (январь — март), он получил доход в размере 10 млн руб. и осуществил социальные расходы в размере 200 000 руб. и иные расходы в размере 800 000 руб.

Если оператор выбрал в качестве объекта налогообложения доход, тогда налоговая база будет равна 10 млн × 0,06 = 600 000 руб. Из получившейся суммы налога налогоплательщик вправе вычесть половину суммы произведенных им социальных расходов (200 000 / 2 = = 100 000 руб.), тогда сумма, подлежащая уплате, будет равна 600 000 —
— 100 000 = 500 000 руб. Налог налогоплательщик должен уплатить до 25 апреля 2020 года.

Если оператор выбрал объектом налогообложения доходы — расходы, тогда налог определяется следующим образом. Налоговая база равняется 10 млн — 1 млн = 9 млн руб. 9 млн × 0,15 = 1 350 000 руб. Сравниваем с минимальным налогом, который будет равен 10 млн ×
× 0,01 = 100 000 руб. Как видно, сумма минимального налога меньше суммы исчисленного налога, следовательно, уплате подлежит сумма исчисленного налога.

Можно сказать, что применить в качестве объекта доходы, в нашем случае, для оператора выгоднее, чем доходы — расходы. Таким образом, осуществляется налогообложение по УСН.

Налог на профессиональный доход — это новый специальный режим, введенный в качестве эксперимента в четырех субъектах Российской Федерации357. С 1 июля 2020 года настоящий режим устанавливается на всей территории РФ. Данный эксперимент проводится с целью выведения из тени доходов самозанятых лиц, за счет создания низких, по сравнению с НДФЛ, налоговых ставок и упрощения взаимодействия с налоговыми органами. Особенностью настоящего специального режима является вынесение его регулирования за пределы НК РФ в специальный Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» в городе федерального значения Москве, в Московской и Калужской областях, а также в Республике Татарстан (Татарстан)» (далее в этом подпараграфе — ФЗ)358.

Перейти на использование специального режима могут физические лица и индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 4 ФЗ). Не могут применять специальный режим лица, указанные в ч. 2 ст. 4 ФЗ. К таким лицам можно отнести оператора криптовалютной системы, если он состоит в трудовых отношениях с работниками, торговцев криптовалютой, поскольку они осуществляют перепродажу товара, неиспользуемого ими в бытовых целях. Остается один субъект — частный майнер, использующий принадлежащее ему имущество (вычислительную аппаратуру) для оказания услуг оператору системы. Закон содержит еще одно ограничение — размер дохода, учитываемого для определения налоговой базы в текущем году не должен превышать 2,4 млн руб. (п. 8 ч. 2 ст. 4 ФЗ). При применении данного налогового режима физические лица не уплачивают НДФЛ по видам деятельности, доход от которых учитывается в качестве объекта этого специального режима. ИП не уплачивают также НДС (ч. 8, 9 ст. 2 ФЗ).

Физические лица и ИП, чтобы начать применение этого специального режима, должны встать на учет в налоговом органе и установить мобильное приложение «Мой налог» для взаимодействия с налоговыми органами.

Объектом налогообложения является доход налогоплательщика. Не является объектом доход, указанный в ч. 2 ст. 6 ФЗ, который подлежит обложению по НДФЛ. К такому доходу в нашем случае можно отнести доход в натуральной форме (п. 11 ч. 2 ст. 6 ФЗ). Если майнер получает доход в виде криптовалюты, то он не вправе применять этот специальный режим, если в денежной форме, то может. Доход определяется при помощи кассового метода, то есть учитывается только фактически полученный доход (ч. 1 ст. 7 ФЗ).

Налоговой базой является денежное выражение полученного налогоплательщиком дохода, являющегося объектом налогообложения (ч. 1 ст. 8 ФЗ). Налоговым периодом признается календарный месяц (ч. 1 ст. 9 ФЗ). Если налогоплательщик встал на учет, допустим 20 апреля, то период удлиняется до 31 мая.

Налоговая ставка определяется в зависимости от контрагента налогоплательщика. Если услуги оказывались майнером физическому лицу (что вряд ли), то ставка будет равна 4%, если юридическому лицу, то 6% (ст. 10 ФЗ).

Налог исчисляется как равная налоговой ставке процентная доля налоговой базы (ч. 1 ст. 11 ФЗ). Налог исчисляется не самостоятельно налогоплательщиком, а налоговым органом, который должен в срок до 12 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, направить налогоплательщику уведомление об уплате налога с указанием суммы налога и необходимых реквизитов (ч. 2 ст. 11 ФЗ). Налоговая декларация не подается (ст. 13 ФЗ). Налог уплачивается не позднее 25 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (ч. 3 ст. 11 ФЗ). Получившуюся сумму налога налогоплательщик вправе уменьшить на сумму налогового вычета, предусмотренного ст. 12 ФЗ. Если сумма налога определяется исходя из ставки 4%, то налогоплательщик вправе вычесть сумму, равную 1% от налоговой базы, если доход облагается по ставке 6%, то можно вычесть 2%. Сумма вычета не должна превышать 10 000 руб. с нарастающим итогом (ч. 1 ст. 12 ФЗ).

Рассмотрим налогообложение по данному специальному режиму дохода майнера — физического лица, оказывающего услуги оператору криптовалютной системы (организации) по договору о валидации транзакций.

Доходом майнера являются денежные суммы, полученные им от оператора в качестве платы за оказанные услуги. Допустим, майнер за январь 2020 г. получил 100 000 руб. Тогда сумма налога, подлежащего уплате, составит 100 000 × 0,06 = 6000 руб. Из данной суммы майнер вправе вычесть сумму налогового вычета, которая равна 100 000 ×
× 0,02 = 2000 руб. Таким образом, итоговая сумма, подлежащая уплате в бюджет, будет составлять 6000 — 2000 = 4000 руб. Ее майнер должен заплатить в срок до 25 февраля 2020 года, но только при условии получения налогового уведомления.

Таким образом, осуществляется налоговое обложение доходов в рамках применения специального режима «Налог на профессиональный доход».

В итоге, из всех специальных режимов, предусмотренных налоговым законодательством, субъекты криптовалютных отношений могут применять только два — УСН и налог на профессиональный налог. Данные режимы являются льготными по сравнению с общим режимом налогообложения, однако при выборе режима, субъект должен просчитать выгоды от его использования, поскольку не всегда применение специального режима может снизить налоговое бремя, иногда выгоднее применять общий режим.

Международное налоговое право. Ведение международной предпринимательской деятельности сопряжено не только с коллизиями правового регулирования частных отношений, которые рассматривались ранее, но и с коллизиями налогового законодательства. Для устранения данных противоречий, а точнее регулирования транснационального налогового обложения, сформировалось международное налоговое право.

В юридической литературе выделяют две основные цели международного налогового права — предотвращение неуплаты налогов и устранение двойного налогового обложения359.

Двойное налоговое обложение присуще, прежде всего, резидентским налогам, таким как НДФЛ, налогу на прибыль организаций и налогу на имущество организаций. Например, объектом обложения по НДФЛ является доход резидента РФ, полученный им как от источников на территории РФ, так и от источников за ее пределами. Та же ситуация складывается и с нерезидентами РФ, получающими доход от источников в РФ. Аналогичные правила содержаться и в налоговом законодательстве других государств. Получается, что гражданин, являющийся налоговым резидентом РФ, получивший доход от источника за границей, должен уплатить налог, как в России, так и за рубежом. Один и тот же доход облагается в обоих государствах. Для устранения этой несправедливости, государства заключают международные договоры, направленные на установление правил, исключающих двойное налоговое обложение360.

Но устранение двойного налогового обложения не должно создавать условий для двойного неналогообложения, в этой связи государства создают системы взаимодействия, направленные на обмен налоговой информацией и оказание помощи при налоговом администрировании. Наиболее значимым событием в этой области можно считать принятие Конвенции от 25.01.1988 «О взаимной административной помощи по налоговым делам»361, (ратифицирована Россией 04.11.2014)362.

Международное налоговое право достаточно объемное нормативное правовое образование, следовательно, далее я буду рассматривать только вопросы, относящиеся к криптовалютной сфере.

Как говорилось ранее, криптовалютные системы — это интернациональные образования, а их оператор осуществляет международную предпринимательскую деятельность. В этой связи необходимо рассмотреть какие налоги он обязан уплачивать, и в каких из них может возникнуть двойное налогообложение. Остальные субъекты криптовалютных отношений — майнеры и пользователи являются обычными лицами, деятельность которых в основном не носит международного характера, а если и носит, то подпадает под регулирование общих правил международного налогового права.

И так, в статусе оператора криптовалютной системы в налоговых отношениях можно выделить две части — собственно налоговые права и обязанности, а также обязанности связанные с ними, например, по предоставлению информации налоговым органам о криптовалютных счетах пользователей.

Как было сказано ранее, оператор криптовалютной системы является налогоплательщиком налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость. В этой связи можно говорить об устранении двойного прямого и двойного косвенного налогообложения. Устранение достигается путем применения односторонних национальных методов и двух- и многосторонних международных методов. Последние применяются только по заявлению налогоплательщика.

Можно выделить три метода устранения двойного прямого налогообложения: освобождение объекта налогообложения, зачет сумм, уплаченных в другом государстве и налоговую скидку363.

Освобождение объекта налогообложения предполагает отказ государства резидентства налогоплательщика от дохода, полученного от источника, расположенного на территории другого государства364. Например, оператор криптовалютной системы получил совокупную прибыль в размере 100 млн руб., 80 млн из которой на территории России, а 20 млн на территории Белоруссии. В соответствии с п. 1 ст. 284 НК РФ ставка налога на прибыль равняется 20%, в соответствии с п. 1 ст. 184 Налогового кодекса Республики Беларусь, ставка налога на прибыль равняется 18%365. Доход, полученный на территории Белоруссии, облагается и по законодательству Белоруссии и по налоговому законодательству РФ. При применении полного освобождения объекта налогообложения, оператор криптовалютной системы заплатил бы налоги в следующем размере. В России: 80 млн × 0,2 = 16 млн руб., в Белоруссии 20 млн × 0,18 = 3,6 млн руб. Как видно, Россия отказалась от притязаний на налог с дохода, полученного на территории Республики Беларусь.

Применение данного метода связано с характером шкалы налогообложения — прогрессивная или пропорциональная. Поскольку прогрессивная шкала в нашей стране не предусмотрена, освобождение объекта налогообложения происходит без прогрессии.

Второй метод связан с зачетом сумм налога, уплаченных иностранному государству. Данный метод также называется налоговым кредитом366. Допустим, что оператор криптовалютной системы — налоговый резидент РФ получил все те же 100 млн руб. прибыли, 80 млн от источников в РФ и 20 млн от источников в Испании. Ставка налога на прибыль в Испании равна 25%367. По этой ставке оператор заплатит в Испании налог в размере 20 млн × 0,25 = 5 млн руб. При применении полного зачета, из суммы налога, определяемого в соответствии с законодательством РФ, будет полностью вычтена сумма налога, уплаченная в Испании. Таким образом, налог, уплачиваемы в РФ будет равен 100 млн × 0,2 — 5 млн = 15 млн руб.

Но полный налоговый зачет — это явление редкое, поскольку страна с низкими налоговыми ставками на прибыль оказывается в неблагоприятном положении, так как ей приходится отказаться от значительных сумм, уплачиваемых в бюджет другого государства. Поэтому на практике распространен обычный или неполный зачет. Применение обычного зачета предполагает вычет суммы налога, исчисленной по ставке, установленной законодательством резидентства. Допустим, оператор получил все те же 100 млн руб., 80 млн руб. в России и 20 млн руб. в Испании. Тогда, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет РФ, будет исчисляться следующим образом. (100 млн × 0,2) — (20 млн × 0,2) = 20 млн — 4 млн = 16 млн. Как видно, в нашем примере разница между полным и обычным зачетом составляет 16 млн — 15 млн = 1 млн руб.

Третий метод устранения двойного налогообложения называется налоговый вычет или налоговая скидка. Данный способ предполагает уменьшение налоговой базы налога на прибыль в государстве резидентства на сумму налога, уплаченную в другом государстве368. Возьмем данные из прошлого примера. Налог будет исчисляться следующим образом. Из 100 млн руб. общей прибыли вычитается 4 млн руб., уплаченных в Испании. Таким образом, налоговая база будет равна 100 млн — 4 млн = 96 млн руб., а сумма налога, подлежащая уплате в бюджет РФ, составит 96 млн × 0,2 = 19,2 млн руб. Как видно, применение налоговой скидки незначительно сокращает налоговое бремя налогоплательщика и почти не устраняет двойное налогообложение.

Таким образом, устранение двойного налогообложения прибыли оператора криптовалютной системы может быть достигнуто тремя способами: освобождение объекта от налогообложения, налоговый зачет и налоговая скидка. Наиболее благоприятными для налогоплательщика являются методы: освобождение объекта и полный зачет, наименее выгодный способ — налоговая скидка.

Устранение двойного косвенного налогообложения связано, прежде всего, с налогом на добавленную стоимость, аналоги которого встречаются практически во всех налоговых системах государств мира.

Можно выделить два метода устранения двойного налогообложения по НДС: метод страны происхождения товара (услуги) и место страны назначения товара (услуги)369. Поскольку в основном изучение этого вопроса в литературе связано с товарами, в данном исследовании я рассмотрю устранение косвенного налогообложения оказываемых услуг.

Метод страны происхождения. Допустим, что государство применяет метод страны происхождения услуги, тогда налог уплачивается в этой стране, а страна, на территории которой оказывается услуга, должна предоставить зачет в размере уже уплаченного налога. Например, страной оператора криптовалютной системы является А. Услуги оператором оказываются в стране Б. Оператор уплачивает НДС в стране А по ставке 15%, тогда страна Б, в которой ставка НДС равна 20% должна предоставить зачет в размере уже уплаченной суммы НДС в стране А. Таким образом, оператор уплачивает НДС в размере 15% в стране А и в размере 5% в стране Б. Данный метод редко применяется на практике, наибольшее распространение получил метод страны назначения.

Так в соответствии с методом страны назначения услуги, НДС уплачивается в стране, на территории которой услуга оказывается. Данный способ закреплен в подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Приведу пример. Оператор криптовалютной системы зарегистрирован в США, а оказывает услуги на территории России. В этом случае НДС будет уплачиваться по ставке 20% в бюджет Российской Федерации.

В итоге, международное налоговое право — это совокупность норм, регулирующих общественные отношения, осложненные иностранным элементом в сфере налогообложения, с целью устранения возможных коллизий при определении налоговой обязанности физических и юридических лиц.

Налоговая оптимизация. Налоговая оптимизация — это совокупность действий налогоплательщика, связанных с применением определенных способов, методов и льгот, с целью уменьшения налогового бремени370.

Можно выделить виды налоговой оптимизации в зависимости от соответствия применяемых способов снижения налогового бремени законодательству371. При законной налоговой оптимизации, налогоплательщик применяет налоговые льготы и специальные налоговые режимы. Права налогоплательщика на использование данных методов не просто законны, но и обоснованы. Наличие обоснованности или, что то же самое, реальности обстоятельств, с наличием или отсутствием которых закон связывает возникновения права на льготу, является критерием разграничения законной налоговой оптимизации и оптимизации, основанной на недобросовестности налогоплательщика. Недобросовестность ведет к необоснованной налоговой выгоде, что, в свою очередь, приводит к доначислению налогов и привлечению к налоговой ответственности. Третий вид оптимизации связан с незаконными методами, использование которых запрещено законодательством. К ним можно отнести подделку счетов-фактур и другой документации, утаивание объектов налогообложения, ну и самый простой способ — просто не платить налоги и не исполнять иные обязанности, возложенные законом на налогоплательщика. Поскольку третий вид оптимизации связан с методами, противоправность которых очевидна, то при рассмотрении налоговой оптимизации в криптовалютной сфере основное внимание следует уделить первым двум видам, поскольку грань между ними зачастую зависит от усмотрения налогового органа или суда.

Для рассмотрения налоговой оптимизации в криптовалютной сфере также следует уделить внимание понятиям «обоснованной» и «необоснованной налоговой выгоды», поскольку они являются решающими при применении тех или иных методов оптимизации.

Понятие обоснованной налоговой выгоды было введено в налоговую практику постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»372, в абз. 2 п. 1 которого указано, что налоговая выгода — это уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Критерии необоснованной налоговой выгоды также содержаться в названном Постановлении, к ним в частности можно отнести следующие положения.

1. Отсутствие деловой цели сделки — она направлена только на получение налоговой выгоды. Для определения данного критерия следует руководствоваться возможным поведением налогоплательщика в ситуации, если бы налога не существовало вовсе. Если бы в данной гипотетической ситуации налогоплательщик не стал бы заключать такую сделку, поскольку в ней отсутствует экономический смысл, то налицо единственная цель такой сделки — получение налоговой выгоды.

2. Отсутствие осмотрительности и осторожности при заключении сделки и ведения предпринимательской деятельности. В данном случае проявляется презумпция разумности субъектов гражданского оборота, предполагающая проявление минимальных усилий, направленных на избежание неблагоприятных экономических последствий. Например, неосмотрительность может проявиться в выборе контрагента, который не уплатил НДС, в связи с чем, в его зачете может быть отказано373. Минимальные требования заключаются в проверке контрагента по данным ЕГРЮЛ.

Также к данному критерию следует отнести применение разумных методов ведения экономической деятельности, соответствующих минимальным требованиям проявления разумности. Например, приобретение люксового автомобиля для развоза сотрудников хлебопекарни по домам будет неразумным, для этих целей можно приобрести менее дорогой автомобиль.

3. Совершение мнимых и притворных сделок. Мнимые и притворные сделки — это сделки с пороком цели их совершения. Мнимая сделка заключается при отсутствии цели породить гражданско-правовые последствия (п. 1 ст. 170 ГК РФ), притворная сделка заключается с целью придания содержанию сделки другой правовой формы (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В этой связи опять следует обратиться к гипотетической безналоговой ситуации и смоделировать поведение налогоплательщика, при отсутствии его обязанности уплатить налог. Если он не станет заключать притворную сделку в гипотетических условиях, поскольку она ему невыгодна, то налицо цель заключения такой сделки — получение налоговой выгоды. В этой связи также следует проверить наличие экономических стимулов заключения притворной сделки. Например, заключение договора подряда, регулирующего трудовые отношения, может иметь целью освобождение налогоплательщика от трудоправовых обязанностей, а не налоговых. Последствия мнимой и притворной сделки разные. При мнимой происходит доначисление налога полностью, при притворной — в части разницы между налогом, исчисленным по действительной сделке и налогом, исчисленным по притворной сделке374.

4. Иные критерии. Поскольку Высший Арбитражный Суд РФ дает только примерный перечень наиболее встречаемых на практике случаев, он (перечень) остается открытым.

Отдельно следует рассмотреть пороки в документарном оформлении сделки. Подтверждение действительности операции хозяйствующим субъектом оформляется первичным документом: накладной, счетом-фактурой, платежным поручением и т. д. Поскольку подделка этих документов не составляет труда, особенно при наличии сговора между контрагентами, следует обратить внимание на фактическое содержание операции, либо на ее отсутствие, возможность ее совершения, регулярность и т. д.

Если первичный документ удостоверяет действительный факт хозяйственной деятельности, но составлен он был неуполномоченным или неустановленным лицом, то такой порок не ведет к автоматическому признанию налоговой выгоды необоснованной (п. 3 ст. 54.1 НК РФ). В данном случае законодатель исходит из позиции преимущества содержания над формой.

Названные критерии являются сигналами для налогового органа, а также налогоплательщика и суда, означающими высокую вероятность наличия необоснованной налоговой выгоды. Однако сами по себе данные обстоятельства не влекут признание налоговой выгоды необоснованной, они могут служить только в качестве ориентира при доказывании налоговым органом недобросовестности налогоплательщика.

Для взыскания недоимки, помимо наличия названных критериев, необходимо доказать фактическое получение выгоды, а также причинную связь между критерием и получением налоговой выгоды375.

Таким образом, критерии, сформулированные Высшим Арбитражным Судом РФ, служат водоразделом между законной налоговой оптимизацией и оптимизацией, основанной на недобросовестности налогоплательщика.

На основе изученных положений, можно перейти к исследованию основных способов налоговой оптимизации в криптовалютной сфере.

Существует достаточно много разнообразных способов снижения налогового бремени, но можно их разделить на группы, объединяющие сходные способы оптимизации: выбор юрисдикции, выбор организационно-правовой формы ведения предпринимательской деятельности, манипуляции с объектом налогообложения, использование льгот и специальных налоговых режимов376.

Налоговые системы в разных государствах не одинаковые, каждое из них стремиться привлечь максимальный объем инвестиций в свою экономику за счет установления большого числа налоговых льгот для инвесторов и предоставления им других преференций. Существуют государства, обычно небольшие по размеру и численности населения, которым не требуется развитый и мощный реальный сектор экономики, но им нужны дополнительные доходы, которые они не могут получить в виду естественных причин от производителей, торговцев или потребителей товаров. Данные государства уделяют большое внимание финансовому сектору. Финансовые услуги, оказываемые на их территории, не создают товаров для населения, но приносят государству значительный доход. Для того чтобы привлечь финансовые организации под свою юрисдикцию, названные государства устанавливают максимально низкую налоговую нагрузку или вообще не взимают налоги, но вводят обязательный годовой платеж, носящий, как правило, фиксированный характер377. Данные государства и территории называются офшорами.

Выбор офшора, в первую очередь, обуславливается значительным снижением бремени налогоплательщика в рамках подоходных налогов и НДС. Например, майнеру дешевле, в налоговом плане, оказывать услуги оператору криптовалютной системы, расположенному в офшоре, где низкие ставки НДС или данный налог вообще отсутствует. С налогом на прибыль похожая ситуация. Многие международные договоры освобождают доходы резидента, полученные им от источников на территории других государств от налогообложения. Например, если майнер оказывает услуги оператору криптовалютной системы, расположенному в юрисдикции с низким обложением прибыли, то полученная им прибыль будет облагаться по более низким ставкам, чем те, которые установлены в стране резидентства.

Оператор криптовалютной системы также может снизить налоговое бремя, используя положения международных договоров, переводя полученную прибыль в других юрисдикциях под налогообложение страны резидентства.

Выбор иностранной юрисдикции может повлечь признание лица-резидента РФ контролирующим лицом контролируемой иностранной компании, что приведет к обязательному уведомлению налоговых органов об этом факте, предоставлению отчетности и налоговой декларации по налогу на прибыль или НДФЛ (п. 1, ст. 25.14, п. 5 ст. 25.15 НК РФ). Также налогоплательщик должен будет уплатить названные налоги, база по которым рассчитывается как доля прибыли, соответствующая доли в уставном капитале (ст. 25.15 НК РФ).

Таким образом, выбор налоговой юрисдикции связан с возможностью уменьшения налогового бремени по подоходным налогам, но в то же время может привести к признанию организации контролируемой иностранной компанией, что повлечет неблагоприятные налоговые последствия для контролирующего лица.

Выбор организационно правовой формы также существенным образом влияет на налоговое обложение доходов и имущества граждан и юридических лиц. Например, при общей системе налогообложения индивидуальный предприниматель уплачивает НДФЛ, а организация налог на прибыль. Налоговая база у данных налогов формируется одинаково, если в случае с налогом на прибыль объектом выступает прибыль или, что то же самое, доходы — расходы, то при НДФЛ, из суммы полученных доходов ИП может вычесть сумму произведенных расходов, которая определяется в соответствии с гл. 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций» (ст. 221 НК РФ). Как видно, налоговая база формируется одинаковым образом, однако ставка по налогу на прибыль составляет 20%, а по НДФЛ 13%, таким образом, ИП имеет преимущество над организацией равное 7%.

Другим примером может служить уменьшенное количество требований к ИП при переходе его на УСН. Общим для ИП и организации является правило о средней численности работников за налоговый период — 100 человек (подп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ) и правило о не превышении дохода суммы в 150 млн руб. за налоговый период (п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Различие заключается в стоимости основных средств. Для организации предел равен 150 млн руб., для ИП он не установлен. Данное различие в основном выгодно майнинг-фермам, включающих дорогое вычислительное оборудование. Применение УСН освобождает также от уплаты НДС, налога на прибыль или НДФЛ и налога на имущество, что опять же является преимуществом УСН для майнинг-фермы.

Манипуляции с объектом налогообложения связаны с увеличением или уменьшением стоимости объекта, завышением или занижением доходов и расходов. В данном случае существует риск применения налоговым органом рыночной цены сделки (п. 3 ст. 40 НК РФ). Налогоплательщик может по-разному обосновать свои расходы. Например, в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 252 НК РФ, расходы должны быть обоснованными, то есть направленными на получение дохода. В этой связи расходы на отдых директора на пляже в Майами вряд ли можно признать обоснованным, однако если обосновать их проведением переговоров с контрагентами организации, то такие расходы будут направлены на получение экономической выгоды, следовательно, на их сумму может быть уменьшена сумма доходов.

Наиболее простым способом является применение налоговых льгот, установленных налоговым законодательством. К ним следует отнести преимущества, предоставляемые определенной группе налогоплательщиков в виде уменьшения или исключения налогообложения. Например, НДС вправе не уплачивать организации и ИП, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки не превысила в совокупности 2 млн руб. По НДФЛ предусмотрено большое количество вычетов, на сумму которых налогоплательщик может уменьшить налоговую базу. Основной риск, связанный с применением льгот, выражается в просрочке их применения или неисполнении сопутствующих обязанностей налогоплательщика, связанных с применением льгот, например, неуведомление налогового органа о применении освобождения по НДС.

Таким образом, налоговая оптимизация — это целый комплекс мер и способов, применяемых налогоплательщиком для уменьшения налогового бремени. Налоговая оптимизация в криптовалютной сфере строится по тем же правилам, что и оптимизация в других отраслях предпринимательской деятельности. Однако, в связи с отсутствием в законодательстве определения криптовалюты, а также природы криптовалютных отношений между участниками криптовалютной системы, налогоплательщик может получить дополнительные преимущества. Например, оператором криптовалютной системы может быть ИП, следовательно, его доходы будут подлежать обложению по НДФЛ, а не налогу на прибыль. Но, скорее всего, законодатель найдет уместным в будущем распространить требования о наличии статуса юридического лица для оператора криптовалютной системы.

Налоговый контроль. Налогообложение — это сфера публичной деятельности государства, сопряженная с принудительным отчуждением денежных средств граждан и юридических лиц, в этой связи государство создает систему норм и правил, регулирующих деятельность налоговых органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками налогового законодательства и правильности исчисления и уплаты налогов, сборов и страховых платежей (ст. 82 НК РФ).

Криптовалютные операции также не остались в стороне. Поскольку, как уже было отмечено выше, криптовалютные операции и связанная с ними деятельность могут приносить доход, а также подпадать под объект налогообложения по НДС, следовательно, они могут быть объектом налогового контроля. Налоговый контроль в криптовалютной сфере сопряжен с тремя противодействующими налоговым органам фактами: интернациональный характер криптовалютных систем, анонимность проведения транзакций и отсутствие специального законодательного регулирования криптовалют.

Налоговый кодекс закрепляет две основные формы проведения налогового контроля — камеральную и выездную налоговые проверки. В дополнение к ним, налоговый орган вправе проводить инвентаризацию и осмотр имущества налогоплательщика, получать объяснения у налогоплательщика при наличии оснований полагать, что налогоплательщик сокроет, изменит или уничтожит документы — изъять их (абз. 2 п. 1 ст. 82, п. 13, 14 ст. 89 НК РФ).

Налоговое законодательство предусматривает также необходимость постановки на учет налогоплательщика для последующего его контроля. Проблема в этой связи возникает с иностранными организациями, оказывающими услуги на территории РФ. В данном случае имеются в виду оператор криптовалютной системы и майнер, расположенные на территории иностранного государства и оказывающие услуги на территории РФ. Представляется, что применение п. 4.6 ст. 83 НК РФ к названным субъектам затруднительно, поскольку данные услуги прямо не названы в качестве электронных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ, однако возможно расширительное толкование абз. 7—8 названного пункта, в части хранения и обработки информации (для оператора) и предоставления в режиме реального времени вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе (для майнера).

Камеральная проверка носит формальный характер и заключается в проверке правильности исчисления налога на основе полученной от налогоплательщика налоговой декларации и других имеющихся у налогового органа документов в месте нахождения налогового органа378. Камеральная проверка проводится в срок, не превышающий трех месяцев (п. 2 ст. 88 НК РФ).

Но государство, естественно, не может делать вывод о правильности исчисления налогов и соблюдении законодательства только по представленным налогоплательщиком документам. Необходимо проверить реальность отображенных в них фактов и соответствие предоставленных документов другим, составленным организацией для внутреннего использования, например, бухгалтерских регистров. Для проверки реальности отраженных в налоговой декларации сведений, налоговый орган проводит выездные проверки, которые, как видно из названия, проводятся по месту нахождения или жительства налогоплательщика379. В отношении физических лиц, не ИП, они не проводятся.

Проведение налоговых проверок иностранных организаций, не имеющих обособленных подразделений на территории, России затруднено. В этой связи проверки должны проводиться налоговыми органами другого государства с предоставлением информации российским налоговым органам, допускаются также иные способы взаимодействия, предусмотренные Конвенцией «О взаимной административной помощи по налоговым делам».

Преодоление анонимности транзакций возможно путем сопоставления иных документов организации и данных о движении безналичных денежных средств по банковскому счету налогоплательщика. Допускается также для проверки объема оказанных майнером услуг изучение объема электроэнергии и других ресурсов, потребленных майнинг-фермой. Так, если налогоплательщик указал, что за обработку миллиона транзакций, он получил 1 млн руб. (рыночная цена), но на самом деле он обработал 2 миллиона транзакций и получил тот же 1 млн руб., то налицо занижение цены услуги в два раза по сравнению с рыночной ценой. Данное обстоятельство позволит применить рыночную цену сделки и взыскать недоимку по налогу на прибыль и НДС.

Налоговому органу также следует учитывать пробельность регулирования криптовалюты, в этой связи необходимо руководствоваться принципом определенности налогообложения и его проявлением в ситуациях, описанных выше, например, при решении вопроса об облагаемости операций по отчуждению криптовалюты налогом на добавленную стоимость.

По завершению выездной налоговой проверки, составляется справка о завершении проверки. В течение 2 месяцев после завершения выездной проверки и 10 дней после окончания камеральной проверки, составляется акт проверки. В течение 5 дней с даты составления акта, он должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка. В течение 1 месяца со дня получения акта, лицо, в отношении которого проводилась проверка и несогласное с фактами, изложенными в акте, вправе представить в налоговый орган письменные возражения относительно акта в целом или его отдельных положений (п. 6 ст. 100 НК РФ). Самостоятельному обжалованию акт налоговой проверки не подлежит, поскольку его составление не влечет каких-либо неблагоприятных правовых последствий для налогоплательщика.

В случае выявления нарушений налогового законодательства, акт и другие материалы налоговой проверки, а также возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, должны быть рассмотрены руководителем (его заместителем) налогового органа в течение 10 дней, со дня истечения срока для подачи возражений на акт проверки (п. 1 ст. 101 НК РФ). Рассмотрение материалов проверки заканчивается принятием решения о привлечении лица, в отношении которого проводилась проверка, к ответственности или решением об отказе в привлечении к ответственности (п. 7 ст. 101 НК РФ).

Таким образом, налоговый контроль в криптовалютной сфере имеет свои специфические отличия, вызванные, прежде всего, интернациональным характером криптовалютной системы, анонимностью транзакций и отсутствием специального регулирования криптовалют. Данные проблемы можно преодолеть как посредством применения традиционных мер налогового контроля, так и использования их в видоизмененном варианте, но в пределах, установленных НК РФ.

3.8. Противодействие легализации доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма в криптовалютной сфере

Финансовый интерес государства, помимо взимания налогов и поддержания устойчивого функционирования финансовой системы, проявляется также в принятии мер, направленных на предотвращение, раскрытие и расследование преступлений в финансовой сфере. К основным видам таких преступлений относятся: легализация доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма. Общественную опасность названных преступлений можно рассматривать в двух аспектах.

В первом — это косвенное влияние на общественную безопасность, заключающееся в создании условий для ведения террористической деятельности или сокрытии уже совершенных преступлений380. Например, осуществление денежных переводов террористическим организациям предоставляет последним возможность приобрести на полученные средства оружие, компоненты для взрывных устройств и другие необходимые материалы и припасы. Легализация дохода, полученного преступным путем помимо явной направленности на сокрытие преступлений, создает возможность преступнику использовать такой доход для удовлетворения своих потребностей и расширения уже существующего теневого бизнеса, тем самым подрывая экономическую безопасность страны381.

Во втором аспекте — создание условий для конкуренции с государством и подрыв его суверенитета. История знает много примеров применения террористической деятельности в целях свержения легитимного правительства и достижения иных политических целей382. Криминальные империи действую скрытно, но не менее опасно. Преступные организации занимаются рэкетом, который подрывает монополию государства на взимание налогов, и совершением насильственных преступлений. Крупные преступные сообщества не могут существовать без коррупционных связей383.

Государство может бороться с данными проявлениями преступных групп посредством ужесточения уголовного наказания или повышения эффективности работы следственных органов, но, представляется, что такие меры не являются эффективными. Для системной борьбы с преступностью необходимо применять финансово-правовые меры воздействия и контроля, конечно, они не направленны на восстановление социальной справедливости и других, свойственных уголовному законодательству атрибутов. Финансово-правовые меры действуют более эффективно и делают крайне затруднительной деятельность преступных организаций, за счет ликвидации источников их финансирования.

Подавляющее число мер противодействия финансированию преступной деятельности относятся к мерам предварительного контроля. Данные меры носят организационный характер и направлены на создание системы финансового контроля. Основные организационные меры связаны с установлением требований к финансовым организациям — банкам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, ломбардам и другим организациям, указанным в ст. 5 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — ФЗ № 115)384.

Анализируя список приведенных организаций, можно прийти к выводу об отсутствии специальных организационных требований, предъявляемых к таким субъектам. Требования к статусу финансовых организаций и их руководству следует искать в специальных законах. Можно выделить две модели допуска таких организаций к осуществлению предпринимательской деятельности — лицензирование и членство в саморегулируемой организации.

Лицензирование можно рассматривать в качестве разрешения государства на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности385. Данное разрешение является исключением из правила о свободе предпринимательской деятельности, предусмотренного ч. 1 ст. 34 Конституции РФ. Лицензирование, как ограничение свободы, должно применяться только в исключительных случаях в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) и не доходить до совершенно нелепых пределов, как например, в США386.

Требование о получении лицензии предъявляются к кредитным организациям, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, страховым организациям387 и др. Контроль за финансовыми организациями осуществляет Банк России, он же, в случае нарушения подконтрольным субъектом законодательства, вправе отозвать лицензию.

В последнее время сформировалась устойчивая тенденция законодателя к уходу от лицензирования к членству в саморегулируемой организации (далее — СРО). Основным законом, регулирующим деятельность СРО, является Федеральный закон от 01.12.2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»388. Членство в СРО может быть добровольным и обязательным. В последнем случае требование к обязательному членству в СРО предъявляется к микрофинансовым организациям389. На первый взгляд, членство в СРО предпочтительней лицензирования, однако оно связано с дополнительными расходами на обеспечение функционирования СРО.

В законодательстве можно встретить и другие меры предварительного контроля, например, ведение реестра финансовых организаций. Такие меры предусмотрены в отношении ломбардов и операторов краудфандинговых платформ390.

Законодательством могут предъявляться требования к лицам, занимающим руководящие должности в финансовых организациях, например, о стаже работы, образовании, отсутствии судимости за экономические преступления.

Представляется, что к некоторым участникам криптовалютных отношений также необходимо применить организационные меры. Деятельность оператора криптовалютной системы следует лицензировать, поскольку он оказывает финансовые услуги в крупном объеме. Его деятельность напоминает банковскую. Лицензирование необходимо ввести с целью определения наличия технической возможности осуществления управления криптовалютной системой, наличия достаточного собственного капитала и соответствия лиц, занимающих руководящие должности требованиям, предъявляемым к руководителям финансовых организаций.

Деятельность майнеров лицензировать не стоит, поскольку она не связана с теми ограничениями свободы предпринимательской деятельности, указанными в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Майнер оказывает услуги оператору криптовалютной системы, а не неограниченному кругу физических или юридических лиц. В случае если будет создана национальная криптовалютная система, требования к майнеру следует устанавливать при заключении с ним контракта на оказание услуг для государственных нужд. Требования к услугам по валидации в этом случае должно устанавливать Правительство РФ в соответствии с ч. 2 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»391.

Рекомендуется также вести реестр операторов криптовалютных систем и майнеров.

Деятельность пользователей криптовалютной системы ограничивать не стоит, если только они не совершают операции с криптовалютой в рамках лицензируемой деятельности, как например, дилер (ст. 4 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Законодательство о противодействии легализации дохода, полученного преступным путем, и финансированию терроризма содержит обязательное требование об идентификации финансовыми организациями своих клиентов. Данное требование особенно актуально при анонимности блокчейна. Идентификация осуществляется путем привязки конкретного лица к определенному криптовалютному счету. Предполагается, что транзакции, совершенные при помощи этого криптовалютного счета, были осуществлены его владельцем, личность которого известна.

Таким образом, прежде чем приступить собственно к контролю, государство должно создать организационные условия для его осуществления. Требования в первую очередь предъявляются к финансовым посредникам, через которых осуществляется движение денежных средств.

К мерам текущего контроля можно отнести: мониторинг финансовых операций клиента, истребование информации и информационное взаимодействие между субъектами контроля.

Мониторинг — это систематическая деятельность по получению, обработке и анализу информации. Мониторинг осуществляет уполномоченный орган — Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) и организации, перечисленные в ст. 5 ФЗ № 115. Контролю подлежат все операции клиентов с денежными средствами и иным имуществом на сумму, превышающую 600 000 руб. (п. 1 ст. 6 ФЗ № 115). Если получена информация о связи лица с экстремистской или террористической деятельностью, то контроль осуществляется независимо от суммы (абз. 1 п. 2 ст. 6 ФЗ № 115).

При осуществлении контроля, уполномоченный орган и финансовые организации вправе запрашивать у своих клиентов информацию, связанную с исполнением ими обязанностей по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем (п. 14 ст. 7 ФЗ № 115). В случае непредоставления такой информации, организация вправе не исполнять распоряжение клиента (п. 11 ст. 7 ФЗ № 115), если клиенту в течение года было дважды отказано в исполнении распоряжения, то на основании абз. 3 п. 5.2 ст. 7 ФЗ № 115, кредитная организация вправе расторгнуть с таким клиентом договор банковского счета.

Для эффективной борьбы с отмыванием доходов, полученных преступным путем, необходима слаженная работа многих государственных органов и организаций. Необходим обмен информацией. Статья 9 ФЗ № 115 предусматривает направление информации органами государственной власти, местного самоуправления, органами управления социально-страховыми фондами и организациями информации уполномоченному органу в целях осуществления последним своих полномочий. Организации также получают от уполномоченного органа информацию о подозрении на осуществление экстремистской или террористической деятельности отдельными лицами. Обмен информацией осуществляется также на международном уровне и регулируется ст. 10, 10.1 ФЗ № 115 и различными конвенциями, принятыми специально для противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, так и опосредованно через противодействие коррупции и обороту наркотических средств392.

Закон предусматривает особую меру, применяемую, в случае включения физического или юридического лица в список причастных к экстремистской или террористической деятельности, либо в случае подозрения уполномоченного органа в отношении лица о том, что оно ведет такую деятельность. В этом случае, в течение одного рабочего дня со дня размещения на сайте уполномоченного органа соответствующей информации, финансовая организация должна заморозить счет данного лица (п. 6 ст. 7 ФЗ № 115).

В соответствии с разъяснениями Росфинмониторинга, содержащимися в его Информационном письме от 06.02.2014 «Об использовании криптовалют»393, совершение сделок с криптовалютами является основанием для рассмотрения вопроса об отнесении таких сделок к сделкам, направленным на легализацию доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма. Получается, что при использовании банковского счета для осуществления платежа за переданную криптовалюту, банк вправе истребовать у клиента документы, относящиеся к данной сделке. Таким образом, Росфинмониторинг ввел еще одно основания для подозрения лица в осуществлении легализации дохода, полученного преступным путем.

26.02.2020 были внесены изменения в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем», расширяющие перечень предметов составов преступлений, предусмотренных ст. 174, 174.1 УК РФ, путем включения в него криптовалют394.

Таким образом, можно сделать вывод, что государство небезосновательно относится к криптовалютам с подозрением. Криптовалютные операции являются потенциальным объектом финансового контроля Росфинмониторинга и публичных агентов. При разработке криптовалютного законодательства, следует ввести лицензирование деятельности оператора криптовалютной системы, а майнеров следует поставить на учет в государственном реестре.

Итоговые выводы:

1. Криптовалюты являются предметом финансово-правового регулирования и требуют от законодателя принятия мер, направленных на включение их в национальную финансовую систему.

2. Законодатель вправе избрать один из трех способов включения криптовалют в национальную финансовую систему: легализация в качестве законного платежного средства, распространение режима иностранной валюты, установление самостоятельного режима обращения.

3. Если по каким-либо причинам законодатель сочтет уместным запретить функционирование той или иной криптовалютной системы, то он должен принять комплексные меры личностного, организационного и экономического характера, направленные на уменьшение числа пользователей этой системы.

4. В законодательстве не установлены особенности бухгалтерского учета криптовалют и операций с ними, поэтому экономический субъект вправе применить по аналогии правила, относящиеся к учету похожих хозяйственных операций.

5. До принятия специальных правил налогообложения криптовалют и операций с ними, субъекты налоговых отношений должны руководствоваться общими нормами налогового права. Доходы от сделок с криптовалютами являются объектом подоходных налогов, а сами криптовалюты и операции по их реализации налогообложению не подлежат.

6. Криптовалюты являются предметом совершения преступлений в финансовой сфере, поэтому государству необходимо принять превентивные меры, направленные на установление комплекса требований к оператору криптовалютной системы и организациям, связанным с обеспечением совершения сделок с криптовалютой.

Глава 4.
КРИПТОВАЛЮТЫ В ОХРАНИТЕЛЬНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Данная глава представляет собой объединенное исследование юридической ответственности, криптовалют в гражданском и арбитражном процессах, делах о банкротстве и исполнительном производстве.

Суть охранительных отношений заключается в том, что человек, будучи существом наделенным волей и сознанием, может делать выбор: исполнять или не исполнять возложенные на него обязанности, соблюдать или не соблюдать запреты. Данный выбор носит фактический характер, закон не признает возможности неисполнения обязанности или нарушения запрета. Но расхождение между фактом и правом не могло оказаться за пределом внимания законодателя, поэтому он издает нормы права, отличающиеся от тех, которые рассчитаны на соответствующий требованиям закона выбор человека или организации. Данные нормы называются охранительными и, как следует из названия, связаны с нарушением интереса управомоченного лица, путем неисполнения обязанности должником или нарушения последним установленного запрета.

В охранительных отношениях реализуется юридическая ответственность, привлечение к ней происходит как в добровольном, так и принудительном порядке. Для того чтобы принуждение было возможным, притязания кредитора должны пройти судебную проверку, результатом которой будет решение суда о признании требования кредитора обоснованным либо необоснованным. Но суд может только подтвердить или опровергнуть право кредитора и иногда избрать меру ответственности правонарушителя, принуждением к исполнению регулятивной обязанности, а также обязанностей, возникших в результате правонарушения, будут заниматься специальные органы государственной власти — Федеральная служба судебных приставов и Федеральная служба исполнения наказаний. Отдельными принудительными полномочиями обладают налоговые органы. На этапе принуждения суд осуществляет контроль за деятельностью исполнителей.

В данной главе будет проведено комплексное исследование вопросов, связанных с правонарушениями в криптовалютной сфере, привлечением правонарушителя к ответственности и избранию мер ответственности, а также вопросы принудительного исполнения регулятивных и охранительных обязанностей правонарушителя.

4.1. Юридическая ответственность в криптовалютной сфере

Относительно понятия и природы юридической ответственности до сих пор нет одной устоявшейся и общепризнанной точки зрения. Возможно это и к лучшему. Подавляющее большинство авторов выводит понятие ответственности через слово «претерпевание»395, которое вряд ли можно назвать удачным.

Зачастую юридическую ответственность непременно связывают с государственным принуждением и обозначают в качестве общественного отношения, возникающего между правонарушителем и государством396. Представляется, что это крайне узкий взгляд на ответственность, подходящий в основном только к административной и уголовной ответственности. Теоретики права зачастую забывают, что существует еще и частноправовая ответственность, вроде гражданско-правовой и в некоторых случаях материальной. В этой связи следует согласиться с М. Ю. Бутневой, отмечающей, что «не во всяком случае неисполнение юридической обязанности влечет применение к лицу мер государственного принуждения»397. При частноправовой ответственности стороны могут, не прибегая к государственному принуждению, реализовать меры ответственности, предусмотренные договором или законом. Например, причинитель вреда и потерпевший могут договориться о размере и порядке возмещения вреда. И только в том случае, если правонарушитель не желает добровольно возместить вред или выплатить неустойку, потерпевший может обратиться в суд, чтобы последний проверил обоснованность доводов заявителя и подтвердил его право и обязанность правонарушителя. Государственное принуждение реализуется только в рамках деятельности судебных приставов по принудительному исполнению исполнительного документа, до этого государственное принуждение выступает в качестве декларации.

Я согласен, что ответственность реализуется в основном в рамках охранительного правоотношения. Например, в случае просрочки возврата суммы займа, должник обязан уплатить проценты по ст. 395 ГК РФ. В данном случае правоотношение возникает в результате юридического факта — просрочки и реализуется в праве кредитора требовать выплаты ему охранительных процентов и обязанности должника выплатить эти проценты. С публичной ответственностью дело обстоит несколько иначе и связано как раз с этим загадочным словом «претерпевать». Не понятно, почему теоретики называют претерпевание обязанностью, поскольку она не связана ни с необходимостью совершить действие (активная обязанность) ни с необходимостью бездействия (пассивная обязанность). Преступника просто везут в исправительную колонию, где он и находится в течение определенного срока или пожизненно. Представляется, что в данном случае следует говорить об ограничении прав лица, что можно привязать к ограничению дееспособности гражданина и такое ограничение основано на приговоре суда, точно также как традиционное ограничение гражданской дееспособности основано на судебном решении. Только в случае с применением личных мер ответственности, например, лишения свободы на определенный срок, ограничивается не гражданско-правовая дееспособность, а конституционно-правовая, в частности свобода передвижения.

Таким образом, следует сформулировать следующее определение юридической ответственности. Юридическая ответственность — это последствия правонарушения, носящие для правонарушителя негативный характер и выражающиеся в возложении на него охранительных обязанностей или в виде ограничения его дееспособности.

Юридическая ответственность — это общее понятие для конституционной, гражданско-правовой, материальной, дисциплинарной, административной и уголовной ответственности398. Названные виды отличаются друг от друга характером негативных последствий, вызванных правонарушением и находящих свое выражение в мерах ответственности. Криптовалютной ответственности как самостоятельного вида юридической ответственности не существует, как не существует самостоятельной отрасли криптовалютного права. Поскольку отношения, регулируемые криптовалютным законодательством, носят межотраслевой характер, то, соответственно, и ответственность за нарушение норм криптовалютного законодательства регулируется в рамках входящих в него отраслей.

Установление судом всех элементов состава правонарушения еще не ведет к негативным последствиям для правонарушителя, необходимо избрать способ воздействия на его личность в целях пресечения дальнейших правонарушений с его стороны и компенсации нанесенного ущерба. Такое влияние может оказываться как посредством прямого воздействия на личность, например, в виде лишения свободы, дисквалификации или других традиционно личных наказаний, а может идти окольным путем и воздействовать на личность правонарушителя косвенно, например, через его кошелек, принуждая к выплате штрафа. В последнем случае можно также рассматривать компенсационные способы ответственности — возмещение вреда, причиненного здоровью или вещи потерпевшего и т. д.

Для каждого вида ответственности существует свой набор избранных мер ответственности. Например, в частных отраслях преобладают компенсационные и носящие имущественный характер меры, в публичных особое внимание уделяется личным мерам ответственности. В настоящем исследовании я уже описывал гражданско-правовую и материальную ответственность в криптовалютной сфере, в этой главе следует обобщить уже сделанные выводы и дополнить их размышлениями относительно мер личного характера, с целью определения наиболее эффективных способов достижения воздействия на правонарушителя.

Поскольку криптовалюта относится к имуществу, а операции с ней регулируются в первую очередь нормами имущественного частного права, разумнее будет начать с рассмотрения имущественных мер ответственности.

Первая и наиболее актуальная мера ответственности представляет собой взыскание криптовалюты. Традиционные криптовалютные системы не предоставляют возможности иным лицам, в том числе и государственным органам, осуществлять от имени владельца криптовалюты транзакции. Совершить транзакцию или, что то же самое, перечислить цифровые единицы на криптовалютный счет другого лица может только владелец криптовалюты, обладающий приватным ключом. Возникает сразу вопрос, как обеспечить исполнение такой меры ответственности? Забегая вперед, отмечу, что в данном случае возможны четыре варианта: принудительное внесение изменений в протокол криптовалютной системы ее оператором, с целью создания возможности совершения транзакций другими лицами, помимо владельца криптовалюты, получение закрытого ключа от кошелька владельца, изъятие криптовалюты, переданной другим пользователям и прямое воздействие на личность правонарушителя, с целью принуждения его к совершению транзакции.

Названные способы более подробно будут рассмотрены в параграфе, посвященном исполнительному производству, здесь же я отмечу, что отсутствие технических механизмов обеспечения исполнения судебного решения, обязывающего правонарушителя совершить транзакцию, ведет к замене неисполнимого требования другим, имущественным или неимущественным. В первом случае суд может заменить принудительную передачу криптовалюты ее денежным возмещением, как предполагают ст. 205 ГПК РФ и ч. 2 ст. 171, ч. 4 ст. 174 Арбитражного процессуального кодекса РФ399. Данные положения допускают замену передачи имущества денежной суммой, подлежащей взысканию. Также к имущественным мерам можно отнести штраф за неисполнение судебного решения или исполнительский сбор, предусмотренный ст. 112 Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»400. Правда, стоит отметить, что такие меры не всегда оказываются эффективными, поскольку у правонарушителя может отсутствовать другое имущество помимо криптовалюты или присутствовать только то, на которое нельзя обратить взыскание.

В этом случае следует говорить о мерах прямого воздействия на личность правонарушителя или, что то же самое, на те блага, которыми он непременно обладает. Вопросы применения личных мер ответственности хорошо разработаны в науке уголовного и административного права. Помимо штрафов, Уголовный кодекс РФ (далее — УК РФ) и Кодекс об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) содержат особые виды наказания, которые могут применяться только в рамках публичных отношений401. Законодательство не содержит стройного механизма обеспечения исполнения имущественных мер личными. Например, ч. 1 ст. 17.14 КоАП РФ, устанавливающая административную ответственность за неисполнение законных требований судебного пристава-исполнителя, предусматривает наказание только в виде штрафа. Уголовная ответственность к физическому лицу в случае неисполнения им судебного акта вообще отсутствует, в виду указания в ст. 315 УК РФ специального субъекта402. ФЗ «Об исполнительном производстве» содержит меру личного характера — временное ограничение на выезд должника (ст. 67), но она вряд ли окажется эффективной, если должник не собирается выезжать за рубеж403. Таким образом, действующее законодательство не предусматривает эффективных мер личного характера, направленных на принуждение должника к исполнению имущественных обязанностей.

Меры ответственности личного характера в криптовалютной сфере могут применяться в рамках публичной ответственности и рамках дисциплинарной ответственности, как по трудовому праву, так и по административному. Я не буду здесь перечислять все то многообразие наказаний, предусмотренных соответствующими нормативными правовыми актами, отмечу только, что привлечение к дисциплинарной, административной и уголовной ответственности допускается одновременно с привлечением правонарушителя к частноправовой ответственности. Например, привлечение к компенсации ущерба работодателю не препятствует последнему издать приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности в виде выговора404. Личные меры ответственности за нарушение криптовалютного законодательства применяются в рамках той ответственности, которая соответствует характеру регулятивного правоотношения. Например, за утрату приватного ключа, работодатель может объявить работнику выговор, то есть применить меру личного характера, предусмотренную дисциплинарной ответственностью.

Таким образом, меры ответственности, воздействующие на личность правонарушителя, как и меры имущественного характера, могут применяться в рамках соответствующего вида юридической ответственности.

Допускается сочетание личных и имущественных мер ответственности. Например, за кражу криптовалюты, лицо может быть привлечено как к гражданско-правовой ответственности в виде возврата соответствующего количества цифровых единиц, а также к уголовной ответственности в виде лишения свободы. Таким образом, законодатель допускает применение одновременно мер ответственности личного и имущественного характера.

Поскольку криптовалютные отношения носят имущественный характер и представляют собой не качественно новое общественное отношение, а скорее, новую форму товарно-денежных отношений, то глобальных изменений в законодательство вносить не требуется. Подавляющее большинство правонарушений в криптовалютной сфере укладывается в пределы действия охранительных норм. Представляется, что дополнения следует внести в нормы, регулирующие публичную ответственность оператора криптовалютной системы, путем расширения круга субъектов составов правонарушений в финансовой сфере.

В итоге, можно сделать вывод об отсутствии криптовалютной ответственности в качестве самостоятельного вида юридической ответственности. Выполнение норм криптовалютного законодательства обеспечивается в рамках охранительных отношений, реализуемых в сфере гражданско-правовой, материальной, административной и уголовной ответственности, путем применения к правонарушителю мер имущественного и личного характера. Допускается комбинированный вариант. Особенностью обладают только способы исполнения возложенного на правонарушителя наказания. В законодательстве отсутствует механизм перетекания мер ответственности от имущественных к личным, что негативно отражается на исполнении судебных решений.

4.2. Криптовалюты в гражданском и арбитражном процессах

Проверкой обоснованности заявления кредитора или государства занимается суд. Дела, связанные с привлечением должника к ответственности, как правило, носят спорный характер. Однако исход спора уже предрешен законодателем и его решение выражено в норме права, в суде стороны спорят относительно существования юридически значимых фактов и их правовых последствий. Так, например, кредитор и должник не спорят должен ли последний вернуть сумму займа, закон прямо говорит — должен, однако все состязание заключается в том брал ли в долг или не брал он сумму займа, если брал, то какой размер охранительных процентов по ст. 395 ГК РФ он должен уплатить: кредитор говорит 2 млн руб., должник говорит — 1 млн руб. Таким образом, суд занимается только проверкой заявления истца.

Существуют также дела, не связанные с обозначенными спорами, в них заявитель желает только подтвердить существование какого-либо юридически значимого факта. Данные дела называются делами особого производства. Несмотря на то, что ГПК РФ и АПК РФ содержат специальные разделы, посвященные особому производству, устанавливать факты могут не только суды, но и нотариусы, например, факт неплатежа, недатирования или неакцепта векселя405, или органы социально-страховых фондов — имеет ли обратившееся лицо право на социальное обеспечение406. В настоящем параграфе я рассмотрю дела связанные со спорами, предметом которых является права на криптовалюту, дела особого производства, относительно установления факта принадлежности криптовалюты определенному лицу и правовое регулирование криптовалюты в банкротном процессе.

Криптовалютные споры. Криптовалютные споры — это явление не частое в российских судах, поэтому о какой-либо устоявшейся судебной практике относительно них говорить не приходится. Однако можно предположить какие категории дел будут связаны с криптовалютой. Поскольку криптовалюта — это объект гражданских прав и объект финансово-правового регулирования, то и судебные дела будут связаны с охранительными отношениями, возникающими в этих сферах.

Представляется, что основной категорией судебных дел будут споры, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением криптовалютных обязательств, рассмотренных в гл. 2 настоящего исследования. Например, непередача криптовалюты должником в рамках договора купли-продажи или займа, ненадлежащее исполнение обязанностей оператора криптовалютной системы в рамках договора криптовалютного счета. Споры между оператором и майнером, по-видимому, будут связаны с неисполнением обязанности по оплате услуг по валидации транзакций. Однако споров, связанных с неоказанием услуг майнером, не будет, поскольку последний не обязан их оказывать407. Последнее утверждение относится скорее к традиционным криптовалютным системам. В рамках публичных отношений возможны споры о взыскании обязательных платежей и санкций. В любом случае, споры будут связаны с имущественными криптовалютными отношениями, а их специфика будет зависеть от особенностей имущественного отношения, являющегося объектом спора.

Поскольку гражданский и арбитражный процессы достаточно хорошо изучены, в настоящем исследовании я остановлюсь лишь на некоторых процессуальных вопросах, связанных с криптовалютами, в частности на обеспечительных мерах, доказывании и доказательствах.

Криптовалюты носят интернациональный характер и связывают лиц, принадлежащих различным юрисдикциям. Из-за этого могут возникнуть коллизионные вопросы, связанные с определением компетентного суда. Обычно стороны самостоятельно в договорном порядке определяют компетентный суд, однако, если они этого не сделали, то применяются нормы процессуального законодательства, восполняющие данный пробел. Так, ГПК РФ и АПК РФ закрепляют общие правила подсудности и распространяют их на споры, осложненные иностранным элементом (ч. 1 ст. 402 ГПК РФ, ч. 1 ст. 247 АПК РФ). Если кратко, то компетенция судов зависит от места жительства или нахождения ответчика, исключения составляют некоторые категории дел, например, если исполнение договора должно быть осуществлено на территории РФ (п. 6 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ, п. 3 ч.1 ст. 247 АПК РФ).

Нормы ГПК РФ и АПК РФ связывают начало процесса с подачей искового заявления. Судья на стадии принятия искового заявления должен проверить соблюдение формальных требований: оформление искового заявления, наличие необходимых документов, возможность рассмотрения данного спора в этом суде (компетенция и подсудность) и т. д. В случае если при подаче искового заявления истец допустил нарушения процессуального законодательства, то, в зависимости от характера нарушения, суд выносит определение об отказе в принятии заявления, о возвращении заявления или об оставлении его без движения (ст. 134—136 ГПК РФ, ст. 127.1—129 АПК РФ).

Стоит отметить, что в арбитражном процессе существует общее требование о досудебном (претензионном) порядке регулирования споров, в гражданском процессе данное правило носит характер исключения. В данном случае могут возникнуть трудности, связанные с направлением претензии контрагенту, находящемуся в иностранном государстве, например, оператору криптовалютной системы, и не имеющему представительства и филиалов на территории РФ. Для ответа на этот вопрос, сначала следует определить, требуется ли обязательный претензионный порядок по данной категории дел. Например, спор, связанный с возмещением убытков пользователю оператором криптовалютной системы, не подпадает под перечень дел, установленный в ч. 5 ст. 4 АПК РФ, однако спор, связанный с взысканием денежного вознаграждения майнера, требует досудебного порядка.

Если закон устанавливает претензионный порядок, то претензия должна быть направлена истцом до подачи искового заявления. Если иностранное лицо имеет представителя на территории РФ, то претензия может быть направлена по адресу этого представителя. В этом случае она будет считаться полученной иностранным юридическим лицом408.

Другое дело, если иностранное юридическое лицо не имеет представителей на территории РФ. Тогда истец вынужден отправить претензию по адресу такого юридического лица. Относительно возможности направления претензии по электронной почте, суды изначально относились негативно, но впоследствии признали такой способ направления претензии допустимым409.

Таким образом, претензию контрагенту, находящемуся за рубежом, можно направить в электронной форме, если иное не предусмотрено правом страны, где будет рассматриваться спор.

До предъявления искового заявления или во время рассмотрения дела, суд, по заявлению лиц участвующих в деле или иных лиц, если это предусмотрено законом, вправе применить обеспечительные меры. Данные меры направлены на сохранение возможности исполнения судебного акта. Перечень обеспечительных мер носит открытый характер, суд вправе применить меры, не предусмотренные процессуальным законодательством, однако они должны быть соразмерны заявленному требованию и обоснованы. Обеспечительные меры, как правило, соответствуют предмету спора, этим обеспечиваются требования о соразмерности и целесообразности.

Например, если предъявлен иск о взыскании криптовалюты, то наиболее подходящей мерой может служить арест криптовалюты (п. 1 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ, п. 1 ч.1 ст. 91 АПК РФ).

Трудности обеспечения запрета совершения транзакций в криптовалютной системе нам уже известны. Попытки запретить владельцу криптовалютного счета осуществлять операции с цифровыми единицами, как правило, безрезультатны. Представляется, что в качестве обеспечения требования о передаче криптовалюты можно применить арест к денежным средствам на банковском счете ответчика. Данный вывод следует из возможности замены присужденного имущества денежной суммой, которая должна быть указана в судебном решении, а также буквального толкования абз. 3 п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55, в котором ВАС РФ указывает на право суда применить арест по отношению к общей сумме имущества, конкретное же имущество может избираться судебным приставом-исполнителем410.

Вопрос об аресте цифровых активов был затронут также при подготовке Проекта ФЗ «О цифровых финансовых активах», ч. 11 ст. 5 и ст. 15 которого, предусматривают обязанность оператора информационной системы вносить записи в эту систему на основании судебных актов. Опять же, стоит отметить, что данный проект не распространяется на криптовалюты.

Но не все печально в этой сфере. Как было сказано в первой главе настоящего исследования, регистрация в криптовалютной системе возможна двумя способами: скачивание всего блокчейна и установка специального приложения. Последний вариант является более простым, его выбирает подавляющее число пользователей. Операции с криптовалютой проводятся пользователем с помощью специального приложения, зачастую оператор этого приложения является криптовалютным брокером. Данные обстоятельства существенно облегчают возможность наложения ареста на криптовалюту, поскольку суд может вынести определение, которым обяжет криптовалютного брокера или оператора специального приложения обеспечить запрет для пользователя в совершении через него криптовалютных транзакций. Данная мера не поможет взысканию, но сделает невозможным отчуждение криптовалюты на весь срок действия ареста.

Таким образом, обеспечительные меры в криптовалютных спорах могут применяться, но зачастую они связаны с необходимостью создания барьеров на пути пользователя к применению закрытого ключа. Одним из таких барьеров может выступать посредник — оператор специального приложения и криптовалютный брокер, которые могут отказать пользователю в применении закрытого ключа.

Центральной частью любого судебного разбирательства является процесс доказывания. Под доказыванием следует понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, состоящую из указания на доказательства, их предоставления, раскрытия, собирания, истребования, исследования и оценки, цель которой — убедить суд в истинности фактических обстоятельств гражданского дела411.

Как видно, процесс доказывания неразрывно связан с доказательствами — полученными в предусмотренном законом порядке сведениями о фактах, на основе которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

В науке гражданского и арбитражного процессов вопросы общей части доказательственного права достаточно хорошо изучены. В данном исследовании я ограничусь только краткой характеристикой основных положений.

Доказательствами могут быть не любые сведения, а только те, которые отвечают следующим признакам в совокупности: относимость, допустимость, достоверность. Совокупность доказательств должна быть достаточной для того, чтобы суд мог сделать наиболее вероятный вывод о произошедшей в действительности ситуации412.

Относимость доказательств заключается в том, что предоставленные сведения должны подтверждать или опровергать наличие фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора (ст. 59 ГПК РФ, ч. 1 ст. 67 АПК РФ).

Например, в случае в споре о взыскании криптовалюты относимым доказательством будет предоставленный истцом экземпляр договора с ответчиком, содержащий сведения о принятии последним обязанности передать криптовалюту.

Относимые доказательства могут быть прямыми, когда предоставленное доказательство непосредственно содержит сведения о доказываемом факте, и косвенными, когда вывод о наличии или отсутствии определенного факта может быть сделан только на основе совокупности доказательств, каждое из которых не содержит однозначной связи с доказываемым фактом413.

Например, вышеназванный договор относится к прямому доказательству, поскольку содержит сведения о согласии ответчика передать криптовалюту. Если же предоставлена преддоговорная переписка сторон, из которой можно сделать вывод о том, что стороны только хотели заключить договор, то это будет косвенным доказательством, поскольку информации о заключении договора она не содержит. В данном случае можно также представить платежные документы, подтверждающие оплату криптовалюты, и другие доказательства, на основе совокупности которых можно сделать вывод с наибольшей вероятностью.

Под допустимостью понимается предоставление доказательств, собранных в соответствии с требованиями процессуального законодательства. Можно выделить положительную и негативную допустимость. При положительной допустимости закон прямо называет доказательство, которое должно быть предоставлено, при негативной, наоборот, закон указывает на доказательство, которое не может быть применено для доказывания определенного факта414. В контексте криптовалют недопустимым доказательством являются свидетельские показания, если сделка была заключена устно, когда закон требует ее обязательной письменной формы (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Достоверность доказательств — это признак, обозначающий тождественность информации, полученной из ее источника и содержащейся в представленном доказательстве. Также данный признак обозначает соответствие содержащихся в доказательствах сведений фактическим обстоятельствам дела415. Так, например, если свидетель слеп, то вряд ли можно считать достоверными его показания, содержащие сведения о том, что он видел как заключалась сделка.

Поскольку отдельные доказательства содержат только отдельные сведения относительно тех или иных фактов, суду для того, чтобы сделать достоверный вывод о ситуации в целом, необходимо объединить все полученные сведения и определить достаточно ли их для принятия решения или же необходимо получить дополнительные доказательства. Данный признак называется достаточностью доказательств и применяется к их совокупности, а не к отдельным доказательствам416.

Непосредственное подтверждение или опровержение юридически значимых фактов осуществляется с помощью средств доказывания, правила предоставления и получения которых установлены процессуальным законодательством. К таким средствам относятся: объяснения лиц, участвующих в деле, свидетельские показания, письменные доказательства, вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключение эксперта. Перечень средств доказывания в гражданском процессе является исчерпывающим, в арбитражном — открытым417.

Наиболее встречающимся доказательством являются объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле. Без данных доказательств практически не обходится ни один судебный процесс. Объяснения сторон, как правильно замечает М. К. Треушников, необходимо отличать от «волеизъявлений, доводов, аргументов и правовой оценки событий, которые судебными доказательствами не являются»418. В рамках криптовалютного спора объяснением стороны могут быть подтверждены или опровергнуты любые факты, за исключением тех, в отношении которых законодатель установил режим положительной допустимости.

Свидетельские показания зачастую являются одним из самых распространенных доказательств в гражданском процессе419. Это связано, прежде всего, с нежеланием граждан оформлять сделки письменно, предпочитая поверить на слово своему контрагенту. В арбитражном процессе дело обстоит прямо противоположным образом — доминирование письменных доказательств над свидетельскими показаниями. Так, в криптовалютном споре может подтверждаться свидетельскими показаниями факт заключения устной сделки, предметом которой является передача криптовалюты.

Письменные доказательства представляют собой документы и материалы, выполненные в форме цифровой или графической записи (ч. 1 ст. 71 ГПК РФ). Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (абз. 2 ч. 1 ст. 71 ГПК РФ). К письменным доказательствам можно отнести договоры и расписки, содержащие сведения относительно обстоятельств криптовалютного спора. К таким доказательствам можно также отнести выписку из криптовалютного счета, представляемую оператором криптовалютной системы или оператором криптовалютного приложения. В случае необходимости, суд вправе истребовать ее у последнего.

К вещественным доказательствам в криптовалютных спорах можно отнести оборудование для обработки транзакций майнером, особенно в налоговых спорах о доказывании возможности обработки определенного объема транзакций.

Поскольку суд самостоятельно вряд ли сможет оценить предоставленное оборудование и его вычислительную мощность, то в этих случаях требуется применение специальных познаний как с проведением исследования (экспертиза), так и без него — консультация специалиста (ст. 87.1 АПК РФ).

Подтверждение аудио- и видеозаписями определенных обстоятельств криптовалютного спора вряд ли будет распространено в судебной практике, поскольку последние позволяют суду воспринимать в основном развитие события в динамике.

Таким образом, особенности криптовалютных споров, в плане доказывания юридически значимых обстоятельств, зависят от предмета доказывания в конкретном деле. Думается, что наиболее часто будут встречаться письменные доказательства и объяснения лиц, участвующих в деле, а предоставление аудио- и видеозаписей будет не частым явлением в российских судах.

Дела особого производства. Особое производство регулируется подразделом IV ГПК РФ и главой 27 АПК РФ. Дела особого производства на протяжении развития бесспорной юрисдикции относились то к компетенции административных органов, то к органам судебной власти. Получение постоянной «прописки» таких дел осложнено отсутствием единого мнения относительно компетентного органа, способного рассматривать данные дела. Суду они не подходят, так как отсутствует спор, административным органам — поскольку предъявляются повышенные требования к квалификации лица, рассматривающего данные дела420 и отсутствие очевидности факта, с наличием которого закон связывает определенные юридические последствия для заявителя421. В итоге, бесспорная юрисдикция разделилась на судебную и административную.

В криптовалютной сфере можно выделить один случай, связанный с рассмотрения дела в особом порядке — установление факта принадлежности криптовалюты определенному лицу. Данный вопрос уже был затронут мной при изучении концепции параллельного криптовалютного обращения, в данном подпараграфе следует остановится подробнее на процессуальных особенностях рассмотрения такого дела.

В качестве самостоятельного производства, производство об установлении факта принадлежности криптовалюты определенному лицу, по понятным причинам, не выделено, однако допускается применение общих положений гл. 28 ГПК РФ и 27 АПК РФ, поскольку они содержат указание на возможность установления иных, имеющих значение юридических фактов (п. 10 ч. 2 ст. 264 ГПК РФ, п. 4 ч. 2 ст. 218 АПК РФ).

Процессуальные кодексы содержат требования к заявлению, соблюдение которых является предпосылкой для его удовлетворения. Заявитель должен назвать цель установления юридического факта, а так же обосновать невозможность получения документов, подтверждающих его, иным способом, нежели судебный (ст. 267 ГПК РФ, ч. 1 ст. 220 АПК РФ). В случае возникновения спора о праве, суд должен вынести определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором указывает на право сторон разрешить спор в исковом порядке (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ, ч. 3 ст. 217 АПК РФ). Последнее правило особенно актуально для вопроса о принадлежности криптовалют. Если помимо заявителя на криптовалюту заявляет право иное лицо, то дело надлежит рассматривать в исковом порядке.

Для обоснования наличия факта принадлежности криптовалюты, заявитель может предоставить любые доказательства, прямо или косвенно свидетельствующие о наличии такого факта. Наиболее подходящим средством доказывания являются письменные документы, например, договоры, направленные на передачу криптовалюты заявителю, в которых указан номер криптовалютного счета, реквизиты банковского счета заявителя и другие значимые сведения. В данном процессе главное убедить суд в принадлежности определенного криптовалютного счета заявителю и невозможности получить соответствующие документы от оператора криптовалютной системы в виду утраты приватного ключа.

Таким образом, дело об установлении факта принадлежности криптовалюты определенному лицу при отсутствии спора о праве следует рассматривать в порядке особого производства.

Криптовалюты в банкротном процессе. Дела о банкротстве юридических лиц и граждан можно рассматривать в качестве некого состязания между должником и его кредиторами, в котором последние пытаются максимально увеличить имущество должника, точнее его активы. Должник же, наоборот, стремится сокрыть как можно больше своего имущества, особенно если должник — гражданин. Квалификация криптовалюты в качестве объекта гражданских прав впервые нашла свое подтверждение в уже упомянутом определении Девятого арбитражного апелляционного суда, вынесенного именно в рамках дела о банкротстве гражданина.

Дела о банкротстве юридических лиц и граждан рассматриваются исключительно арбитражными судами по правилам, установленным АПК РФ и Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон «О банкротстве»). Несмотря на фактически состязательный характер отношений, данные дела не являются исковыми, а представляют собой дела особого производства об установлении факта несостоятельности должника422. Суд по данной категории дел в основном выполняет организационную и контрольную функции423, а основную работу выполняет арбитражный управляющий.

При рассмотрении регулирования криптовалют в деле о банкротстве следует остановиться на процедуре возбуждения производства, процедурах наблюдения и внешнего управления, конкурсного производства и банкротстве гражданина.

Для инициирования банкротного процесса ключевое значение имеет размер задолженности по денежным требованиям кредиторов. Задолженность по остальным требованиям, например, о передаче товара, выполнению работы или оказанию услуги не учитываются для определения объема задолженности. Также не учитываются пусть и денежные, но носящие штрафной характер требования, например, о выплате неустойки или административного штрафа. Размер задолженности перед кредиторами должен составлять не менее 300 тыс. руб.424, которую должник не погасил в течение 3 месяцев со дня ее образования (п. 2 ст. 6 Закона «О банкротстве»). День возникновения задолженности — это день отгрузки должнику товара, передачи результата работы или оказания услуги, день выдачи займа425. Данные требования должны быть установлены в решении суда, решении налогового органа или решении таможенного органа об обращении взыскания на денежные средства налогоплательщика (п. 3 ст. 4, абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона «О банкротстве»). Как было отмечено ранее, требование о передаче криптовалюты не является денежным, соответственно, кредитор в криптовалютном обязательстве не вправе учитывать его при определении задолженности перед ним в целях инициирования процедуры банкротства должника.

Обязательной процедурой, проводимой в деле о банкротстве юридического лица является процедура наблюдения426. Это нейтральная процедура, она проводится с целью выяснения имущественного положения должника, сохранения его имущества, составления реестра кредиторов и проведения первого собрания кредиторов427. Финансовое положение должника определяется временным управляющим, который вправе провести инвентаризацию имущества, истребовать бухгалтерскую документацию, направлять запросы в органы государственной власти с целью получения информации о принадлежащих должнику объектах имущества. Одновременно с этим открывается реестр кредиторов, куда включаются денежные требования к должнику и лица, обладающие ими. Можно сказать, что до окончания процедуры наблюдения, которая обычно вводится на срок от 4 до 6 месяцев, временный управляющий должен собрать информацию об активах и пассивах должника, на основе которой он составляет отчет. В данном случае криптовалюты должны включаться в имущество должника в качестве активов, поскольку временный управляющий должен выявить не только денежные средства должника, а все его активы.

На первом собрании кредиторов одним из вопросов является выбор следующей процедуры банкротства: финансового оздоровления, внешнего управления или конкурсного производства. В подавляющем числе случаев, кредиторы предпочитают сразу выйти на финишную прямую, а не восстанавливать платежеспособность должника.

Но если они выбрали внешнее управление, то снова возникают вопросы, связанные с криптовалютой. Основной целью внешнего управления является восстановление платежеспособности должника, путем перепрофилирования производства, продажи части имущества, замещения активов и иных способов, предусмотренных в плане внешнего управления428. Из данного списка мероприятий наиболее подходит продажа криптовалюты. Представляется, что ее следует осуществлять в моменты, когда цена на нее наибольшая. Однако, понимая высокую волатильность криптовалюты, кредиторы могут опасаться, что если продажа ее будет отложена «до лучших времен», то вместо лучших могут наступить худшие времена. Представляется, что следует продавать криптовалюту поэтапно, с целью снижения риска волатильности или установления определенной цены продажи или порядка ее определения.

Если внешнее управление не помогло, то суд вправе вынести решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства. Это ликвидационная процедура, при которой продается имущество должника в полном объеме, с целью получения денег, за счет которых будет погашаться задолженность перед кредиторами429.

Как и при внешнем управлении, криптовалюта также подлежит продаже. Реализация имущества должника по общему правилу осуществляется с помощью торгов. Если стоимость имущества менее 100 тыс. руб., то оно может быть продано напрямую, без проведения торгов, но такой способ должен быть предусмотрен решением собрания кредиторов (п. 5 ст. 139 Закона «О банкротстве»). Торги проводятся в форме аукциона, при котором цена на реализуемое имущество повышается на шаг аукциона, предусмотренного в решении общего собрания кредиторов (английский аукцион). Обычно данные торги признаются несостоявшимися по причине отсутствия покупателей. В этом случае проводятся повторные торги, только начальная цена на подлежащее продаже имущество снижается на 10%. Если и повторные торги признаны несостоявшимися по названной причине, то проводится аукцион в виде публичного предложения, подразумевающий понижение цены (голландский аукцион). Начальная цена публичного предложения признается равной начальной цене на повторных торгах. Периодически данная цена снижается на величину, установленную в решении собрания кредиторов до тех пор, пока не будет получена заявка или пока цена не достигнет минимума, установленного кредиторами. Представляется, что в виду достаточного спроса на криптовалюту, она может быть продана по цене близкой к рыночной уже на первых торгах.

После реализации имущества должника, полученные денежные средства распределяются между кредиторами с соблюдением принципов очередности и пропорциональности удовлетворения требований430.

Таким образом, проходит процедура банкротства юридического лица.

Банкротство гражданина стало возможным сравнительно недавно — в связи с принятием Федерального закона от 29.06.2015 № 154-ФЗ «Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»431.

В отличие от банкротства юридического лица, закон называет только две стадии банкротства гражданина — реструктуризация долгов гражданина и реализация имущества гражданина. Но это не единственное отличие. При банкротстве гражданина, последний заинтересован в самостоятельной подаче заявления, не дожидаясь момента, когда это сделают кредиторы, при банкротстве юридического лица, наоборот, большинство дел возбуждаются по инициативе кредиторов. В отличие от банкротства юридического лица, для банкротства гражданина требуется общая сумма его задолженности по денежным обязательствам в размере не менее 500 тыс. руб.

С согласия гражданина, допускается сразу приступить к реализации его имущества. Как показывает практика, граждане не заинтересованы в процессе реструктуризации и восстановлении своей платежеспособности432. Гражданину легче быть признанным банкротом и освобожденным от долгов, чем вступать в долгий и дорогой процесс реструктуризации. Реализации подлежит все имущество, в том числе и криптовалюта, за исключением имущества, на которое не может быть обращено взыскание.

Поскольку банкротство, как граждан, так и юридических лиц связано с принудительной реализацией криптовалюты должника, то возникает старая проблема — получение приватного ключа от криптовалютного счета. Суд может вынести определение о предоставлении данного ключа арбитражному управляющему, как это было в приведенном выше определении Девятого арбитражного апелляционного суда, но исполнение такого определения может вызвать затруднения. Закон о банкротстве в данном случае содержит эффективный механизм принуждения должника к исполнению судебных актов — привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. При банкротстве гражданина суд может отказать последнему в погашении задолженности433. Представляется, что должнику выгоднее «пожертвовать» криптовалютой, чем принимать на себя обязанности по полному погашению задолженности перед кредиторами.

В итоге, можно сделать вывод, что криптовалюты в деле о банкротстве должны рассматриваться в двух аспектах. Первый — криптовалюты не являются деньгами, следовательно, требования об их передаче не включаются в реестр кредиторов и не могут быть включены в общую сумму задолженности для возбуждения процедуры банкротства. Второй аспект — криптовалюты — это имущество, следовательно, они должны быть причислены арбитражным управляющим к активам должника, что создает возможность их реализации.

Завершая рассмотрение криптовалют в процессуальном праве, следует сказать, что поскольку криптовалюты признаны в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, а криптовалютные обязательства в качестве обязательств имущественного характера, направленных на передачу криптовалюты, то в случае спора, суд может применить большинство общих процессуальных и материальных норм, регулирующих данные отношения. Новым в процессуальном праве можно считать процедуру установления факта принадлежности криптовалюты определенному лицу.

4.3. Криптовалюты в исполнительном производстве

Вопросы исполнительного производства завершают исследование криптовалют в сфере охранительных правоотношений. Относительно сущности исполнительного производства можно выделить две точки зрения. Первая — исполнительное производство — это стадия гражданского процесса, вторая — это самостоятельная комплексная отрасль права, регулирующая общественные отношения в области принудительного исполнения актов судов и других государственных органов434.

Представляется, что сторонники первого подхода неправильно понимают природу судебного разбирательства и исполнительного производства. Последнее не может быть стадией первого, поскольку имеет самостоятельную процедуру возбуждения и может не наступить, если кредитор (истец) по каким-либо причинам не пожелает возбудить исполнительное производство. Помимо формальных различий существуют и различия в содержании. Судопроизводство направлено на проверку обоснованности заявления истца и завершается подтверждением его права или отказом в таком подтверждении. Исполнительное производство направлено на принуждение должника к исполнению его обязанности перед истцом, именно в нем и заключается принудительный характер права, как системы регулирования общественных отношений.

Сторонники второй точки зрения ближе к истине, однако, их позицию также не следует считать безупречной. Я соглашусь с теми представителями юридической науки, которые опровергают существование комплексных отраслей права435. Думается, что комплексными могут быть только отрасли законодательства. Исполнительное право как отрасль права представляет собой достаточно целостное нормативное правовое образование. Нормы, регулирующие деятельность суда по осуществлению контроля следует относить скорее не к процессуальному праву, а к исполнительному праву. Как отмечалось ранее, суд, несмотря на декларируемый независимый характер его деятельности, следует рассматривать в качестве обычного государственного органа, наделенного компетенцией по разрешению определенных дел. Нормы, исполнительного права, помещенные в процессуальные кодексы, стоит рассматривать как прием юридической техники, а не признание их в качестве составной части процессуального права.

Таким образом, можно сделать вывод, что исполнительное право представляет собой самостоятельную отрасль права.

Основной целью исполнительного производства является исполнение судебных и иных актов436. Зачастую должник не собирается исполнять свои обязанности добровольно, поэтому деятельность судебного пристава-исполнителя сопряжена с применение к нему мер принуждения.

Меры принудительного исполнения перечислены в ст. 68 ФЗ «Об исполнительном производстве». Подробная их регламентация дается в Главе 8 названного закона. Поскольку список мер достаточно объемный и многие из них не относятся к криптовалютной сфере, далее я рассмотрю только следующие меры: обращение взыскания на имущество должника (п. 1 ч. 3), обращение взыскания на периодические выплаты (п. 2 ч. 3), изъятие имущества, присужденного взыскателю (п. 4 ч. 3). Я также рассмотрю иные меры, не обозначенные в законе, но имеющие своей целью принуждение должника или создание для этого возможности. К таким мерам я отношу изменение протокола криптовалютной системы, передачу закрытого ключа и изъятие криптовалюты, переданной другим лицам.

Обращение взыскания на имущество должника уже рассматривалось мной ранее, в рамках изучения вопросов юридической ответственности и банкротства, здесь я сделаю только несколько ремарок.

Обращение взыскания необходимо для получения денежных средств, с целью удовлетворения требований взыскателя. Для применения данной меры неважно на какое имущество будет обращено взыскание, главное, чтобы оно не было включено в перечень ст. 446 ГПК РФ. Взыскание может быть обращено на денежные средства, на объекты недвижимости, а также на криптовалюту. Поскольку принудительное взыскание криптовалюты достаточно сложно реализуемая мера, то судебному приставу-исполнителю следует сначала обратить взыскание на иное имущество и только в случае его недостаточности, переходить к криптовалюте. Обращению взыскания предшествует арест, после которого имущество продается на торгах, а вырученные денежные средства передаются взыскателям.

Обращение взыскания на периодические выплаты должнику-гражданину регулируется гл. 11 ФЗ «Об исполнительном производстве». Стоит отметить, что периодические доходы органично переходят во все доходы гражданина, за исключением, указанных в ч. 1 ст. 101 ФЗ «Об исполнительном производстве». Таким образом, если премия, не обусловленная системой оплаты труда, была получена в криптовалютной форме, то на нее допускается наложение взыскания. Удержание производится лицом, осуществляющим выплату из суммы дохода, оставшейся после уплаты налога (ч. 1 ст. 99 ФЗ «Об исполнительном производстве»). Размер удержания ограничен в зависимости от количества исполнительных документов, характера обязанности и природы выплаты 20%, 50% или 70%. Так, в нашем случае, выплата производилась в рамках трудовых правоотношений, следовательно, размер удержания по одному исполнительному документу не может превышать 20%, при учете всего заработка за период.

Например, если должник получил 30 тыс. руб. заработной платы и разовую премию в криптовалютной форме на сумму 20 тыс. руб., то 20% исчисляются из 50 тыс. руб. и составляют 10 тыс. руб. Данное положение обусловлено включением криптовалютной премии в состав заработной платы, тем самым на нее распространяются требования ст. 138 ТК РФ.

Изъятие имущества, присужденного взыскателю, уже рассматривалось ранее. Данная мера заключается в осуществлении принудительной передачи определенного объекта имущества, например, вещи или криптовалюты, то есть должник должен осуществить исполнение по неденежному обязательству. Поскольку для изъятия криптовалюты необходим закрытый ключ, то судебному приставу-исполнителю необходимо его получить. Естественно, должник не захочет его отдавать, в этом случае по сравнению с ФЗ «О банкротстве», закон не содержит каких-либо эффективных мер, направленных на побуждение должника к исполнению обязанности. В данном случае можно применить положения ст. 205 ГПК РФ и обратить взыскание на денежные средства должника, но только после изменения судом способа и порядка исполнения исполнительного документа437.

Вопрос об изъятии криптовалюты у третьего лица, также является актуальным. Часть 4 ст. 77 ФЗ «Об исполнительном производстве» запрещает обращение взыскания на денежные средства и бездокументарные ценные бумаги, то есть на объекты, права на которые учитываются в реестре. Криптовалюты не подпадают под это исключение, однако, учитывая публичную достоверность блокчейна, вряд ли удастся воспользоваться этим пробелом законодательства.

Поскольку принудительное отчуждение криптовалюты в традиционных криптовалютных системах затруднительно, то законодателю необходимо предусмотреть обязанность оператора обеспечить исполнение актов суда и иных органов, связанных с принудительным отчуждением криптовалюты без согласия ее владельца. Криптовалютная система функционирует на основе протокола, в который, как и любую другую компьютерную программу, можно внести изменения. Понуждение оператора к включению в протокол механизма отчуждения криптовалюты без согласия ее владельца — это не мера принудительного исполнения, а скорее организационное предварительное мероприятие. Обеспечить исполнение оператором возможности принудительного отчуждения возможно путем отказа в его регистрации в качестве оператора информационной системы, что повлечет невозможность осуществления его деятельности на территории России. Реализация данной меры осуществляется с помощью уже отработанных на практике механизмов пресечения незаконной предпринимательской деятельности.

Обеспечить принудительное отчуждение криптовалюты можно и другим способом. Например, обязать всех владельцев криптовалютных кошельков передать информацию о закрытых ключах специальному депозитарию, который будет ее хранить и предоставлять государственным органам в случаях, предусмотренных законом. Исполнение такой тоже организационной предварительной меры сопряжено с необходимостью изыскания способов такой передачи. Если в рамках исполнительного производства должник отказывается предоставить закрытый ключ, то что говорить о такой же передаче вне рамок исполнительного производства. Представляется, что возложить данную обязанность следует не на пользователей, а на операторов специальных приложений, принудить которых гораздо легче, нежели бесчисленное число граждан. Как и в случае с арестом криптовалюты, оператора специального приложения можно назвать посредником между блокчейном и пользователем. Думается, что предоставление информации о закрытом ключе должно происходить в зашифрованном виде, исключающем возможность применения закрытого ключа иными лицами помимо пользователя и государственного органа. Хранение информации целесообразнее поручить отдельному юридическому лицу, а не возлагать данную обязанность на оператора приложения. Данное решение обосновано, прежде всего, необходимостью создания единой базы данных о закрытых ключах. К тому же, лицу, специализирующемуся на хранении данной информации, легче обеспечить ее сохранность, нежели отдельному оператору, не обладающему достаточными для этого средствами.

Таким образом, законодателю следует принять предварительные организационные меры, направленные на обеспечение исполнения исполнительных документов.

В итоге, можно сделать вывод, что в процессе принудительного исполнения исполнительных документов, предусматривающих изъятие криптовалюты у должника, возникают проблемы обеспечения исполнения такого решения. Законодатель должен предусмотреть механизмы, с помощью которых судебный пристав-исполнитель сможет преодолеть отказ должника в предоставлении закрытого ключа.

Итоговые выводы:

1. Ответственность за неисполнение криптовалютных обязательств наступает по правилам тех видов ответственности, с которыми связано регулятивное криптовалютное отношение. Криптовалютной ответственности как самостоятельного вида юридической ответственности не существует.

2. Для принуждения должника к исполнению регулятивной и охранительной обязанностей, по общему правилу, сначала необходимо пройти процедуру судебной проверки обоснованности притязаний кредитора. Только после этого можно приступать к реализации мер государственного принуждения.

3. В рамках дела о банкротстве, криптовалюта проявляется в двух аспектах. В первом — криптовалютное обязательство не является денежным, соответственно, право требования кредитора к должнику о передачи криптовалюты не учитывается при определении задолженности для возбуждения дела о несостоятельности и не включается в реестр требований кредиторов. Во втором аспекте — криптовалюта является имуществом, следовательно, она должна быть включена в состав имущества должника, подлежащего реализации.

4. Применение мер государственного принуждения в рамках исполнительного производства затруднено техническими особенностями функционирования криптовалютной системы. Государству следует осуществить предварительные организационные меры, направленные на обеспечение возможности принудительного списания цифровых единиц и ареста криптовалюты. В этом плане следует оказывать воздействие на посредников — операторов криптовалютных приложений, обладающих технической возможностью запретить пользователю осуществлять транзакции в криптовалютной системе.

Глава 5.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ РЕГУЛИРОВАНИЯ КРИПТОВАЛЮТ

5.1. Криптовалюты и мировое сообщество. Общая характеристика

Криптовалютные системы существуют на территории многих государств. Глобальное распространение криптовалют регулируется техническими, экономическими и юридическими факторами.

Криптовалютные системы функционируют на основе сети Интернет, следовательно, для того чтобы стать участником такой системы необходим к ней доступ. В данном случае можно говорить о техническом аспекте распространения криптовалют. На основе данных статистической информации о пользователях сети Интернет, можно сделать вывод, что только половина жителей Земли имеют к ней доступ438. Население большинства беднейших стран Африки и Латинской Америки не только не имеют доступа к сети Интернет, но даже не могут использовать телефонную связь. Постепенно эта статистика будет меняться в лучшую сторону, однако на сегодняшний день можно констатировать, что территория распространения криптовалют ограничена развитыми странами и странами с переходной экономикой, в которых созданы условия для функционирования всемирной паутины.

Экономический аспект распространения криптовалют носит скорее персональный характер, так как интернационализм криптовалют объединяет криптовалютный рынок воедино. На едином рынке стираются границы национальных территорий, следовательно, можно говорить только о персональном, а не территориальном экономическом распространении криптовалют. Использование криптовалют, как я уже показал в первой главе, зависит, в первую очередь, от наличия нужды в них или, что то же самое, от спроса на криптовалюту и услуги оператора криптовалютной системы.

Помимо спроса, существует фактор издержек осуществления криптовалютной деятельности. Так, например, крупнейшие майнинг-фермы располагаются в местах с низкой стоимостью электроэнергии. Перечисленные факторы можно рассматривать в качестве объективных. Но существуют также субъективные факторы, влияющие на объем спроса населения на криптовалюту и криптовалютные услуги. К субъективным факторам относятся: уровень финансовой грамотности населения, мода на криптовалюту, страх новых технологий или обычное игнорирование их и др. Субъективные факторы зачастую становятся главным препятствием для использования криптовалют.

Отрицательное отношение к криптовалютам возникает из-за естественного отторжения чего-то неизвестного и нового. Так, в результате исследования холдинга «Рамир», проведенного в 2018 г. в России, было установлено, что 56% респондентов не знают что такое криптовалюты, из оставшихся 44% только 11% планируют приобрести криптовалюту, а уже приобрели только 2%. 39% респондентов, купившие криптовалюту, обосновали свое решение модой и рекламой439. Подобное исследование проводилось в США компаниями Grayscale и Q8 Research440. По данным исследования, процент респондентов, желающих приобрести криптовалюту, гораздо выше — 36%. Несмотря на то, что сравнение результатов исследований с точки зрения статистики не совсем корректно, выявить склонность к покупке криптовалюты все-таки можно. Оба исследования показали, что криптовалютой заинтересованы в основном молодые люди.

Технический и экономический факторы имеют решающее влияние на распространение криптовалют в различных странах мира, но не стоит забывать и о правовом аспекте. Пока криптовалютная система находилась в зародышевом состоянии и ей увлекалась только небольшая группа программистов, государству не было до нее никакого дела. Но когда криптовалюты стали проникать во все большее количество экономических отношений, правительства многих стран столкнулись с правовой неопределенностью нового явления. Если можно так выразиться, правовая неопределенность — это первое с чем сталкивается криптовалюта, когда она появляется в новой стране.

Реакция государств может быть различной. На сегодняшний день можно разделить все страны по уровню регулирования криптовалюты на неурегулировавшие криптовалюты и на урегулировавшие. Последнюю группу можно разделить на запретившие криптовалюту, урегулировавшие ее в ограниченном объеме и легализовавшие последнюю в качестве законного средства платежа.

Для разделения государств на урегулировавшие и не урегулировавшие криптовалюту, я придерживаюсь широкого подхода, то есть отношу к нему общие положения отраслей права. С этой точки зрения Россия относится к первой категории стран. Применение общих положений затруднительно в англо-саксонских странах, но поскольку они относятся к развитым странам, в них криптовалюта достаточно распространена и, как следствие, существует соответствующее правовое регулирование.

Подавляющее большинство стран относится ко второй группе. Регулирование криптовалют в основном сводится к ограничительному применению общих положений нормативных правовых актов, а также к принятию специальных актов, посвященных криптовалюте. В последних, она выступает в качестве самостоятельного объекта гражданских прав и финансового инструмента.

Существуют государства ревностно охраняющие свою финансовую систему, валютное законодательство которых направлено на обеспечение поддержки национальной валюты. Функционирование криптовалютных систем на их территории запрещено. К таким государствам относятся: Китай, Индонезия, Вьетнам и др. Из них я рассмотрю только Китай.

На обратной чаше весов расположились страны, легализовавшие криптовалюту в качестве законного платежного средства. Такое решение, по мнению правительств данных стран, не приведет к падению национальной валюты. К данным странам относятся Япония и отдельные кантоны Швейцарии.

Отнесение страны к той или иной категории условно. Каждая из них обладает своей правовой системой или даже несколькими правовыми системами. Правительства по-разному подходят к определению понятия законное платежное средство и принимают различные запретительные нормы, объединить которые в одну категорию достаточно затруднительно. Регулирование не статично, страна может объявить о легализации криптовалюты, но в последствие передумать или даже запретить ее оборот. В следующих параграфах я рассмотрю регулирование криптовалют в нескольких странах мира на момент проведения настоящего исследования.

5.2. Абхазия

Абхазия — это одна из территорий на постсоветском пространстве, статус которой нельзя считать определенным. Несмотря на признание Россией Абхазии в качестве самостоятельного государства, говорить о ее независимости можно с трудом. Традиционно Абхазия рассматривалась как черноморский курорт, куда отправлялись тысячи граждан России. В результате военного конфликта 2008 г., Абхазия отделилась от Грузии и сформировала свое правительство и законодательный орган. В настоящее время экономика страны переживает непростые времена.

Идея о создании собственной криптовалюты была озвучена министром экономики Адгуром Ардзинбой441. Стоит отметить, что, несмотря на такое заявление и подготовку соответствующего законопроекта, основное внимание уделялось не криптовалютной системе в целом, а только отдельной ее части — майнингу.

Законопроект предполагал регистрацию майнера в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя, его постановку на учет в налоговом органе и получение лицензии на осуществление майнинга442.

Но фантазии министра экономики разбились о непреступные абхазские горы реальности. Единственным обоснованием развития майнинга в стане была низкая стоимость электроэнергии, за которую половина страны даже не платит. Проблема заключается в том, что электроэнергия дешевая, но недоступная. Электросистема Абхазии досталась ей еще с советских времен и не была модернизирована под современное потребление. Веерные отключения могут проводиться до двух раз в день443. Ситуация с энергетическим комплексом Абхазии настолько плохая, что она вынуждена закупать электроэнергию у России444. Если электроэнергии не хватает даже для самого экономного слоя потребителей — физических лиц, то что уж говорить о «прожорливом» майнинге.

Даже если Абхазия и преодолеет энергетическую отсталость, то создание национальной криптовалютной системы будет все равно невыгодным и бесполезным. Поскольку криптовалюты — это деньги, на что указывает и правительство Абхазии, то спрос на них зависит не от количества произведенных товаров вообще, с чем у Абхазии опять же проблемы, а от скорости оборота денег. Так стоимость товаров в 1 млрд руб. может обращаться при помощи 1 млн руб. денег. Подавляющий объем оборота денег происходит в безналичной форме. В таких условиях спроса на национальную криптовалюту не будет.

Таким образом, несмотря на то, что Абхазия заявила о намерении создать национальную криптовалютную систему и даже разработала соответствующий законопроект, реальной возможностью осуществить данную идею на практике она не обладает.

5.3. Республика Беларусь

В отличие от Абхазии, Республика Беларусь делает успехи в экономике, в том числе в инновационном секторе. В 2005 г. был издан Декрет Президента РБ «О парке высоких технологий»445, в соответствии с которым была создана инновационная зона для функционирования высокотехнологичных предприятий. Резидентам парка предоставляются льготы по уплате налогов и другие преференции, связанные с осуществлением ими инновационной предпринимательской деятельности.

Криптовалюты были легализованы в Белоруссии Декретом Президента РБ от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет)446. В соответствии с п. 2.2 ст. 2 Декрета, физические лица вправе владеть токенами, обменивать их на другие токены, осуществлять майнинг, дарить, завещать и т. д. Приобретение токенов допускается на белорусские рубли, иностранную валюту и электронные деньги447. Юридические лица могут осуществлять операции с токенами только через резидентов Парка высоких технологий или самостоятельно, если они являются его резидентами (п. 2.1 ст. 2).

Декрет содержит требования к оператору криптовалютной платформе. В соответствии с п. 2.3 ст. 2 Декрета, оператор должен иметь на счетах в банках Республики Беларусь не менее 1 млн белорусских рублей.

Декретом устанавливается, что доходы от майнинга не облагаются налогом на прибыль и налогом на доходы физических лиц. Операции с токенами не признаются объектом НДС (п. 3.1 ст. 3 Декрета). Так же операции с токенами не являются валютными операциями (п. 3.2 ст. 3 Декрета).

Белоруссия стала одной из первых стран урегулировавших вопросы бухгалтерского учета криптовалюты. В соответствии с п. 3.4 ст. 3 Декрета, токены для целей бухгалтерского учета признаются активом. Более подробно учет криптовалюты регулируется Национальным стандартом бухгалтерского учета и отчетности «Цифровые знаки (токены)», утв. постановлением Министерства финансов РБ от 06.03.2018 № 16 (далее — Стандарт)448. В зависимости от способа и цели приобретения токенов, их можно принять к учету в качестве финансовых вложений или товаров. Токены принимаются к бухгалтерскому учету по их первоначальной стоимости, которая определяется стоимостью приобретения, увеличенной на сумму операционных затрат. Стоимость произведенных токенов признается равной стоимости осуществленных затрат на их создание (п. 7 Стандарта).

Таким образом, Республика Беларусь первой из постсоветских стран, которая разработала и приняла криптовалютное законодательство, носящее комплексный характер и направленное на развитие криптовалютной индустрии.

5.4. Европейский союз и страны Европы

Европейский союз представляет собой политическое образование, члены которого имеют достаточно большую самостоятельность в решении внутренних вопросов. Правовое регулирование криптовалют в ЕС осложнено двухуровневой системой управления. На уровне союза наиболее значимое влияние по урегулированию финансового рынка имеют: Европейский парламент, Европейский центральный банк и Европейская служба банковского надзора. В силу достаточной обособленности стран-членов ЕС, помимо союзного законодательства, я рассмотрю криптовалютное регулирование наиболее развитых европейских стран.

Европа является одним из наиболее развитых в экономическом плане регионов мира, появление и развитие рынка криптовалют в ней обусловлено тесными хозяйственными связями с США, фактически образующими единое экономическое пространство, достаточно либеральной политикой к разнообразным частным инициативам, на подобие «частных денег» Ф. Хайека и низким вмешательством государства в предпринимательскую деятельность.

Европейская экономика — это старая экономика, можно сказать, что она находится на последней стадии капитализма — этапе замедления экономической активности, старения населения и уклона в отношения по социальному обеспечению. Значительное накопление капитала привело к крайне низкой норме процента на него, что сделало ценные бумаги европейских эмитентов одними из самых низкодоходных в мире. Низкие ставки обосновали необходимость поиска новых более доходных финансовых инструментов. Данные особенности сформировали особую благоприятную среду для функционирования криптовалютных систем.

У стран Европы нет единой точки зрения относительно криптовалют. Европейский суд справедливости признал биткойн валютой для целей налогообложения по НДС449, в Германии цифровые единицы признаны формой «частных денег», Швейцария приравняла криптовалюту к иностранной валюте. Тем не менее, общую тенденцию в правовом регулировании можно определить — криптовалюты по своему правовому режиму приближены к деньгам.

Налогообложение операций с криптовалютой достаточно унифицировано. Как отмечалось выше, Европейский суд приравнял в целях налогообложения по НДС операций обмена цифровых единиц на национальные деньги к платежным операциям. Суд отказался отнести биткойн к «особому товару» поскольку он выполняет платежную функцию. На этом основании Европейский Суд освободил от налогообложения по НДС транзакции с биткойном. В основу своего решения он положил доводы Генерального адвоката, согласно которым цифровая единица не имеет другого назначения, кроме как быть средством платежа, а также вследствие, различного толкования на языках членов союза п. «е» ч. 1 ст. 135 Директивы ЕС 2006/112/ЕС «Об общей системе налога на добавленную стоимость»450. В соответствии с последним утверждением, в результате телеологического толкования, данная норма была введена для того, чтобы не допустить ущерба конвертируемости различных средств платежа, биткойн выполняет эту функцию, следовательно, на него должно распространяться правило данного пункта.

Основным объектом государственного финансового контроля стран ЕС являются криптовалютные посредники. В июле 2016 г. Европейской комиссией была принята директива, в соответствии с которой, виртуальные валюты были признаны потенциальным средством для ведения противоправной деятельности, а биржи, осуществляющие сделки с ними, должны предоставлять регуляторам информацию о своих клиентах451. В целях более эффективного контроля за рынком криптовалют предлагалось лицензировать деятельность бирж и брокеров.

Также в целях противодействия преступности, использующей новые технические средства, контролирующие органы формируют рабочие группы для координации своей деятельности. Так, в сентябре 2016 г. была образована группа, состоящая из Европола, Интерпола и Базельского института управления452. Основными целями данного партнерства являются: сбор, анализ и обмен информацией об использовании цифровых единиц в качестве средства легализации доходов, полученных преступным путем, и проведение учебно-методической работы для сотрудников указанных ведомств.

Таким образом, общеевропейское законодательство признает криптовалюты в качестве платежного средства.

Наиболее благоприятный режим для использования криптовалют был создан в Швейцарии и Германии. В обеих странах цифровые единицы приравнены к средствам платежа: в Швейцарии к иностранной валюте, в Германии к «частным деньгам». Регулирование криптовалют в Швейцарии отнесено к законодательству кантонов453. В кантоне Цуг в качестве эксперимента местные власти разрешили использование биткойна в качестве единицы расчета за коммунальные услуги454. Вследствие данной инициативы, многие инновационные компании стали рассматривать Швейцарию как потенциальное место своей экономической деятельности455.

В Германии криптовалюты получили свое распространение благодаря отнесению их к «частным деньгам» или платежным инструментам, выпущенных частными лицами. Такое либеральное законодательство Германии способствует проникновению криптовалют в экономические процессы.

Относительно перспектив криптовалюты в странах Европы, можно отметить, что многие страны рассматривают возможность создания цифровых единиц, которые бы заменили национальные деньги. Однако подобные инициативы не нашли одобрения в Европейском центральном банке. По мнению его руководства ни один участник еврозоны не может вводить свою валюту, так как единственной валютой может быть только евро456. Несмотря на подобное ограничение, в странах ЕС широко развит рынок негосударственных криптовалют.

Великобритании, как стране обладающей собственной валютой и теперь уже не входящей в Европейский союз, идея создания собственной криптовалютной системы также пришлась по душе, точнее по душе Банку Англии, который объявил об этом в 2016 г.457 Англия планирует выпустить самостоятельную криптовалюту RSCoin, которая будет привязана к фунту стерлингов. Относительно биткойна и придания ему статуса платежного средства, Банк Англии настроен критично, он стремится не допустить биткойнизации экономики458.

Налогом на добавленную стоимость операции с криптовалютой в Великобритании не облагаются, доход или прибыль полученные в результате сделок с криптовалютой может быть объектом подоходного налогообложения459.

Таким образом, в Великобритании были созданы оптимальные условия для ведения криптовалютного бизнеса и распространения криптовалютных систем.

В целом, можно сделать вывод, что европейский рынок криптовалют развивается в рамках общемировой тенденции, направленной на постепенное урегулирование криптовалютных отношений и адаптацию экономических субъектов к новым видам финансовых инструментов и средств платежа.

5.5. США

США являются родиной криптовалют, поэтому многие термины и понятия, связанные с криптовалютной сферой, позаимствованы из английского языка. Развитие высоких технологий и финансового сектора в США, вызвали спрос на новые средства платежа. Пока Биткойн и другие криптовалюты находились в зачаточном состоянии и использовались небольшой группой людей, они не были интересны правительству, но после их распространения среди широких слоев населения, регулирующие органы данной страны обратили внимание на новую технологию.

Внимательно изучив особенности Биткойна и его роль в гражданском обороте, правительство сразу стало относиться к его пользователям с недоверием. Стоит отметить, что недоверие, а иногда и открытое противостояние правительства США криптовалютному сообществу, появилось не случайно. США по праву можно назвать также родиной финансовых кризисов и крупнейших финансовых мошенничеств. Естественно, что правительство этой страны понимает всю опасность появления новых финансовых инструментов, природа которых неизвестна, но привлекательность велика. США правильно оценили опасность криптовалют не только для частных инвесторов и финансовых организаций, но и для безопасности страны в целом. Террористические акты, заставили приять меры, направленные на пресечение деятельности террористических организаций, путем ликвидации источников финансирования преступной деятельности.

Понимая, что криптовалютная сфера — это новая технология, которая может быть использована во благо, правительство и контролирующие органы начали процесс взаимодействия с представителями криптовалютного сообщества в целях выяснения природы и особенностей функционирования криптовалютных систем, а также оптимальных моделей их правового регулирования. Но такое общение не было простым.

Департамент по борьбе с финансовыми преступлениями (FinCen) направил уведомление криптовалютному сообществу, в котором указывалось, что на операции, осуществляемые с криптовалютами, распространяется действие Акта о банковской тайне, а так же нормы и ограничения, установленные для операций по денежному обмену460. Данное решение фактически легализовало криптовалюты, однако деятельность майнеров так и осталась неурегулированной.

Пробелы в праве привели к тому, что разные регуляторы стали применять по аналогии нормы из разных источников. Так Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) предъявляла требования о регистрации акций компаний, работающих в криптовалютной сфере, а прокуратура запрашивала большое количество документов, обосновывающих соблюдение прав потребителей и о программах противодействия отмыванию преступных доходов. Немного позже Комитет Сената США по внутренней безопасности разослал контролирующим органам требование о разъяснении рисков и угроз, связанных с оборотом криптовалюты461. Стало ясно, что Правительство США настроено решительно и готовилось запретить использование Биткойна и других криптовалют.

Но благодаря усилиям адвоката Патрика Мерка противоречия между криптовалютным сообществом и контролирующими органами пошли на спад, а стороны стали все чаще проводить совместные консультации. Особенно прочные связи образовались с главой FinCen Дженнифер Шаски Кэлвери, которая интересовалась новыми технологиями и была готова к общению. Постепенно к процессу обсуждения присоединились представители других ведомств и Сената. В результате, состоялась встреча, по итогам которой, силовые ведомства поняли, что за биткойны можно покупать не только наркотики. Многие биткойн-компании тоже стали сотрудничать с государством, предпринимать попытки по идентификации своих клиентов и внедрению контроля за их операциями462.

В предпринимательских кругах США криптовалюты также нашли признание. Особенный интерес к ним проявили представители Кремниевой долины и венчурные инвесторы. Такие компании как PayPal пытаются разработать и внедрить новые сервисы для более удобного использования криптовалюты, с целью расширения клиентской базы для получения прибыли463. Венчурные инвесторы поняли, что криптовалютный бизнес переживает бурный подъем, и вложения в криптовалютные стартапы смогут принести значительный доход в будущем. Однако не все американские финансисты склонны оптимистично смотреть на криптовалюту. Так Уоррен Баффет, приверженец фундаментального анализа, считает, что криптовалюта не имеет под собой реальной ценности в виде способности приносить доход, ее стоимость зависит лишь от спроса на нее464.

Достаточно напряженными остаются отношения между криптовалютным сообществом и банковской системой США. Регуляторы требуют от банков проводить финансовый контроль за операциями своих клиентов и, в случае нарушений, на финансовые учреждения налагались значительные штрафы. Банки еще не оправились от недавнего финансового кризиса, центром которого они были, и опасались иметь хоть какие-то отношения с нетрадиционными финансовыми инструментами и лицами, работающими с ними. Данные причины вызвали недоверие финансовых организаций к криптовалютным компаниям, поскольку они практически не контролировали деятельность своих клиентов465.

Относительно правового режима криптовалюты в США, то он более-менее урегулирован, но все же остается неопределенным. Единообразное регулирование затрудняется тем, что США является федеративным государством с достаточно широким кругом полномочий штатов, наличием прецедентной системы права и отсутствием федерального закона, регулирующего правовой режим криптовалюты. Так, в целях налогообложения Служба внутренних доходов (IRS) признает криптовалюту имуществом, но не валютой. Комиссия по срочной биржевой торговле считает цифровые единицы биржевым товаром и требует соблюдения законодательства при размещении опционов на покупку и продажу криптовалют. Правительство штата Калифорния приравняло цифровые единицы к объектам альтернативной стоимости, к которым относятся талоны, бонусные баллы и т. д.466

В основном регулирование криптовалютной сферы направлено на ее включение в налоговую систему США. В марте 2014 г. Служба внутренних доходов опубликовала руководство467, в соответствии с которым:

• заработная плата, получаемая работниками в криптовалюте, облагается подоходным налогом и налогом на заработную плату;

• платежи в криптовалюте, произведенные контрагентам по гражданско-правовым договорам, так же облагаются налогом;

• характер прибыли или убытков от продажи или обмена криптовалюты зависит от того, является ли криптовалюта основным активом налогоплательщика;

• информация о платежах в криптовалюте должна передаваться в соответствующие органы;

• доходы, полученные физическим лицом в криптовалюте, должны быть задекларированы в долларах.

С 01.01.2018 вступили в действие поправки к Налоговому кодексу США, а именно в ст. 1031, регулирующую «обменоподобные» операции. До этого бартерные сделки не облагались налогом, чем многие американцы активно пользовались, обменивая произведения искусства и криптовалюту, однако, после изменений, льгота осталась только для обмена недвижимости468.

В итоге, налогообложение криптовалютных операций в США постепенно развивается, к операциям с криптовалютой в основном применяются уже действующие нормы, однако меняется правоприменительная практика, подстраиваясь под новый вид экономической деятельности.

Еще одним приоритетным направлением государственного вмешательства в криптовалютную сферу является борьба с преступлениями и защита прав пользователей криптовалютных систем.

Анонимность совершения транзакций изначально вызвала небезосновательное подозрение у правоохранительных органов, а нашумевшая история с Silk Road подтвердила их опасения. Однако спецслужбы США сумели справиться с такими особенностями криптовалютных систем и выработали определенные алгоритмы для обнаружения и раскрытия преступлений. Многие наркоторговцы, использовавшие площадку Silk Road, были арестованы. Федеральное бюро расследований, благодаря публичности блокчейна, изучало характеристики транзакций: их объем, получателей и количество цифровых единиц, перемещаемых между пользователями. Об особенностях проведения операции по задержанию Росса Ульбрихта я уже говорил в первой главе.

На основе поучительной истории с магазином Silk Road, можно сделать вывод, о том, что борьба с преступлениями, в которых фигурирует криптовалюта, не требует сложных технических средств или разработки новых следственных действий, уж тем более запрета цифровых единиц, как предлагается сделать в нашей стране, достаточно органам расследования проявить смекалку469.

В основном усиление государственного контроля за деятельностью пользователей криптовалютных систем сосредоточено на криптовалютных биржах. Правительство штата Нью-Йорк 08.08.2015 приняло закон о лицензировании организаций, осуществляющих хранение и управление цифровыми единицами, их обмен на другие цифровые единицы и на национальные деньги, для других лиц470. Данный закон устанавливает требования к капиталу, порядку ведения отчетности и контролю за противодействием легализации доходов, полученных преступным путем. После принятия данного нормативного акта многие криптовалютные компании поступили просто — они переместились на другой берег реки Гудзон, чтобы не соблюдать столь обременительные требования. Пока не будет разработано единого законодательства о криптовалютных биржах, распространяющегося на всю территорию США, компании так и будут уклоняться от введения антикриминальных мер.

Идея по созданию первого в мире ETF фонда, уже описанная мной ранее, появилась тоже в США. Однако ее реализация до сих пор сталкивается с отказом Комиссии по ценным бумагам и биржам в регистрации такого фонда471.

Делая прогноз относительно будущего криптовалютной сферы в США можно сказать, что она будет развиваться, а вместе с ней будет изменяться и законодательство. Основная цель Правительства США — сохранить и приумножить потенциал криптовалютных технологий и не допустить перемещения вектора развития рынка криптовалют в Китай, где его будет сложнее контролировать472.

5.6. Сингапур

Сингапур — это один из азиатских тигров, совершивших рывок от полуразрушенной рыбатской деревни, страдающей от деятельности преступных группировок, до мегаполиса и одного из крупнейших финансовых центров мира. Такое преображение во многом связано с деятельностью Ли Куан Ю — премьер-министра Сингапура.

Сингапур известен как страна, в которой сформирован благоприятный климат для осуществления предпринимательской деятельности. Не удивительно, что в таких условиях многие сингапурцы предпочитают открыть пусть и маленький, но свой бизнес и развить его в крупную компанию473. Инновационные проекты не только одобряются государством, но и активно поддерживаются. Учитывая данные особенности, многие предприниматели в области криптовалютного бизнеса стали рассматривать Сингапур в качестве основной юрисдикции для своих компаний.

Интересна позиция государственных органов относительно возможности использования криптовалюты в гражданском обороте. Основным финансовым регулятором Сингапура является Центральный банк, а структурным подразделением, отвечающим за состояние финансовых рынков, является Управление денежного обращения Сингапура (MAS). Управление выступило с заявлением, что криптовалюты государство регулировать не будет, исключением являются деятельность по купле-продаже криптовалюты и ICO474. Управление также предупреждает, что исполнение сделок с цифровыми единицами не гарантируется государством, стороны действуют на свой риск и их интерес не подлежит защите475.

Центральный банк Сингапура разработал проект о внесении изменений в Закон о платежных услугах, направленный на включение криптовалют в правовую систему Сингапура476. Закон был принят 28.01.2020 и включает нормы об обороте криптовалюты и лицензировании деятельности провайдеров и обменников, которые при осуществлении своей деятельности должны руководствоваться правилами KYC&AML477.

Налоговая служба Сингапура (IRAS) разъясняет, что операции и доход, связанные с криптовалютами, подпадают под действие налогового законодательства478. Компании, занимающиеся куплей-продажей криптовалюты или их майнингом, должны будут заплатить налог на корпоративные доходы по ставке, зависящей от размера дохода: 8,5% или 17%479. Однако законодательством предусмотрен ряд льгот, частично освобождающих от уплаты налога. Стоит отметить, что компании, инвестирующие в криптовалюту на длительный срок, не буду платить налог, поскольку налога на прирост капитала в Сингапуре нет.

Из-за того, что налоговая служба Сингапура считает криптовалютные единицы товаром, операции по их приобретению и продаже подлежат налогообложению по налогу на товары и услуги (аналог НДС). Если криптовалюты обмениваются на услуги, то данная операция считается бартерной сделкой. Стоит отметить, что, если цифровые единицы перечисляются нерезиденту Сингапура, то они не облагаются данным налогом. Однако если они перечисляются резиденту, то такая операция подлежит налогообложению при условии, что годовой оборот компании превышает 1 млн сингапурских долларов480.

Таким образом, Сингапур является достаточно привлекательным местом для ведения криптовалютной предпринимательской деятельности, поскольку государство не собирается запрещать криптовалюты и всячески поддерживает развитие блокчейн-индустрии. Также, благодаря распространению налоговых норм на операции с криптовалютой, была устранена неопределенность в вопросе налогообложения, в результате чего компаниям стало удобнее планировать свою деятельность.

5.7. Япония

Одна из самых развитых стран — Япония достаточно спокойно относится к появлению новых технологий, в том числе и в сфере финансов. Благодаря либеральной экономической политике правительства, Япония стала привлекательной территорией для ведения предпринимательской деятельности. Данные особенности сформировали благоприятную среду для появления и развития криптовалют.

Наибольший толчок в развитии криптовалют связан с образованием и функционированием крупнейшей криптовалютной биржи, которая находилась в Токио. Изначально государство не вмешивалось в деятельность, Mt.Gox и других криптовалютных компаний, пока в 2014 г. неосмотрительность и разгильдяйство руководителя биржи Марка Карпелеса не привело к потере приватных ключей от кошельков пользователей481. Население Японии и других стран потерпело значительные убытки, на что правительство Японии не могло не отреагировать.

Для начала, правительству Японии необходимо было определиться с природой криптовалют. 07.03.2014 правительство опубликовало заявление о правовом режиме цифровых единиц. Биткойн и другие криптовалюты признавались товаром и подпадали под действие торговых законов482. Через три года Парламент принял закон о криптовалютах, в соответствии с которым, биткойны приравнивались к платежным средствам483. Однако их правовой статус все равно остается достаточно неопределенным, криптовалюты были отнесены к категории «оборотоспособных активов», которые могут выполнять функции денег484.

Так же был принят ряд мер, направленных на создание системы по охране прав владельцев криптовалют. Регулятором рынка криптовалют стало Агентство по финансовым услугам Японии (FSA)485. В его компетенцию были включены полномочия по выдаче лицензий криптовалютным биржам и обменникам, регистрации и надзору за деятельностью данных компаний. В течение двух месяцев Агентство рассматривает заявку на получение лицензии и, в случае ее отклонения, компания должна прекратить свою деятельность на территории Японии. К провайдерам предъявляется ряд требований, направленных на обеспечение защиты их клиентов, например, минимальный размер собственного капитала должен составлять 10 млн йен, руководящие лица должны быть полностью дееспособными и у них должна отсутствовать судимость486. Так же биржи обязаны соблюдать правила KYC&AML, то есть идентифицировать своих пользователей и принимать меры по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем.

С 1 июля 2017 г. вступили в силу изменения закона о потребительском налоге. Операции с криптовалютой считаются операциями по обмену платежных средств и не облагаются налогом на потребление (аналог НДС)487. Если, используя цифровые единицы, гражданин или организация получают прибыль, то данный доход будет облагаться налогом на прибыль и прирост капитала488.

Несмотря на продвинутость Японии в техническом плане, ее население при оплате товаров, работ и услуг, предпочитает использовать наличные деньги, что приводит к большим расходам на их хранение и перевозку, на что жалуются японские банки. Данный факт является препятствием для распространения криптовалют в платежных отношениях. Однако японские банки и правительство рассматривают возможность по созданию и внедрению национальной криптовалюты J-Coin. Предполагается, что ее курс будет привязан к йене. Использование подобного средства платежа позволить не только снизить издержки банков, но и повысит контроль государства за проведением финансовых операций, большинство из которых остается в тени489.

5.8. Китай

Крупнейшая по численности населения страна в мире — Китай, так же не осталась в стороне от криптовалютной экспансии. На первый взгляд трудно представить, что в стране, где государство крайне чувствительно относится к национальной валюте, появятся платежные средства, эмитированные частными лицами и не подпадающими под контроль регуляторов финансового рынка. Однако, вопреки данным условиям, криптовалюты не только появились в Китае, но и успешно распространились среди его населения.

В Китае действуют довольно жесткие правила перевода денег за границу, гражданин может перевести за рубеж не более 50 тысяч долларов в год490. Из-за данного правила, богатые люди, включая высших чиновников, не могут перевести свои накопления в страны, где их денежные средства оставались бы в безопасности. Появление криптовалют позволило удовлетворить данный интерес. Как уже отмечалось выше, транзакции с цифровыми единицами не контролируются правительственными органами, с их помощью возможен анонимный перевод любой денежной суммы в любую точку мира. Богатые граждане Китая зачастую использовали эту лазейку, чтобы обезопасить свои накопления и вывести их из-под контроля правительства.

Искал новые возможности и средний класс. Накопив достаточное количество денег, граждане стремились инвестировать их в финансовые инструменты, но правительственные ограничения сузили круг финансовых возможностей населения. Основными объектами инвестирования были китайские акции и облигации, а так же недвижимость. Из-за дефицита предложения, китайский фондовый рынок рос за счет вынужденного спроса, при том реальная ценность финансовых инструментов не повышалась. Данный разрыв, а так же отсутствие возможности диверсификации своего портфеля в целях минимизации рисков, привели к повышенному спросу граждан Китая на иностранные финансовые инструменты или другие активы, представляющие хоть какую-то ценность.

По словам сооснователя крупнейшей китайской биткойн-биржи BTC China Бобби Ли: «одна из национальных черт китайцев — азарт, благодаря которому они не боятся вкладывать деньги в рисковые проекты»491. Данный факт так же объясняет достаточно большое распространение криптовалют среди населения.

Другой стимул для развития криптовалютного рынка заключался в наличии технически подготовленной молодежи и дешевого электричества, позволяющего прибыльно заниматься майнингом.

В предпринимательских кругах Китая криптовалюту оценили неоднозначно. Крупнейший платежный оператор страны — Alipay отнесся к новой технологии индифферентно, но его более мелкий конкурент — Tencent заключил соглашение с биржей BTC China об обслуживании ее клиентов, переводящих деньги на счета компании492. В результате, обмен криптовалюты на национальные деньги через китайскую биткойн-биржу стал проще, чем при использовании других площадок, благодаря чему, вектор развития рынка криптовалют переместился в Китай.

Такой оптимизм относительно криптовалют не разделяло государство. Обход валютного законодательства при помощью криптовалют был неприемлем, и китайские власти постепенно стали вводить запреты на использование криптовалюты. Первый запрет касался банковской системы. Кредитным организациям запрещалось совершать любые сделки, объектом которых были криптовалюты493. Однако, данный запрет не относился к платежным операторам. Они решили, что раз нет прямого запрета на работу с криптовалютой, значит обслуживать биржи и другие обменники можно.

Понимая, что запрет, относительно банков особого влияния на ситуацию не оказал, в виду того, что кредитные организации и так не были вовлечены в сделки с криптовалютой, китайское правительство с 01.04.2014 ввело новый запрет. Теперь уже платежным системам запрещалось обслуживать криптовалютные биржи. И наконец, третий запрет относился к проведению ICO494. Привлечение финансирования, посредством размещения цифровых знаков, было признано незаконным, ввиду его нелицензированности, а иногда и преступного характера. Деятельность криптовалютных бирж также была признана незаконной.

Операции по обмену криптовалют для граждан не были запрещены, однако, из-за отсутствия легальных обменников, приобретение и отчуждение цифровых единиц было крайне затруднительно. Граждане стали использовать черный рынок, но многочисленные операции по обнаружению и закрытию нелегальных обменных контор привели к тому, что и на черном рынке не было возможности совершать сделки с криптовалютой.

Действия китайских властей привели к ликвидации рынка криптовалют в Китае. Многие криптовалютные биржи переместились в иностранные государства, граждане потеряли возможность совершать сделки с криптовалютой и инвестировать в нее. Отсечение большого числа пользователей системы Биткойн и других криптовалютных систем, привело к резкому снижению спроса на криптовалюту, в результате чего цена на нее значительно упала495.

Однако Китай интенсивно начал разрабатывать блокчейн-проекты, которые получили всестороннюю поддержку со стороны правительства. Китай даже отнес их разработку к одному из направлений развития нации, наравне с квантовыми компьютерами и искусственным интеллектом496.

5.9. Криптовалюты в международных расчетах

Помимо имущественных отношений между частными лицами, деньги включены в экономические отношения на межгосударственном уровне. Изначально роль международных денег выполняло золото, оно использовалось для выдачи займов государствам, а также для проведения расчетов между ними. Постепенно, золото стало сдавать свои позиции, и на его месте образовался вакуум. Обострилась ситуация в послевоенные годы Первой мировой войны. Финансовые системы многих государств лежали в руинах. Великая депрессия и последующий за ней спад деловой и торговой активности привели к необходимости создания новой системы межгосударственных экономических отношений и новых международных денег, которые были бы стандартом для национальных валют и стабилизировали бы международные валютные расчеты497.

Идея о мировой валюте, к которой были бы привязаны курсы национальных валют, была озвучена Дж. М. Кейнсом498. Известно, что великий экономист очень многое сделал для того, чтобы его концепция мировых денег получила практическое воплощение. По мнению Дж. М. Кейнса мировые деньги не должны зависеть от экономики какой-либо страны, в противном случае как бы они могли быть стандартом? Идеи экономиста воплотились, но были серьезно искажены.

22.07.1944 в местечке Бреттон-Вуддс, штат Нью-Хемпшир, представителями 44 государств было подписано соглашение, в соответствии с которым создавался Международный валютный фонд и Международный банк реконструкции и развития499. Помимо золота, главной резервной валютой стал доллар США, из-за чего влияние Соединенных Штатов на мировые финансы значительно увеличилось.

Следует сказать, что концепция Дж. М. Кейнса не была полностью реализована при его жизни. Установленный золотовалютный и долларовый стандарты перестали быть эффективным средством международных расчетов, и страны перешли к плавающим курсам500. В 1969 г. были внесены дополнения в Статьи соглашения Международного валютного фонда, вводящие новый расчетный инструмент — специальные права заимствования (далее — СДР)501. СДР эмитируются МВФ, их можно охарактеризовать и как резервное средство обмена и как своеобразную акцию, предоставляющую право голоса. СДР позволили, если можно так выразиться, склеить международную финансовую систему.

СДР используются для обмена на валюту, требующуюся государству для покрытия дефицита платежного баланса (Раздел 6 Статей). СДР государство получает после внесении своей квоты при формировании капитала МВФ и внесения в него дополнительных взносов. Капитал МВФ представляет собой совокупность национальных валют различных государств.

Приведу пример применения СДР.

Например, дефицит платежного баланса между США и Россией составляет 1 млрд долларов против России или, что то же самое, Россия должна заплатить США 1 млрд долларов. Но у Банка России такой суммы не оказалось и, чтобы не допустить понижения курса рубля к доллару, Банк России может получить недостающую сумму, пусть это будет 500 млн долларов у МВФ. По информации Банка России на 01.04.2020, Россия обладает запасами СДР на 6,631 млрд долл. США502, что по курсу на эту дату составляет примерно 4,5 млрд СДР или 0,7 СДР за доллар США. Таким образом, для приобретения 500 млн долларов у МВФ, Россия должна обменять 350 млн СДР.

Помимо долларов США, у МВФ можно обменять СДР на любую другую валюту стран-членов.

В итоге, СДР можно охарактеризовать как средство обмена, одновременно отражающее размер вклада каждой страны в капитал МВФ. СДР эмитируются в безналичной форме, следовательно, права на них учитываются в базе данных МВФ. Представляется, что теоретически данную роль могут выполнять также и криптовалюты, однако их эмиссия должна осуществляться МВФ. С практической точки зрения нет необходимости в замене системы банковских счетов блокчейном.

Таким образом, криптовалюты в международных расчетах теоретически могут применяться, однако для реализации этой идеи на практике необходимо какое-то событие, которое бы сделало необходимым замену банковских счетов на блокчейн криптовалют.

Итоговые выводы:

1. Распространение криптовалют зависит от действия трех факторов: технического, экономического и юридического. Криптовалютные системы не могут функционировать в странах, население которых не имеет доступа к сети Интернет. Интенсивность распространения криптовалют зависит от спроса экономических субъектов на них.

2. Различные государства по-разному отнеслись к появлению криптовалют. Можно выделить страны неурегулировавшие криптовалютные отношения и урегулировавшие. Последние делятся на страны, легализовавшие криптовалюты в качестве законного платежного средства (Япония, некоторые кантоны Швейцарии), установившие специальный режим обращения криптовалют (США, Великобритания, Сингапур) и запретившие оборот криптовалют на своей территории (Китай).

3. Криптовалюты потенциально могут использоваться в международных расчетах, однако в этом нет необходимости, поскольку банковская система и специальные права заимствования на сегодняшний день справляются с возложенными на них задачами.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение своего исследования я хочу не столько обобщить выводы, к которым пришел (они приведены после каждой главы), сколько обратить внимание читателя на то, что человечество снова изобрело велосипед и открыло деньги. Криптовалюты, бесспорно, можно считать явлением, подарившим миру новые возможности, однако криптовалюты — это просто другое название денег, выпускаемых частными лицами, а в перспективе государством. Думается, что ценность для общества представляют скорее не они сами, а блокчейн — новая технология, позволяющая по-новому оперировать большими данными, ценность которых в условиях информационной эпохи будет только возрастать.

Я думаю, что криптовалюты, несмотря на все свои положительные качества, вряд ли смогут заменить собой традиционные банковские системы. Криптовалютная система требует значительных расходов электроэнергии, государства будут стараться ее изменить для удовлетворения публичных нужд и интересов. Классика жанра — система Биткойн либо будет изменена, либо будет поставлена в крайне стеснительные рамки государственного регулирования, а другие криптовалютные системы мутируют до состояния банковских. В этом случае меня можно назвать криптовалютным пессимистом.

Исследование криптовалют в отечественном праве показало, что в целом российская правовая система достаточно гибкая в основном за счет хорошо проработанных общих положений гражданского и налогового законодательства, поэтому криптовалюты не были встречены полной правовой неопределенностью, как утверждают многие ученые, а постепенно включились в общественные отношения и правовую сферу общества.

Судебная практика, однако, продемонстрировала обратную сторону медали российской правовой системы. Консерватизм, полное непонимание и даже отсутствие стремления понять новые общественные отношения зачастую вели к необоснованному отказу в защите прав заявителей и поддержке недобросовестных граждан и организаций. Но стоит отметить, что некоторые судьи, несмотря на декаданс судебной системы России, проявили желание к изучению новых общественных отношений и технологий, они выносили решения, руководствуясь здравым смыслом и знанием закона, а не традиционным страхом перед отменой их постановлений вышестоящей инстанцией.

Криптовалюты продемонстрировали также возрастающий антагонизм между государством и обществом. Первое стремится проникнуть во все большее число частных отношений, а общество пытается найти надежные способы противостояния такой интервенции. Оно не может больше полагаться на честность своих представителей и другие общественные институты, сформировавшиеся главным образом в конце XVIII столетия. Им на смену приходят компьютеры — машины, не обладающие волей и сознанием и безразличные к политическим веяниям и интересам, они всегда исполняют то, что приказывает человек. Возможно, что именно информационные и компьютерные технологии позволят обществу выйти на новый этап своего развития и сделать жизнь человека лучше.