Юридическая деятельность:
содержание, технологии, принципы, идеалы

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, доктора философских наук  
О. Ю. Рыбакова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

Ю70

Авторы:
Агамиров К. В. (гл. 9), Артемов В. М. (гл. 17), Атагимова Э. И. (гл. 19 совм. с Рыбаковой О. С.), Байниязова З. С. (гл. 18), Бакулина Л. Т. (гл. 14, гл. 16 совм. со Степаненко Р. Ф.), Барзилова И. С. (гл. 10), Беляев М. А. (гл. 5, сост. библиографич. списка), Ветютнев Ю. Ю. (гл. 12), Денисенко В. В. (гл. 6), Кодан С. В. (гл. 3), Комарова В. В. (гл. 2), Ланг П. П. (гл. 4), Мурашко Л. О. (гл. 13), Огородников А. Ю. (гл. 11 совм. с Рыбаковым О. Ю.), Пржиленский В. И. (гл. 8), Рыбаков О. Ю. (общ. ред., введение, гл. 11 совм. с Огородниковым А. Ю.), Рыбакова О. С. (гл. 19 совм. с Атагимовой Э. И.), Степаненко Р. Ф. (гл. 16 совм. с Бакулиной Л. Т.), Цыбулевская О. И. (гл. 15), Честнов И. Л. (гл. 7), Чхутиашвили Л. В. (гл. 20), Шагиева Р. В. (гл. 1).

Рецензенты:
Пашенцев Д. А., главный научный сотрудник отдела теории права и междисциплинарных исследований законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор;
Фролова С. М., профессор кафедры философии и социологии Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор философских наук, доцент.

В монографии представлены результаты комплексного анализа юридической деятельности, осуществленного коллективом авторов. Доказан категориальный статус юридической деятельности, определено ее место в системе категорий философии права. Также изучен феномен самодетерминации юридической деятельности, технологии, принципы и идеалы «человека действующего» в правовой реальности. В работе детально проанализированы основные виды юридической деятельности: правотворческая, правоприменительная, научная доктринальная.

Авторы подчеркивают значение постклассической методологии исследования юридической деятельности, делают акцент на нравственно-философских основаниях этической экспертизы юридической деятельности, ее моральных оснований в области правоприменения, исследуют деятельность сквозь призму общей и конституционной аксиологии.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2022 г.

Для преподавателей, научных работников, специалистов в сфере философии права, юристов-практиков, а также обучающихся по образовательным программам высшего образования «Юриспруденция» и «Философия».

УДК 340

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Деятельность есть система нормированных практик, динамическая сторона в бытии материальной и духовной культуры. Систематизация основных форм деятельности, ее субъектных и инструментальных характеристик осуществляется усилиями как философии, так и конкретно-научных дисциплин. Юридическая наука на всех этапах своего существования также интересовалась деятельностным аспектом правовой жизни, постепенно превращая его в предмет анализа. На сегодняшний день можно с уверенностью констатировать, что научная реконструкция юридической деятельности не проигнорировала ни один из аспектов этой сложной многосоставной системы. Этот факт осознают и авторы данной монографии.

Научный интерес членов авторского коллектива самым прямым образом связан с последовательным раскрытием содержания, принципов, идеалов, технологий юридической деятельности. Такой подход обоснован, во-первых, необходимостью поиска новых методологических решений, необходимых для дальнейшего изучения деятельности, ее содержания; во-вторых, пониманием принципов и идеалов деятельности как условий появления и воспроизводства права; в-третьих, концептуальными подходами к пониманию юридической деятельности как сложноорганизованной многоуровневой системы взаимодействия людей и организаций, обладающих неодинаковыми целями и средствами ее осуществления; в-четвертых, уточнением основ осуществления юридической деятельности в условиях фактора цифровизации, динамичного развития информационно-коммуникационных технологий, реализации функций искусственного интеллекта, виртуализации общественных отношений.

Осмысление всего комплекса данных вопросов предполагает обращение к философскому уровню изучения деятельности. Таким образом, имеет смысл говорить о правовой праксеологии, само существование которой свидетельствует о значении философии в осмыслении важнейших проблем права и реализации потенциала, присущего праву как триединству идей равенства, свободы и справедливости. Названная отрасль знания осуществляет оценку правовой деятельности с точки зрения данных идей, исходя из того, что вне четкой принципиальной идейной основы движение, развитие, правовой прогресс неосуществимы. Философия была и остается способной к аналитическому изучению, выявлению тенденций и формулированию практических рекомендаций в развитии права.

Именно деятельность демонстрирует всю многоаспектную сложность и актуальность права для человека на разных этапах исторического развития общества. Вне деятельности сложно или даже невозможно определить универсальные характеристики права. Право не может быть лишь идеей, которая не сопряжена с действительностью, оно не абстрактно и не умозрительно. Право есть необходимое порождение социальной активности социальных общностей, а в какой-то мере и индивидов. Право – условие функционирования государства в его современном понимании, и это обстоятельство имеет значение для праксеологии.

Деятельность как понятие отражает процесс столкновения самостоятельной воли субъекта и политических, экономических, нравственных реалий, актуальных потребностей в регулировании сложной совокупности интересов различных участников общественных отношений. В структуре деятельности сочетаются целеполагающие субъектные отношения и объектно-предметная реальность, включающая ожидаемые общественно значимые или требуемые инициаторами деятельности результаты. Не может быть деятельности вообще, представление о такой деятельности будет неизбежно страдать схематизмом. Она всегда осуществляется для чего-то, имеет координаты, предполагаемые результаты, конкретизацию. Юридическая деятельность может пониматься как процесс осуществления субъектом, обладающим определенным правовым статусом, нормативно определенных и возможных, с точки зрения действующего права, актов, направленных на защиту субъективного права. Объективное право предстает для праксеологии широкой ареной возможностей, используя которые, субъекты права и участники правовых отношений могут в условиях законодательного регламентирования формулировать свои цели и достигать желаемого результата.

Вопрос о целях и средствах юридической деятельности остается одним из главных в ее современном осмыслении, обосновании отличий от функционирования коммуникационных аналогов деятельности искусственного интеллекта. Целеполагание свойственно лишь носителю естественного интеллекта. Очень важно, чтобы человек как субъект деятельности оставался ее инициатором, ключевым, отправным началом, задавал не только цели, параметры, средства деятельности, но и мог оценивать ее результаты, используя современные технологии и оставляя за собой решающее право окончательной оценки деятельности и дальнейшего построения планов, задач, целей.

С надеждой на сохранение нравственным, разумным, мыслящим, интеллектуальным человеком своей главной роли в управлении и организации юридической деятельности авторы предлагают читателю этот коллективный труд.

Глава 1.
Юридическая деятельность в системе категорий философии права

Р. В. Шагиева

При научном осмыслении юридической деятельности методологически отправным моментом всегда является философское понятие «человеческая деятельность». Исследователи (в том числе и автор настоящей главы) для обоснования собственного понимания юридической деятельности закономерно опирались на распространенное в философии определение человеческой деятельности как социальной по своей природе активности людей, программируемой и реализуемой механизмами культур1. Выступая духовно-практическим способом освоения мира человеком, будучи целесообразной и осознанной, деятельность направлена на объекты или на других субъектов. Природа деятельности определяется сложным взаимодействием цели, средства и результата деятельности2.

Можно заметить, что в философии права этот подход также является до сих пор преобладающим: «Деятельность – это специфически человеческая форма активного отношения субъекта к окружающему миру и к себе. По сущности она представляет собой способ взаимодействия человека со средой в целях создания необходимых условий для его существования и развития. А по содержанию это целенаправленный процесс – совокупность действий субъекта по удовлетворению своих потребностей и интересов»3.

Однако несмотря на «деятельностный бум» в общефилософской литературе4, когда многие исследователи-обществоведы были вынуждены констатировать, что научная картина мира, основанная на марксистских представлениях, лишила этот мир человека и человеческого лица, можно констатировать, что вслед за этим бумом никаких серьезных прорывов в постижении сути и смысла деятельности (в том числе и деятельности юридической) в отечественной философской науке не последовало. В ходе одной из самых плодотворных дискуссий по данной проблематике, проведенной на страницах журнала «Вопросы философии» в то время5, были правильно вскрыты причины сложившейся к тому моменту ситуации. Отмечалось, что деятельность исследовалась, но как бы в отрыве от деятеля, а психические процессы моделировались без субъекта – личности. Вольно или невольно обществоведы-марксисты, а вслед за ними и правоведы полагали, что преувеличение значения деятельностного подхода приведет к идеализму. Справедливо замечал ученый-правовед А. И. Брызгалов: «Ведь для многих сегодня не секрет, что большинство подходов по исследованию правовой действительности либо вообще исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем, либо косвенно, частично затрагивали вопросы правового существования личности. По существу, теоретические разработки отделяли право от конкретного человека, от его форм существования. Все сводилось лишь к тому, что отдельный индивид должен всегда следовать установкам и правилам, которые созданы без него. Хотя человек тем и ценен, что способен к самостоятельному творчеству»6.

Тем не менее данные «благие намерения» не привели к созданию современной теории деятельности, способной послужить философской предпосылкой для формирования философско-правовых представлений относительно деятельности юридической. Так, в одной из относительно новых работ по рассматриваемой тематике говорится о том, что сложившиеся в конце ХХ века и прогрессивные для своего времени представления об активности и деятельности в нашей стране господствуют безраздельно и даже как бы канонизированы, сомнения в них, а тем более несогласие с ними многими воспринимаются чуть ли не как кощунство. Можно согласиться с этим автором относительно того, что время не стоит на месте, применительно к развитию науки оно бежит все стремительнее: «Для успеха в осмыслении столь сложных явлений как активность и деятельность важно при формировании моделей, направленных на исследование, выбирать объекты, не только адекватные задаче, но и такие, которые позволят отобразить их достаточно простыми, прозрачными и критериально регламентированными моделями».7

И что же в итоге? Возможно, определенную эвристическую ценность имеет различение, проводимое В. Б. Коренбергом, понятий «активность» и деятельность». Автор полагает, что активность как таковая, сама по себе не имеет мыслительного вектора, сознательной направленности на реализацию конкретной значимой для ее субъекта цели8, на удовлетворение сиюминутной осознаваемой или подсознательной потребности (бессознательная потребность тоже может иметь место). Цель, а значит и целенаправленность активности, возникают под эгидой мотивов и мотиваций, а в таком случае осуществляется уже деятельность, стимулирующая и «втягивающая» в себя нужную для ее осуществления активность, именно ею – активностью – реализуясь. В итоге предлагается рассматривать активность как процессуальный субстрат, состав деятельности как мотивационно целенаправленной (с учетом потребностей и квазипотребностей) процессуальной системы. Деятельность осуществляется активностью – это так. Но активность становится деятельностью не сама по себе, а лишь будучи отобрана, адаптировано сконструирована, системно интегрирована и мотивирована конкретной мотивационно обоснованной целью, анализом внешней и внутренней ситуаций, сформированным планом. Только так она из ненаправленной активности становится тканью деятельности9. Соответственно под действием понимается наиболее сложный программный и программно-регулируемый фрагмент активности (т. е. акт, процесс), который в ходе его осуществления воспринимается его субъектом как нераздельное целое.10

Приходится констатировать, что ни те научные разработки, которые появились в конце ХХ века, ни нынешнее состояние исследований в рамках теории деятельности11 не способны выступить (и заметим – не выступили) мировоззренческим источником правовых исследований юридической деятельности. Более существенное влияние на содержание и перспективы развития трактовок и использования категории «юридическая деятельность» оказали не столько общефилософские разработки, сколько некоторые научные идеи, получившие широкое распространение в правоведении в конце ХХ века.

Пожалуй, самым заметным явлением, причем не в философии, а в юриспруденции, явилось исследование, проведенное В. Н. Карташовым. В контексте обоснования науковедческого статуса юридической деятельности в системе категорий философии права методологически ценным представляется выработанное им определение понятия «юридическая деятельность»: «...В специальном категориальном значении под юридической деятельностью следует понимать лишь такую опосредованную правом профессиональную, трудовую, государственно-властную деятельность по вынесению юридических решений компетентных на то органов, которая нацелена на выполнение общественных функций и задач (создание законов, осуществление правосудия, конкретизацию права и т. д.) и удовлетворение тем самым как общесоциальных, групповых, так и индивидуальных потребностей и интересов»12.

Последовавшее за этим исследование теоретических основ юридической деятельности в трудах ученых-юристов (А. С. Антонов, В. П. Беляев, А. Р. Кирсанов, Ю. В. Чуфаровский, Б. В. Шагиев и др.) мало что прибавили к пониманию ее социально-правовой природы. Наметились даже попытки рассматривать юридическую деятельность не только как профессиональную деятельность должностных лиц, но и с более широких позиций. Один из авторов считал, что юридическая деятельность выступает как деятельность всех субъектов, реализующих права и обязанности с помощью специальных правовых средств в различных типах правового регулирования: правовая активность, правореализующая деятельность в составе общедозволительного и разрешительного регулирования13. Однако широкого распространения данная широкая трактовка не получила.

Сейчас юридическую деятельность рассматривают как разновидность социальной деятельности, представляющую собой систему определенных действий и операций управомоченных субъектов, которая выполняется с применением правовых средств, в соответствующих процессуальных формах, позволяющая получать социально значимые результаты с целью удовлетворения потребностей и интересов личности, общества и государства14. Практически общепризнанным (о чем свидетельствуют любой поисковик в Интернете) является определение юридической деятельности как волевых действий юристов, основанных на юридическом мышлении, которое формируется на основе изучения юриспруденции. И если такой подход терпимо воспринимается представителями юридической науки (за исключением того странного обстоятельства, что эта категория никак не найдет своей «прописки» ни в одном понятийном ряду общей теории государства и права, ни в одном разделе элементарного учебника по теории государства и права), то в рамках философских представлений он не только неуместен, но и не позволяет сопоставить этот вид человеческой деятельности ни с одним другим. Рассуждая подобным образом, легко смоделировать понятие, например, политической деятельности как волевых действий политиков, пользующихся политическими средствами и позволяющих получать социально значимые результаты с целью удовлетворения потребностей и интересов личности, общества и государства. Подобного рода определения не позволяют выйти за рамки обычных представлений и похожи на бесконечное хождение по кругу. Почему данная деятельность называется «юридической»? Потому что осуществляется правовыми средствами. А что такое правовые средства? Это то, что создают и используют юристы. А кто такие юристы? Это те, кто занимаются юридической деятельностью. Что и кому здесь обьяснили?

В свое время и автор данной главы, избрав в качестве объекта своих исследований правовую деятельность, не сомневался в незыблемости такого, например, постулата: «Правовая деятельность – это совокупность всех действий субъектов права, которые соответствуют требованиям правовых норм»15. Но однажды закралось сомнение. А что вообще первичнее – правовая деятельность или требования правовых норм? Может быть только то, что осуществляется особым образом, затем закрепляется в нормах, которые из-за этого и становятся правовыми? То есть – существует ли «правовая природа вещей», которую фиксируют в правилах поведения и оформляют как государственно-юридические предписания? Или правовые нормы настолько всемогущи и чудесны, что могут превратить любой фрагмент социальной действительности в правовой? Разве такое определение правовой деятельности даст ответ на наши вопросы: «Соответственно, правовую деятельность можно определить как активное отношение субъекта к системному миру, как способ взаимосвязи социального субъекта и правовой действительности в целях создания правовых условий существования и развития»16? Такое определение порождает лишь новые вопросы. Что делает действительность «правовой»? Откуда появляются «правовые условия» существования и развития? Кто их создает? И вообще – в чем заключается критерий «правового»?

Помогает ли подобного рода определения при решении современных проблемных вопросов? Например, в Адвокатской газете от 15 июля 2021 года в статье «ЕСПЧ: признание однополых союзов не в форме брака не противоречит «традиционному пониманию брака» в РФ» говорится о том, что по состоянию на июнь 2021 г. 16 государств – участников Конвенции признают и регистрируют однополые браки. При этом Суд заметил, что при выполнении своих позитивных обязательств по ст. 8 Конвенции государства пользуются определенной свободой усмотрения, однако при оценке таковой необходимо учитывать ряд обстоятельств. ЕСПЧ также напомнил, что однополые пары, как и разнополые, способны вступать в серьезные отношения, поэтому их отношения также нуждаются в официальном признании и защите со стороны государства. В то же время, подчеркнул Европейский Суд, ст. 8 Конвенции прямо не обязывает государства официально признавать однополые союзы, хотя это необходимо для достижения справедливого баланса между интересами общества и однополых пар. В России, заметил Суд, под браком понимается разнополый семейный союз, а без официальной регистрации однополые пары лишены мер социальной поддержки и различных правовых гарантий. Это, как полагает ЕСПЧ, создает конфликт между социальной реальностью заявителей, которые живут в отношениях, основанных на взаимной привязанности, и законом, который не может защитить потребности данных лиц17. Исходя из решения ЕСПЧ, российское государство обязано сделать однополые союзы «правовой реальностью» и дать им «правовые условия» существования? Вопреки природе человека и традициям российского общества.

Пытаясь дать ответ на подобного рода вопросы, явно выходящие за рамки общей теории права18, нам неожиданно встретилось рассуждение о том, что необходимо различать терминологически определения «правовой» и «юридический». Неожиданность заключалась в том, что практически никто в юриспруденции не задавался этим вопросом и оба этих прилагательные использовались как идентичные. А ведь кому, как не исследователю правовой деятельности, давно надо было обратить на это внимание! Юридическая деятельность была уже хорошо определена и по видам расклассифицирована В. Н. Карташовым и его последователями. А предложенная более широкая трактовка правовой деятельности делала область предстоящего исследования практически «безбрежной». Неслучайно нам потребовалось практически двадцать лет для того, чтобы хоть как-то упорядочить все накопленное в юриспруденции в этой области. Представляете? Все те действия, которые соответствуют или не противоречат праву…

Первой реакцией на предложение разграничить понимание «правового» и «юридического» явилось его отрицание. Кстати, впоследствии нам не раз приходилось встречать аналогичную реакции на это предложение у других исследователей.

Но наш негатив был во многом связан с самим вариантом этого разграничения. В частности, Л. В. Петрова одна из первых посчитала, что попытка отождествить слова «юридический» и «правовой» этимологически и теоретически несостоятельна. Для обоснования своей позиции данный автор ссылается на авторитет римских юристов и утверждает, что слово jus («право») происходит от justitia («правда», «справедливость»). А вот термин «юридический» происходит от лат. juridious, т. е. «судебный»19. В этих рассуждениях возмущение вызвало не само предложение различать «правовой» и «юридический» как вариант терминологического лукавства, ведь в обыденной речи, да и чаще всего в научном обороте слова «правовой» и «юридический» употребляются как синонимы. Уже при первом обращении к текстам Дигест Юстиниана и их современным переводам20 выявляется манипулирование переводом этих слов с латинского. Нами установлено, что при переводах на русский язык слово jus всегда переводится как «право», а вот iuris, juridious и т. п. в разных контекстах переводят и как «правовой», и как «юридический», и как «судебный», что не дает достаточной основы для утверждений о «латинском» (т. е. иностранном) происхождении слова «право» в русском языке.

Нет, нас смущало другое. Сам факт рассмотрения слова «право» как термина иностранного приводил бы к неприятному выводу о том, что в момент формирования основ русской словесности такого социального явления наши предки не имели, а когда оно впоследствии все же появилось, то потребовался иностранный термин для его обозначения. В результате достаточно длительных лингвистических поисков нам удалось опровергнуть эти нелепые предположения. Хотя в ходе этих поисков нам пришлось встретить еще более абсурдные утверждения. Например, со ссылкой на Толковый словарь Фасмера утверждалось, что слово «право» в русском языке происходит от латинского слова «провинция» (и от «правообладающий полномочиями»)21. Или другой исследователь всерьез приводил историю исследований М. В. Ломоносова о том, что слово «право» в русском языке происходит в соответствии с западнославянской притчей от имени мужика Прова, который сидел на дубе и осуществлял оттуда правосудие. Наконец, можно привести рассуждение теоретика права В. Н. Протасова о том, что слово «право» аналогично по смыслу терминам «прямой», «правый» и противоположно слову «левый»22.

Совершенно категорически и не в первый раз утверждаем, что русское слово «право» этимологически нельзя вывести из латыни. Его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами: «справедливость», «правь», «правда»23, «праведный», «правильный», «правила» и др. В юридической литературе аналогичное мнение высказывает А. Я. Берченко: «В нашем языке слово «право» генетически – исконно русское, народное, обозначающее вначале правду, праведность, истину, справедливость, правдивость, правоту»24. «Право и правда проистекают из одного корня», – писал В. С. Нерсесянц25. Традиционно в юридической литературе считалось, что право в этом отношении неотделимо от справедливости. «Право», «правовое», «справедливое» – это один ряд близких по значению слов26. С ними согласны и белорусские теоретики права, полагающие, что этимология слова «право» показывает, что значение этого слова идет от значения слов «правда», «правосудие» (справедливость, равенство, дозволенное поведение)27.

Подтверждение данным предположениям удалось найти в книге В. А. Истархова, где раскрыты подлинные этимологические корни слова «право» в русском языке: «От понятия «Веды» происходят слова: «ведать», «поведать», «сведения», «проповедь» «заповедь»… «поведение», «справедливость»… и пр.». Рассматривая далее одну из ипостасей бытия в ведической религии древних славян, цитируемый автор пишет: «Правь – правящая или управляющая ипостась бытия. Правь – это система всеобщих законов и правил, установленная Сварогом, по которой устроен мир и в соответствии с которой надо жить правильному хорошему человеку. Жить по Прави – это правильно думать, правильно говорить и правильно делать. Отсюда происходят слова «правда», «правдивый», «правый», «правила», «правильный», «справедливый», «праведный» (правильной веды)»28. Не менее любопытно, что древние славяне не только различали слова «право» и «закон», но и противопоставляли их: «Само слово «закон» означает «за пределами кона», т. е. как пишет известный исследователь русского языка И. И. Срезневский, за пределами традиций. Если общество живет по принципам кона, а не по предписаниям (указам, постановлениям, законам), то оно более жизненно»29.

Разобравшись с этимологией слова «право», пришлось ответить на другой вопрос: коль скоро собственный термин «право» существует в русском языке изначально, как и само отражаемое им явление, а также было известно слово «закон», то для определения какой возникшей относительно недавно новой реальности потребовалось заимствование слова «юридический»? Ведь бесспорно, что в русском языке слово «юридический» – заимствованное, иностранное30. Например, в одном из толковых словарей русского языка прямо указано его происхождение от лат. juridiсus31.

Можно предположить, что термин «юридический» понадобился в русском языке не как равнозначный уже имеющемуся слову «правовой» и не как выводимый из значения «судебный» (суд и право были на Руси издревле), а для обозначения чего-то нового, связанного с появившейся профессией – юрист. Об этом свидетельствует его трактовка в толково-словообразовательном словаре, где слово «юридический» обозначено как соотносящееся по значению с существительным «юрист», связанный с ним; предназначенный для подготовки юристов, работников юстиции; связанный с правом, правоведением; правовой; связанный с работой юриста, юристов; состоящий из юристов32.

Россия имела самостоятельный путь правового развития и была долго исключена из процесса зарождения и формирования европейского права. Лишь значительно позднее, выйдя на путь западной правовой традиции, Россия воспринимает многие ее черты. Среди них исключительно важными и совершенно новыми для нее являются следующие:

1) управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе, в качестве своей основной работы;

2) эти профессионалы, которые именуются в большинстве стран юристами, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения33.

Не ставя задачу определить точное время вхождения России в число стран, чье правовое развитие происходило в рамках западной традиции права, заметим, что большинство отечественных исследователей связывают этот момент с ХIХ веком. Например, с реформами Александра I, который издал указ, согласно которому все юридические должности в стране могут занимать лишь лица, прослушавшие юридический курс в училище или университете34. Другой исследователь – В. А. Туманов весьма обоснованно писал, что только после реформ 60-х гг. ХIХ в. в России начинается активный процесс развития юридической профессии, юридической науки, юридического образования35.

Таким образом, удается хотя бы этимологически, по смыслу и на основе некоторых исторических фактов попытаться выйти из порочного замкнутого круга в понимании юридической деятельности. Это возможно сделать, если предположить, что надо различать понятия – деятельность юридическая и деятельность правовая. Однако вряд ли этого достаточно для того, чтобы выяснить природу юридического и правового. Необходимо сопоставить их не друг с другом, а с теми разновидностями социальной деятельности, по отношению к которым они более всего обнаруживают свою специфику. Как выяснилось в дальнейшем, для правовой деятельности наиболее плодотворно сопоставление с деятельностью неправовой. А вот особенности деятельности юридической обнаруживаются при характеристике предметной человеческой деятельности – экономической, социальной, духовной, политической.

Но об этом следует поговорить отдельно. Заранее хотелось бы заметить, что высказываемые в дальнейшем утверждения уже высказывались нами неоднократно36. Но либо они не представляют для современной науки никакого интереса, не находя упоминания в трудах других ученых, ибо не удается обнаружить ни поддержки нашей позиции37, ни критики высказываемых нами идей относительно деятельности правовой и юридической, либо нашу юриспруденцию устраивает тот философский «вакуум», который никак не заполняется пусть иными, но методологически и эвристически выверенными концепциями юридической деятельности. Именно с целью стимулировать дискуссию по исследуемому вопросу мы прибегаем к этому повтору.

Деятельность юридическая и правовая: соотношение понятий

В юриспруденции обычно не проводится различия между понятиями «правовая» и «юридическая» деятельность. Чаще всего они используются исследователями как равнозначные. Однако при первом приближении становится очевидным, что категория «правовая деятельность» шире по объему категории «юридическая деятельность», ибо первая призвана охватить гарантированные и охраняемые государством действия не только публичных субъектов, осуществляющих государственную власть, но и всех юридических и физических лиц.

Не случайно наши исследования привели нас первоначально к выводу, что категория «правовая деятельность» необходима для фиксации всех деяний, признаваемых38 нашим обществом и государством правильными39, справедливыми, какими бы субъектами они ни осуществлялись.

Деятельность же юридическая должна осуществляться лишь на профессиональной основе, юристами, поскольку связана со специальными операциями по поводу правовых явлений, требует особых навыков и умений. Эта деятельность именуется нами «юридической» именно потому, что в ее ходе профессионалами создаются (формулируются) правовые тексты, в которых возводятся в обязательный ранг официальные эталоны правовой деятельности (в том числе и для самой юридической как для деятельности политико-правовой). Ее результатом являются социальные блага (законы, судебные решения и т. д.), имеющие юридический характер, по содержанию направленные на организацию правовой деятельности, а по форме приобретающие политический характер. Ее задача – официальное подтверждение границ правового в общественной жизни и придание им юридической значимости40.

Все это свидетельствует о том, что юридическая (или политико-правовая) деятельность в определенной степени может рассматриваться как относительно самостоятельный вид социальной деятельности наряду с экономической, духовной и др., а точнее, как один из подвидов деятельности политической, осуществляемой на профессиональной основе, как правило, юристами, обладающими государственно-властными полномочиями. Неслучайно в юридической литературе отмечается: «Юридическая деятельность имеет своим предметом процесс создания и реализации права, чем и отличается от других видов социальной деятельности»41.

В отличие от юридической, правовая деятельность не является разновидностью социальной деятельности в ряду видов человеческой деятельности, выделяемых в соответствии с основными сферами общественной жизни – экономической, социальной, политической и духовной42. Дело в том, что в каждой из этих четырех сфер может быть проведена демаркационная линия между правовым и неправовым. В этом смысле правовая деятельность выступает дополнительным социальным аспектом экономического, духовного и т. д. способа бытия, когда в них возникает потребность в совершенствовании межличностных отношений, в создании и поддержании порядка, мира, безопасности, справедливости, то есть «правильности». Неслучайно зарубежные исследователи определяют право как аспект социальной структуры, который с целью обеспечения контроля над обществом должен пронизывать все социальные отношения как механизм социального контроля, уменьшающего конфликтность и «снимающего» напряжение в обществе43.

Действительно, в цивилизованном обществе постоянно возникают и разрешаются всевозможные социальные коллизии и проблемные ситуации особым «правовым» способом, направленным на достижение общественного мира во всех сферах социальной жизни. В качестве такого способа и выступает многообразная правовая деятельность, основанная на способности ее субъектов в целях удовлетворения разнообразных интересов свободно реализовывать свою волю в рамках условий, обеспечивающих общественный мир. В связи с этим имеет смысл научно обосновывать понятие «правовая деятельность» лишь в плане его отграничения от понятия «неправовая» или «внеправовая», охватывающего всю остальную человеческую деятельность, реально осуществляемую в социально-экономической, политической и духовной сферах вне пределов правового способа бытия.

Но в то же время нельзя согласиться с преобладающим среди ученых-юристов мнением, что «чисто» правовой деятельности не существует44 и что следует лишь говорить о ней условно, имея в виду под ней правовую форму социальной жизни. Правовая деятельность не может быть сведена только к бессодержательной правовой форме, которая придает стабильность, прочность, гарантированность социально-экономическому, политическому и иному содержанию. Прав А. П. Вершинин: «Знаковые предметы (например, нормативные акты, иски, судебные решения, сделки) являются продуктом деятельности, «опредмеченной» в них. Эту деятельность, которая несет в себе информацию и волеизъявления субъектов по поводу другой деятельности (т. е. той, которая регулируется), следует рассматривать как правовую разновидность социальной деятельности. В ходе правовой деятельности создаются, закрепляются, защищаются нормы, постоянно «воссоздается» право»45. В правовом пространстве дополнительно к другим многообразным неправовым актам социальной жизни осуществляются специальные, искусственно конструируемые46, принципиально новые действия, правовые и по форме, и по содержанию, и по предмету, и по своим результатам: заключаются договоры, регистрируются гражданские браки, выплачиваются алименты, закладывается недвижимость, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск и т. д.

Совершение всех этих и многих других правовых действий необходимо для того, чтобы при достижении своих интересов и целей члены общества не вступали в споры и конфликты, чтобы все протекало в цивилизованном обществе правильно, справедливо, незыблемо. Еще римские юристы (Ульпиан) считали: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит»47. А современный ученый-католик Р. Э. Родс справедливо подмечает, что право не может избавить человека от затруднений, в которые он попадает, но оно должно дать ему возможность добиться своими руками собственного спасения48.

Действия субъектов, осознанно и целенаправленно предпринимаемые ими в правовой сфере, важны не сами по себе, а выступают лишь наиболее целесообразным способом удовлетворения разнообразных экономических, социальных, политических и других интересов и приводят, в конечном счете, к серьезному практическому преобразованию общественной жизни. Правовая деятельность как разновидность социокультурной внедряется в ткань социального бытия, преобразуя, организуя и стабилизируя общественные процессы49. С. И. Максимов отмечает, что «наиболее конкретной (развитой) формой бытия права являются правильные действия и решения в конкретной ситуации самого субъекта. В них смысл права и предметная форма воплощения даны в единстве».50

Подводя итоги проведенного нами сопоставления правовой и юридической деятельности, следует еще раз констатировать, что юридическая деятельность (правотворческая, правоприменительная и т. д.), будучи в основной своей массе в современном обществе также «правовой» и даже упорядоченной посредством процедурных или процессуальных норм права, имеет своей целью организацию и контроль за всей правовой деятельностью путем принятия государственно-властных решений как общего, так и индивидуального характера. При этом ее выделение в качестве отдельного подвида не связано с ее оценкой как правовой, а обусловлено ее предметной (содержательной) характеристикой.

В современном обществе такая деятельность должна носить профессиональный и государственно-властный характер. Имея в виду содержательный аспект юридической деятельности, ее цели и результаты, можно еще раз заметить, что в этом смысле она отличается от остальной правовой деятельности. В самом деле, главное назначение юридической деятельности заключается не столько в том, чтобы быть «правовой», хотя правовой она должна быть в правовом государстве. Ее задача – обоснование и разработка правовых текстов (законов, судебных решений и т. д.), в которых возводятся в обязательный ранг официальные эталоны правовой деятельности (в том числе и для самой юридической как для деятельности политико-правовой). Тем самым в ходе юридической деятельности происходит официальное (формальное) подтверждение границ правового в общественной жизни и придание им юридической значимости. Такая деятельность именуется «юридической», потому что ее результатом являются такие социальные блага (законы, судебные решения и т. д.), которые имеют юридический характер, т. е. по содержанию направлены на организацию правовой деятельности, а по форме носят политический характер.

Правовая деятельность не может в современном обществе не сопровождаться юридической, обеспечивающей первой необходимую степень «признания» со стороны общества и государства. В свою очередь юридическая деятельность теряет всякий смысл вне правового способа бытия, так как имеет узко специфическое «правовое» предназначение, имея своим непосредственным предметом действия субъектов правовых отношений, а результатом – создание эталонов (образцов) правовой деятельности.

Юридическая (или политико-правовая) деятельность представляет собой относительно самостоятельный вид социальной деятельности, наряду с экономической, духовной и др., а точнее как один из подвидов деятельности политической, осуществляемой на профессиональной основе, как правило, юристами, обладающими государственно-властными полномочиями. При этом правовая деятельность является главным «поставщиком» образцов (эталонов) поведения, т. е. правового содержания объективного права, в то время как юридическая деятельность придает этому содержанию необходимую степень официального признания, возводя эти правила поведения в общеобязательный ранг и обеспечивая (в случае необходимости) государственной принудительной силой.

В чем усматривается мировоззренческий смысл различаемых нами понятий – «деятельность юридическая» и «деятельность правовая»? Признавая в качестве объекта философии права правовую реальность, следует интерпретировать ее с позиций деятельностного подхода как своеобразный итог осуществления в современном обществе правовой и юридической деятельности, как точку их притяжения и полного совпадения (во всяком случае – как идеала).

При этом неточно считать деятельность правовой только в связи с тем, что она соответствует или не противоречит требованиям правовых норм, содержащимся в официальных юридических источниках, которые создаются в ходе юридической деятельности. Генетически все происходит наоборот: правильные и целесообразные способы удовлетворения человеческих потребностей становятся нормой жизни, благодаря этому формируется обособленное пространство, которое нужно «определить» специфическим образом, зафиксировать в виде правил поведения и обеспечить государством как «право». Вот почему российское правительство, отстаивая свою позицию в ЕСПЧ относительно отказа регистрировать однополые союзы как семью, утверждало, что не намерено признать в ходе юридической деятельности – правотворческой или правоприменительной эту социальную реальность как традиционную семейную жизнь российских людей, т. е. как правовую реальность51.

Глава 2.
КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В. В. Комарова

В юриспруденции традиционно термин «юридическая деятельность» рассматривается в узком и широком смысле. В узком смысле, как правило, для определения юридической деятельности авторы используют термины «юридический процесс», «юридическая процедура», иные закрепленные правовыми нормами формы юридической деятельности властных субъектов правоотношений. В широком смысле юридическая деятельность, помимо вышеназванного, включает в себя неюридические формы деятельности в сфере права.

Рассматривая в узком смысле юридическую деятельность в сфере конституционного права, целесообразно остановиться на теоретических разработках терминов «юридический процесс», «юридическая процедура». В теории государства и права эти термины нельзя назвать малоисследованными, представители конституционно-правовой науки также исследовали эти термины, как правило, аргументируя предложения о выделении процессуальных институтов и отраслей, изучая особенности процессуальных норм в конституционном праве.

С. С. Алексеев неоднократно указывал, что «не всякая урегулированная правом процедура совершения юридических действий может быть признана процессом», что «объединение всех видов юридических процедур под рубрикой «процесс» приводит к обескровливанию, выхолащиванию этого богатого и содержательного понятия»52, что «юридический процесс – это не просто процедура, длящаяся, растянутые во времени юридические отношения, а особая процедура, которая является выражением специфических юридических режимов применения права»53. Алексеев С. С. предупреждал, что «необходимо с предельной четкостью проводить разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными свойствами и значением юридических явлений»54. Согласимся: «процедура – это только начальная форма урегулирования деятельности соответствующих органов, которая при наличии объективной необходимости может перерасти в форму, именуемую процессом»55.

«Юридический процесс – это всегда определенная система, состоящая из последовательно совершаемых действий и принимаемых актов, это определенный алгоритм правового регулирования»56.

Представители теории государства и права к особым свойствам юридического процесса относят: «…властную деятельность компетентных органов и должностных лиц; деятельность, осуществление которой урегулировано процессуальными нормами; деятельность, направленную на принятие юридических решений общего (нормативные акты) или индивидуального (акты применения права) характера; сложную, длящуюся во времени деятельность, состоящую из процессуальных стадий, которые имеют строго определенную последовательность»57.

Представленные определения дают видение юридического процесса в узком смысле, дополняя указанием на необходимость нормативного закрепления определенных алгоритмов процесса и процедур для их существования.

В доктринальной литературе по наполнению и соотношению понятий «юридический процесс» и «юридическая процедура» существуют различные точки зрения, составляющие три основные научные позиции. «Согласно первой из них юридический процесс и юридическая процедура сопоставляются как синонимичные категории. Вторая юридическую процедуру рассматривает в более широком значении. И, согласно третьей, юридический процесс с точки зрения объема содержательного наполнения превалирует по отношению к юридической процедуре»58.

Особо отметим мнение О. В. Лучина, согласно которому «процесс» практически равнозначен «процедуре» и между ними невозможно провести какую-нибудь разделительную грань»59. С данным мнением не представляется возможным согласиться.

В работах М. Н. Марченко также не проводится четкого водораздела между этими определениями, однако при изучении именно законодательного процесса. В заданных рамках исследования он заключает: «Говоря о стадиях процесса правотворчества, а точнее – о стадиях законодательного процесса, нередко именуемого законодательной процедурой, следует предварительно сказать несколько слов о последней. Прежде всего, необходимо отметить, что под законодательной процедурой понимается установленный порядок прохождения проектов вплоть до их принятия и вступления в силу»60.

По мнению А. Е. Солдатовой, процесс и процедура имеют ряд сходств, но при этом обладают и отличиями, по этой причине хотелось бы привести соответствующие выводы: «процедура осуществляется как непосредственно, так и опосредованно. Процесс только опосредованно; процедурные нормы могут закрепляться как на нормативном, так и на индивидуальном уровне. Процессуальные нормы, напротив, могут закрепляться только в централизованном, как правило, законодательном порядке. Более того, для юридического процесса характерна более детальная регламентация последовательности протекания; юридический процесс, в отличие от процедуры, регламентирован императивными правовыми нормами, тогда как процедура определяется чаще всего диспозитивными нормами; правовая процедура может осуществляться каждым дееспособным субъектом права. Юридический процесс осуществляется специально уполномоченными субъектами, которые обладают особым правовым положением»61.

Юридический процесс и правовая процедура – явления соотносимые, тесно взаимосвязанные, но не идентичные. «Понятие юридического процесса шире, так как может включать, в одном случае, определенную комплексную правовую процедуру в целом, приуроченную к решению конкретной юридической задачи (например, процесс издания федерального закона), в другом случае, может осуществляться по определенной юридической процедуре (например, процесс толкования Конституции в деятельности Конституционного Суда РФ). Таким образом, процесс реализуется через конкретные правовые процедуры, а любая процедура складывается как макропроцедура или как микропроцедура»62.

Целесообразно отметить, что процессуальные формы деятельности, «юридический процесс» и «юридическая процедура» присущи не только органам публичной власти. Например, институты гражданского общества: Общественная палата Российской Федерации, политические партии, группы граждан имеют свою особую процедуру проведения мероприятий. В этой части напомним о доктринальном делении при наполнении термина «юридическая деятельность» – в узком и широком смысле. Участие в юридической деятельности не властных субъектов правоотношений – признак наполнения термина широким смыслом.

Отметим также различие в объемах целей субъектов «юридическая деятельность» – в узком и широком смысле.

«Главная цель юридической процедуры – реализация основной, т. е. материальной юридической нормы, основанного на ней материального основного правоотношения. Без этого нельзя понять природу юридической процедуры и сам механизм ее функционирования.

Итак, правовая процедура – это особый нормативно – установленный порядок осуществления юридической деятельности, направленный на реализацию норм материального права и основанных на них материальных правоотношений, охраняемый от нарушений правовыми санкциями, а «под процессом (однородной группой процессуальных норм той или иной отрасли) следует понимать не только и не столько нормы, обеспечивающие применение санкций и рассмотрение споров, а также иные нормы, устанавливающие механизмы реализации материальных»63.

В рамках конституционного права представители отраслевой науки также выделяют юридические процедуры и юридический процесс, посредством которых субъекты конституционно-правовых отношений реализовывают его нормы. Основой для юридических процедур и юридического процесса в конституционном праве являются процессуальные нормы.

Представители науки конституционного права выдвигают на протяжении нескольких десятков лет различные предложения по институциональному оформлению норм, закрепляющих юридический процесс в рамках отрасли.

В рамках проблемных вопросов современного конституционного права России несколько десятков лет обсуждается выделение процессуальных норм в отдельную процессуальную отрасль и подотрасль.

Сам факт существования определенной системы взаимосвязанных процессуальных норм в конституционном праве явился основой для предложений по выделению избирательного процесса (С. Д. Князев64, Г. Д. Садовникова65, В. В. Комарова66, Хрусталев67 и др.), референдумного процесса (В. В. Комарова68, В.В Пылин69, Р. Биктагиров70 и др.), парламентского процесса (Т. Я. Хабриева71, М. В. Варлен, И. Н. Рязанцев72, О. Н. Булаков73, А. П. Любимов74 и др.), процесса конституционного судопроизводства (Т. Д. Зражевская75, А. П. Любимов76, С. В. Нарутто77, М. С. Саликова78, С. Э. Несмеяновой79, Е. С. Шугрина80 и др.), законодательного процесса (М. В. Варлен81, А. А. Казакова82 и др.).

В. М. Горшенев еще в 1967г. предлагал выделение процессуальных норм в особую отрасль конституционного права наряду с материальными конституционным правом83. М. С. Саликов в двухтысячные годы высказывает и аргументирует мнение о разделении самого конституционного права на материальное и процессуальное84.

М. С. Саликов придерживается радикальной позиции выделения в конституционном праве конституционного процесса: «процессуальные юридические нормы в общем объеме конституционного права начинают занимать все большее место, особенно учитывая постоянно увеличивающееся число принятых федеральным Конституционным Судом решений. Фактически в рамках одной отрасли в настоящее время “уживаются” две. Дальнейшее сохранение такого положения нецелесообразно. В этой связи в современных условиях крайне актуален вопрос о выделении, прежде всего из “организма” конституционного права, новой отрасли российского права, имеющей процессуально-правовую природу и сугубо прикладное значение – конституционно-процессуального права Российской Федерации»85.

В рамках своего исследования М. С. Саликов формулирует, вернее сказать, описывает предмет названной отрасли, при этом дает определение предмета конституционно-процессуального права в узком и широком смысле этого понятия. «….при разрешении вопроса об определении предмета конституционно-процессуального права наиболее правильным было бы исходить из широкой трактовки анализируемого термина. В этом случае в рамках предмета новой отрасли сосредоточиваются все необходимые и достаточные, в том числе и для соответствующей учебной дисциплины, общественные отношения. Во всех других случаях за рамками предмета остаются важнейшие конституционно-процессуальные институты. Скажем, если придерживаться узкого понимания предмета, то вне нашего внимания останутся избирательный процесс, федеративный процесс, конституционно-судебный процесс и др. Если же остановиться на позиции конституционно-судебной трактовки, то тогда предмет конституционно-процессуального права “сузится” до конституционного судопроизводства. Предмет конституционно-процессуального права, таким образом, составляют конституционно-процессуальные отношения, регулируемые конституционно-процессуальными нормами»86.

В ряде случае исследователи ограничиваются отделением группы норм в конституционное судебно-процессуальное право, существование которого в настоящее время научно обосновано и включено в качестве учебной дисциплины в образовательную программу. Например Ж. И. Овсепян предлагает определенное содержание системы названной отрасли, например: «1) конституционное судоустройство (организация, формирование, полномочия КС РФ, статус судей); 2) судебное конституционное материальное право (практика деятельности КС РФ как источник конституционного (государственного) права РФ); 3) конституционный процесс (ядро этой отрасли) как новая разновидность процессуальных отраслей юрисдикционного профиля, регулирующая процессуальные формы деятельности конституционных (уставных) судов РФ и ее субъектов»87.

Безусловно, признается факт существования конституционно-процессуальных норм, но формирование отдельной отрасли процессуального права имеет свою специфику в данном случае.

Мысль об изменении структуры системы конституционного права и о выделении в нем процессуальных частей не нова. Так, известный советский ученый И. Е. Фабер указывал, что «деление частных конституционных норм на материальные и процессуальные вовсе не означает выделения процессуальных норм в особую отрасль конституционного права наряду с материальными конституционным правом … Для единого конституционного права нет необходимости и практической целесообразности выделять процессуальные нормы в самостоятельную отрасль права наподобие уголовного или гражданского процессуального права, где речь идет главным образом о применении санкций в связи с нарушением норм или гражданских споров. В конституционном праве процессуальные нормы выполняют иную задачу: содействовать процедуре применения диспозиций материальных норм при отсутствии споров и нарушения юридических норм»88.

Особенностью процессуальных норм в конституционном праве О. Е. Кутафин назвал тесную их взаимосвязь с определенными материальными и их назначением: процессуальные нормы служат конкретно их реализации.

По мнению О. Е. Кутафина, «необходимость использования процессуальных форм и регламентирующих их норм в конституционном праве обусловлена тем, что нормы всех отраслей права, включая и конституционное, имеют своим назначением регулирование общественных отношений. Это назначение может быть реализовано только в том случае, если нормы права будут применяться на практике и оказывать реальное воздействие на соответствующие общественные отношения. Однако многие правовые нормы для своей реализации требуют правоприменительное деятельности государственных органов. Вот почему государство, устанавливая правовые нормы, одновременно определяет и формы их осуществления, посредством которых регулируется деятельность соответствующих субъектов права по применению и использованию правовых норм. В результате возникают особые правовые нормы, которые по своему характеру отличаются от материальных и получили название процессуальных, или процедурных норм»89.

Также, по его мнению, определенные конституционно-процессуальные нормы тесно взаимосвязаны с определенными материальными и служат конкретно их реализации90. В развитие идей основоположника научной школы «Школа Российского конституционализма», Н. Е. Таева дополняет аргументацию этого характерного признака: в «конституционном праве отсутствуют процессуальные нормы, которые бы обслуживали материальные конституционно-правовые нормы вообще. Здесь конкретным материальным нормам соответствуют конкретные процессуальные»91.

Современные авторы выделяют дополнительные особенности процессуальных норм в конституционном праве: например, Н. Е. Таева называет политический характер их содержания. «Процессуальные нормы (их формулировка, содержание, наличие или отсутствие) могут создать препятствия или, наоборот, обеспечить возможность нормальной работы органов государственной власти; влияют на демократичность и прозрачность избирательной системы; работы депутатов и иных выборных лиц; реализации конституционных прав и свобод граждан»92.

Особенностью процессуальных норм в конституционном праве, не позволяющем одновременно выделять процессуальную часть отрасли конституционного права, по нашему мнению, является и источник их закрепления – единого акта (источника норм в формальном смысле) закрепления процессуальных норм в конституционном праве быть не может в силу разнообразия предмета, субъектов, целей и т. д.

Н. Е. Таева в своем исследовании, посвященном особенности конституционно-процессуальных норм, справедливо отмечает: «Конституционно-правовые процессуальные нормы не обособляются в отдельном нормативном правовом акте. Как правило, в одном конституционно-правовом акте могут одновременно находиться и органично сочетаться материальные и процессуальные нормы. Так, даже на примере Конституции Российской Федерации мы видим такое сочетание. В ст. 102 Конституции РФ (ч. 1 п. «е») к ведению Совета Федерации отнесено отрешение Президента РФ от должности. Эта норма является материально-правовой. В то же время в ст. 93 Конституции РФ содержатся процессуальные нормы, регулирующие порядок отрешения Президента РФ от должности»93.

«Специфика регламентов состоит в том, что эти акты содержат процессуальные нормы в «концентрированном виде». Все названные законы имеют комплексный характер и объединяют в своем содержании материальные и процессуальные нормы. Следует отметить, что процессуальные нормы имеются во всех конституционно-правовых институтах. Таким образом, вместе с материальными нормами про­цессуальные нормы образуют единую отрасль конституционного права»94.

Безусловно, конституционно-процессуальные нормы имеют самостоятельное положение в системе законодательства, представлены основания для их классификации, которая «… позволяет более четко отграничить процессуальные нормы одних отраслей права от других, а также упорядочить отдельные группы процессуальных предписаний с точки зрения их иерархической соподчиненности»95. Однако достаточных оснований для выделения их в самостоятельную процессуальную отрасль на современном этапе развития конституционно-правовой науки мы не видим.

Отметим, что современные ученые аналогичное предложение выдвигают и в сфере муниципального права – муниципальный процесс96. Так, например, Е. П. Забелина предлагает обособление муниципального процесса, формулирует его содержание, принципы, гарантии и условия осуществления.

Разнообразие юридической деятельности (в широком смысле) в конституционном праве, расширение его предмета и увеличение количества субъектов конституционных правоотношений, позволяет на протяжении многих десятилетий предлагать (по мнению автора, в том числе и для оформления этой разнообразной деятельности) выделять автономные структурные элементы в системе отрасли конституционного права – подотрасли, выделять новые институты и подотрасли, и субинституты.

Например, Ю. А. Тихомиров выделяет следующие подотрасли конституционного права: конституционный статус Российской Федерации; конституционный статус личности и гражданина; конституционная организация государственной власти; парламентское право, прямая демократия и избирательные права; право местного самоуправления; конституционный статус общественных институтов97.

М. В. Баглай предлагает выделить подотрасли коллизионного права и конституционной ответственности98.

Идея деления конституционного права на Общую и Особенную высказана Ю. А. Дмитриевым и М. П. Авдеенковой99. По их мнению, уже сегодня возможно выделение подотрасли народные голосования, конституционной юстиции и парламентского права.

В своих работах О. А. Бабошин так же выделяет Общую и Особенную части отрасли конституционного права100. Тем не менее, его предложения не бесспорны, по мнению автора. В составе Общей части, по мнению О. А. Бабошина, следует выделить подотрасли «Основы конституционного права РФ», «Основы правового положения человека и гражданина в РФ» и институт Конституции РФ. Особенная часть предлагается из двух частей: государственного права и права гражданского общества. В состав Особенной части – государственное право предлагаются такие подотрасли, как «Избирательное право», «Референдумное право», «Парламентское право», «Конституционно-правовые основы организации исполнительных органов государственной власти в РФ», «Конституционно-судебное право», «Государственно-территориальное устройство», и, как автономные элементы – институты: главы Российского государства – Президент РФ; Содружества Независимых государств; Союзного государства Российской Федерации и Республики Беларусь; конституционных основ местного самоуправления.

В состав Особенной части – право гражданского общества предлагаются такие подотрасли, как «Право общественных объединений и политических организаций», «Конфессионально-публичное право», «Право средств массовой информации».

В заключении подведем итоги проведенного исследования. Очевидно, что понятие конституционный процесс шире, чем конституционные процедуры. Конституционные процедуры сегодня не могут быть объединены в процессуальную часть отрасли конституционного права, или в самостоятельную процессуальную отрасль российской правовой системы. Аналогичный вывод можно сделать в отношении муниципального процесса как части отрасли муниципального права, так и самостоятельной процессуальной отрасли. Между тем очевидна актуальность и важность общих как теоретических, так и практических подходов к определению и нормативному закреплению терминов «юридическая процедура» и «юридический процесс». Конституционно закрепленные взаимодействие в системе публичной власти России, гражданского общества как конституционной категории, субъекта публичной деятельности и взаимодействия с публичной властью, требуют этих базовых категорий в четком и общепризнанном теоретиками и практиками (прежде всего законодателями), виде. Актуальными и важными для развития всей отечественной правовой системы представляются научное обобщение общетеоретических и специальных знаний о юридической деятельности в узком и широком смыслах, нормативное закрепление терминов «юридическая процедура» и «юридический процесс».

Глава 3.
НАУЧНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В СФЕРЕ ЮРИСПРУДЕНЦИИ: МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕХНОЛОГИЗАЦИИ И ТЕХНОЛОГИЙ101

С. В. Кодан

Технологизация и использование социально-гуманитарных технологий в научно-исследовательской деятельности в юриспруденции выступает как актуальная проблема в контексте получения новых результатов, повышения качества и эффективности труда ученого. Усиленное внимание к информационным технологиям и искусственному интеллекту в определенной степени несколько оставило в их «тени» технологии научно-познавательной деятельности как один из разделов методологии и методологического инструментария, которые требуют проработки на теоретическом и прикладном уровнях с учетом существующих их проработок на уровне различных дисциплин социально-гуманитарного профиля. Тем не менее современная социогуманитаристика начинает уделять больше внимания пониманию места и роли технологизации и технологий в развитии науки в условиях смены технологических укладов, методологии и культуре научного исследования, акцентирует внимание на их понимании и инструментальном значении. При этом обозначенная проблематика в юриспруденции преимущественно сводится к технологизации практической сферы юриспруденции – юридической технике законотворчества, правоприменения и др. Технологии же в плане развития методологии и инструментария юридических исследований, их использования в конкретных исследовательских практиках в отдельных юридических науках остаются практически неразработанными. В связи с указанным, выделим выше определенную проблему в трех основных ракурсах понимания процессов технологизации в социогуманитаристике.

1. Технологизация и технологии как предмет исследования в социогуманитаристике и юриспруденции

Развитие техники и технологий в промышленном производстве в XIX–XX столетиях оказало влияние не только на развитие естественных и технических наук, но и повлекло изучение этих феноменов в науках социально-гуманитарного профиля, активное изучение и внедрение технологизации и познавательных технологий в научные практики в социогуманитаристике. Соответственно, необходимо обратиться к вопросам, связанным с формированием технологического знания в социогуманитаристике, ее современном развитием и его использованию в исследовательском пространстве юриспруденции.

Возникновение технологизации и технологий в социально-гуманитарных науках относят к XIX столетию, но истоки видны уже в греческой философской традиции, когда начинает использоваться термин «технэ», означавший не только определенную деятельность, но и особые знания, позволяющие идти «от чувства через опыт к теории». Да и термин «технологии» имеет греческое начало (от др.-греч. τέχνη – искусство, мастерство, умение и λόγος – слово, понятие, учение) и в современном понимании обозначает практически ориентированные знания, связанные с совокупностью методов и приемов решения задач и достижения целей в различных видах деятельности человека. «Понятие «технология» применимо к любому виду человеческой деятельности, а не только к специфически технической или, еще уже, производственной деятельности, как это часто полагают на уровне обыденного сознания. В этом смысле технология – это представление процесса деятельности, в ходе которого ее исходный материал преобразуется в результат, продукт. Человек в начале своей деятельности должен иметь образ, модель не только объекта, включающую в себя представление об исходном материале деятельности и об ее результате, но и о технологии такого преобразования. Образы или модели объекта изменяются в ходе деятельности, а сама деятельность может быть представлена как последовательная смена моделей объекта. Это и есть технология деятельности в широком смысле» – отмечает философ В. Г. Горохов102.

Исследовательские проблемы, связанные с технологией, пришли в социально-гуманитарное познание из изучения технической сферы производства. Понимание термина «технология» в контексте производственного процесса ввел в оборот 1772 г. профессор Геттингенского университета И. Бекман для обозначения ремесленного искусства, в которое включались представления об орудиях труда, трудовых операциях и профессиональных навыках. Одновременно он акцентировал внимание и на определении технологии как науки, которая дает научное основание знаниям ремесла на основе технологической терминологии. В XIX столетии проблематика технологии стала выходить за пределы решения технических вопросов в производстве и развития технических наук и постепенно стала включаться в сферу их философского осмысления, а к началу XX в. сформировалось исследовательское направление – философия техники, одной из задач которой являлось определение взаимоотношений между наукой и техническими новшествами103.

С конца XIX в. выделяются, а с середины следующего столетия достаточно активно обсуждаются проблемы праксиологии, уходящей своими истоками к проблематике обсуждения процессов реализации философских идей, теорий, вероучений, получившей еще в древнегреческой философии обозначении праксис (от др.-греч. πρᾶξις). Сам же термин «праксеология» впервые ввел А. Эспинас в работе 1897 г. «Возникновение технологии». С середины ХХ столетия праксеология начинает связываться с человеческим поведением в интерпретации австрийского философа и экономиста Людвига фон Мизеса в монографии «Человеческая деятельность» (1949 г.), данный подход получает концептуальное оформление в книге польского философа и логика Тадеуша Котарбиньского «Трактат о хорошей работе»104.

XX столетие характеризуется не только качественно новым развитием философских исследований и оценок феномена техники и технологий, но происходит и активное теоретико-методологическое осмысление технологизации человеческой деятельности и технологий как инструментария познавательной деятельности. Техника и технологии до начала 1970-х гг. рассматривались и понимались преимущественно в связи с техническим прогрессом и техникой. С указанного времени акцент начал смещаться в сторону все более широкого осмысления, и постижение технологических проблем вышло за пределы границ производственных процессов. «Мы ставим вопрос о технике, когда спрашиваем, что она такое. Каждому известны оба суждения, служащие ответом на такой вопрос. Одно гласит: техника есть средство для достижения целей. Другое гласит: техника есть известного рода человеческая деятельность. Оба определения техники говорят об одном. В самом деле, ставить цели, создавать и использовать средства для их достижения есть человеческая деятельность. К тому, что есть техника, относится изготовление и применение орудий, инструментов и машин, относится само изготовленное и применяемое, относятся потребности и цели, которым все это служит» – отмечает Мартин Хайдеггер105. В итоге под технологией, как подчеркивает Дж. Мартино, стали понимать «не только механические устройства, но также такие «средства программирования» как различные процедуры и методы организации человеческой деятельности, а также средства для описания и моделирования поведения человека»106. Технологизация и технологии стали рассматриваться в более широких контекстах различных сторон жизни социума, включая и научную деятельность.

Обсуждение проблем технологизации и технологий в современной социогуманитаристике уходит в 1960–1990-е гг. и во многом связано с развитием системо-мыследеятельностной методологии (СМД-методологии) в рамках кружка, а затем движения под научным руководством Г. П. Щедровицкого. Им в 1961 г. был поставлен вопрос о необходимости выделения научных знаний нового типа – технологических знаний. Он подчеркивает: «Изменение взглядов ученых не является случайным: оно отражает объективные изменения в характере самих наук. Если первоначально предметом исследования были отдельные объекты и явления, рассматривавшиеся с разных, но не связанных между собой сторон, то теперь основным предметом изучения повсеместно становятся связи между этими сторонами и системы связей. С переходом к таким предметам изучения неизмеримо усложнилась «техника» и «технология» самой исследовательской работы»107. При этом сложилось видение формирования технологий как процесса создания специальных технологий для обеспечения ими получения нового знания108.

Достаточно большое внимание в эти годы уделялось и обсуждению проблем, связанных с технологией в теоретико-методологическом плане как формой технологического мышления. На это обращает внимания В. М. Розин, указывая, что «технологический подход затронул и мышление, что, несомненно, повлияло на формирование методологии как самостоятельной дисциплины, которая начинает складываться в разных областях философии и науки. Другими словами, будучи вначале всего лишь необходимым моментом интеллектуальной деятельности, методология становится самостоятельной дисциплиной, поскольку в этот период складываются социокультурные условия воспроизводства технологии. Создаются интеллектуальные практики, в которых технология осознается и осмысливается (философия техники, праксиология, методология), формируются специалисты (технологи, системотехники, методологи), создаются специальные технологические концепции, теории и программы. Под влиянием этих социокультурных условий и складывается методология как технология мыслительной работы (деятельности)»109. При этом технология одновременно занимает все большее место в обеспечении научных исследований познавательными инструментами.

На современном этапе развития социогуманитаристики понимание технологизации и технологий имеет принципиальное значение для осмысления современного этапа развития науки. В ряде исследований социально-гуманитарной направленности определены основные подходы к вопросам постижения сущности технологий и технологизации получения новых научных знаний о социальных процессах и институтах. Эти проблемы активно исследуются философами, науковедами, историками науки и представителями др. научных специальностей в контексте вопросов не только технологизации промышленного производства, но и духовного производства, осуществляемого специализированными группами людей, профессионально занятых квалифицированным умственным трудом. К сфере духовного производства относится и производство знаний в научной деятельности, технологизация которой использует наработки «технонауки» – научного направления, изучающего проблемы взаимодействия техники и науки110.

В современной науке технологии начинают рассматриваться как наука, находящаяся в стадии становления, и позиционируется как сфера научных знаний, которая «должна изучать общую методологию организации различных технологических процессов, а также разрабатывать методы оценки их функциональной и социальной эффективности» – подчеркивает К. К. Колин. Выделяются основные направления развития технологий, связанные с разработкой «методов классификации технологий различного вида и назначения по их характерным признакам», нахождением «системы критериев эффективности технологий, методов их оптимизации и сравнительной количественной оценки», выделением «перспективных направлений развития технологий, а также тех научных методов, которые должны лежать в их основе» и определением «принципов построения перспективных средств для эффективной реализации технологий нового поколения». Также определяются основные классы технологий – производственные, информационные, социальные111. При этом, подчеркну, научно-познавательные технологии в отдельную сферу технологизации научной деятельности специально не выделяются. И хотя осмысление технологии и технологизации научной деятельности и вошло в исследовательскую сферу социально-гуманитарных наук, но эта проблематика во многом продолжает оставаться дискуссионной.

Исторический контекст изучения технологий в социогуманитаристике выступает как одно из важнейших направлений в изучении обозначенной проблематики и является одним из направлений в изучении истории развития отдельных наук и деятельности конкретных ученых. Выступая в качестве составного элемента научной памяти, история формирования технологических знаний находится в пространстве исследований нового направления в изучении исторического знания – интеллектуальной истории, основная задача которой состоит «в исследовании интеллектуальной деятельности и процессов в сфере гуманитарного, социального и естественно-научного знания в широкой историко-культурной перспективе … Она также призвана выявлять исторические изменения фундаментальных принципов, категорий, методов и содержания познания, изучать процессы становления и развития научной картины мира, стиля мышления, средств и форм научного исследования в общем контексте духовной культуры, социально-организационных и информационно-идеологических условий конкретной эпохи» – отмечает Л. П. Репина112. В этом отношении важны исследования технологизации процесса исследований и разработанных технологий на индивидуальном и коллективном уровнях в плане изучения их как составной части научной памяти и научного наследия.

В историко-науковедческом плане представляется интересной реконструкция индивидуальных исследовательских технологических практик ученых. Это связано с тем, что историк науки занимается в ретроспективной проекции, поскольку, как подчеркивает С. Р. Микулинский, изучает «процесс творчества и неповторимое своеобразие условий, в которых он протекал, процесс создания нового в науке. В этом особая сложность труда историка науки. Ведь научные исследования в редчайших случаях сохраняют следы творческого процесса, путь, которым шел ученый. Они, как строительные леса, убираются, как только здание готово. Научная публикация обычно содержит лишь результаты исследования – описание фактического материала, методики исследования, выводы и их обоснование. Поиски ученого, мотивы его творчества почти никогда не документируются. Только иногда о них можно судить по его письмам, воспоминаниям и т. п. Однако далеко не всегда историк располагает ими (так как их могло и не быть или они не сохранились)»113. Вопросы изучения технологического мастерства ученых остаются пока еще недостаточно востребованными современными исследователями.

Междисциплинарность в изучении технологизации и технологий в социогуманитаристике является характерной чертой в изучении указанных процессов, поскольку именно во взаимодействии и на пересечении предметных областей наук социально-гуманитарной направленности появляется и реализуются исследовательские технологические новации. При этом в рассмотрении междисциплинарных связей наук социогуманитаристики с точки зрения технологической проблематики важно учитывать, как подчеркивает В. С. Степин, «наличие в их познавательных процедурах как общего, так и специфического содержания. Методологические схемы, развитые в одной области, могут выражать некоторые общие черты строения и динамики познания в другой области, и тогда методология вполне может развивать свои концепции так, как это делается в любой другой сфере научного познания, в том числе и социально-гуманитарных науках»114. При этом сами понятия и подходы к осмыслению технологизации и технологий, пришедшие в социально-гуманитарные науки из наук естественных и технических, по своей сути междисциплинарны. Не случайно метафора «исследовательская оптика» в настоящее время далеко вышла за их пределы. Этот подход позволяет рассматривать в широком контексте «научные инструменты как знание другого типа, а именно воплощенное знание-как» – подчеркивает Джозеф Питт115.

В связи с указанным, важно отметить и то, что в условиях развития междисциплинарности в социогуманитаристике взаимодействие наук реализуется не только на уровне методологических подходов и использования знаний смежных наук, но и в плане изучения и приложения технологий как исследовательских процедур с переносом их из одной науки в другую и адаптации к особенностям научной дисциплины. Технологизация научной деятельности в современных условиях выступает как трансдисциплинарный процесс и обеспечивает «перенос схем и моделей исследования из одной дисциплинарной области в другую» с использованием их возможностей обмена, взаимовлияния и синтеза научного знания116. При этом именно этот «синтез» знаний процедурного характера на трансдисциплинарном уровне и способствует развитию имеющихся и созданию новых исследовательских технологий. В результате в науке накапливается своеобразный «банк технологий» для эффективного их использования в производстве знаний. Также достаточно активно формируется и терминологическо-понятийная база понимания технологизации, технологий и технологических процессов, понятийные ряды которой начинают носить ярко выраженный и практически значимый междисциплинарный характер117.

Вопросы технологизации и технологий в юриспруденции сравнительно недавно начали входить в исследовательское пространство научных дисциплин юридического профиля, но тем не менее активно обсуждаются в юридическом научном сообществе. В современной юридической науке сложились два подхода к пониманию места и роли технологии в юридической деятельности в двух проекциях – узкой и широкой, которые показывают направленность осмысления и рассмотрения процессов технологизации и технологий в юриспруденции.

В первой проекции понимание использования технологизации и технологий характеризуется определенным сужением проблематики до того, что технологические процессы в юридической сфере жизнедеятельности общества преимущественно ассоциируются и изучаются в связи с проблемами юридической техники и технологий в отдельных видах юридических практик – правотворческой, правоинтерпретационной, правоприменительной и др. Такой подход фрагментарно охватывает лишь несколько направлений, связанных с проблематикой технологизации в юриспруденции, хотя и опирается на общее понимание технологии118. При этом чрезмерное сужение понимания юридической технологии в исключительно практикоориентированном плане до средства подготовки и оформления правового акта вряд ли представляется целесообразным и не охватывает всех видов юридической деятельности119.

Вторая проекция рассмотрения технологизации в юриспруденции представляет более широкий взгляд на проблему, является более предпочтительной и соответствующей современному развитию юридической науки. Она ориентирована на определение юридической технологии как совокупности способов, навыков, приемов, применяемых в любой юридической деятельности, включая и научно-познавательную в сфере изучения государственно-правовых явлений и институтов, а также ее выделения как науки. «В этом аспекте юридическая технология понимается как комплексная научно-методологическая, юридико-эмпирическая структурированная категория, предназначенная для познания закономерностей и особенностей выполнения юридической деятельности, а также выработки оптимальных механизмов, направленных на совершенствование ее осуществления. Категория технология показывает, как, в какой последовательности осуществляется юридическая деятельность» – отмечает Р. Г. Валиев120. В указанном плане важен и научно-теоретический подход к пониманию технологии как направления научных исследований – как отдельной научной дисциплины, а также внедрения полученных в ней результатов в практики изучения государственно-правовых явлений и институтов и подготовку исследователей. При этом особо отметим, что впервые вопрос о юридической технологии как науке и необходимости введения в преподавание учебного курса «Юридическая технология» поставил В. Н. Карташов. Им также были определены и общие теоретические параметры изучения технологического знания121.

За пределами исследований до недавнего времени оставались более широкие контексты влияния технологий на юридическую сферу жизнедеятельности общества. Ситуация начала меняться с выходом монографии «Смена технологических укладов и правовое развитие России», в которой представили свое видение проблемы Д. А. Пашенцев, М. В. Залоило А. А. Дорская. Авторы исследования не только заявили, но и показали возможности использования в сочетании апробированных и новых методологических подходов в исследовании правовых процессов в условиях различных технологических укладов в контексте опоры на возможности современного междисциплинарного синтеза, методологического инструментария122.

В связи с изложенным, необходимо подчеркнуть, что проблема технологизации и развития технологий в юриспруденции пронизывает практически все направления и виды юридической деятельности. Их изучение в ключе технологизации и использования современных исследовательских технологий, безусловно, должно опираться на серьезную базу их проработки в теоретико-методологическом плане и представляется перспективным направлением в междисциплинарном пространстве взаимодействия различных юридических наук с включением и использованием в исследовательских практиках в юриспруденции наработок всего комплекса наук социально-гуманитарного профиля. Технология в юридической деятельности выступает и становится одним из научных направлений в юриспруденции.

Итак, проблематика технологизации и технологий в современной социогуманитаристике, выйдя за пределы их понимания в контексте исключительно техники, стала предметом рассмотрения в качестве познавательного инструмента и методологического инструмента в научной деятельности в контексте развития различных наук социально-гуманитарного профиля. Изучение философских оснований, истории приобретения опыта и современных технологических практик в различных науках и их теоретическое обобщение позволяют говорить о выделении этого исследовательского направления в юриспруденции, его ярко выраженной междисциплинарной направленности и прикладной значимости в научно-познавательной сфере. При этом необходимо определиться с теоретическим пониманием и демаркацией процессов технологизации и технологий в пространстве социально-гуманитарного знания и методологии научно-познавательной деятельности.

2. Понимание и проблемы демаркации технологизации и технологий в структуре научного знания и методологии познания

Вопросы общего понимания и позиционирования технологического знания носят принципиально важный и исходный характер для определения рассматриваемых феноменов в структуре научного знания. Без их проработки и четко выраженных координат места и роли технологий в теоретико-методологическом пространстве социогуманитаристики невозможно определиться и с их демаркацией в юриспруденции. Соответственно, обращение к этим вопросам сможет вывести ученых на общие проблемы, связанные с рассмотрением технологизации в процессах развития исследовательской деятельности в сфере юридической науки.

Основные подходы к пониманию технологизации и технологий в современной социогуманитаристике в целом определились и позволяют представить их значение и назначение, а также охарактеризовать их как познавательные инструменты. Приведенные ниже понятийные характеристики носят универсальный характер и определяют назначение технологии в общем плане, которое «заключается, прежде всего, в том, что она делает человеческую деятельность более рациональной, включая в нее только те процессы и операции, которые действительно необходимы для достижения цели. Технологизация деятельности отвечает субъективному стремлению человека определить тот естественный алгоритм, который облегчит его деятельность и повысит ее эффективность» – отмечает А. С. Анисимов123.

Понимание технологии опирается на три родовые терминологическо-понятийные конструкции, носящие системообразующий характер. Таковыми являются:

• технологизация, которая в социогуманитаристике рассматривается как процесс проработки проблем алгоритмизации исследовательской деятельности, который состоит в «выделении типовых задач, выработке оптимальных способов их решения и описании этих способов на специальном языке, нейтральном по отношению к содержанию каждой из конкретных задач»124;

• технологии, которые следует понимать в трех основных ракурсах – как «целесообразную практическую деятельность – совокупность ресурсов, средств, приемов их использования и способов организации деятельности, обеспечивающих исполнителю производство определенных продуктов и услуг или достижение иных значимых результатов с заранее заданными параметрами», «научное знание, преимущественно прикладное, характеризующее эффективные способы деятельности» и «учебную дисциплину, обеспечивающую формирование технологических знаний и умений»125;

• технологическое мышление в социогуманитаристике рассматривается как предметно-специфический вид мышления при котором целостно воспринимается, осмысливается и осознается целенаправленный процесс сбора, анализа и преобразования информации для оптимального решения технологических задач в ходе исследовательских практик, в процессе реализации которых проявляется умение ученого на основе образа конечного результата научной деятельности находить различные варианты альтернативных решений с последующим выбором из них рационально-оптимальной процедуры изучения предмета исследования126.

Демаркация технологических знаний в современной науке является проблемой, и вопрос о их гносеологическом статусе нельзя считать к настоящему времени решенным. Безусловно то, что технологическое знание является в большей степени эмпирическим, процедурным и прикладным, но это не исключает необходимость определения теоретических основ изучения этого уровня методологических знаний. На это обращает внимание Е. А. Мамчур, отмечая, что «прикладные исследования являются теоретическими по своей сути. Они выступают необходимым звеном в цепи исследований, на котором происходит подготовка к созданию технологической новации. Технология – это процесс создания самой новации. По своей сути, технология ближе к искусству, чем к науке. Создание технологической инновации часто оказывается процессом, в котором полученный продукт несет на себе заметный отпечаток непосредственного исполнителя»127. Дуализм технологических знаний как знаний теоретического и прикладного характера является признанным фактом. В этом отношении интересно замечание Д. А. Махотина: «Целью технологического знания является в теоретическом плане познание технологий, методов, средств, процедур, обеспечивающих эффективный анализ, получение, преобразование, хранение, оценку и применение веществ, энергии и информации для решения практических проблем, актуальных для общества и человека в конкретной ситуации. В практическом плане технологическое знание связано с методами и формами передачи (трансферта) технологий, как в широком социальном плане – подготовкой последующих поколений к преобразовательной деятельности, так и в конкретном, личностном – как овладение операциями, технологиями различных видов деятельности конкретным человеком»128.

Технологические знания как вид научных знаний в современной социогуманитаристике все больше начинают отделяться от чисто практического рассмотрения технологизации и технологий как процедуры исследования. Технологии, при всем их внешнем восприятии преимущественно с прикладной точки зрения, активно анализируются в теоретическом плане. Современный уровень теоретического исследования технологий позволяет констатировать, что «специфика познавательной деятельности, осуществляемой в процессе создания технологических объектов, определяется тем, что она направлена на исследование структурно-функциональных зависимостей и придумывание (конструирование) на их основе структур, выполняющих заданные функции» – отмечает Н. Н. Шумилкин. Он также указывает, что «технологические знания обладают всеми признаками научного знания: 1) используют научные методы исследования собственных технологических проблем; 2) использованием научных теорий; 3) наличием идеализированных объектов; 4) использованием системного подхода»129.

Технологические теории в науке как разновидность научного знания особенно четко позиционируются в естественных и технических научных дисциплинах, в которых технологические знания связаны с проведением экспериментов или промышленным производством, но сложившиеся в них подходы могут быть использованы для осмысления теологического знания и в научных изысканиях социально-гуманитарного профиля. Известный аргентинский философ и физик Марио Бунге указывает, что существуют два вида теоретических построений – субстантивные теории, которые сообщают определенные знания об объекте исследования, и инструментальные теории, связанные с определенными исследовательскими операциями как инструментами познания, определенными операциями130. Инструментальные теории также получили название «оперативные теории» – связанные с определенными исследовательскими операциями. Развивая классификацию теорий М. Бунге, Ханс Ленк отмечает: субстантивная теория «носит содержательный характер, ее можно найти в реальной науке, она эмпирична, информативна и проверяема» и может «претендовать на соответствие истине», а оперативная теория – «инструментальна, представляет оперативную концепцию метода, так сказать, методологична». Он также подчеркивает, что оперативные теории в исследовании выступают «инструментальными методологическими и методическими концепциями», выступают в качестве и «логических лесов» для теорий субстантивных и «сравнимы с орудиями, взятыми из инструментального ящика, более или менее соответствующие цели или ведущие к определенной цели инструментами для структурирования и формализации или обработки содержательных высказываний»131. Таким образом, теоретические технологические теории в науке в общем плане относятся к оперативным теориям, которые формируют инструментальные знания, связанные с исследовательскими операциями.

Назначение технологических знаний связано с ярко выраженной их праксиологической функцией – ориентацией на исследовательские практики и определяется рядом их свойств, которые характеризуют их общее содержание и отражают различные стороны технологизации познавательной деятельности, а также показывают значение технологий для развития науки. В связи с этим представляется возможным на основе имеющихся подходов в науке и авторских исследований проблемы выделить назначение технологий следующие по трем направлениям.

Общие характеристики технологий, связанные с определением их места в научной деятельности. К ним относятся:

• рациональность как осмысление значения, понимание содержания и стремление ученого к адекватному использованию технологических процедур для точности, определенности, доказательности и объективной истинности знания;

• преемственность как требование учета и критического анализа научных технологий прошлого с обоснованием возможности их использования или необходимости изменения/замены в современных исследовательских практиках;

• инновационность как процесс введения в исследовательские практики технологических нововведений, которые основаны на достижениях различных наук, опыте научной деятельности и которые обеспечивают развитие науки и качественное приращение научного знания.

Характеристики технологий, связанные с достижением целевых установок и решением задач исследования. К ним относятся:

• целенаправленность как ориентация исследователя на технологии, которые обеспечивают достижение целей исследования, наиболее полное раскрытие его предмета и получение максимально достоверного научного знания;

• целесообразность как выбор исследователем набора технологий, направленных на достижение целей исследования и планируемого результата;

• эффективность, которая выступает как отбор технологий, оптимальных и адекватных временным и ресурсным затратам на проведение исследования.

Характеристики технологий, связанные с процедурными требованиями к использованию в исследовательских практиках. К ним относятся:

• алгоритмичность – знание исследователем содержания технологий и выстраивание в соответствии с ними процесса исследовательских операций, направленных на получения нового знания, соответствующего критериям научности;

• системность, предполагающая использование компонентов технологии исследователем в научной деятельности в их целостности, взаимосвязи и взаимном дополнении в целях комплексного использования технологических знаний; нормативность как предписание следовать при использовании технологий общим предписаниям и нормам методологии, а также требованиям этоса науки, выработанным и поддерживаемым научным сообществом.

Место технологий в структуре методологии научной деятельности определяется их познавательной направленностью и может позиционироваться через уровни методологического знания, каждый из которых «выполняет свои особые, только ему свойственные функции в научном познании. Благодаря этой своеобразной специализации все уровни методологии образуют сложную систему, в рамках которой между ними существует вполне определенное соподчинение» – отмечает Э. Г. Юдин. Это позволяет выделить в качестве уровня методологического знания конкретно-научную методологию, которая включает методологические принципы, подходы и конкретные методы исследования и содержит общие требования к работе с носителями социальной информации и определяет набор познавательных инструментов. В качестве нижестоящего уровня выделяется процедурно-научная методология – методика, техника и технология, которая носит операционный характер и выступает как набор методологических инструментов-операций, «обеспечивающих получение единообразного и достоверного эмпирического материала и его первичную обработку, после которой он только и может включаться в массив наличного знания» и формирующих «представление о последовательности движения исследователя в процессе решения задачи»132.

При этом важно учитывать, что исследовательские технологии в социогуманитаристике опираются и используют в отдельных научных дисциплинах знания и методологические подходы смежных, а нередко и весьма «далеких» от них наук, поскольку сами конкретные аналитические практики и виды анализа просто не могут появиться вне и без междисциплинарных методологических взаимодействий. Технологии как методологические инструменты, с одной стороны, связаны и взаимодействуют со всеми уровнями и видами методологического знания – принципами, походами, методами, методиками, а с другой – образуют специфическую систему познавательных средств, со своими и особыми свойственными им характеристиками и функциями. Каждая конкретная технология представляет исследователю определенные средства для достижения целевых установок и решения задач конкретной научной работы. Тем самым обеспечивается «синтез технологических знаний», включение в научную деятельность сообразного «междисциплинарного оборота» исследовательских технологий. Представляется, что осмысление и анализ именно «технологической междисциплинарности» является важной и интересной проблемой изучения технологизации научных исследований.

Итак, технологизация научной деятельности представляет собой процесс проработки на теоретическо-методологическом и конкретно-исследовательском уровнях вопросов создания технологий для изучения в социально-гуманитарных науках их объектов и предметов исследования. Позиционируя технологические знания как вид научных знаний, важно учитывать их инструментальную направленность, позволяющую через создание конкретных технологий создать алгоритмизированные модели аналитических практик как отдельных видов анализа для изучения явлений и институтов в сфере социально-гуманитарных исследований. Одновременно обращает на себя внимание то, что в последние годы возрастает роль теоретической составляющей в изучении технологических процессов, позволяющая отработать основы их понимания. При этом необходимо достаточно четко представлять структуру процессов формирования технологического знания через рассмотрение его исследовательской конструкции и ее элементного состава.

3. Исследовательская конструкция исследования технологизации и технологий в научной деятельности

Понимание развития технологизации и формирования исследовательских технологий требует осознания этих явлений и создания своеобразной идеальной исследовательской конструкции, которая «выступает как картина исследуемой реальности функционирует в качестве исследовательской программы, которая очерчивает круг допустимых проблем и область средств, обеспечивающих возможность их решения»133. Основные компоненты технологизации и технологического знания в научной деятельности выступают как определенные уровни его осмысления и понимания в контексте анализа технологизации научной деятельности, и включают следующие уровни – субъект-субъективный, объект-объективный и информационно-коммуникативный. Соответственно, каждый из указанных уровней технологического знания представляет собой относительно самостоятельную подсистему и состоит из более дробных единиц – отдельных элементов, которые в совокупности и во взаимодействии позволяют представить и содержательно раскрыть их характеристики.

Для визуализации структуры технологизации и технологического знания в научной деятельности представляется возможным использовать модельный подход, результат применения которого представлен ниже.

Субъект-субъектный уровень технологизации и технологических знаний связан с «познающими субъектами» – учеными, опыт деятельности которых формирует инструментально-технологическую составляющую в науке и позволяет определить основные типы исследователей относительно к производству, обобщению и использованию технологического знания. Важной и, пожалуй, самой сложной проблемой является изучение субъективных процессов творческого и профессионального характера, связанных с поисками технологических подходов в своей исследовательской деятельности. Также существенно учитывать то, что технологические знания в социогуманитаристике – это личностные знания – продукт осмысления и артикуляции процессов получения научных знаний ученым, и они являются знаниями личностного характера, показателем его мастерства.

Субъект в технологизации научной деятельности и технологиях – это прежде всего ученый, который на индивидуальном и групповом уровне (в составе исследовательского научного коллектива) создает научные знания и научные методы его получения, включая и технологии научного познания. В плане формирования, исследования и использования технологий в научной деятельности ученые находятся между собой в субъект-объектных отношениях, поскольку «научное знание – это объективизированная субъективная деятельность ученого»134. При этом степень участия и вклад ученых в создание технологий научных исследований различны и определяется их ролевыми характеристиками в процессах технологизации научной деятельности, что позволяет условно выделить три их типа.

Ученый как создатель технологических знаний выступает первым звеном в формировании технологий научного исследования, поскольку он в научной деятельности на основе знания опыта предшественников и/или своих знаний осознанно или интуитивно выстраивает технологические операции раскрытия предмета исследования. В данном контексте важно замечание М. Полани, что научная деятельность – совокупность «личностных актов познания» и, соответственно, «наука создается искусством ученого», реализуя которое и, «осуществляя свои умения, ученый формирует научное знание»135.

Ученый как методолог технологии (как технолог научной деятельности) выступает центральной фигурой в исследовании технологических процессов в науке и именно ему принадлежит ведущая роль в изучении и обобщении конкретных технологических знаний и практик с последующим их выводом на уровень общетеоретических построений и описаний конкретных исследовательских технологий как видов научного анализа. Значимость ученых с указанной направленностью научной деятельности состоит в том, что они, как отмечает Г. П. Щедровицкий, «осваивают, с одной стороны, уже существующие средства, методы и технологии, а с другой – создают новые его средства, методы и технологии или, во всяком случае, демонстрируют те лакуны и «дыры», для которых эти средства, методы и технологии необходимо создавать»136. Создание таких теоретико-технологических научных текстов требует сочетания знаний методологического характера и предметной сферы исследования конкретных научных дисциплин, для которой разрабатывались конкретные технологии и которые становятся предметом уже методологическо-технологического исследования. При этом заметим, что указанное направление научных изысканий представлено пока еще небольшим количеством исследователей.

Ученый как потребитель технологических знаний использует теоретико-технологические наработки в своих исследовательских практиках, адаптируя и конкретизируя их относительно предмета исследования и процедуры получения научного знания. Соответственно, «чтобы стать ученым, чтобы стать способным добиваться каких-то успехов на научном поприще, человек должен освоить определенную сумму знаний, сделать их «своими». Он должен овладеть в ходе обучения теми самыми знаниями, которые изложены в учебниках и научных публикациях в безличностной, бесстрастной, строго логической форме. От содержания этих знаний зависит характер будущей деятельности ученого» – отмечает Б. В. Марков137. При этом заметим, что в данной роли ученый, творчески потребляя технологические знания, нередко дополняет и развивает их в содержательной части, показывает их работу в действии и, тем самым, может усовершенствовать имеющиеся или создавать новые технологические знания.

Субъективная сторона в технологизации научной деятельности и технологиях связана с научным мышлением исследователя. При этом технологии, будучи первоначально лишь необходимым моментом интеллектуальной деятельности ученого, начинают впоследствии осознаваться им в качестве методологического инструментария на уровне методологической составляющей научного мышления. Соответственно ученый встает перед выбором – опираться и следовать уже имеющимся технологиям или на их основе создавать и выстраивать новый технологический инструментарий. Также следует учитывать связь способностей ученого с его знанием теоретических основ технологизации научной деятельности и конкретных технологий, являющихся условием успешности решения стоящих перед ним исследовательских задач. В данной роли ученый, творчески потребляя технологические знания, нередко дополняет и развивает их в содержательной части, показывает их работу в действии и, тем самым, может создавать новые технологические знания. При этом необходимо заметить, что использование технологических знаний требует профессиональной подготовки ученого – должно стать предметом обучения и войти, как минимум, в образовательные программы подготовки аспирантов/адъюнктов.

Важной и, пожалуй, одной из наиболее сложных проблем в изучении субъективной составляющей в изучении технологий выступает обращение к реконструкции того, что принято назвать в науковедении и истории науки творческая лаборатория ученого – исследование мотивов, творческих начал и мастерства исследователя. Главным источником получения информации об индивидуальных технологиях труда ученого прямо или косвенно, через реконструктивные практики дают его научные произведения, которые «как результаты его духовного творчества несут в большей мере, чем другие факты, информацию о характере работы ученого, принятой им методике, особенностях его исследовательских приемов и как следствие этого – информацию о характере воззрений ученого, его идеях, взглядах, концепциях» – подчеркивает А. И. Зевелев138.

Одновременно необходимо учитывать, что исследовательские технологии ученого, за исключением специально посвященных этому научных работ, чаще всего остаются «в тени» представленных в научных публикациях материалов эмпирического и теоретического характера. Для их изучения для исследователя творчества ученого важен источниковедческий выход за пределы научных публикаций и анализ источников личного происхождения (интеллектуальных биографий, дневников, личной переписки, интервью, воспоминаний ученых и их современников и др.), что позволяет обозначить и описать (с определенной долей условности) процесс «рождения новых технологий» в пространстве творческого мышления и деятельности представителей научного сообщества. При этом необходимо заметить, что в публикациях биографической направленности и отдельных описаниях деятельности ученых указанные вопросы не относятся к числу разработанных. Наработки по данной проблематике в современной социогуманитаристике позволяют разработать методологию указанных вопросов139.

Личностные знания в технологизации научной деятельности и технологиях необходимо рассматривать во взаимосвязи с ученым как субъектом научной деятельности. В личностных знаниях аккумулируется творческий процесс, знания и опыт, обобщается и структурируется процесс получения научных результатов, создаются методологически обоснованные алгоритмы научных занятий140. В науковедческих исследованиях выделяется две формы личностного знания – явное и неявное.

Явное технологическое знание всегда достаточно четко артикулировано в методологическом, методическом и процедурных планах, объективировано и вербально выражено, аргументировано, описано и представлено в виде научных текстов – информации, зафиксированной в письменной форме и представленной как на уровне знаний персонализированного характера – монографии, статьи и др., так и в форме относительно обезличенных знаний – учебники, энциклопедии, справочники и др. Явное знание с его четкой фиксацией ученым, безусловно, предпочтительно в технологизации научной деятельности, но нередко технологическое знание не носит очевидного характера.

Неявное технологическое знание выступает как «молчаливое, неартикулированное знание» и представляет «скорее знание в действии, знание, реализуемое в действии человека как мыслящего, ощущающего, чувствующего и переживающего существа. Это знание-навык, знание-умение, знание-мастерство, знание-искусство, а в науке это прежде всего знание как искусство познавать» – отмечает В. И. Аршинов141. Такое знание рассматривается как личностное, которое непосредственно связано с ученым и его опытом научной деятельности, они получены в ходе исследовательских практик и отражают личность ученого – его интуицию, мотивы, эмоции. Неявные технологические знания чаще всего выступают как «неявное искусство научного исследования» и может рассматриваться как скрытый от внешнего восприятия результат работы «творческой лаборатории» ученого, редко описаны в его научных трудах и не всегда могут быть зафиксированы и переданы обычными способами научной коммуникации. Такое знание чаще всего передается в проекции «учитель – ученик». На это обращает внимание М. Полани: «Учиться на примере – значит подчиняться авторитету. Вы следуете за учителем, потому что верите в то, что он делает, даже если не можете детально проанализировать эффективность этих действий. Наблюдая учителя и стремясь превзойти его, ученик бессознательно осваивает нормы искусства, включая и те, которые неизвестны самому учителю»142. Перевод неявных технологических знаний в явные возможен через их фиксацию, описание и представление учеником или методологом.

Объект-объективный уровень технологизации и технологических знаний характеризует эти явления с точки зрения изучаемых явлений и их проявлений в виде объекта/предмета исследования технологический процессов. Объективная сторона направлена на изучение процессов накопления и обобщения опыта процедур научной деятельности, его алгоритмизации, создания конкретных исследовательских технологий. Немаловажное значение имеет вопрос и о формах фиксации технологических знаний – создании источников их закрепления и трансляции.

Объект и предмет в технологизации научной деятельности и технологиях связаны со специализированными методологическими знаниями, разработкой и использованием технологий для получения новых и достоверных результатов в ходе научного исследований и предусматривают их теоретическое осмысление, формирование технологических знаний в процессе подготовки исследователей и их использование в практиках научной деятельности. Следует учитывать, что технологии «обладают теми свойствами комплексности и целостности, которые и позволяют их рассматривать, анализировать в качестве относительно обособленных объектов» – отмечает Б. Г. Юдин143. Технология как объект изучения исследует на эмпирическом уровне как конкретные процедуры и теоретическом в качестве обобщающей системы знаний о технологических процессах.

Объект технологизации и технологий научной деятельности – общественные отношения в этой сфере и система общих инструментальных знаний технологического характера. Здесь, собственно, и формируется «макроуровень» изучения этих процессов, они рассматриваются в контексте формирования общих представлений о технологиях как исследовательских инструментах. Соответственно предмет технологизации и технологий научной деятельности – это конкретные процессы технологизации и конкретные технологии, которые разрабатываются или совершенствуются для исследовательских практик в социально-гуманитарных науках, с их соответствующей «привязкой» к потребностям конкретных исследований. Это «микроуровень, на котором происходит детализированная реконструкция взаимодействия науки и технологии и речь, соответственно, ведется о конкретных механизмах этого взаимодействия»144.

Объективная сторона в технологизации научной деятельности и технологиях проявляется в формировании технологического знания и алгоритмизации процессов проведения научного исследования, связана с выстраиванием схемы исследовательских операций, обеспечивающих применение и/или развитие или получение нового научного знания технологического характера. Ханс Ленк обращает внимание на то, что «в актах познания и действия, будь то «пассивный» опыт, или «активный», «понимающий» опыт, применяются принципы структурирования и различные способы наложения концептуальных сетей, или, выражаясь языком методологии, способы формирования и приложения образцов или абстрактных структур, которые мы всегда применяем, когда что-то делаем, или пытаемся понять и представить»145. В этом качестве технология выступает как знание о последовательности действий и «предполагает разбиение живых процессов на отдельные типы и операции, выявление условий, позволяющих их воспроизводить, установление связей и отношений между данными типами, операциями и условиями» – подчеркивает В. М. Розин146. Также следует заметить и то, что на уровне конкретных исследований имеющиеся технологии объективируются и получают конкретные формы выражения в виде отдельных аналитических практик и видов анализа отдельных сторон изучаемого в исследовании предмета – текстологического, терминологического, доктринального, биографического и др. При этом заметим, что на этом «микроуровне» технологии получают инструментальную направленность и становятся в рамках конкретного исследования уже инструментами раскрытия его предмета.

Формы представления знания в технологизации научной деятельности и технологиях связаны с потребностями научного сообщества «в архиве достигнутых научных результатов – частично ради обеспечения интеллектуальной собственности исследователей, частично ради подготовки кадров (чтобы новички могли в процессе своего обучения выйти на передний край исследований и внести свой вклад в науку), а также ради наглядного представления накопленной человечеством мудрости, которая стала составной частью нашей технологии и культуры» – отмечает Дж. Прайс147.

Основные формы представления технологических знаний – научные произведения, в которых фиксируется информация технологического характера. Основные их виды характеризуются следующим:

• научные произведения как опыт специального изучения технологий исследования, которые, безусловно, играют ведущую роль в технологизации научной деятельности и выступают как своего рода «технологические руководства» для исследовательских практик, в которых описывается на теоретическом и методологическом уровнях процедура аналитических практик и на примерах показывается процесс получения нового технологического знания и возможности его использования в конкретном научном исследовании. Создание таких научных произведений происходит в различных их разновидностях – монографии, статьи, методические рекомендации, практикумы, аналитические руководства, таблицы алгоритмов исследования и др., посредством которых решаются задачи фиксации наличествующих и развития технологических знаний;

• научные произведения с отражением технологии исследования – публикации, связанные с изучением конкретного предмета исследования, которые представляют информацию как содержательного, так и технологического характера. Научные труды ученого «как результаты его духовного творчества несут в большей мере, чем другие факты, информацию о характере работы ученого, принятой им методике, особенностях его исследовательских приемов и как следствие этого – информацию о характере воззрений ученого, его идеях, взглядах, концепциях» – подчеркивает А. И. Зевелев148. В данном случае технологию получения нового знания необходимо изучать и реконструировать с привлечением самых различных источников информации о деятельности конкретного исследователя. Эта проблема требует разработки специальной методологии и методики проведения анализа историографии на предмет изучения и обобщения технологических подходов отдельных ученых и научных коллективов.

Информационно-коммуникативный уровень технологизации и технологических знаний характеризуют прежде механизмы трансляции технологических знаний во времени и в пространстве посредством научной памяти, научного наследия и преемственности. В это же исследовательское пространство входят различные формы межличностной коммуникации ученых в процессах технологизации научной деятельности. Также средством трансляции технологических знаний являются образовательные практики подготовки аспирантов и магистрантов через различные формы обучения использованию исследовательских технологий.

Информационный обмен в технологизации и технологиях научной деятельности и технологиях связан с культурно-познавательными средствами универсального характера – научной памятью, творческим наследием ученых и преемственностью в научной сфере. Понимание специфики указанных способов трансляции технологического опыта и знаний позволяет исследователю не только сориентироваться и понять их систему, но использовать общие представления о них в конкретных исследовательских практиках. Каналы такого обмена характеризуются следующим:

• научная память в обмене технологической информации играет роль культурно-профессионального канала передачи сведений технологического характера, которые включены в пространство социальной памяти в целом как совокупности «социокультурных средств и институтов, осуществляющих отбор и преобразование актуальной социальной информации в информацию о прошлом (ретроспективную) с целью сохранения накопленного общественного опыта и передачи его от поколения к поколению»149. На индивидуальном и коллективном уровнях – ученых и научных коллективов – научная память хранит и обеспечивает возможности обращения к накопленному опыту150;

• творческое наследие ученых в технологизации и развитии технологий играет особую роль как интеллектуальная база технологических сведений и представляет собой источники информации – «опубликованные результаты научных исследований и экспериментов, библиографические и фактографические базы данных, сведения об ученых, их научной деятельности, публикациях, проектах и т. п., а также большое количество неопубликованных документов, таких как отчеты, письма, воспоминания, записки, фотоматериалы и т. п.»151. Сохранение этих носителей информации и обеспечение максимально возможного доступа к ним создает возможности изучения и использования технологических знаний;

• преемственность в развитии технологического знания выражает неразрывность и единство процессов их формирования и связана с удержанием всего ценного, что было накоплено раньше, на предшествующих ступенях» – отмечает В. П. Кохановский152. Эта связь прошлого, настоящего и будущего в технологизации научной деятельности, как и в научном познании в целом, выступает в качестве необходимого условия научного прогресса в различных областях развития научного знания в части использования и развития технологических алгоритмов исследования. Особую роль в этом процессе играют научные труды как средство трансляции технологических знаний и опыта. Они выступают в качестве своеобразного «информационного посредника» и обеспечивают «связь между человеком и социумом через созданный одним и прочитанный «другими» интеллектуальный продукт» – подчеркивает О. М. Медушевская153.

Формы коммуникаций в технологизации научной деятельности и технологиях в общем плане обеспечивают координацию деятельности членов научного сообщества, презентацию их научных трудов и выступают средством обмена информацией между учеными. Такие формы представляют собой достаточно многообразные конфигурации взаимодействий исследователей и в различных областях технологизации научной деятельности и разработки конкретных аналитических технологических практик. Эти взаимодействия происходят в рамках научной коммуникации, под которой понимается «совокупность процессов представления, передачи и получения научной информации в человеческом обществе, образующих основной механизм существования и развития науки»154. Применительно к проблемам технологизации научной деятельности коммуникацию можно рассматривать как процесс передачи технологической информации от одного или группы субъектов к другому/другим субъектам в различных формах. Технологические знания, навыки и умения передаются в трех основных формах.

Непосредственный обмен технологической информацией происходит на различных уровнях межличностного взаимодействия в научном сообществе и в зависимости от конфигурации общения может иметь различные проявления. Их исследование представляется одной из задач науковедения в области юриспруденции. В общем плане можно выделить следующие виды указанной формы и виды обмена информацией.

• общение на уровне учитель-ученик в распространении технологической информации выступает происходит как «усвоение неформализуемых компонентов научного мышления и играет особенно важную роль в становлении начинающего исследователя. Оно в большей своей части неформализуемо, и поэтому, лишь повседневно, общаясь со зрелым мастером, наблюдая за тем, как он расчленяет проблему, планирует эксперимент, принимает решение, реагирует на трудности, начинающий исследователь усваивает азбуку научного творчества, которую невозможно почерпнуть из учебников»155. Одновременно формируется и система обратных связей – ученик-учитель, в системе которых обеспечиваются не только продолжение сложившегося межличностного общения в науке, но информируются каналы преемственности и научных знаний и обеспечение функционирования научной памяти и обращения к научному наследию учителя, его сохранения, развития и преумножения учеником, его передачи следующему поколению в уже в роли учителя;

• общение на уровне научных школ является в плане передачи технологической информации и опыта наиболее рациональной и эффективной формой технологизации научных исследований. Именно «в функционировании научной школы, построенной на взаимодействии ученых разных поколений, производство научного знания органически сочетается с воспроизводством научного сообщества. Совместная исследовательская работа лидеров науки с наиболее одаренными учеными следующих поколений обеспечивает и высокую продуктивность поисковой деятельности, и эффективную передачу профессиональной компетенции (преемственность поколений)» – отмечает Е. З. Мирская156. Опыт деятельности реально функционирующих научных школ показывает уровень результативности распространения технологических знаний в научной среде и их реализации в конкретных исследовательских практиках157.

• общение на уровне научных мероприятий – конгрессов, конференций, симпозиумов, круглых столов и др. – в распространении технологических знаний может обладать достаточно высоким уровнем эффективности при их специализации именно по методологическо-технологическим проблемам обсуждения. При этом и в их ходе может происходить представление результатов конкретных исследований исследовательских технологий, что, конечно же предпочтительнее, но крайне редко происходит реально. Чаще всего технологические аспекты освещаются в том или ином объеме в контексте представления материалов конкретного исследования – нового знания, а процедуры их получения чаще всего остаются «за бортом» презентации доклада. В данном контексте представляется важным проведение научных мероприятий, связанных с представлением технологий как методологических инструментов научных исследований.

Обмен технологической информацией в образовательной деятельности прежде всего связан с практиками подготовки молодых ученых – исследователей в рамках магистратуры и аспирантуры/адъюнктуры и является важным каналом внедрения технологических знаний в исследовательские практики и юридическую деятельность. «Целью технологического знания является в теоретическом плане познание технологий, методов, средств, процедур, обеспечивающих эффективный анализ, получение, преобразование, хранение, оценку и применение веществ, энергии и информации для решения практических проблем, актуальных для общества и человека в конкретной ситуации. В практическом плане технологическое знание связано с методами и формами передачи (трансферта) технологий, как в широком социальном плане – подготовкой последующих поколений к преобразовательной деятельности, так и в конкретном, личностном – как овладение операциями, технологиями различных видов деятельности конкретным человеком» – отмечает Д. А. Махотин158.

Технологическая подготовка выступает как составная часть изучения методологии науки и освоения методологического инструментария научного исследования. Эта составляющая обучения аспирантов заключается в представлении апробированных исследовательских технологий работы с носителями информации, представляющих основу для эмпирически доказательного и верифицируемого изучения государственно-правовых процессов и институтов, а также источниковедческой проверки полученных исследовательских результатов. При этом в процессе обучения важно показать и на примерах убедительно доказать, что знание и использование технологических подходов, разработанных в антропологии, культурологии, социологии, политологии, лингвистики, биографики, информатики и др., позволяет обеспечить всестороннюю и детальную проработку различных сторон носителей информации и в рамках объекта и предмета юридического исследования рассмотреть совокупность социально-экономических и политико-правовых отношений, оказавших влияние на возникновение, развитие и трансформацию изучаемых государственно-правовых явлений и институтов. В этом плане освоение понимание роли и значения технологизации научной деятельности и знание конкретных технологий выступает предпосылкой формирования знаний, умений и навыков аспиранта как будущего ученого.

* * *

Подводя итоги, отметим, что технологии в научной деятельности выступают в качестве преимущественно прикладного и процедурного уровня методологического инструментария. Они представляют собой достаточно сложную познавательную конструкцию, и изучение и осмысление технологического уровня методологического знания является важным и явно недооцененным направлением развития методологии. Одновременно заметим и то, что создание новых исследовательских технологий и технологизация научно-исследовательской деятельности выходит на новый уровень сочетания традиционных процедурно-познавательных инструментов с возможностями включения в исследовательское пространство новых познавательных технологий различных социально-гуманитарных наук в исследовательское пространство юриспруденции.

Глава 4.
ПРАВОВАЯ РЕАЛЬНОСТЬ И ПРАВОВАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

П. П. Ланг

Теоретико-правовое исследование правовой деятельности с позиций аксиологии с учетом ее мировоззренческих основ предполагает выяснение соотношения понятий «правовая деятельность» и «правовая реальность». Что их соединяет и почему их рассмотрение представляется необходимым?

Процесс познания права, изучения деятельности как практико-образующей компоненты права, есть то соединяющее начало, которое объективно связывает деятельность и реальность применительно к праву. Как отмечается в философской литературе «вообще реальность отличается той особенностью, что, будучи независимой от познания, она заставляет с ней считаться … . Мои желания и намерения зависят от меня самого, но, чтобы их реализовать, я вынужден учитывать то, что не зависит от моих планов: принимать во внимание, что́ эта среда допускает в качестве возможных изменений и что́ она категорически запрещает с ней делать. А это значит, что любое действие в мире для того, чтобы быть успешным, должно опираться на познание характеристик независимой от познания реальности»159. Реальность, по данному предположению, существует объективно, в ней сопряжена огромная сумма факторов. В юридической литературе активно используется как понятие «правовая реальность», так и понятие «правовая действительность». Полагаем, что даже существует их некоторое смешение, возможно, даже отождествление данных понятий. М. Н. Марченко было отмечено, что «среди различных объектов сравнительного правоведения справедливо называется прежде всего такой «наиболее широкий по масштабам и наиболее подвижный объект» как сама «правовая действительность, правовая реальность»160. При этом в качестве объекта общей теории сравнительного правоведения предлагается считать «не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а реально существующую в различных странах правовую действительность»161. Онтологически разведение понятий «правовая реальность» и «правовая действительность» состоит в том, что правовая действительность представляет собой актуальную данность, присутствующую здесь и сейчас правовой реальности, в отличие от реальности прошлой (состоявшейся, прошедшей) или реальности будущей. Наряду с онтологической характеристикой правовой реальности и ее отличия от правовой действительности существует мировоззренческое отличие, которое вложено в понятие «правовой реальности».

Существует следующее определение исследуемого понятия: «правовая реальность – это вид социальной реальности, вся совокупность правовых явлений, как объективных, так и субъективных, позитивных и негативных, учитывающих самостоятельный характер общественной реальности и представляющих собой особый нормативный способ регуляции потенциально конфликтных общественных отношений, включающих в себя совокупность всех правовых проявлений в их единстве»162. Сама реальность, в том числе правовая, не может что-либо регулировать. Она – данность. Регулятивность свойственна тем субъектам, которые наделены возможностью и правом регуляции.

Правовая реальность есть всеохватывающая ситуация присутствия права в обществе, но отражение этой реальности сознанием человека всегда имеет значение, даже если оно (это отражение) никоим образом не воздействует на реальность. Г. Гегель в «Философии права», исследуя введенное им понятие «дух», как одно из главнообразующих в его представлениях о мире, отмечал, что он «должен обладать реальностью, наличным бытием, должен быть для себя объективным, предметным»163.

Мировоззрение, выступая совокупностью ценностей, идеалов, принципов восприятия и познания мира права, не может не влиять на содержание данного понятия. Как справедливо отмечается в научной юридической литературе, «исследования последних лет убедительно показали, что то, что принято называть правовой реальностью, имеет чисто позитивистское содержание, составляющее основу юридико-технической реальности. Правовая же реальность – явление более развитого плана, связана с формированием субъекта, обладающего свободой, разумом, нравственностью»164. Совершенно точно констатирована необходимость участия в правовой реальности ее субъекта – человека, но в обязательном порядке обладающего совокупностью свойств, которые были отмечены И. Кантом, в числе, которых, прежде всего, свобода, нравственность, разум. Наряду с нравственностью, относительно оснащения правовой реальности высказывается мнение о морали. Так, по мнению исследователей, «гуманность, равенство и справедливость являются ценностными составляющими морально-правовой реальности, проецируются на морально-правовую нормативность и мотивационные установки правового поля и общественной морали, концентрируясь в законодательных правовых актах и моральных императивах»165.

Нравственное начало есть одно из условий правовой реальности, так как исключение нравственности приводит к бесчеловечной, антигуманной реальности, где то, что мы называем правом, уже таковым и не является, а предстает в совокупности обязательных предписаний, основанных на силе государственного воздействия, исходящей от воли и желаний, мотивации одного лица – властителя, деспота. Поэтому мы подчеркиваем, что невозможна «легистская правовая реальность» в силу несоединимости феноменов «право» и «легизм».

По существу, расхождение между правом и законом есть одно из условий формирования представлений о реальности права. В противном случае мы можем использовать иные понятия, которые не предполагают право как условие и отождествление свободы, разума, нравственности, равенства, например такие как «нормативная реальность», «реальность заданных для человека предписаний» и т. д. Правовая норма, как первооснова предписывающего воздействия на общественные отношения, может быть продуктом различных факторов. Но главное состоит в том, отражает ли она потребности действительного регулирования и предстает ли выражением естественного правообразования по своим ценностным корням или выражает только волю лица (группы лиц), вложивших в нее свои интересы. Но даже если мы главный акцент делаем на правовой норме как исходном нормативном формально-текстуальном основании регулирования, мы должны учитывать, что «правовая норма – минимальная часть того, что составляет реальность права, его действительного содержания и исторических форм юридической репрезентации»166. Поэтому сводить правовую реальность как к правовой норме, так и совокупности институтов, опосредующих ее создание и реализацию, было бы сужением объема понятия и самого пространства правовой реальности. Даже если учесть, что в правовой норме проявляются наиболее значимые для человека и общества отношения, оцениваемые как ценностные и сформированные в духе господствующих и циркулирующих в обществе идеалов, сводить правовую реальность лишь к нормативной реальности было бы неверным. Более того, бытие права предполагает его обязательное толкование, интерпретацию, возможную посредством языка символов, буквы, текста, его стиля, отражающих дух права. Правильно отмечается, что «формальное толкование – категория низкой критики процесса правоприменения, определяемой коллизией норм права. Природа интерпретации права качественно иная. Ее топика формируется культурно-историческим контекстом и системой ценностных оснований социального общения. Ее предмет определяется коллизией правовых ценностей и формальных норм, внешнего права, или права нормативных правовых актов, и внутреннего права, или права социального общения»167. По мнению Р. А. Ромашова, «правовая реальность представляет собой комплексное понятие, в качестве составных частей которого выступают: действующие акты национального законодательства и международного права, объединенные в «массив материального права»; принципы правотворческой и правореализационной деятельности, характеризующие юридическую практику, сложившуюся в данном государстве, на данном этапе его исторического развития; отношение к праву вообще, национальному и международному праву в частности, со стороны общества; правовая эмпирика и статистика, выступающая в качестве оценочной шкалы эффективности и действенности средств и методов правового регулирования»168. В таком понимании правовая реальность как понятие представлено многопланово и, вероятно, имеет соотношение с правовой системой, которая предстает масштабным явлением. «Правовая реальность – это не только юридические институты и юридические конструкции определенного исторического места и времени. Правовая реальность – это и историческая и универсальная юридическая семантика, лексика и грамматика, в нормативно-понятийной логике которой говорят, рассуждают, общаются и понимают друг друга различные правовые системы»169.

В научных публикациях отмечается, что «сам процесс формирования правовой реальности имеет следующие особенности: 1) в самой структуре социума сегодня возникают профессиональные группы людей, которые разрабатывают правовые законы, формируют правосознание и культурную составляющую информации; 2) информация, формируя правила, социальные силы субъекта, возвышает их над самим субъектом деятельности; тем не менее каждый субъект выступает носителем права и информации, а сама правовая реальность постепенно становится творческой в процессе реализации или же нереализации, требующей системного и глобализирующегося мира; 3) в настоящее время возникает весьма устойчивая тенденция к расширению области действия права; 4) сегодня происходит интеграция объективных и субъективных правовых процессов»170.

Восприятие права как реально действующего объекта, существующего и проявляющегося как необходимый элемент устройства социальной жизни, выражается в понятии правовой реальности. Но правовая реальность понимается не как сфера нормативно заданной и отражающей лишь совокупность институтов и отношений, опосредующей действие правовой нормы, но как многоплановая и сложная организация жизни человека, вмещающей ценности, психологию межличностного взаимодействия, культурно-исторические характеристики социума. Правовая реальность располагает в своем пространстве как само право, так и другие сопряженные с ним компоненты социальной реальности, которые имеют или могут иметь значение для бытия права в связи с потребностями и интересами человека. Право характеризуется как многообразное социальное явление, имеющее в то же время как универсальные характеристики, так и социокультурные детерминанты своего выражения, проявляющиеся в установлении процедур правотворчества, семантике и юридическом языке, правовом поведении, правовой культуре и, что наиболее важно применительно к правовой деятельности субъекта, правосознании.

Итак, в широком понимании содержания понятия «правовая реальность» в нее включаются все стороны жизнедеятельности человека и общества, связанные с правом. Например, правовые основы и стороны политической жизни общества, деятельности государства, правовые учения, концепции, правовые взгляды, правовая психология, влияющая на содержание взаимодействия различных субъектов, оказывающих свое разноплановое влияние на правовую реальность.

Входит ли в широкое понимание правовой реальности мораль как ценностный элемент правовой реальности, ее предписания и указывающие векторы развития права? Эмпирическое многообразие правовых явлений и отношений вызывает необходимость осуществления их структурирования. Категориальное онтологическое рассмотрение правовой реальности, вызывает обращение к таким категориям, как правовые отношения, источники права, правовое сознание, правовая деятельность. Учитывая, что значительная их часть, достаточно глубоко исследована в научной юридической литературе, отметим лишь некоторые аспекты, актуальные для характеристики правовой реальности.

Правоотношения отличимы от фактических, не урегулированных правовыми нормами, отношений. Они существуют (создаются изменяются, прекращаются) в силу потребностей человека в решении своих задач и достижения целей с использованием нормативного оформления и обеспечения. Концептуализация отношений, возникающих на основе применения правовых норм, отражает в теоретическом, понятийно-категориальном закреплении то, что необходимо для рационализации, и в конечном итоге, реализации интересов людей. Правоотношения встроены в правовую реальность таким образом, чтобы способствовать определению и закреплению реальной меры и масштаба свободы для всех участников этих отношений, потенциально для каждого члена общества. Но поскольку свобода своей оборотной стороной имеет необходимость соблюдения свобод других людей, то правоотношения фиксируют субъективные права и обязанности. Тем самым возникновение правоотношений предстает реальным фактором воздействия на правовую реальность, «начиняя» ее новыми аспектами, сферами свободы и необходимости.

Правоотношения выступают рациональным, логическим звеном конструирования правовой реальности. Сама же правовая реальность сопряжена с физическим, материальным миром человека и его духовным существованием, нравственным миром. Поскольку потребности и интересы индивида находятся (или могут находиться) в самых разных плоскостях и сферах материального и духовного, постольку и характер их реализация неодинаков и неравномерен. Это одно из объяснений неповторимости, невозможности полного отождествления даже схожих жизненных ситуаций, которые разрешаются с помощью права.

Изменение правовой реальности не может происходить алгоритмично, не существует однотипной программы ее изменения. В правоотношениях присутствует и осуществляется воля, заложенная в источнике права, и воля самих участников правоотношений. Совмещение воли более высокого уровня, формально закрепленной в источнике права, с волями субъектов, наполняющих правовую реальность новыми соотношениями объемов свободы и необходимости, ответственности в конкретном правоотношении, образует неповторимые сюжеты взаимодействия взаимообязанных субъектов.

Отдавая должное значению свободы, которую многие ученые рассматривают как атрибут права, отметим, что правовая реальность неосуществима лишь как пространство неограниченной свободы. Правовая реальность не может не вмещать необходимость, ответственность, обязанности. В этом состоит существенная особенность правовой реальности. Она «напоминает» всем субъектам общественных отношений, что они свободны лишь в определенной мере или степени. Другая картина отражения правовой реальности вряд ли возможна.

Источники права предопределяют системность и структурность правовой реальности. Они концентрируют в себе социально-историческую информацию, сопряженную с ее обязательно-формальным выражением. По существу, социокод имеет несколько направлений синтезирования и выражения, где источники права являются одним из проявлений культурно-исторической парадигмы конкретного этапа развития общества, государства, человека, существующих не изолированно от предшествующего хода развития и его социокультурной фиксации в различных формах.

Правовая память общества соединяет в себе ценности, обычаи, традиции, стандарты и образцы социальной и правовой психологии и выступает объективным условием, детерминирующим актуальное современному этапу состояние нормативной системы. Правовая память не является институтом или учреждением. Правовая память – образное отражение сущностных историко-правовых начал, преемственности и ценностей, соединяющих жизни поколений с помощью права, на его основе. О. Ю. Рыбаков в своих работах обращался к этому феномену. Он отмечал, что это «понятие имеет несколько толкований. Во-первых, оно означает преемственность в нормативно-правовых актах. Во-вторых, это преемственность государственно-правовых теорий. В-третьих, правовая память предполагает наличие норм, моделей, образцов правовой культуры, сознания, поведения различных субъектов общественной деятельности, передаваемых из поколения в поколение»171.

Правовая реальность отражает особенности и характер правового прогресса, который обеспечивается самим человеком, сумевшим обустроить свое правовое бытие на приемлемых для большинства людей началах. Не может быть правового прогресса, который ориентирован на интересы группы лиц (аристократию или олигархию). Потому что право есть всеобщее достояние, хотя и используемое на протяжении истории в самых различных целях теми, кто смог осуществить такое использование – носителями различных видов власти.

В различных языковых культурах присутствует память как понятие и социокультурный феномен, отражающий фиксацию значимых для социума отношений, явлений, вещей в виде информации о них. Свое языковое воплощение понятие «память», конечно еще не в концептуализированном виде, находит в наиболее древнем индоевропейском языке. Весьма важно для характеристики правовой реальности обращение к данному понятию, так как именно оно позволяет установить корреляцию между языком, текстом, речью как базовым компонентом культуры и вместилищем, хранилищем культуры прошлого – памятью. Она соединяет в себе традиции, обычаи, образцы поведения, ритуальность, стереотипы мышления, восприятия общезначимых событий. Все это не может быть соединено вне ценностей в единое смысловое образование – память. Основой социокода в области правовой преемственности являются именно ценности.

В научной литературе отмечается, что «если исходить из идей постклассической методологии, то ценности – это конструируемые властью (в широком смысле включающей элиты и референтные группы) социальные представления. В связи с неустранимой неопределенностью как свойства неустойчивости, стохастичности социального мира и ограниченности человеческого сознания, ценности в обыденном сознании предстают в расплывчатом или туманном образе «хорошей жизни»172. Это подчеркивает необходимость проведения соответствующих классификаций и изучение процессов образования ценностей в отличие от процессов их формирования властвующими элитами или группами влияния. Социальные представления могут быть предлагаемы в том контексте, который выгоден данному этапу решения вопросов управления, что не всегда означает конституирование ценностей по степени их потребностной иерархии для социально-профессиональных и культурных групп.

Ценности как универсальный способ и основание деятельностной самореализации индивида в сфере права и с его помощью, есть вездесущностное явление индивидуального и общественного бытия. В целеполагающей и целедостигающей деятельности проявляются как потребности, интересы, так и сущностная сторона субъекта права и субъекта правовых отношений, элемент сущности человека как разумного социоприродного существа, наделенного сознанием. Сознательное структурирование деятельности человека есть непременное условие правовой деятельности.

Правовое бытие, а также бытие индивидуальное и общественное, представлено как осознанное. Сознание обеспечивает функционирование механизмов правовой памяти и представляет собой условие правового прогресса. Не погружаясь в психологическую теорию сознания, подсознания, бессознательного, отметим, что в научных исследованиях используется понятие «психологический механизм юридической деятельности», который включает элементы правосознания и подсознания»173. Учеными, изучающими деятельность в сфере права, не отрицается, таким образом, в компонентной структуре юридической (правовой) деятельности, подсознание. Для юридической науки это значительный шаг в расширении предметного поля изучения правовой деятельности. Чаще всего авторы публикаций по проблемам правовой деятельности ограничивались только вопросами сознания.

Сознание есть свойство человека, и оно для него едино. Выделение отдельных видов сознания: экономического, политического, духовного происходило по мере развития общества, когда в ведущих сферах жизнедеятельности складываются относительно самостоятельные комплексы общественного сознания. Они соответствуют определенным видам общественных отношений. В сфере права формируется интеллектуальный, духовный, психологический комплекс – правовое сознание. Складывающаяся в обществе, выражающее отношение людей к праву, правовым явлениям, юридическим фактам совокупность эмоций, чувственных представлений, рациональных идей, волевых установок, получила в теории права дуалистическую конструкцию в виде правовой идеологии и правовой психологии.

Правовое сознание приоритетно относительно правовой культуры. Вначале формируется индивидуальное правовое сознание, в том числе под воздействием факторов, отражающих состояние сложившейся правовой культуры общества. Однако процесс становления правового сознания всегда индивидуален. Формирование правового сознания – это всегда личностный процесс самоотождествления в многообразных отношениях с обязательным присутствием права в любой его форме. Правовая идеология и правовая психология весьма условно вписываются в структуру правового сознания. Необходимо учитывать, что в основании правосознания находится мировоззрение, основные ценности как самого права, так и ценности, которые оно формирует и воспроизводит, поддерживает. Правосознание обращается к таким базовым понятиям устройства жизни человека с непременным участием права как справедливость, свобода, равенство, порядок, безопасность, уважение к человеку. Правосознание основывается на определенном правопонимании и определении места человека в системе общественных отношений, его соотношении с ролью и местом государства.

Функции сознания в правовой деятельности разнообразны, но в то же время конкретны. Это познавательная, аксиологическая, воспитательная, методологическая, герменевтическая. Подчеркнем особое значение мировоззренческо-рефлексивной функции, назначение которой выражается в системном мировоззренческом самопознании субъектов правовой деятельности. Речь идет не только о процессах познания права и лишь регулировании отношений, актуальных для объектов правовой реальности, которое осуществляется определенным субъектом. Важно обратиться к вопросам самоосмысления, самоидентификации, саморегулирования и самовоспроизводства человека как субъекта права.

Устоявшиеся в теории права разграничения уровней правового сознания (обыденный, профессиональный, научный) в зависимости от его носителей и степени его фундаментального охвата (индивидуальное, групповое, общественное) не исчерпывают в полной мере характеристики видов и уровней и применяются для первоначального ознакомления со структурой правового сознания. В структуре правосознания можно выделить концептуально-прагматический уровень. Он вмещает познание закономерностей развития права как сложного социального явления в сочетании с актуализацией потребностей, интересов, ценностей всего общества, либо его отдельных социально-профессиональных групп, различных субъектов правовой деятельности. Этим субъектам свойственна высокая степень обобщения представлений о праве и, что самое главное, использования его в качестве инструмента воздействия на обыденное сознание индивидов при принятии каких-либо общественно значимых решений.

Проявлением концептуально-прагматического уровня правового сознания явилось обсуждение в 2018 году в профессиональной среде юристов, в средствах массовой информации, государственно-властных структурах общесоциального вопроса, имеющего нормативное обеспечение – повышение общего пенсионного возраста. В данном случае реализовывался концептуально-прагматический уровень правового сознания, когда государственно-властные структуры, представительные органы власти настоятельно проводили идею о необходимости реформирования пенсионного законодательства для достижения общезначимого конечного положительного результата. Концептуально данные мероприятия по формированию позитивно воспринимаемых процедур увеличения возраста выхода на пенсию означали достижение более высокого уровня жизни людей. Прагматическая компонента отведена поколениям, которых не затронет непосредственно трансформация пенсионного возраста в сторону его увеличения.

Правовая деятельность, правовая реальность и правовое сознание соединяются исторически, и в отдельных знаковых случаях обнаруживается устойчивость, стабильность правового сознания. Наиболее ярким примером служит вопрос официального использования института судебного прецедента в правовой системе России. Идея судебного прецедента имеет более чем вековую историю. Она предлагалась в дореволюционный период, в частности, известным русским ученым-юристом С. А. Муромцевым. Шли годы, происходили изменения масштабного государственного уровня, кардинально изменилась в течение ХХ-ХХI столетий правовая система России, но официального введения судебного прецедента не произошло. В правовом сознании осталась неприкасаемой идея о введении судебного прецедента, как источника права на официально-государственном уровне, хотя многие современные исследователи полагают, что в реальности прецедент имеет место.

Конвенционально определенные в юридической науке уровни и виды правового сознания не существуют в стерильном виде. На них оказывают свое влияние религиозные, моральные, традиционные и иные взгляды, представления, идеи. В некоторых случаях можно наблюдать определенную гармонию, когда религиозные представления, нормы нравственности и правовые нормы стройно соединяются в тех или иных нормативных правовых актах. В других случаях можно констатировать определенное противоречие между ними. Так, обсуждение вопроса о возможности законодательного запрета искусственного прерывания беременности вызвало в российском обществе массу суждений. Если правовое сознание отражало в большей степени право выбора самой женщины варианта своего поведения, исходя из тех факторов, которые лишь ей известны и которые могут влиять на будущее ребенка, то религиозные взгляды оказались иными: православная церковь категорически против искусственного прерывания беременности.

Для правовой деятельности полагается традиционно сложным решение вопросов гармонизации правового сознания и иных видов сознания для различных социально-профессиональных и культурных групп, общества в целом. Социальная организация общества есть непременное условие социальной организации права. Право не может обойтись без социальной организации и представлено человеку, во-первых, как продукт его же деятельностного влияния на реальность на определенных ценностных основах; во-вторых, в социально организованном виде, которое само же право в виде источников права – регулятивов и обеспечивает. В этом состоит одна из аксиологических особенностей правовой реальности.

Под социальной организацией права можно понимать совокупность институтов, учрежденных сообществами людей, обеспечивающих необходимость правообразования, функционирования, развития права как социально и личностно значимого явления. Качества организованности выступают условием развития общества. В процессе эволюции организованность как результат взаимодействия людей приобретало все более стабильный нормативный характер. Это закономерность, объясняемая все большей заинтересованностью субъектов правотворчества и правоприменения, систематизировать и упорядочивать общественные отношения. Однако в некоторых случаях данная закономерность претерпевает деформации или отклонения.

В тоталитарной организации государства значение, роль регулятивов принципиально меняются в силу отсутствия возможности реализовать естественные права. Поэтому согласованность действий людей, организованность общества и социальная организация права основываются (не только испытывает властное влияние) на властеотношениях, характере (форме и содержании) оказываемого властного влияния. Организованность, основанная на правовом ограничении власти, возможна и предстает атрибутом модели правового государства. Существующее в большинстве стран разделение властей является одним из условий организованности и порядка на правовых основах, что является результатом правовой деятельности и фактом правовой реальности. Правовая реальность вмещает разделение властей, но нисколько не изменяет содержание государственной власти, которое зависимо от соотношения права и человека и отражения такого соотношения в законодательстве, других источниках права.

Вместе с тем, следует отграничивать организацию публичной власти в государстве от социальной организации права. Так, органы местного самоуправления, частный нотариат, адвокатура влияют на выполнение государством функции обеспечения прав и свобод. Выполнение этой функции осуществляется с санкции государства, выражающейся в наличии установленной государством законодательной основы деятельности вышеназванных институтов. Преодоление тотальной зависимости человека от государства происходит не только через законодательное закрепление прав и свобод, наличие гарантий, но и под воздействием гражданского общества, его институтов.

Рассмотрение взаимодействия правовой деятельности и правовой реальности позволяет констатировать, что наличие разноуровневых и разнокачественных сторон такого взаимодействия связывается на основе системности. Правовая реальность обеспечивается ее системными характеристиками: согласованностью функций элементов и самой системы, устойчивой совокупностью взаимосвязей самой системы, структурностью, целостностью, относительной самостоятельностью, разделением на качественные своеобразные элементы.

Системный характер правовой реальности в теории права и государства выражается в проявлениях этой реальности в виде таких понятий как «правовая система», «система права». «система законодательства». Отметим, что понятие «правовая система» не тождественно понятию «правовая реальность». Сложность, многосоставность, системность, присущие правовой реальности, определяют ее как систему, включающую в себя другие системы. Правовое сознание, правовые нормы, правоотношения также представляют собой системы. Вообще системность – это основание и свойство организованности, упорядоченности, соподчиненности, определение приоритетности целей и задач и результативности. Правовая реальность не может не быть системой, так как в противном случае право не смогло бы выступить в качестве упорядочивающего регулятора.

Результативность в оценке права может проявляться как эффективность права и эффективность законодательства. Подчеркнем, что данные понятия применимы именно к праву и законодательству, но не применимы к правовой реальности. Последняя отражает то, что имеется в наличном бытии, присутствует в нем, в то время как эффективность – это качество слагаемых правовой реальности. В научной литературе отмечается, что можно определить «эффективность права как правовое состояние общества, достигнутое в результате реализации публично-частных интересов и социальных целей. Эффективность законодательства можно оценить путем анализа действия системы законов для решения стратегических задач государства»174. Эффективность права и эффективность законодательства достигается на основе правовой деятельности. Именно она есть базовое условие повышения эффективности права и законодательства. Правовая реальность в результате достижения целей эффективности права и законодательства претерпевает изменение лишь в части соотношения конкретно обозначенных субъектом правовой деятельности результатов и, в этом смысле, проявляется как правовая действительность. Действительность выступает конкретно выраженным целеполагающим результатом правовой деятельности субъектов. Поэтому возможен вывод о нестатичности правовой реальности, ее изменчивости, так как она находится в общем процессе вечного движения и взаимовлияния компонентов правового бытия.

Относительно стабильности и самодостаточности правовой реальности и ее изменчивости можно утверждать следующее. Функционирование права как социального института может не претерпевать до определенного времени каких-либо изменений вследствие изменений в правовом сознании субъекта, оказывающего воздействие на правовые отношения, что предстает как факт относительной самостоятельности правовой реальности. Функционирование права не влияет автоматически на обязательные изменения в правотворчестве до тех пор, пока социальная организация функционирования права справляется с общесоциальными задачами, с удовлетворением потребностей и интересов участников публично-правовых и частноправовых отношений.

Взаимодействие правовой реальности, правовой деятельности и социальная организация действия права осуществляется на основе конвенциональных ограничений и целеполаганий субъектов такого взаимодействия. Определение конкретных характеристик у каких-либо элементов сопровождается наличием конкретных характеристик у других. Таким образом правовая деятельность, структурированная по определенным принципам и правилам в совокупности с активно-преобразующей деятельностью субъекта права, предстает главным, определяющим фактором воздействия на правовую реальность. Правовая реальность проявляется в наиболее четких организационно выраженных и конвенционально установленных параметрах в самом общем и простом виде как правовая система. Единство и многообразие правовых систем в любом случае опосредуются системообразующим фактором – характером правовой деятельности. Отмеченные проявления системности характеризуют правовую реальность в различных композициях, но в полной мере воплощаются в правовой деятельности. Именно она выступает пространством совершенствования, создания новых компонентов, применения новых форм выражения права, самого процесса правообразования.

Возникает вопрос о приоритетности деятельности или реальности: что является априорным, а что последующим. Как мы уже отмечали ранее, вне деятельностного начала невозможна организация социальной жизни, создание и применение права. Правовой реальности не было, когда не было права. Правовая деятельность предстает основой, фактором становления правовой реальности. Первоначальная и системообразующая роль правовой деятельности обосновывается ее назначением, имеющим значительное количество целей и задач. Однако главной прагматической целью правовой деятельности является создание условий упорядоченности взаимодействий субъектов правоотношений, введение и поддержание определенных правил.

Таким образом, рассмотрение соотношения правовой реальности и правовой деятельности позволяет прийти к следующим выводам.

1. Различие понятий «правовая реальность» и «правовая действительность» состоит в том, что правовая действительность представляет собой актуальную данность присутствующей здесь и сейчас правовой реальности, в отличие от реальности прошлой (состоявшейся, прошедшей) или реальности будущей.

2. Восприятие права как реально действующего объекта, существующего и проявляющегося как необходимый элемент устройства социальной жизни, выражается в понятии «правовая реальность», понимаемой не только нормативно, но в качестве многоплановой, сложной организации жизни человека, вмещающей ценности, психологию межличностного взаимодействия, культурно-исторические характеристики социума.

3. Совмещение воли более высокого уровня, формально закрепленной в источнике права, с волей субъектов, наполняющих правовую реальность новыми соотношениями объемов свободы и необходимости, ответственности, выраженных в конкретных правоотношениях, образуют неповторимые сюжеты взаимодействия взаимообязанных субъектов. Правовая реальность отражает все, что связано с правом, но в основных чертах, характеристиках. Правовая реальность не может быть лишь пространством свободы, так как само понимание права предполагает долженствование, а значит правовая реальность наполнена в одинаково степени ответственностью, необходимостью.

4. Правовая реальность как прошлое и будущее связывается понятием «правовая память общества». Это понятие соединяет в себе ценности, обычаи, традиции, стандарты и образцы социальной и правовой психологии и выступает объективным условием, детерминирующим актуальное современному этапу состояние нормативной системы. Правовая память не тождественна понятию «правовая культура». Различие состоит в том, что правовая культура вмещает все характеристики права как определенное правовое состояние общества. Правовая память фиксирует наиболее значимые и актуальные, передаваемые ценности развития права как социального явления.

5. Правовая деятельность и правовая реальность информационно соединяются на основе механизмов правовой памяти, включающей источники права, юридически значимые тексты, содержание правовых теорий данного этапа развития общества и государства, в целом характеризующееся как определенный уровень, качество правовой культуры.

6. Ценности как универсальный способ и основание деятельностной самореализации индивида в сфере права и с его помощью, есть вездесущностное явление индивидуального и общественного бытия. В целеполагающей и целедостигающей деятельности проявляются как потребности, интересы, так и сущностная сторона субъекта права и субъекта правовых отношений, элемент сущности человека как разумного социоприродного существа, наделенного сознанием.

7. Правосознание и правовая деятельность неразрывны, где первое определяет цели и векторы, а второе предстает полем осуществления правового сознания. Функции правосознания в осуществлении правовой деятельности разнообразны, но в то же время конкретны. Это познавательная, аксиологическая, воспитательная, методологическая, герменевтическая.

8. Постулирование, обоснование, обеспечение жизни, здоровья, безопасности, неприкосновенности человека как априорных ценностей невозможно без правовых, организационных, экономических, политических, социальных гарантий. Именно они являются связующим ценностным звеном между правовой деятельностью и правовой реальностью.

9. Социальная организация общества есть непременное условие социальной организации права. Под социальной организацией права можно понимать совокупность институтов, учрежденных сообществами людей, обеспечивающих необходимость правообразования, функционирования, развития права как социально и личностно значимого явления. Качества организованности выступают условием развития общества. В этом состоит одна из особенностей правовой реальности.

10. Рассмотрение взаимодействия правовой деятельности и правовой реальности позволяет констатировать, что наличие разноуровневых и разнокачественных сторон такого взаимодействия связывается на основе системности. Правовая реальность обеспечивается ее системными характеристиками: согласованностью функций элементов, устойчивой совокупностью взаимосвязей самой системы, структурностью, целостностью, относительной самостоятельностью, разделением на качественные своеобразные элементы. Системный характер правовой реальности в теории права и государства выражается в проявлениях этой реальности в виде таких понятий как «правовая система», «система права», «система законодательства».

11. Эффективность права и эффективность законодательства достигается на основе правовой деятельности. Правовая реальность в результате достижения целей эффективности права и законодательства претерпевает изменение лишь в части соотношения конкретно обозначенных субъектом правовой деятельности результатов и в этом смысле проявляется как правовая действительность, проявляющееся как осуществленный целеполагающий результат.

12. Конвенциональные (договорные) ограничения и целеполагания субъектов правовой деятельности связывают правовую реальность, правовую деятельность и социальную организацию действия права.

Таким образом правовая деятельность, структурированная по определенным принципам и правилам в совокупности с активно-преобразующей деятельностью субъекта права, предстает главным, определяющим фактором воздействия на правовую реальность.

Глава 5.
САМОДЕТЕРМИНАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

М. А. Беляев

Раскрытию темы следует предпослать разъяснения о ее формулировке, поскольку, если смотреть на буквальный смысл употребленных слов, деятельность здесь представлена как своего рода актор или даже субъект. Быть самому себе причиной может лишь то, что обладает целенаправленной активностью, а это и есть определяющий признак субъекта. Но в структуре деятельности, как бы мы ее ни понимали, уже присутствуют субъекты в их, скажем так, традиционном понимании. Они аналитически различимы в любой деятельности, в т.ч. юридической, а что касается сферы права, так там многообразие субъектов еще и задано нормами, т. е. не предусмотренные правом субъекты просто не могут возникнуть, не говоря уже о смене их правовых статусов. Тогда в каком же смысле и в каком контексте субъектом выступает сама деятельность? Если это не изначально ложная интуиция, то она во всяком случае усложняет общее представление о ситуации. Сложность может быть оправдана, но дает ли необходимость справляться с ней хоть какое-то преимущество при разрешении проблем?

Поскольку наименование работы органически связано с главной ее задачей, необходим развернутый ответ на поставленный вопрос. Относиться к деятельности как чему-то самостоятельному вполне возможно, если речь идет о философском, а не психологическом отношении. В рамках психологии преобладает естественнонаучное понимание причинной обусловленности, для социального исследования не вполне подходящее. При этом долгое время оба эти дискурса развивались во взаимосвязи и переплетении. Чисто философское, т. е. непсихологическое понимание деятельности предполагает задействование определенной метафизики или онтологии, т. е. категориальной картины действительности, для психологии отнюдь не обязательной, тем более, что последняя опирается на собственную картину мира.

Субъектное, если не субстанциальное понимание деятельности существует, по-видимому, как доведенный до теоретического вида результат созерцаемых в обществе процессов овеществления. Под овеществлением (иногда это явление исследователи называют гипостазированием, иногда – реификацией) мы будем понимать следующую ситуацию. Вообразим множество людей (или вещей, или гибридных систем, что в данном случае не меняет логики), вступающих между собой в какие-либо реальные отношения. Эти отношения по мере их повторения обретают более или менее стабильные признаки, свойства – структурные, семиотические и пр. Некоторые из этих свойств с течением времени меняют свой основной носитель: если сначала таким носителем выступало само отношение, то затем носителем становится участник этого отношения – вещь или лицо. Для участника отношения новообретенное свойство становится важнейшим, именно с ним участника связывают его контрагенты и соучастники, т. е. данное свойство работает как символический представитель участвующего лица. К этому свойству со временем направляются все интенции в рамках любого коммуникативного акта, сопровождающего участников отношений175. В итоге отношение оказывается овеществленным в том смысле, что его участники, мыслимые как первичные по отношению к тому, в чем они участвуют, становятся пассивными получателями свойств, порожденных этим отношением. Пока вещь или лицо находится в данной системе отношений, оно не может отказаться от полученных свойств или обменять их на что-то другое. А если участник переходит из одной системы отношений в другую, он лишается некоторых свойств, но приобретает альтернативные.

Когда мы, постигая реальность указанной системы, проводим границы между отношениями как между реальными сущностями, а не между их участниками (чей сущностный характер неизбежно утрачивается), тем самым мы делаем первый теоретический шаг к признанию отношения овеществленным. Это не обязательно делает нас разборчивее в плане исследовательского инструментария. Например, такой подход стирает границу между естественным и искусственным, делает данное различие лишенным твердого основания. Но игнорировать овеществление нецелесообразно, коль скоро это реальный процесс, а не одно лишь порождение нашего ума.

В социуме огромное количество взаимно переплетенных отношений, причем число познанных равно числу овеществленных. По-видимому, так работает наш разум: чтобы рассматривать нечто как самостоятельный объект, нужно согласиться с его вещественным характером. Одна лишь математика – понимаемая не как наука с определенным предметом, а как мир математических объектов – свободна от этих трудностей, коль скоро в ней нет различий между тем, что существует и тем, что может существовать. В социальных же науках такое различие неустранимо, вследствие чего вопрос о самостоятельном существовании какой-либо сущности всегда будет ставиться в ходе исследований. Иным следствием названного обстоятельства являются нескончаемые споры о допустимости как редукции сущностей, так и их пролиферации – обратного процесса, в ходе которого сущности умножаются.

Выходит, что широта онтологии обратно пропорционально связана с определенностью эпистемологии. Если бы существовал единственный абстрактный объект, о нем и о его познании можно было бы знать все, но мы не знали бы ничего кроме этого. Уже следующий по счету абстрактный объект, даже если он – копия первого, содержит для нас нечто неуловимое: он тот же самый – как носитель тех же качеств, но все-таки не тот же самый – значит, объект не сводится к его свойствам. Если же брать во внимание всю действительную реальность, где абстрактные объекты переплетаются с конкретными, примерно так же, как в физическом пространстве наслаиваются друг на друга электромагнитные поля, то об определенности познания можно вообще не вспоминать. Отчасти это положение дел, если его отрефлексировать, перекликается с интуицией как способом преодолеть жесткие дискурсивные ограничения, присущие той или иной познавательной ситуации. Действительные причины данного затруднения понятны нам благодаря концепции ограниченной рациональности (Д. Канеман и др.), в ходе которой выясняется, что люди принимают решения совсем не так, как им приписывает какая-либо теория. Более того, как показали споры постпозитивистов, даже теории люди производят совсем не так, как об этом говорят сами произведенные теории176. Редуцирование сущностей совершается во имя достижения большей определенности, но последняя не характеризует деятельность, равно как ее не характеризует и рациональность. Безусловно, в ходе овеществления абстрактное становится конкретным, но и обратный процесс имеет место: если онтология расширяется, носитель свойства начинает рассматриваться как экземпляр некоего класса (Сократ как пример элемента, найденного во множествах «человек», «грек», «философ»).

Доказательство самодетерминации юридической деятельности может быть проведено следующим образом. Необходимо найти такие порожденные ей свойства, которые, переходя на вещи и субъектов, заставляют последних создавать иные свойства, со временем становящиеся определяющими для деятельности, неотделимыми от самой ее сути. Затем можно будет достаточно корректно утверждать, что овеществленная деятельность выступает как действительный субъект, тогда как то, что считается субъектом с точки зрения социальной психологии, на деле функционирует лишь как инструмент в руках реального субъекта.

Со всей уверенностью можно указать свойство, которое не зависит от лиц и вещей, участвующих в юридической деятельности, но одновременно и соединяет их в систему – это язык права. Точнее будет сказать так: деятельность есть по преимуществу коммуникация, а в коммуникации преобладает символический аспект. Символы, образуя систему, подчиняются определенным закономерностям, так что в конечном итоге система становится способна самостоятельно генерировать новые значения по тем синтаксическим правилам, которые сложились в ней. Если же от познавательной стороны дела отойти к чисто социальной, то надо заметить, что субъект, чуждый языку системы, не распознается системой как рациональный, а его поведение – как приемлемое, что заставляет подыскивать и задействовать разнообразные механизмы адаптации и медиативного согласия.

Непосредственно заметно и ясно, что юридический язык порожден деятельностью как активностью многих, но никем конкретно из действующих лиц. Он не локализован ни в одном из вовлеченных в деятельность объектов, но предоставляет пространство для всех объектов, причем единое пространство177. Факт овеществления языка, свойственного юридической деятельности, очень хорошо заметен даже на уровне называния: мы все-таки относимся к языку как к самодовлеющей силе, которую описывать легче, чем нормировать или переориентировать с точки зрения интенций. Данное обстоятельство дает некоторым авторам основание полагать, будто бы право следует понимать лингвистически (с нашей точки зрения, это недостаточно хорошо обосновано, поскольку во внимание берется лишь поверхность явлений; однако, если понимание не приравнивать к теории, то критика уже не должна быть столь строгой).

Второе свойство, не зависящее от участников деятельности в сфере права – структурная организация правовых предписаний, которую можно рассматривать и статически, и динамически. Сюда входят: отраслевая дифференциация, иерархическое расположение форм права, процедурность принятия, изменения, отмены, реализации норм права. Специализированного комментария здесь не требуется. Рациональность права и правовых процедур выходит далеко за пределы согласованного ритуала, проникает в саму теорию. Не зря же основным принципом права академик В. С. Нерсесянц полагал принцип формального равенства, приравнивая его к сущности права, чья полнота не была дана изначально, но раскрывалась в ходе мирового прогресса. Эта позиция звучит в гегелевской логике мышления, так что принцип формального равенства, став полностью доступным для теоретического отношения в настоящее время, пока еще не стал полностью доступным для практики, поскольку то и дело встречаются ситуации намеренного, но не отрефлектированного отхода от этого принципа при принятии решений различного уровня.

Третье свойство того же рода – модальность норм. Следует понимать, что логические соотношения, скрытые за отдельными модальными операторами, неизменны в той же степени, как и число возможных модальностей в юридических текстах. «То, что не запрещено, разрешено» – это не демократический принцип организации общества, а чисто логическая структура; нарушение правил модальной логики есть элементарная ошибка, а не последствия тоталитарной организации власти и сопутствующего образа мыслей. Вместе с тем, у исследователей нет согласия по поводу того, существуют ли логические отношения только между нормативными высказываниями или кроме того еще и между нормами178. Как бы то ни было, лишенная модальностей система права немыслима.

Интересен еще один момент. Каждое свойство деятельности существует как атрибут. В рационалистических учениях Декарта, Спинозы, Лейбница под атрибутом понималось то, то существует по причине субстанции и выражает собой существование субстанции, причем выражает ограниченно (поскольку идет речь о каком-то нумерически единственном качестве), но бесконечно (поскольку все это качество сосредоточено в атрибуте). Набор различных атрибутов дает нам некоторое представление о самой субстанции, но помимо атрибутов у нас нет никаких свидетельств существования субстанции. Это вполне относится к юридической деятельности, анализ которой (выделение отдельных атрибутов в континууме сущего) обязательно приведет нас к языку, иерархии, модальности и иным атрибутам, которые допустимо рассматривать совершенно автономно. Более того, если мы исключим из рассмотрения саму юридическую деятельность, но сохраним в числе предметов осмысления все ее атрибуты, мы не станем знать о ней меньше, ибо нет ничего такого, что мы могли бы почерпнуть из деятельности за пределами произведенных ей свойств.

Рассмотрим некоторые следствия из субстанционального (вещественного) понимания природы юридической деятельности. Первый аспект – соотношение деятельности как практики и деятельности как теории. С нашей точки зрения, речь должна идти именно о внутреннем, а не внешнем соотношении, т. е. теорию и практику следует рассматривать как необходимые друг для друга относительные противоположности, стороны юридической деятельности. Модель, в которой допускается теория без практики или практика без теории, базируется на возможности непознаваемых действий, осуществляемых анонимными акторами без предварительной подготовки, коллективной памяти и продуктивного воображения. Другими словами, это допущения из разряда невозможных. Они конфликтуют с тезисом об универсальности юридического языка как пространства связи лиц и вещей.

В юридической деятельности одновременно присутствуют и элементы дискурса, и элементы действия. Так, в ходе регулирования посредством установления новых правовых предписаний, формулируются гипотезы относительно некоторого множества общественных отношений. Данные гипотезы верны в той мере, в какой предписания легитимны. В каждой юридической новелле в скрытом виде присутствует некоторое предположение об истинной правовой природе вещей – только в качестве вещей здесь уже берутся отношения, успевшие перейти в овеществленное состояние. Допустимо, поэтому, говорить, что право есть кратчайшая теория овеществленных социальных отношений, присутствующая в скрытом виде в законодательстве и иных формах организации правовых предписаний (суждений). В этом случае неудачи легитимационного плана могут быть проинтерпретированы как ошибочное принятие некоего отношения за вещь, т. е. отсчет причинно-следственной цепочки от неподходящего звена.

Юридическая практика в этом случае может быть представлена как систематическое развертывание концентрированных теоретических смыслов, вложенных в правовые предписания. Но построение системы этих смыслов невозможно осуществлять в форме нарратива или аксиоматико-дедуктивного рассуждения, поскольку такого рода форматы разрушают самодетерминацию деятельности и в силу этого отвергаются сообществом. Практика базируется на индуктивной логике. Это отчасти объясняет тот непреложный факт, что ни одна «чистая» теория права не принимается полностью и без оговорок, с одной стороны, и не сохраняется довольно продолжительное время – с другой. Скажем, в юриспруденции нет эквивалентов механике Ньютона или Галилея, а парадигмальные споры носят своеобразный характер179. Для конкурирующих концепций всегда найдутся одинаково убедительные аргументы – что косвенно свидетельствует о невостребованности ни одной из этих концепций в реальной деятельности, если брать ее в целом. Но на каком-то среднем, промежуточном уровне, где преобладает либо практика, либо теория, субъектам требуются обоснования фундаментального плана, т. е. недостижимые в своей полноте из перспективы любой практической ситуации. Тогда может быть рождена теория, точнее то, что принято среди юристов называть теорией (мы бы предпочли говорить о концепции).

Второй аспект разрабатываемой темы касается методологии. Если мы признаем существование деятельности как автономной системы, своего рода сверхсубъекта, это накладывает на нас некое обязательство придерживаться реалистической социальной методологии. Стоит вспомнить о противоположности реализма и номинализма: первый утверждает реальность общих понятий (эйдетическую скорее, нежели объектную, но в сфере социума эта разница не имеет особого значения), второй говорит о том, что реальны исключительно индивидные объекты, чем бы они не являлись по своей природе. Уже их свойства, а тем более, отношения между ними суть объекты производного типа, об их существовании бессмысленно ставить содержательные вопросы, поскольку оно сугубо вторично и может не приниматься в расчет при составлении «карты местности».

Если для социального реализма признание несоизмеримости юридической деятельности и ее атрибутов (языка, иерархии, модальности, предметных различий, юридической техники) не влечет редукции или отказа в существовании одной из частей этой оппозиции, то для номинализма данное положение дел будет считаться аномалией. Номиналистическое мышление все сложное видит состоящим из простого, отношение «состоять из» расценивается как универсальный методологический инструмент, замещающий собой целый класс взаимно независимых отношений-инструментов, недоступных для редуцирующего ума.

Очевидно, метафизическое отрицание реализма, т. е. социальный номинализм есть более простая и эпистемически сильная модель, поскольку в ней не требуется ставить вопрос о соотношении частей и целого (аддитивна эта сумма или нет). Однако, пребывание на позициях номинализма перечеркивает целый пласт важных вопросов, например, тематизацию идентичности и признания. Задумаемся: если в обществе ничего нет, кроме индивида и форм кооперации отдельных индивидов, почему человеку не все равно, кем его считают другие, а другим при этом может быть все равно, кем их считает он? Откуда эта асимметрия, ведь ее изначально не может быть? Ее можно, конечно, объяснить психологически (массовое сознание на одном полюсе, одинокое «Я» на другом), но это будет очередная уступка более примитивному подходу, не различающему разные уровни реальности внутри социума. Также становится необъяснимой и борьба за признание, под знаком которой проходит весь XXI век180. Вторая проблема – конкуренция ценностей. Когда, к примеру, суд принимает решение, оно должно быть не только законным и обоснованным, но и справедливым. От чистой законности можно отклониться, если того требуют соображения справедливости, а справедливость можно проигнорировать, если этого настоятельно требует буква закона. Эти две возможности, как всем понятно, неравноценны, чего просто не могло быть, если бы социальный номинализм в правовом мышлении соответствовал действительности.

Реалистическая методология согласуется с принципом единства теории и практики в рамках одной и той же деятельности. Всякая деятельность есть ансамбль практик, состоящих в отношении пересечения. Отдельная практика понимается как множество свойств, присущих субъектам, играющим противоположные роли в рамках единого целого. Можно поэтому анализировать практику юридического теоретизирования как работу с абстрактными объектами, «извлеченными» из юридического поля (термин П. Бурдье), где каждому актору назначена своя роль. Единство деятельности обеспечивает функциональную противоположность ролей теоретиков и практиков.

Практика в себе также содержит дифференциацию. Право можно применять, оставляя в неприкосновенности содержание предписаний, а можно и изменять, не порождая немедленно ситуаций, когда предписание должно быть реализовано. Оба этих варианта присущи всякому правопорядку вне зависимости от его национальной принадлежности или иных внешних атрибутов. На глубинном уровне право и меняется, и применяется непрерывно. Применение сопутствует изменению, а изменение открывает новые возможности в сфере применения – таков жизненный цикл правовых режимов во всех отраслях права. Микроуровень (отдельные нормы) повторяют, естественно, судьбу макроуровня в этих жизненных циклах.

С теоретической точки зрения, каждый акт применения права есть своего рода эксперимент по подтверждению ранее высказанной регуляторной гипотезы. В то же время, внесение изменений в правовое регулирование есть не что иное как формулировка новой гипотезы: либо уточнение ее, либо выдвижение радикально иного предположения. В этом смысле каждый практик не является априори теоретиком, но имеет возможность выступать в качестве такового. Впрочем, если в ходе применения нормы ничего нового в информационном плане не выясняется, такая рутина обычно не считается областью интереса исследователей. Отсюда и довольно странная на первый взгляд конструкция профессионального правосознания, широко распространенная в учебной литературе для студентов-юристов181. Правоприменитель – безусловно, профессионал, но до теоретика он не дотягивает – не по своим компетенциям, а чисто функционально. Это разные акторы, даже если носитель сознания – один (как, например, нынешний председатель Конституционного Суда РФ, выступающий попеременно то как теоретик, то как облеченный значительными государственно-властными полномочиями практик). Но функции для акторов назначает сама деятельность, что опять-таки говорит в пользу общего тезиса о ее самодетерминации.

Обратное соотношение также верно: теоретик не выступает во всех случаях как практик, но у него есть возможность повторять все умственные ходы практика, вследствие чего его конструкциям не достает лишь непосредственного апробирования, т. е. реального эксперимента, тогда как мысленный эксперимент ему доступен. Так что всякое правовое регулирование отчасти экспериментально, поскольку позволяет создавать искусственные условия и наблюдать за реакцией испытуемых – носителей определенного правового статуса.

Следует иметь в виду, что прирост юридического знания не выступает окончательной целью правоприменительной деятельности. Цели здесь другие: учреждение социального порядка и его поддержание, а если необходимо, то и его переформатирование.

Целостность правопорядка требует, чтобы преобразование целесообразно действующего права само было действием целесообразным. Зададимся в таком случае вопросом: как реализуется правовая политика? Или можно даже поставить кантовский вопрос: как возможна правовая политика? Если право – объективное описание социальной системы, хоть и неполное, то намеренное изменение норм будет искажать картину реальности. Но успешное изменение не искажает картину реальности, хотя и требует некоторого переосмысления привычных установок. Выходит, что правовая политика как совокупность всевозможных стратегий работы с правовой системой и ее частями, объективна в намного большей степени, чем этого могли бы желать лица, ее осуществляющие. Иными словами, они серьезно ограничены в своих экспериментах, причем ограничены не другими субъектами, составляющими им своего рода оппозицию, но самой логикой познания сущности или правовой природы социальных объектов через их нормирование.

Итак, если реальность чувствительна к своему нормативному описанию, то в какую сторону необходимо модифицировать тот или иной правовой режим? Как верно пишет А. Г. Карапетов, «В конечном счете право есть лишь инструмент, используемый для целей обеспечения важнейших задач, которые стоят перед государством и обществом. Можно спорить об априорно-религиозной или относительной и эволюционной природе морали, но достаточно сложно не замечать сугубо прикладную, инструментальную природу позитивного права, которая есть непосредственное и неизбежное следствие инструментальной сущности самого государства. Государство есть явление социальное, возникшее у разных народов на определенных этапах истории в силу закономерностей общественного развития, основанное во многом на насилии и принуждении во имя обеспечения общего блага или по крайней мере легитимирующее свое существование таким образом. Обеспечение общего блага (в самом широком смысле этого понятия) осуществляется государством в том числе посредством регулирования общественных отношений, а следовательно, силами позитивного права»182.

Общее благо – своего рода закономерность, выразимая через систему необходимо истинных суждений. Споры о содержании идеи общего блага – это, в конечном счете, споры о модальности данных суждений, о том, необходимы ли они или всего лишь возможны.

Логически подходя к моделям правовой политики, можно назвать три такие модели. В первой суждения об общем благе считаются необходимыми, во второй – возможными, в третьей – невозможными. Первая модель выглядит как радикально-патерналистская, вторая – умеренная, третья – радикально-либертарианская. Для каждой модели можно указать те социальные условия, при которых ее реализация будет довольно успешной, но модели соизмеримы, а условия в отрыве от моделей – нет.

Если предположить в духе этики Аристотеля, что наиболее эффективной будет лишенная крайностей вторая модель, то становится очевидной связь правовой политики и прав человека. Дело в том, что для планомерного изменения системы необходим какой-то ориентир, достаточно конкретный для того, чтобы с его помощью можно было определить меру прогресса в движении системы как таковой, но и достаточно абстрактный, чтобы оставаться недостижимым во всей своей полноте. Права человека – идеальный в этом отношении конструкт. Они нормативны и ценностны, конкретизированы и абстрактны, содержательно полны, но при этом динамично пополняются с течением времени.

Именно отсылка к правам человека не позволяет абсолютизировать ни одно решение в рамках правовой (и регуляторной) политики под предлогом того, что данное решение способствует достижению общего блага. Как только в рамках делиберативных процедур или иных публичных дискуссий задается вопрос о конкретном содержании подразумеваемого общего блага, завязывается дискуссия, по результатам которой одна сторона должна в чем-то убедить другую. Ограничение конкретного субъективного права, принадлежащего конкретному индивиду возможно, но оно должно быть надлежаще обосновано. Не существует реальной конкуренции прав человека и общих начал правовой политики, но эта конкуренция должна быть инициирована участниками политико-правового общения, потому что только такой обмен и является общением в подлинном смысле слова.

Подведем некоторые итоги исследования, лишь намеченного в рамках данного текста, одновременно, не лишенного эвристического характера в силу краткости. Во-первых, субстанциальный характер юридической деятельности вполне доказуем. Коль скоро деятельность обращена к нам своей рациональной стороной, допустима ее теоретическая интерпретация как субъекта. Однако, это весьма специфический субъект: у юридической деятельности нет никакого правового статуса, но в ходе ее развертывания осуществляется производство статусов, их назначение, конкуренция и изъятие. Субъектность юридической деятельности не имеет правовых причин, она общесоциальна.

Во-вторых, овеществление есть способ связи разных уровней социальной онтологии и одновременно способ производства объектов, наполняющих социум. Причем в рамках любой деятельности производятся как абстрактные, так и конкретные объекты. Номиналистический подход не позволяет видеть данную многоуровневость, за счет чего значительно выигрывает в плане познавательных возможностей. Однако, в рамках номинализма автономность юридической деятельности как проблема не имеет смысла. В рамках же реалистического подхода автономность не только проблематизируется, но и обосновывается со ссылкой на атрибуты, произведенные юридической деятельностью (язык, иерархия, процедура, структура, модальность, технология).

В-третьих, реалистическое понимание юридической деятельности не только высвечивает подлинную сложность отношений между теориями и практиками в мире права, но и соотносит между собой систему правовой политики и систему прав человека как два взаимно необходимых компонента политико-правовой коммуникации. Соотношение этих компонентов также влияет на содержательное наполнение юридической деятельности, будучи ей же и произведено.

Глава 6.
ЮРИДИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ПРЕДМЕТ НЕКЛАССИЧЕСКОЙ СОЦИОЛОГИИ183

В. В. Денисенко

Научное исследование юридической деятельности (праксиология права) представляет собой интересное и важнейшее направление в философии и социологии права XXI в. Рефлексия вопросов деятельности являлась всегда важной, ибо как справедливо указывает О. Ю. Рыбаков: «Право не может быть лишь идеей, которая не сопряжена с действительностью, оно не абстрактно и не умозрительно. Право есть необходимое порождение социальной активности индивидов, сообществ людей»184. Актуальность изучения юридической деятельности связана с тем, что теория в праве носит парадигмальный характер и связана с вызовами определенной эпохи. Изучение юридической деятельности позволяет адекватно оценить господствующую правовую идеологию и ее адекватность настоящему времени. Безусловно, следует понимать невозможность построения «чистой» и вневременной концепции права, по причине изменений правовой деятельности. Как справедливо пишет современный бельгийский правовед Марк ван Хук: «Попытка Кельзена очистить правовую систему от идеологии напоминает очищение человека от грязи при помощи пескоструйного аппарата. К концу такой чистки от человека не останется ничего, кроме, может быть, скелета. Он будет чистым, но больше не будет «личностью»185. Анализ юридической деятельности и формирование современной правовой доктрины предотвращает проблемы правового идеализма. История знает значительное количество примеров, иллюстрирующих необходимость учета наукой юридической деятельности. Так, в XIX конце века в Западной Европе Жозеф Прудон заявил: «Собственность – это кража» и обосновывал тезис о переходе к анархии. Причиной радикального обострения классовых противоречий, формирования теории анархизма стало упорное отрицание политиками и правоведами XIX века необходимости изменения доктрины классического либерализма и пересмотра идеи государства как «ночного сторожа». В условиях формирования общества монопольного капитала возникла потребность в расширении сферы правового регулирования и закреплении социально-экономических гарантий граждан. Однако, иллюзии о том, что в период Просвещения создана идеальная политико-правовая доктрина, мешали учету правовой деятельности. Итогом, как было сказано выше, стала классовая борьба и распространение идей коммунизма и анархизма об отмирании государства. Государство стало в конце XIX века восприниматься многими людьми как устаревший институт, не способный к позитивным изменениям в интересах граждан.

В настоящее время имеется ряд факторов, которые говорят о необходимости использовать для формирования правовой доктрины труды неклассической социологии и философии права. Речь идет о феномене расширения предмета правового регулирования во второй половине ХХ века, а также о формировании информационного общества и государства. Постановка вопроса о неклассической социологии права представляется актуальным в связи с методологическим релятивизмом или «методологической рыхлостью» (термин О. В. Мартышина), который присущ современной отечественной юриспруденции. Наряду с приведением в списках литературы трудов современных социологов, многие юридические исследования указывают в качестве методологической основы труды классической социологии XIX века, прежде всего, работы Карла Маркса.

Многие отечественные правоведы прямо исходят из социологии К. Маркса, указывая на противоречия между естественным и искусственным, объективным и субъективным, либо «прямо не указывая на методологическое основание, строят свои работы на парадигме социологической классики XIX века, что не позволяет должным образом изучать современное общество и право»186. Причина, по которой следует отказаться от классических социологических взглядов, связана с изменениями в обществе конца XX века. Дело в том, что все три основные классические теории социологии XIX века (К. Маркс, Э. Дюркгейм, М. Вебер) описывали западное промышленное общество своего времени. Базисной теоретической моделью этих подходов или парадигмой классики является модель «трудового общества»187. Труд и его разделение рассматривались как фундаментальный принцип, создающий общество, определяющий его функционирование, структуру, поэтому классическая социология – это социология «трудового», индустриального общества, общества периода модерна. Причем, несмотря на различия отдельных теорий единым в них было понимание общества и индивида, характера социального взаимодействия, то есть в основе лежала общая парадигма. Общим в понимании социальной реальности является рациональная деятельность индивида, связанная с процессом обмена, распределения труда в социальных отношениях. Указанные идеи утилитарного индивида, разработанные политической экономией и М. Вебером, подверглись в 80-е годы XX века коренному переосмыслению. Общая идея западной социологии в этот период заключалась в невозможности раскрыть современные общественные процессы с позиций классической социологии в силу радикальных социальных изменений. В этот период на смену «трудовому», индустриальному обществу приходит посттрудовое, информационное общество. Такой период исторического развития называют обществом позднего модерна или постмодерна188. Такое общество рассматривается как принципиально новый этап социально-экономического развития, так как изменяется характер труда и система производства. Как указывал, ссылаясь на социологические исследования, Ж.-Ф. Лиотар в 1979 году – «известно, что в последние десятилетия знание стало главной производительной силой, что ощутимо изменило состав активного населения в наиболее развитых странах»189. В этом новом обществе в качестве главного фактора выступает уже информация, а не труд. На это указывает и Ю. Хабермас: «Можно отныне ожидать сильной экстеоризации знания относительно «знающего», на какой ступени познания он ни находился. Старый принцип, по которому получение знания неотделимо от формирования разума и даже от самой личности, устаревает и будет выходить из употребления. …знание производится и будет производиться для того, чтобы быть проданным, оно потребляется и будет потребляться, чтобы обрести стоимость в новом продукте, и в обоих случаях, чтобы быть обремененным»190. Возникают иные мотивации и ценности, не основанные на системе производства и утилитарной этике. Все это связано, прежде всего, с телекоммуникативной революцией, затронувшей все сферы постиндустриального общества, а также с изменением принципов социальной организации, так называемым «неоконсервативным поворотом», который проявился в переходе от централизованных структур власти к локальным структурам, на уровне которых принимаются социально-экономические и политические решения. Так что можно утверждать, что классические теоретические социологические теории не соответствуют реальным отношениям в современном информационном обществе.

Социологическая теория права, способная стать методологической базой для юриспруденции, не может не включать в поле анализа современную юридическую деятельность. Наука о праве как регуляторе общественных отношений должна быть основана на современной методологии, способной всесторонне проанализировать общество, так как «правовая система как по происхождению, так по способу образования и по характеру родства бесспорно обладает общественным характером: право проистекает из недр общества, из его чаяний и потребностей»191. Таким образом, мы отсекаем концепции, которые устарели, а также концепции, не имеющие содержательного наполнения, так называемые «химеры в правовой науке»192. Речь идет о так называемых теориях – «псевдоморфозах», которые не имеют содержательной ценности для правовой системы. Такие химеры возникают путем заимствования юристами категорий и концепций из других сфер, а также эклектичного соединения различных концепций для создания новой авторской теории. Е. Б. Хохлов справедливо указывает: «С психологической стороны появление философско-юридических химер вполне объяснимо. Длительное (в сопоставлении с продолжительностью жизни одного человека) монопольное господство одной-единственной, далеко не совершенной, но при этом трактуемой как «единственно верное учение» философской системы существенно обеднило философский арсенал отечественных общественных наук (как, впрочем, сослужило отнюдь не добрую службу и самому «единственно верному учению»). При этом немаловажным является то, что указанная философская система отнюдь не являлась результатом свободного выбора, а была предписана извне. Нет поэтому ничего удивительного, что устранение такого «административного философского монополизма» вызвало стремление отказаться от нее, вне зависимости от того, насколько в действительности является верным марксистское учение в сфере общественных наук. Однако «воздух свободы», как это часто бывает, не только расширил возможности познания, но и вызвал эффект «отравления» от его кажущегося избытка»193. Е. Б. Хохов выделяет химеры, возникающие при заимствовании из естественных наук категорий, конструкций и методов, а также юридически – догматические химеры. «Здесь не только оперируют категориями, выражающими конкретику юридического быта, но и стремятся оторвать эти категории от этого быта, подвергнуть их в большей или меньшей степени абстрагированию и систематизации в качестве отвлеченных юридических понятий. Понятно, что такой путь чреват рождением не только позитивных юридических категорий, но и юридических химер»194. Римская юриспруденция не рождала химер, так как была связана с практической деятельностью: «Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и законотворческой деятельности»195. Особенность современной романо-германской семьи, связанная с абстрактностью юридических конструкций, способствует формированию химер в правовой науке. Существуют и субъективные причины, по которым, возникают химеры в правовой науке, и они весьма разнообразны: от недостаточной научной компетентности до сознательного формирования конструкций, не имеющих научной ценности и содержания. Выходом из сложившейся ситуации, так называемой «бритвой Оккама», может быть только использование в качестве критерия значимости той или иной конструкции ее пригодности для юридической деятельности. Если социальная философия не связана с юридической деятельностью, то велика вероятность того, что она является псевдоморфозом или юридической химерой.

Как справедливо пишет российский правовед М. А. Поскачина: «Помимо опыта о рациональном и априорном характере правового знания свидетельствует и практика. Философские категории «опыт» и «практика» – аксиологические понятия, применение которых позволяет понять, что правовое знание о законе как самостоятельное теоретическое знание порождено социальным опытом и подтверждено социальной практикой»196. В последние два десятилетия в отечественной юриспруденции появилось достаточно много работ, связанных с использованием методологии естественных наук или философии, не связанной с практикой. В связи с этим уместно привести цитату из книги Н. Сокала и Ж. Брикмона «Интеллектуальные уловки. Критика современной философии постмодерна»: «… точные науки не являются источником метафор, готовых к употреблению в гуманитарных науках», а использование таких метафор без должного внимания к их значению и в явно неподходящем контексте может лишь придать «видимость глубины банальным рассуждениям о социологии и истории».197 К необоснованным заимствованиям из философии, не связанным с практикой, следует отнести попытки сформировать «неклассическую философию права», основанную на теории М. Хайдеггера,198 попытки сформировать теорию права на базе идей синергетики и другие концепции. Так, в частности, современный украинский философ права А. В. Стовба предлагает радикальную реформу юриспруденции на основе философии М. Хайдеггера. А. В. Стовба считает полезным замену ряда ключевых категорий: «субъект права», «юридический факт» и многие другие199. Однако, такое замещение поднимает «неизбежный вопрос о том, насколько оправдан подобный подход: ведь давая (в т. ч. за счет использования новой терминологии) несомненное смысловое приращение, оно одновременно усложняет многие вещи, которые можно было бы объяснить гораздо проще»200. Следует полностью согласиться с проф. О. В. Мартышиным, который проведя тщательный анализ современной «неклассической» философии права А. В. Стовбы, приходит к выводу: «Современная литература, философская и юридическая, дает немало примеров терминологических изысков, дающих приращение словесное, но не смысловое»201. Современный правовед Е. В. Тимошина вполне справедливо замечает о непродуктивности заимствования из сферы естественных наук, на примере терминов синергетики, используемых в последнее время в качестве «простого способа достижения научной новизны»202. К сожалению, многие современные правоведы занимаются именно игрой слов, но помимо усложнения терминологии, такая игра ничего не дает, ибо авторы явно игнорируют завет Оккама и создают сущности без необходимости.

В качестве социологических теорий, раскрывающих проблемы современной юридической деятельности, можно выделить две концепции. Это теория юридического поля известного французского социолога Пьера Бурдье и концепция коммуникативного действия немецкого ученого Юргена Хабермаса. Эти две различные неклассические теории общества объединяет использование в своих конструкциях общественной деятельности. Преимущества концепций заключаются в том, что в них не происходит сведения науки к субъективизму (как это присуще, в частности, герменевтике), но и не происходит уход в структурализм, в котором не учитывается роль индивида в коммуникации.

Прежде всего, необходимо раскрыть основные аспекты теории французского социолога Пьера Бурдье (1930–2002). Научное цитирование его трудов и более семи тысяч Интернет страниц, ему посвященных, позволяют сказать, что Бурдье: «является сегодня самым известным в мире социологом. Его социологическое творчество отличается удивительным разнообразием тем – от образования до вечных вопросов человечества: «Кто я такой и что я об этом знаю?»203. Среди различных социологических проблем, которыми занимался Бурдье, следует остановиться на концепции социальных полей и габитуса, имеющих связь со сферой правового регулирования.

Пьер Бурдье как социолог критикует теорию Маркса за идею господства экономики, которую немецкий ученый выразил через категорию «класс». По мнению П. Бурдье, нельзя сводить социальный мир «к одному лишь экономическому полю», привязав себя «к одномерному социальному миру, организованному просто вокруг противоречия между двумя блоками».204 В реальности же, показывает Бурдье, социальное и политическое пространство есть многомерное взаимодействие относительно автономных полей, «т. е. подчиненных в большей или меньшей степени прочно и непосредственно в своем функционировании и своем изменении полю экономического пространства»; причем и внутри каждого «пространства» те, кто занимает доминирующую позицию, и те, у кого позиция подчиненная, беспрестанно вовлечены в различные конфликты, но уже без необходимости организовать столько же антагонистических групп»205. Таким образом, можно сделать вывод, что экономика – не единственный и не всегда доминирующий фактор, влияющий на изменения в обществе в целом и в сфере правового регулирования.

Понятие «поле», которое ввел в своей теории П. Бурдье, понимается им как некие отношения между различными позициями в социальном пространстве. Социальное пространство включает в себя такие поля как экономика, право, политика и др. Социальная позиция, занимаемая агентом, заставляет действовать его тем или иным образом. Поле здесь – арена борьбы. Каждый агент, пытаясь изменить либо упрочить свое положение, использует соответствующую форму капитала. Выделяя три формы капитала: экономический, культурный и социальный, он говорит еще и о символическом капитале как о показателе социального престижа. Здесь, говоря об особой форме символического капитала, Бурдье указывает на юридический капитал. «Процесс концентрации юридического капитала сопровождается процессом дифференциации, который завершается становлением автономного юридического поля»206. «Нужно найти место авторов в нарождающемся юридическом поле, а также в более широком пространстве, поскольку их позиция относительно других юристов и центральной власти может лежать в основании их теоретической конструкции».207

Особое внимание П. Бурдье уделяет сфере права, или «юридическому полю», так как именно эта сфера является определяющей во властных отношениях. Бурдье подвергает критическому анализу современную юридическую науку за недостатки в понимании взаимодействия права и общества. «Юридическая наука» – как она понимается юристами и особенно историками права, ограничивающими историю права историей внутреннего развития его концептов и методов, – рассматривает право как закрытую и автономную систему, процесс изменения которой может быть понят лишь через его внутреннюю динамику. В теоретическом плане притязания на абсолютную автономию юридической мысли и действия находят свое выражение в формировании специфического стиля мышления, который полностью лишен социального измерения. Попытка Кельзена создать «чистую теорию права» есть ничто иное, как доведенное до своего логического конца усилие всего юридического корпуса юристов по конструированию такой системы воззрений и правил, которая не зависела бы от каких бы то ни было социальных воздействий и находила бы свое основание в себе самой.208

Говоря о юридическом поле, Бурдье прежде всего критиковал два противоположных подхода к его анализу: формализм и инструментализм. Право с точки зрения формализма – «это закрытая автономная система, обладающая собственной внутренней динамикой и полностью свободная от каких-либо внешних воздействий»209 (подразумеваются Г. Кельзен, Н. Луман). В рамках инструменталистского подхода, право рассматривается как орудие господства правящего класса (Л. Альтюссер). Бурдье говорит о том, что понятие юридического поля позволяет преодолеть противоположность формалистского и инструменталистского подходов. Два основных фактора, которые влияют на нормальное функционирование юридического поля, по мнению Бурдье: отношения власти, определяющие структуру поля, и внутренняя логика развития права. Это также арена борьбы, но за монополию на толкование закона. Эта борьба ведется между агентами, обладающими профессиональной компетентностью, которая заключается в «общественно признанной способности интерпретировать корпус текстов, санкционирующих легитимное видение социального мира»210. В юридическом поле складывается разделение труда, «существует различие между «теоретиками», занятыми исключительно разработкой правовой доктрины, и «практиками», ориентированными на непосредственное применение правовых норм»211. Обладатели различных форм юридического капитала дополняют друг друга, хотя и конкурируют между собой.

Специфика теории П. Бурдье заключается в том, что им было введено понятие габитус, которое «позволило ему преодолеть ограниченность и поверхностность структурного подхода… Габитус – это система диспозиций, порождающая и структурирующая практику агента и его представления»212. Раскрывая данное понятие, в своей теории П. Бурдье решает противоречие между двумя конкурирующими подходами в философии и социологии. Первый – объективизм, где человек ничего не решает, его формирует общество, а второй – субъективизм, где личность формирует мир. Бурдье рассматривает их как субстанциональную и реляционную позиции относительно социального пространства. Он находит между этими подходами компромисс как раз через понятие габитус. Это понятие представляет собой двойственный концепт (концепция «двойного структурирования»). Габитус выступает одновременно и активным началом формирования структуры общества, т. е. как агент, является источником воздействий на социальную действительность и, вследствие этого, организует социальное пространство и пассивным объектом воздействия со стороны общества, формируется в процессе социальных интеракций, которые обусловлены в частности и структурами власти.213 При помощи категории «габитуса» мы можем понять причины различного поведения граждан в сфере права. Так, П. Бурдье указывает, что финансовые инвестиции в борьбу с бедностью в трущобах с целью победить или снизить уровень преступности не принесут результата, до тех пор, пока у бедных остается прежний габитус. На примере жизни мексиканских бедняков, сформировавших свою субкультуру, и алжирских иммигрантов, Бурдье раскрывает воздействие габитуса на поведение человека. Например, когда представитель бедного сословия выигрывает в лотерею значительную сумму денег, в абсолютном большинстве он не переходит в другой слой общества, а тратит в течение быстрого времени деньги на алкоголь, т.к. люди начинают употреблять в большом количестве то, что ранее было для них элементом праздника и роскоши214.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, можно сказать, что интеграция данных исследований в науку требует осмысления современных социологических подходов к изучению юриспруденции. Исследования П. Бурдье безусловно актуальны, т.к. он отходит от классической марксистской методологии, которая не объясняет всех процессов, происходящих в обществе, но между тем имеет многочисленных сторонников в отечественном правоведении. П. Бурдье, в отличие от последователей марксизма не разделяет уверенности в том, что в условиях капиталистического общества вся правовая система действует в интересах правящего класса. Он указывает на близость высшего слоя судебной иерархии к господствующим группам (на близость судейского корпуса к правящему классу).215 П. Бурдье в своем исследовании указывал, что правовая система не является полностью автономной. «Внешние изменения более непосредственно отражаются в юридическом поле, а внутренние конфликты в этом поле в большей степени определяются влиянием внешних сил»216. Все это делает возможным и даже необходимым применение теоретических моделей Бурдье для дальнейших исследований в юридической науке.

Второй перспективной социально-философской методологией может служить теория коммуникативного действия (коммуникативно-дискурсивная теория), разработанная известным социологом и философом Юргеном Хабермасом. Современное общество обладает рядом особенностей, что обусловлено развитием социального государства, информационных технологий и ряда факторов, позволяющих называть современные отношения обществом иного типа – обществом постмодерна или обществом позднего модерна. В нем формируются ряд негативных явлений, которые не были характерны для предыдущих эпох – так называемые «социальные патологии современности». Речь идет о снижении эффективности и легитимности права. Для преодоления негативных последствий модернизации общества необходимо сначала уяснение на уровне доктрины его специфики. Поэтому Ю. Хабермас формулирует свое понимание общества, которое отличается от модели Макса Вебера или Карла Маркса. Если Вебер рассматривал развитие общества как прогрессирующую рациональность, то, по мнению Хабермаса, в обществе помимо действия рационального, существует действие коммуникативное. Коммуникативное действие является основой всех иных действий в обществе. Основу такого понимания общества заложили исследования Дж. Р. Остина и Дж. Л. Серля. Джон Остин в работе «Слово как действие» впервые в философии рассматривает речь не как средство передачи информации, а в качестве действия, изменяющего состояние внешнего мира. Речь как действие изменяет мир не физический, а социальный. Язык воздействует на социальные межличностные отношения, изменяя социальные, в том числе и юридические факты217. До Остина философы считали, что речь человека служит для описания явлений, действий. Между тем, есть высказывания, не описывающие события, а осуществляющие действия. Такие высказывания Дж. Остин называет перформативными, они могут характеризоваться удачными либо неудачными (устная сделка, обещание). Но если исследовать не построение предложений, а ситуации общения, то все слова являются действиями. Слово больше не понимается как средство выражения результатов мышления, мышление и использование языка стали пониматься как совпадающие процессы. Поэтому происходит смена парадигмы субъекта на парадигму интерсубъективности218. Теория речевых актов была положена в основу теории коммуникативного действия, разработанной Юргеном Хабермасом и Карлом-Отто Апелем219. Поступок и речь нельзя свести, по мнению Хабермаса к деятельности, направленной на достижение цели, например, к трудовой деятельности. Помимо целерациональной работы существуют коммуникативные действия, связанные речевыми актами и взаимным ожиданием: «Под «работой» или целерациональными действиями я понимаю либо инструментальное действие, либо рациональный выбор, либо их сочетание. Инструментальное действие руководствуется техническими правилами, основанными на эмпирическом знании. … Под «взаимодействием», с другой стороны, я понимаю коммуникативное действие, символическое взаимодействие. Оно руководствуется обязывающими консенсуальными нормами, которые определяют взаимные ожидания относительно поведения и которые должны быть поняты и признаны, по меньшей мере, двумя действующими субъектами. В то время как значимость технических правил и стратегий зависит от значимости эмпирически истинных или аналитически правильных высказываний, значимость социальных норм основана только на интерсубъективности взаимного понимания намерений и обеспечена общим признанием обязательств»220. Коммуникативное взаимодействие регулируется социальными нормами, которые нельзя считать производными от трудовой деятельности. Исторические изменения общества с точки зрения коммуникативной теории следует рассматривать как два не сводимых друг к другу процесса: изменение целерациональной деятельности и развитие форм коммуникативного взаимодействия. Современное социальное государство активно регулирует экономику правом, которое уже не является производным надстроечным явлением. Становится очевидным, что не только и не столько экономические интересы порождают эти противоречия. Так, в работе «Теория коммуникативного действия» Ю. Хабермас указывает, что в развитых западных обществах в последние десятилетия возникли социальные конфликты, которые существенно отличаются от традиционных для капитализма конфликтов, связанных с распределением экономических благ221. Поэтому схема «базис и надстройка» не отражает всех причин общественных изменений, противоречий, возникающих в праве. Теория коммуникативного действия анализирует общество с позиции терминов «система» и «жизненный мир», которые изначально были разработаны в рамках социальной феноменологии А. Щюца. «Жизненный мир» – это отношения, в которых преобладают коммуникативные действия, помимо этого существуют сферы где используются инструментальные действия, например, экономическая система и ряд других. Как указывает С. И. Максимов: «Коммуникативная философия, с одной стороны, развивает характерную для экзистенциализма и герменевтики тенденцию интерсубъективистской интерпретации социальных феноменов, с другой – представляет собой критическое переосмысление этих направлений, являясь в отличие от последних теорией практического разума, т. е. рационалистической теорией. В то же время Ю. Хабермас критически относится к классическому рационализму и развивает постметафизическую концепцию коммуникативного разума, сохраняя понятие «жизненный мир», но преодолевая чрезмерный субъективизм феноменологического подхода».222 Таким образом, теория коммуникативной рациональности предлагает обоснование решения важнейшего вопроса современной философии права о соотношении универсального и культурно-специфического в праве на основе объединения противоположных позиций универсализма и партикуляризма223. Методологической основой такого решения выступает принцип дополнительности универсальных принципов справедливости, с одной стороны, и ценностей конкретного сообщества – с другой, при нормативном приоритете первого над вторым224. Как указывают исследователи данной теории, причина значительного влияния Ю. Хабермаса на современную мысль заключается в том, что ему удался проект убедительного и философски обоснованного синтеза двух течений в философии права: либерализма, состоящего в защите индивидуальной свободы, и республиканизма, делающего акцент на политическом участии. Соотнося их с двумя идеями свободы – индивидуальной автономии (или независимости от принуждения) и коллективной автономии (или демократического самоуправления), – Хабермас, опираясь на теорию дискурса, показывает, что оба понятия свободы предполагают друг друга. Тем самым им решается проблема напряженности между легитимностью и эффективностью (позитивностью) права225. Говоря о легитимности как признании субъектом норм общества, следует так же отметить труды современного философа Акселя Хоннета, в которых исследуется социальная природа признания226. Хоннет указывает, что основой для формирования общественного порядка всегда является уже имеющаяся общность, имеющееся на базовом уровне признание: «...к социальным условиям, которые характеризуют естественное состояние, с необходимостью следует причислить тот факт, что субъекты прежде всякого конфликта образом должны быть взаимно признаны друг другом227».

Социология Юргена Хабермаса оказала значительное влияние на юриспруденцию современности. Ю. Хабермас в работе 1992 года «Фактичность и значимость» («Faktizität und Geltung»228) указывает что «шарниром» между жизненным миром и системой инструментальных отношений, должно быть позитивное право. Право не должно сводиться лишь к фактичности, то есть принудительности, оно должно содержать в себе и значимость, то есть – легитимность229. На основании теории коммуникативного действия Ю. Хабермас формулирует наиболее популярный в настоящее время вариант концепции делиберативной демократии. В настоящее время принцип делиберативности закреплен в правовых системах многих стран. Делиберативные процедуры действуют как в публичном, так и в частном праве. В зарубежной науке вопросы делиберативности и связанных с нею демократических процедур являются одними из самых актуальных. Категория «deliberation» пришла к нам из Древнего Рима, так как впервые используется в произведениях Публия Сира (I век до н.э.), которому приписывается правовой принцип «Deliberandum est diu quod statuendum est semel». Это можно перевести как: «Над тем, что предполагается учредить на очень долгий срок, почти навсегда, положено размышлять так же очень долго». В Древнем Риме слово «deliberatio» означало «проводить консультации», «советоваться или взвешивать за и против». В современной зарубежной научной литературе используется категория делиберация (deliberation), которая переводится на русский язык как «акт размышлений, взвешивания и изучения причин за и против выбора»230.

Специфика делиберативной модели демократии, ее отличие от иных моделей заключается в особых демократических процедурах, связанных с принятием политических решений непосредственно населением без делегирования воли. При этом не следует рассматривать принцип делиберативности в правовой системе как просто синоним институтов прямой демократии. Главное в делиберативной модели – процесс коммуникации или дискурса, который должен быть предоставлен юридически всем заинтересованным лицам, а не только небольшой группе представителей. А. В. Зайцев указывает: «В отличие от современной демократической практики, где голосование является центральным элементом демократического процесса (электоральная демократия), теоретики делиберативной демократии утверждают, что подлинная легитимность законодательных актов может возникнуть лишь через их предварительное публичное обсуждение, открытость, терпимость к чужому мнению, готовность скорректировать свою первоначальную позицию в случае появления в процессе дискурса «лучшего аргумента», нежели чем артикулированные ранее. Нами делиберативная демократия рассматривается как публичный диалог (дискурс) институтов государства и граждан, власти и институтов гражданского общества в процессе выработки наиболее приемлемых и оптимальных путей развития социума в целом. Делиберативная демократия сочетает в себе элементы представительной демократии (representative democracy), прямой демократии (direct democracy) и демократии участия (participatory democracy)»231. Популярность делиберативных процедур в настоящее время определяется, как было сказано выше, рядом особенностей современности. В современном социальном государстве происходит значительное расширение сферы правового регулирования, поэтому инструментальные действия заменяют собой коммуникативную сферу. Это означает, что общественные отношения, которые еще пятьдесят лет назад регулировались моралью, в настоящее регламентируются законодательно. Этот процесс в целом связан с защитой прав и свобод личности и рассматривается зачастую как расширение юридических свобод, в частности, представителями либертарной теории права. Между тем, процесс расширения предмета правового регулирования, или процесс юридификации общества приводит к негативным последствиям, так как процесс применения норм, действующих на основе государственного принуждения, не связан с учетом мнения граждан. Таким образом, при осуществлении демократии через институты представительства, граждане становятся отчужденными от принятия публично – значимых решений. В современном государстве актуализируется проблема, на которую указывал Жан-Жак Руссо: дилемма искажения воли представителем. В свое время Руссо писал, что народ Англии свободен лишь, когда избирает представителей в парламент. Поэтому французский мыслитель был сторонником прямой демократии и указывал на невозможность парламента как единственного института принятия публично-значимых решений. В условиях расширения правового регулирования консенсуальные процедуры, на которых были основаны мораль и обычаи, заменяются императивным воздействием правовых норм. Граждане уже непосредственно не участвуют в формировании и изменении социальных норм, так как за них действуют профессиональные юристы в правоприменении и законодатель в правотворчестве. Сам по себе процесс расширения сферы действия закона неизбежен в условиях социального и государства и направлен на защиту прав личности. Однако, при этом процесс прогрессирующего рационализма, связанный с экспансией права, приводит к феномену «стальной клетки» (категория М. Вебера), когда в социальном государстве у граждан меньше свободы, чем у рабов Древнего Египта232. В связи с этим, неизбежным становится развитие делиберативных институтов при принятии публично – значимых решений. Делиберативные процедуры широко применяются в настоящее время в процессе конституционных реформ, когда используются процедуры такого вида делиберации как алеаторность.

«Аleatoric» (англ.) – «случайный», это демократические процедуры с участием граждан, выбранных из общества случайно. Впервые данный термин ввел в научный оборот австралийский философ Джон Бернхейм, выдвинувший идею организации политической системы не на основе выборов, а с помощью жеребьевки233. Демократический режим, который использует прямое волеизъявление народа через случайно отобранных граждан, стали называть «демархией»234. Когда речь идет о случайном отборе или жребии, то в первую очередь, можно вспомнить суд присяжных. Между тем, алеаторные процедуры активно применяются в современном мире и имеют ряд преимуществ перед репрезентативной моделью. Политическая система «даже в странах с высокой степенью демократических свобод, основана на исходных теоретических посылках, по которым демократическое правление осуществляется «представителями», получившими большинство голосов на всеобщих выборах, фактически означает отстранение подавляющего большинства граждан от процесса принятия публично-властных решений по важнейшим вопросам жизни общества»235. И хотя устройство публичной власти во многих демократических странах предусматривает наличие институтов непосредственной демократии – референдума, гражданской законодательной инициативы, отзыва выборных должностных лиц, на «практике данные институты реализуются настолько редко, что они не способны изменить устоявшийся фактически элитарный стиль правления, именуемый демократией»236. Формами алеаторной демократии считаются жюри граждан, ячейки планирования и гражданские ассамблеи. Преимущество алеаторных процедур перед представительной моделью демократии заключается в преодолении главной проблемы – искажения воли населения. В современном государстве это связано с вопросами лоббизма. Также алеаторные процедуры являются более справедливыми, так как дают возможность любому гражданину принять участие в правотворчестве и высказать свое мнение по поводу законодательных изменений. Так как граждане не наделяются какими-либо привилегиями, то это придает авторитет данным процедурам. Следует заметить, что именно алеаторные процедуры способны легитимировать решения органов государственной власти. Наиболее известный и обсуждаемый пример реализации алеаторной процедуры – это дебаты в Ирландии, завершившиеся отменой запрета на аборты в 2018 году путем референдума.

Помимо конституционного законодательства принцип делиберативности может быть реализован и в других отраслях права. Прежде всего, в рамках института медиации, как в частном, так и публичном праве. Идея медиации в отечественной науке зачастую понимается узко, лишь в рамах гражданского процесса. Между тем, в настоящее время представляется крайне актуальным формирование единой концепции медиации по причине перегруженности отечественной судебной системы и потребности в дерегуляции судебного процесса. Теория коммуникативного действия Юргена Хабермаса позволяет решить задачу формирования такого единого концепта. Причина отсутствия единой концепции медиации носит доктринальный характер: господство в отечественной науке юридического позитивизма как типа правопонимания. Медиация – это юридическая процедура посредничества, предполагающая равенство субъектов. Теория права, которая способна объяснить природу медиации, ее необходимость и значение, должна быть способной объяснить потребность современной правовой системы в участии и дискурсах юридически (формально) равных граждан. Поэтому проблема отечественных теоретиков права состоит в их неспособности обосновать актуальные проблемы медиации на уровне общей теории права, что связано с юридическим позитивизмом и этатизмом. Начиная с 30-х годов ХХ века юридический позитивизм был официальным правопониманием СССР, сформировавшийся в отечественной доктрине нормативный подход к праву или так называемый «советский легизм», рассматривал как синонимы право и закон. Право рассматривалось как воля господствующего класса, законы государства и такой подход (несмотря на декларативные заявления о единстве народа и власти) на практике исключал равенство власти и граждан. В отечественной науке было сформировано понимание права как механизма или инструмента, при помощи которого государство регулирует поведение граждан, и поэтому неудивительно, что в настоящее время отечественные правоведы не могут найти теоретического обоснования практике медиации в отечественной теории государства.

Таким образом, общая теория права, объясняющая современную действительность, связанную с медиацией, может быть лишь антипозитивистской. Объяснить наличие консенсуальных процедур может лишь теория, связанная с признанием формального равенства субъектов. Обоснование медиации с позиции современных теорий права позволяет анализировать этот правовой межотраслевой институт не как случайное или чуждое заимствование из иностранного права, а как неизбежный результат развития современного общества и государства, как реализацию потребности личности в правовой системе. Использование непозитивистских теорий права позволит обосновать принцип формального равенства и необходимость демократического участия граждан в реализации права. Медиация может применяться не только в гражданском процессе в форме третейского суда, но и в сфере наказания. Известный норвежский криминолог Нильс Кристи формирует теорию медиации применительно к уголовному праву237. В условиях информационного общества постмодерна (или позднего модерна, если использовать категории Ю. Хабермаса) коммуникативное действие, закрепленное в юридических процедурах, позволяет преодолеть проблемы, присущие общественной модернизации.

Таким образом, можно сделать вывод, что современный исторический период ставит перед юридической наукой новые вызовы. Решение их возможно лишь при условии использовании современных неклассических социологических концептов. Современное общество формирует в начале ХХI века новые реальности, позволяющие говорить о проблемах «цифровых отношений», вопросах «биополитики», «субъекта права и искусственного интеллекта» и многих других, которые требуют формирования современных правовых доктрин и институтов. Учет праксиологии в правовой науке является неизбежным условием для формирования современной теории государства и права, так как это позволяет избежать конструирования так называемых «юридических химер», то есть категорий и понятий, не имеющих практического значения для отечественной правовой системы. Социологические идеи Пьера Бурдье и Юргена Хабермаса, на наш взгляд, способны помочь правоведам в формировании столь важной в настоящее время правовой политики.