ЗАРУБЕЖНОЕ БАНКОВСКОЕ ПРАВО.
БАНКОВСКОЕ ПРАВО ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА, ФРАНЦИИ, ШВЕЙЦАРИИ, ГЕРМАНИИ, США, КНР, ВЕЛИКОБРИТАНИИ

Учебное пособие

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор Л. Г. Ефимова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4/.5

ББК 67.404.2

З-35

Авторский коллектив:

Ефимова Л. Г., д-р юрид. наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования, заведующая кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) — гл. 1, § 1–3; гл. 2, § 1–3; гл. 3, § 2–3; гл. 4, § 1–3; гл. 5, § 1–3; гл. 6, § 1–3; гл. 7, § 1–3; гл. 8, § 2–3; гл. 9, § 1–3; гл. 10, § 2–3; гл. 11, § 1–2; гл. 12, § 1; Иванов О. М., канд. юрид. наук, ст. преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА), старший вице-президент АО «Альфа-банк» — гл. 1, § 4, 7; гл. 2, § 4, 7; гл. 3, § 4, 7; гл. 4, § 4, 7; гл. 5, § 4, 7; гл. 6, § 4, 7; гл. 7, § 5, 8; гл. 8, § 4, 8; гл. 9, § 4, 7; гл. 10, § 4, 7; гл. 11, § 4; Лауэ К. (Carolin Laue), судья Федеральной земли Саксонии, ФРГ — гл. 3, § 1; гл. 8, § 1, 5; Петрова Г. В., д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры административного и финансового права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России — гл. 10, § 1; Гаряева Е. Ю., канд. юрид. наук, руководитель Службы внутреннего контроля «Мерседес-Бенц Банк Рус» ООО — гл. 12, § 3; Ситник А. А., канд. юрид. наук, доцент кафедры финансового права, директор Института финансового и банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) — гл. 1, § 5; гл. 2, § 5; гл. 3, § 5; гл. 4, § 5; гл. 5, § 5; гл. 6, § 5; гл. 7, § 6; гл. 8, § 6; гл. 9, § 5; гл. 10, § 5; гл. 11, § 3; Хубер И. Г. (Irina Gächter Huber), lic. iur, научный работник кафедры профессора Нобеля: швейцарское и интернациональное коммерческое и финансовое право, Университет Цюриха, юрист адвокатской конторы «Nobel & Hug», Цюрих, Швейцария, лиценциат права — гл. 7, § 4; гл. 12, § 2; Бажанов П. В., партнер компании SBF Group — гл. 1, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 2, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 3, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 4, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 5, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 6, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 7, § 7 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 8, § 7 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 9, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); гл. 10, § 6 (совм. с Михеевой И. Е.); Михеева И. Е., канд. юрид. наук, ст. преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) — гл. 1, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 2, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 3, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 4, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 5, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 6, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 7, § 7 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 8, § 7 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 9, § 6 (совм. с Бажановым П. В.); гл. 10, § 6 (совм. с Бажановым П. В.).

Ответственный редактор – доктор юридических наук, профессор, почетный работник высшего профессионального образования, зав. кафедрой банковского права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА) Л. Г. Ефимова.

Учебное пособие подготовлено преподавателями кафедры банковского права и кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России, практическими работниками, иностранными исследователями. В учебном пособии излагаются все темы курса «Зарубежное банковское право», «Банковское право РФ и зарубежных стран», которые преподаются в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Главы работы посвящены основным вопросам создания и функционирования банковских систем основных зарубежных стран и порядка осуществления банковских операций. Авторы уделили особое внимание не только основным теоретическим проблемам отрасли, но и наиболее актуальным вопросам правоприменительной практики.

Законодательство приводится по состоянию на июнь 2015 г.

Настоящее издание рассчитано на студентов бакалавриата, магистратуры, обучающихся по дисциплине «Зарубежное банковское право», студентов магистратуры, обучающихся по дисциплине «Банковское право РФ и зарубежных стран», аспирантов, научных и практических работников, всех лиц, интересующихся банковским правом.

УДК 347.4/.5

ББК 67.404.2

© Коллектив авторов, 2015

© ООО «Проспект», 2015

ВВЕДЕНИЕ

Банковское право регулирует общественные отношения, складывающиеся в процессе функционирования банковской системы и осуществления банковской деятельности. В России оно является сравнительно «молодой» отраслью права, что объясняет высокий интерес специалистов к правовому регулированию банковской деятельности в «сложившихся» правопорядках. В Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) дисциплины «Зарубежное банковское право», «Банковское право РФ и зарубежных стран» изучаются студентами Института финансового и банковского права с 2010 г. Кроме того, дисциплину «Банковское право РФ и зарубежных стран» изучают студенты магистратуры. В процессе усвоения учебного материала студенты должны ознакомиться с законодательством, доктриной и судебной практикой зарубежных стран.

Дисциплина «Банковское право РФ и зарубежных стран» представляет собой сравнительно-правовой курс банковского права, в ходе которого студенты должны ознакомиться с основными правилами правового регулирования банковской деятельности в Европейском союзе, Франции, Швейцарии, Германии. В курсе «Зарубежное банковское право» основное внимание уделено изучению законодательства, доктрины и судебной практики зарубежных стран.

Учитывая, что в Российской Федерации отсутствуют аналогичные издания комплексного характера, отражающие современное состояние банковского права зарубежных стран, ведущими учеными и специалистами в области банковского права России, с привлечением иностранных юристов, было проведено настоящее исследование.

В отличие от других аналогичных работ, предлагаемое учебное пособие содержит подробный анализ правового регулирования по каждой банковской операции в отдельности по каждому изученному правопорядку. В настоящей работе отражен весь спектр правового регулирования банковской деятельности в зарубежных странах. Книга построена таким образом, что каждая тема содержит отдельные параграфы, посвященные правовому регулированию банковской деятельности в Европейском союзе, Франции, Швейцарии, Германии, США, КНР и Великобритании. Изложение материала дано в сравнении с соответствующими институтами российского банковского права. В книге широко представлены теоретические конструкции, разработанные в иностранной доктрине, в сравнении с соответствующими конструкциями, существующими в российской доктрине.

Вместе с тем авторы приняли решение не дублировать многочисленные российские учебники по банковскому праву России. Поэтому российское законодательство о банках и банковской деятельности в учебном пособии представлено недостаточно. Для полного усвоения учебного материала студентам рекомендуется одновременно изучать банковское право России по книге: Банковское право: учебник для бакалавров / под ред. Л. Г. Ефимовой и Д. Г. Алексеевой. М., 2014.

Аналогичные работы по иностранному банковскому праву вышли уже достаточно давно, а настоящая работа опирается на современное иностранное законодательство, действующее на момент ее подготовки. Авторами в основном использовалась последняя изданная в зарубежных странах литература по банковскому праву. Нормативные акты проверялись на контрольность с использованием сайтов иностранных банковских надзорных органов, информационной базы нормативных актов Европейского союза и т. п.

Структура и содержание книги соответствуют учебным программам Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). Поэтому настоящее учебное пособие может быть использовано в учебном процессе по дисциплинам «Банковское право РФ и зарубежных стран» и «Зарубежное банковское право».

Учитывая серьезную научную проработанность материала, настоящая работа может быть использована в учебном процессе не только студентами бакалавриата и магистратуры, но также аспирантами и докторантами в процессе подготовки ими соответствующих диссертаций.

Учебное пособие может быть использовано не только студентами, изучающими право. Авторы надеются, что проведенное ими исследование будет полезно также для сотрудников российских кредитных организаций, адвокатов, лиц, участвующих в законопроектной деятельности, а также для любых читателей, интересующихся иностранным банковским правом.

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор
Л. Г. Ефимова

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

1. Годовая эффективная процентная ставка (taux annuel effectif global) — TAEG.

2. Европейская система центральных банков — ЕСЦБ.

3. Центральный банк Европейского союза, Европейский центральный банк — ЕЦБ.

4. Российская Федерация — РФ.

5. Европейский союз — ЕС.

6. Европейский экономический валютный союз — ЕЭВС.

7. Договор о функционировании Европейского союза, действующий в редакции Лиссабонского договора 2007 г., — ДФЕС.

8. Федеральный закон о Национальном швейцарском банке, принятый Федеральной ассамблеей Швейцарской Конфедерации 3 октября 2003 г. (Loi fédérale sur la Banque nationale), — LBN.

9. Швейцарский национальный банк — ШНБ.

10. Федеральный закон Швейцарии о Национальном швейцарском банке, принятый Федеральной ассамблеей Швейцарской Конфедерации 3 октября 2003 г. (Loi fédérale sur la Banque nationale), — LBN.

11. Федеральный закон Швейцарии о банках и сберегательных кассах, принятый Федеральной ассамблеей Швейцарской Конфедерации 8 ноября 1934 г., — LB.

12. Закон Швейцарии от 22 июня 2007 г. о Федеральном управлении по надзору на финансовых рынках (Lois sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers) — LFINMA.

13. Федеральный закон Швейцарии от 3 октября 2008 г. о посреднических ценных бумагах — LTI.

14. Денежный и финансовый кодекс Франции (Le code monétaire et financier de la France), обнародован Одоннансом № 2000-1223 от 14 декабря 2000 г., ратифицирован Законом № 2003-591 от 2 июля 2003 г. и Декретом № 2005-1007 от 2 августа 2005 г. — ДФК.

15. Германское гражданское уложение (Германский гражданский кодекс, Bürgerliches Gesetzbuch)¹, опубликовано 18 августа 1896 г., вступило в силу 1 января 1900 г. Новая редакция опубликована 2 января 2002 г., вступила в силу 1 января 2002 г. — BGB.

16. Закон о Федеральном банке Германии (Центральном банке), опубликован 26 июля 1957 г. Текущая редакция опубликована 22 октября 1992 г., вступила в силу 1 ноября 1992 г. (Gesetz über die Deutsche Bundesbank vom 22. Oktober 1992) — BBankG.

17. Закон о Федеральном ведомстве финансового надзора, опубликован 22 апреля 2002 г., вступил в силу с 26 апреля 2002 г. [Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) vom 22. April 2002] — FinDAG.

18. Закон о надзоре в сфере платежных услуг, опубликован 25 июня 2009 г., основные положения вступили в силу 31 октября 2009 г. [Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz) vom 25. Juni 2009] — ZAG.

19. Закон о кредитном деле, опубликован 5 декабря 1934 г., вступил в силу 1 января 1935 г. Новая редакция опубликована 10 июля 1961 г., вступила в силу 1 января 1962 г. Текущая редакция опубликована 9 сентября 1998 г. [Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) vom 9. September 1998] — KWG.

20. Automatic teller machine (банкомат) — ATM.

21. Certificate of Deposit (сертификат депозита) — CD.

22. Code of Federal Regulations (Кодекс федеральных правил) — CFR.

23. International Banking Facilities (система международных банковских зон с льготным режимом) — IBF.

24. United States Code (Кодекс Соединенных Штатов) — USC.

25. Соединенные Штаты Америки (United States of America) — США.

26. Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code) — ЕТК.

27. Унифицированный трастовый кодекс (Uniform Trust Code) — УТК.

28. Федеральный резервный банк (Federal Reserve Bank) — ФРБ.

29. Федеральная резервная система (Federal Reserve System) — ФРС.

30. Китайская Народная Республика — КНР.

31. Всекитайское собрание народных представителей — ВСНП.

32. Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей — ПК ВСНП.

33. Государственный совет Китайской Народной Республики (Госсовет) — Госсовет КНР.

34. Государственный комитет по развитию и реформе КНР — ГКРР.

35. Комиссия по регулированию банковской деятельности Госсовета КНР — КРБД.

36. Пленум Центрального комитета Коммунистической партии Китая — ЦК КПК.

37. Китайский центр по анализу и мониторингу противодействия отмыванию денег — Центр.

38. Комиссия по регулированию рынка ценных бумаг Китая — КРРЦБ.

39. Местные собрания народных представителей — СНП.

40. Общие положения гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. — Общие положения гражданского права КНР.

41. Уголовный кодекс КНР от 6 июля 1979 г. — УК КНР.

42. Уголовный процессуальный кодекс КНР от 7 июля 1979 г. — УПК КНР.

43. Гражданский процессуальный кодекс КНР от 8 марта 1982 г. — ГПК КНР.

44. Административный процессуальный кодекс КНР от 4 апреля 1989 г. — Административный процессуальный кодекс КНР.

45. Закон КНР «О компаниях» от 29 декабря 1993 г. — Закон КНР о компаниях.

46. Закон КНР «О Народном банке Китая» от 18 марта 1995 г. — Закон КНР о Народном банке Китая.

47. Закон КНР «О коммерческих банках» от 10 мая 1995 г. — Закон КНР о коммерческих банках.

48. Закон КНР «О платежных инструментах (векселях)» от 10 мая 1996 г. — Закон КНР о векселях.

49. Закон КНР «О договорах» от 15 марта 1999 г. — Закон КНР о договорах.

50. Закон КНР «О вещных правах» от 16 марта 2007 г. — Закон КНР о вещных правах.

51. Закон КНР «О банковском регулировании (надзоре)» от 27 января 2003 г. — Закон КНР о банковском регулировании.

52. Закон КНР «О противодействии отмыванию денег» от 31 октября 2006 г. — Закон КНР о противодействии отмыванию денег.

53. Закон КНР «О таможне» от 22 января 1987 г. — Закон КНР о таможне».

54. Закон КНР «Об административном контроле» от 9 мая1997 г. — Закон КНР об административном контроле.

55. Закон КНР «О ревизии» от 31 августа 1994 г. — Закон КНР о ревизии.

56. Закон КНР «О ценных бумагах» от 27 октября 2005 г. — Закон КНР о ценных бумагах.

57. Закон КНР «О страховании» от 30 июня 1995 г. — Закон КНР о страховании.

58. Закон КНР «Об управлении сбором налогов» от 4 сентября 1992 г. — Закон КНР об управлении сбором налогов.

59. Инструкция по применению Временного положения «О наличных денежных средствах» от 23 сентября 1988 г. (Уведомление Народного банка Китая № 288-1988) — Инструкция по наличным денежным средствам.

60. Инструкция по применению Правил регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби от 19 января 2005 г. (Уведомление Народного банка Китая № 16-2005) — Инструкция по банковским расчетным счетам.

61. Положение «О регулировании сбережений» от 11 декабря 1992 г. (Постановление Госсовета КНР № 107) — Положение «О регулировании сбережений».

62. Положение «О валютном контроле» от 29 января 1996 г. (Постановление Госсовета КНР № 193) — Положение «О валютном контроле».

63. Положение «Об административных и дисциплинарных наказаниях за финансовые правонарушения» от 22 февраля 1999 г. (Постановление Госсовета КНР № 260) — Положение «Об административных и дисциплинарных наказаниях за финансовые правонарушения».

64. Положение «О регулировании работы финансовых организаций по содействию в предоставлении информации, замораживании (аресте) и списании денег» от 15 января 2002 г. (Уведомление Народного банка Китая № 1-2002) — Положение о содействии.

65. Положение «О регулировании банков с иностранным капиталом» от 11 ноября 2006 г. (Постановление Госсовета № 478) — Положение «О регулировании банков с иностранным капиталом».

66. Положение «О работе банковских финансовых организаций по содействию органам народной прокуратуры, органам общественной безопасности и органам государственной безопасности в предоставлении информации и замораживании (аресте)» от 29 декабря 2014 г. (Уведомление Комиссии по регулированию банковской деятельности № 53-2014) — Уведомление № 53-2014.

67. Временное положение «О наличных денежных средствах» от 8 сентября 1988 г. (с изм. от 8 января 2011 г.) (Постановление Госсовета КНР № 12) — Временное положение «О наличных денежных средствах».

68. Общие положения кредитования, утвержденные Приказом Народного банка Китая от 28 июня 1996 г. № 2-1996 — Общие положения кредитования.

69. Правила расчетов по аккредитиву в пределах КНР от 1 августа 1997 г. (Уведомление Народного банка Китая № 265-1997) — Правила расчетов по аккредитиву.

70. Правила платежей и расчетов от 19 сентября 1997 г. (Уведомление Народного банка Китая № 393-1997) — Правила платежей и расчетов.

71. Правила регулирования депозитов организаций в юанях жэньминьби от 15 ноября 1997 г. (Уведомление Народного банка Китая № 485–1997) — Правила регулирования депозитов организаций в юанях жэньминьби.

72. Правила регулирования деятельности в сфере банковских карт от 5 января 1999 г. (Уведомление Народного банка Китая № 17-1999) — Правила банковских карт.

73. Правила регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби от 10 апреля 2003 г. (Приказ Народного банка Китая № 3-2003) — Правила о банковских расчетных счетах.

74. Правила регулирования идентификации клиентов и хранения идентификационных материалов и материалов об операциях финансовыми организациями от 21 июня 2007 г. (Приказ Народного банка Китая, Комиссии по регулированию банковской деятельности, Комиссии по регулированию рынка ценных бумаг и Комиссии по регулированию страховой деятельности № 2-2007) — Правила идентификации.

75. Уведомление Народного банка Китая № 17-2011 от 21 января 2011 г. «О выполнении банковскими финансовыми организациями работы по защите финансовых данных физических лиц» — Уведомление № 17-2011.

76. Ассоциация иностранных банков (Association of Foreign Banks) — AFB.

77. Британская банковская ассоциация (British Bankers’ Association) — BBA.

78. Инструкции по ведению банковского бизнеса (Banking: Conduct of Business Sourcebook) — BCOBS.

79. Инструкция по бизнесу на финансовом рынке (Conduct of Business Sourcebook) — COBS.

80. Управление по регулированию финансового поведения (Financial Conduct Authority) — FCA.

81. Служба финансового омбудсмена (Financial Ombudsman Service) — FOS.

82. Комитет по финансовой политике Банка Англии (Financial Policy Committee) — FPC.

83. Управление регулирования финансовых услуг (бывший британский мегарегулятор финансового рынка) (Financial Service Authority) — FSA.

84. Схема компенсаций для клиентов финансовых организаций (Financial Services Compensation Scheme) — FSCS.

85. Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. — FSMA 2000.

86. Лондонская ассоциация инвестиционных банков (London Investment Banking Association) — LIBA.

87. Ассоциации кредитного рынка (Loan Market Association) — LMA.

88. Лондонская ассоциация денежного рынка (London Money Market Association) — LMMA.

89. Инструкции по ипотечному и жилищному кредитованию (Mortgage and Home Finance: Conduct of Business Sourcebook) — MCOB.

90. Оборотный депозитный сертификат (negotiable certificate of deposit) — NCD.

91. Министерство торговли (Office of Fair Trading) — OFT.

92. Управление пруденциального регулирования (Prudential Regulation Authority) — PRA.

93. Управление по регулированию платежной системы — PSR.

94. Принцип единого клиента (Single Customer View) — SCV.

95. Британская платежная администрация (UK Payments Administration Ltd) — UKPA.

Глава 1.
ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ИСТОЧНИКИ БАНКОВСКОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

§ 1. Понятие, содержание и источники банковского права Европейского союза²

Процесс глобализации, происходящий в мире, представляет собой явление, которое приводит не только к исчезновению национальных границ, но и к интеграции мировой экономики. Интеграция финансовых рынков влечет за собой процессы конвергенции в сфере банковского права. Банковское право разных стран все больше приобретает сходные черты, но этот процесс не сводится только к достижению «одинаковости» в банковском праве различных государств — членов ЕС. Он подошел к этапу создания Европейского банковского союза, что предполагает единую для ЕС систему регулятивных правил (rule-book) с единым регулятором в лице Европейского банка, единую систему страхования банковских вкладов и «резолюции» (т. е. реструктуризации и ликвидации) проблемных банков³.

История банковского права Европейского союза начинается с заключения в Риме 25 марта 1957 г. договора между ФРГ, Францией, Италией, Бельгией, Нидерландами и Люксембургом, который заложил основы Европейского экономического сообщества (Римский договор). Указанный договор неоднократно изменялся и дополнялся. Наиболее важными международными договорами, которые кардинально изменили принципы созданного европейскими государствами союза, являются Маастрихтский договор 1992 г. и Лиссабонский договор 2007 г. В результате многочисленных изменений, дополнений, а также заключения новых договоров образовалось два международных акта, которые в настоящее время считаются учредительными документами Европейского союза:

— Договор о Европейском союзе, подписанный 7 февраля 1992 г.⁴ в Маастрихте (называемый Маастрихтским договором), который действует в настоящее время в редакции Лиссабонского договора⁵;

— Договор о функционировании Европейского союза (ДФЕС)⁶, действующий в редакции Договора о внесении изменений в Договор о Европейском союзе и Договор об учреждении Европейского сообщества (Лиссабонский договор), который был подписан на саммите ЕС 13 декабря 2007 г.⁷

Указанные договоры заложили основы банковского права Европейского союза. Наибольшее значение для банковского права Европейского союза имеет ДФЭС, который содержит не только основы правового регулирования банковской деятельности, но и так называемые нормы-принципы, оказавшие большое влияние на законотворческую деятельность стран — членов Европейского союза.

В разделе IV ДФЭС (ст. 45–66) провозглашены следующие основные свободы, которые должны обеспечиваться на территории Европейского союза: свобода движения рабочей силы, свобода на учреждение собственного дела и доступ к деятельности, не являющейся наемным трудом, свобода на оказание услуг и свобода перемещения капиталов.

Право на учреждение собственного дела и доступ к деятельности, не являющейся наемным трудом (ст. 49 ДФЕС), для кредитных организаций означает следующее. Если они были созданы на территории одной страны Европейского союза, то такие кредитные организации обладают правом на доступ к осуществлению банковской деятельности на территории другой страны Союза. Исследователи указывают на две гарантии права на учреждение собственного дела и доступ к деятельности, не являющейся наемным трудом: борьба с дискриминацией иностранных предпринимателей и координация внутреннего законодательства⁸.

Право на свободное оказание услуг (ст. 49–62 ДФЕС) означает право любого лица, происходящего из страны — члена Европейского союза, оказывать услуги на территории другой страны Европейского союза на условиях, которые обеспечены лицам, происходящим из страны места оказания услуг. Это право включает также право на предоставление трансграничных услуг и право на недискриминацию⁹.

Свобода движения капиталов (ст. 63–66 ДФЕС) означает запрет на любые ограничения на перемещение капиталов между государствами-членами и третьими странами. Кроме того, в ДФЕС провозглашен запрет на любые ограничения и платежи между государствами-членами и между государствами-членами и третьими лицами.

Указанные принципы, а также изданные на их основе специальные акты институтов Европейского союза, в особенности — банковские директивы Европейского парламента и совета, создали нормативную базу для единого рынка банковских услуг.

Акты, издаваемые институтами ЕС в пределах своей компетенции, имеют разную юридическую силу и порядок применения.

В соответствии со ст. 288 ДФЕС институты ЕС принимают регламенты, директивы, решения, рекомендации и заключения.

Регламент имеет общее действие. Он является обязательным в полном объеме и подлежит прямому применению во всех государствах-членах.

Директива имеет обязательную силу для каждого государства-члена, кому она адресована, в отношении результата, которого требуется достичь, но оставляет в компетенции национальных инстанций выбор формы и способов достижения.

Решение является обязательным в полном объеме. Когда решение указывает адресатов, оно обязательно только для них.

Рекомендации и заключения не имеют обязательной силы.

Из ст. 288 ДФЕС следует, что банковские директивы включают две группы норм: во-первых, нормы прямого действия, непосредственно адресованные государствам — членам ЕС, во-вторых, общие правовые нормы, непосредственно направленные на единообразное регулирование банковской деятельности, которые не имеют прямого действия на территории государств — членов ЕС. Однако государства — члены ЕС обязаны имплементировать эти нормы в национальное право, что обеспечивает единство правового регулирования банковских правоотношений.

Первоначально специальное регулирование банковской деятельности было ограничено двумя основными банковскими директивами.

Первая банковская директива № 77/780/ССЕ¹⁰ о координации положений законодательства, правил и административных актов, касающихся доступа к деятельности кредитных организаций и ее осуществления, была принята Европейским советом 12 декабря 1977 г.¹¹

В Первой банковской директиве содержится:

— определение понятия кредитных организаций (les établissements de crédit) как предприятий, деятельность которых заключается в приеме вкладов от неопределенного круга лиц и предоставлении кредитов от своего имени и за свой счет;

— нормы о необходимости получения лицензии (l’autorisation) для начала осуществления банковской деятельности;

— минимальные условия для получения банковской лицензии;

— принципы сотрудничества надзорных органов государств-членов;

— понятие отделения кредитной организации (le succursale) и порядок открытия отделений банков государств-членов и третьих стран на территории стран Европейского союза.

Вторая директива Совета № 89/646/СEE от 15 декабря 1989 г. о координации законодательства, правил и административных актов, касающаяся допуска к деятельности кредитных организаций и ее осуществления и изменяющая Директиву № 77/780/СЕЕ¹², содержит перечень операций, которые вправе осуществлять кредитные организации. Кроме того, Вторая директива утвердила принцип признания национальных банковских лицензий на всей территории ЕС.

Нормы указанных двух банковских директив были впоследствии инкорпорированы в Директиву № 2006/48/СЕ о допуске к деятельности кредитных организаций и ее осуществления, которая была принята Европейским парламентом и советом 14 июня 2006 г.

В Директиве № 2006/48/СЕ были предусмотрены следующие правила регулирования банковской деятельности:

— дано определение кредитной организации (l’établissement de crédit) как предприятия, основной деятельностью которого является прием вкладов (депозитов) или других подлежащих возврату средств и предоставлению кредитов от своего имени. К числу кредитных организаций отнесены также организации электронных денег (un établissement de monnaie électronique) (ст. 3);

— предусмотрено правило о необходимости получения банковской лицензии от компетентных властей государств-членов до начала осуществления банковской деятельности, а также предусмотрены минимальные требования, выполнение которых необходимо для получения лицензии (ст. 6). При этом под лицензией (l’agrément) понимается любой акт, издаваемый компетентными национальными властями, независимо от его формы, из которого следует право осуществлять банковскую деятельность (ст. 3);

— право кредитных организаций одного государства-члена открывать свои отделения на всей территории ЕС, которое будет осуществлять все или часть видов деятельности головной кредитной организации. При этом под отделением (le succursale) понимается образование, лишенное прав юридического лица, которое осуществляет банковскую деятельность;

— определены общие принципы банковского надзора, носящего децентрализованный национальный характер;

— определены общие пруденциальные требования к деятельности кредитных организаций.

Директива № 2006/48/СЕ была отменена путем издания Европейским парламентом и советом Директивы № 2013/36/UE от 26 июня 2013 г. о допуске к деятельности кредитных организаций и о пруденциальном надзоре за кредитными организациями и инвестиционными предприятиями, изменяющей Директиву № 2002/87/СЕ и отменяющей Директивы № 2006/48/СЕ и 2006/49/СЕ (Директива № 2013/36/UE)¹³. В этой директиве и в Регламенте (UE) Европейского парламента и совета № 575/2013 от 26 июня 2013 г. о пруденциальных требованиях, применяемых к кредитным организациям и инвестиционным предприятиям, изменяющем регламент (UE) 648/2012, инкорпорированы основные унифицированные правила допуска и осуществления банковской деятельности.

Директива № 2013/36/UE и Регламент № 575/2013 регулируют следующие основные правила осуществления банковской деятельности:

— сохраняют выработанные прежним законодательством понятия «кредитная организация», «отделение», «филиал»;

— сохраняют необходимость получения банковской лицензии (l’agrément) для начала осуществления банковской деятельности (ст. 8);

— предусматривают централизацию банковского надзора путем создания Управления европейского банковского надзора (l’Autorité bancaire européenne) и наделяют ее компетенцией;

— устанавливают общие правила допуска к осуществлению банковской деятельности, включая требования к размеру минимального капитала кредитных организаций;

— устанавливают общие правила предоставления банковской лицензии и отзыва лицензии;

— устанавливает порядок открытия филиалов на территории Европейского союза;

— во исполнение ДФЕС предусматривают гарантии осуществления свободы предоставления банковских услуг;

— определяют компетенцию компетентных органов банковского надзора государств-членов;

— определяют пруденциальные правила для кредитных организаций;

— определяют принципы пруденциального надзора за кредитными организациями;

— определяют единые правила, регулирующие банковскую тайну (le secret professionnel) и т. п.

Следует назвать иные наиболее важные директивы по европейскому банковскому праву.

— Директива № 2008/48/СЕ Европейского парламента и совета от 23 апреля 2008 г. о кредитных договорах с потребителями, отменяющая Директиву № 87/102/СЕЕ Совета;

— Регламент (СЕ) № 290/2009 Европейского центрального банка от 31 марта 2009 г., изменяющий регламент (СЕ) № 63/2002 (ВСЕ/2001/18), касающийся статистических данных о процентах, применяемых денежно-финансовыми институтами при приеме вкладов и выдаче кредитов частным хозяйствам и нефинансовым обществам (ВСЕ/2009/7);

— Директива Европейского парламента и совета № 2014/17/UE от 4 февраля 2014 г. о договорах потребительского кредита на приобретение недвижимости и об изменении Директив № 2008/48/СЕ и 2014/36/UE и Регламента (UE) № 1093/2010¹⁴;

— Регламент (UE) № 655/2014 Европейского парламента и совета от 15 мая 2014 г. о порядке вынесения европейского постановления о применении ареста на банковские счета с целью трансграничного обеспечения исполнения гражданско-правовых и торговых обязательств¹⁵;

— Директива № 2014/49/UE Европейского парламента и совета от 16 апреля 2014 г., касающаяся системы гарантирования вкладов;

— Директива № 2008/20/СЕ Европейского парламента и совета от 11 марта 2008 г., изменяющая Директиву № 2005/60/СЕ, направленная на предупреждение использования финансовой системы для отмывания капиталов и финансирования терроризма, в части компетенции Комиссии;

— Директива Европейского парламента и совета от 13 ноября 2007 г. № 2007/64/ЕС о платежных услугах на внутреннем рынке, вносящая изменения в Директивы № 97/7/ЕС, 2002/65/ЕС, 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву № 97/5/ЕС¹⁶;

— Директива Европейского парламента и совета от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/СЕ, касающаяся допуска к деятельности учреждений по выпуску электронных денег и ее осуществления, а также о пруденциальном надзоре за этими учреждениями, изменяющая Директивы № 2005/60/CE и 2006/48/CE и отменяющая Директиву № 2000/46/CE¹⁷.

К числу источников банковского права Европейского союза следует также отнести акты Европейского центрального банка (ЕЦБ). В соответствии со ст. 132 ДФЕС и в пределах своей компетенции ЕЦБ вправе издавать регламенты, принимать решения, выносить рекомендации и заключения.

Другим источником банковского права ЕС следует назвать акты Управления европейского банковского надзора (ABE), которые оно может издавать, например, в соответствии с § 9 ст. 22 Директивы № 2013/36/UE.

Банковское право Европейского союза рассматривается иностранными исследователями не только как самостоятельная совокупность нормативных актов, но также как источник внутреннего права входящих в него стран. В качестве самостоятельной совокупности нормативных актов банковское право Европейского союза может быть определено как совокупность норм, обеспечивающих свободное осуществление кредитными организациями банковской деятельности в условиях единого экономического пространства¹⁸.

Следует отметить, что государства — члены ЕС не всегда полностью и дословно переносят нормы банковского права ЕС в свое национальное право. Достаточно часто национальное право сохраняет самобытность и отличается от европейского права. Например, Директива ЕС № 2008/48/СЕ о потребительском кредитовании применяется к договорам займа, сумма которых составляет от 200 до 75 тыс. евро. Однако закон ФРГ, имплементировавший директиву в немецкое законодательство, распространяется также на займы, сумма которых превышает 75 тыс. евро. Кроме того, немецкое законодательство о потребительском кредитовании распространяется на ипотечное кредитование, хотя Директива № 2008/48/СЕ исключила этот вид кредита из сферы своего действия¹⁹.

§ 2. Понятие, содержание и источники банковского права Франции²⁰

В российском банковском праве давно и широко дискутируется вопрос о том, является ли банковское право самостоятельной отраслью права, отраслью законодательства или подотраслью другой отрасли права²¹. Во французском банковском праве такая проблема не обсуждается. Французские исследователи просто не спорят об этом. Однако точки зрения различных исследователей все же могут различаться.

Некоторые из авторов прямо не указывают, что представляет собой банковское право как правовое явление. Так, например, по мнению К. Гавальды и Ж. Стуффле, «банковское право состоит из правил, определяющих статус учреждений, которые занимаются «торговлей деньгами». Таким образом, это «право профессии». Все правовые особенности банковского права непосредственно вытекают из профессии банкира, общий и частный инструментарий которой непосредственно определяется политическими, экономическими и технологическими изменениями общественной жизни»²².

Сходную правовую позицию занимает исследователь французского банковского права Терри Бонно. Однако он уточняет, что банковское право традиционно считается отраслью торгового права, что непосредственно вытекает из ст. L.110-1 Торгового кодекса Франции. Эта статья непосредственно включает банковские операции в число торговых сделок²³.

Другие исследователи прямо называют банковское право отраслью права²⁴. Имеются также исследования, авторы которых определяют структуру банковского права, называя его отдельные направления, или, как бы сказали российские юристы, подотрасли. Например, по мнению Жан-Пьера Матту, в банковском праве имеются такие разновидности, как европейское банковское право, уголовное банковское право, трудовое банковское право, налоговое банковское право и международное банковское право²⁵.

Многие исследователи французского банковского права единодушно указывают на публичную составляющую банковского права, которая непосредственно определяется особенностями банковской деятельности. Банки приводят в действие механизм циркуляции денежных средств, предоставляют кредиты и средства платежа в распоряжение хозяйствующих субъектов. Кроме того, банки участвуют в процессе эмиссии денежных средств, которая всегда рассматривалась как лакомая привилегия. В прежние столетия суверены находили в эмиссии один из источников своих доходов. Современные государства ставят денежное обращение под свой жесткий контроль, который осуществляется в различных государствах непосредственно либо через посредничество центрального банка. Не удивительно поэтому, что банковская деятельность современных банков является объектом жесткого публичного контроля, необходимого, чтобы защитить интересы вкладчиков, обеспечить быструю и надежную циркуляцию денежных средств. Этот контроль, названный банковским надзором (le supervision bancaire), во Франции осуществляется через ряд специальных публичных органов. Именно банковский надзор является публичной составляющей банковского права²⁶.

Исследователи указывают на изменение состава источников банковского права Франции с момента создания европейской системы центральных банков²⁷. С этого момента французское банковское право перешло под мощное влияние европейского банковского права, сохранив, однако, свою самостоятельность и оригинальность.

Исследователи называют следующие источники банковского права Франции.

Банковское законодательство, которое включает ряд специальных законов:

— Закон Франции от 24 января 1984 г. о деятельности и контроле за деятельностью кредитных учреждений, инкорпорированный в Денежный и финансовый кодекс Франции;

— Закон о статусе Банка Франции от 3 августа 1993 г. № 93-980;

— банковские директивы Европейского союза, под сильным влиянием которых находится французское законодательство;

— Закон от 28 декабря 1966 г. о договорных процентах;

— Закон от 2 января 1981 г. о перенесении прав требований;

— законы от 10 января 1978 г. и от 13 июля 1979 г. о потребительском кредите;

— Денежный и финансовый кодекс Франции, обнародован Одоннансом № 2000-1223 от 14 декабря 2000 г., ратифицирован Законом № 2003-591 от 2 июля 2003 г. и декретом № 2005-1007 от 2 августа 2005 г.;

— Потребительский кодекс Франции.

Подзаконные нормативные акты контролирующих властей (autorités de contrôle):

— нормативные акты министра экономики;

— нормативные акты Управления пруденциального контроля и реструктуризации (Autorité de contrôle prudentielet de résolution, или ACPR);

— нормативные акты Управления по финансовым рынкам (l’Autorité des marchés financiers).

Обычаи и профессиональная практика. Содержание обычаев в случае спора устанавливается на основании разъяснений, предоставленных президентом Французской ассоциации банков. К числу источников банковского права Франции исследователи относят также своды международно-правовых обычаев, изданные Международной торговой палатой²⁸.

Банковские договоры. В качестве источника банковского права Франции в специальной литературе упомянуты «обязательства, вытекающие из договоров, заключенных между банком и клиентом». Другим примером источника банковского права, отнесенным к указанной группе, является соглашение, заключенное 6 июля 2006 г. между Французской ассоциацией банков, ассоциациями потребителей и публичными властями с целью облегчить допуск к получению кредита для лиц, входящих в группу риска по здоровью (la convention AREAS). Указанное соглашение относится к числу источников так называемого «мягкого права», призванного исключить вмешательство законодателя. Однако многие правила соглашения AREAS были затем преобразованы в нормы закона от 31 января 2007 г. № 2007-131²⁹.

В литературе по банковскому праву Франции не назван следующий очень важный источник банковского права. Однако, на наш взгляд, его значение не следует игнорировать. В качестве источника банковского права Франции можно также назвать Общие условия банков (les conditions générales des banques). Они представляют собой своды разработанных банками наиболее востребованных условий предоставления банковских услуг, которые применяются банками практически во всех договорах с клиентами. Общие условия могут быть объединены в одном или нескольких документах. Достаточно часто общие условия имеют тематическую направленность и, как правило, посвящены какой-либо одной банковской операции. Таким образом, банк может разработать несколько общих условий, регулирующих условия предоставления различных банковских услуг.

Например, известны Общие условия договора счета в ценных бумагах (les conditions générales des сonventions de compte-titres), которые были разработаны Banque populairedes Alpes³⁰. В этом документе содержатся:

— условия открытия счета в ценных бумагах, включая документы, которые должен представить банк;

— общие условия функционирования счета;

— общие правила номинального держания ценных бумаг и других финансовых инструментов, принадлежащих клиенту;

— право клиента выбрать индивидуальный или совместный счет для учета ценных бумаг и других финансовых инструментов;

— порядок исполнения распоряжений клиента, в том числе по телефону, через Интернет,

— содержание распоряжения клиента по счету;

— покрытие по распоряжению клиента и т. п.

Известны также Общие условия AXA-Banque о порядке использования программного обеспечения банка (les conditions générales d’acces d’utiltsation d’uninterface de programmation AXA-Banque)³¹.

Общие условия являются результатом стандартизации банковских операций. Они применяются только в отношениях с рядовыми клиентами, и не применяются в отношениях с банками-корреспондентами, а также с VIP-клиентами.

§ 3. Понятие, содержание и источники банковского права Швейцарии³²

Швейцарские источники по банковскому праву не содержат никакого материала, который позволил бы сделать вывод о том, какой позиции придерживаются швейцарские исследователи относительно места и роли банковского права в системе отраслей права Швейцарии. Например, первая часть книги Карло Ломбардини «Банковское право Швейцарии» называется «Федеральный закон о банках». Первая глава посвящена сфере применения этого закона, а вторая анализирует понятие банка. Таким образом, аналогичный спор, существующий в российской доктрине банковского права³³, безразличен для швейцарских юристов.

Анализ структуры книги Карло Ломбардини позволяет сделать вывод о том, что автор придерживается традиционного изложения материала, характерного для исследователей банковского права, в том числе и российских авторов. В первой части книги исследуются основные субъекты банковского права, банковский надзор, порядок допуска к профессии банкира, а во второй — восьмой частях рассматриваются основные банковские операции и банковская тайна. Допустимо предположить, что Карло Ломбардини рассматривает банковское право как «право профессии». Аналогичная правовая позиция была рассмотрена в § 2 настоящей главы.

Состав источников банковского права Швейцарии включает следующие основные акты, которые регулируют банковскую деятельность.

Специальные законы:

— Федеральный закон Швейцарии о Национальном швейцарском банке, принятый Федеральной ассамблеей Швейцарской конфедерации 3 октября 2003 г. (Loi fédérale sur la Banque nationale, LBN);

— Федеральный закон Швейцарии о банках и сберегательных кассах, был принят Федеральной ассамблеей Швейцарской конфедерации 8 ноября 1934 г. (LB);

— Федеральный закон Швейцарии от 22 июня 2007 г. о Федеральном управлении по надзору на финансовых рынках³⁴;

— Федеральный закон, касающийся борьбы против отмывания денег в финансовом секторе, от 10 октября 1997 г.

Общие законы:

— Обязательственный кодекс Швейцарии от 30 марта 1911 г. в редакции Федерального закона от 16 марта 2012 г.;

— Гражданский кодекс Швейцарии;

— Федеральный закон Швейцарии от 3 октября 2008 г. о посреднических ценных бумагах (LTI).

Подзаконные акты Федерального управления по надзору на финансовых рынках (FINMA) и действовавшей ранее Федеральной банковской комиссии (Commission fédérale des banques). Наиболее известным подзаконным источником банковского права Швейцарии является Ордонанс о банках и сберегательных кассах, принятый Федеральной комиссией по банкам³⁵ от 17 мая 1972 г.³⁶ (Ордонанс о банках).

Межбанковские договоры, например, Конвенция о бдительности банков, заключенная швейцарскими банками в 1977 г.

Обычаи и профессиональная практика.

Общие условия банков. Особенностью общих условий швейцарских банков, в отличие от, например, немецких или австрийских, является то, что они не унифицированы³⁷. Так, в 1966 г. Ассоциация швейцарских банкиров предприняла попытку издания модельных общих условий банков³⁸.

Общие условия банков применяются в двух случаях:

— если стороны согласовали, что подчиняются общим условиям. При этом необязательно, чтобы сторонами был заключен договор с названием «Общие условия». Достаточно, чтобы клиент поставил свою подпись на документе, подготовленном банком;

— если в договоре между банком и клиентом имеется отсылка к общим условиям банков.

Общие условия не применяются при отсутствии договорных отношений с клиентом. Кроме того, общие условия не могут применяться при отсутствии в договоре, заключенном между банком и клиентом, отсылки к этому документу³⁹.

Вопрос о правовой природе общих условий банков не вызывает у швейцарской доктрины каких-либо сомнений. Общие условия сами по себе не создают никакой обязательственной связи между банком и его клиентами. Они вступают в силу только в случае заключения соответствующего договора. Поэтому общие условия не имеют какой-либо нормативной силы. Они могут реализоваться только как дополнение к заключенному сторонами банковскому договору. При этом общие условия основываются на принципе свободы договора. Поэтому, когда общие условия применяются в отношениях банка и клиента, стороны все равно могут исключить какие-либо правила, содержащиеся в них, например путем согласования в договоре иного правила. В литературе была высказана точка зрения, что общие условия банков могут быть квалифицированы как обычай⁴⁰, хотя такой взгляд и представляется спорным.

Содержание общих условий банков должно отвечать требованиям ст. 8 Федерального закона о недобросовестной конкуренции. В противном случае общие условия считаются ничтожными.

Общие условия швейцарских банков, как правило, регулируют, во-первых, организационные взаимоотношения с клиентами, и, во-вторых, решают вопрос о распределении убытков.

Организационные условия регулируют порядок расторжения деловых отношений сторон, вознаграждения банка за оказанные услуги, порядок уведомления клиента о банковских операциях и т. п.⁴¹

§ 4. Понятие, содержание и источники банковского права Германии⁴²

Понятие банковского права. Банковское право Германии развивалось на протяжении нескольких сотен лет. Несмотря на это, в правовой теории отсутствует четкая классификация соответствующей группы правовых норм. Согласно господствующей точке зрения под банковским правом (Bankrecht) понимается совокупность положений различных законов и подзаконных актов, регулирующих правоотношения в сфере кредитного дела (Kreditwesen), банковских операций (Bankgeschäfte) и банковского надзора (Bankenaufsicht)⁴³. Банковское регулирование при этом разделяется на национальное и международное (европейское и наднациональное).

Немецкие юристы-теоретики обсуждают вопрос о природе группы норм, относящихся к банковскому праву. Однако напряженность этой дискуссии невелика. Дело в том, что в немецкой литературе словом «право» (Recht) называются отдельные комплексы правовых норм, которые чаще всего описывают сферу или объект регулирования. Образование сложного существительного со словом «право» при этом может обозначать любую узкую или широкую область правового регулирования и соответствующую ей группу правовых институтов и норм⁴⁴. Выделение групп правовых норм подчиняется скорее практическим, чем теоретическим соображениям⁴⁵.

Для обозначения группы норм, образующих банковское право, в литературе чаще всего используется термин «составной предмет» (Querschnittsmaterie). В правовой науке так называется предмет, который включает в себя положения, относящиеся к различным областям, рассматриваемым, однако, на основе единого подхода. Указывается на комплексный характер банковского права, поскольку оно состоит из разнородных правовых предписаний, относящихся как к публичному, так и к частному праву. Такие составные образования сложно полностью отграничить от остального правового материала. В рассматриваемом случае правовые нормы объединяются с учетом решаемой задачи или выбранной точки зрения на явления, подлежащие регулированию⁴⁶.

История банковского законодательства. Исторически первым общегерманским банковско-правовым актом принято считать Закон о векселях (Wechselordnung), который вступил в силу в мае 1849 г. Его принятию предшествовало появление региональных законов, например, Лейпцигского закона о векселях от 1681 г. С возникновением бирж в 1625 г. был принят эдикт Совета города Франкфурта, который обязал вексельных маклеров и крупных коммерсантов (Kaufleute) устанавливать средний обменный курс в течение недели, когда между участниками ярмарки проводились платежи за приобретенные товары. В июне 1666 г. принят Закон о вексельных и коммерческих сделках (Ordnung für Wechsel- und Kaufmannsgeschäfte). Первый немецкий Закон о биржах (Börsengesetz) вступил в силу в 1896 г. С января 1990 г. начало действовать Германское гражданское уложение (BGB), которое содержало важные для банков правила о способах обеспечения обязательств (Kreditsicherheiten), в том числе о поручительстве (Bürgschaft), ипотеке (Hypothek) и залоге (Pfandrecht)⁴⁷. В нем содержалось также фрагментарное регулирование денежных расчетов (Zahlungsverkehr)⁴⁸.

Первый законодательный акт, содержащий нормы о банковском надзоре (Aufsichtsrecht), был Закон о кредитном деле (Kreditwesengesetz, KWG). Он появился как результат банковского кризиса 1931 г. и был опубликован в 1934 г. Современная редакция этого документа увидела свет в 1962 г. Основой целью его принятия было определение порядка осуществления банковских операций, деятельности кредитных организаций (Kreditinstitut), а также механизмов защиты их кредиторов. Несмотря на то что полномочия органов банковского надзора основывались на положениях административного права (Verwaltungsrecht), они получали банковско-правовое регулирование. В январе 2007 г. вступило в силу Положение о достаточности капитала (Solvabilitätsverordnung), в котором наряду с международными стандартами Базеля II были учтены особенности германского банковского регулирования.

Система банковского права. Современное банковское право рассматривается германскими юристами как составное образование. Оно включает нормы торгового и гражданского права, а также некоторые специальные правила административного права, относящиеся к регулированию банковской сферы⁴⁹. При этом банковское право понимается как самостоятельная отрасль (Sachgebiet), которая охватывает все нормы, на основе которых разрешаются правовые вопросы, относящиеся к банковскому делу и рынку капиталов (Kapitalmarktwesen).

Структура германского банковского права с учетом его источников:

Источники банковского права Германии. Источники германского банковского права разнообразны. На уровне Европейского союза принимаются межгосударственные соглашения, регламенты и директивы, которые регулируют вопросы деятельности кредитных организаций. Их условно можно разбить на две группы:

— общие акты, регулирующие банковскую деятельность⁵⁰;

— специализированные директивы и регламенты, установившие требования к капиталу кредитных организаций, правила о гарантировании возврата депозитов⁵¹, стандарты защиты прав потребителей на финансовом рынке и др.⁵²

В национальном праве Германии выделяются законодательные акты, содержащие нормы публичного или частного права. К первому виду можно отнести законы, устанавливающие цели, задачи, полномочия, структуру и процедуры органов регулирования и надзора.

К данной категории нормативных актов следует отнести:

— Закон о Федеральном банке Германии (Центральном банке), опубликован 26 июля 1957 г. Текущая редакция опубликована 22 октября 1992 г., вступила в силу 1 ноября 1992 г. [Gesetz über die Deutsche Bundesbank (BBankG) vom 22. Oktober 1992]⁵³;

— Закон о Федеральном ведомстве финансового надзора, опубликован 22 апреля 2002 г., вступил в силу 26 апреля 2002 г. [Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz — FinDAG) vom 22. April 2002];

— Закон о надзоре в сфере платежных услуг, опубликован 25 июня 2009 г. Его основные положения вступили в силу 31 октября 2009 г. [Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz — ZAG) vom 25. Juni 2009].

Среди законов второй группы, содержащих нормы частного права, центральное место занимает Закон о кредитном деле, который был опубликован 5 декабря 1934 г. и вступил в силу 1 января 1935 г. Новая редакция этого закона была опубликована 10 июля 1961 г. и вступила в силу 1 января 1962 г. Текущая редакция опубликована 9 сентября 1998 г. [Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz — KWG) vom 9. September 1998]. Закон о кредитном деле (KWG) содержит основные требования к кредитным организациям и организациям, осуществляющим финансовые услуги.

Особые требования к специализированным кредитным организациям содержатся в специальных законах, например в Законе о стройсберкассах, который был принят 16 ноября 1972 г. Новая редакция этого закона опубликована 15 февраля 1991 г. и вступила в силу с 1 января 1991 г. [Gesetz über Bausparkassen (BausparkG) vom 15. Februar 1991].

Отдельные законы, содержащие одновременно нормы частного и публичного права, регулируют отдельные банковские операции или финансовые инструменты. К ним можно, например, отнести Закон о закладных листах⁵⁴ [Pfandbriefgesetz (PfandBG) vom 22. Mai 2005], Закон о векселях⁵⁵ [Wechselgesetz (WG) vom 21. Juni 1933]. Значительный объем частноправовых норм, касающихся кредитных, платежных и обеспечительных правоотношений, содержится в Германском гражданском уложении (BGB).

Законодательство о ценных бумагах, биржевой торговле и рынке капиталов исторически относилось германскими юристами к банковскому праву. Важное место в данной сфере занимают Закон о биржах⁵⁶ [Börsengesetz (BörsG) vom 16. Juli 2007] и Закон о торговле ценными бумагами⁵⁷ (Gesetz über den Wertpapierhandel). В 2013 г. было принято новое Инвестиционное уложение⁵⁸ [Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 4. Juli 2013], которое отменило действовавший ранее Закон об инвестиционных фондах (InvG).

Источником банковского права является также законодательство федеральных земель. Региональными законами регулируется деятельность сберегательных касс. Специальные законы о сберегательных кассах приняты почти во всех землях⁵⁹.

Многие виды банковских договоров непосредственно не урегулированы в Германском гражданском уложении или специальных законах. Относящиеся к ним правила складывались постепенно, при взаимодействии банковской и судебной практики, а также правовой доктрины. В настоящее время они закреплены в Общих условиях банковских сделок, которые принимаются федеральными банковскими союзами⁶⁰.

§ 5. Понятие, содержание и источники банковского права США⁶¹

Понятие банковского права США. Необходимо подчеркнуть, что о понятии «банковское право США» можно говорить лишь с достаточной степенью условности. Дело в том, что термин banking law может быть переведен на русский язык и как «банковское право», и как «банковское законодательство». Исходя из анализа нормативных правовых актов, регулирующих банковскую деятельность в Соединенных Штатах Америки, и доктринальных источников, полагаем, что более правильным было бы переводить данный термин в последнем значении.

Одной из немногих переведенных на сегодняшний день работ американских ученых по рассматриваемой теме является учебник А. М. Полларда, Ж. Г. Пассейка, К. Х. Эллиса и Ж. П. Дейли. С легкой руки переводчиков в употребление был введен термин «банковское право США». В то же время обращение к первоисточнику показывает, что авторы говорят о «банковском праве» не как о «многогранном», а как о «бесформенном» (не определенном до конца) понятии, включающем в себя не только «корпоративную структуру и операции банков, но и регулирование многих финансовых и связанных с ними услуг банков»⁶², а не, как это представлено в русскоязычной версии работы, совокупность норм, регулирующих порядок оказания данных услуг. Кроме того, в американской правовой доктрине чаще используются другие понятия — banking regulation (регулирование банковской деятельности) и banking laws (банковские законы / банковское законодательство). Таким образом, можно заключить, что в целом в США banking law воспринимается скорее как совокупность нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность, нежели как «банковское право», традиционно используемом в российской науке для определения обособленного правового образования.

Источники банковского права США. Правовое регулирование банковской деятельности в США насчитывает уже более 230 лет. Первым актом в данной сфере считается устав Банка Северной Америки, дарованный ему в 1781 г. Континентальным Конгрессом в целях обеспечения финансовой поддержки в Войне за независимость⁶³. В 1790 г. свои уставы получили Банк Нью-Йорка, Банк Массачусетса и Банк Мэриленда. Таким образом, к моменту принятия Конституции в США насчитывалось всего четыре банка. Не удивительно, что в основном американском законе отсутствует какое бы то ни было упоминание о банках, банковской системе и полномочиях государственной власти по их регулированию. Исключение составляют нормы, регулирующие порядок денежного обращения. Так, раздел 10 ст. 1 Конституции США запрещает штатам чеканить монету, а раздел 8 той же статьи относит данное полномочие к ведению Конгресса.

Отсутствие в Конституции США норм, разграничивающих полномочия между федерацией и штатами, в последующем привело к образованию двухуровневой банковской системы. Основные принципы ее построения были заложены принятыми в период Гражданской войны Законами о национальном банке 1863 и 1864 гг. Нормы данных законов, в определенной части, действуют до сих пор.

Среди других важных законов, регулирующих банковскую деятельность в США, можно назвать следующие.

— Закон о Федеральной резервной системе 1913 г. (Federal Reserve Act) — устанавливает правовые основы деятельности ФРС, определяет его структуру, требования, предъявляемые к банкам — членам ФРС, их права и обязанности, органы управления, их полномочия, а также регулирует другие вопросы функционирования Федеральной резервной системы;

— Закон о банковской деятельности 1933 г. (Banking Act) — учредил Федеральную корпорацию страхования вкладов, за которой был закреплен статус временного агентства, а также разграничил коммерческую и инвестиционную банковскую деятельность;

— Закон о банковской деятельности 1935 г. — закрепил за Федеральной корпорацией страхования вкладов статус постоянно действующего правительственного агентства;

— Закон о федеральном страховании вкладов 1950 г. (Federal Deposit Insurance Act) — консолидировал все ранее изданные нормативные акты, регулировавшие деятельность Федеральной корпорации страхования вкладов;

— Закон о банковских холдинговых компаниях 1956 г. (Bank Holding Company Act) — ввел обязательное разрешение совета управляющих ФРС на создание банковского холдинга, а также запретил банковским холдингам, чей управляющий орган расположен в одном штате, владеть банком в другом штате;

— Закон о банковской тайне 1970 г. (Bank Secrecy Act), также известный как Закон о сообщении информации о валютных и иностранных операциях 1970 г., — обязывает финансовые организации собирать и хранить информацию о денежных переводах и продаже таких денежных эквивалентов, как кассовые и дорожные чеки на сумму от 3 до 10 тыс. долл. США. Закон обязывает данные организации сообщать о валютных операциях на сумму, превышающую 10 тыс. долл. США, хранить информацию о бенефициарах и отправителях денежных переводов на сумму свыше 3 тыс. долл. США;

— Закон о честной отчетности по кредитным операциям 1971 г. (Fair Credit Reporting Act) — регулирует порядок сбора, распространения и использования информации о потребителях, в том числе информации о потребительских кредитах;

— Закон о международной банковской деятельности 1987 г. (International Banking Act) — включил филиалы иностранных банков в американскую банковскую систему, распространив на них нормы американского банковского законодательства, в том числе обязал иметь точно такие же резервы, как у американских банков, а также участвовать в системе страхования вкладов;

— Закон о регулировании финансовых институтов и контроле за процентной ставкой 1978 г. (Financial Institutions Regulatory and Interest Rate Control Act) — создал Федеральный совет по надзору за финансовыми институтами, ввел ограничения на внутрибанковские переводы, корреспондентские счета и ввел так называемые письма национальной безопасности (national security letters) — повестки, выдаваемые ФБР в целях проведения расследований, касающихся национальной безопасности, для защиты от международного терроризма и иностранной разведки, позволяющие данному органу получать информацию о банковских переводах;

— Закон о депозитных учреждениях 1982 г. (Depository Institutions Act) — предоставил Федеральной корпорации страхования вкладов право оказывать помощь проблемным банкам, а также закрепил за банками право выдавать ипотечные кредиты с регулируемой процентной ставкой;

— Закон о равной конкуренции банковской деятельности 1978 г. (Competitive Equality Banking Act) — наложил мораторий на некоторые операции банков с ценными бумагами и осуществление страховой деятельности, рекапитализировал Федеральную корпорацию по кредитам и вкладам. Также имел своей целью регулирование деятельности небанковских кредитных организаций и оптимизацию операций кредитных союзов;

— Закон о реформировании, восстановлении и принуждении 1989 г. (Financial Institutions Reform, Recovery, and Enforcement Act) — принят в условиях кризиса сбережений и займов, разразившегося в 1980-х гг. прошлого века, был направлен на реформирование, рекапитализацию и консолидацию Федеральной системы страхования вкладов, а также усиление нормативных и правоприменительных полномочий органов, регулирующих деятельность финансовых организаций. Данный закон, в частности, ликвидировал Федеральную корпорацию по кредитам и вкладам, возложил на Федеральную корпорацию страхования вкладов обязанность по страхованию вкладов сберегательных учреждений, создал Страховой фонд сберегательных ассоциаций, Сберегательный фонд банков и т. д.;

— Закон о модернизации финансовых услуг, также известный как Закон Грэмма — Лича — Блайли 1998 г. (Gramm — Leach — Bliley Financial Services Modernization Act) — отменил ряд ограничений на участие депозитных учреждений в операциях по ценным бумагам, а также предусмотрел возможность создания финансовых холдинговых компаний. Принятие данного закона во многом создало предпосылки для финансового кризиса 2008 г.;

— Закон о сплочении и укреплении Америки путем обеспечения надлежащими средствами, требуемыми для пресечения и воспрепятствования терроризму 2001 г. (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act, или USA Patriot Act) — принят как ответ на произошедшие террористические акты 11 сентября 2001 г. Закон значительно расширил права правоохранительных органов по получению информации, в том числе составляющей банковскую тайну;

— Закон о налогообложении иностранных счетов [Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA)] 2010 г. — направлен на борьбу с уклонением от уплаты налогов налоговыми резидентами США. FATCA устанавливает требования к иностранным финансовым организациям по раскрытию информации и идентификации налогоплательщиков США. Данный закон обязывает иностранные банки заключить соглашение с налоговой службой США о присоединении к FATCA и осуществлять идентификацию налоговых резидентов США, а также сообщать в налоговую службу США информацию о счетах данных лиц;

— Закон Додда — Франка о реформировании Уолл-стрит и защите потребителей 2010 г. (Dodd — Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act) — принят как ответ на финансовый кризис 2008 г. Данный закон, в частности, ограничил права депозитных учреждений по торговле ценными бумагами за счет собственных средств (Правило Волкера), а также ввел контроль за системными рисками финансовой системы США.

Указанные законы являются основными, но далеко не единственными. Все вышеперечисленные законы в настоящее время инкорпорированы в Кодекс Соединенных Штатов, который представляет собой свод законов федерального уровня. Кодекс Соединенных Штатов составляется и обновляется Офисом советника по ревизии законодательства (Office of the Law Revision Counsel). Кодекс состоит из 54 томов, каждый из которых делится на главы, главы могут делиться на разделы или параграфы (со сквозной нумерацией в пределах тома). Законодательство о банках и банковской деятельности содержится в т. 12 Кодекса и включает в себя 60 глав (в том числе литерных).

Поскольку Кодекс Соединенных Штатов представляет собой форму инкорпорации, в томе, содержащем положения банковского законодательства, отсутствует раздел с единообразными определениями тех или иных понятий. Таким образом, каждое понятие необходимо определять в зависимости от того, в каком разделе оно используется. Более того, даже в рамках одного раздела содержание понятий может варьироваться.

В Кодексе Соединенных Штатов один и тот же закон может содержаться в разных разделах и томах, в связи с тем, что нормы данных законов объединяются по критерию сходства регулируемых общественных отношений.

Следует также иметь в виду, что помимо Кодекса в США также имеется Большой свод законов Соединенных Штатов (United States Statutes at Large). Большой свод законов составляется Архивариусом Соединенных Штатов, а все законы в нем содержатся в хронологическом порядке. Это, в свою очередь, влечет за собой неудобство в поиске информации (что в конечном итоге и обусловило необходимость создания Кодекса Соединенных Штатов), хотя именно текст Большого свода законов рассматривается как допустимое судебное доказательство (legal evidence).

Также на федеральном уровне действуют Правила Федеральной резервной системы, конкретизирующие положения законов. Все Правила имеют литерную нумерацию, т. е. они обозначаются не цифрами, а заглавными буквами английского алфавита. В настоящее время насчитывается 46 таких правил:

A. Распространение кредитов Федеральных резервных банков — регулирует порядок предоставления заимствований депозитным институтам через дисконтное окно ФРС.

B. Равные кредитные возможности — вводит запрет на дискриминацию получателей кредита по половому, расовому, возрастному и иным признакам, устанавливает руководящие принципы сбора и оценки кредитной информации, а также требование обязательного письменного отказа в предоставлении кредита.

C. Раскрытие жилищной ипотеки — устанавливает требование по раскрытию информации об условиях жилищной ипотеки.

D. Резервные требования депозитных институтов — вводит унифицированные требования ко всем депозитным институтам по поддержанию баланса резервов.

E. Электронные переводы — определяет права, обязанности и ответственность участников электронных переводов и средства защиты потребителей данных систем.

F. Ограничение межбанковских обязательств — закрепляет стандарты ограничения рисков по межбанковским обязательствам.

G. Раскрытие и публикация CRA-соглашений — вводит требования по сообщению и публичному раскрытию письменных обязательств, заключенных между застрахованным депозитным учреждением (и их аффилированными лицами) и неправительственными объединениями и физическими лицами, связанных с выполнением требований Закона об общественном рефинансировании (имеются в виду случаи выполнения общественных работ за счет бюджетных средств).

H. Членство банковских организаций штатов в Федеральной резервной системе — определяет требование к членству банков штатов в ФРС, устанавливает ограничения на определенные инвестиции и требования к отдельным видам займов, закрепляет правила, относящиеся к деятельности с ценными бумагами и т. д.

I. Увеличение и погашение уставного капитала Федеральных резервных банков — формулирует требования к уставному капиталу банков, вступающих в ФРС.

J. Инкассация чеков и иных документов Федеральными резервными банками и переводы через Федеральную автоматизированную систему — определяет процедуры, обязанности и ответственность Федеральных резервных банков, отправителей и получателей чеков и других документов, отправителей и получателей переводов через Федеральную автоматизированную систему.

K. Международные банковские операции — регулирует международные банковские операции американских банковских организаций и операции иностранных банков в США.

L. Официальные связи менеджмента — вводит запрет для менеджеров на совмещение должностей в двух неаффилированных депозитных учреждениях или холдинговых компаний депозитных учреждений в тех случаях, когда такое совмещение имеет антиконкурентный эффект.

M. Потребительский лизинг — устанавливает требования по раскрытию существенной информации потребительского лизинга.

N. Взаимоотношения с иностранными банками и банкирами — регулирует взаимоотношения и переводы между Федеральными резервными банками и иностранными банками, банкирами или правительствами.

O. Займы должностным лицам, директорам и основным акционерам банков — членов ФРС — запрещает банкам — членам ФРС выдавать кредиты вышеперечисленным лицам и предоставлять кредиты в их интересах.

…

Q. Достаточность капитала банковских холдинговых компаний, сберегательных и кредитных холдинговых компаний и государственных банков — устанавливает минимальные требования к капиталу и общие нормативы достаточности капитала указанных кредитных организаций.

R. Исключение для банков из определения брокера, содержащегося в Законе о ценных бумагах и биржах 1934 г., — определяет круг операций, которые банки могут проводить без регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам в качестве брокера ценных бумаг.

S. Возмещение финансовым организациям за предоставление записей по финансовым операциям; требования к ведению учета для определенных финансовых записей — устанавливает условия и размеры компенсационных выплат финансовым учреждениям за предоставление информации о клиентах представителям государственной власти.

T. Кредиты брокерам и дилерам — регулирует порядок продления кредитов брокерам и дилерам ценных бумаг — членам национальных бирж ценных бумаг.

…

После литеры Z Правила ФРС имеют двойную нумерацию (AA, BB, CC и т. д.).

Как и законы, Правила инкорпорированы в собственный Кодекс федеральных правил [Code of Federal Regulations (CFR)]. Данный Кодекс представляет собой свод подзаконных нормативных правовых актов, составляемый и обновляемый Офисом Федерального регистратора (Office of the Federal Register). Также как и в Кодексе Соединенных Штатов, нормы, регулирующие отношения в сфере банковской деятельности, содержатся в т. 12 Кодекса федеральных правил.

Соединенные Штаты Америки — федеративное государство, состоящее из 50 субъектов (штатов). Каждый штат обладает собственным банковским законодательством, в связи с чем представляется невозможным проанализировать особенности правового регулирования банковской деятельности в каждом из них. Полагаем, что более правильным было бы рассмотреть данный вопрос на примере одного конкретного штата, например, штата Нью-Йорк.

Нью-Йорк — крупнейший финансовый центр США. Банки Нью-Йорка традиционно играют ведущую роль в американской банковской системе. При создании Федеральной резервной системы Нью-Йорк, наравне с Вашингтоном, претендовал на роль города, в котором будут располагаться центральные учреждения данной организации. Начиная с 1914 г. представители Федерального резервного банка Нью-Йорка 13 раз возглавляли совет управляющих ФРС — больше, чем представители других Федеральных резервных банков.

До 2011 г. Банковский департамент штата Нью-Йорк (New York State Banking Department), созданный в 1851 г., являлся старейшим органом банковского регулирования в США. Между тем 3 октября 2011 г. по решению губернатора и законодательного органа штата данный орган был объединен со Страховым департаментом штата Нью-Йорк (the New York State Insurance Department) в новый орган — Департамент финансовых услуг штата Нью-Йорк. В настоящее время Департамент финансовых услуг осуществляет надзор, посредством лицензирования, регистрации, проверок безопасности и надежности и других действий, над порядка 1900 банков и других финансовых учреждений, совокупная стоимость активов которых превышает 2,9 трлн долл. США⁶⁴.

Так же как на федеральном уровне, в рассматриваемом штате все законы включены в Кодекс Нью-Йорка, один из томов которого посвящен банковскому регулированию. Банковское законодательство данного штата, в частности, определяет основные понятия (такие как «банк», «трастовая компания», «частный банкир», «сберегательный банк» и т. д.), виды и правила предоставления займов, правовое регулирование деятельности банков, банковских холдинговых компаний и других депозитных учреждений (кредитных организаций), порядок осуществления надзора за указанными организациями со стороны органов штата, а также некоторые другие вопросы.

§ 6. Понятие, содержание и источники банковского права КНР⁶⁵

Правовая система КНР. Процесс формирования современной правовой системы КНР начинается с создания Китайской Народной Республики в 1949 г., когда были отменены ранее действовавшие законы, и страна приступила к строительству правовой системы социалистического типа⁶⁶. На первом этапе развития правовой системы КНР широко использовался опыт и знания советских специалистов. Во время «культурной революции» 1966–1976 гг. процесс развития правовой системы приостановился. На данном этапе право было объявлено пережитком буржуазного времени, а многие достижения в области права и политики — ликвидированы⁶⁷.

После завершения «культурной революции» и начала политики реформ и открытости правовая система КНР вступила в новый этап развития, который можно охарактеризовать восстановлением прежних правовых институтов, созданных на первом этапе существования страны, и появлением нового законодательства, направленного на проведение экономических реформ и привлечение иностранных инвестиций. На новом этапе развития правовой системы в КНР использовался опыт более развитых правовых систем, в том числе Гонконга и Тайваня (благодаря одинаковому языку данные системы были легче всего доступны специалистам), США, Англии и Германии. За тридцать с лишним лет китайский законодатель добился значительных успехов в восстановлении и развитии правовой системы⁶⁸.

Китайское право в современном виде содержит основные принципы романо-германской правовой семьи, характерные черты права стран социалистической системы, нормы традиционного китайского права, а также некоторые принципы и нормы международного права. Определенное влияние на китайское право оказывают представления о праве и морали китайской философской традиции (конфуцианство, легизм) и статутное законодательство стран англосаксонской правовой семьи (особенно в финансовой сфере). Аналогов китайской правовой семьи в настоящее время не существует⁶⁹.

В соответствии с официальными данными высшего руководства Китайского государства к 2011 г. закончился первоначальный процесс формирования «социалистической правовой семьи». К этому моменту в стране действовало около 240 законов, свыше 700 нормативных актов (постановлений Центрального народного правительства — Госсовета КНР) и приблизительно 8,6 тыс. местных узаконений (актов местных собраний народных представителей, наделенных полномочиями в сфере правотворчества)⁷⁰.

Среди отличительных черт китайской правовой системы на данном этапе развития можно выделить следующие:

— Немногочисленность, лаконичность и стабильность содержания законов. Ежегодно в КНР принимается в среднем около 20 законов (включая внесение изменений в уже действующие законы). Как правило, закон содержит самые общие правила, которые уточняются нормативными актами. Кроме того, внесение изменений в законы осуществляется достаточно редко: в большинстве случаев изменения вносятся не чаще одного раза в несколько лет.

— Делегирование Госсовету КНР широких полномочий в сфере правотворчества, в том числе по вопросам, составляющим основы финансовой системы, налогообложения, таможни и внешней торговли. Несмотря на то что с 2015 г. полномочия Госсовета КНР в сфере правотворчества урезаны (в связи с внесением изменений в Закон КНР «О правотворчестве»), он по-прежнему остается основным органом правотворчества в КНР.

— Сложившаяся практика апробирования правовых реформ в пределах отдельных территорий (специальных зон) и распространение на остальную территорию страны по результатам эксперимента. В настоящее время апробирование реформ проводится в так называемых зонах свободной торговли (Шанхайская зона свободной торговли, Гуандунская зона свободной торговли, Фуцзяньская зона свободной торговли, Тяньцзиньская зона свободной торговли) и других специальных зонах (например, специальная зона в г. Ханчжоу по развитию трансграничной электронной коммерции)⁷¹.

Понятие и содержание банковского права Китая. В китайской правовой системе не определено место банковского права среди других отраслей права КНР.

Существует три самых распространенных точки зрения⁷².

— Банковское право является самостоятельной отраслью права, регулирующей банковские правоотношения, включая правоотношения между банками и клиентами по вопросам оказания банковских услуг, правоотношения между банками при осуществлении банковских операций, между регулирующими органами и банками в связи с осуществлением государственного регулирования и надзора в области банковской деятельности.

— Банковское право является подотраслью финансового права, регулирующей банковские правоотношения. Специалисты, придерживающиеся данной точки зрения, чаще определяют банковское право как совокупность правовых норм, регулирующих правоотношения, возникающие при ведении банками и другими финансовыми организациями деятельности в области финансов.

— Банковское право является отраслью законодательства: частью системы законодательства, предназначенной для регулирования банковской деятельности. Некоторые специалисты, придерживающиеся данной точки зрения, отрицают существование финансового права как обособленной отрасли права, считая его отраслью законодательства⁷³.

Рассматривая банковское право как совокупность норм права, регулирующих деятельность банков, в КНР выделяют организационные, функциональные и регулирующие банковские правоотношения⁷⁴.

Организационные банковские правоотношения — правоотношения, связанные с внутренней организацией банков и складывающиеся в процессе государственной регистрации, регистрации изменений, перехода под внешнее управление, прекращения деятельности и ликвидации банка, а также при организации системы внутреннего управления и распределения полномочий между отдельными подразделениями банка. К организационным относятся правоотношения, складывающиеся в процессе ведения банками учета, трансферта денежных средств между филиалами банка, принятия и реализации финансового плана банка. Целью регулирования организационных правоотношений является усиление контроля за организацией банка, повышение конкурентоспособности и самоконтроля в банковской деятельности, осуществление строгого контроля за допуском к банковской деятельности для защиты финансовой системы.

Функциональные банковские правоотношения — правоотношения, складывающиеся при осуществлении банковской деятельности между банками и их клиентами, а также между банками с обеих сторон, например: расчетные правоотношения, кредитные правоотношения, межбанковские корреспондентские правоотношения, правоотношения из договоров банковского вклада и другие виды правоотношений. Функциональные банковские правоотношения являются имущественными горизонтальными правоотношениями, складывающимися между равными субъектами. Одной из сторон правоотношений данного вида является банк, другой стороной — лицо, которому оказываются услуги банка, в том числе: физические лица, организации (включая банки). При определенных обстоятельствах субъектом функционального банковского правоотношения может выступать государство.

Регулирующие банковские правоотношения — правоотношения, складывающиеся при осуществлении государственного контроля за деятельностью банков компетентными государственными органами. Например, к регулирующим относятся правоотношения, возникающие при осуществлении государством валютного контроля, регулирования процентных ставок, объемов кредитования, привлечения вкладов, отношения при осуществлении банковского надзора и аудита. В регулирующих правоотношениях одной из сторон выступает банк, а другой стороной является государственный орган, реализующий от лица государства полномочия по осуществлению надзора, или наделенная соответствующими полномочиями организация. Правоотношения данного вида всегда являются вертикальными и связаны с исполнением публично-правовых функций⁷⁵.

Система банковского права КНР. Система банковского права КНР состоит из трех основных частей: организационной, функциональной и регулирующей. Организационная составляющая банковского права представляет собой совокупность правовых норм, определяющих правовое положение банков (а также небанковских финансовых организаций, ведущих некоторые виды банковской деятельности) в банковской системе КНР и регулирующих правоотношения, возникающие внутри банковской организации по вопросам организации управления и ведения деятельности.

Основное значение организационной части банковского права: определение правового положения банков и других финансовых организаций, определение прав и обязанностей различных банковских организаций при ведении деятельности в финансовой сфере, определение организационной формы и правил ведения деятельности банковскими организациями. Организационная часть банковского права КНР в основном выражена в Законе КНР «О Народном банке Китая», Законе КНР «О коммерческих банках», Законе КНР «О компаниях», Положении «О регулировании банков с иностранным капиталом», «Правилах определения квалификации для назначения членов совета директоров (правления) и руководителей высшего звена банковских финансовых организаций».

Функциональная составляющая банковского права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих правоотношения между банками и их клиентами (а также правоотношения, обеими сторонами которых являются банковские организации) по вопросам, составляющим предмет банковской деятельности (банковские вклады, банковские кредиты, банковские расчеты, операции с иностранной валютой, драгоценными металлами и драгоценными камнями, банковские сейфы, операции с ценными бумагами). Данные правоотношения являются горизонтальными правоотношениями между равными субъектами.

Функциональная составляющая банковского права КНР в основном выражена в Законе КНР «О коммерческих банках», Законе КНР «О платежных инструментах (векселях)», Положении «О регулировании сбережений», «Общих положениях кредитования», «Правилах регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби» и других нормативных актах.

Регулирующая составляющая банковского права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих правоотношения между государственным центральным банком (Народным банком Китая) и другими государственными органами в процессе регулирования банковской деятельности. Посредством определения цели банковского регулирования и банковского надзора, определения полномочий органов государственного управления и упорядочивания правил осуществления контроля со стороны государства реализуется государственная денежная политика и обеспечивается стабильность финансовой системы.

Правоотношения по вопросам банковского регулирования являются вертикальными правоотношениями, в которых одна из сторон наделена полномочиями публичной власти. Регулирующая составляющая банковского права КНР преимущественно выражена в Законе КНР «О Народном банке Китая», Законе КНР «О коммерческих банках», Законе КНР «О банковском регулировании (надзоре)», Законе КНР «О противодействии отмыванию денег», Положении «О страховании вкладов», Положении «О валютном контроле», «Правилах противодействия отмыванию денег финансовыми организациями», «Правилах идентификации клиентов и хранения идентификационных материалов и материалов об операциях финансовыми организациями», Положении «О регулировании расчетов, продажи и платежей в иностранной валюте» и других нормативных актах⁷⁶.

Источники банковского права. Принимая во внимание определение источников банковского права как внешнюю форму выражения права, выделяют следующие источники банковского права КНР: Конституция КНР; законы; административные и ведомственные акты центрального правительства; местные узаконения и акты местных правительств; нормы международного права.

Конституция КНР от 4 декабря 1982 г. (с изм. от 12 апреля 1988 г., 29 марта 1993 г., 15 марта 1999 г., 14 марта 2004 г.) является основным законом КНР, определяющим основы государственного устройства, основные права и обязанности граждан, а также базовые положения основных отраслей права. Конституция является актом высшей юридической силы: никакие законы и подзаконные акты не могут противоречить Конституции.

Среди норм Конституции КНР, так или иначе относящихся к правовому регулированию банковской деятельности, можно выделить нормы, закрепляющие следующие положения.

— принцип управления государством на основе закона (ст. 5), в соответствии с которым управление осуществляется в соответствии с законом. Государство обеспечивает единство и соблюдение социалистической законности и требует от всех государственных органов соблюдать положения Конституции и законов. Никакие организации и физические лица не могут иметь привилегии, выходящие за рамки Конституции и законов;

— принцип множественности форм собственности (ст. 6), в соответствии с которым социалистическая общественная собственность признается основой экономической системы КНР, но при этом допускается параллельное развитие других форм собственности;

— принцип защиты негосударственного сектора экономики (ст. 11), в соответствии с которым негосударственный сектор экономики признается важной составляющей социалистической рыночной экономики страны. Государство поощряет, поддерживает и направляет развитие негосударственного сектора, а также осуществляет за ним контроль;

— принцип поощрения и защиты иностранных инвестиций (ст. 18): КНР разрешает иностранным организациям и физическим лицам осуществлять инвестиции в КНР и сотрудничать с китайскими организациями. Государство охраняет права и законные интересы иностранных предприятий и предприятий с иностранными инвестициями, соблюдающих законодательство КНР;

— полномочия Всекитайского собрания народных представителей (ст. 62), в которые входит принятие основных законов и внесение в них изменений, а также утверждение кандидатуры председателя Народного банка Китая по представлению Премьера Государственного совета КНР;

— полномочия Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей (ст. 67), в которые входит принятие законов и внесение в них изменений, внесение изменений в законы, принятые Всекитайским собранием народных представителей (ВСНП) в период между сессиями ВСНП, толкование законов, принятие решения о назначении и освобождении председателя Народного банка Китая в период между сессиями ВСНП;

— полномочия Председателя КНР (ст. 80), в которые входит обнародование законов, назначение и смещение с должности председателя Народного банка Китая;

— принципы организации Госсовета КНР (ст. 85–90), в состав которого входит Народный банк Китая. Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая является учреждением, напрямую подчиненным Госсовету КНР.

Кроме того, Конституция КНР содержит другие нормы, которые в той или иной мере оказывают влияние на банковскую деятельность путем определения основных принципов государственного регулирования.

Законы Китая. Законы в КНР разделены на два вида: базовые (основные) законы и остальные законы. В соответствии с Законом КНР «О правотворчестве» от 15 марта 2000 г. (с изм. от 15 марта 2015 г.) Всекитайское собрание народных представителей (ВСНП) принимает и вносит изменения в базовые законы в сфере уголовного и гражданского законодательства, законодательства об организации государственных органов и остальные базовые законы.

Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей (ПК ВСНП) может принимать и вносить изменения в остальные законы, а также в базовые законы в период между сессиями ВСНП при условии, что изменения не противоречат основным принципам данных законов. Основной объем законотворческой работы выполняет ПК ВСНП. Законы, принятые ВСНП или ПК ВСНП, публикуются указами Председателя КНР (ст. 25, 44 Закона КНР «О правотворчестве»).

Закон является важнейшим источником банковского права КНР. Вопросы, касающиеся основ экономической системы КНР, могут регулироваться только законом (ст. 8 Закона КНР «О правотворчестве»).

Большинство законов, регулирующих банковскую деятельность, не относятся к базовым. Среди законов, регулирующих банковскую деятельность, можно выделить общие и специальные законы. Общие законы — законы общего характера, регулирующие широкий круг правоотношений, в том числе и банковских. Специальные законы — законы, которые целиком посвящены регулированию вопросов ведения банковской деятельности⁷⁷.

Можно назвать следующие общие законы, регулирующие осуществление банковской деятельности в КНР:

— Общие положения гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (с изм. от 27 августа 2009 г.). Данный закон содержит нормы, регулирующие гражданские правоотношения между гражданами и юридическими лицами как равными субъектами, основные принципы гражданского права (равенство сторон гражданских правоотношений, добровольность, справедливость, эквивалентность, добросовестность, охрана гражданских прав и интересов, законность и запрет злоупотребления правом). Общие положения гражданского права (ОПГП) определяют правовой статус граждан и юридических лиц (предприятий и учреждений), основные гражданские права (вещные права, обязательственные права, права на результаты интеллектуальной деятельности, личные неимущественные права) и гражданскую ответственность (договорную и деликтную ответственность). На основе ОПГП в будущем планируется принятие Гражданского кодекса КНР;

— Закон КНР «О совместных паевых предприятиях китайского и иностранного капитала» от 1 июля 1979 г. (с изм. от 4 апреля 1990 г., 15 марта 2001 г.). Данный закон устанавливает основные правила создания китайскими и иностранными инвесторами совместных паевых предприятий в КНР (особый порядок согласования СП, особые правила организации управления, правила ведения деятельности). В настоящее время применение отдельных норм данного закона приостановлено в специальных зонах (зонах свободной торговли);

— Закон КНР «О ценных бумагах» от 29 декабря 1981 г. (с изм. от 28 августа 2004 г., 27 октября 2005 г., 29 июня 2013 г., 31 августа 2014 г.), определяющий основные правила выпуска и осуществления операций с ценными бумагами. Брокерская деятельность в КНР отделена от банковской деятельности. Вместе с тем, коммерческие банки вправе осуществлять отдельные операции с ценными бумагами, разрешенные законодательством;

— Закон КНР «О предприятиях иностранного капитала» от 12 апреля 1986 г. (с изм. от 31 октября 2000 г.). Данный закон определяет правила создания в КНР предприятий со 100%-ным иностранным капиталом (особый порядок согласования, организации управления и ведения деятельности). В настоящее время применение отдельных норм данного закона приостановлено в специальных зонах (зонах свободной торговли);

— Закон КНР «О компаниях» от 29 декабря 1993 г. (с изм. от 25 декабря 1999 г., 28 апреля 2004 г., 27 октября 2005 г., 28 декабря 2013 г.). Данный закон регулирует создание в КНР коммерческих корпоративных организаций с ограниченной ответственностью (компаний с ограниченной ответственностью и акционерных компаний с ограниченной ответственностью), защиту их прав и законных интересов, прав и интересов участников (акционеров), кредиторов компаний, организацию корпоративного управления, а также порядок ликвидации и юридическую ответственность за основные правонарушения, допускаемые при создании компаний;

— Закон КНР «О платежных инструментах (векселях)» от 10 мая 1995 г. (с изм. от 28 апреля 2004 г.). Данный закон регулирует выдачу и использование в КНР простых и переводных векселей и чеков, а также содержит коллизионные нормы (нормы о применении права к платежным инструментам с иностранным элементом);

— Закон КНР «Об обеспечении обязательств (гарантиях)» от 30 июня 1995 г. Данный закон определяет правила предоставления обеспечения (поручительства, залога, задатка) и устанавливает требования к заключаемым обеспечительным договорам;

— Закон КНР «О договорах» от 15 марта 1999 г. Данный закон содержит общие правила заключения договоров (заключение, исполнение, недействительность, ответственность за нарушения), а также положения об отдельных видах договоров, в том числе о кредитном договоре (договоре займа денежных средств);

— Закон КНР «Об административном лицензировании» от 27 августа 2003 г., определяющий основы лицензирования в КНР: введения административных лицензий, определения лицензирующих органов, процедуры рассмотрения заявлений и выдачи лицензий. Данный закон применяется, в том числе, при выдаче лицензий на ведение банковской деятельности;

— Закон КНР «О вещных правах» от 16 марта 2007 г., определяющий основы вещного права: приобретения и осуществления права собственности, регистрации вещных прав на недвижимое имущество. Данный закон регулирует порядок заключения договоров залога. Правила, предусмотренные Законом КНР «О вещных правах» в отношении ипотечного и ручного залога, обладают приоритетом перед Законом КНР «Об обеспечении обязательств (гарантиях)».

Специальными законами, регулирующими банковскую деятельность в КНР, являются:

— Закон КНР «О Народном банке Китая» от 18 марта 1995 г. (с изм. от 27 декабря 2003 г.). Данный закон определяет правовое положение Народного банка Китая (Центрального банка КНР), его цели, задачи и функции. К функциям Народного банка Китая относится разработка и исполнение денежно-кредитной политики, предупреждение и ликвидация финансовых рисков, обеспечение финансовой стабильности. Кроме того, закон определяет организационную структуру Народного банка Китая и содержит правила о денежной единице КНР (юане жэньминьби);

— Закон КНР «О банковском регулировании (надзоре)» от 27 января 2003 г. (с изм. от 31 октября 2006 г.). Данный закон совершенствует систему банковского регулирования и надзора за деятельностью банков. Закон предусматривает создание специального органа, ответственного за регулирование банковской деятельности (Комиссии по регулированию банковской деятельности Китая), и определяет функции данного органа;

— Закон КНР «О коммерческих банках» от 10 мая 1995 г. (с изм. от 27 декабря 2003 г.). Данный закон определяет правила создания коммерческих банков, определяет перечень банковских операций, устанавливает общие правила привлечения вкладов населения и кредитования, отчетности, государственного регулирования, а также порядок ликвидации коммерческих банков;

— Закон КНР «О противодействии отмыванию денег» от 31 октября 2006 г. Данный закон определяет меры по предотвращению отмывания денег, полученных в связи с совершением преступлений в сфере оборота наркотиков, организованными преступными объединениями, преступлений в сфере терроризма, контрабанды, коррупции и взяточничества, преступлений против финансовой системы, финансового мошенничества и других видов преступлений.

Нормативные акты Госсовета КНР являются одним из важнейших источников современного китайского банковского права, регулирующим большинство банковских правоотношений. Как правило, нормативные акты Госсовета КНР именуются положениями или правилами. В случае, когда нормативный акт Госсовета КНР называется Временным положением или Временными положениями, следует сделать вывод, что он был принят на основании полномочий, делегированных Госсовету КНР от ВСНП или ПК ВСНП (ст. 4 Положения «О процедуре принятия административных правовых актов» от 16 ноября 2001 г., Постановление Госсовета КНР № 321).

Разработка нормативных актов осуществляется профильными министерствами и ведомствами. Проверка проектов таких нормативных актов осуществляется Канцелярией Госсовета КНР по делам правотворчества. После проверки проекта проводятся консультации с соответствующими министерствами и ведомствами, местными народными правительствами, организациями и экспертами, а также открытые общественные консультации.

Канцелярия Госсовета КНР по делам правотворчества обобщает рекомендации, полученные по результатам запроса мнений и консультаций, и вносит окончательный проект административного правового акта в Госсовет КНР, который принимает или утверждает его. После принятия или утверждения административный правовой акт подписывается Премьером Госсовета КНР и публикуется в форме постановления Госсовета КНР (ст. 27 Положения «О процедуре принятия административных правовых актов»)⁷⁸.

Среди нормативных актов, регулирующих банковские правоотношения, необходимо выделить:

— Временное положение «О регулировании наличных денежных средств» от 8 сентября 1988 г. (с изм. от 8 января 2011 г., Постановление Госсовета КНР № 12), определяющее основные правила осуществления расчетов с использованием наличных денежных средств;

— Положение «О регулировании сбережений» от 11 декабря 1992 г. (с изм. от 8 января 2011 г., Постановление Госсовета КНР № 107), определяющее основные правила привлечения банками вкладов физических лиц;

— Положение «О валютном контроле» от 29 января 1996 г. (с изм. от 14 января 1997 г., 5 августа 2008 г,, Постановление Госсовета КНР № 193), определяющее основные правила валютного контроля при операциях с валютными ценностями, включая наличные денежные средства, платежные инструменты, ценные бумаги в иностранной валюте, а также специальные права заимствования;

— Правила пресечения незаконных финансовых операций и незаконной финансовой деятельности от 13 июля 1998 г. (с изм. от 8 января 2011 г., Постановление Госсовета КНР № 247), устанавливающие правила пресечения незаконной деятельности в финансовой сфере;

— Временное положение «О ревизионных комиссиях важнейших финансовых организаций с государственным участием» от 15 марта 2000 г. (Постановление Госсовета КНР № 282), устанавливающее правила создания ревизионных комиссий (органов внутреннего контроля) в политических банках, коммерческих банках, компаниях по управлению финансовыми активами, брокерских компаниях и страховых компаниях с государственным участием;

— Положение «О компаниях по управлению финансовыми активами» от 10 ноября 2000 г. (Постановление Госсовета КНР № 297), в соответствии с которым в КНР создаются специализированные компании, под управление которых передаются плохие активы банков с государственным участием;

— Положение «О принудительной ликвидации финансовых организаций» от 23 ноября 2001 г. (Постановление Госсовета КНР № 324), определяющее правила принудительной ликвидации финансовых организаций в соответствии с предписанием государственных органов;

— Положение «О регулировании банков с иностранным капиталом» от 11 ноября 2006 г. (с изм. от 29 июля 2014 г., 27 ноября 2014 г.) (Постановление Госсовета КНР № 478), определяющее основные правила создания банков со 100%-ным иностранным капиталом, банков совместного китайского и иностранного капитала, филиалов и представительств иностранных банков;

— Положение «О регулировании кредитных историй» от 21 января 2013 г. (Постановление Госсовета КНР № 631), определяющее основные правила создания бюро кредитных историй и регулирования их деятельности;

— Положение «О страховании вкладов» от 17 февраля 2015 г. (Постановление Госсовета КНР № 660), в соответствии с которым с 1 мая 2015 г. в КНР создана система страхования вкладов физических лиц и депозитов юридических лиц. В системе страхования вкладов обязаны участвовать все коммерческие банки, городские и сельские общества кредитования, привлекающие вклады (депозиты).

Ведомственные нормативные акты составляют основу нормативных актов, регулирующих банковские правоотношения. Данные акты принимаются министерствами и ведомствами Госсовета КНР и не могут противоречить Конституции, законам и административным правовым актам КНР.

Ведомственные нормативные акты, регулирующие банковские правоотношения, принимаются Народным банком Китая и Комиссией по регулированию банковской деятельности Китая (КРБД). Банковские правоотношения, возникающие при осуществлении операций с иностранной валютой, регулируются ведомственными актами Государственного управления валютного контроля КНР. Если принятие ведомственного акта затрагивает полномочия двух или большего количества министерств и ведомств Госсовета КНР, данные ведомства обязаны разработать и принять данный ведомственный акт совместно (ст. 8 Положения «О процедуре принятия регламентирующих актов» от 16 ноября 2001 г., Постановление Госсовета КНР № 322).

Среди ведомственных нормативных актов министерств и ведомств Госсовета КНР, регулирующих банковские правоотношения, можно назвать следующие:

— Инструкция по применению Временного положения «О регулировании наличных денежных средств» от 23 сентября 1988 г. (Уведомление Народного банка Китая № 288-1988), содержащая уточнения и дополнения к Временному положению «О регулированиюи наличных денежных средств»;

— Некоторые положения о применении Положения «О регулировании сбережений» от 21 января 1993 г. (Уведомление Народного банка Китая № 7-1993), содержащие уточнения и дополнения к Положению «О регулировании сбережений»;

— Общие положения кредитования от 28 июня 1996 г. (Приказ Народного банка Китая № 2-1996), определяющие основные правила выдачи кредитов: требования к заемщику и кредитору, условия предоставления кредита, виды кредитов, правила выплаты процентов и погашения кредита;

— Правила применения регулирования в сфере платежных инструментов (векселей) от 21 августа 1997 г. (с изм. от 8 января 2011 г., Приказ Народного банка Китая № 2-1997), устанавливающие правила государственного контроля за использованием простых и переводных векселей, а также чеков;

— Правила регулирования депозитов организаций в юанях жэньминьби от 15 ноября 1997 г. (Уведомление Народного банка Китая № 485-1997), определяющие основные правила привлечения банками депозитов организаций;

— Правила регулирования вкладов с уведомлением от 3 января 1999 г. (Уведомление Народного банка Китая № 3-1999), определяющие основные правила размещения вкладов с уведомлением для организаций и физических лиц;

— Правила регулирования деятельности в сфере банковских карт от 5 января 1999 г. (Уведомление Народного банка Китая № 17-1999), определяющие правила выпуска дебетовых и кредитных карт;

— Положения «О регулировании работы финансовых организаций по содействию в предоставлении информации, замораживании (аресте) и списании денег» от 15 января 2002 г. (Уведомление Народного банка Китая № 1-2002), определяющие порядок предоставления банками и другими финансовыми организациями информации о вкладах и счетах, приостановлении операций (замораживании) и принудительном списании денежных средств с вкладов и счетов, а также перечень государственных органов, которые вправе требовать от банков содействия в предоставлении информации, замораживании и списании денежных средств;

— Правила регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби от 10 апреля 2003 г. (Приказ Народного банка Китая № 5-2003), определяющие правила открытия и использования расчетных счетов для китайских организаций;

— Инструкция по применению «Правил регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби» от 19 января 2005 г. (Уведомление Народного банка Китая № 16-2005), содержащая уточнения и дополнения к Правилам регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби;

— Правила представления финансовыми организациями сведений о крупных и подозрительных операциях от 14 ноября 2006 г. (Приказ Народного банка Китая № 2-2006), определяющие критерии отнесения операций к крупным и подозрительным и правила информирования контролирующих органов;

— Инструкция по применению Положения «О регулировании банков с иностранным капиталом» от 24 ноября 2006 г. (с изм. от 28 января 2014 г., Приказ Комиссии по регулированию банковской деятельности № 6-2006), содержащая уточнения и дополнения к Положению «О регулировании банков с иностранным капиталом»;

— Правила представления финансовыми организациями сведений о подозрительных операциях, связанных с финансированием терроризма, от 11 июня 2007 г. (Приказ Народного банка Китая № 1-2007), согласно которым банки обязаны информировать о подозрительных операциях клиентов, которые могут быть направлены на финансирование террористической деятельности;

— Правила регулирования идентификации клиентов и хранения идентификационных материалов и материалов об операциях финансовыми организациями от 21 июня 2007 г. (Приказ Народного банка Китая, Комиссии по регулированию банковской деятельности, Комиссии по регулированию рынка ценных бумаг, Комиссии по регулированию страховой деятельности № 2-2007), определяющие правила удостоверения личности клиентов при осуществлении операций и хранения соответствующих материалов;

— Правила регулирования банковских расчетных счетов в юанях жэньминьби зарубежных организаций от 31 августа 2010 г. (Уведомление Народного банка Китая № 249-2010), определяющие правила открытия и использования расчетных счетов зарубежными организациями;

— Правила регулирования противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма платежными организациями от 5 марта 2012 г. (Уведомление Народного банка Китая № 54-2012);

— Правила регулирования бюро кредитных историй от 15 ноября 2013 г. (Приказ Народного банка Китая № 1-2013), устанавливающие основные требования к создаваемым бюро кредитных историй;

— Правила регулирования деятельности банков по купле-продаже иностранной валюты от 27 июня 2014 г. (Приказ Народного банка Китая № 2-2014), определяющие правила приобретения и продажи банками иностранной валюты по поручению клиентов и для собственной предпринимательской деятельности;

— Правила контроля за компаниями по управлению финансовыми активами от 14 августа 2014 г. (Уведомление Комиссии по регулированию банковской деятельности Китая, Министерства финансов КНР и Народного банка Китая № 41-2014), определяющие правила государственного контроля за работой компаний по управлению финансовыми активами;

— Руководство по внутреннему контролю в коммерческих банках от 12 сентября 2014 г. (Уведомление Комиссии по регулированию банковской деятельности № 40-2014), определяющее принципы, задачи и меры для осуществления внутреннего контроля в банках;

— Правила контроля за противодействием отмыванию денег финансовыми организациями (пробные) от 9 декабря 2014 г. (Уведомление Народного банка Китая № 344-2014), определяющие правила контроля за соблюдением финансовыми организациями правил по борьбе с отмыванием доходов;

— Правила применения административного лицензирования банков с иностранным капиталом Комиссии по регулированию банковской деятельности от 11 сентября 2014 г. (Приказ Комиссии по регулированию банковской деятельности № 6-2014).

Местные нормативные акты в сфере банковского права включают нормативные акты местных собраний народных представителей и их постоянных комитетов (местные СНП), нормативные акты местных народных правительств, а также нормативные акты местных компетентных органов государственного управления, например, территориальных учреждений (филиалов) Народного банка Китая.

В настоящее время полномочиями, позволяющими принимать местные нормативные акты, обладают местные собрания народных представителей провинциальной ступени (СНП провинций, автономных районов, городов центрального подчинения), городов центрального планирования (Далянь, Циндао), специальных экономических зон (Шэньчжэнь, Чжухай, Шаньтоу, Сямынь). СНП городов с районным делением вправе принимать местные подзаконные акты только по вопросам городского и сельского строительства, охраны окружающей среды, охраны исторических и культурных памятников при условии их соответствия Конституции КНР, законам КНР, актам центрального правительства и утверждения местного СНП провинциальной ступени (ст. 72 Закона КНР «О правотворчестве»).

Местные регламентирующие нормативные акты могут приниматься народными правительствами провинций, автономных районов, городов центрального подчинения, городов с районным делением и автономных округов. Местные нормативные акты и местные регламентирующие акты подлежат регистрации в течение 30 дней со дня опубликования (ст. 3 Положения «Об уведомительной регистрации подзаконных и регламентирующих актов» от 14 декабря 2001 г. (Постановление Государственного совета КНР № 337).

В сфере банковского права роль местных нормативных актов, в том числе регламентирующих, невелика. На местном уровне чаще всего банковские правоотношения регулируются нормативными актами филиалов Народного банка Китая и отделений Комиссии по регулированию банковской деятельности Китая, которые наделены соответствующими полномочиями. Например, в Шанхае действуют местные правила представления банками сведений по важнейшим фактам деятельности (Уведомление Шанхайского филиала Народного банка Китая от 24 декабря 2014 г. «О дальнейшем усилении работы по предоставлению информации о важнейших фактах и важнейших сведений финансовыми организациями в банковской отрасли г. Шанхай») и раздельные правила государственного регулирования для банков с иностранным капиталом в зависимости от уровня их кредитоспособности (Уведомление Отделения Комиссии по регулированию банковской деятельности от 8 ноября 2012 г. «О некоторых вопросах раздельного регулирования в пробном порядке банков с иностранным капиталом в Шанхае»).

Иногда местное правотворчество в области банковского права в КНР связано с работой специальных зон. Например, Инструкция по пруденциальному контролю в отношении трансграничного движения капитала и зарубежного финансирования при раздельном учете в Китайской (Шанхай) экспериментальной зоне свободной торговли от 12 февраля 2015 г. (Уведомление Шанхайского филиала Народного банка Китая № 8-2015) предусматривает новые правила контроля за привлечением финансирования из-за рубежа для банков, небанковских финансовых организаций и обычных предприятий, созданных в Шанхайской зоне свободной торговли, и вводит новую формулу расчета максимальной суммы привлекаемых денежных средств⁷⁹.

В Пекине существуют Правила поддержки инновационного привлечения финансирования в виде банковских кредитов для малых и средних предприятий в образцовой государственной базе научно-технических инноваций Чжунгуаньцунь от 25 сентября 2014 г. (Уведомление Комитета по управлению зоны Чжунгуаньцунь № 50-2014), по которому специальная зона субсидирует предприятиям, созданным в специальной зоне, выплату процентов по необеспеченным кредитам, кредитам под залог долевого участия или прав интеллектуальной собственности в размере 20–45% от суммы процентов от базовой годовой ставки кредита в размере 6%.

В большинстве случаев местные нормативные акты принимаются: 1) для исполнения законов и актов центрального правительства с учетом местной специфики; 2) для апробирования в отдельных регионах реформ. В последнем случае орган, принимающий нормативный акт, должен быть наделен соответствующими полномочиями.

По российскому законодательству регулирование банковской деятельности не осуществляется на уровне подразделений Банка России.

Источником права являются международные соглашения, заключенные КНР с другими государствами (территориями). В случае расхождения норм национального гражданского законодательства с международными соглашениями, заключенными КНР или к которым КНР присоединилась, приоритет должен отдаваться нормам, установленным международными соглашениями. При отсутствии норм в национальном законодательстве и международных соглашениях допускается применение международных обычаев (ст. 142 Общих положений гражданского права).

КНР принимает активное участие в работе международных организаций и развивает двустороннее сотрудничество. В настоящее время Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая подписала меморандумы о взаимопонимании с 55 государствами и территориями, включая САР Макао, САР Гонконг, Великобританию, США (ФРС, Федеральная корпорация по страхованию вкладов, Служба валютного контроля, а также Департамент банковской деятельности штата Нью-Йорк и Департамент по финансовым организациям штата Калифорния), Сингапур и Россию (ЦБ РФ)⁸⁰.

КНР является участницей группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ), созданной в целях противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, и присоединилась к Конвенции ООН против коррупции.

Международные обычаи, применяемые в банковской практике, нашли отражение в сборниках Международной торговой палаты (МТП). В качестве примера можно назвать унифицированные правила по договорным гарантиям, унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, унифицированные правила по инкассо и унифицированные правила для гарантий по требованию. Как правило, международные обычаи применяются при трансграничных банковских правоотношениях.

В качестве еще одного источника банковского права КНР можно выделить разъяснения норм права, опубликованные государственными органами (ПК ВСНП, Государственным советом КНР, Народным банком Китая, Верховным народным судом КНР и Верховной народной прокуратурой КНР).

Разъяснения законов, административных правовых актов, ведомственных актов принимаются принявшими их государственными органами и имеют соответственно силу закона, административного правового акта или ведомственного акта (ст. 50 Закона КНР «О правотворчестве», ст. 31 Положения «О процедуре принятия административных правовых актов», ст. 33 Положения «О процедуре принятия регламентирующих актов»).

Разъяснения Верховного народного суда КНР и Верховной народной прокуратуры по вопросам применения норм права обладают силой закона (ст. 5 Положений Верховного народного суда КНР «О работе по юридическим разъяснениям», ст. 5 Положений Верховной народной прокуратуры КНР «О работе по юридическим разъяснениям»).

Разъяснения норм права могут принимать форму разъяснений, положений и ответов государственных органов. В регулировании банковской деятельности основную роль играют разъяснения Народного банка Китая, Комиссии по регулированию банковской деятельности и Верховного народного суда КНР.

Вопрос об отнесении локальных актов к источникам банковского права представляется дискуссионным. Тем не менее, некоторые банки в КНР устанавливают собственные правила по вопросам, связанным с оказанием отдельных банковских услуг. Данные правила являются обязательными для всех филиалов и отделений банков на местах⁸¹.

Например, локальными актами достаточно подробно регулируется предоставление банковских сейфов. Существуют Правила оказания услуг по предоставлению банковских сейфов Сельскохозяйственного банка Китая от 23 июля 2001 г., Правила оказания услуг по предоставлению банковских сейфов Торгово-промышленного банка Китая от 29 мая 2000 г., Правила оказания услуг по предоставлению банковских сейфов Строительного банка Китая от 16 апреля 1999 г. Данные правила определяют требования к отделениям банка, в которых планируется оказание данных услуг, условия оказания услуг клиентам и порядок прекращения оказания данного вида услуг. Нормы, регулирующие предоставление банковских сейфов на уровне закона, постановления правительства или ведомственного акта, в настоящее время отсутствуют.

Документы, опубликованные партийными органами, не являются источниками права. При этом данные документы могут содержать планы по дальнейшему совершенствованию законодательства и определять направления его развития. Среди них необходимо выделить Решение 3-го пленума Центрального комитета Коммунистической партии Китая (ЦК КПК) «О некоторых важнейших вопросах всестороннего углубления реформ» от 12 ноября 2013 г. (далее — Решение 3-го пленума ЦК КПК) и Решение 4-го пленума ЦК КПК «О некоторых важнейших вопросах всестороннего продвижения управления государством на основе закона» от 23 октября 2014 г. (далее — Решение 4-го пленума ЦК КПК).

Решение 3-го пленума ЦК КПК предусматривает необходимость проведения значительных реформ, затрагивающих основы экономической системы и направленных на уменьшение вмешательства государства в экономику, совершенствование механизмов рыночной экономики, реформы в сфере бюджетно-налоговой политики, социальной сфере, судебной системе и в военной сфере.

В частности, в банковской сфере данное решение предусматривает необходимость постепенного снятия ограничений для иностранного капитала (частично реализовано с 1 января 2015 г.), проведение реформы государственных банков, допуск частного капитала к созданию малых и средних банков, введение системы страхования вкладов (реализовано с 1 мая 2015 г.). Кроме того, планируется усовершенствовать правила прекращения деятельности финансовыми организациями и провести реформу государственного регулирования для улучшения согласованности работы различных государственных органов и четкого распределения ответственности между центральными и местными органами власти.

Решение 4-го пленума ЦК КПК направлено на совершенствование правотворчества, правоприменения, проведение реформ судебной системы и органов прокуратуры. Данное решение предусматривает необходимость принятия проекта Гражданского кодекса КНР (проект общей части опубликован 20 апреля 2015 г.)⁸² и совершенствования законодательства в финансовой сфере. Законодатель в КНР продолжает активную работу над улучшением законодательной базы, о чем свидетельствует, в частности, принятие Положения «О страховании вкладов»⁸³, что станет надежной основой для реформирования банковской системы и ее стабильного и здорового функционирования.

§ 7. Понятие, содержание и источники банковского права Великобритании⁸⁴

Особенности права Великобритании. Географическая обособленность Англии, особенности ее истории, раннее развитие промышленности и торговли привели к тому, что в течение многих веков английские юристы и судьи не испытывали значительного влияния законодательства других стран и самостоятельно творили право своей страны. И римское право, и континентальная юридическая доктрина мало отразились на английском праве. Этим обусловлено своеобразие английских правовых институтов⁸⁵.

В Англии и Уэльсе, Шотландии и Северной Ирландии, составляющих Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии⁸⁶, возникла система общего (прецедентного) права. Общее право создается судьями при разрешении конкретных дел (прецедентов), а не парламентом или органами исполнительной власти посредством принятия законов (статутов) и актов делегированного законодательства (regulations).

Англия не имеет кодифицированного законодательства. Ее частное право в значительной мере развивалось в форме судебного прецедентного права. Прецедентное право состоит из двух частей: общего права и права справедливости. Становление общего права началось в конце XI в., а на исходе XIII в. оно прекратило свое развитие. Консервация права вызвала к жизни право справедливости, сложившееся в XIV—XV вв. В 1873–1875 гг. суды общего права и права справедливости были слиты в единую судебную систему. Однако общее право и право справедливости сохранились и продолжают существовать в настоящее время.

Английскую правовую систему характеризует ряд особенностей, совокупность которых определяет ее отличия от других правовых систем⁸⁷:

— преемственность права (сontinuity). Акты парламента и судебные прецеденты не теряют своей силы только по той причине, что они появились давно и устарели⁸⁸. Призвание преемственности права имеет большое практическое значение. На основании этой особенности английского права юридическая практика всегда стремилась рассматривать право как неизменяемое и неизменное во времени. Объективно подобный подход был направлен на ограничение роли прецедентного права в пользу законодательных источников формирования правовых норм;

— отсутствие кодификации. В отличие, например, от Франции или Германии, где нормы многих отраслей права собраны в письменные кодексы, в Англии отсутствуют отраслевые кодексы⁸⁹;

— система прецедентов. Cудья обязан применять правила, сформулированные в решении суда, принятом ранее. Если факты, обнаруженные судом по делу, которое он рассматривает, достаточно схожи, а также если предыдущее решение принято вышестоящим судом или (в порядке исключения) судом равной юрисдикции, суд обязан следовать предыдущему судебному решению⁹⁰;

— корпус судей. Английские судьи независимы от парламента и правительства. Судьи обладают неприкосновенностью и иммунитетом от ответственности, если действуют не превышая своих полномочий. Судьи не ограничиваются применением только положений законодательства. Фактически они творят право, когда обращаются к толкованию законов и действуют в рамках развития доктрины судебного прецедента⁹¹;

— общее право и право справедливости. Правовая система Англии основывается на двух взаимодополняющих правовых системах — общем праве (common law) и праве справедливости (equity law). Право справедливости было призвано дополнить общее право системой более гибких норм, основанных на таких принципах, как «суд по совести, а не по традиции и обыкновению» и равенство сторон⁹²;

— состязательная судебная процедура. Суд, разрешая как гражданские, так и уголовные дела, остается нейтральным и заслушивает доводы каждой стороны процесса;

— банковское право (banking law) в системе английского права не является четко очерченным понятием. Ученые предпочитают говорить о правилах, регулирующих деятельность банков. Эта совокупность правовых норм (body of law) не образует самостоятельной отрасли права (branch of law). Поскольку ключевую роль при выделении соответствующих правил играет субъект регулирования, то внимание английских юристов концентрируется на понятии банка⁹³.

В теории права к основным источникам английского права относят прежде всего законодательство⁹⁴, судебный прецедент⁹⁵ и правовые акты Европейского союза. К другим, дополнительным источникам права принято относить: обычаи, прошедшие проверку временем авторитетные публикации в области права, судебные отчеты, каноническое право, римское право, а также материалы Правовой комиссии. Значение каждого из названных источников права в регулировании отношений с участием банков определяется характером самих отношений.

Отношения между кредитными организациями и их клиентами регулируются нормами контрактного права⁹⁶, выраженных, прежде всего, в судебных прецедентах. Поскольку английское право не является кодифицированным, отсутствует законодательная классификация (типизация) видов договоров, заключаемых банками. По этой причине важная роль отводится профессиональным стандартам, кодексам и правилам, разрабатываемым банковскими ассоциациями. Статутное регулирование более значимо в сфере отношений банков и потребителей, при регулировании общих условий сделок, а также там, где национальный законодатель обязан имплементировать нормы Европейского союза.

Важное значение для регулирования сделок с участием банков имеют также следующие разделы английского гражданского права:

— коммерческое право (Commercial law), которое охватывает вопросы контрактов, заключаемых в сфере предпринимательской деятельности, например вопросы кредитования, финансирования, обеспечения кредита и т. п.;

— акционерное право (Company law), регулирующее отношения, которые складываются в связи с организацией и функционированием акционерных обществ, отношения акционерных обществ с их директорами, акционерами, кредиторами и служащими;

— право собственности (Property law), включающее правовые нормы, которые определяют режим собственности на движимое и недвижимое имущество, аренду, а также обращение товаров.

Нормы, регулирующие так называемые «вертикальные» отношения, возникающие между банками и банковскими регуляторами, содержатся прежде всего в статутном праве, а не в прецедентах. Законы о Банке Англии 1694, 1946, 1998 гг., Законы о банках 1979, 1987, 2009 гг., Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г., а также Закон о финансовых услугах 2012 г. устанавливают полномочия органов (организаций) в сфере лицензирования, банковского регулирования и надзора.

Власти Великобритании рассматривали отсутствие ограничений в банковском деле как либеральное достижение. Формализация и институционализация банковского надзора и регулирования произошла лишь в конце 1970-х гг.⁹⁷ В этот период приняты основополагающие законы и подзаконные акты⁹⁸. Нормы, регулирующие деятельность банков, содержатся в инструкциях и положениях, принимаемых Управлением по регулированию финансового поведения (FCA)⁹⁹, Управлением пруденциального регулирования (PRA) и Управлением по регулированию платежной системы (PSR).

Право Шотландии. Право Шотландии, официально объединенной с Англией в соответствии с Законом об Унии 1707 г., в силу исторического развития отличается от английского. Право Шотландии развивалось как самостоятельная система принципов и судебных прецедентов на базе практики шотландских судов, использовавших применительно к местным условиям многие положения и институты римского права. Шотландское право, не будучи кодифицированным, с самого начала складывалось из решений шерифов и юстициариев.

Несмотря на то что шотландские юристы полностью приняли английскую систему прецедента, их метод толкования норм оказался ближе к континентальному, чем к англосаксонскому праву.

Это объясняется тем, что в Шотландии конкретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в отличие от англосаксонской правовой системы, где судьи формулируют общий принцип на основе конкретных ситуаций. В современный период развития Шотландии все возрастающую роль играют законодательство и подзаконные акты¹⁰⁰.

Парламент Великобритании обладает полномочием издавать законодательство по любым вопросам, касающимся Шотландии. При этом британские законы либо включают специальные разделы, посвященные Шотландии, либо содержат указания о том, что их действие распространяется на территорию Шотландии, либо что они изданы специально для Шотландии, что отражается в названии. В соответствии с Законом о Шотландии 1998 г., регулирующим основные вопросы организации и деятельности вновь созданного парламента, а также порядок его избрания и полномочия, парламент Шотландии наделен остаточной компетенцией. Принятые парламентом Великобритании статутные нормы, касающиеся банковского регулирования и надзора, действуют на территории Шотландии. Интересные особенности регулирования, наглядно демонстрирующие гибкость британской правовой системы, связаны с судьбой Банка Шотландии¹⁰¹.

Глава 2.
БАНКОВСКИЕ СИСТЕМЫ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

§ 1. Европейская система центральных банков (ЕСЦБ)¹⁰²

В настоящее время нет оснований для вывода о существовании какой-либо единой банковской системы стран — членов Европейского союза. Такой вывод обоснован не только потому, что не все государства ЕС входят в так называемую зону евро и согласились заменить свои национальные валюты общеевропейской валютой¹⁰³. Степень интегрированности национальных банковских систем является по-прежнему недостаточной и не позволяет говорить о единстве. Представляется, что банковские системы стран — членов ЕС продолжают существовать в национальном пространстве, однако степень их взаимной интегрированности постоянно возрастает.

Однако уже сейчас обоснован вывод о том, что на уровне Европейского союза существует международная банковская система. Это Европейская система центральных банков (ЕСЦБ).

Основы правового регулирования деятельности ЕЦБ содержатся в ДФЕС, а также в Уставе Европейской системы центральных банков и Европейского центрального банка (Устав ЕСЦБ)¹⁰⁴.

Организация ЕСЦБ. Европейская система центральных банков состоит из наднационального Европейского центрального банка (ЕЦБ)¹⁰⁵ и национальных центральных банков государств — членов Европейского союза. Статьей 282 ДФЕС предусмотрено, что Европейский центральный банк и национальные центральные банки образуют Европейскую систему центральных банков (ЕСЦБ). Европейский центральный банк и национальные центральные банки государств-членов, денежной единицей которых является евро, образуют Евросистему и проводят денежную политику Союза.

В ст. 130 ДФЕС и ст. 7 Устава ЕСЦБ провозглашен принцип независимости ЕСЦБ и ЕЦБ. При осуществлении полномочий и выполнении задач и обязанностей, возложенных на эти организации, ни ЕЦБ, ни национальные банки, а равно никто из членов их руководящих органов, не могут запрашивать или принимать инструкции от институтов, органов или учреждений Союза, от правительств государств-членов или от любого иного учреждения.

В соответствии со ст. 8 Устава ЕСЦБ управление ЕСЦБ осуществляют руководящие органы ЕЦБ, и прежде всего совет управляющих. Однако в соответствии с § 1 ст. 283 ДФЕС и ст. 10 Устава ЕСЦБ в состав совета управляющих ЕЦБ входят управляющие национальными центральными банками государств-членов, денежной единицей которых является евро. Поэтому национальные банки государств-членов непосредственно участвуют в управлении ЕЦБ и ЕСЦБ. В результате совет управляющих ЕЦБ определяет единую денежно-кредитную политику, а национальные центральные банки внедряют его решения в жизнь децентрализованно на территории своих стран. Таким образом, национальные центральные банки являются составной частью ЕСЦБ и действуют в соответствии с ориентирами и инструкциями ЕЦБ (ст. 14 Устава ЕЦБ). Национальные центральные банки могут осуществлять иные функции помимо тех, которые определены в Уставе ЕЦБ, если только совет управляющих большинством в две трети поданных голосов не решит, что подобные функции вступают в противоречие с целями и задачами ЕСЦБ. Данные функции, которые национальные центральные банки осуществляют под свою собственную ответственность и на свой собственный риск, не рассматриваются в качестве относящихся к функциям ЕСЦБ.

Цели и задачи деятельности ЕСЦБ. Главной целью создания Европейской системы центральных банков, в соответствии с § 2 ст. 282 ДФЕС и со ст. 2 Устава ЕСЦБ, является поддержание стабильности цен. Без ущерба для этой цели ЕСЦБ предоставляет свою поддержку общей экономической политике в Союзе, чтобы способствовать достижению целей последнего.

В октябре 1998 г. совет управляющих ЕЦБ уточнил главную цель денежно-кредитной политики ЕЭВС, указав, что понятие «стабильность цен» предусматривает возможность роста гармонизированного индекса цен на потребительские товары до 2% в год, одновременно определив и его структуру применительно к потребительским товарам и услугам. Установлено, что стабильность цен должна поддерживаться в среднесрочной перспективе, причем недопустимы и рост цен сверх установленной величины, и дефляция, т. е. длительное снижение их уровня, отражаемые гармонизированным индексом цен на потребительские товары. Установление стабильности цен в рамках ЕЭВС соответствует принципам, которыми руководствовались национальные центральные банки большинства стран до их объединения в Союз, чем обеспечивается преемственность в проведении денежно-кредитной политики¹⁰⁶.

Для достижения основной цели ЕСЦБ решает следующие конкретные задачи, которые определены в ст. 3 Устава ЕСЦБ:

— определение и осуществление денежной политики Союза;

— проведение валютных операций в соответствии со ст. 219 упомянутого Договора;

— хранение официальных валютных резервов государств-членов и управление ими;

— содействие нормальному функционированию платежных систем.

— содействие надлежащему осуществлению политики, проводимой компетентными органами в области благоразумного надзора за кредитными организациями, и стабильности финансовой системы.

В Уставе ЕСЦБ определены инструменты денежно-кредитной политики и операции, осуществление которых позволит ЕСЦБ решать возложенные на нее задачи. Они перечислены в ст. 17–27 Устава ЕСЦБ.

Для проведения своих операций ЕЦБ и национальные центральные банки могут открывать счета кредитным организациям, публичным учреждениям, другим участникам рынка и принимать в качестве обеспечения активы, в том числе находящиеся на текущем счету ценные бумаги (ст. 17).

ЕЦБ и национальные центральные банки могут:

— проводить интервенции на рынках капиталов путем осуществления покупок и продаж по твердой цене (с оплатой немедленно или через срок), путем временного приобретения и отчуждения либо путем предоставления или получения в заем долговых обязательств и оборотоспособных ценных бумаг, выраженных в евро или в иных денежных единицах, а также ценных металлов (ст. 18 Устава);

— проводить интервенции на рынках капиталов путем осуществления покупок и продаж по твердой цене (с оплатой немедленно или через срок), путем временного приобретения и отчуждения либо путем предоставления или получения в заем долговых обязательств и оборотоспособных ценных бумаг, выраженных в евро или в иных денежных единицах, а также ценных металлов (ст. 18 Устава ЕСЦБ);

— проводить кредитные операции с кредитными организациями и другими участниками рынка при условии надлежащего обеспечения предоставляемых займов (ст. 18 Устава ЕСЦБ).

ЕЦБ вправе возлагать на учрежденные в государствах-членах кредитные организации обязанность по созданию обязательных резервов в ЕЦБ и национальных центральных банках в соответствии с целями денежной политики (ст. 19 Устава).

ЕЦБ и национальные центральные банки могут действовать в качестве налоговых агентов для институтов, органов или учреждений Союза, центральных администраций, региональных или местных органов, других органов публичной власти, иных публичных учреждений или предприятий государств-членов (cт. 21 Устава ЕСЦБ).

ЕЦБ и национальные центральные банки могут предоставлять свои услуги, а ЕЦБ может издавать регламенты в целях обеспечения эффективности и надежности компенсационных и платежных систем, применяемых внутри Союза и в отношениях с третьими странами. (ст. 22 Устава ЕСЦБ).

ЕЦБ и национальные центральные банки могут вступать в отношения с центральными банками и финансовыми институтами третьих стран и, в случае необходимости, с международными организациями; приобретать и продавать с оплатой немедленно или через срок любые категории валютных резервных активов и ценные металлы; хранить указанные активы и управлять ими; проводить любые виды банковских операций с третьими странами и международными организациями, в том числе операции по предоставлению и получению займов. (ст. 23 Устава ЕСЦБ).

ЕЦБ и национальные центральные банки могут проводить операции в целях своей административной инфраструктуры или в пользу своего персонала (ст. 24 Устава ЕСЦБ).

ЕЦБ и национальные банки могут применять иные методы денежного контроля по решению совета управляющих ЕЦБ, принятого большинством в две трети поданных голосов (ст. 20 Устава ЕСЦБ).

ЕЦБ является единственной организацией, имеющей право разрешить национальным банкам эмиссию банкнот, выраженных в евро. В пределах утвержденной квоты национальные банки выпускают банкноты.

Европейская система центральных банков осуществляет хранение и управление официальными золотовалютными резервами государств-членов валютного союза. Взнос каждого национального центрального банка определен в соответствии с его долей в капитале Европейского центрального банка.

В соответствии со ст. 30 Устава ЕСЦБ национальные центральные банки наделяют ЕЦБ валютными резервными активами, отличными от денежных знаков государств-членов, от евро, от резервных позиций в МВФ и от СДР, вплоть до достижения суммы, эквивалентной 50 млрд евро. Совет управляющих решает, какие пропорции будут требоваться ЕЦБ после его создания, и какие суммы будут требоваться ему впоследствии. ЕЦБ имеет полное право хранить переданные ему резервные активы, управлять ими и использовать их в целях, зафиксированных в настоящем Уставе. Взнос каждого национального центрального банка устанавливается пропорционально его доле в подписном капитале ЕЦБ.

Валютные резервы могут быть использованы ЕЦБ для проведения валютных интервенций.

Обеспечение правильного функционирования платежно-расчетных систем осуществляется в соответствии со ст. 22 Устава. ЕСЦБ. ЕЦБ и национальные центральные банки могут предоставлять свои услуги, а ЕЦБ может издавать регламенты в целях обеспечения эффективности и надежности компенсационных и платежных систем, применяемых внутри Союза и в отношениях с третьими странами.

ЕСЦБ осуществляет содействие надлежащему осуществлению политики, проводимой компетентными органами в области благоразумного надзора за кредитными организациями и стабильности финансовой системы (ст. 25 Устава ЕСЦБ).

Общие правила благоразумного надзора содержатся в Директиве Европейского парламента и совета № 2013/36/UE от 26 июня 2013 г. о допуске к деятельности кредитных организаций и о пруденциальном надзоре над кредитными организациями и инвестиционными предприятиями, изменяющая Директиву № 2002/87/СЕ и отменяющая Директивы № 2006/48/СЕ и 2006/49/СЕ.

Помимо решения указанных задач, ЕСЦБ выполняет следующие функции:

— в соответствии со ст. 4 Устава ЕСЦБ обеспечивает сбор статистической информации. Ею предусмотрено, что ЕЦБ при содействии национальных центральных банков собирает необходимую статистическую информацию у компетентных национальных органов либо непосредственно у хозяйственных субъектов. В этих целях он сотрудничает с институтами, органами или учреждениями Союза, с компетентными органами государств-членов или третьих стран и с международными организациями. Национальные центральные банки, насколько возможно, исполняют задачи, указанные в ст. 5.1;

— ЕЦБ представляет ЕСЦБ в сфере международного сотрудничества, которое затрагивает задачи, возложенные на ЕСЦБ (ст. 6 Устава ЕСЦБ).

§ 2. Банковская система Франции¹⁰⁷

В основных нормативных актах, регулирующих деятельность кредитных организаций во Франции, таких как Закон Франции от 24 января 1984 г. о деятельности и контроле за деятельностью кредитных учреждений, Денежный и финансовый кодекс Франции, отсутствует легальное определение банковской системы Франции. Его нет также в доктринальных источниках по банковскому праву Франции.

Однако анализ литературных источников по банковскому праву Франции показал, что различные авторы все же употребляют термин «банковская система», используя критерий, примененный российским законодателем в ст. 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Иными словами, банковская система определяется французскими исследователями через перечень входящих в нее субъектов. Однако французские исследователи, как и их российские коллеги¹⁰⁸, не могут договориться о видах и количестве субъектов банковской системы.

Можно выделить несколько точек зрения на перечень субъектов банковской системы.

Первый раздел работы Стефании Пьедельевр и Эммануила Путмана «Банковское право» называется «Банковская система». К числу субъектов банковской системы эти авторы отнесли только лиц, которые вправе профессионально осуществлять банковские операции — кредитные организации, созданные по законодательству Франции, и Банк Франции¹⁰⁹. Такой подход следует назвать узким.

Первая часть работы Филиппа Но-Ледюка «Банковское право» также называется «Банковская система». К числу субъектов банковской системы автор отнес:

— кредитные организации, созданные по законодательству Франции;

— иные организации банковского сектора [иностранные кредитные организации, действующие на территории Франции, организации со специальным статусом (Государственная казна, Банк Франции, Почта, Касса вкладов и консигнаций и т. п.), платежные организации];

— власти банковского сектора [Европейская система центральных банков во главе с Европейским центральным банком и национальные организации банковской опеки (Банк Франции, министр экономики Франции, Управление пруденциального контроля и реструктуризации)];

— организации профессиональной опеки кредитных организаций (банковские ассоциации, и различные профессиональные объединения, такие как клиринговые межбанковские расчетные организации и т. п.).

Подход Филиппа Но-Ледюка к структурированию банковской системы Франции следует считать широким¹¹⁰.

Имеются авторы, которые вообще не анализируют структуру банковской системы Франции, предлагая лишь описание правового регулирования деятельности отдельных видов кредитных организаций¹¹¹. Однако, так или иначе, они могут быть отнесены к одной из указанных выше точек зрения на структуру банковской системы Франции, судя по тому, какой перечень лиц, осуществляющих банковских операции, они предлагают.

Таким образом, анализ литературы по банковскому праву Франции позволил сделать следующие выводы о структуре банковской системы Франции.

Согласно узкой концепции банковская система Франции является двухуровневой. Ее первый уровень занимает Банк Франции, а второй — кредитные организации и организации со специальным статусом, которые имеют право совершать банковские операции. При этом Европейская система центральных банков, согласно рассматриваемому подходу, имеет наднациональный характер и не включена во французскую банковскую систему. Кроме того, в банковскую систему Франции не включены также контролирующие органы — министр экономики, Банк Франции, Управление пруденциального контроля и реструктуризации и Управление по финансовым рынкам. В соответствии с Директивой Европейского парламента и совета № 2013/36/UE от 26 июня 2013 г. указанные контролирующие органы могут быть названы «денежными властями» (les autorités monétaires).

Согласно широкой концепции банковская система Франции является многоуровневой. Первый уровень этой системы занимает Европейская система центральных банков, второй — Банк Франции вместе с контролирующими органами, третий уровень — кредитные организации (национальные, иностранные и организации со специальным статусом), и, наконец, четвертый уровень — банковские ассоциации и иные организации банковской инфраструктуры.

Банковские операции выполняют следующие организации.

Кредитные организации:

— банки;

— кооперативные банки или банки взаимного кредитования (la banque mutualiste ou coopérative);

— сберегательные кассы (les caisses d’épargne et de prévoyance);

— кассы муниципального кредита (les caisses de crédit municipal);

— финансовые общества (les sociétés financiers).

Кредитные организации издавна подразделяются на банки (les banques) и финансовые общества (les sociétés financières) в зависимости от видов осуществляемых ими банковских операций¹¹².

Организации со специальным статусом:

— Банк Франции (la Banque de France);

— Государственная казна (le Trésor publique);

— Почта (la Poste);

— Касса вкладов и консигнаций (la caisse de dépôt et consignations).

Организации, которые имеют статус, близкий к статусу кредитных организаций:

— платежные организации (les établissements de paiement);

— организации по выпуску электронных денег (les établissements de monnaie élecronique);

— лица, занимающиеся обменом валюты (changeurs manuels)¹¹³.

Классификация французских банков может осуществляться по разным критериям. Так, можно различать крупные банки, имеющие многочисленную сеть своих отделений на всей территории Франции, региональные и локальные банки. Некоторые виды кредитных организаций являются универсальными, так как осуществляют все виды банковских операций, другие — специализированными (банки ипотечного кредита, банки потребительского кредита и т. п.). Однако большинство банков — универсальные.

Наряду с банками, созданными в форме акционерного общества, существуют кооперативные банки и банки взаимного кредита, которые обслуживают только своих членов.

Французские исследователи отмечают интенсивный процесс концентрации банковского капитала. Так, в 1987 г. во Франции существовало 2152 кредитные организации. На 31 декабря 2005 г. — уже 881 кредитная организация. Примечательно, что шесть банковских групп занимают значительную долю рынка банковских услуг. Зафиксированы многочисленные слияния банковских предприятий не только во Франции, но и трансграничные слияния, которые приводят к укрупнению банковского капитала. Банковский кризис этому способствовал.

Одновременно отмечается сращивание банковского и страхового капитала, что получило название «банкострахование»¹¹⁴.

§ 3. Понятие и структура банковской системы Швейцарии¹¹⁵

Банковская система Швейцарии определяется в литературе как система универсальных банков, в которых осуществляются не только операции, основанные на разнице процентных ставок, но и операции с ценными бумагами. Однако не все банки осуществляют такой широкий спектр деятельности. Многие банки специализируются на предоставлении особых видов услуг или на особых операциях, поэтому банковская система в целом является гетерогенной¹¹⁶.

За последние годы количество банков заметно сократилось. Если в 1992 г. в Швейцарии насчитывалось примерно 569 банков, то в 2004 г. их число сократилось до 338. Причиной является волна слияний и поглощений в банковском секторе¹¹⁷.

Статистика Швейцарского национального банка подразделяет все банковские институты на следующие восемь групп банков и учреждений с особым спектром услуг:

Кантональными считаются банки, которые учреждены по распоряжению кантона и в которых кантону принадлежит более одной трети капитала и голосов. Кантон может брать на себя полную или частичную ответственность по обязательствам кантональных банков, но это не является обязательным условием для включения в группу кантональных банков. С точки зрения юридической формы, кантональные банки могут быть созданы в виде учреждения публичного права, акционерного общества или в форме участия в уже существующем банке.

Основанием для включения в группу крупнейших банков служат как исторические традиции, так и количественные критерии. Эти банки контролируют более 40% рынка кредитов, более 30% ипотечных сделок. Межбанковские операции также осуществляются главным образом крупнейшими банками.

Первоначально в группу крупнейших банков включались восемь банков. В настоящее время, согласно статистике Швейцарского национального банка, к этой группе относятся три учреждения: UBS, Credit Suisse и Credit Suisse First Boston¹¹⁸.

Региональные и сберегательные банки по сфере своей деятельности сходны с кантональными банками. От государственных (кантональных) банков они отличаются организационно-правовой формой и более ограниченными географическими рамками деятельности.

Количество банков кооперативного страхования в 2007 г. насчитывало 493 банка. Их основная клиентура — частные лица среднего достатка и малые предприятия. В основе организации банков данной группы — федералистский принцип и идея кооперации. Банки этой группы являются членами Объединения банков кооперативного страхования, которое располагается в Санкт-Галлене, где находится его центральный офис¹¹⁹.

Группа прочих банков включает банки, которые специализируются на биржевых сделках, операциях с ценными бумагами и управлении активами. Часть банков этой группы находится под швейцарским контролем, а часть контролируется из-за рубежа.

Филиалы зарубежных банков — это банки, которые в хозяйственном и правовом отношении подчиняются зарубежному «материнскому» банку.

Под частными банкирами понимаются банки — юридические лица, основанные на базе частной собственности. Частные банкиры основывали первые банки в Швейцарии в ХVIII в. Это могут быть фирмы, принадлежащие одному компаньону, коллективные или коммандитные товарищества. Основные направления деятельности этих банков — управление активами, ценными бумагами, эмиссия и размещение ценных бумаг.

Институты с особым кругом операций имеют специальный статус. Это Швейцарский национальный банк, Центральный ипотечный банк (Pfandbiefbank) РБА-Центральбанк (RBA Zentralbank), а также акционерные банки «СегаИнтерСеттл АГ» и «СИС экс-клир» (SIS x-clear)¹²⁰.

§ 4. Понятие и структура банковской системы Германии¹²¹

История становления банковской системы Германии. Важной особенностью исторического пути Германии является длительный период ее экономической и политической раздробленности, продолжавшийся до XIX в. Это наложило отпечаток на хозяйственную жизнь страны, ее регулирование, а также на процесс формирования банковской системы. В XV—XVIII вв. развитие германской экономики происходило несколько по иному пути, чем в Англии или во Франции. Ни один город Германии не превратился в такой хозяйственный центр, каким был, например, Лондон в Англии. Развитие торговли и промышленности не привело к централизации. Объединение интересов происходило по отдельным землям вокруг местных центров. К началу XIX в. Германия все еще оставалась «Священной Римской империей германской нации», числившей в своем составе более 300 государств (княжеств). Среди них выделялись Пруссия, Саксония, Бавария и особенно Австрия¹²². Объединение Германии было завершено в 1871 г. под началом Пруссии, когда возникло новое государство — Германская империя. В состав новообразованной империи вошли 22 монархии и несколько вольных городов.

Можно выделить несколько этапов развития банковского дела в Германии. До эпохи крестовых походов оно было связано в основном с меняльной операцией, которую, как в любом государстве средневековой Европы, осуществляли поначалу только евреи, а позже — итальянцы из Ломбардии. В XVI в. начали укрепляться семейные купеческие компании южной Германии. Они породили самые могущественные и влиятельные банкирские династии средневековой Германии¹²³. Банковская деятельность купеческих компаний включала в себя следующие банковские операции: выдачу и учет переводных векселей, обслуживание торговли и проведение кредитных операций. Значительные суммы были предоставлены банками европейским монархам и князьям. Однако последовавшие с середины XVI до середины XVII в. государственные банкротства¹²⁴ привели к значительным потерям для семейных банкирских домов.

На смену южногерманским купцам в XVII–XVIII вв. пришел новый вид кредитных организаций — городские банки, созданные по типу итальянских генуэзских и венецианских общественных банков. Их капитал формировался за счет средств крупнейших городских торговцев. Городские банки осуществляли функции размена монеты, приема вкладов, проведения платежей, выпуска банковских билетов и выдачи потребительских ссуд под 6% годовых под залог драгоценных металлов и камней.

До объединения Германии и образования Германской империи отсутствовали предпосылки для возникновения общегерманского банковского дела и регулирования. Ключевую роль в этом процессе сыграл Прусский банк, созданный в 1846 г. на базе Берлинского Королевского заемного и жиро-банка.

К середине XIX в. во многих германских землях законодательно допускалось существование частных эмиссионных банков. В условиях кризисов это приводило к торможению денежного обращения. В 1870 г. был принят закон, который наделил Прусский банк монополией на осуществление эмиссионной деятельности в границах Пруссии. В 1875 г. Рейхстаг принял Закон о банках, основные положения которого касались созданий центрального банка, регулирования деятельности местных эмиссионных банков, ограничения выпуска банкнот без металлического покрытия, номинирования выпуска банкнот и всего круга операций эмиссионных банков. Созданный в силу закона на базе Прусского банка Германский имперский банк (Рейсхбанк) стал главным эмиссионным банком страны. Ограниченными эмиссионными правами были наделены также 32 региональных банка. К 1913 г. их число сократилось до четырех.

Коммерческие банки. 14 марта 1875 г. был принят Закон о банках (Bankgesetz)¹²⁵. С этого момента банковская система Германии претерпела существенные изменения. Банкирские дома и городские банки уступили свои позиции кредитным организациям, создаваемым в форме акционерных обществ¹²⁶. В отличие от английских банков банки Германии осуществляли все функции инвестиционных банков и вели операции на рынке капиталов. В результате этого германские биржи не получили должного развития, а играли роль места для расчетов по поручению банков¹²⁷. Таким образом, в стране сформировалась банковская система с преобладанием так называемых универсальных банков (Universalbanken), которые получили право осуществлять все виды банковских операций. Они открывали расчетные счета, проводили платежи, принимали вклады, предоставляли кредиты и в то же время выпускали, покупали и продавали ценные бумаги, участвовали в операциях на рынке капиталов¹²⁸.

Рассмотренные выше коммерческие банки создавались как учреждения для оказания финансовых услуг купцам и торговцам, а позже — крупным коммерсантам. Для того чтобы открыть счет в Гамбургском банке в середине XVIII в., клиент должен был внести не менее 400 марок, что представляло тогда значительную сумму.

С конца XVIII в. в Германии начали создаваться финансовые учреждения нового типа — сберегательные кассы (Sparkassen). Их клиентами становились обычные граждане, поскольку размер принимаемых вкладов не имел минимальных ограничений. Основное назначение сберегательных касс состояло в создании условий для формирования процентных сбережений наименее обеспеченных слоев населения на случай болезни, потери трудоспособности или старости. Инициаторами создания этих учреждений выступали региональные власти — коммуны, городские советы, церковные объединения. Для того чтобы обеспечить выплату процентов по вкладам, собранные средства направлялись на предоставление наиболее надежных займов, обеспеченных недвижимостью. Таким образом, аккумулированные финансовые ресурсы направлялись прежде всего на развитие регионального хозяйства.

В 1920-х гг. начался процесс модернизации деятельности сберегательных касс: они получили право открывать клиентам не только сберегательные, но и текущие счета, а также осуществлять безналичные расчеты. Таким образом, началось сближение предмета деятельности коммерческих банков и сберегательных касс. В 1931 г. сберегательные кассы получили статус учреждений публичного права (Anstalten des öffentlichen Rechts). В 1950-х гг. спектр проводимых ими операций расширился за счет предоставления потребительских кредитов. В 1968 г. в сберегательной кассе г. Тюбингена был установлен первый в Германии банкомат (Geldautomat). В 1990-х гг. происходила консолидация сберегательных касс, так что за 15 лет их число уменьшилось почти в два раза.

Земельные банки. Параллельно системе сберегательных касс со второй четверти XIX в. развиваются земельные банки (Landesbanken)¹²⁹. На первом этапе они создавались в форме провинциальных касс взаимопомощи, предоставляющих бюджетные и инфраструктурные займы. С начала XX в. земельные банки начинают играть важную роль в платежной системе, выполняя функцию расчетных центров (Girozentrale) в своих регионах. Через них, в частности, осуществлялся платежный оборот региональных сберегательных касс. С 1935 г. земельные банки, как и сберегательные кассы, получили форму учреждений публичного права¹³⁰.

Новый толчок в развитии земельные банки получили после Второй мировой войны, начав играть роль основного института развития федеральных земель. Земельные банки размещали облигационные займы, выпускаемые землями, финансировали публичные инвестиционные проекты и способствовали восстановлению региональной экономики.

В настоящее время земельные банки представляют собой межрегиональные головные организации сберегательных касс. Экономическое положение земельных банков постепенно ухудшалось, и, по мнению многих финансистов, сегодня они находятся в глубоком кризисе. Одна из причин финансовых неуспехов земельных банков состоит в том, что муниципалитеты оказались не подготовлены к участию в сложных международных финансовых сделках¹³¹.

Таким образом, в современной Германии сложилась многоуровневая система кредитных организаций, действующих в форме публично-правовых учреждений. На уровне городов и районов функционируют сберегательные кассы, на уровне земель — земельные банки, не федеральном уровне их объединяет Dekabank. Эти кредитные организации осуществляют весь перечень банковских операций и поэтому относятся к группе универсальных банков.

Сберегательные кассы. Современная сберегательная касса является кредитной организацией, публичные функции которой определены законом. Основной целью деятельности сберегательной кассы как учреждения публичного права является не извлечение прибыли, а исполнение своей публичной функции. Она принимает сберегательные вклады и тем самым обеспечивает рост благосостояния населения региона. Кроме этого, касса занимается кредитованием заемщиков своего региона. Прежде всего, кассы предоставляют кредиты средним предприятиям, а также наименее защищенному экономически населению. Важной частью деятельности сберегательной кассы является предоставление кредитов своему учредителю (Gewährträger) — государственным образованиям. Возникающую в результате деятельности прибыль сберегательная касса направляет на формирование резервов. В ограниченном размере часть прибыли сберегательной кассы может перечисляться учредителю, который обязан использовать эти поступления в общественно полезных целях.

Сберегательные кассы обладают правом на совершение всех видов банковских операций. Их учредителями могут быть органы местного самоуправления (коммуны), города, районы и объединения граждан. Сберегательные кассы не располагают учредительным капиталом. Они обладают только резервами, сформированными из ранее полученной прибыли. Учредитель вправе вносить дополнительные взносы (дотации). Согласно ранее действовавшему законодательству учредители должны были нести неограниченную ответственность по обязательствам сберегательной кассы. Однако под давлением органов Евросоюза с 2005 г. это правило было отменено, поскольку ставило другие кредитные организации в худшие конкурентные условия.

Правовой основой для деятельности сберегательных касс являются специальные законы, принятые федеральными землями¹³². В отдельных землях на основе закона разработан также типовой устав (Mustersatzung), на основе которого учредители принимают уставы создаваемых ими сберегательных касс. В них определяется круг операций, который может осуществлять сберегательная касса. Органами управления сберегательной кассы являются управляющий совет (Verwaltungsrat), который определяет направления ее деятельности, и правление (Vorstand), которое является исполнительным органом и осуществляет непосредственное руководство.

Земельные банки выполняют в современной Германии двойную функцию. Во-первых, в качестве банка федеральной земли они обязаны заниматься банковскими сделками, в том числе способствовать кредитованию и развитию местной экономики. Во-вторых, земельные банки являются расчетными центрами для региональных сберегательных касс и обслуживают безналичные расчеты с их участием. На них также возложена задача поддерживать ликвидность касс и при необходимости обеспечивать их рефинансирование¹³³. Учредителями земельных банков являются федеральные земли совместно с союзами сберегательных касс. Правовой основой деятельности земельных банков являются законы федеральных земель.

Кооперативные банки. С середины XIX в. мелкие, в том числе сельские, производители испытывали острую потребность в кредитных ресурсах, необходимых для ведения бизнеса. Сберегательные кассы не могли ее обеспечить, поскольку размещали привлеченные средства в наиболее надежные, обеспеченные недвижимостью займы. Задача по кредитованию малого предпринимательства и сельских хозяйств Германии была успешно решена учреждениями кредитной кооперации. Они создавались в двух формах — ссудосберегательных товариществах Х. Шульце-Делича, и кредитных товариществах Ф. Райффайзена. Первый вид объединений был основан на паевом капитале своих членов. Капитал кредитных товариществ предоставлялся благотворителями или формировался за счет привлеченных займов. Но в обоих случаях все члены товарищества отвечали за результаты его деятельности. В 1867 г. кредитные кооперативы получили легальный статус в связи с принятием Закона о кооперации¹³⁴. В начале XX в. кредитные и ссудосберегательные товарищества стали наиболее массовым видом кредитных организаций, их общее число приблизилось к 20 тысячам.

Современные кредитные кооперативы (банки) (Kreditgenossenschaften) являются кредитными организациями, которые содействуют промыслу либо предпринимательской деятельности своих членов или удовлетворению их социальных и культурных потребностей посредством совместного предприятия¹³⁵. Германские кооперативные банки вправе обслуживать не только своих членов, но и самый широкий круг клиентов, и потому их называют «банками для всех». Они являются юридически самостоятельными кредитными организациями и вправе осуществлять все виды банковских операций. Исторически сложилось, что небольшие кредитные кооперативы формировали региональные организации второго уровня и федеральные организации третьего уровня¹³⁶. В рамках таких объединений кооперативные банки могли предлагать своим клиентам сложные финансовые сделки. Прибыль кооперативных банков направляется на формирование резервов или может распределяться среди членов. Законом о кооперации предусмотрена также обязанность внесения членами кооператива дополнительного взноса для покрытия его убытков (Nachschusspflich). Однако на практике это правило не влечет правовых последствий. Соответствующая сумма в первую очередь важна для определения собственного капитала кооперативного банка. Органами управления кооперативных банков являются правление (Vorstand), ревизионная комиссия (Aufsichtsrat) и общее собрание членов (Generalversammlung).

Процесс создания кооперативных банков имеет особенности, поскольку эти банки обязаны проходить двойную государственную регистрацию. Во-первых, они регистрируются в качестве кооператива путем внесения записи об их создании в реестр кооперативных предприятий, после чего приобретают статус юридического лица. Во-вторых, они регистрируются в качестве кредитной организации в федеральном ведомстве по надзору в финансовой сфере (BAFin)¹³⁷.

Исторически сложилось, что кооперативные банки предлагают свои услуги под двумя торговыми марками — народные банки (Volksbanken) и райффайзенбанки (Raiffeisenbanken)¹³⁸, образуя таким образом две самостоятельные банковские группы. Головной кредитной организацией для кооперативных банков является DZ Bank¹³⁹, который исполняет функцию центрального банка для подавляющей части народных банков, райффайзенебанков и иных кооперативных банков¹⁴⁰. В этом качестве он действует как расчетный, клиринговый и рефинансирующий центр при организации системы безналичных расчетов. Кроме того, DZ Bank оказывает содействие кооперативным банкам при получении совместных кредитов и выпуске ценных бумаг.

Роль головного объединения кооперативных банков играет их федеральный союз (Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V.). Его членами являются DZ Bank, отдельные региональные кооперативные банки, а также региональные аудиторские союзы кооперативных банков. Основная задача региональных союзов состоит в консультировании своих членов и аудите их годовой финансовой отчетности.

Универсальные банки не являются единственными участниками германской банковской системы. Заметное место в ней занимают также несколько видов специализированных банков: ипотечные банки, стройсберкассы и банки со специальными функциями.

Ипотечные банки (Realkreditinstituten) являются кредитными организациями, которые предоставляют долгосрочные кредиты. Основным способом их рефинансирования является выпуск облигаций специального вида — закладных листов (Pfandbrief)¹⁴¹. Ипотечные банки могут создаваться в форме учреждений публичного права и юридических лиц частного права. Частные ипотечные банки (private Hypothekenbanken) предоставляют кредиты, обеспеченные залогом недвижимости¹⁴². Требования к таким кредитам установлены в Законе о закладных листах (PfandbG), который был принят 22 мая 2005 г.¹⁴³ Кроме того, в Германии действуют несколько банков, которые специализируются на предоставлении кредитов, обеспеченных залогом судов. Сформированные ими кредитные портфели являются покрытием для выпуска соответствующих закладных листов (ипотечных или судовых).

Правовое положение ипотечных банков как специализированных кредитных организаций претерпело изменение в 2005 г. после внесения изменений в законодательство¹⁴⁴, в результате которых все кредитные организации получили право выпускать закладные листы, а ипотечные банки стали называться «банки — эмитенты закладных листов» (Pfandbriefbanken). В настоящее время правовое положение этих банков можно оценить как переходное. С одной стороны, в современном германском законодательстве отсутствуют нормы, выделяющие этот вид кредитных организаций в специализированную группу¹⁴⁵. С другой — бывшие ипотечные банки de facto продолжают сохранять свою специализацию.

Строительные сберегательные кассы. Особенностью германской банковской системы является замкнутая модель жилищных накоплений, функционирующая на основе строительных сберегательных касс (стройсберкасс, Bausparkassen), деятельность которых регулируется Законом о стройсберкассах (BausparkG), принятым 16 ноября 1972 г.¹⁴⁶ В соответствии с указанным законом строительная сберегательная касса — это специализированная кредитная организация, которая совершает ограниченное число банковских операций, прежде всего, принимает от граждан долгосрочные жилищные накопления и выдает кредиты на улучшение жилищных условий. Размещая в стройсберкассе целевой пополняемый жилищный депозит, вкладчик получает право получить кредит после накопления им определенной суммы собственных средств. Вкладчику выплачиваются проценты, которые, как правило, ниже рыночных, а также премия от государства, которое таким образом поощряет тех, кто накапливает свои средства, и стимулирует приток новых вкладчиков. Средства вкладчиков могут быть размещены стройсберкассой исключительно в кредиты своим клиентам. Происходит это в порядке очереди, правила которой определены договором жилищных накоплений. По окончании фазы накопления вкладчик вправе получить в стройсберкассе долгосрочный жилищный кредит под постоянный процент на срок, определенный в договоре. Таким образом, система стройсберкасс работает в рамках некоего замкнутого цикла, независимого от финансового рынка. Стройсберкассы могут быть созданы в форме акционерных обществ или учреждений публичного права.

Банки со специальными функциями (Kreditinstitute mit Sonderaufgaben) создаются частными публично-правовыми учредителями для решения специальных задач. Наиболее известным германским банком со специализированными функциями является Германский банк развития (KfW), осуществляющий в федеральном масштабе программы по поддержке экономики. Банк был учрежден специальным законом в 1948 г. В уставном капитале KfW участвует Федерация (80%) и федеральные земли (20%)¹⁴⁷. К важнейшим задачам KfW относятся:

— содействие немецкой экономике посредством финансовой поддержки инвестиций малых и средних немецких предприятий внутри страны и за рубежом, а также экспорта немецких товаров посредством предоставления экспортных кредитов;

— поддержка развивающихся стран в рамках финансового сотрудничества Германии с этими странами;

— оказание консультационных и других услуг — в связи с объединением Германии KfW по поручению Федерации осуществляет ряд задач по финансированию процесса объединения.

Специальными функциями наделены так называемые банки поручительств (Bürgschaftsbanken)¹⁴⁸. Они предоставляют кредиторам поручительства в случае неисполнения обязательств по кредитам предприятиями малого и среднего бизнеса. Учредителями таких банков являются местные торгово-промышленные палаты, муниципальные власти, кредитные организации. Банки поручительств¹⁴⁹ занимаются в основном предоставлением поручительств вновь создаваемым предприятиям.

Таким образом, отличительной особенностью современной банковской системы Германии является наличие в ней «трех колонн», как выражаются германские юристы: системы учреждений публичного права (земельные банки и сберегательные кассы), кооперативных банков, включая их центральные организации, а также коммерческих банков.

Группа коммерческих (частных) банков включает четыре крупнейших международных банковских группы (Deutsche Bank, Commerzbank, UniCredit Bank, Postbank), региональные частные банки, а также ипотечные банки и частные стройсберкассы. Деятельность последних регулируется специальными законами — «О закладных листах» (Pfandbriefgezetz) и «О стройсберкассах» (Gesetz über Bausparkassen). Коммерческие банки могут создаваться в любой гражданско-правовой организационной форме, кроме индивидуального предпринимателя. Частные стройсберкассы действуют исключительно в форме акционерных обществ.

Публично-правовые банковские учреждения представлены сберегательными кассами и земельными банками. К этой категории относятся также специализированные институты развития — Банк развития Германии (KfW) и банки развития земель.

Кооперативными банками являются кредитные организации, которые созданы в правовой форме зарегистрированных кооперативов (Genossenschaft). Правовая основа их деятельности содержится в Законе о кооперативах (Genossenschaftsgesetz). В эту группу попадают так называемые народные и райффайзен-банки, церковные банки и некоторые специализированные банки, включая центральный банк системы кооперативных банков — DZ Bank. Его основные задачи сводятся к привлечению международного финансирования, совершению внешнеэкономических сделок, осуществлению проектного финансирования, а также сделок по слиянию и поглощению.

Виды и состав кредитных организаций Германии 
на основании статистики Бундесбанка от 1 января 2014 г.:

Банковские союзы. Заметное место в структуре банковской системы занимают банковские союзы, и прежде всего федеральные или головные союзы (Spitzenverband). В Германии действуют пять самостоятельных федеральных банковских союзов:

— Союз частных банков (VDB);

— Союз народных и райффайзен-банков (BVR);

— Союз банков — эмитентов закладных листов (VDP);

— Союз сберегательных касс и жиро-банков (DSGV);

— Союз земельных (т. е. государственных) банков (VÖB).

Таким образом, исходя из специализации, организационно-правовой формы и вида проводимых операций банковское сообщество Германии объединилось по интересам.

Союз частных банков Германии¹⁵⁰ представляет интересы частных банков и был воссоздан в 1951 г. в традициях прежнего Центрального союза германских банков, существовавшего с 1901 по 1945 г. Союз представляет более 210 частных банков и семь региональных банковских союзов. Состоящие в союзе банки находятся в состоянии острой конкуренции. Несмотря на это в союз входят большие, малые банки, банки, осуществляющие операции на международном рынке, а также банки, ориентированные на отдельные регионы, — универсальные и монопродуктовые банки.

Союз сберегательных касс и жиро-банков¹⁵¹ объединяет кредитные организации, входящие в финансовую группу сберкасс. Это 417 сберкасс, семь земельных банковских групп, Дека-банк, 9 земельных банков, 11 страховых групп и множество небольших компаний, оказывающих финансовые услуги.

Союз народных и райффайзен-банков¹⁵² объединяет кооперативные банки Германии. Их особенностью является организационно-правовая форма — кооператив. Клиенты указанных банков являются также их собственниками (членами кооперативов). В настоящее время в Германии насчитывается более тысячи таких организаций.

Союз земельных (публичных) банков Германии¹⁵³ объединяет 62 кредитных организации, среди которых земельные банки, в также федеральные и земельные банки развития.

Союз банков-эмитентов закладных листов¹⁵⁴ включает 38 членов. Это, прежде всего, специализированные банки, предоставляющие ипотечные кредиты и рефинансирующие свои операции путем выпуска закладных листов. Ранее по германскому законодательству выпуск таких ценных бумаг могли осуществлять только специализированные ипотечные банки. Поэтому до 2006 г. эта организация называлась Союзом ипотечных банков Германии.

Все названные выше федеральные банковские союзы Германии объединены в единую структуру — Кредитный союз Германии (die Deutsche Kreditwirtschaft), созданный в 1932 г.¹⁵⁵ Этот орган объединяет и координирует усилия профильных федеральных союзов, ведя работу в рамках комитетов по надзору, банковской практике, ценным бумагам, налогам, стандартизации платежного оборота и карточных платежей, конкуренции.

Союз является органом, который формирует и выражает единую позицию кредитного сообщества Германии, входящих в него банковских союзов по вопросам банковского законодательства, государственной политики в банковской сфере и банковской практики. Наряду с банковским законодательством в сферу его внимания входят вопросы налогового, финансового права, законодательства о банковском надзоре и рынке ценных бумаг. Комитет вырабатывает также стандарты и унифицированные правила платежного оборота, включая функционирование карточной платежной системы. Союз принимает все свои решения единогласно и выражает их в форме заключений. Таким образом, он выражает единую позицию пяти федеральных банковских союзов в законодательных органах власти, правительстве и уполномоченных органах, а также в иных организациях, действующих на национальном, европейском и международном уровне. Кроме того, Союз осуществляет взаимодействие со средствами массовой информации.

Дела союза в течение года ведет ответственный банковский союз. Он организует работу, публикует заключения и сообщения для прессы от имени союза. По окончании года происходит смена ответственного банковского союза. При этом из пяти объединенных банковских союзов только три обладают полномочиями по ведению дел. Это — Союз частных банков, Союз кооперативных и народных банков, Союз сберегательных касс и жиро-банков.

Системы страхования. Частью банковской индустрии Германии являются также системы страхования от неплатежеспособности, вкладов и инвесторов на рынке ценных бумаг¹⁵⁶.

Финансовый омбудсмен. Заметное место в банковской сфере занимают также системы внесудебного разрешения споров, возникающих между кредитными организациями и их клиентами (Schlichtungsstelle). Службы финансовых омбудсменов действуют при всех банковских союзах. Процедура внесудебного рассмотрения жалоб не только бесплатна для банковских клиентов, но и лишена каких-либо правовых рисков. Она разгружает суды и снижает затраты банков на судебные процедуры, а также создает атмосферу доверия между банками и их клиентами. Жалобы клиентов дают возможность своевременно устранить недопонимание и в то же самое время организовать непрерывный контроль над качеством предоставляемых банковских услуг.

Омбудсмен является независимой и нейтральной стороной, которая улаживает расхождения во мнениях между банками и их клиентами, урегулирование которых в судебном порядке является затратным и длительным процессом. На должность омбудсменов привлекаются бывшие судьи высших судов и высокопоставленные министерские сотрудники, которые в силу своих личных качеств и исключительного профессионализма гарантируют независимость производства.

Процедура обращения к омбудсмену, осуществляемая через центр обработки жалоб клиентов, функционирующий на основе банковского союза, адресована не только клиентам — физическим лицам, но и индивидуальным предпринимателям в случае возникновения споров, связанных с денежными платежами/расчетами или нарушениями при использовании платежных карт. Данная процедура является добровольной и бесплатной для клиентов. Порядок производства и перечень предпосылок допустимости регулируются Порядком урегулирования споров по жалобам клиентов в немецком банковском секторе, принимаемым банковским союзом и согласованным с Федеральным министерством юстиции.

Процедура с участием омбудсмена может применяться:

— если подателем жалобы является физическое лицо — потребитель; процедура не применяется, если спорная операция может быть отнесена к самостоятельной профессиональной (коммерческой) деятельности подателя жалобы;

— если содержанием жалобы является спор по трансграничному переводу денежных средств внутри стран — членов ЕС (в соответствующей валюте) в рамках применения норм права о переводе денежных средств (без ограничения в отношении клиента).

Внесудебное урегулирование спора омбудсменом недопустимо, если:

— спор уже разбирается в суде, либо податель жалобы в ходе процедуры внесудебного урегулирования спора передает дело на рассмотрение в суд. Омбудсмен не может рассматривать спор, если по спору уже заключено мировое соглашение, либо заявление на предоставление помощи по оплате судебных издержек отклонено в силу того, что предъявленный иск не имеет шансов на успех;

— дело является либо являлось предметом внесудебного рассмотрения иного согласительного органа или иной мировой инстанции, которая применяет внесудебные процедуры урегулирования споров;

— если срок давности для передачи дела омбудсмену истек, либо банк ссылается на истечение срока давности.

Жалобы, признанные допустимыми, направляются в банк, на который поступила жалоба. В течение одного месяца с даты поступления жалобы банк должен предоставить отзыв на описанную клиентом ситуацию. В случае необходимости назначается дополнительный срок — один месяц. Отзыв банка направляется клиенту. Если банк не удовлетворяет жалобу клиента, клиенту указывается на возможность высказать возражения на отзыв банка в течение одного месяца со дня его получения. Если банк не удовлетворяет жалобу клиента либо не урегулирует ситуацию иным способом, по истечении указанного срока разрешение спора передается одному из омбудсменов.

Омбудсмен вправе потребовать от обеих сторон дополнительных сведений для прояснения состояния дела и сути спора. Он не проводит исследования доказательств, если только такие доказательства не могут быть получены из представленных документов. Если омбудсмен приходит к выводу, что жалоба недопустима, либо решение по делу может быть принято только после проведения всестороннего исследования дополнительных доказательств, он воздерживается от принятия решения с указанием причин. В противном случае омбудсмен выносит решение об урегулировании спора на основании закона и норм права с учетом принципа добросовестности¹⁵⁷.

Решение омбудсменов является обязательным для банка в том случае, когда стоимость предмета жалобы не превышает максимальную сумму для имущественно-правовых исков в судах первой инстанции (в настоящее время 5000 евро). В этом случае для банков исключена возможность подачи иска (апелляции) в суд. Податель жалобы всегда вправе обратиться в суд, если он не согласен с решением омбудсмена. Если клиент изъявляет желание подать иск в суд и ему необходимо свидетельство о безуспешной попытке урегулирования спора в рамках внесудебной процедуры, такое свидетельство будет ему предоставлено. Если сумма иска превышает установленный лимит, решение омбудсмена не является обязательным для обеих сторон. Согласие с решением должно быть направлено банком в письменной форме в течение 6 недель с момента получения решения сторонами. Как до этого момента, так и после него сторонам должно быть явно указано на то, что согласие с решением не является их обязанностью, и в случае несогласия с ним они вправе обратиться в суд. На период внесудебных процедур урегулирования спора (предварительное рассмотрение и процедуры с участием омбудсмена) течение срока исковой давности приостанавливается.

§ 5. Банковская система США¹⁵⁸

Банковская система Соединенных Штатов Америки на сегодняшний день является одной из наиболее развитых банковских систем мира. Банковский бизнес — одно из старейших направлений предпринимательской деятельности в США. В сравнении с Россией, Соединенные Штаты Америки имели возможность развиваться более стабильно: после Войны за независимость и Гражданской войны Америка не переживала серьезных потрясений, сравнимых с революцией 1917 г. и распадом СССР в 1991 г. Таким образом, можно говорить о том, что банковская система США складывалась веками — правовое регулирование банковской деятельности основывается на принципах, заложенных «отцами-основателями» в Декларации независимости и Конституции США. Многие аспекты деятельности кредитных организаций регулируются законами, принятыми в конце XIX — начале XX в. Однако это не значит, что банковская система США остается неизменной — она продолжает развиваться эволюционным путем. Как правило, толчок к изменению механизма правового регулирования банковской системы дают кризисы. Например, результатом кризиса 1907 г. стало создание Федеральной резервной системы, Великой депрессии — запрет на осуществление операций с ценными бумагами и введение обязательного страхования вкладов, и т. д.

Как отмечается в работах американских ученых¹⁵⁹, банковская система США носит дуалистический характер, который обуславливается наличием права штатов осуществлять нормативное регулирование банковской сферы.

Статья 1 раздела 1 Конституции Соединенных Штатов Америки определяет, что «все установленные здесь полномочия законодательной власти принадлежат Конгрессу Соединенных Штатов». В свою очередь, поправка Х к Конституции определяет, что «полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединенным Штатам и не запрещенные для отдельных штатов, сохраняются, соответственно, за штатами или за народом». Как уже отмечалось, в Конституции США отсутствуют нормы, относящие вопросы правового регулирования банковской деятельности к исключительной компетенции США, да и вообще нормы, непосредственно регулирующие банковскую деятельность.

Получается, что, в отличие от Российской Федерации, в которой существует единая система нормативного регулирования (и, как следствие, единая банковская система), правовое регулирование банковской деятельности в США может осуществляться на федеральном уровне и уровне штатов. Исходя из этого можно говорить, что в США параллельно действуют федеральная банковская система и банковские системы штатов. Указанные системы, однако, не существуют отдельно друг от друга — они находятся в постоянной взаимосвязи и взаимодействии. Так, например, банки штатов вправе становиться членами ФРС со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Говоря о федеральной банковской системе, следует сказать, что, как и в России, она является двухуровневой. Первый уровень составляют многочисленные органы управления, обладающие властными полномочиями по отношению к другим элементам системы. В первую очередь правовое регулирование и надзор за деятельностью кредитных организаций осуществляет Федеральная резервная система — орган, выполняющий функции центрального банка США. В то же время ФРС не обладает тем объемом полномочий, которым наделен Банк России. В связи с этим в первый уровень федеральной банковской системы США следует также включать и другие органы, в частности Офис контролера денежного обращения и Федеральную корпорацию страхования вкладов.

Офис контролера денежного обращения — обладающий функциональной независимостью орган, входящий в структуру Департамента казначейства (Министерства финансов) США. Данное управление является одним из старейших органов финансового регулирования — он был создан на основании Закона о национальной валюте 1863 г.¹⁶⁰ Офис контролера денежного обращения осуществляет контроль за национальными банками, федеральными сберегательными ассоциациями, а также представительствами иностранных банков на федеральном уровне. Возглавляющий Офис контролер денежного обращения назначается Президентом США по согласованию и с согласия Сената США.

Офис контролера денежного обращения одобряет создание новых национальных банков, т. е. осуществляет функции лицензирования, получения банками штатов статуса национальных, контролирует сделки по слиянию и поглощению национальных банков и т. д.

Основная цель надзора контролера денежного обращения — убедиться, что национальные банки и федеральные сберегательные ассоциации действуют надежным и безопасным образом, обеспечивают полный и справедливый доступ к предоставляемым финансовым услугам и соответствуют требованиям законов и других нормативных правовых актов.

Федеральная корпорация страхования депозитов — орган, обладающий статусом федерального агентства, созданный в соответствии с Законом о банковской деятельности Гласса — Стигалла 1933 г. в целях обеспечения создания и функционирования системы страхования вкладов в США. В обязательном порядке страхуют свои вклады национальные банки и банки штатов — члены ФРС. Функции директора Федеральной корпорации страхования депозитов выполняет контролер денежного обращения.

Второй уровень федеральной банковской системы США составляют национальные банки, банковские холдинговые компании, банковские сберегательные ассоциации и некоторые другие виды национальных (федеральных) организаций.

В свою очередь, первый уровень банковской системы штата составляют органы управления, второй — банки штатов и другие кредитные организации, осуществляющие свою деятельность в пределах территории данного штата. Например, в Калифорнии функции регулятора банковской системы штата осуществляет Департамент финансовых учреждений Калифорнии (California Department of Financial Institutions), в Техасе — Департамент банковской деятельности Техаса (Texas Department of Banking), в Висконсине — Департамент финансовых учреждений Висконсина (Wisconsin Department of Financial Institutions) и т. д.

Следует иметь в виду, что банк штата может по своему желанию стать членом ФРС, и тогда его деятельность будет регулироваться Федеральной резервной системой.

Дуализм правового регулирования банковской системы приводит к ее децентрализации. Данная особенность, в частности, проявляется в структуре ФРС, которая помимо единого центрального органа (совета управляющих) включает также 12 федеральных резервных банков. Между тем, в корне неверной является точка зрения, согласно которой федеральные резервные банки являются частными коммерческими банками, а ФРС — созданным ими органом управления, основное назначение которого заключается в проведении политики данных банков, направленной на извлечение прибыли и подчинение других кредитных организаций своей воле. Федеральная резервная система получает свои полномочия от Конгресса США, а федеральные резервные банки создаются ФРС.

Американское банковское законодательство, в сравнении с российским, выделяет больше видов организаций, которые могут быть вовлечены в банковскую деятельность:

— банковские холдинговые компании;

— банки;

— сберегательные банки;

— кредитные союзы, банковские сберегательные ассоциации и т. д.

Даже в рамках такой организационно-правовой формы как банк различают банки, занимающиеся коммерческой и инвестиционной банковской деятельностью. Банк, выбравший в качестве основного один из вышеперечисленных видов деятельности, ограничен в осуществлении другого. Широкая дифференциация видов кредитных организаций является еще одной из особенностей банковской системы США.

Банковская система США — это также одна из наиболее крупных банковских систем мира по количеству кредитных организаций. По информации Федеральной корпорации страхования вкладов, в 2013 г. в США насчитывалось 5876 коммерческих банков, являвшихся застрахованными банками, обладавших сетью из 83 394 подразделений и 89 270 офисов. Для сравнения, на 1 декабря 2013 г. в России было зарегистрировано в общей сложности 1002 банка¹⁶¹.

В то же время общей тенденцией, отмеченной еще с середины 80-х гг. XX в., является общее сокращение численности коммерческих банков и увеличение количества подразделений и офисов. Например, в 1985 г. общая численность коммерческих банков составляла 14 417, в 1995 г. — 9943, в 2005 г. — 7526. В свою очередь, общее количество подразделений и офисов увеличилось с 43 777 и 58 194 в 1985 г. до 56 887 и 66 830 в 1995 г., 73 523 и 81 049 в 2005 г. соответственно¹⁶².

Несмотря на то что в настоящее время банковская система США все еще испытывает негативные последствия финансового кризиса 2008 г., можно констатировать, что кредитные организации практически полностью оправились от нанесенного удара. Говоря о конкретных цифрах, можно привести данные ФРС, по сведению которой за 2013 г. банковские холдинговые компании получили более 139 млрд долл. США прибыли, что на 22 млрд долл. США больше, чем в 2012 г. В свою очередь, банки штатов — члены ФРС получили 18,2 млрд долл. США в 2013 г. в сравнении с 17,2 млрд долл. США в 2012 г.¹⁶³ В то же время, по данным контролера денежного обращения, за первую половину 2014 г. чистая прибыль поднадзорных Офису банков упала на 1,7 млрд долл. США по отношению к тому же периоду 2013 г. Тем не менее совершенно очевидно, что банковская система США начиная с 2008 г. значительным образом укрепилась и, по справедливому замечанию контролера денежного обращения Т. Дж. Карри, продолжает укрепляться изо дня в день¹⁶⁴.

§ 6. Понятие и структура банковской системы КНР¹⁶⁵

С начала 90-х гг. XX в. главной задачей руководства Китая в экономической сфере страны является существенное обновление банковской системы, придание ей большей гибкости, ослабление зависимости от центральных властей, а также приближение к мировым стандартам.

Вопрос о внедрении назревших рыночных преобразований в финансовую систему Китая особенно остро встал после вступления страны в ВТО. Это случилось 11 декабря 2001 г. Впоследствии у властей появилось твердое намерение превратить КНР в один из мировых финансовых центров. Зарегулированная, управляемая ранее административными методами банковская система Китая во все большей степени становилась тормозом для развития страны. Такое устройство банковской системы Китая не только ограничивало возможности интегрирования финансового сектора Поднебесной в мировую финансовую систему, но также оказывало все большее сдерживающее влияние на рост экономики страны в целом¹⁶⁶.

Развитие банковской системы Китая на современном этапе сопровождается увеличением числа банковских учреждений, углублением их специализации, расширением круга выполняемых ими операций и перераспределением функций между ними, а также снятием экономических барьеров для иностранных инвестиций.

Устройство современной банковской системы Китая основано на одновременном применении административно-командных и рыночных методов управления экономикой. Так Народный банк Китая все свои наиболее значимые решения в области денежно-кредитной политики принимает только с одобрения Госсовета КНР. Он беспрекословно подчиняется Госсовету КНР.

Подобные решения обоснованы текущими потребностями финансового рынка и отражают положение дел в различных секторах экономики, и прежде всего в госсекторе. Такая политика руководства Народного банка Китая способствовала в 1996 г. облегчению кризисного положения госпредприятий путем снижения процентных ставок по кредитам. Правда, одновременно с этим уменьшились и прибыли госбанков¹⁶⁷.

К началу XXI в., после 30 лет бурных, а в начальный период и радикальных, реформ, из старой организационной структуры советского типа была создана новая банковская система Китая, имеющая классическое двухуровневое построение с набором общераспространенных в мировой практике элементов.

Избрав путь рыночных реформ и развития «социализма с китайскими характеристиками» (т. е. путь развития госкапитализма), КНР плавно и естественно перестроила свою банковскую систему по образу и подобию наиболее распространенных в рыночной экономике моделей. Китай позаимствовал западный опыт и умело адаптировал его к местным условиям. Естественным следствием такого подхода стала структура банковской системы Китая, которая в части организации и основных элементов во многом напоминает банковские системы развитых стран. Вместе с тем, она имеет и свои особенности, «китайские характеристики», существенно отличающие ее от всех остальных¹⁶⁸.

На первом уровне находится центральный банк — Народный банк Китая. На втором уровне — специализированные государственные банки (политические банки), обширная сеть коммерческих банков, включая городские и сельские кредитные банки. Комиссия по регулированию банковской деятельности Китая, которая осуществляет регулирование и надзор за банковской деятельностью, не входит в банковскую систему КНР, но оказывает большое влияние на ее деятельность.

Следует отметить, что некоторые авторы признают банковскую систему Китая трехуровневой (первый уровень — Народный банк Китая; второй уровень — национальные банки и филиалы иностранных банков; третий уровень — городские коммерческие банки)¹⁶⁹. Однако такой взгляд не является общепринятым.

Поэтому дальнейшее изложение материала будет опираться на доминирующую точку зрения о двухуровневой структуре банковской системы Китая.

Верхний уровень банковской системы Китая занимает Народный банк Китая, который является центральным банком страны. Поэтому Народный банк Китая выполняет функции государственного эмиссионного, кредитного и расчетного центра Китайской Народной Республики. Правовое положение Народного банка Китая определено в Законе КНР «О Народном банке» от 18 марта 1995 г. (с изм. от 27 декабря 2003 г.).

Нижний уровень банковской системы состоит из двух видов банков: специализированных государственных (политических) и коммерческих банков.

Специализированные государственные (политические) банки КНР были созданы в 1994 г. в целях финансирования важнейших государственных строительных проектов, имеющих особое значение для социально-экономического развития всей страны, а также для концентрации денежных средств, находящихся в различных государственных фондах. Политические банки финансируют преимущественно государственный сектор экономики (государственные предприятия). Государство предоставило политическим банкам определенную самостоятельность в принятии решений по выдаче кредитов при условии самостоятельной оценки риска и ответственности.

Правовое положение политических банков имеет следующие особенности:

— в большинстве случаев эти банки имеют уставной капитал, который полностью внесен по решению Госсовета КНР. Однако имеются банки, в которых государственный капитал присутствует лишь частично, но все равно является преобладающим;

— как правило, политические банки не привлекают средства населения. Источником финансовых средств политических банков являются главным образом бюджетные ассигнования;

— они заняты кредитованием коммерчески невыгодных, но социально значимых программ и объектов.

На сегодняшний день в КНР имеется два политических банка: Экспортно-импортный банк, главная задача которого — финансирование экспорта оборудования, и Банк развития сельского хозяйства Китая, обслуживающий сельскохозяйственные закупки.

Экспортно-импортный банк Китая находится в непосредственном подчинении Госсовета КНР, является государственным внешнеэкономическим банком. Основное назначение банка — расширение экспорта машинного и электротехнического оборудования КНР.

Основным источником средств Экспортно-импортного банка Китая является выпуск облигаций, как в Китае, так и за границей, а также кредиты Народного банка Китая. Банк осуществляет смешанное кредитование, а также страхование экспортных кредитов и предоставление гарантий.

Банк развития сельского хозяйства Китая был выделен из Сельскохозяйственного банка Китая в качестве самостоятельного банка, что позволило создать условия для превращения Сельскохозяйственного банка в государственный коммерческий банк. Развитие банка шло ускоренными темпами. Поэтому уже через три года после его создания общий капитал этого банка составлял 923,3 млрд юаней (для сравнения: государственный бюджет КНР составлял тогда около 900 млрд юаней).

Основным источником пополнения средств Банка развития сельского хозяйства является рефинансирование Народного банка Китая. Кроме того, этот банк также осуществляет выпуск облигаций в небольшом объеме. Кредитование является основной операцией этого банка. Он занимается кредитованием сельского хозяйства; предоставляет кредиты на создание специальных государственных фондов и кредиты на государственную закупку сельскохозяйственных продуктов. Банк имеет отделения в каждой провинции страны, а также отделения в городах и уездах¹⁷⁰.

Важным этапом реформы банковской системы Китая стало создание коммерческих банков, которые являются основой финансовой системы Китая. Деятел

...