С. П. Жданов

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЕ УЧЕНИЕ О РЕАЛИЗАЦИИ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ ВНЕ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ

СУДЕБНАЯ СПЕЦИОЛОГИЯ

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

Ж42

Изображение на обложке с ресурса Shutterstock.com

Автор:

Жданов С. П., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской таможенной академии, доцент кафедры «Таможенное право и организация таможенного дела» РУТ (МИИТ), доцент кафедры философии, политологии, социологии имени Г. С. Арефьевой НИУ «МЭИ», доцент кафедры «Инновационное предпринимательство» МГТУ имени Н. Э. Баумана.

Рецензенты:

Баринов Е. Х., заслуженный врач Российской Федерации, доктор медицинских наук, профессор (Российский университет медицины Минздрава России);

Жбанков В. А., заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Российская таможенная академия);

Карпович О. Г., заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, доктор политических наук, профессор (Дипломатическая академия МИД России);

Кустов А. М., заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Академия управления МВД России);

Михайлов В. А., заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Российская таможенная академия);

Смирнова С. А., заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (РУДН).

Монография посвящена первому в России междисциплинарному научному исследованию – судебной специологии (криминалистическому учению о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы). В приложении представлена модель структуры Федерального закона «О деятельности специалиста в Российской Федерации», иная информация по теме исследования.

Законодательство приведено по состоянию на март 2024 г.

Для научных работников, профессорско-преподавательского состава и обучающихся юридических вузов, а также для практических работников правоохранительных органов, спецслужб и государственных судебно-экспертных учреждений России.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Жданов С. П., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Введение

В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации 02.07.2021 № 400, указано, что развитие междисциплинарных исследований является одной из задач достижения цели научно-технологического развития Российской Федерации (подп. 15 п. 76). При этом обеспечению государственной и общественной безопасности способствует реализация мер, направленных на усиление роли государства как гаранта безопасности личности и прав собственности, повышение эффективности деятельности правоохранительных органов и специальных служб по защите основ конституционного строя Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина, совершенствование единой государственной системы профилактики преступности, обеспечение реализации принципа неотвратимости наказания за совершение преступления, а также мер, направленных на формирование в обществе атмосферы нетерпимости к противоправной деятельности (п. 41).

В современных социально-экономических условиях вариабельность и интенсивность использования специальных знаний в области науки, техники, образования и культуры возрастают не только в уголовно-процессуальном праве и иных юридических науках, но и в преступной деятельности. Естественным следствием этого становится ускорение темпов развития криминалистики как науки о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, закономерностях собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений, объект которой уже перерастает процессуальную деятельность должностных лиц правоохранительных органов, реализующих свои властные полномочия в сфере уголовного судопроизводства. Это находит подтверждение в возрастающем объеме теоретических и прикладных исследований в криминалистике, в том числе на междисциплинарном уровне.

Интерес к развитию института специалистов высказывают представители различных областей деятельности. Так, актуальность и заинтересованность в разработке проблем реализации специальных знаний вне судебной экспертизы выразили Комитет Совета Федерации по обороне и безопасности1, Академия ФСБ России, ЭКЦ МВД России, ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России, ЦЭКТУ, Генпрокуратура России, Адвокатская палата Ростовской области и Адвокатская палата Московской области, что подтверждается документами2.

О росте востребованности применения именно доэкспертных специальных знаний свидетельствуют и статистические сведения. Так, по данным ФКУ «ГИАЦ МВД России», в целом по России в 2018, 2019, 2020, 2021 и 2022 гг. количество предварительно расследованных преступлений в отчетном периоде составило соответственно 1 087 983, 1 052 441, 1 031 987, 1 030 708 и 1 035 496, в том числе с использованием криминалистических средств и методов — 513 808, 465 061, 444 987, 424 666 и 407 877, из них: силами экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел — соответственно 385 572, 338 497, 319 101, 299 169 и 279 903, в том числе путем проведения осмотров мест происшествий и других следственных действий — 258 797, 221 658, 204 148, 185 213 и 170 324, экспертиз — 227 654, 199 857, 191 682, 180 568 и 170 324, проверок по экспертно-криминалистическим учетам — 48 109, 38 007, 30 567, 28 312 и 25 7163.

Несмотря на наметившуюся тенденцию к снижению общего числа предварительно расследованных преступлений с привлечением сотрудников экспертно-криминалистических подразделений, процент привлечения специалистов хоть и варьируется, но растет по сравнению с проведением судебных экспертиз.

Правовой статус и правовая регламентация участия специалиста в уголовном судопроизводстве за последние годы стали одними из актуальнейших проблем уголовно-процессуальной науки. До сих пор активное изменение законодательства, касающееся участия специалистов, носило в целом декларативный характер. Например, Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» дополнил перечень источников доказательств, предусмотренный ст. 74 УПК РФ, заключением и показаниями специалиста. Отсутствие исчерпывающей законодательной регламентации этих новых видов доказательств вызвало активную научную дискуссию в юридической литературе, не завершившуюся и по настоящее время. Данная проблема не исчерпывает вопросы совершенствования правовой регламентации использования специальных знаний вне судебной экспертизы, в том числе процессуального статуса и деятельности специалиста. Проблемным до настоящего времени является даже порядок его участия в производстве по уголовному делу и применения специальных знаний и навыков в уголовном судопроизводстве, включая работу с защитником. Все это приводит к неоднозначному толкованию и применению соответствующих правовых норм, к ошибкам при производстве процессуальных действий и принятии процессуальных решений. Неслучайно председатель Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества А. А. Клишас согласился с необходимостью дальнейшего совершенствования законодательства в области правового регулирования деятельности специалиста4.

Таким образом, потребности практических работников и научного юридического сообщества с одной стороны, несовершенство правовых основ и необходимость комплексной междисциплинарной научной разработки криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (судебной специологии) с другой свидетельствуют об актуальности и своевременности исследования выбранной темы.

При этом в 1973 г. А. И. Винбергом и Н. Т. Малаховской был предложен термин «экспертология», который в научной литературе перерос в термин «общая теория судебной экспертизы», предложенный Р. С. Белкиным5. Однако, в отличие от общей теории судебной экспертизы, до сих пор комплексное научное исследование реализации специальных знаний вне судебной экспертизы не проводилось. Работы ученых-криминалистов, процессуалистов и теоретиков судебно-экспертной и оперативно-разыскной деятельности6 внесли существенный вклад в исследование данного вопроса, однако не привели к разработке единого учения, способного создать основу реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (судебной специологии) как самостоятельной системы.

Основные теоретические положения, выводы и практические рекомендации, сформулированные в результате проведенного автором исследования, использованы:

1) в деятельности Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству (ранее Комитет Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества)7 и Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству (ранее Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству) по совершенствованию законодательства Российской Федерации8;

2) в образовательном процессе и научно-исследовательской деятельности Российской таможенной академии, в том числе при подготовке авторской рабочей программы, чтении лекций и проведении практических занятий по дисциплине «Специология», Волгоградской академии МВД России, Барнаульского юридического института МВД России, Московского университета МВД России, Дальневосточного юридического института МВД России, Владимирского юридического института ФСИН России, Воронежского института ФСИН России, Пермского института ФСИН России, Кузбасского института ФСИН России, Вологодского института права и экономики ФСИН России, Псковского филиала Академии права и управления ФСИН России, Дальневосточного межрегионального учебного центра ФСИН России, Санкт-Петербургского института повышения квалификации работников ФСИН России, Томского института повышения квалификации работников ФСИН России, Башкирского государственного университета, что подтверждается соответствующими документами9;

3) в практической деятельности Центральной таможни (Кинологического центра ФТС России), ЭКЦ МВД России, ЭКЦ УМВД России по Приморскому краю, УТ МВД России по Приволжскому федеральному округу, ЭКЦ УТ МВД России по Северо-Кавказскому федеральному округу, УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве, 5 гарнизонного военного суда (г. Ереван), прокуратуры Ненецкого автономного округа, СУ СК России по Республике Башкортостан, СУ СК России по Ивановской области, СУ СК России по Тверской области, СУ СК России по Тюменской области, Адвокатской палаты Московской области, Службы организационно-кадровой работы Управления кадров ФСБ России, УФСБ России по Волгоградской области и Департамента медицинского образования и кадровой политики в здравоохранении Минздрава России, что подтверждается соответствующими документами10.

Для научных работников, профессорско-преподавательского состава и обучающихся юридических вузов, а также для практических работников правоохранительных органов, спецслужб и государственных судебно-экспертных учреждений России.

Автор выражает искреннюю благодарность рецензентам и другим специалистам — ученым и практическим работникам, кто в процессе обсуждения материалов монографии высказал объективные замечания и внес предложения по ее совершенствованию, а также своей семье за поддержку.

Глава 1. Предпосылки формирования криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (судебной специологии)

§ 1. Исторические предпосылки формирования криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы и современные особенности его правовой регламентации

При наличии естественных предпосылок каждое учение может и должно развиваться. Проведение оценки его своевременного формирования возможно только после изучения исторических тенденций рассматриваемого явления. В то же время к каждому вопросу можно подойти научно, только проанализировав историю развития исследуемого явления в целом11.

Имеется обоснованное мнение о том, что в целом система использования специальных знаний (познания) появилась на свет уже тогда, когда в обществе были созданы такие отрасли деятельности, как ремесло и наука, как основа для получения специальных знаний. Для того чтобы общество развивалось, необходимо было выработать право как основной регулятор общественных отношений12.

И несмотря на это, авторы сосредоточили свое внимание исключительно на становлении института судебной экспертизы13. Хотя при этом они и говорят о том, что им удалось изучить всю историю использования специальных знаний. Мало кто из исследователей действительно интересуется проблемами использования специальных знаний. Стоит согласиться с тем, что авторы в ходе этих исследований не всегда уделяют достаточно внимания отдельным аспектам деятельности специалиста. Однако исследования, посвященные истории становления института специалистов, практически не встречаются. По правде говоря, точную дату первого случая привлечения специалиста в качестве носителя специальных знаний назвать невозможно. В соответствии с исследованиями, в России специальные знания начали использоваться еще до принятия Соборного уложения 1649 г. Несмотря на то что законодательной основы для этого еще не существовало15. К примеру, В. Л. Попов и Н. С. Глоба считают, что с середины XIII в. для определения подлинности денег стали использоваться научные разработки, а также появились методы, которые можно назвать примитивными, но они основаны на научных разработках16. Вероятность этого косвенно подтверждается состоянием судопроизводства того времени, где для исправления ошибок в законодательстве мог быть использован «живой обычай»17.

В XVI в. дьяки, которые чаще всего выступали свидетелями при судебных разбирательствах и экспертами в различных областях, проводили проверки документов с целью подтверждения их подлинности и проверки подписей и почерка.

Например, в 1535 г., когда Андрей Старицкий был болен и находился под наблюдением врача, по приказу правительницы Елены врач Феофил провел медицинское освидетельствование князя, подозревая его в симуляции болезни18. Впоследствии, после принятия Соборного уложения 1649 г., практика применения специальных знаний была продолжена.

Некоторые исследователи полагают, что форма использования специальных знаний в старом русском судопроизводстве была схожа с экспертизой. По словам И. Ф Крылова, первая медицинская экспертиза с судебной целью состоялась в 1649 г.19.

В специальной литературе высказывается мнение, что первым из дошедших до нас законодательных актов, которым вводилась государственная регламентация проведения судебной экспертизы, можно считать Указ от 06.03.1699 г. «О порядке исследования подписей на крепостных актах в случае возникшего о подлинности оных спора или сомнения, о писании крепостей в поместных и вотчинных делах в поместном приказе, а не на Ивановской площади, и о потребном числе свидетелей для крепостных актов»20. И все же оно является достаточно спорным. Ссылаясь на указ, В. Н. Махов отмечает, что действительно он обязывает к проведению исследования подписей на крепостных актах только дьяков и подьячих, но фактически это означает проведение исследований спорных документов, то есть участие сведущих лиц в гражданском судопроизводстве21. Некоторые авторы считают, что сама практика проведения подобных исследований дьяками и подьячими была создана задолго до этого указа и не имеет ничего общего с современной процедурой экспертного исследования22.

По большей части авторы стараются определить или время начала развития самой экспертизы в ее современном понимании, или же непосредственно момент, когда специалист начал применять свои знания на практике, опять же в его современном понимании. По нашему мнению, это не является оправданным. В каждый исторический период были свои достижения в области науки, свои общественные отношения и свои правила. Не стоит рассматривать современные взгляды в контексте прошлого или будущего, так как они являются неотъемлемой частью нашего сегодняшнего дня. Не следует искать в исследованиях того времени прямых аналогий с современными формами использования специальных знаний в судопроизводстве — так считает Л. М. Исаева. Наиболее вероятным представляется, что применение специальных знаний в судопроизводстве России до реформы 1864 г. можно рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведующих лиц, которые являлись прототипами эксперта и специалиста23. Если рассматривать данную точку зрения с этой позиции, она действительно подтверждается тем фактом, что при проведении систематизации российского законодательства во времена правления Николая I в Своде законов уголовных 1832 г. в уголовный процесс вводится именно единая концепция «сведущих людей». Согласно В. Н. Махову, в ст. 197 (кн. 2, т. XV Свода законов Российской империи 1832 г.; далее — Свод) показания сведущих людей уже прямо называются как приемлемые в качестве доказательств по уголовным делам24.

Таким образом, можно сказать, что со времен Древней Руси до принятия Свода законов уголовных 1832 г. в российском государстве в судопроизводстве, в том числе уголовном, широко использовались специальные знания «сведущих людей», участие которых в судопроизводстве следует рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста. С точки зрения Л. М. Исаевой, можно предположить, что данный этап завершен в период принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г., а также в период действия Свода законов уголовных 1832 г., когда уголовный процесс был упорядочен с помощью единого понятия сведущих людей. С этого времени и вплоть до настоящего момента на уровне законодательных актов не было зафиксировано участие лиц, которые обладают специальными знаниями. В частности, к Соборному уложению, принятому Алексеем Михайловичем в 1649 г. и ставшему основным правовым кодексом России XVII – XVIII вв., относится данный документ. Там нет ни слова об экспертизах и необходимости обращаться за помощью к людям, которые обладают специальными знаниями.

Данная информация не является противоречащей этому выводу, так как она подробно рассмотрена Л. М. Исаевой в контексте Указа от 19.12.1828 № 2531 (далее — Указ), основные положения которого вошли в Устав врачебный, который был внесен в Свод законов Российской империи 1832 г.25 По отношению к данному Указу мнения расходятся. П. П. Люблинский полагал, что оформление заключения эксперта как доказательной базы было связано с Указом 1828 г., а В. Н. Махов считал, что это был лишь один из этапов на пути формирования института сведущих лиц и его составной части — судебной экспертизы26.

Так, оформление действия, которое можно сравнить с современным судебным экспертным исследованием, можно связать с появлением Указа от 19.12.1828 № 2531, который стал основой для Устава врачебного, который был включен в Свод законов Российской империи 1832 г.27, ст. 1193, которая является частью 3 Устава врачебного (§ 3)28.

Действительно, можно согласиться с мнением29, что начиная с 1828 г. (Указ от 19.12.1828 № 2531) мы наблюдаем четко выраженную законодательную регламентацию проведения исследования специалистами: осмотр трупа проводится согласно Уставу врачебному, указываются правила назначения исследования, регламентируется сам ход и написание итогового заключения и т. д. Более того, составлением такого свидетельства дозволяется врачу заниматься и дома (ст. 1199 Устава врачебного; § 13 Указа).

Стоит отметить, что до принятия Указа 1828 г. были попытки упорядочить и ввести регламентацию в использовании медицинских знаний в ходе уголовного судопроизводства. Приведем пример. В высочайше утвержденном докладе Медицинской коллегии «Об учреждении медицинских управ» от 19.01.1797 г. были изложены правила осмотра трупов30. Указом от 29.12.1809 г. подтверждены правила, установленные 154 Воинским артикулом, и дополнительно определено, что если на теле есть очевидные признаки причины смерти (застрелен, удавлен, зарезан, утоплен, замерз и т. д.), то «лекарское засвидетельствование совершенно бесполезно; ибо вскрытие тела не обнаруживает того, от самоубийства ли смерть последовала, или же она насильственно причинена другими, а тем менее можно открыть виновника преступления, что зависит только от полицейского изыскания».

Без сомнений, данные указания были отрывочными и не имели глобального характера. И юристы царской России разделяли это мнение. Установлено, что все существующие до 1928 г. узаконения, в которых содержатся постановления об осмотре трупов умерших людей, не вполне соответствовали своим целям. Это было вызвано тем, что ощущалась необходимость в более точных и полных постановлениях. Начиная с 1828 г. этот недостаток был устранен. В 19 день декабря того же года было издано наставление, которое соответствовало достижениям медицыны31.

До принятия Свода законов Российской империи 1832 г. все действия, которые касаются лиц, обладающих специальными знаниями, регулировались на отраслевом уровне, например в области медицины, и не были напрямую закреплены в уголовном процессе. Как пример можно привести регламентацию проведения судебно-химических исследований, которая была заложена в основу Указа 1828 г. Только благодаря Своду законов уголовных эти рекомендации получили статус законодательных и актуальных на всей территории Российской империи.

По сути, на смену Своду законов уголовных 1832 г. пришел Устав уголовного судопроизводства 1864 г., который многие исследователи не совсем обоснованно связывают с началом регламентации действий сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. Согласно Я. В. Комиссаровой, «существует мнение, что „сведущие люди“ стали участниками судебного процесса только в конце XIX в. с принятием в 1864 г. Устава уголовного и гражданского судопроизводства»32.

Действительно в становлении института сведущих людей, характеризующимся более подробной его регламентацией, можно считать принятие Устава уголовного судопроизводства 1864 г. В этом контексте можно отметить начало создания института специалиста. Так, Н. Н. Розин в связи с этим отмечал: «Многие положения, которые закреплены в законах для свидетелей, имеют такое же распространение на экспертов…». Иной взгляд, то есть взгляд на эксперта как на помощника судьи или специального судью нашел свое отражение в ст. 336 Устава уголовного судопроизводства. Вместе с тем право на экспертизу было признано особым, и оно же отграничило экспертов от свидетелей (ст. 693 Устава уголовного судопроизводства)33.

Л. Е. Владимиров обратил внимание на тот факт, что потребность в использовании специальных знаний появляется у лиц, ведущих производство по делу, в двух различных ситуациях: во-первых, в случае необходимости получить информацию, которой должностные лица не обладают, но благодаря которой они могут самостоятельно решить возникший в связи с этим вопрос; во-вторых, когда должностные лица не имеют возможности решить возникший вопрос, поскольку они используют научные знания из областей, в которых они сами не являются специалистами. Соответственно, Л. Е. Владимиров назвал «сведущих лиц», опирающихся в своих заключениях на опытность в каком-нибудь ремесле, занятии или промысле, «справочными свидетелями», а тех, кто дает заключения исходя из положений какой-либо науки — «научными судьями», заложив тем самым основы разграничения процессуальных статусов эксперта, проводящего всестороннее исследование в целях разрешения вопроса, интересующего следствие или суд, и специалиста, вызываемого для сообщения сведений справочного характера34.

Но все же Устав уголовного судопроизводства 1864 г., в плане использования специальных знаний сведущих людей, продолжил и углубил положения, которые были сформулированы в Своде законов уголовных 1832 г., при этом он принял во внимание новые состязательные принципы судебного разбирательства и отказался от использования формальной теории доказательств35. Таким образом, мы можем предположить следующий этап развития института специалистов — переход от декларирования их деятельности к регламентации. С 1832 по 1864 г. прошло всего лишь несколько лет, но это позволило приобрести необходимый для этого практический опыт.

Мы кратко рассмотрим некоторые ключевые моменты, которые были обнаружены в ходе исследований. Их цель — рассказать о том, как происходит привлечение сведущих людей, которые будут решать задачи современного специалиста, который был актуален в уголовном судопроизводстве Российской империи вплоть до революционных событий 1917 г.

Рассмотрим, кто может считаться сведущим лицом в уголовном судопроизводстве. Лица, упомянутые выше в ст. 326 Устава уголовного судопроизводства, — это врачи и фармацевты, профессора и учителя, художники-ремесленники и те, кто получил свою квалификацию благодаря продолжительным занятиям по какой-либо специальности или части. Положения ст. 694 Устава уголовного судопроизводства разрешают до принятия присяги отводить сторонами сведущих людей за неимением ими тех качеств, которые требуются от них законом. Согласно Л. М. Исаевой, в ст. 350 Устава уголовного судопроизводства было оговорено, что повивальные бабки не имеют права самостоятельно проводить судебно-медицинский осмотр женщин, но могут быть рекомендованы в качестве помощников судебного врача36.

Затем начинается обсуждение возможных форм использования специальных знаний в судопроизводстве, где все отчетливее проступают тенденции к вовлечению в процесс нового участника — специалиста.

Согласно положениям Устава уголовного судопроизводства были предусмотрены различные форомы осмотра и освидетельствования. По правилам, предусмотренным в ст. 315 Устава уголовного судопроизводства, все осмотры и освидетельствования должны проводиться в присутствии понятых или непосредственно судебным следователем, или через сведущих людей. В комментариях того времени к указанной статье поясняется, что закон установил два рода осмотров и освидетельствований: через следователя, когда для производства их нет необходимости в каких-либо специальных знаниях, и через сведущих людей, в присутствии следователя; в обоих случаях при осмотре и освидетельствовании должны находиться понятые. На основе этого правила Устав уголовного судопроизводства устанавливает ряд исключений, предусмотренных ст. 331, 351. Очевидно, что указанные в них правила сильно напоминают современные правила освидетельствования.

Мы можем наблюдать, что судебное следствие не включало в себя сведущих людей, которые могли бы провести осмотр и освидетельствование. Судебный следователь, в отличие от тех действий, которые совершаются сведущими людьми, не прибегал к помощи специалистов. Однако на первый взгляд кажется вполне разумным искать истоки современных форм использования специальных знаний в проведении осмотров и освидетельствований, которые проводятся сведущими лицами. Согласно данным специальной литературы, «осмотры и освидетельствования с участием сведущих лиц, в том числе врачей, имели некоторые признаки и той формы использования специальных знаний, которая сейчас именуется: участие специалистов для проведения следственных действий»37. Однако, несмотря на это, исследование законов XIX в. и их использование дает возможность не согласиться с данной точкой зрения.

Для начала необходимо отметить, что осмотр и освидетельствование, которые проводятся следователем и сведущими лицами (но не судебными врачами), имеют тесную взаимосвязь. В случае проведения осмотра и освидетельствования сведущим лицом непосредственно на месте происшествия его следовало бы рассматривать как составную часть следственного осмотра, а не как самостоятельное действие. Так, согласно ст. 319 Устава уголовного судопроизводства судебный следователь должен вести протокол по возможности на самом месте проведения осмотра и освидетельствования. Получается, что, по сути, мы видим регламентацию действий прототипа специалиста (в его современном понимании), которого называют экспертом.

Также в дополнение к вышеизложенному можно сказать о том, что «по мнению профессора Рейсса, желательно, чтобы следователя при выезде на место преступления, там, где это возможно, сопровождал технический эксперт — специалист»38. Имеется в виду, что термин «специалист» был введен в юридическую науку с 1915 г.

Свою точку зрения высказала и Л. М. Исаева, опираясь на комментарии к ст. 318 Устава уголовного судопроизводства, которая посвящена осмотру и освидетельствованию судебным следователем39. П. В. Макалинский приводит пример из практики, в котором судебный следователь пригласил слесарей для объяснения способа открывания двери40.

При учете того факта, что итоги труда работников слесарного цеха были отражены в протоколе следственного осмотра, можно сделать вывод о том, что данная практика имеет четкую аналогию с современной практикой привлечения к осмотру места происшествия лица, которое обладает специальными знаниями (специалиста).

Исходя из этого, аналогию действий лица, которая была бы схожа с современным пониманием функций специалиста в уголовном судопроизводстве, следует искать не в осмотре и освидетельствовании, которые проводятся сведущими лицами, а в осмотре и освидетельствовании, которые проводил судебный следователь.

Помимо этого, согласно ст. 318 Устава уголовного судопроизводства, судебный следователь должен производить измерения и составлять чертеж исследуемых объектов во время проведения обследований. Кроме того, в комментариях к данной статье говорится о том, что, если следователь не имеет навыков в области черчения или рисования, он должен пригласить для этого сведущее лицо — художника, архитектора, живописца или фотографа41.

При осмотре места происшествия полицейские должны были принимать участие в поиске, обнаружении и фиксации следов рук, а также в их упаковке42. Данная задача стала более актуальной в нынешнее время. Ее теперь чаще всего выполняют с помощью специалиста-криминалиста.

В заключение можно сказать, что специалист как самостоятельный субъект уголовно-процессуальной деятельности начинает формироваться и его действия в уголовном судопроизводстве начинают регулироваться уже во время существования Устава уголовного судопроизводства. При этом его прототип мы видим не столько в контексте осмотра и освидетельствования, которые проводили сведущие лица, сколько в контексте осмотра и освидетельствования, которые проводил судебный следователь. Согласно этому можно сделать вывод о том, что термин «специалист» и необходимость в нем появились не в ХХ в., как считали некоторые ученые, а еще в ХIХ в.

В. Н. Махов для демонстрации того, что именно только в ХХ в. практика стала требовать привлечения сведущих лиц к участию в следственных действиях, что не предусматривалось уголовно-процессуальным кодексом, но нашло отражение в ряде ведомственных документов, например в Циркуляре НКЮ № 69, НКВД № 155 от 9/3.05.1928 г. о порядке производства обыска и выемки, говорилось о случаях, когда возможно открывать помещения и хранилища самостоятельно лицом, уполномоченным на производство обыска или выемки, или же при помощи специалистов43. Однако практически то же мы видим столетием раньше, обратившись к ст. 366 Устава уголовного судопроизводства, посвященной производству обыска.

Таким образом, несмотря на то что в Российской империи, опирающейся на Устав уголовного судопроизводства, существовало только одно лицо, обладающее специальными знаниями, — «сведущие люди», основа для процессуального разделения использования специальных знаний сведущих лиц в процессуальной форме — экспертизы и в рамках привлечения специалистов для участия в следственных действиях была уже создана. Поэтому с этого момента можно рассматривать раздельно становление экспертизы как одного из процессуальных действий и формирование учения как направления вне экспертного использования специальных знаний (вне судебной экспертизы). Принимая во внимание тот факт, что формирование единой системы использования специальных знаний вне судебной экспертизы происходило в условиях хаоса и значительно отставало от регламентации проведения судебных экспертиз, логично предположить, что становление учения также должно было произойти значительно позже появления учения о судебной экспертизе (экспертологии). Таким образом, практика ХХ–ХХI вв. показала именно это. Следующий этап развития судопроизводства и, естественно, использования в нем специальных знаний связан с Октябрьской социалистической революцией 1917 г. Декрет от 22.10.1917 № 1 о суде разрешил судьям руководствоваться действовавшими до революции законами о судопроизводстве, если они не были отменены и не противоречили революционному правосознанию. Однако анализ литературы того времени показывает, что данное утверждение не являлось декларативным. Данное предположение вполне естественно, так как Устав уголовного судопроизводства был создан для регулирования общественных отношений Российской империи, а не какого-то принципиально нового строя. Иллюстрацией могут служить Положение о психиатрической экспертизе РСФСР от 08.05.1919 г., Положение о судебно-медицинских экспертах от 24.10.1921 г., которые определили экспертов-врачей в качестве научных судей, заключения которых обязательны для судов, что противоречило всей системе уголовного судопроизводства царской России, которая смогла уже в конце ХIХ в. отказаться от формальной системы оценки доказательств и перейти к состязательному процессу. Эта эпоха хаоса длилась с 1917 по 1922 г. и закончилась принятием Устава РСФСР в 1922 г., затем последовало принятие Устава РСФСР 1923 г.

Во время изучения законов РСФСР 1922 и 1923 гг. ученые пришли к выводу о том, что они, по сути, возвратили институт использования специальных знаний на тот же качественный уровень, который был реализован в Уставе уголовного судопроизводства. Какие-то отличия были только в том, что термин «сведущее лицо» был заменен на термин «эксперт», который использовался при разработке Устава уголовного судопроизводства в УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. С учетом ч. 2 ст. 192 УПК РСФСР 1923 г. эксперты не только могли быть вызваны для проведения экспертиз, но в случае необходимости они были готовы принять участие в проведении следственных действий с участием следователя. С учетом положений ст. 193, судебно-медицинские эксперты могут быть приглашены не только для проведения вскрытий и патологоанатомических обследований трупов, но также и для участия в их осмотрах и освидетельствованиях, а также для проведения судебных экспертиз потерпевших и обвиняемых в тех случаях, когда необходимы специальные медицинские знания. Эксперт, назначенный в соответствии со ст. 64 УПК РСФСР 1923 г., должен принимать участие в осмотре и освидетельствовании, а также давать заключения. По правилам, изложенным в ст. 192 УПК РСФСР 1923 г., эксперту необходимо следовать правилам, которые были сформулированы в ст. 169–174 УПК РСФСР 1924 г., где говорится о правилах проведения экспертизы в уголовном судопроизводстве.

Полагаем, что нормы в ст. 64, 192 и 193 УПК РСФСР 1923 г. являются результатом влияния дореволюционного уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего осмотр и освидетельствование, которые проводились сведущими людьми как начальный этап экспертизы44.

В связи с неясностью формы участия эксперта в ряде следственных действий, которые были прописаны в УПК РСФСР, возникли дискуссии о правовой природе проведения осмотров и освидетельствований с его участием. М. М. Гродзинский признавал, что эти осмотры и освидетельствования являются «особой формой экспертизы», так как в процессе их проведения «применяются особые знания при доказывании»45. Противоположную позицию высказывал Р. Д. Рахунов: «…участие эксперта в осмотре носит процессуальный характер, поскольку закон разрешает такое участие, но не является экспертизой»46. Существовали и альтернативные точки зрения. Например, некоторые эксперты, проводя осмотр и освидетельствование, выполняли некую не относящуюся к процессу деятельность. В результате можно сделать вывод, что УПК РСФСР 1923 г. в целом упорядочил процесс проведения судебных экспертиз, но не нашел решения проблемы об иных методах привлечения к расследованию лиц, которые имеют специальные знания. По сути, институт специалистов в его современном понимании был уничтожен. Именно это стало причиной того, что объективные предпосылки для законодательного закрепления в уголовном процессе такого участника процесса, как специалист, появились только лишь в 60-х гг. прошлого века. Причиной этого стало дальнейшее развитие науки и техники. Установлено, что в 1952 г. следователями были использованы специальные криминалистические инструменты, предназначенные для проведения различных следственных действий: осмотров, обысков и т. п.

Среди нововведений в УПК РСФСР, принятом в 1960 г., можно отметить в качестве примера введение в уголовный процесс нового лица — специалиста. Привлечение к участию в следственных действиях лиц, которые обладают специальными знаниями, было первым шагом на пути дифференциации института «сведущих людей» в двух направлениях: как «экспертов» для проведения экспертных исследований и как лиц, обладающих специальными знаниями для участия в следственных действиях47. С этого момента развитие всего института пошло через совершенствование именно этих двух направлений.

Первоначально законодатель в УПК просто оговорил действия, которые следователь мог совершать с привлечением специалистов (ст. 180, 159, 179, 180, 183, 170, 174¹). В процессе освидетельствования допустимо привлечение врача (ст. 181), а в ходе допроса — переводчика (ст. 151) или педагога (ст. 159). При этом не предусматривалась возможность привлечения специалистов иного профиля. Необходимо отметить, что при проведении очной ставки и опознания участие специалиста не предусматривалось (ст. 162–166).

Существовала проблема с четким представлением специалиста в законодательстве, что требовало уточнения некоторых деталей. Причиной этого стало то, что в 1966 г. УПК дополнился ст. 133¹ «Участие специалиста», где были даны разъяснения относительно прав и обязанностей специалистов по отношению к ним, особенностей их вызова и т. п. Впоследствии эта статья неоднократно уточнялась и дополнялась. Так случилось, что в случае наличия оснований, предусмотренных УПК РСФСР 1960 г., следователь имеет право вызвать на следственное действие специалиста, который не заинтересован в исходе дела.

В процессе совершенствования или первого появления в законодательстве были сформулированы положения, которые регулируют компенсацию процессуальных издержек при вызове экспертов и специалистов, а также их обязательный вызов, права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы и т. д.

Таким образом, именно в УПК РСФСР 1960 г. удалось разработать и внедрить систему, благодаря которой можно было привлечь к процессу лиц, обладающих специальными знаниями. Она состоит из двух субъектов уголовного процесса: «специалиста», который является участником только в следственных действиях, и «эксперта», который занимается экспертным исследованием.

Принятие УПК РФ 2001 г. обеспечило дальнейшее совершенствование института лиц, обладающих специальными знаниями.

В уголовном процессе по-прежнему присутствуют два процессуальных участника, которые обладают специальными знаниями, — это «специалист» и «эксперт». В целом, взгляд на эксперта не изменился. Не обращая внимания на это, законодатель впервые сформулировал понятие «специалист», в котором содержатся указания на то, какие знания он обладает и как привлекается к участию в производстве по делу. При этом, если в УПК РСФСР 1960 г., исходя из смысла статей, декларирующих возможность привлечения специалиста, таковым следовало рассматривать лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое к участию только в следственных действиях, и то лишь где это предусматривалось законодательством (ст. 159, 179, 180 и др.), то в УПК РФ функции специалиста трактуются значительно шире. Согласно п. 1 ст. 58 УПК РФ специалист имеет право принимать участие во всех без исключения процессуальных действиях, включая следственные.

Помимо этого, права специалиста были расширены. Если в УПК РСФСР оговаривалось лишь право «делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств» (ст. 133¹ «Участие специалиста»), то в УПК РФ уже вводятся следующие права: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если специалист не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права (п. 3 ст. 58 «Специалист»)48.

В ходе следственного действия участникам разрешено задавать вопросы по ходу расследования. Это является новой ситуацией. Установлено, что в процессе изучения законов выясняются некоторые нюансы. Например, вопросы задаются только в том случае, если они необходимы для выполнения профессиональных функций специалиста и если они направлены на получение информации, которая может повысить эффективность работы специалиста; вопросы задаются исключительно с разрешения следователя, дознавателя или суда.

Помимо этого, были внесены некоторые изменения в обязанности специалиста. Раньше специалист был обязан: явиться по вызову; участвовать в производстве следственного действия, использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий (ст. 133¹ УПК РСФСР). В такой трактовке косвенно оговаривались и функции специалиста: использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий. По сути, в УПК РФ отсутствует термин «обязанности» как таковой. В качестве понятия используется лишь положение об ответственности специалиста, которая регулируется ст. 58. В то время как в УПК РСФСР это было прописано в ст. 139.

Также следует отметить, что если механизма привлечения специалиста к участию в следственных действиях в УПК РФ детально отработан, то возможность их привлечения к участию в процессуальных действиях или для постановки вопросов эксперту всего лишь декларируется, так же, как и введение права защитника на привлечения специалиста. Например, пункт 2 ст. 58 УПК РФ говорит о том, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК РФ.

Мы можем обнаружить, что ст. 168 УПК РФ («Участие специалиста») разъясняет лишь правила привлечения следователем или дознавателем специалиста к участию в следственном действии (ст. 223 УПК РФ), а ст. 270 УПК РФ посвящена процессу участия специалиста в судебном разбирательстве. Но остается открытым вопрос о том, как именно специалист будет привлекаться к участию в иных процессуальных действиях.

Из этого следует то, что институт «специалистов» в УПК РФ 2001 г. продолжил свое развитие. В целях дальнейшего совершенствования и дифференциации каждого из направлений использования лиц, которые обладают специальными знаниями, законодатель принял решение об объединении всех сторон деятельности, в которых используются лица, обладающие специальными знаниями. Это необходимо для того, чтобы сделать более эффективным институт экспертов и специалистов.

С учетом выявленных тенденций развития единого института специальных знаний в двух формах — форме судебной экспертизы и реализации знаний вне экспертного использования специальных знаний (вне судебной экспертизы), можно сказать, что необходимость и своевременность формирования учения очевидна.

Однако, как принято в науках, на пути естественного течения часто возникают некие завихрения, в целом не влияющие на процесс, а иногда даже подкрепляющие его правильность.

Иллюстрацией является Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в ст. 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», который внес новые нормы, в том числе касающиеся особенностей доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. Одной из них было положение о праве дознавателя, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев: необходимость установления по уголовному делу дополнительных, имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств; необходимость проверки выводов специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем; наличие предусмотренных ст. 196 УПК РФ оснований для обязательного назначения судебной экспертизы.

Е. А. Зайцева считает, что данный закон дает основания утверждать, что его разработчики пренебрегли закономерностям становления института специалистов при формулировании правил доказывания для дознания в сокращенной форме. Сентенция о праве дознавателя «не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев...» (п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ) свидетельствует о том, что благодаря «новаторству» нашего законодателя нивелируется сущностное различие между правовыми институтами специалиста и судебной экспертизы, которое заключалось в возможности производства процессуальных исследований только в рамках судебной экспертизы49.

В современном уголовно-процессуальном законодательстве имееются положения о возможности использования в доказывании заключений специалиста, но они представлены в иной форме и допускаются только в определенных случаях. Ситуация, когда можно не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, в законодательстве стран постсоветского пространства не усматривается.

Максимально это реализовано в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Молдова (далее — УПК РМ), который предполагает использование специальных знаний в форме: научно-технического и судебно-медицинского исследования (ст. 139–141 УПК РМ); производства экспертизы (ст. 142–152 УПК РМ); допроса эксперта (ст. 153 УПК РМ); участия специалиста в производстве процессуальных действий (ст. 87 УПК РМ).

Главным является то, что в случае назначения экспертизы только после возбуждения уголовного дела допускается проведение научно-технических и судебных медицинских исследований как до, так и после возбуждения уголовного дела. Существует мнение законодателя, что эти действия являются процессуальными и регулируются уголовно-процессуальным законодательством, но их проведение возможно только в случае угрозы потери доказательств или изменения обстоятельств, а также необходимости проведения срочного расследования некоторых фактов и обстоятельств по делу (ст. 139 УПК РМ).

Другие республики также считают, что проведение экспертизы необходимо как до, так и после возбуждения уголовного дела.

Например, подобный подход используется в Республике Казахстан и Кыргызской Республике. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан акцентирует внимание на проведении экспертизы и допускает ее проведение в период расследования или даже после возбуждения уголовного дела. В то же время до возбуждения уголовного дела ее проведение разрешено только в том случае, когда принятие решения о возбуждении уголовного дела невозможно без проведения экспертизы (ст. 242 УПК РК). Этот же принцип разрешения проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела при отсутствии иных форм процессуальных исследований реализуется в УПК Кыргызской Республики, но уже даже без ограничения случаев ее проведения до возбуждения уголовного дела (ст. 165, 199 УПК КР).

Таким образом, приравнивание заключений специалиста к полноценному экспертному исследованию нарушает сложившиеся, как в теории, так и на практике, представления о смысле и роли данных заключений в доказывании.

В целом, анализ ключевых законодательных актов, повлиявших на практику использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве России, позволило обосновать исторические этапы формирования учения:

— со времен Древней Руси до принятия Свода законов Российской империи 1832 г. (используются специальные знания «сведущих людей», участие которых в судопроизводстве следует рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста. На уровне законодательных актов участие лица, обладающего специальными знаниями, еще не закреплено);

— 1832–1864 гг. (осуществляется переход от декларирования форм деятельности сведущих лиц к регламентации, что позволило накопить существенный практический опыт). Этот этап длился всего несколько десятилетий с 1832 г., с момента принятия Свода законов уголовных 1832 г., по 1864 г, однако позволил накопить необходимый для этого практический опыт;

— 1864–1917 гг. (формируется понимание специалиста как самостоятельного субъекта уголовно-процессуальной деятельности, начинает формироваться регламентация его действия, однако использование специальных знаний вне экспертизы носит весьма хаотичный характер и значительно отстает от уровня регламентации экспертизы). Прототип специалиста в его современном понимании зарождается не в рамках осмотра и освидетельствования, проводимых сведущими лицами, а в рамках осмотра и освидетельствования, проводимых судебным следователем. Создается правовая основа для процессуального разделения использования специальных знаний сведущих лиц в процессуальной форме — экспертизы и в рамках привлечения специалистов для участия в следственных действиях;

— 1917–1922 гг. (институт использования специальных знаний вне экспертизы разрушается, еще не создавшись, так как на фоне декларирования сохранности положений Устава уголовного судопроизводства 1864 г., не идущих вразрез с новой идеологией, принимаются постановления и декреты, разрушающие единую систему судопроизводства царской России и возвращающие ее назад — к эпохе формальной теории доказательств). Институт использования специальных знаний вне экспертизы разрушен, еще не создавшись;

— 1922–1960 гг. (уничтожение института использования специальных знаний вне судебной экспертизы закреплено в УПК РСФСР 1922 г., а затем и в УПК РСФСР 1923 г., так как любое действие лица, обладающего специальными знаниями, сводилось к проведению экспертизы). УПК РСФСР 1923 г. значительно упорядочил проведение собственно экспертиз, но совершенно не решил вопрос об иных формах привлечения лиц, обладающих специальными знаниями, к расследованию. Институт специалистов в современном их понимании был практически уничтожен;

— 1960–2001 гг. (УПК РСФСР 1960 г. ввел нового процессуального субъекта — «специалиста», что привело к началу реальной дифференциации института «сведущих людей» в двух направлениях: привлечение лиц, обладающих специальными знаниями, в качестве «специалистов» для участия в следственных действиях и в качестве «экспертов» для проведения судебных экспертиз [именно в этот период закладываются основы учения]);

— 2001–2013 гг. (с принятием УПК РФ 2001 г. расширяются возможности использования специальных знаний сведущих лиц в расследовании преступлений за счет декларирования возможности привлечения специалиста по усмотрению следователя к участию во всех процессуальных, а не только в строго оговоренных следственных действиях; появляется право защитника на привлечение специалиста на основе реализации принципа состязательности сторон, то есть начинается совершенствование правовых основ деятельности специалиста, что дает основание для формирования учения);

— 2013 г. — настоящее время (дальнейшее развитие института специалистов с некоторыми изменениями и отклонениями от выявленной ранее тенденции формирования представления о специалисте как о «сведущем свидетеле»). Это вызвано введением в УПК РФ института дознания в сокращенной форме, повлиявшим на общие тенденции становления института специалистов в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, анализ возникновения и становления правового института специалистов приводит к выводу о наличии объективных закономерностей его самостоятельного развития, отдельного от судебной экспертизы. Можно только поддержать Е. А. Зайцеву, которая считает, что «эти два подразделения уголовно-процессуальной отрасли права должны и далее развиваться по самостоятельному пути, и совершенствование законодательства не должно вести к сращиванию указанных нормативных образований, а наоборот — способствовать их дальнейшему обособлению и специализации50.

Современные особенности правовой регламентации криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы сводятся к правовому обеспечению вне экспертной деятельности лиц в уголовном судопроизводстве, обладающих специальными знаниями, которыми и являются специалисты. Законодатель определил специалиста как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

В обязанности специалиста в области УПК РФ не входят конкретные пункты. Но они напрямую вытекают из тех целей, которые прописаны в ст. 58 УПК РФ и для достижения которых привлекается специалист.

В первую очередь следует отметить, что в законодательном определении понятия «специалист» присутствует неоднозначность. В частности, формулировка «содействует в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов» вызывает вопросы. В целом, это положение закрепляет те функции, которые были присущи специалисту и до принятия УПК РФ. А. С. Лазари совершенно справедливо отмечал, что «объекты деятельности специалиста здесь ограничиваются „предметами и документами“, а ведь этими понятиями не охватываются такие объекты, как вещества и запаховые следы, при обнаружении и изъятии которых потребности в специальных знаниях и технических средствах испытываются постоянно»51.

В то же время в ст. 58 УПК РФ отсутствует четкое определение того, кто может быть привлечен к процессуальным действиям для содействия в использовании технических средств при исследовании материалов уголовного дела. Привлечение специалиста в качестве помощника было необходимо лицам, которые его привлекли (возможно, следователю или защитнику), для того чтобы помочь им в использовании технических средств. Вместе с тем эти средства должны быть использованы исключительно в исследовании материалов уголовного дела, а не для изучения материалов, еще не включенных в него. Существует ли здесь противоречие? Если рассматривать исследование материалов уголовного дела, то стоит отметить, что для проведения данного исследования не обязательно использовать специальные технические средства. По мнению Л. М. Исаевой, если рассматривать именно «содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела», то следует отметить, что лица, привлекающие специалиста, — защитник, следователь (иное лицо, ведущее дознание) или суд — крайне редко сами используют технические средства для исследования материалов уголовного дела (конечно, если рассматривать «исследование материалов» шире, чем организацию прослушивания или просмотра кассет и т. п.). В их распоряжении имеются совершенно иные юридические методы52. Это положение развила А. С. Лазари, отметив, что «если же здесь имеется в виду предоставление права обвиняемому, его защитнику ксерокопировать (или иным образом снимать копию) материалы дела для использования их в целях подготовки ходатайств или постановки вопросов эксперту, то такие действия скорее следует рассматривать как изучение, а не как исследование»53.

В свете этого и не только А. Р. Белкин предлагает в ст. 58 УПК РФ внести следующие уточнения и дополнения:

«Статья 58. Специалист

1. Специалист — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое судом или любой стороной:

1) для участия в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; в собирании доказательств в порядке ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, их проверке и оценке;

3) для исследования материалов уголовного дела с применением технических средств;

4) для постановки вопросов эксперту, проверки и оценки экспертного заключения;

5) для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

5. За дачу заведомо ложного заключения и (или) заведомо ложных показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ.

6. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ»54.

В то же время А. М. Зинин перечисляет обязанности специалиста, которые зависят от его компетенции и круга его специальных знаний, например, он должен участвовать в проведении проверки, оценке и использовании доказательств, предоставленных свидетелями55.

Часть 3 ст. 58 УПК РФ предусматривает права специалиста: а) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; б) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; в) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; г) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

По мнению В. А. Снеткова, наряду с предусмотренными в законе правами специалист имеет право на применение своих знаний и навыков в различных ситуациях. Например, он может знать, для каких целей он привлекается к следственным действиям и т. д.56.

Среди основных прав специалиста, по мнению Ю. Г. Корухова, должны быть названы следующие: отказаться от участия в производстве по делу в качестве специалиста, если он не обладает необходимыми в данном случае специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя, дознавателя, прокурора, суда (имеются в виду вопросы, относящиеся к анализу тех обстоятельств, которые требуют привлечения специальных знаний); знакомиться с протоколом процессуального действия, в котором он участвовал, делать замечания и заявления, подлежащие занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, суда, ограничивающие его права; давать заключение и давать показания по обстоятельствам, требующим применения его профессиональных знаний; участвовать в процессуальных действиях как предусматривающих его участие, так и в любых иных по усмотрению лица, ведущего производство по делу57.

В работе Л. В Лазаревой можно найти предложения по усовершенствованию процессуального статуса специалиста:

1) дополнения в ч. 3 ст. 58 УПК РФ где специалист вправе: а) давать заключение в пределах своей компетенции; б) участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях; в) быть уведомленным о цели своего вызова, а также о том, какого рода специальные знания от него требуются; г) в случае сомнений в своей компетентности отказаться от участия в следственном действии, о чем заранее необходимо сообщить следователю; д) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к вопросам, разрешение которых требует специальных знаний; ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; е) выполнять поручения следователя по собиранию доказательств в опасных и труднодоступных местах;

2) ч. 4 ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции: «4. Специалист не вправе производить исследование материальных объектов при подготовке заключения, а также разглашать данные предварительного расследования…» — далее по тексту58.

С учетом мнения А. Р. Белкина, других ученых и автора, ст. 58 УПК РФ следует изложить в следующей редакции:

«Статья 58. Специалист

1. Специалист — лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое судом или любой стороной для участия в следственных и иных процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом.

2. Специалист обязан участвовать в следственных и иных процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом для: 1) содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, в собирании доказательств в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, их проверке и оценке; 2) применения технических средств и изучения материалов уголовного дела с их применением в случае необходимости; 3) постановки вопросов эксперту, проверки и оценки экспертного заключения; 4) разъяснения сторонам и суду вопросов, требующих его специальных знаний.

3. Вызов специалиста и порядок его участия в следственных и иных процессуальных действиях определяются ст. 168 и 270 настоящего Кодекса.

3.1. Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, требующих его специальных знаний, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 настоящего Кодекса.

3.2. В случае установления факта заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела специалист подлежит отводу в порядке ст. 71 настоящего Кодекса, а данные им до этого заключения и показания признаются недопустимыми доказательствами в порядке ст. 75 настоящего Кодекса. Факт оплаты услуг специалиста одной из сторон сам по себе не является доказательством заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела.

4. Специалист вправе: 1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; 2) задавать вопросы участникам следственного и иного процессуального действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; а) давать показания и разъяснения, заключение в пределах своих специальных знаний по поставленным перед ним судом или любой стороной вопросам; 3) знакомиться с протоколом следственного и иного процессуального действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; 4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

5. Специалист не вправе: 1) давать заведомо ложное заключение и (или) заведомо ложные показания; 2) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд; 3) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса.

6. За дачу заведомо ложного заключения и (или) заведомо ложных показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ59.

7. За незаконный отказ специалиста от дачи заключения или показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 308 УК РФ60.

8. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ».

В своей совокупности уголовное преследование с участием специалиста является достаточно специфической областью уголовно-правового воздействия61. Предполагается, что в настоящее время уголовная политика России в данной сфере должна быть направлена не столько на ужесточение уголовной ответственности специалистов (лиц, которые обладают специальными знаниями), сколько на создание условий для того, чтобы была возможность установить истину в ходе судебного разбирательства.

Именно по этой причине УК РФ содержит ряд норм (ст. 295, 296, 302, 307 и 309), которые направлены как на предотвращение возможных негативных последствий преступных посягательств на интересы судебной власти со стороны специалиста, так и на обеспечение нормальных условий для осуществления его профессиональной деятельности в уголовном процессе.

Специалист может быть привлечен к уголовной ответственности за разглашение информации, которая относится к результатам предварительного расследования (ст. 310 УК РФ), в случае если он был заранее предупрежден об этом в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Заключение и показания специалиста являются важным инструментом для доказательства обстоятельств дела и могут быть использованы в качестве доказательств для обвинения или защиты от него. В связи с этим недостаточное или даже недостаточное правовое обеспечение достоверности показаний и заключений специалиста может создать ряд проблем для современного правосудия как для одного из важнейших элементов правовой культуры и как для особого объекта уголовно-правовой охраны. В числе этих проблем можно отметить следующие62:

1) отсутствие норм о юридической ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения как в УК РФ, так и в УПК РФ, а также отсутствие в УПК РФ упоминания о его ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ.

Для решения первой из обозначенных проблем необходимо дополнить ст. 307 УК РФ преступным деянием — дачей специалистом заведомо ложного заключения по делу.

Руководитель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству высказал следующие суждения: «Изменения в законодательстве (об ответственности за дачу специалистом заведомо ложного заключения) способствовали бы правильной оценке заключения специалиста в качестве доказательства. Однако необходимо учитывать, что в настоящее время в уголовно-процессуальном законе не уточняются требования к процессуальной форме заключения специалиста, а также порядок его получения. В связи с чем внесение предлагаемых изменений в уголовное законодательство может повлечь сложности при установлении вины специалиста за дачу заведомо ложного заключения» (ответ Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 08.12.2015 № 3.3-29/1981). В этой связи предлагаем предусмотреть форму заключения специалиста в УПК РФ (о чем будет сказано далее) и, как следствие, уголовную ответственность за заведомо ложное заключение по делу;

2) отсутствие в УК РФ нормы об ответственности специалиста за уклонение от исполнения своих процессуальных обязанностей, несмотря на то что в соответствии со ст. 58 УПК РФ он не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

Решение второй проблемы теоретически возможно, на наш взгляд, путем расширения диспозиции ст. 308 УК РФ за счет включения в нее такого противоправного деяния, как незаконный отказ специалиста от дачи заключения или показаний.

Руководитель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству высказал следующие суждения: «Расширение диспозиции ст. 308 УК РФ за счет включения в нее незаконного отказа специалиста от дачи заключения или показаний не обосновано. Пояснительная записка не содержит указания на данные, свидетельствующие о повышенной общественной опасности данного деяния, действительной, а не мнимой сложности проблемы. Специалистом, согласно УПК РФ, является лицо, имеющее специальные познания в какой-либо области. Только после того, как нормы уголовно-процессуального права (сейчас, по большому счету, это лишь ст. 58, 168, 270 УПК РФ) будут изменены в части большей схожести статуса специалиста и эксперта, возможно расширение объема ответственности специалиста. Сейчас специалист вправе отказаться от дачи заключения на основании субъективного восприятия некомпетентности в области предлагаемого исследования либо поставленных перед ним вопросов. Данная некомпетентность является, как уже было сказано, субъективной категорией, что не дает возможности принуждения к даче данного заключения» (ответы аппарата Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству от 03.11.2015 № 3.1-41/3623, от 25.11.2015 № 3.1-41/3992). С данным суждением мы согласны частично, так как в ст. 58 УПК РФ предусмотрено право специалиста отказаться от дачи заключения или показаний, если он не обладает соответствующими специальными знаниями.

Для целостного осмысления особенностей положения специалиста в уголовном судопроизводстве рассмотрим статус специалиста в конституционном, гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве63. В конституционном судопроизводстве с 1994 г. кардинальных изменений в правовом статусе специалиста не произошло. Проведенный нами анализ норм Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» позволяет сделать вывод о том, что обязанности, права и ответственность специалиста в конституционном судопроизводстве нормативно не обозначены, что вызвало вопросы у приглашенного специалиста (А. Ю. Шумилова) на заседании Конституционного Суда РФ по делу гражданки И. Г. Черновой в 1998 г.64 Однако кардинальных изменений в этой области до настоящего времени так и не произошло.

Вместе с тем анализ литературы по конституционному праву свидетельствует, что мнения ученых в данном вопросе расходятся. Так, М. В. Баглай в разделе учебника, посвященном Конституционному Суду РФ, не упоминает о специалисте (и его полномочиях) как об ином участнике конституционного судебного процесса и не говорит о связанных с этим проблемах65.

С. В. Нарутто, в свою очередь, подчеркивает сложность вопросов права, которые решаются в ходе конституционного судебного разбирательства, и призывает к привлечению специалистов (чаще всего юристов) для получения консультаций по сложным и спорным вопросам66, но он также не касается проблем, связанных с полномочиями специалиста.

Например, судья Конституционного Суда РФ А. И. Бойцов, руководствуясь ст. 49, 50 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», просил сообщить позицию специалистов Российской таможенной академии по проблеме соответствия Конституции РФ положениям ст. 226.1 УК РФ в части, касающейся перемещения сильнодействующих веществ через государственную границу РФ с государствами — членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс, поставленной в жалобах граждан О. Е. Недашковского и С. П. Яковлева67. Заключение подготовлено доцентом кафедры уголовно-правовых дисциплин, кандидатом юридических наук, доцентом В. Г. Беспалько, обсуждено и одобрено на заседании кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской таможенной академии 16.03.201568.

Если рассматривать мнение ученых-юристов, практику Конституционного Суда РФ и других судебных органов, то автор приходит к выводу о том, что проблема участия специалиста в процессе конституционного судопроизводства является актуальной и требует решения на законодательном уровне.

При анализе норм ГПК РФ, которые регулируют гражданское судопроизводство, выяснилось, что права и ответственность специалиста не определены. Что касается обязанностей, то лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать суду техническую помощь (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ). Консультации и пояснения специалиста могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи в порядке, установленном ст. 155.1 ГПК РФ.

В то же время в специальной литературе А. Т. Боннер отмечает, что в российском законодательстве нет единства по вопросу о том, как специалист может быть представлен к процессуальному статусу69. Вместе с тем, как отмечает он, несмотря на то что некоторые аспекты участия специалиста освещаются в ряде норм ГПК РФ, общее правовое регулирование данного института в гражданском процессе является довольно скудным70.

Имеется другая позиция, которую занимает В. М. Шерстюк. Во время изучения специалиста в качестве одного из субъектов гражданского процесса он отмечает, что специалист является одним из тех, кто привлекается для того, чтобы помочь в разрешении спорных вопросов. В результате этого получается, что он становится участником процесса, который наделяет его определенными процессуальными правами и обязанностями71. Однако каких-либо проблем в связи с этим В. М. Шерстюком выявлено не было.

Вывод о том, что проблема участия специалиста в гражданском процессе является актуальной и требует решения на уровне закона, можно сделать исходя из мнения ряда ученых-юристов.

По нашему мнению, в арбитражном процессе позиция законодателя по вопросу о том, какие именно права и обязанности должны быть у специалиста, выглядит следующим образом. В соответствии с ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ специалист должен явиться в суд для дачи пояснений и консультаций по вопросам, которые он поставил перед судом.

Специалист вправе (ч. 3 и 4 ст. 55.1 АПК РФ): с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов; отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

При анализе норм АПК РФ мы не нашли доказательств того, что специалист несет ответственность в арбитражном процессе.

В юридической литературе, например в работе А. Т. Боннера, подчеркивается важность изменений, которые были внесены в АПК РФ Федеральным законом от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам», легализовавшим институт участия специалиста в арбитражном процессе, хотя до последнего времени в названном Кодексе о нем вообще не упоминалось, несмотря на то что де-факто специалист порой в нем участвовал72. И все же, как верно заметил А. Т. Боннер, в определении статуса специалиста этот Кодекс по-прежнему находится на стадии своего развития73.

Как отмечает автор, при рассмотрении дел в административном судопроизводстве с изложением полномочий специалиста в соответствующих нормах КоАП РФ и КАС РФ, а также упоминаний о них в юридической литературе он приходит к следующим выводам. Позиция законодателя выглядит следующим образом. Специалист обязан (ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ): явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении; участвовать в совершении действий, требующих специальных познаний, в целях обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, давать пояснения по поводу совершаемых им действий; удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты.

Специалист вправе (ч. 4 ст. 25.8 КоАП РФ): знакомиться с материалами дела об административном правонарушении, относящимися к предмету действий, совершаемых с его участием; с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, задавать вопросы, относящиеся к предмету соответствующих действий, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям; делать заявления и замечания по поводу совершаемых им действий. Заявления и замечания подлежат занесению в протокол.

Ответственность специалиста отражена в КоАП РФ так: специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений, предусмотренной ст. 17.9; за отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 25.8, специалист несет административную ответственность (по мнению автора, она в КоАП РФ не обозначена).

Е. В. Горин, М. В. Костенников и А. В. Куракин, а также некоторые другие ученые, занимающиеся изучением проблем административного права и административно-правовой деятельности, в некоторых случаях обращались к вопросу участия юриста в процессе рассмотрения дел об административных правонарушениях74. Ю. Н. Старилов в своей работе говорил о том, что все административно-правовые институты, которые входят в состав Общей и Особенной частей российского административного права, нуждаются в более эффективном развитии или же в их реформировании75. С нашей точки зрения, Ю. Н. Старилов хоть и формально, но имеет отношение к вопросам, связанным с институтом специалистов (в широком смысле) и его функциями (в частности).

Нам представляется любопытной позиция Б. В. Россинского, касающаяся проблематики специалиста, который является участником производства по делам об административных правонарушениях. Она сводится к возрастанию роли специальных знаний и отсутствию их законодательного определения; практическому отсутствию случаев привлечения специалистов к административной ответственности по ст. 17.7 КоАП РФ; отсутствию законодательно закрепленных прав специалиста отказаться от участия в производстве по делу, если работа, для исполнения которой он привлечен, и вопросы, на которые ему надо будет ответить, выходят за пределы его специальных знаний или если предоставленные ему материалы недостаточны (в отличие от эксперта) и др.76

В результате обязанности, права и ответственность специалиста в области административного судопроизводства до настоящего времени не претерпели значительных изменений в КоАП РФ. А предложения, которые были высказаны Ю. П. Кузякиным в его диссертации77 и которые мы полностью поддерживаем, к сожалению, остались без реакции законодателя. В юридической литературе, которая посвящена административным вопросам, уделяется недостаточное внимание данной проблеме.

Более того, Федеральный закон от 08.03.2015 № 22-ФЗ «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» предусмотрел свои правила участия специалиста в административном судопроизводстве. Так, в качестве специалиста может быть приглашено «лицо, обладающее специальными знаниями и (или) навыками и назначенное судом для дачи пояснений, консультаций и оказания иной непосредственной помощи при исследовании доказательств и совершении иных процессуальных действий по вопросам, требующим соответствующих знаний и (или) навыков (ч. 1 ст. 50 КАС РФ). Перед специалистом могут быть поставлены вопросы, связанные с установлением содержания положений нормативного правового акта, норм иностранного права, технических норм (ч. 2 ст. 50 КАС РФ).

Итак, специалист обязан: явиться в суд в назначенное время; отвечать на поставленные судом вопросы; обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств; давать в устной или письменной форме пояснения и консультации; при необходимости оказывать суду непосредственную помощь, исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков; если специалист не может явиться в суд по вызову, он обязан заблаговременно известить об этом суд с указанием причин неявки» (ч. 3, 4 ст. 50 КАС РФ).

Специалист имеет право с разрешения суда: знакомиться с материалами административного дела, относящимися к объекту исследования; участвовать в судебных заседаниях; заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (ч. 5 ст. 50 КАС РФ).

Специалист может отказаться от дачи консультации по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если предоставленных ему материалов недостаточно для дачи консультации (ч. 6 ст. 50 КАС РФ).

Специалисту, выполнившему работу, которая не входит в круг его служебных обязанностей в качестве работника государственного учреждения, производятся оплата выполненной работы и компенсация расходов, связанных с выполнением этой работы. Специалисту возмещаются расходы, связанные с явкой в суд или к месту совершения соответствующего процессуального действия и проживанием (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства [суточные]) (ч. 7 ст. 50 КАС РФ).

Основания ответственности специалиста отражены в КАС РФ (ч. 8 ст. 50): неявка в суд без уважительных причин вызванного специалиста; неисполнение им обязанности по заблаговременному извещению суда о невозможности явиться в суд. Перечисленное может повлечь за собой наложение судебного штрафа на специалиста в порядке и размере, установленных ст. 122, 123 КАС РФ.

Согласно КАС РФ права и обязанности специалиста в области административного судопроизводства достаточно четко определены и не нуждаются в дополнительных разъяснениях.

Существует множество проблем, которые касаются теории доказательств в различных видах судебных разбирательств (процессов), и они всегда были актуальны. Это касается как юристов, так и юридических работников, занимающихся судебно-следственной и иной юридической практикой, а также научного юридического сообщества (В

...