И. В. Башлаков-Николаев

Коллективное доминирование

Вопросы теории и практики

Монография

Научный редактор
С. В. Максимов

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54

ББК 67.404

Б33

Автор:

Башлаков-Николаев И. В., кандидат экономических наук, доцент Института государственной службы и управления Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Рецензенты:

Писенко К. А., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия;

Князева И. В., доктор экономических наук, профессор, руководитель научной лаборатории «Центр исследования конкуренции и экономики» Сибирского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Настоящая монография посвящена вопросам толкования (сравнительного анализа сопоставимых положений антимонопольного законодательства, практики его применения в части, относящейся к «коллективному» доминированию) и Разъяснения ФАС России № 15 от 24.10.2018 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» (протокол Президиума ФАС России № 11). Рассматриваются явления и понятия «коллективного» доминирования и индивидуального злоупотребления «коллективным» доминированием, их отграничение от соглашений и согласованных действий, картеля. Обосновывается невозможность установления индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением, объективное вменение при подобных действиях регулятора. Выдвигается и обосновывается предложение об исключении института «коллективного» доминирования из российского антимонопольного законодательства.

Законодательство приведено по состоянию на 23 июня 2021 г.

Книга адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов, правоприменителям, в том числе судьям, адвокатам, специализирующимся в области конкурентного права и антимонопольного регулирования, представителям законодательной власти.

УДК 346.54

ББК 67.404

© Башлаков-Николаев И. В., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Представленная вниманию заинтересованного читателя монография И. В. Башлакова-Николаева посвящена анализу наиболее острых и проблемных вопросов толкования и применения института коллективного доминирования, закрепленного в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и используемого в правоприменительной практике антимонопольных органов и судов.

Институт «коллективного» доминирования относится к числу наиболее противоречивых институтов конкурентного права. С момента его фактической имплементации в российское антимонопольное законодательство рядом ученых были высказаны обоснованные опасения о том, что данный институт порождает для правоприменителя большой соблазн подменить им институты соглашений и согласованных действий, поскольку избавляет его от необходимости доказывать наличие факта молчаливого сговора хозяйствующих субъектов на олиго­польном рынке1.

Такая ситуация в условиях отсутствия нормативно закрепленных стандартов доказывания, перечня необходимых доказательств и широких пределов усмотрения правоприменителя, по мнению части ученых, может приводить к необоснованному возложению ответственности за невиновное нарушение правил конкуренции. Указанная ситуация усугубляется тем, что механизмы формирования «коллективного» доминанта и действия «коллективного» доминирования законодательно не определены. Закон не определяет признаков взаимодейст­вия между участниками «коллективного» доминирования, а также признаков индивидуального злоупотребления членом «коллектива» доминантов своим положением на рынке и ограничения ими конкуренции для достижения необоснованных преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, не являющими членами «коллектива». Это неизбежно создает предпосылки для объективного вменения, т. е. для невиновной ответственности участников «коллективного» доминирования.

Анализ сложившейся на сегодня в нашей стране противоречивой правоприменительной практики показывает, что эти опасения небезосновательны. В одних случаях суды признают нарушением индивидуальное невиновное злоупотребление «коллективным» доминирующим положением, в других — исходят из того, что злоупотребление доминирующим положением может осуществляться только совместно всеми участниками «коллективного» доминирования.

В этой связи нельзя не обратить внимания на то, что несмотря на активное использование понятия «коллективного» доминирования в правоприменительной практике и в научной литературе, Закон о защите конкуренции в настоящее время его не упоминает и, соответственно, не определяет. Таким образом нестабильность правоприменения по делам о «коллективном» злоупотреблении доминирующим положением предопределена правовой неопределенностью данного понятия.

Первая попытка снизить эту неопределенность была предпринята антимонопольным регулятором в конце 2018 г. (Разъяснение ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими»2 (далее — Разъяснение № 15 или Разъяснение соответственно). Однако на многие вопросы Разъяснение № 15 не могло дать ответ, поскольку уполномоченный правоприменитель (ФАС России) вправе давать разъяснения лишь «по вопросам применения им антимонопольного законодательства» (п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции), но не толковать закон вместо законодателя.

Кроме того, нельзя не обратить внимание на то, что в Разъяснении № 15 антимонопольный регулятор вольно или невольно распространил свое полномочие давать разъяснения по практике применения им антимонопольного законодательства на вопросы применения административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, которые, исходя из буквы Закона о защите конкуренции (п. 5 ч. 2 ст. 23) и Положения о Федеральной антимонопольной службе (п. 5.4 и др.)3, выходят за пределы полномочий антимонопольного регулятора, поскольку применение норм об административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства отнесены также к компетенции судей (ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях4) (далее — КоАП РФ) и прокуроров (ст. 28.4 КоАП РФ).

В настоящей работе автор ставил перед собой задачу не только выявления и уточнения подлинного смысла института «коллективного» доминирования, его отражения в Законе о защите конкуренции и Разъяснении ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», в правоприменительных актах антимонопольного регулятора и судов, но и поиска оптимального нормотворческого решения комплекса проблем, порожденных правовой неопределенностью этого института конкурентного права.

ВВЕДЕНИЕ

В Разъяснении ФАС России от 24 октября 2018 г. № 15, понятие «коллективного» доминирования не имеет развернутой дефиниции, а определяется как доминирование в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Наравне с указанным понятием в Разъяснении № 15 используется (также без специальной дефиниции) понятие «коллективное доминирующее положение»

Важно отметить, что «коллективное» доминирование, несмотря на то, что Разъяснение № 15 определяет его как доминирование в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, регулируется нормами не только части 3, но и ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, «коллективное» доминирование раскрывается через общие признаки доминирования.

Разъяснение № 15 посвящено преимущественно вопросам о возможности и порядке установления индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением, а также привлечения к административной ответственности за такое злоупотребление.

Хотя из наименования Разъяснения № 15 следует, что оно посвящено вопросам административной ответственности за злоупотребление «коллективным» доминирующим положением, однако фактически им охватывается более широкий круг вопросов, включая вопросы порядка и методики установления «коллективного» доминирования, возможности установления индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением.

При этом в Разъяснении № 15 (преимущественно по объективным причинам) нельзя найти ответы на вопросы о:

— правовой сущности доминирования согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции (является ли доминирование согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции совместным (совокупным) или многосубъектным, когда доминирующим является каждый хозяйствующий субъект в составе «коллектива»);

— достаточности для целей правоприменения тех признаков «коллективного» доминирования, которые нашли отражение в законе;

— возможности одновременного присутствия на одном и том же товарном рынке индивидуального и «коллективного» доминантов;

— возможности индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирующим положением без участия иных участников «коллективного» доминирования;

— критериях разграничения злоупотребления «коллективным» доминированием и других коллективных форм антимонопольных нарушений (соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию);

— признаках отличия индивидуального и «коллективного» злоупотребления доминирующим положением;

— об условиях признания хозяйствующего субъекта злоупотребившим статусом члена «коллектива» доминантов;

— обязательности установления правоприменителем правовой и экономической природы сосуществования на одном товарном рынке «коллектива» доминантов (в частности, наличия или отсутствия каких-либо юридически значимых связей членами коллектива доминатов);

— пределах применимости института «коллективного» доминирования.

Последний вопрос в действительности, на наш взгляд, является первым, на который следовало бы получить ответ прежде чем приступить к разъяснению порядка применения института «коллективного» доминирования.

ПРЕДЕЛЫ ПРИМЕНЕНИЯ ИНСТИТУТА «КОЛЛЕКТИВНОГО» ДОМИНИРОВАНИЯ

Закон о защите конкуренции не содержит специальных положений, указывающих на условия (критерии) применимости к оценке экономического поведения хозяйствующих субъектов того или иного вида доминирования (индивидуального и «коллективного»).

Анализ общих норм Закона о защите конкуренции о доминирующем положении позволяет сделать вывод, что законодатель не разграничивает условия применимости видов доминирования, не придает этим различиям юридического значения.

Из этого можно заключить, что законодатель допускает относительно произвольное и даже одновременное использование правоприменителем для оценки рыночного поведения хозяйствующих субъектов положений, относящихся к обоим видам доминирования во всех случаях. Однако данный подход противоречит одному из основных принципов права — принципу правовой определенности норм, не допускающему произвольность их толкования и применения, на что неоднократно обращал внимание Конституционный Суд Российской Федерации. Так, например, принцип правовой определенности закона, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации5, предполагает точность и ясность законодательных предписаний, будучи неотъемлемым элементом верховенства права, выступает как в законотворческой, так и в правоприменительной деятельности в качестве необходимой гарантии обеспечения эффективной защиты от произвольных преследований, осуждения и наказания.

Закон о защите конкуренции регулирует вопросы с использованием понятия и института доминирующего положения на товарном рынке в нормах статей Закона о защите конкуренции для случаев:

— злоупотребления доминирующим положением (ст. 6, 7, 10);

— соглашений, ограничивающих конкуренцию (ст. 12);

— экономической концентрации (ст. 33, 34);

— принудительного разделения систематически осуществляющих монополистическую деятельность коммерческих и некоммерческих организаций (ст. 38).

Так, А. Е. Шаститко6 указывает, что теоретически коллективное доминирование «может применяться в трех группах случаев:

а) недопущение злоупотребления доминирующим положением (в любой форме, перечисленной в ст. 10 Закона о защите конкуренции, но особенно в виде монопольно высоких и монопольно низких цен, что соответствует ст. 1 Акта Шермана в США и ст. 81 Амстердамского договора в ЕС);

б) недопущение соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию (в данном случае есть основания рассматривать соглашения и согласованные действия вместе, поскольку различаются не столько результаты коллективных действий участников рынка — более высокие цены и меньший по сравнению с условиями конкуренции объем реализации в натуральном выражении, — сколько механизмы достижения указанных результатов). Это соответствует ст. 2 Акта Шермана в США или ст. 82 Амстердамского договора в ЕС;

в) контроль сделок экономической концентрации».

Выделяя три направления антимонопольной политики, составляющие ее «жесткое ядро», указанный автор называет 7 вариантов (сочетаний) сфер применения норм о коллективном доминировании; 1) «а», 2) «б», 3) «в»; 4) «а» и «б»; 5) «а» и «в»; 6) «б» и «в»; 7) «а» и «б» и «в») и считает, что каждый из этих вариантов обладает особенностями с точки зрения возможностей ошибочного наказания невиновного (ошибка 1 рода) или ошибочного отказа от наказания нарушителя (ошибка 2 рода).

Между тем, анализ положений Закона о защите конкуренции показывает7, что в настоящее время доминирующее положение (и индивидуальное и коллективное доминирование, как правовой институт) может применяться в правоотношениях, связанных:

а) со злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ст. 10 Закона о защите конкуренции);

б) допустимостью вертикальных соглашений, предусмотренных ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, между хозяйствующими субъектами, доминирующее положение которых не может быть признано в соответствии с частями 2¹ и 2² статьи 5 Закона защите конкуренции8, если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей;

в) контролем экономической концентрации (п. 2 ч. 2 ст. 33, п. 5 ч. 2 ст. 33, ч. 4, ч. 10 ст. 33, ч. 2 и ч. 4 ст. 34 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, необходимо отметить, что ст. 38 Закона о защите конкуренции регламентируется вопрос, связанный с ответственностью за систематическое осуществление монополистической деятельности (неоднократность), разновидностью которой является злоупотребление доминирующим положением, в том числе «коллективным».

В настоящее время российское антимонопольное законодательство допускает применение института коллективного доминирования для всех вышеуказанных случаев, так как никаких ограничений случаев его применения нет.

Проф. В. А. Белов9 еще до принятия в 2006 г. Закона о защите конкуренции указывал, что «Европейский Суд10 считает возможным применение института коллективного доминирования только для целей определения допустимости будущих слияний и поглощений». Кроме того, данный автор отмечал, что если в Российской Федерации будет принят закон, где доминирующим будет считаться каждый хозяйствующий субъект, входящий в группу «коллективно» доминирующих, то это будет институт, не имеющий аналогов ни в европейском, ни в мировом опыте. В российском антимонопольном законодательстве так и получилось.

В этой связи И. В. Князева11 обоснованно задает вопрос о том, какова актуальность законодательной модели определения доминанта через «коллективное» доминирование с точки зрения экономической составляющей рынка? Есть ли при «коллективном» доминировании реальная угроза конкуренции и злоупотребления или данная модель имеет большее значение в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией?

При этом, указанный автор отмечает, что особое значение при выявлении коллективного доминирования имеет экономический анализ, который дает обоснование для установления объективной взаимосвязи в поведенческой стратегии рыночных агентов. Наличие или отсутствие взаимосвязи в действиях субъектов коллективного доминирования, указывает она, устанавливается при помощи анализа их поведения, а также условий обращения товара на рынке в целом12. По ее мнению, кроме структуры рынка важно рассмотреть связи его участников и влияние этих связей на «способность хозяйствующих субъектов воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, затруднять доступ потенциальных игроков и т. п.

Глазунов А. Ю.13 отмечает, что представители гарвардской школы исходят из парадигмы structure — conduct — performance, предполагающей, что определенная структура товарного рынка детерминирует поведение его участников, что, в свою очередь, предопределяет экономические показатели рынка14. В сфере антимонопольного контроля за сделками M&A это означает, что если в результате слияния (поглощения) на определенном товарном рынке произойдет существенное повышение показателей экономической концентрации (например, возникнет индивидуальное или коллективное доминирование), то впоследствии это может привести к злоупотреблению доминирующим положением либо картелю (согласованным действиям), а в итоге — к падению показателей на этом рынке. Следовательно, такие сделки M&A должны подлежать запрету.

Далее Глазунов А. Ю. указывает, что иного подхода придерживаются сторонники чикагской школы. По их мнению, стремление рационально мыслящих субъектов к максимизации своей прибыли должно считаться a priori обоснованным, а потому никаких детерминант между структурой рынка и экономическим благосостоянием не существует, и каждая сделка должна быть объектом отдельного case — specific анализа с точки зрения ее влияния на конкуренцию15. При этом последователи чикагской школы при анализе уделяют большое внимание барьерам входа на рынок16 и изменению положения потребителей в результате совершения сделки17. Следовательно, с точки зрения чикагской школы создание «коллективного» доминирования для анализа экономической концентрации смысла не имеет.

При этом анализ норм антимонопольного законодательства Российской Федерации показывает, что использовать рассматриваемый институт для целей контроля экономической концентрации невозможно, поскольку при рассмотрении сделки антимонопольный орган моделирует будущее и оценивает влияние сделки на конкуренцию на двух уровнях. Первый уровень — возникнет ли состояние «коллективного» доминирования? Второй уровень — приведет ли создание коллективного доминирования к ограничению конкуренции. Достоверно определить возможность ограничения конкуренции при возникновении «коллективного» доминирования при экономической концентрации невозможно.

Связано это с тем, что достоверно невозможно определить, приведет ли сделка в будущем к возникновению показателей доминирования, установленных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции в виде возможности одностороннего влияния на обращение товара на рынке, за счет появления в результате сделки на рынке хозяйствующих субъектов, отвечающих условиям п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Относительно доступной является лишь информация о размерах рыночных долей хозяйствующих субъектов, которые будут присутствовать на олигопольном рынке. Причем исходя из невозможности смоделировать вероятность возможности одностороннего влияния на обращение товара на рынке хозяйствующего субъекта, являющегося результатом сделки экономической концентрации, связанной с отсутствием информации о взаимодействии хозяйствующих субъектов, в отношении которых выполняются условия ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции фактически любой запрет на сделку в этих условиях будет запретом на появление олигопольного рынка. Однако запрета на олигополию в антимонопольном законодательстве нет. Так почему же должны быть запрещены сделки, в результате которых олигопольный рынок может появиться или трансформироваться и стать отвечающим условиям ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции? Разумное обоснование такого запрета автору не известно.

При этом необходимо особо отметить, что при согласовании сделок экономической концентрации могут быть определены только условия п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, но никаким образом невозможно установить условия, указанные в пп. 2 и 3 данной статьи (неизменность относительных размеров долей на товарном рынке в течение длительного периода времени, затрудненность доступа на товарный рынок новым конкурентам; невозможность замены товара другим товаром при потреблении, сведения о том, что рост цены не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар; информация о том, что сведения о цене товара на товарном рынке доступны неопределенному кругу лиц).

Без ясного понимания того, как именно работает механизм создания рыночной силы в условиях олигополии при отсутствии четкого правового регулирования в Законе о защите конкуренции, невозможно сделать сколько-нибудь обоснованный прогноз того, приведет ли рост рыночной доли одного из хозяйствующих субъектов к возникновению доминирующего положения на олигопольном рынке и можно ли определить неизвестную величину такого роста. При изучении параметров товарного рынка могут быть известны лишь условия, предшествовавшие заключению сделки и уже существующие на рынке.

Росляков А. В.18 отмечает, что сама конструкция коллективного доминирования применяется в аспекте вопросов экономической концентрации при осуществлении ex ante контроля19, поскольку коллективное доминирование в данной ситуации рассматривается в качестве структуры рынка, характеризующейся повышенной опасностью осуществления согласованных действий или сговоров.

Е. С. Хохлов20 полагает, что стандарты доказывания наличия (возникновения) коллективного доминирования при рассмотрении ходатайств по сделкам экономической концентрации и по делам о злоупотреблении доминирующим положением должны быть различными и в последнем случае более высокими.

Данное различие, по его мнению, проводится даже на уровне терминологии: олигополистическую структуру рынка, характеризую­щуюся простой взаимозависимостью хозяйствующих субъектов, в случае анализа сделок экономической концентрации предлагается называть «эффектами координации» (coordinated effects), а не коллективным доминированием. В случае с коллективным доминированием должно иметь место нечто большее, чем простая экономическая взаимозависимость, а именно те самые связи (структурного, договорного, экономического или иного характера), которые ранее подлежали обязательному выявлению по делам о злоупотреблении коллективным доминирующим положением.

С. Б. Авдашева и А. Е. Шаститко отмечают21: «Существующие формулировки закона позволяют истолковать коллективное доминирование как сумму индивидуальных доминирований … В этом контексте следует обратить внимание на то, что конструкция коллективного доминирования — правовая форма описания специфической структуры рынка, на которой возникает повышенная опасность согласованных действий или сговоров, но которая сама по себе незаконной не является».

РАЗЪЯСНЕНИЕ ФАС РОССИИ № 15 ОТ 24 ОКТЯБРЯ 2018 Г.: ЕГО НОРМАТИВНО-ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И СООТНОШЕНИЕ С ЗАКОНОМ О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ

Разъяснение № 15 «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими» было утверждено протоколом Президиума ФАС России от 24 октября 2018 г. № 11. Президиум ФАС России является коллегиальным органом ФАС России, созданным в соответствии с ч. 3 ст. 23 Закона о защите конкуренции для решения вопросов, указанных в части 4 данной статьи, состав которого утверждается руководителем федерального антимонопольного органа.

На момент завершения работы над настоящей монографией рассматриваемое Разъяснение № 15 не было официально опубликовано22.

Согласно ч. 4 ст. 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы создаются для решения двух групп вопросов. В частности, коллегиальные органы ФАС России полномочны:

1) рассматривать материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и давать разъяснения по вопросам его применения;

2) пересматривать решения и (или) предписания территориаль­ных органов федерального антимонопольного органа (далее — территориальный антимонопольный орган) по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства23.

ОБ ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ РАЗЪЯСНЕНИЯ № 15 ДЛЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ И ВОЗМОЖНОСТИ ЕГО ОБЖАЛОВАНИЯ

Как отмечает Толчеев Н. К.24, акты, обладающие нормативными свойствами, как и нормативные правовые акты, носят общеобязательный характер, оказывая регулирующее воздействие на соответствующие отношения, однако имеют совершенно иную правовую природу и предназначение. Они не содержат и не могут содержать новых норм права, в них дается лишь толкование действующего законодательства, в связи с чем для их принятия, регистрации и обнародования заведомо не требуется соблюдения обязательных для нормотворчества формальных процедур. По мнению указанного автора, прекращение их действия по основаниям нарушения названных процедур (несоблюдение которых всегда влечет за собой признание оспариваемого акта недействующим при рассмотрении административного дела по правилам гл. 21 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ25 (далее — КАС РФ) фактически привело бы к устранению такого действенного способа обеспечения единства правоприменения, как дача вышестоящим органом государственного управления или органом местного самоуправления официального разъяснения (толкования) законоположения, регулирующего вопросы, отнесенные к их ведению.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 31 марта 2015 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 4 статьи 2 Федерального конституционного закона “О Верховном Суде Российской Федерации” и абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества “Газпромнефть”»26 выработал правовую позицию, в соответствии с которой указал, что федеральному законодателю в целях устранения соответствующего пробела в правовом регулировании надлежит внести в действующее законодательство изменения, определяющие особенности рассмотрения дел об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти, содержащих разъяснения законодательства, которые формально не являются нормативными правовыми актами, но фактически обладают нормативными свойствами.

Во исполнение этого требования Конституционного Суда РФ КАС РФ был дополнен ст. 217¹, в соответствии с которой акт, обладающий нормативными свойствами, может быть предметом судебной проверки в процедуре, установленной для оспаривания нормативных правовых актов, с учетом отдельных особенностей, если он отвечает совокупности следующих условий:

а) если акт не разъясняет действующее законодательство, а фактически устанавливает новые нормы права, то по существу он является нормативным правовым актом, изданным без соблюдения формальных требований, и его проверка должна проводиться по общим правилам гл. 21 КАС РФ, без учета особенностей, установленных ст. 217¹ КАС РФ;

б) издан органом публичной власти, иным органом или организацией, наделенными государственными властными полномочиями. Разъяснения законодательства, исходящие от иных органов, организаций, например, информативные письма общественного объединения, направленные в адрес членов своего объединения, не относятся к актам, подлежащим проверке в указанной процедуре;

в) не носит индивидуального характера, т. е. содержащиеся в нем разъяснения не связаны с применением законодательства в отношении определенных лиц в конкретных случаях. Если акт, разъясняющий положения закона, адресован конкретному лицу или группе лиц, то эти лица вправе оспорить основанный на нем отказ в реализации их прав и свобод в порядке гл. 22 КАС РФ;

г) является обязательным для подведомственных органов (организаций, учреждений) и их должностных лиц, которые в силу субординации должны соблюдать в своей деятельности предписание закона, разъяснение которого направлено в их адрес, исключительно в соответствии со смыслом, придаваемым ему вышестоящим органом, организацией;

д) обладает нормативными свойствами, т. е. содержит разъяснения, которые фактически устанавливают (изменяют, отменяют) правила, обязательные для неопределенного круга лиц — участников регулируе­мого разъясняемой нормой правоотношения и рассчитанные на неоднократное применение, оказывая тем самым единое регулирующее воздействие на общественные отношения;

е) содержит разъяснения, выходящие за рамки адекватного (совпадающего, тождественного) истолкования (интерпретации) положений законодательства и влекущие изменение правового регулирования соответствующих общественных отношений.

По мнению Толчеева Н. К.27, если в акте фактически дословно или в редакции, не влияющей на сущность и понимание правовой нормы, воспроизводится содержание разъясняемого законоположения либо дается трактовка, очевидно не изменяющая его смысла и не устанавливающая обязательного предписания, не предусмотренного конкретизируемой нормой права, то такое толкование следует признать адекватным. На практике зачастую вышестоящим органом в адрес подведомственных организаций, учреждений направляются информационные письма, в которых до их сведения доводится содержание вновь принятого законодательного акта, без каких-либо комментариев к нему. Такие письма не затрагивают чьих-либо прав, свобод или законных интересов, а их оспаривание в суде фактически сводилось бы к требованию проверки законодательного акта, изложенного в соответствующем письме.

Указанный автор отмечает, что если акт удовлетворяет всем перечисленным условиям, то законность его или отдельных его положений может быть проверена судом не в связи с конкретным делом о защите субъективных прав отдельных лиц, а в рамках специально установленной юрисдикционной процедуры по административному иску лиц, указанных в ч. 1–4 ст. 208 КАС РФ, полагающих, что оспариваемый акт обладает нормативными свойствами и по своему содержанию не соответствует действительному смыслу разъясняемых нормативных положений.

Необходимо отметить, что в тексте Разъяснения нет ссылок на конкретные случаи применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, т. е. нет разъяснения вопросов собственной правоприменительной практики. Вместе с тем, в Разъяс­нении содержится указание на возможность применения норм о «коллективном» доминировании ко всем случаям применения института доминирующего положения. В силу единства системы антимонопольных органов его безусловно нужно считать обязательным всех антимонопольных органов и их должностных лиц, применяющих разъяс­няемые положения.

Хотя данное Разъяснение прямо не адресовано хозяйствующим субъектам, оно не может не затрагивать их интересы и тем самым оказывать на их поведение регуляторное воздействие. Если исходить из сложившейся на сегодня позиции высшей судебной инстанции по вопросу об условиях приобретения ненормативным документом органа власти нормативного правового характера, то рассматриваемое Разъяснение, на наш взгляд, должно быть признано нормативным правовым актом в той мере, в какой хозяйствующие субъекты воспринимают его в качестве обязательного, т. е. вынуждены придерживаться сформулированных в нем правил для того, чтобы не нарушить антимонопольный запрет на злоупотребление доминирующим положением.

В определении Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14 октября 2020 г. № АПЛ19-53828, например, отмечается, что то «обстоятельство, что Разъяснение опосредованно, через правоприменительную деятельность территориальных органов ФАС России, приобрело, по сути, обязательный характер в отношении неопределенного круга лиц, являющихся субъектами правоотношений, регулируемых Законом о защите конкуренции, рассчитано на неоднократное применение, а значит — имеет нормативные свойства, нашло свое подтверждение в суде первой инстанции на основании имеющихся в данном деле материалов.

Кроме того, для правильной оценки правового статуса рассматриваемого Разъяснения необходимо, прежде всего, оценить его соответствие тем положениям Закона о защите конкуренции. Практика применения которых разъясняется.

Хотя в Законе о защите конкуренции не говорится о возможности индивидуального злоупотребления «коллективным» доминирова­нием и о том, что для установления «коллективного» доминирования достаточно установить условия, указанные в п. 1–3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, в Разъяснении № 15 утверждается, что и то, и другое возможно.

В этой связи, Разъяснение № 15, на наш взгляд, может быть обжаловано в порядке, установленном КАС РФ.

А. В. Молчанов29 полагает, что в первую очередь Разъяснениями должны руководствоваться территориальные органы, поскольку это позволяет упростить их деятельность. Указанный автор не относит разъяснение к нормативным правовым актам, но считает, что, если оно будет содержать обязательные правила для применения, которые расширяют положения для законодательства, оно будет нормативным, и, соответственно, подлежащим судебному обжалованию, и наоборот.

В. Зарипов30 полагает, что можно сделать вывод о том, что утверждаемые Президиумом ФАС России разъяснения, хотя и не являются нормативными актами, носят нормативный характер и потому могут оспариваться в Верховном Суде РФ, а подтверждением этому служит прежняя практика Высшего Арбитражного Суда РФ, например его постановления от 24 июня 2014 г. № ВАС-7907/2013, от 29 марта 2012 г. № ВАС-16112/11 и от 29 декабря 2010 г. № ВАС-13888/1031.

По мнению И. Цветкова32 сам по себе факт нахождения лица в правоотношениях, регулируемых нормой законодательства, в отношении к

...