Е. В. Богданов

Проблемы свободы и произвола в гражданском праве России

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347

ББК 67.404

Б73

Автор:
Богданов Е. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Российского экономического университета им. Г. В. Плеханова.

В монографии исследовано философско-правовое обоснование категорий свободы и произвола в российском гражданском праве, их понятие и содержание, а также взаимодействие и взаимовлияние. Рассмотрен вопрос о соотношении свободы и произвола в договорных отношениях, в отношениях собственности и интеллектуальной собственности. Так, в договорных отношениях особое внимание уделено специфике соотношения свободы и произвола участников договора на стадиях его заключения, исполнения, изменения и расторжения. В отношениях собственности данные категории исследованы при приобретении права собственности, а также в процессе владения, пользования и прекращения права собственности. В разделе, посвященном интеллектуальной собственности, свобода и произвол субъектов рассмотрены в отношениях по использованию и распоряжению объектами интеллектуальной собственности.

Законодательство приведено по состоянию на 1 мая 2020 г.

Книга рассчитана на преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, практических работников.

УДК 347

ББК 67.404

© Богданов Е. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

В литературе категория свободы в основном исследуется применительно к вопросу о свободе договора. Что же касается категории произвола, то данная категория в цивилистической литературе практически не рассматривается. Однако и свобода, и произвол — это именно те две категории, которые определяют поведение субъектов гражданского права. Собственно говоря, вся история развития гражданского законодательства показывает, что целью законов, устанавливаемых человеческим обществом, является, по сути, только одно — это регламентирование свободы и произвола. Особый интерес представляет проблема соотношения и взаимодействия свободы и произвола.

В данной монографии обоснован вывод, о необходимости три­единого понимания свободы (триада собственности, то есть свобода субъекта может представлять собой свободу, как его фактическое состояние, свободу, как правовое состояние и свободу, как субъективное гражданское право.

При осуществлении свободы, как фактического состояния, субъект по своему усмотрению и по своей воле производит выбор варианта поведения, касающегося, например, его повседневной жизни и являющегося безразличным для общества. Однако если субъект, реализуя данную свободу, нарушит свободу других лиц, то есть допустит произвол, его могут ожидать неблагоприятные последствия и в том числе ответственность.

Свобода субъекта, как его правовое состояние, проявляется в том, что в законодательстве закреплены варианты возможного поведения субъекта, в частности, приобретать в собственность имущество; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; избирать место жительства и др. Данная свобода субъекта не может быть ограничена, кроме как в случае и в порядке, предусмотренном законом. Сам субъект, по общему правилу, не может полностью или частично отказаться от свободы, как его правового состояния. Особенность данной свободы состоит также в том, что ее осуществление зависит не только от воли и усмотрения субъекта, но и от наличия у него соответствующих, в том числе экономических условий, например, чтобы реализовать свободу, как правовое состояние в форме приобретения в собственность какого-либо имущества, необходимы денежные средства. При осуществлении данной свободы также возможны произвольные действия, например, чтобы заниматься предпринимательской деятельностью гражданин должен зарегистрировать себя в качестве предпринимателя-индивидуала, а создание юридического лица также предполагает его регистрацию и к тому же юридическое лицо может быть создано только в тех правовых формах, которые предусмотрены законом. В противном случае соответствующие действия субъекта будут представлять произвол

Свобода лица может быть также выражена в качестве субъективного права, то есть представлять собой гарантированную законом и обеспеченную обязанностями других лиц меру поведения. В законодательстве установлены пределы данной свободы: необходимость добросовестного осуществления своего поведения; недопущение злоупотребления свободой и др.

Свобода и произвол — это две взаимодействующие, взаимодополняющие и взаимообусловливающие формы поведения. Свобода может осуществляться произвольно, а произвол представлять свободу и в таком случае отсутствует противоречие между свободой и произволом. Однако произвол может принимать крайнюю форму необузданного, грубого, недопустимого произвола, противоречащего закону и принципам добросовестности, справедливости, разумности и потому нарушающего свободу других лиц. В таком случае свобода одного лица и произвол другого вступают в противоречие, и вследствие этого произвол подлежит ограничению.

Субъекты гражданского права могут действовать произвольно, в частности при осуществлении ими субъективных прав. Субъективное право закрепляет за лицами меру поведения, а посредством произвола данная мера свободы будет осуществляться. Так, например, право выбора по альтернативному обязательству предоставлено кредитору или третьему лицу, однако если они не сделают свой выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору, то есть произвольно. В таких и в ряде других действий произвол представляет свободу, а свобода проявляется вовне посредством произвола.

Таким образом, произвол в гражданских правоотношениях возможен в двух формах: допустимый произвол и произвол недопустимый (двойственность произвола). Допустимый произвол присущ допустимому поведению субъектов и потому он не влечет для них неблагоприятных последствий и в этой связи не требуется его специальной квалификации со стороны правоприменительных органов. Напротив, недопустимый произвол представляет собой результат недопустимого поведения, которое влечет предусмотренные законом или договором неблагоприятные последствия. Поэтому требуется специальная квалификация его со стороны, например, суда, при учете всех фактических обстоятельств дела, поскольку недопустимый произвол представляет собой оценочную категорию.

В данной работе в отдельных случаях поведение некоторых субъектов квалифицируется в качестве произвола, в том числе недопустимого, однако это позиция автора, которая может критиковаться читателями.

В работе исследуется взаимодействие свободы и произвола в договорных отношениях, в отношениях собственности и интеллектуальной собственности. Вместе с тем в силу своей новизны, отсутствия в науке гражданского права исследований по данной проблеме, работа, в известной мере, имеет постановочный характер и по целому ряду вопросов выводы автора могут быть критически восприняты читателями. Однако это к лучшему, поскольку позволит всесторонне рассмотреть проблему свободы и произвола в российском гражданском праве.

Данная работа может заинтересовать ученых, студентов, практикующих юристов, предпринимателей Она будет полезна также широкому кругу читателей, интересующихся названными проблемами.

Глава 1.
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ СВОБОДЫ И ПРОИЗВОЛА КАК КАТЕГОРИЙ РОССИЙСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Свобода как категория российского гражданского права

Категория свободы в литературе, как правило, отождествляется с категорией субъективного права, однако при этом отмечаются и некоторые отличия одной категории от другой. Так, в Большом юридическом словаре под свободой предложено понимать закрепленную в конституции или ином законодательном акте возможность определенного поведения человека (например, свобода слова, свобода вероисповедания и др.). Правда, здесь же указывается и на некоторые отличия данных категорий. Свобода близка к понятию права в субъективном смысле, однако последнее предполагает наличие более или менее четкого юридического механизма для реализации и обычно корреспондирующей обязанности государства или другого субъекта совершить какое — либо действие (например, предоставить работу в случае права на труд). Напротив, юридическая свобода не имеет четкого механизма реализации, ей корреспондирует обязанность воздерживаться от совершения каких-либо нарушающих данную свободу действий1.

Собственно говоря, понимание свободы субъекта, как его субъективного права, закрепленное в законодательстве, по сути, соответствует известному высказыванию К. Маркса, что свод законов есть библия свободы народа2. По меткому выражению Н. И. Матузова, «право было и остается основной официально установленной (государственной) шкалой свободы»3.

Однако не следует свободу понимать только в соотношении с субъективным правом. Конечно, свобода субъекта (как право на свободу) может представлять собой субъективное право, то есть право на свободу может быть понятием очень близким или даже идентичным понятию субъективного права. Но этим не может исчерпываться существо категории свободы, которая будучи не закрепленной в акте законодательства может и не представлять собой юридически оформленного права на свободу, более того, целый ряд возможностей субъекта к совершению определенных действий могут быть безразличны для общества. Например, гражданин в своей повседневной жизни может по своему усмотрению избрать какое-то возможное поведение в отношении того, как провести отпуск; как организовать свой досуг или досуг ребенка и многое другое. Все это также является свободой человека, осуществляемой субъектом по своей воле и по своему усмотрению. Это есть фактическая свобода субъекта или иначе свобода субъекта, как его фактическое состояние. Это не только доправовая свобода, это, видимо, еще и внеправовая свобода. Истоки которой уходят во времена не только догосударственного устройства общества, а неизмеримо далее, к временам начала очеловечивания наших древних предков, к выходу их из животного состояния, когда свобода представляла собой не осознанные, а рефлекторные действия животного. В этой связи великой русский физиолог И. П. Павлов писал: «…Рефлекс свободы есть общее свойство, общая реакция животных, один из важнейших прирожденных рефлексов. Не будь его, всякое малейшее препятствие, которое встречало бы животное на своем пути, совершенно прерывало бы течение его жизни. И мы знаем хорошо, как все животные лишенные обычно свободы, стремятся освобождаться, особенно, конечно, дикие, впервые плененные человеком»4.

Потребовались тысячелетия, чтобы рефлекторные действия животного (получеловека, недочеловека) сменились на осознанное поведение человека, однако данная трансформация не могла осуществиться в одиночку. Это могло произойти только в рамках соответствующего общества.

По мере развития общественных отношений фактическая свобода индивидов ограничивалась, все более приближаясь к современному пониманию данной категории. В этом плане представляет интерес анализ развития половых отношений в древности. Так, Ф. Энгельс писал, что при первобытном состоянии внутри племени господствовали неограниченные половые связи, когда каждая женщина принадлежала каждому мужчине и равным образом каждый мужчина — каждой женщине5. Развитие семьи в первобытную эпоху состояло в непрерывном суживании того круга, который первоначально охватывал все племя и внутри которого господствовала общность брачных связей между обоими полами. Путем последовательного исключения сначала более близких, затем все более отдаленных родственников, наконец, даже просто свойственников всякий вид группового брака стал практически невозможен6.

Свобода брачных связей между обоими полами на определенном этапе развития человечества была жизненно необходима. Для этого периода времени «выживание и репродукция являлись самой главной, возникающей снова и снова, неотвратимой проблемой для всех живых организмов… биологическое выживание и репродукция представляют для нашего вида парадигмальную проблему»7. Иначе продолжить свой род было объективно невозможно. И лишь впоследствии по мере формирования первобытного общества, когда каждый его член получал необходимую защиту от врагов и помощь в выживании, происходило формирование брачных связей на иных принципах и, как следствие, ограничение прежней половой свободы. «Мы возникли не как изолированные индивидуумы, обреченные на непримиримую конкуренцию друг с другом; также не соответствует действительности и локковский мир автономных индивидуумов. На протяжении миллионов, в буквальном смысле слова, лет естественное состояние означало всеподчиняющую необходимость взаимодействия (а также соответствующего вознаграждения за него) и взаимности (даже, в какой-то степени, альтруизма), которые помогали при этом сдерживать, ограничивать и смягчать репродуктивную конкуренцию»8.

В первобытных обществах стали формироваться обычаи в форме запретов (табу), например, на инцестные браки, регулировавшие половые отношения. Появилась потребность в регулировании обычаями распределение и потребление продуктов, добытых охотниками, собирателями и рыболовами. Несоблюдение запретов жестко каралось соплеменниками вплоть до изгнания из общества. Так, Э. Аннерс в этой связи утверждал, что с момента изгнания из общества индивид становился «отверженным» — диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Институт изгнания долгое время выступал самым устрашающим оружием против тяжких преступлений9. Указанными и другими обычаями стала не только регулироваться, но и ограничиваться свобода первобытных людей и их фактическая свобода стала все полнее приближаться к свободе, урегулированной социальными нормами соответствующего общества.

Свобода — категория общественная. Она является продуктом общества и существует только в пределах общества, в определенном нравственно-временном континиуме. В этом плане будет уместен пример с Робинзоном Крузо. До появления на острове Пятницы Робинзону Крузо совершенно безразлично было задумываться о своей свободе и ее пределах, его поведение могло интересовать только его самого. Однако ситуация в корне изменилась с появлением Пятницы, когда возникла необходимость соответствующего регулирования поведения и Робинзона Крузо и Пятницы. Два человека в одном пространственно-временном континиуме — это уже общество. У каждого из них возникла необходимость пользоваться природными объектами острова, учитывая присутствие другого субъекта. Появилась потребность в установлении каких-то правил пользования соответствующими объектами, то есть правил поведения. Следовательно, свобода — это отношение социальное, общественное, складывающееся между членами определенного общества по поводу их взаимного поведения.

При этом совсем необязательно, чтобы все возможные проявления свободы субъекта были бы отражены в законодательстве, вытекали из него. Как отмечал Н. И. Матузов, «в некоторые сферы проявления человеческой свободы право вообще не вторгается»10. При совершении субъектом безразличных для общества действий не требуется оформлять возможность их осуществления, как право соответствующих субъектов, которым корреспондировали бы чьи-то обязанности, то есть обеспечивать правовое оформление их свободы. Свобода субъекта здесь существует, как его фактическое состояние, как фактическая свобода. Вместе с тем свобода субъекта, как его фактическое состояние, осуществляется в человеческой среде, в обществе. Вне человеческого общества немыслимо само понятие свободы и стоит только субъекту посягнуть на интересы другого лица или лиц, как ему дадут понять, что он допустил нарушение свободы других лиц и его свобода тут же трансформируется в несвободу перед другими лицами, в произвол. Например, любитель музыки по своему выбору решает какие произведения и каких авторов он будет прослушивать, но, если при этом громкость звучания будет такова, что он будет нарушать свободу других лиц на отдых, этого субъекта могут ожидать неблагоприятные последствия. Точно также собственник квартиры в многоквартирном доме свободен на проведение ремонта в своем жилище (фактическая свобода), но если ремонтные работы будут производиться в ночное время, то его действия также будут расценены как произвол.

Свобода — это общественное отношение, которое регулируется правом и обычаями; основывается на нравственности и следует традициям соответствующего общества.

Однако понимание свободы, как фактического состояния индивида в современном обществе явно недостаточно, поскольку осуществление свободы конкретным субъектом может происходить среди других лиц, то есть в обществе, и потому требуется соответствующее регулирование взаимоотношений одного индивида с другим или с другими. Кроме того, свобода члена общества нуждается в защите ее от посягательств со стороны других членов общества, а такую защиту может предоставить только государство. В этом случае возникает необходимость закрепления в законодательстве соответствующих возможностей субъекта. Свобода, не поддерживаемая законом, слаба и уязвима, а законы государства, не учитывающие необходимость регламентирования и закрепления свободы — тираничны. После закрепления свободы в законе она становится уже правовой категорией, определяющей правовое состояние субъекта, то есть свобода, как правовое состояние.

В качестве правового состояния свобода индивидуума оформляется в тех случаях, когда соответствующие ее проявления нуждаются в указании их в законодательстве с тем, чтобы, во-первых, закрепить соответствующие свободы за конкретным субъектом, во-вторых, предусмотреть механизм их осуществления и, в-третьих, обеспечить защиту в случае нарушения.

В соответствии со ст. 18 ГК РФ субъекты обладают свободой приобретать имущество в собственность; наследовать и завещать имущество, заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь иное имущество и иные личные неимущественные права11. Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ субъекты приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Все перечисленные возможности определенного поведения в совокупности представляют свободу субъектов, как их правового состояния.

Следует подчеркнуть, что в данном случае свобода проявляется вовне не как фактическое, а именно как правовое состояние. Субъекты свободны в реализации своих закрепленных в законе возможностей, например, продать или приобрести какое-либо имущество, но они свободны и в том, чтобы его не приобретать или не продавать.

Свобода, как правовое состояние, это уже регламентированная законом свобода и поэтому это качественно иной, более высокий по сравнению с фактической свободой, уровень свободы субъектов, которые не могут быть ограничены в своей свободе иначе как в случаях и в порядке, установленных законом. Если, тем не менее, это произойдет, то в случае несоблюдения установленных законом ограничений свободы, соответствующие акты государственного или иного органа будут являться недействительными. Наконец, что очень показательно, сам субъект, по общему правилу, не может полностью или частично отказаться от свободы, определяющей его правовое состояние. Если же такое случится, то соответствующие сделки являются ничтожными.

Для правового состояния граждан характерно их равенство в свободе (ст. 17 ГК РФ), что в полной мере согласуется со ст. 1 Всеобщей Декларации прав человека, согласно которой все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Указанному положению в полной мере соответствуют правила ст. 17 и 22 Конституции Российской федерации, а также правила п. 2 ст. 17 ГК РФ, согласно которым свобода гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью.

В этой связи представляет интерес вопрос: насколько уместно говорить о свободе еще не родившегося человека. Действующее гражданское законодательство обеспечивает в ряде случаев охрану интересов не родившегося человека. В частности, согласно ст. 1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. В соответствии с п. 1 ст. 1088 ГК РФ ребенок кормильца, родившийся после его смерти, имеет право на возмещение вреда. При этом в п. 3 ст. 1089 ГК РФ установлено правило о возможности перерасчета размера возмещения вреда ребенку кормильца, родившемуся после его смерти.

В литературе некоторыми учеными отстаивается позиция о признании правосубъектности человеческого эмбриона с момента оплодотворения. Так, Э. Вольф рассматривал эмбрион в качестве человеческого существа, имеющего самостоятельную жизнь и при этом утверждал, что нет существенной разницы между зачатым ребенком и новорожденным12. В данном случае вопрос ставился о правосубъектности человека, однако с учетом высказанной позиции можно исследовать и проблематику свободы зачатого, но еще не рожденного человека. На наш взгляд, если применительно к охране прав зачатого, но еще не рожденного человека в отдельных случаях можно говорить утвердительно и это, как выше было продемонстрировано, соответствует российскому гражданскому законодательству, то о свободе, как правовом состоянии не рожденного человека, человека, находящегося в утробе матери утверждать нельзя. Собственно говоря, даже рожденный человек, хотя и обладающий свободой, как правовым состоянием, не сразу после рождения может реализовать свои свободы, участвовать в гражданском обороте. В соответствии со ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, которое он приобретет с момента государственной регистрации рождения в органах ЗАГСА. Согласно ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 г. заявление о рождении ребенка должно быть сделано не позднее чем через месяц после его рождения. Однако в соответствии со ст. 21 названного закона возможна регистрация ребенка и по достижении им возраста одного года. На практике регистрацию детей иногда осуществляют и после указанных сроков. При регистрации рождения ребенка и присвоения ему имени происходит его индивидуализация в обществе, а до этого ребенок практически не имеет возможности участвовать в гражданском обороте, в том числе с помощью законных представителей. В частности, новорожденный ребенок может быть наследником и фактически принять наследство, если он будет проживать на момент открытия наследства вместе с наследодателем, но свидетельство о наследстве ребенок может получить посредством законных представителей только после регистрации рождения, присвоения ему имени и получения свидетельства о рождении. Следовательно, в полной мере о свободе, как правовом состоянии ребенка, до регистрации рождения и присвоения имени говорить преждевременно. Это еще формальная, а не реальная свобода.

Целый ряд других возможностей, составляющих его правовое состояние, ребенок сможет осуществить только при достижении определенного законом возраста. В ст. ст. 26 и 28 ГК РФ указаны сделки, которые ребенок свободен совершить в возрасте от 6 до 14 лет и от 14 до 18 лет. Ребенок свободен также заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью (ст. 18 ГК РФ), однако такой деятельностью он сможет заниматься лишь по достижении возраста 14 лет.

Дееспособность человека — это такое его свойство, которое показывает насколько он свободен своими действиями приобретать права и нести обязанности, собственно говоря, — это и есть свобода. Данная свобода может быть полной, а может быть и ограниченной, например, в связи с психическим заболеванием, более того, в зависимости от характера психического заболевания гражданин может быть признан вообще не свободным своими действия приобретать права и исполнять обязанности. Однако ограничения свободы не касаются свободы, как фактического состояния и свободы, как правового состояния. Эти свободы остаются за гражданами.

После рождения человек как бы «встраивается» в уже существующую систему отношений и применительно к этому периоду следует говорить, в известной мере, о формальной, а не реальной свободе лица, которая постепенно, шаг за шагом трансформируется в свободу реальную.

Таким образом, свобода, как правовое состояние человека, формируется не сразу с его рождения, поскольку требуется регистрация рождения и присвоение ему имени. В других случаях необходимо достижение определенного возраста, заключение брака, совершение какой-либо сделки и т. д., а до этого момента свобода будет формальной, но не реальной категорией.

Поэтому, представляется, что и в более общем плане, свобода человека в качестве его правового состояния обеспечивает лишь формальную, но не реальную свободу и, соответственно, формальное, а не реальное равенство. Осуществление человеком своей свободы в приобретении конкретных прав (субъективных прав) зависит уже не только от его воли и усмотрения, но и от наличия у него соответствующих, в том числе экономических, условий. Закрепленная в законе свобода, как элемент правового состояния лица, гарантирует ему лишь формальное, но не реальное равенство и в соотношении с теми субъектами, которые обладают необходимыми экономическими условиями, формальная свобода в реальности становится несвободой. Свобода, как правовое состояние, определяет объем возможного поведения лица, обозримый горизонт его жизни, но без необходимых у него соответствующих экономических условий данная свобода является формальной, абстрактной категорией. Таким образом, чем более развитой будет экономика страны, на более справедливых началах, будет распределяться среди членов общества произведенный общественный продукт, тем более свободными и равными в своих правах будут граждане этой страны.

Однако, представляется, что кроме чисто экономического аспекта проблемы, который находится в компетенции экономистов, есть еще и правовой аспект и юристам также следует более активно работать в направлении устранения правового неравенства. В этой связи представляет интерес позиция Г. В. Мальцева: «Сегодня юриспруденция, по видимому, смирилась с тем, что правовая защита интересов осуществляется неравномерно и несправедливо: широко и разносторонне удовлетворяются требования, претензии и желания социальной и экономической элиты (от 2 до 10% населения), тогда как подавляющая часть индивидуальных и групповых интересов либо не получают достойной защиты, либо право открыто «жертвует» ими, используя разные предлоги и обстоятельства. Об этом красноречиво говорит мировая статистика распределения богатств, собственности и доходов населения, неравные возможности людей в области образования, здравоохранения, пользования достижениями культуры и т. д.»13.

Наличие в обществе фактического неравенство негативно воспринимается людьми и в принципе может привести к социальным катаклизмам, поскольку неравенство побуждает субъектов требовать свободы, как равного права на выбор и на его осуществление. В этом плане уместно отметить позицию иностранных авторов К. Джомо и В. Попова, которые полагают, что «современный капитализм все больше теряет “человеческое лицо”; уже в ближайшее время дальнейшее нарастание неравенства чревато острыми социальным конфликтами, а в перспективе — даже революциями и разрушением целых наций; выйти из создавшейся ловушки можно только при условии проведения государством социальной политики, направленной на радикальное сокращение экономического неравенства»14.

Представляется, что для известного преодоления неравенства в обществе, юристам следует в полной мере использовать потенциал социального государства. В соответствии с п. 1 ст. 7 Конституции РФ Россия является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. По мнению В. А. Иваненко и В. С. Иваненко, «социальное государство — это форма обременения власти правами и свободами человека. Социальное государство по определению не может не вмешиваться в жизнь общества, не обеспечивать своими властными методами его социальную стабильность, не гарантировать и не защищать жизненно важные права его членов, особенно социально уязвимых и нуждающихся»15.

Идеи социального государства в цивилистике нуждаются в дальнейшем учете и развитии в гражданском и жилищном законодательстве, в отношениях с участием граждан-потребителей, в корпоративных отношениях, в частности заслуживает внимания вопрос о привлечении наемных работников к управлению корпорациями и др. Устранение или хотя бы сглаживание фактического неравенства — это верный путь трансформации свободы граждан из формальной в реальную16.

Наконец, свобода лица может быть выражена в качестве субъективного права, то есть представлять собой гарантированное законом и обеспеченное обязанностями других лиц поведение, содержание которого составляет возможность действовать, требовать, притязать, пользоваться благами, удовлетворять интерес, потребность17.

В связи с изложенным возникает вопрос: в чем принципиальное отличие свободы, как правового состояния, от свободы, как субъективного права, поскольку и в первом и во втором случае речь идет о поведении субъекта. На наш взгляд, в данном случае необходимо руководствоваться такими философскими категориями как возможность и действительность. «Действительностью является то, что существует реально, что уже наступило, проявилось. Возможностью же является то, чего еще нет, но что может наступить, проявиться. Возможность, реализуясь, превращается в действительность, поэтому действительность можно назвать осуществившейся возможностью, а возможность — потенциальной действительностью»18.

С этих позиций свободу субъекта, как его правового состояния, можно рассматривать, как возможность для него иметь когда-либо какую-то меру дозволенного поведения. Свобода, как правовое состояние, есть нечто такое, что еще никоим образом не проявилось, а лишь может когда-либо проявиться в конкретных действиях (конкретном поведении) субъекта права. Следовательно, свободе субъекта, как его правовому состоянию, соответствует философская категория возможность.

Напротив, свобода, как субъективное право, — это уже осуществленная возможность, реализованная свобода, пребывавшая до этого в качестве правового состояния. Это нечто такое, что составляет гарантированную меру поведения, обеспеченную обязанностями других лиц. Такой свободе соответствует философская категория действительность. Одно дело: быть свободным приобрести в собственность, например, квартиру (свобода как правовое состояние) и совсем другое — это уже иметь данное имущество в собственности, то есть быть свободным по своему усмотрению и по своей воле владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом (свобода как субъективное право).

Выше отмечалось, что свободой, как правовым состоянием, гражданин распорядиться не вправе. Сделки, направленные на ограничение такой свободы ничтожны, кроме случаев, когда такие сделки допускаются законом, например, (ст. 67. 2 ГК РФ). В отношении свободы, как правового состояния, недопустимо, по общему правилу, самоограничение свободы. Наоборот, свободой, как субъективным правом, лицо вправе распорядиться и потому в таком случае возможно и самоограничение свободы. Так, согласно п. 1 ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них могут заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных свобод (корпоративный договор), то есть совместное (коллективное) осуществление участниками корпораций своих свобод и есть предмет данного договора. Каждый участник такого коллектива обязан осуществлять свои свободы не только в своих интересах, по своему усмотрению и своей волей, но и в интересах других членов коллектива, по их общему интересу и по их общей воле. Таким образом, каждый участник корпоративного договора добровольно ограничивает свою личную свободу (самоограничение) в интересах всего коллектива.

Подобная изложенной выше складывается ситуация и по договору простого товарищества, в соответствии с которым участники договора (товарищи) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. При этом каждый товарищ свободен действовать в интересах всех товарищей, если договором не предусмотрено иное. Таким образом, в договоре простого товарищества также происходит самоограничение свободы каждым из участников договора в интересах всех других участников.

В литературе продолжается дискуссия о правовой природе свободы творчества. Исследователей, прежде всего, интересует вопрос: является ли свобода творчества субъективным правом, а с позиции настоящего исследования возможно ли квалифицировать свободу творчества, как субъективное право лица. Согласно п. 1 ст. 44 Конституции России каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества. В этой связи следует указать на одно весьма важное обстоятельство. В ст. 44 Конституции России говорится о гарантированности свободы творчества. Однако если речь идет о гарантированности свободы творчества, следовательно, субъекту гарантируется возможность определенного поведения, но это и есть не что иное, как субъективное право. Таким образом, в ст. 44 Конституции России идет речь о свободе творчества, как субъективном праве лица. Свобода творчества проявляется вовне как субъективное право на свободу творчества.

Свобода, как субъективное право, означает установленную законом и гарантированную государством меру возможного поведения субъекта. В данном случае указание на меру поведения говорит о том, что свобода не безгранична, ей установлены пределы, нарушение которых влечет неблагоприятные последствия для субъекта. Так, при анализе права на свободу договора можно установить в законодательстве множество ограничений данного права. В литературе предлагаются различные обоснования данных ограничений, однако, на наш взгляд, следует согласиться с Г. Радбрухом, что основной причиной ограничений права на свободу договора является социальное неравенство субъектов. В частности, по мнению названного автора: «Формально равная для всех свобода собственности трансформируется в условиях современного общества для собственников средств производства из господства над вещами во власть над людьми, а для неимущих классов — в зависимость от собственности. И равная для всех свобода договора становится для богатых свободой диктовать условия, для бедных — свободой безропотно подчиняться этому диктату». И далее Г. Радбрух продолжает: «Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается в том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за счет ограничения юридической свободы договора»19.

Примерами ограничений свободы договора, в частности, является необходимость соответствия договора обязательным для сторон правилам, то есть императивным нормам (п. 1 ст. 422 ГК РФ), в противном случае договор будет недействительным20, возможность в отдельных случаях заключения договора по понуждению одной стороны другой (п. 1 ст. 421 ГК РФ); недопустимость отказа лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги и работы (ст. 426 ГК РФ); при заключении договора на условиях, определенных одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах не допускается включение в такой договор явно обременительных для другой стороны условий (ст. 428 ГК РФ). В ряде случаев стороны вообще не вправе обсуждать условия договора. В частности, заключение договора социального найма осуществляется на основе Типового договора социального найма жилого помещения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21 мая 2005 г. № 315.

Как ограничение свободы договора следует понимать указание закона о необходимости получения согласия отдельных лиц на его заключение, не являющихся стороной договора. Так, для заключения договора несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, кроме тех договоров, которые он свободен совершать, требуется согласие его законных представителей (ст. 26 ГК РФ); согласие органа опеки и попечительства требуется при отчуждении жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние члены семьи собственника жилого помещения (п. 4 ст. 292 ГК РФ); согласие собственника необходимо при распоряжении государственным предприятием, наделенным имуществом на праве хозяйственного ведения, объектами недвижимости (п. 3 ст. 295 ГК РФ) и др.

В гражданском законодательстве имеется ряд норм права, развивающих правила ст. 44 Конституции России о свободе творчества. Так, согласно ст. 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, а в соответствии со ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Следовательно, для признания результата интеллектуальной деятельности произведением необходимо только наличие творческого труда соответствующего субъекта и не требуется оценка данного результата со стороны общества. О закреплении свободы творчества говорится и в п. 4 ст. 1233 ГК РФ, согласно которому условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

В качестве общего правила в настоящее время в законодательстве сформулированы правила о необходимости добросовестного поведения участников гражданских правоотношений (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Так, согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. При этом согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Субъекта, осуществляющего свою свободу посредством недобросовестного поведения, ожидают неблагоприятные последствия.

В целом ряде норм ГК РФ говорится о необходимости справедливого отношения участников гражданского правоотношения друг к другу, что довольно часто проявляется в установлении баланса их интересов. Судебные инстанции неоднократно обращали внимание именно на данное обстоятельство. Так, Верховный Суд РФ указал, что при толковании договора ни одна из сторон договора не должна быть поставлена в менее выгодное положение по сравнению с тем, на что она вправе была справедливо рассчитывать, вступая в договорные отношения. В другом случае несправедливость ВАС РФ усмотрел в том, что по договору кредитор установил процентную ставку (912,5% годовых), что более чем в 100 раз превышало ставку рефинансирования и более чем в 30 раз превышало ставку кредитных организаций при предоставлении коммерческих кредитов. Несправедливое отношение к контрагенту довольно часто проявляется в том, что сильная сторона в договоре устанавливает для более слабой стороны неустойку в значительно более высоком размере чем для себя. В этом плане следует отметить, что в целом ряде других стран суды вправе проверять справедливость содержания договора для блокировки его несправедливых условий21.

Во многих нормах ГК РФ указано на необходимость разумного отношения участников гражданского правоотношения друг к другу, то есть свою свободу они должны осуществлять разумно. Таким образом, добросовестность, справедливость и разумность также представляют собой ограничения свободы участников гражданских правоотношений.

Наконец, в качестве еще одного общего правила, направленного на ограничение свободы поведения субъектов следует указать положение закона о недопустимости злоупотребления свободой, то есть реализации субъектом своей свободы исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также иная заведомо недобросовестная реализация свободы. В договорных отношениях, например, это может проявиться в навязывании продавцами потребителям дополнительных товаров, услуг или работ; включение в договор условий, устанавливающих устранение или ограничение конкуренции на товарных рынках и др.

Свобода и ее ограничения находятся в сложном диалектическом взаимодействии. С одной стороны, свобода необходима для нормальной жизни субъекта, с другой — неограниченной свободой может нарушаться свобода других лиц. Посредством ограничений и, наоборот, их отмены, а также установлением неблагоприятных последствий (ответственности) субъектов за выбор соответствующего поведения, — общество пытается достигнуть баланса интересов, как между субъектами, так и между субъектами гражданского права и обществом, а стабильность общества, в известной мере, является свидетельством достижения указанного баланса. Таким образом, свобода выбора поведения и ответственность за этот выбор являются основой формирования правопорядка в стране.

Диалектику соотношения свободы и ее ограничений блестяще отметил великий русский физиолог И. П. Павлов в форме стихотворения в прозе: «Где ты, свобода, вечная пленительница человеческих существ, от звероподобной натуры до величайшего образца человеческого духа? Где ты, настоящая, подлинная? Когда придешь и останешься с нами всегда? Увы!.. Мы обречены ждать тебя в канун длинной и беспрерывной твоей борьбы с твоей безотступной соперницей — уздой; борьбы в семье, школе, обществе, государстве, в целом человечестве и в нашей собственной душе; борьбы уже многотысячелетней; борьбы изначала и доселе — временами и летами — свирепой, кровопролитной, борьбы, только там или здесь смягчающейся и облагораживающейся; борьбы, в которой побеждала то ты, то она — твоя соперница, — так чередуясь много, много раз.

Ты придешь свобода, заветная и прекрасная, придешь и останешься неразлучной с нами только в самом конце этой, так томительно длинной для нас борьбы, придешь тогда, когда ты и твоя соперница подадите друг другу руку мира, дружески обнимитесь и, наконец, родственно, как две половины, сольетесь в единое целое. И этот момент будет началом высшей человеческой культуры и высшего человеческого счастья».

Однако заключение получилось у автора довольно пессимистичным: «Но… Господа! Меня гложет мучительное сомнение. Это слияние и это счастье возможны для русского человека и славянина вообще или невозможны»22.

Сомнения И. П. Павлова вполне понятны. Для того, чтобы суждение автора стало нормой поведения всех членов общества, необходимо чтобы каждый их них воспринимал свободу и ее ограничения (узду) как единое целое, когда свобода невозможна без ее ограничений, а ограничения и есть следствие свободы. Если этого не будет, то такое единение свободы и ее ограничений будет утопией.

Однако возможно ли в наше время соответствующее состояние общества, в котором практически отсутствует идея, объединившая бы всех россиян. Ведь, по сути, только праздник Победы (один раз в году) создает в стране всеобщую атмосферу единения и как-то на второй план отходят противоречия между бедными и богатыми, эксплуататорами и эксплуатируемыми, между теми, кто своим трудом создает прибавочную стоимость и теми, кто присваивает значительную часть этой стоимости, не прикладывая адекватных усилий и т. д. Но праздник Победы проходит, что дальше? Нормы законодательства часто не соблюдаются, а нормы нравственности игнорируются или просто искажаются. Философ В. В. Ильин следующим образом охарактеризовал состояние российского общества: «Российский социум несимфониен — он конфликтен универсально, безусловно. Везде, всегда. Власть противостоит обществу, государство народу, институты гражданам, система человеку. Россия до мозга костей антагонистична. В ней есть плюсы, крайности, противостояния, между которыми нет медиаторов, демпферов, буферов. Россия — человек без кожи — обнажена, чувствительна ко всякому влиянию, отчего страдает. Страдая же, безутешно идет до конца. Опустошая путь свой. Конфликты в России — больше чем конфликты. Борьба идет не на жизнь, а на смерть. Если восстание — то истребление, если террор — то резня, если оппонент — то враг, если несогласие — то кровавое. Не оставлять камня на камне, стирать в порошок — принцип; дезорганизация, деструкция — правило; само — и всеразрушение — стержень. В этом — “наше все”. Печально. Безотрадно»23.

Скорее всего, В. В. Ильин не вполне точен. Он преувеличивает, излишне обостряет, чрезмерно акцентирует и т. д. Его же словами, если уж критиковать, то разнести даже не в пыль, а на атомы. И все-таки, и тем не менее. Если В. В. Ильин не совсем точен, как нам представляется, во многом его позиция весьма и весьма характерна для российского общества, что следует учитывать. Не попадаем ли мы в своего рода порочный круг, когда достижение единения свободы и ее ограничений зависит от состояния общества, а само общество нуждается в адекватном соотношении свободы и ее ограничений.

В этом плане особого внимания заслуживает исследование вопроса о влиянии требования закона о добросовестности участников гражданского оборота на формирование добрых отношений в обществе, что, несомненно, проявляет себя при осуществлении ими своей свободы. Категория добросовестности используется во многих правовых актах, относящихся к сфере гражданского законодательства. Можно сослаться, например, на ст. 1, 6, 10, 53, 220, 234 и другие статьи ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 20 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О несостоятельности и банкротстве» и др. В некоторых случаях об этой категории говорится в законе в негативной форме, то есть как о недобросовестности участника правоотношения (например, в ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ и др. ). Кроме этого, о недобросовестности сказано также в ст. 4 и 10 Закона РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 26, 34, 52 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг», ст. 6 Федерального закона от 18 июля 1995 г. «О рекламе» и др.

В ряде случаев сами термины добросовестность или недобросовестность в норме права не присутствуют, однако ее содержание позволяет сделать вывод, что речь идет все же об этих категориях. Скажем, согласно п. 2 ст. 46 ГК РФ лица, к которым имущество гражданина, объявленного умершим, перешло по возмездным сделкам, обязаны возвратить ему это имущество, если доказано, что, приобретая имущество, они знали, что гражданин, объявленный умершим, жив.

Правильное понимание содержания категорий добросовестности (недобросовестности) очень важно для квалификации поведения лиц при осуществлении ими своей свободы. Категория добросовестности в этом случае представляет собой критерий, по которому будет отграничиваться свобода от произвола.

Исходя из смысла ст. 302 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», норм ряда других законов, можно сделать вывод, что под добросовестностью конкретного участника гражданского правоотношения следует понимать субъективную сторону его поведения, то есть, когда он не знал и не мог знать о правах третьи лиц на соответствующее имущество или об иной своей неуправомочности. При виндикации имущество находится в чужом незаконном владении (ст. 301 ГК РФ), однако решение вопроса об удовлетворении иска собственника об изъятии имущества зависит от добросовестности или недобросовестности незаконного владельца соответствующего имущества. От недобросовестного владельца имущество истребуется всегда, а вот от добросовестного, хотя бы и неправомерно владеющего чужой вещью, — лишь в определенных законом случаях (ст. 302 ГК РФ). В итоге лицо неправомерно, но добросовестно завладевшее чужим имуществом, может приобрести на него право собственности. Таким образом, недобросовестное поведение приобретателя чужого имущества всегда является с его стороны произволом, в то время как поведение добросовестного приобретателя имущества может быть квалифицировано в качестве произвольного тогда, когда он возмездно приобрел у неуправомоченного лица имущество, утерянное собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо было похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Понятие недобросовестности в ГК РФ отсутствует. Поэтому для установления его содержания необходимо проанализировать некоторые нормы других законов. Например, согласно ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости. В соответствии со ст. 26 Закона «О рынке ценных бумаг» недобросо

...