П. С. Яни

Проблемы квалификации должностных преступлений

Курс избранных лекций

Том II

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.35(075.8)

ББК 67.408.142я73

Я62

Автор:

Яни П. С., доктор юридических наук, профессор.

Второй том курса избранных лекций профессора кафедры уголовного права и криминологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова П. С. Яни посвящен вопросам квалификации должностных преступлений (гл. 30 УК РФ). На основе почти тридцатилетнего опыта преподавания в системе повышения квалификации судей и прокурорских работников автором выявлены и проанализированы актуальные проблемы уголовно-правовой оценки названных преступных деяний, включая понимание судами таких их признаков, как должностное лицо, организационно-распорядительные полномочия, получение взятки за законные и незаконные действия, вымогательство взятки, а также частные вопросы применения уголовного закона (определение момента окончания получения и дачи взятки, посредничества во взяточничестве, разграничение получения взятки и мошенничества, исключение ответственности должностного лица за получение взятки при провокационно-подстрекательской деятельности и т. д.).

Законодательство приведено по состоянию на дату опубликования лекции, указанную в первой сноске каждой лекции.

Издание представляет интерес для судей, следователей, прокурорских работников, адвокатов по уголовным делам, научных и педагогических работников вузов, студентов и аспирантов.

УДК 343.35(075.8)

ББК 67.408.142я73

© Яни П. С., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПОНЯТИЕ И ДОКАЗЫВАНИЕ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Квалификация должностных преступлений: преодоление теоретических неточностей1

В отечественной уголовно-правовой доктрине сформировались воззрения, некритичное восприятие которых может повлиять на решение конкретных вопросов уголовно-правовой квалификации.

1. В теории уголовного права распространено мнение о том, что названия разделов Уголовного кодекса обозначают родовой, а главы — видовой объект преступлений, нормы об ответственности за которые помещены в соответствующую главу Особенной части УК. Однако если определять названные объекты исходя лишь из указанных наименований, то строгое следование этому правилу потребует резкого сужения действия норм об уголовной ответственности, что существенно повысит «пробельность» уголовного закона.

Глава 30 УК РФ «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» входит в разд. X «Преступления против государственной власти». Таким образом, если исходить из названия раздела, родовой объект преступных деяний, предусмотренных названной главой (их также станем именовать должностными преступлениями), должен определяться как государственная власть или, с учетом традиционного признания объектом преступления какой-либо группы общественных отношений, как общественные отношения в сфере реализации полномочий органов государственной власти.

Если же исходить из того что видовой объект является частью объекта родового, а родовой объект соответствует названию разд. X УК, то за пределами видового объекта должностных преступлений останутся посягательства на интересы службы в органах местного самоуправления, поскольку последние не входят в систему органов государственной власти (ч. 2 ст. 3, ст. 12 Конституции). В результате мы не сможем привлечь к ответственности главу органа местного самоуправления, скажем, за получение взятки или халатность.

Или, если ограничивать видовой объект должностных преступлений исключительно областью реализации государственно-властных полномочий и сферой проявления интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (что соответствует названию гл. 30 УК), то за пределами действия норм об ответственности, скажем, за те же получение взятки, превышение полномочий, служебный подлог останутся соответствующие акты поведения врачей или научно-педагогических работников учебных заведений. Хотя на самом деле при определенных обстоятельствах эти лица обретают статус лиц должностных, а совершаемые ими общественно опасные деяния должны расцениваться как должностные преступления2.

Точно очертить круг отношений, на которые посягают должностные преступления, помогает данное законодателем определение субъектов этих преступлений (примечания к ст. 285 УК). Имеется в виду, что эти субъекты, используя свой служебный статус, которым они наделены постоянно, временно либо по специальному полномочию, только и могут осуществить вредоносное воздействие на соответствующую область общественной жизни3.

С учетом этого видовой объект преступлений, предусмотренных статьями гл. 30 УК, правильней определять как регулируемые соответствующими законодательными и подзаконными актами отношения в сфере деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, аппарата управления Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований Российской Федерации, а также в сфере деятельности государственных и муниципальных учреждений, государственных корпораций4. По сути, то же определение объекта применительно к двум наиболее распространенным должностным преступлениям дано и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»: «Лица, злоупотребляющие должностными полномочиями либо превышающие свои должностные полномочия, посягают на регламентированную нормативными правовыми актами деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных корпораций, Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований Российской Федерации, в результате чего существенно нарушаются права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества и государства».

2. В названии гл. 30 УК упоминается служба: государственная и в органах местного самоуправления, а также интересы этой службы. Понятие государственной службы содержится в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» и некоторых других нормативных актах.

Вместе с тем упоминание в названии гл. 30 УК термина «служба» дает скорее общий ориентир правоприменителю для первоначального поиска подлежащей применению нормы при оценке правонарушений, совершенных чиновниками. Во всяком случае, при описании признаков большинства должностных преступлений и даже в дефиниции должностного лица понятие службы не используется ни законодателем, ни Пленумом Верховного Суда. Из более чем 22 тыс. решений высших судебных органов по уголовным делам, опубликованных к августу 2011 г. в справочно-поисковой системе «КонсультантПлюс», понятие должностного лица содержится в 1200 определениях и постановлениях, однако лишь в двух определениях судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ это понятие раскрывается со ссылкой на государственную гражданскую службу. Кроме того, значительное число субъектов должностных преступлений не являются государственными либо иными служащими — те же врачи и преподаватели.

Ссылка на законодательство о службе применяется при квалификации должностных преступлений лишь при установлении перечня специальных субъектов, названных в некоторых статьях гл. 30 УК наряду с должностными лицами: государственных служащих и служащих органов местного самоуправления, не являющихся должностными лицами. В тех же редких случаях, когда в описании признаков должностного преступления термины «служба» и даже «интересы службы» приведены, например в ч. 1 ст. 285 УК, содержание этих понятий раскрывается в том числе и в высших актах судебного толкования закона — постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, без ссылки на нормативные акты, в которых приведены понятия государственной службы и службы в органах местного самоуправления: см., напр., пп. 15 и 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19.

С учетом изложенного попытки выработать дефиницию должностного преступления, а равно должностного лица с использованием категории «служба», видятся с практической точки зрения лишенными смысла. Другое дело, если бы законодатель воспринял идею ряда теоретиков об отказе от использования в Уголовном кодексе понятия должностного лица и предусмотрел фигуру соответствующего специального субъекта в иной терминологии, скажем, как лицо, замещающее должности согласно законодательству о службе5.

3. Составы одних должностных преступлений — формальные, других — материальные. К первым относится, к примеру, нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285² УК), а ко вторым — превышение должностных полномочий. Во втором случае состав деяния охарактеризован как нарушение адресованных лицу правил его поведения по службе, повлекшее причинение вреда отношениям, многие из которых лежат за пределами основного непосредственного объекта соответствующего преступления. Эти отношения часто, хотя не всегда, являются дополнительным обязательным объектом указанных должностных преступлений и закреплены в законе как права и законные интересы граждан и организаций, охраняемые законом интересы общества и государства.

Смысл указания на дополнительный объект должностного преступления состоит в том, что если это преступление посягает на оба объекта — основной и дополнительный, — то содеянное квалифицируется лишь по статье об ответственности за должностное преступление; но при условии, что способ посягательства на дополнительный объект не требует более строгой оценки, чем это предусмотрено нормой об ответственности за должностное преступление.

Например, п. «а» ч. 3 ст. 286 УК предусматривает ответственность за превышение должностных полномочий, если эти действия совершены с применением насилия или с угрозой его применения; наказание за такое деяние может достигать десяти лет лишения свободы. Под применением насилия практика и большинство теоретиков понимают не только собственно физическое воздействие, но и его результаты в виде боли, причинения вреда здоровью или смерти. С учетом этого Пленум требует квалификации по совокупности в тех случаях, когда норма об ответственности за насилие предусматривает более строгое наказание, нежели норма об ответственности за иное преступление, где насилие является лишь одним из признаков основного (например, в ст. 131 УК) либо квалифицированного состава (например, в ст. 161 УК)6. Правоприменитель ожидал разъяснений на этот счет и применительно к квалификации должностных и экстремистских преступлений, однако позиция высшего судебного органа в соответствующих актах не высказана7.

Отчасти виной тому также являются упущения теоретического порядка, а именно отсутствие в доктрине убедительного и однозначного решения вопроса о том, какая санкция строже. Например, ч. 4 ст. 166 УК предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до двенадцати лет, а ч. 3 ст. 111 УК — на срок до двенадцати лет с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового. Некоторые исследователи со ссылкой на ст. 15 УК, в которой из числа всех видов наказаний критерием для деления преступлений на категории выступает только лишение свободы, считают названные санкции равными. Но в таком случае применение в процессе угона насилия, повлекшего причинение тяжкого вреда двум и более лицам, не требует квалификации по совокупности ч. 4 ст. 166 и ч. 3 ст. 111 УК8.

Представляется, однако, что этого критерия недостаточно, а более строгой — при равном наказании в виде лишения свободы — является та санкция, которая предусматривает дополнительное наказание9, что следует учитывать и при квалификации должностных преступлений. Иными словами, если применение насилия при превышении полномочий повлекло причинение вреда здоровью не более чем средней тяжести, то содеянное квалифицируется лишь по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК. Однако если причинен тяжкий вред здоровью, то совокупность не нужна, только если причинение такого вреда не сопряжено с обстоятельствами, предусмотренными ч. 3 или 4 ст. 111 УК, санкции которых строже санкций ч. 3 ст. 286 УК10. Квалификации по совокупности вместе с тем не противоречит выводу о том, что здоровье человека и в обсуждаемом случае рассматривается в качестве дополнительного объекта должностного преступления, здоровье стало объектом насильственного посягательства в рамках превышения полномочий, но степень насильственного воздействия оказалась уже за пределами области действия ч. 3 ст. 286 УК.

4. Вопрос о соотношении должностных преступлений в теории обычно решается так: норма об ответственности за должностное злоупотребление (ст. 285 УК) является общей для остальных статей гл. 30 УК, предусматривающих ответственность за преступления должностных лиц (за исключением, разумеется, халатности). Полагаю, однако, такое мнение ошибочным, и вот почему.

Статья 285 УК не может быть общей нормой для нормы об ответственности за превышение полномочий, поскольку использование должностных полномочий — пусть и вопреки интересам службы — не является более широким понятием, чем совершение действий, явно выходящих за пределы полномочий должностного лица: в трех случаях превышения полномочий из четырех, о которых говорится в документе высшего судебного органа, толкующем уголовный закон11, должностное лицо свои полномочия, даже незаконно, не использует — оно использует полномочия других должностных лиц либо совершает действия, которые никто совершить не вправе, например когда полицейский избивает задержанного. В четвертом случае превышения полномочий, т. е. при совершении действий, которые само должностное лицо может совершить, но только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, содеянное полностью совпадает по объективной стороне с должностным злоупотреблением, совершаемым в виде действия. Однако в последнем случае состав должностного злоупотребления у́же, так как содержит названный в законе мотив. Но общий состав у́же специального быть не может.

Не является ст. 285 УК общей и по отношению к таким деяниям, как взяточничество (ст. 290) и служебный подлог (ст. 292). И дело не только в том, что основной состав должностного злоупотребления у́же, поскольку — в отличие от двух последних деяний — предусматривает причинение общественно опасных последствий. Кстати, по этой причине злоупотребление должностными полномочиями нельзя рассматривать в качестве общего состава по отношению к иным составам умышленных должностных преступлений, где существенное нарушение прав и законных интересов граждан и т. д. не указано в качестве признака объективной стороны деяния.

Должностное злоупотребление заключается в использовании вопреки интересам службы таких полномочий, которые определяют статус лица как должностного. Например, следователь из иной личной заинтересованности незаконно, в отсутствие для того оснований, возбуждает уголовное дело, проводит обыски, изымает бухгалтерскую документацию юридического лица, причиняя тем самым серьезные убытки, существенно нарушая законные интересы организации.

Взяточничество же состоит не в том, что должностное лицо совершает за незаконное вознаграждение какие-то действия (бездействие) по службе, а именно в получении указанного вознаграждения за совершение этих действий (бездействие). Но принятие им лично такого вознаграждения хотя и можно признать в некоторых случаях правом должностного лица (ст. 575 ГК, п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации», п. 5 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 2 марта 2007 г. «О муниципальной службе в Российской Федерации»), однако не полномочием, определяющим должностной статус этого лица.

Внесение в официальные документы заведомо ложных сведений или исправлений, искажающих их действительное содержание, не может быть расценено как использование полномочий, пусть и в отсутствие обязательных условий или оснований для их совершения. Служебный подлог представляет собой совершение лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, т. е. согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 — это признак превышения полномочий. Следовательно, служебный подлог является специальным случаем превышения должностных полномочий, но лишь при квалифицирующих обстоятельствах, указанных в ч. 2 ст. 286 УК12.

Вместе с тем сказанное не означает, что при совершении должностных преступлений — специальных, по оспариваемому нами мнению, — необходима квалификация по совокупности со ст. 285 УК. В частности, если деяние состоит в расходовании из ложно понятых интересов организации в крупном размере бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям их получения, определенным документом, являющимся основанием для получения этих средств, то содеянное квалифицируется только по ст. 285¹ УК. И если те же действия совершены за взятку или с целью хищения, то квалификация не изменится, хотя в деянии и появится корыстный мотив. Однако если наряду с этим будет установлено, что указанные действия повлекли не просто нарушение (что подразумевается при всяком нецелевом расходовании бюджетных средств), но именно существенное нарушение, скажем, законных интересов организации, то содеянное должно квалифицироваться только по ст. 285 УК. Получается, что скорее состав должностного злоупотребления является специальным для состава деяния в форме нецелевого расходования бюджетных средств.

Достаточность доказательств по делам о взяточничестве13

О стандартах доказывания (доказанности) виновности в совершении преступления можно говорить в нормативно-формальном и усмотрительном аспекте.

Нормативно-формальными допустимо назвать критерии, содержащиеся в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, — это обстоятельства, при которых доказательства будут признаны недопустимыми. Иные критерии (или свойства, признаки, доказательств) — относимость и достоверность — имеют уже намного меньшую способность быть формализованными. А критерию достаточности собранных доказательств в совокупности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК) такая способность свойственна, по замыслу законодателя, в самой небольшой степени, и наличие данной способности прямо пропорционально тому, насколько формализуемы названные признаки каждого из доказательств.

Связь категории достаточности доказательств с соблюдением требований, предъявляемых к каждому доказательству, безусловна, поскольку «каждое доказательство характеризуется процессуальной формой. Уполномоченное на производство предварительного расследования лицо в ходе сбора следов совершенного преступления фиксирует в процессуальной форме результаты расследования путем составления протоколов и вынесения постановлений. Нарушение процессуальной формы зачастую влечет признание доказательства недопустимым, в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ... Суд... лишь основываясь на доказательствах, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ, исследованных в ходе судебного следствия и признанных допустимыми, приходит к выводу о виновности лица в совершении инкриминируемого ему деяния»14.

Однако интерес представляет иной аспект проблемы, а именно оценка обладающих тремя названными свойствами доказательств в их совокупности как достаточных для разрешения дела с информационной точки зрения: редко когда судьи, прокурорские работники и следователи, повышающие квалификацию на соответствующих факультетах Российского государственного университета правосудия, Университета прокуратуры РФ и Академии Следственного комитета РФ, не задают вопрос о том, как доказать вину лица в совершении экономических и коррупционных преступлений. Причем вкладывают в этот вопрос все тот же смысл: каковы критерии информационной достаточности доказательств для принятия по делу решения о наличии состава преступления и соответствуют ли приводимые ими фактические обстоятельства данным критериям?

К формализации критериев оценки собранных доказательств как достаточных с информационной точки зрения призывают и цивилисты, поскольку «оценка доказательств в совокупности без указания достаточности совокупности доказательств не может соответствовать принятию обоснованного решения... Перечень необходимых доказательств отсутствует, хотя в специальных нормах гражданского права он может быть создан. Примером для создания таких норм могут быть обзоры судебной практики. Только собственное накопление опыта судьей низовой инстанции без теоретических обобщений не позволяет распространить выводы, полученные таким путем, на другие, неисследованные случаи»15.

Цитируемый автор говорит об отраженном в обзорах практики судов минимальном наборе доказательственной информации по конкретным категориям дел, и в связи с этим приведу личный опыт тридцатилетней давности, когда, собственно, я впервые поставил перед собой обсуждаемый вопрос в практическом плане, занимаясь поиском ответа на него как раз в судебных обзорах и сборниках судебных решений. Ввиду безуспешности поиска приехал посоветоваться о судебной перспективе дела о получении взяток руководителем от подчиненных к председателю районного суда (тогда такой вид взаимодействия прокуратуры и суда приветствовался), который предупредил: «Период массового осуждения работников системы торговли и общепита, когда их вина доказывалась одними показаниями, а задержание фигуранта с поличным организовать оперативникам не удалось, закончился. Поскольку заведующий задержан при получении им взятки не был, по делу, уверенно прогнозирую, будет вынесен оправдательный приговор».

О попытках стандартизации доказательственной информации можно, думается, говорить в случае, когда Пленум Верховного Суда РФ приводит определенный перечень сведений, установление которых может свидетельствовать о наличии такого признака преступления, как направленность умысла. Так, предписывается, исходя из совокупности всех обстоятельств содеянного, в то же время учитывать при вменении:

• убийства — способ и орудие преступления, количество, характер и локализацию телесных повреждений (например, ранения жизненно важных органов человека), а также предшествующее преступлению и последующее поведение виновного и потерпевшего, их взаимоотношения16;

• мошенничества — обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не было и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие17;

• хищения вверенного имущества — наличие у лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия18;

• сбыта наркотических средств и т. п. — их приобретение, изготовление, переработку, хранение, перевозку лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. п.19;

• преступлений экстремистской направленности — применение в общественных местах в присутствии посторонних лиц насилия в отношении потерпевшего (потерпевших) по признаку принадлежности к определенной расе или национальности, сопровождаемое расистскими или националистическими высказываниями20;

• дезертирства — приобретение или изготовление лицом подложных документов, удостоверяющих личность либо свидетельствующих о том, что гражданин прослужил установленный законом срок военной службы или имеет отсрочку от призыва, устройство на работу и т. п.21

Интересно, что, определяя набор доказательств одного из признаков состава и устанавливая тем самым условные стандарты доказывания, Пленум по-разному оговаривает данную условность. О предлагаемых им доказательствах мошенничества он пишет в 2016 г.: «...каждое из указанных обстоятельств в отдельности само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение преступления, а выводы суда о виновности лица должны быть основаны на оценке всей совокупности доказательств»22. Тогда как в 2017 г. (повторяя разъяснения постановления от 27 декабря 2007 г. № 51) он ставит под сомнение значение уже не отдельного доказательства, а даже совокупности всех им перечисленных: «...указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства»23.

Стандартизация доказательственной информации под критерий ее достаточности — естественное стремление правоприменителя к формализации неопределенных категорий, она направлена на сужение сферы его усмотрения, что, конечно, существенно снижает риск признания принятого им решения незаконным и необоснованным. В сфере несудебной компетенции24 такая конкретизация, представляющая собой все то же установление стандартов информационной достаточности, выражается, в частности, в определении перечня обстоятельств, необходимых для принятия решения о возбуждении уголовного дела определенной категории.

В качестве примера исследователи приводят межведомственный документ, предлагающий критерии для оценки полученной информации как достаточной для возбуждения уголовного дела с учетом того, что основанием для возбуждения уголовного дела закон называет наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК): «В некоторых случаях в интересах правоприменительной практики ведомственными актами устанавливается дополнительная информационная характеристика (набор обязательных элементов) основания (выделено мной. — П. Я.), необходимого для принятия решения по сообщению о преступлении. К примеру, письмом Генеральной прокуратуры и МВД России от 22 декабря 1992 г. № 15-16-92 „О соблюдении законности при разрешении заявлений и сообщений о безвестном исчезновении граждан“ устанавливалось, что достаточным основанием для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по материалам проверки о безвестном исчезновении могут быть следующие признаки, которые прямо или косвенно указывают на то, что без вести пропавший стал жертвой преступления: 1) отсутствуют данные о намерении лица уехать, нет причины для сокрытия от близких причин своего отъезда либо ухода из дома на длительное время, наличие личных документов и вещей, без которых человек не может обойтись в случае длительного отсутствия; 2) малолетний возраст пропавшего, отсутствие заболеваний, которые могут обусловить скоропостижную смерть, потерю памяти, ориентировку во времени или пространстве; 3) исчезновение с автотранспортом или крупной суммой наличных денег, ценностей; 4) постоянные конфликты в семье, угрозы в адрес исчезнувшего лица, преступные связи; 5) противоречивые объяснения и нелогичное поведение тех, кто контактировал с пропавшим перед исчезновением»25.

Однако в области компетенции правоприменителя, определяемой понятием «разрешение уголовного дела»26, указанное стремление к формализации упирается в непреодолимый барьер — принцип свободы оценки доказательств, согласно которому судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, и никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ст. 17 УПК). «Суть свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению (свободного доказывания) сводится: 1) к отсутствию исчерпывающего перечня видов (источников) доказательств: доказывать можно с помощью сведений, почерпнутых из любого источника, если только он прямо не запрещен законом; 2) отсутствию исчерпывающего перечня способов доказывания (следственных действий): можно доказывать любым способом, если он прямо не запрещен законом; 3) отсутствию предустановленной силы доказательств, их деления на „совершенные“ и „несовершенные“: все доказательства по своей силе абсолютно равны и свободно оцениваются по внутреннему убеждению судьи»27.

Таким образом, закон и доктрина не позволяют удовлетворить объяснимый позыв правоприменителя «поверить алгеброй» оценку совокупности доказательств по внутреннему убеждению. На практике мы, однако, видим иное — исследователи констатируют здесь наличие критериев оценки достаточности сведений, полученных в предусмотренном законом порядке, необходимых для принятия процессуальных решений о квалификации на разных этапах расследования и рассмотрения дела28.

Работники органов прокуратуры, публикующиеся в журнале «Законность», обращались к данной проблематике и в рамках темы, вынесенной в заголовок настоящей лекции. Отмечая факт того, что у значительной части практических работников (следователей, прокуроров, судей) сформировалось убеждение, что привлечение взяточника к ответственности невозможно без проведения оперативно-разыскных мероприятий и надлежащего их документирования, в качестве иллюстрации обратного один из авторов привел довольно редкий пример уголовного дела о получении взяток от двух предпринимателей директором МУ «Центр организации уличной торговли» (ЦОТ) Х. за предоставление им торговых мест на территории района. Торговые места Х. предоставил им с нарушением порядка, установленного постановлением главы администрации города. Х. указанные обстоятельства категорически отрицал. Родственники А. и К., их знакомые, работавшие у них лица подтвердили их показания о передаче денег Х., назвали источники полученной информации. Свидетель С., работавший в МУ «ЦОТ», показал, что Х. предлагал ему получать деньги с предпринимателей за предоставление права на торговлю, один раз он лично передавал Х. деньги от предпринимателя А. При оценке показаний свидетелей следствие учитывало тот факт, что А. и К. между собой не знакомы, ни у кого из свидетелей не было оснований оговаривать Х.

В первый раз суд вынес оправдательный приговор, указав, что показания предпринимателей А., К. и других свидетелей «нельзя признать достаточными для того, чтобы сделать бесспорный и единственно правильный вывод о виновности» Х. в получении взяток. Приговор, однако, отменили, и при повторном рассмотрении дела Х. был осужден, как мы говорим, «на тех же доказательствах». Автор, бывший в то время прокурором района, утвердившим обвинительное заключение, приводит только такие доводы вынесшего обвинительный приговор суда: представленные прокурором доказательства «получены в соответствии с законом. Эти доказательства признаются относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для вывода о виновности подсудимого»29.

Стоит заметить, что при отсутствии материалов ОРМ о взятии чиновника с поличным по делу все-таки был установлен некий набор обычных для такой категории дел доказательств, которые и привел в статье наш коллега: незаконные действия должностного лица, совершенные им в пользу А. и К., а также факт того, что Х. предлагал другому сотруднику получать деньги от предпринимателей и что Х. получал деньги от предпринимателя А. через свидетеля С. (видимо, не осведомленного о характере такой передачи), который не являлся родственником или знакомым взяткодателей.

При анализе другого дела криминалистом отмечается, что директор продторга Д. получил в качестве взятки 100 тыс. рублей от директора одного из магазинов О. Однако в ходе следствия выяснилось, что указанные лица были знакомы со школьных лет, в момент передачи денег у Д. был день рождения. Магазин, где заведующим был О., на привилегированном положении не находился. Если Д. и оказывал ему какую-то помощь, то на правах школьного товарища. По этому эпизоду дело было прекращено. Автор статьи подчеркивает, что для привлечения к ответственности важно установить, совершал или нет взяткополучатель какие-либо незаконные действия в интересах взяткодателя30.

В последнем уголовном деле отсутствовали доказательства из обычного, стандартного, как его все-таки определю, для правоприменителя набора доказательств получения взятки. Не было установлено, что вознаграждение было передано должностному лицу именно за действия по службе, причем эта связь не была, по мнению правоприменителя, доказана ввиду неустановления незаконного характера каких-либо действий (бездействия) Д. в отношении магазина О., тогда как незаконный характер действия (бездействия) чиновника, как правило, позволяет простым логическим приемом установить связь вознаграждения должностного лица и его служебного поведения в пользу определенных лиц. Проще говоря, иначе зачем бы он действовал (бездействовал) незаконно?

Весьма категоричны в утверждении о наличии на практике стандартов информационной достаточности по делам о взяточничестве юристы, проводившие более широкие исследования в этой сфере. Проведенный анализ показал, что «одной из особенностей познавательной деятельности, связанной с предметом доказывания по делам о взяточничестве, является повсеместное введение фиксации события преступления как основного способа установления обстоятельств уголовного дела. Латентность подобного преступного поведения требует необходимости разработки методов установления обстоятельств, позволяющих получить наиболее достоверные сведения о преступлении таким образом, чтобы они были соотносимы с высокими стандартами доказывания, продиктованными презумпцией невиновности... видео- и аудиозапись становится обязательным доказательством по делам о взяточничестве... Результатам целенаправленной познавательной деятельности сотрудников оперативных подразделений, запечатленным на таких записях, в настоящее время придается столь серьезное значение, что возникает вопрос о том, возможно ли установление обстоятельств совершения взяточничества в условиях отсутствия этих материалов исключительно средствами, основанными на ретроспективном восстановлении события преступления... В результате видео- и аудиозапись приобретает ключевое значение и рассматривается зачастую как „фундамент“ всей уголовно-процессуальной деятельности по данной категории уголовных дел»31.

Таким образом, требует осмысления теоретиками и учета в практической деятельности правоприменителями тот очевидный факт, что судебная и следственная практика выработала довольно высокие стандарты информационной достаточности доказанности фактов взяточничества. Практика признает наличие по делам такой категории и «царицы доказательств» в виде материалов ОРМ о взятии лица с поличным и в принципе необходимости формализуемой оценки совокупности доказательств как достаточной для разрешения дела. Примеры обвинительных решений, где бы «царица доказательств» отсутствовала, во-первых, редки, а во-вторых, говорят о все тех же критериях достаточности доказательств, набор которых — поскольку не включает материалы задержания взяточника с поличным — содержит более широкий, но вполне формализованный перечень доказательств вины.

Этот набор — особенно при отсутствии материалов оперативно-разыскных мероприятий по задержанию лица при получении или даче им предмета взятки — включает в различных комбинациях доказательства собственно принятия должностным лицом либо посредником взятки, либо передачи должностному лицу или посреднику взятки, либо намерения ее принять или передать, а также доказательства связи принятия/передачи ценностей с совершенным или планирующимся служебным поведением чиновника, в том числе:

а) прямые показания свидетелей принятия должностным лицом ценностей, посредников либо лиц, которых должностное лицо склоняло к соучастию в своем преступлении, к выполнению посреднической функции, от которых требовало совершения действий (бездействия) по службе (при использовании должностным лицом авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе), у которых вымогало (такие лица порой признаются по делу потерпевшими) или требовало взятку, в разговоре с которыми соглашалось ее принять. Причем к перечню доказательств нужно отнести и те, из которых следует, что у указанных свидетелей не было причин для оговора обвиняемого;

б) материалы прослушивания телефонных и иных переговоров, «превращенные» в процессе расследования и судебного рассмотрения в доказательства, отвечающие установленным законом критериям относимости, допустимости и достоверности (ч. 1 ст. 88 УПК), содержащие, как и указанные выше показания, соответствующую доказательственную информацию;

в) доказательства наличия у обвиняемого (в том числе на счетах подконтрольных ему лиц) денежных средств, ставших, по мнению стороны обвинения, предметом взятки32, доказательства, свидетельствующие о таких произведенных тратах, которые превышают полученные им доходы и могут быть расценены как произведенные из полученной взятки;

г) доказательства именно незаконных действий (бездействия) должностного лица, совершенных им (или которые лицо планирует совершить) за взятку в пользу взяткодателей или представляемых ими лиц; факт совершения (либо намерения совершить) незаконных действий (бездействия) по службе либо общего покровительства или попустительства помогает установлению связи принятия чиновником ценностей и совершенных им в связи с этим актов служебного поведения.

Необходимость высоких стандартов информационной достаточности доказательств, думается, очевидна в том числе и ввиду отмечающегося даже Президентом России положения, когда в системе права существуют «зацепки, которые позволяют превращать хозяйственный спор в сведение счетов при помощи заказных уголовных дел»33. Под такими делами предлагается понимать дела, возбужденные без достаточных к тому материальных либо доказательственных оснований, когда уголовное преследование инициируется конкурентами, соучредителями, «отбирающими» бизнес, кредиторами, пытающимися так воздействовать на неисправного должника, должностными лицами — представителями власти, включая сотрудников правоохранительных органов, действующих за взятку либо, скажем, из личных неприязненных отношений к лицу, в том числе должностному, в отношении которого возбуждается дело. Подобные дела возбуждаются и при «перетрясании элит» при переделе власти34.

В этих условиях вполне понятным представляется формирование в правоприменительной практике de facto определенных и довольно высоких стандартов доказательственной информации, позволяющих суду с самой большой степенью уверенности, обосновав это в описательно-мотивировочной части обвинительного решения, прийти к выводу о доказанности факта коррупции.

Антикоррупционный комплаенс в уголовно-правовой сфере: содержательный элемент35

Определению антикоррупционного комплаенса как управленческого процесса, включающего в себя: определение компаниями применимых правовых норм; оценку коррупционных рисков; формирование локальных правовых и этических норм, имеющих целью предотвращение вовлечения компании и ее сотрудников в совершение правонарушений и преступлений коррупционной направленности, и повседневную деятельность компании по управлению рисками и обеспечению соблюдения указанных правовых и этических норм36, соответствует, полагаем, понимание антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере как предпринимаемых организацией, осуществляющей коммерческую деятельность, или индивидуальным предпринимателем мер по предотвращению (недопущению) совершения работниками коррупционных преступлений37, связанных с указанной деятельностью.

Обзор многочисленных публикаций на тему комплаенса показывает, что практически все они посвящены вопросам организации подобной работы, однако содержательным элементам деятельности внимание уделяется в значительно меньшей степени. Что же касается ее уголовно-правовой составляющей, то такого рода исследования носят единичный и нередко довольно поверхностный характер.

Под содержательным элементом антикоррупционного комплаенса в уголовно-правовой сфере предлагается понимать установление, в выражении процитированного автора, применимых уголовно-правовых норм, предусматривающих как ответственность за коррупционные преступления (исполнителя и иных соучастников, за оконченное и неоконченное преступление и т. д.), так и освобождение от нее, а также обстоятельства, исключающие преступность деяний, содержащих на первый взгляд все признаки составов коррупционных преступлений.

Предотвращение совершения коррупционных преступлений требует исследования уголовно-правовых рисков, в том числе необоснованных. Под последними А. Э. Жалинский понимал «опасность быть подвергнутым уголовному преследованию без законных материально-правовых оснований для этого либо претерпеть различного рода ограничения, связанные с предварительной или окончательной, вступившей в силу или отмененной оценкой деяния как преступления». Он выделял уголовно-правовые риски в широком смысле как все, что порождено уголовным законом, и собственно уголовно-правовые риски, как те, что связаны с текстом уголовного закона и его пониманием на практике. «В целом, — писал он, — необоснованность риска означает возможность: а) применения уголовно-правовой нормы без законного фактического основания; б) расширительного толкования нормы; в) неправильной уголовно-правовой оценки деяния; г) незаконного или несправедливого наказания... При этом к уголовно-правовым факторам риска относятся те, которые дают возможность принятия незаконного и несправедливого решения, но не связаны напрямую с открытым нарушением предписаний уголовного закона. В общем виде можно сказать, что большая часть уголовно-правового дискурса, т. е. обсуждения уголовно-правовых проблем на разном уровне, в разной форме и по различным темам, направлена на снижение уголовно-правового риска. Толкование закона, анализ связей между его предписаниями, исследование оценочных признаков, преступных последствий, уяснение содержания признаков объективных и субъективных деяний — все это предназначено для реализации уголовного закона в соответствии с его целями и действительным смыслом»38.

Риск уголовной ответственности существенно возрастает в условиях многозначной трактовки категорий, составляющих содержание уголовного запрета. Споры теоретиков и практиков ведутся по каждому признаку составов коррупционных преступлений. И важно знать, какое из воззрений преобладает сейчас, а также каковы, в прямом смысле слова, риски того, что уголовный закон может быть истолкован правоприменителем в наименее благоприятную для лица сторону. Приведем некоторые из многочисленных порождающих уголовно-правовые риски заблуждений относительно содержания уголовно-правового запрета.

1. Взятка-благодарность

Заблуждение: если принятие вознаграждения или договоренность о нем не обусловила последующие действия (бездействие) чиновника по службе, это не взятка.

В действительности: высший суд считает взяткой незаконное вознаграждение чиновника за уже совершенные, и даже законно, действия (бездействие) по службе, в том числе в случае, когда такое вознаграждение заранее не оговаривалось и не подразумевалось. Содержавшиеся в абз. 2 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. разъяснения о времени передачи взятки — до или после совершения действий (бездействия) по службе — не отвечали на важный вопрос о том, нужно ли, чтобы взятка обусловливала действия (бездействие) по службе. Из формулировок закона не следует, что такая обусловленность необходима: взятка передается за действия (бездействие) по службе, т. е. для квалификации содеянного как взяточничества должна быть установлена лишь связь незаконного вознаграждения и соответствующих действий (бездействия), но не обязательно зависимость этих действий (бездействия) от полученного или обещанного чиновнику незаконного вознаграждения.

Отраженное в п. 8 постановления Пленума от 9 июля 2013 г. утверждение состоит в том, что ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки — до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.

2. Взятка за использование авторитета должности

Заблуждение: если чиновник получил вознаграждение не за свои действия (бездействие) по службе, в том числе незаконные, а за то, что обеспечил совершение таких действий своим подчиненным либо иным образом служебно от него зависимым лицом, это не взятка.

В действительности: согласно ст. 290 УК взятка может быть получена не только за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, но и если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям. Высший суд сказал: «Способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе. Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров, обещаний, принуждения и др...»39

3. Взятка за общее покровительство

Заблуждение: вознаграждение «на всякий случай» — не взятка.

В действительности взятка может быть передана за общее покровительство или попустительство по службе, когда, сказал Пленум, конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем. Например, когда работник постоянно одаривает начальника отдела, от которого зависит продвижение по служебной лестнице, в расчете на то, что когда-нибудь, когда откроется соответствующая вакансия, начальник в соответствии со своими полномочиями именно его, дарителя, представит руководству в качестве кандидата на эту должность.

4. Размер взятки

Заблуждение: со ссылкой на ст. 575 ГК РФ утверждается, что вознаграждение до 3 тыс. рублей не взятка.

В действительности: хотя согласно п. 1 ст. 575 ГК РФ допускается дарение некоторым категориям должностных лиц обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, следует исходить из того, что независимо от размера полученное незаконное вознаграждение должностного лица за совершение ими действий (бездействие) по службе должно расцениваться соответственно как взятка либо коммерческий подкуп в тех случаях, когда вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливая соответствующее, в том числе и правомерное, поведение должностного лица, либо передавалось за незаконные действия (бездействие) или под воздействием вымогательства40.

5. Оконченное получение взятки или покушение на ее получение

Заблуждение 1: если подкупленного чиновника сразу задержали, а незаконно полученные им ценности изъяли, получение взятки нельзя считать состоявшимся, оконченным, это только покушение.

В действительности: высший суд считает содеянное оконченным преступлением, за которое наказание, соответственно, строже. В п. 10 постановления Пленума от 9 июля 2013 г. воспроизведена многолетняя позиция Верховного Суда о моменте окончания взяточничества: получение, дача взятки, а также посредничество во взяточничестве в виде непосредственной передачи взятки считаются оконченными с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей. В качестве примера приведены передача ценностей лично должностному лицу, зачисление средств с согласия должностного лица на счет, владельцем которого оно является.

Впервые, однако, данное определение сопровождается той оговоркой, что «при этом не имеет значения, получили ли указанные лица реальную возможность пользоваться или распоряжаться переданными им ценностями по своему усмотрению». Тем самым Пленум ясно высказался относительно невозможности применения при квалификации взяточничества критерия разграничения оконченного хищения и покушения на это преступление.

Заблуждение 2: когда из оговоренной со взяткодателем суммы взятки в размере, скажем, полутора миллионов рублей (особо крупный размер превышает один миллион рублей) чиновнику удалось принять ее небольшую часть, скажем, сто тысяч рублей, эти действия не могут быть расценены как получение взятки в особо крупном размере.

В действительности: при таких обстоятельствах действия должностного лица заслужат такой же оценки, как если бы оно все-таки получило полтора миллиона рублей. Этот подход выражен в следующем разъяснении Верховного Суда: «Если взяткодатель (посредник) намеревался передать, а должностное лицо — получить взятку в значительном или крупном либо в особо крупном размере, однако фактически принятое должностным лицом незаконное вознаграждение не образовало указанный размер, содеянное надлежит квалифицировать как оконченные дачу либо получение взятки или посредничество во взяточничестве соответственно в значительном, крупном или особо крупном размере. Например, когда взятку в крупном размере предполагалось передать в два приема, а взяткополучатель был задержан после передачи ему первой части взятки, не образующей такой размер, содеянное должно квалифицироваться по п. „в“ ч. 5 ст. 290 УК РФ»41.

6. Корыстный мотив должностного лица

Заблуждение: по-прежнему действует правило, что, если за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественной выгоды, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (например, принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь)42.

В действительности: указанное разъяснение сейчас применяться не может, поскольку уже более двух лет как редакция нормы изменена, и ч. 1 ст. 290 УК РФ дополнена выделенным текстом: «Получение должностным лицом, иностранным должностным лицом либо должностным лицом публичной международной организации лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав (в том числе когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому или юридическому лицу) за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе».

7. Мелкая взятка и продолжаемое взяточничество

Заблуждение: если каждый раз передавать должностному лицу небольшие суммы (до 10 тыс. рублей), например работнику миграционной службы за невыявление фактов нарушения миграционного законодательства, то наказывается это нестрого — до полутора лет лишения свободы (ч. 2 ст. 69, ч. 1 ст. 291² УК).

В действительности: при наличии ряда обстоятельств наказание за содеянное может быть значительно строже. Например, если общая сумма взяток превысит 150 тыс. рублей, то по ч. 5 ст. 290 УК РФ наказание может достигать двенадцати лет лишения свободы со штрафом в размере до шестидесятикратной суммы взятки и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до десяти лет. Основания для более строгой ответственности Пленум сформулировал так: «от совокупности преступлений следует отличать продолжаемые дачу либо получение в несколько приемов взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе. Как единое продолжаемое преступление следует, в частности, квалифицировать систематическое получение взяток от одного и того же взяткодателя за общее покровительство или попустительство по службе, если указанные действия были объединены единым умыслом»43.

8. Взятка или мошенничество?

Заблуждение: получение вознаграждения за действия по службе, когда чиновник обманывает и не собирается выполнять обещанное, расценивается не как взятка, а как менее строго наказуемое мошенничество.

В действительности: это взятка. Согласно позиции высшего судебного органа «получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия, либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие)»44.

9. «Откаты»: хищение или взятка?

Заблуждение: если руководитель государственного органа, учреждения и т. д. переплатил за купленный товар и получил лично часть такой переплаты от продавца («откат»), то его действия образуют только хищение вверенного ему имущества.

В действительности: по мнению Верховного Суда, содеянное наказывается значительно строже. «Если, — говорит Пленум, — должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного ему имущества (ст. 160 УК РФ) и как получение взятки (ст. 290 УК РФ)»45.

10. «Интеллектуальное» посредничество

Заблуждение: если в ответ на просьбу знакомого «свести» его с нужным чиновником заведомо для того, чтобы этот знакомый передал указанному должностному лицу взятку (организовать их встречу, допустим, просто по телефону), или если, скажем, всего-навсего одолжить тому же знакомому деньги для того, чтобы тот передал их чиновнику как вознаграждение за, предположим, ускорение рассмотрения заявления, то такая помощь ненаказуема.

В действительности: ст. 291¹ УК РФ к посредничеству во взяточничестве отнесены не только непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя, но и иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере (более 25 тыс. рублей). Указанное способствование включает в себя всякие действия (бездействие) третьего лица, которые заведомо для него позволят коррупционной договоренности состояться либо быть реализованной или просто облегчат достижение соответствующего результата.

ПОНЯТИЕ ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА

Проблемы признания лица представителем власти (в следственной и судебной практике)46

Представителем власти согласно примечанию к ст. 318 УК РФ во всех статьях кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Практически всеми исследователями отмечается неудачность ряда элементов данной дефиниции: в примечании к ст. 285 УК РФ должностное лицо определяется в том числе как представитель власти, а в примечании к ст. 318 УК РФ понятие представителя власти раскрывается путем использования категории «должностное лицо».

Однако сложность применения данного определения еще и в том, что главной характеристикой представителя власти названо наличие у должностного лица именно распорядительных полномочий в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Однако полномочия некоторых из лиц, которых судебная практика традиционно относит к представителям власти, строго говоря, лишь с оговорками могут быть признаны распорядительными.

В связи с этим содержащееся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее — постановление Пленума от 10 февраля 2000 г.) понятие представителя власти является, с моей точки зрения, более широким, нежели законодательное определение этого субъекта должностных преступлений. К тому же предлагаемое Пленумом определение точнее.

Так, согласно названному постановлению к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями).

Пленум, таким образом, выделяет такие виды представителей власти, как 1) лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть, и 2) работники государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке а) распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо б) правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности. При этом распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, обязательно наделены, согласно мнению Пленума, не все представители власти, а лишь некоторые из второй подкатегории этого вида должностных лиц.

Естественно, подобные несоответствия закона и его толкования высшим судебным органом порождают на практике проблемы, когда то или иное лицо должно быть признано представителем власти ввиду осуществления законодательной, исполнительной или судебной власти, однако правоприменитель либо защита со ссылкой на примечание к ст. 318 УК РФ пытаются отыскать в его статусе признаки, отнесенные Пленумом ко второй категории должностных лиц. Данную проблему мы обсудим на — специально подчеркиваю — гипотетическом примере.

Главный бухгалтер ЗАО «Фирма „Клест“» Ляпишев после возбуждения в отношении него уголовного дела об уклонении от уплаты налогов, боясь ареста и осуждения, попал с помощью своего знакомого, помощника депутата, на прием к депутату законодательного органа субъекта Российской Федерации Омчевскому и попросил того обратиться к прокурору с просьбой тщательно разобраться в уголовном деле Ляпишева и, по возможности учтя семейное положение (Ляпишев был единственным кормильцем троих детей) и отличные характеристики бухгалтера, не привлекать его к уголовной ответственности.

Омчевский согласился, но в ответ попросил у Ляпишева помочь устроить на прилично оплачиваемую работу старшую дочь. Ляпишев устроил дочь депутата в отдел сбыта возглавляемого им ЗАО, где она, не имея никакого образования и ничего не делая (следствие, хотя это было и непросто, сумело это доказать), в течение полугода получала ежемесячно 500 долларов.

Таким образом, депутат Омчевский как должностное лицо — представитель власти — был подкуплен и совершил в пользу взяткодателя Ляпишева конкретные действия с использованием своего служебного положения — направил письмо прокурору. В качестве же взятки депутату родному (и близкому) ему лицу, его дочери, было передано имущество в сумме 3 тыс. долларов47.

При обсуждении данного случая на занятиях по повышению квалификации адвокатов в Российской академии адвокатуры один из слушателей заметил, что если бы он осуществлял защиту Ляпишева или Омчевского, то обратился бы с ходатайством о прекращении уголовного дела в связи с тем, что Омчевский, несмотря на разъяснения Пленума Верховного Суда, не является должностным лицом, поскольку депутат не наделен распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, нет у него также и права принимать решения, обязательные для исполнения гражданами либо организациями. Адвокатом представлен проект его, также гипотетического, ходатайства, где указано, в частности, следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 6 октября 1999 г. «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» статус депутата регулируется помимо данного закона, другими федеральными законами, конституцией (уставом) и законами субъекта Российской Федерации. В соответствующих нормативных актах субъекта Российской Федерации установлено, что депутат вправе направить запрос прокурору данного субъекта Российской Федерации, а должностное лицо, которому направлен запрос, должно дать ответ на него в письменной форме в установленный срок со дня его получения. Однако направление запроса нельзя, по мнению адвоката, рассматривать именно как решение, обязательное для исполнения гражданами либо организациями.

В связи с этим внимание адвоката было обращено на то, что вне зависимости от решения вопроса о соотнесении полномочий депутата с полномочиями, наличие которых является признаком представителя власти для лиц, работающих в государственных, надзорных или контролирующих органах, депутат должен быть признан должностным лицом уже хотя бы в силу прямого указания Пленума и со ссылкой на осуществление им законодательной власти.

Проблемы порождает и то обстоятельство, что используемая законодателем для определения обсуждаемого вида должностного лица категория «власть» может иметь различные трактовки, особенно имея в виду контекст, в котором это понятие используется в наименовании гл. 30 УК РФ. А исходя из названия данной главы должны, по идее, устанавливаться границы отношений, охраняемых нормами этой главы (правда, из этого правила находится немало исключений).

Глава городской администрации, получив в качестве взятки перстень с драгоценными камнями, единолично принял незаконное решение об освобождении взяткодателей от уплаты сбора за торговлю на автовокзале. В другом случае депутат выборного органа местного самоуправления получил взятку в виде денег от руководителя коммерческой организации за то, что голосовал в поддержку предложения о выборе этой организации в качестве продавца оборудования для муниципального медицинского учреждения.

В обоих случаях защитники обвиняемых направили в областную прокуратуру ходатайство об освобождении их подзащитных от ответственности за получение взятки и злоупотребление полномочиями, поскольку, по мнению адвокатов, руководящие работники органов местного самоуправления и депутаты представительных органов местного самоуправления не являются представителями власти. В обоснование защитники сослались на то, что а) в названии гл. 30 УК РФ речь идет о государственной власти, интересах государственной службы и службы в органах местного самоуправления, б) органы местного самоуправления согласно ст. 12 Конституции РФ, ст. 34 Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» не входят в систему органов государственной власти и в) депутат не находится на государственной либо муниципальной службе.

Однако в удовлетворении ходатайств было отказано со ссылкой на то, что:

• по делу в отношении главы администрации: исходя из наименования гл. 30 УК РФ охраняемыми статьями этой главы отношения находятся в сфере реализации полномочий в том числе и лиц, находящихся на службе в органах местного самоуправления;

• по делу в отношении депутата представительного органа местного самоуправления: в примечании 1 к ст. 285 УК РФ речь идет не только о государственной власти, но власти вообще. Согласно же ст. 3 Конституции РФ и ст. 1 Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» местное самоуправление в Российской Федерации — форма осуществления народом своей власти, обеспечивающая в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, а в случаях, установленных федеральными законами, — законами субъектов Российской Федерации, самостоятельное и под свою ответственность решение населением непосредственно и (или) через органы местного самоуправления вопросов местного значения исходя из интересов населения с учетом исторических и иных местных традиций.

Вместе с тем, если аргументация отказа в удовлетворении ходатайства по делу в отношении главы администрации в общем понятна, то суждения стороны обвинения по второму делу несколько противоречат разъяснениям Пленума Верховного Суда, содержащимся в постановлении от 10 февраля 2000 г. Так, в п. 2 постановления речь идет — применительно к нашему случаю — только о лицах, осуществляющих законодательную власть, а этот вид власти в ст. 10 Конституции отнесен к власти государственной, тогда как органы местного самоуправления действительно не входят в систему органов государственной власти. Кроме того, и в названии разд. Х, и гл. 30 Уголовного кодекса речь идет именно о государственной власти.

Ученые, например А. В. Бриллиантов, полагают, что законодательная, в частности, власть осуществляется не только на федеральном уровне, но и на уровне органов местного самоуправления. По мнению Б. В. Волженкина, в муниципальных образованиях законодательную власть осуществляют депутаты представительного органа местного самоуправления, обладающие правом принимать от имени местного населения обязательные решения, действующие на территории муниципального образования, по предметам, отнесенным уставом этого образования к его ведению. Вместе с тем и Конституционный Суд отделяет органы законодательной власти от органов местного самоуправления48. Вопрос, таким образом, состоит в том, может ли законодательная власть осуществляться органами, не относящимися к органам законодательной власти? Думается, что все-таки нет.

Таким образом, возражения защитникам по делу в отношении депутата представительного органа местного самоуправления должны быть основаны на отрицании ограничительного толкования категории «представитель власти», данного Пленумом Верховного Суда в 2000 г.

Указания Пленума об отнесении к представителям власти работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке указанными в постановлении Пленума от 10 февраля 2005 г. полномочиями следует использовать и как критерий для разграничения видов должностных лиц. Иными словами, в обвинении должно быть указано, по какому признаку лицо признается должностным. Смешение характеристик, присущих разным видам должностных лиц, может привести к отмене судебных решений, как это имело место по делу Ефимова.

Президиум Верховного суда Республики Татарстан 9 января 1997 г. отменил приговор Зеленодольского городского суда от 20 июня 1996 г. в отношении Ефимова, осужденного по ч. 1 ст. 171 и ст. 172 УК РСФСР, и дело прекратил за отсутствием в действиях Ефимова состава преступлений. Ефимов, являясь должностным лицом государственной лесной охраны, в нарушение требований закона разрешил спилить деревья во вверенном ему обходе лесничества, в связи с чем лесному хозяйству района был причинен существенный вред. Кроме того, Ефимов без уважительных причин не выходил на работу с 21 декабря 1995 г. по 9 января 1996 г., вследствие чего во вверенном ему под охрану обходе лесничества была произведена незаконная порубка леса на 49 637 304 рубля.

Отменяя приговор, президиум пришел к выводу о том, что Ефимов, работавший лесником, не является субъектом преступления, поскольку он не наделен по закону ни организационно-распорядительными, ни административно-хозяйственными функциями.

Вместе с тем, принимая такое решение со ссылкой на ст. 170 УК РСФСР (ст. 285 УК РФ 1996 г.), президиум оставил без внимания имеющийся в материалах дела документ — «Должностные обязанности лесника», согласно которому ему предоставлено право проверять документы на право порубки леса, принимать меры к предотвращению незаконной порубки леса, составлять протоколы (акты) о самовольных порубках леса и других лесонарушениях, задерживать лиц, виновных в возникновении лесных пожаров, и доставлять их соответствующим органам власти, т. е. выполнять функции представителя власти.

Таким образом, Ефимов, являющийся лесником и наделенный властными полномочиями в отношении неопределенного круга лиц, правильно и в соответствии с примечанием к ст. 170 УК РСФСР (ст. 285 УК РФ 1996 г.) был признан судом первой инстанции должностным лицом.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ постановление президиума Верховного суда Республики Татарстан отменила, признав его не отвечающим требованиям закона49.

По делу со схожей фабулой Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев протест заместителя Генерального прокурора, не согласилась с позицией суда, вынесшего оправдательный приговор, и президиума Верховного суда Республики Татарстан, отклонившего протест прокурора на приговор суда на том основании, что Григорьев, работавший лесником, не являлся субъектом инкриминируемого ему деяния, поскольку не был по закону наделен ни организационно-распорядительными, ни административно-хозяйственными функциями. Коллегия отметила, что, принимая такое решение, президиум фактически уклонился от выяснения вопроса о том, не входит ли Григорьев еще в одну группу должностных лиц, указанных в примечании к ст. 170 УК РСФСР (ст. 285 УК РФ), а именно — лиц, на которых постоянно или временно возложены функции представителей власти. Необходимость же выяснения этого вопроса, указал Верховный Суд, обусловлена тем, что из имеющихся в материалах дела нормативных актов, регулирующих круг обязанностей лесника, среди прочих указаны обязанности: по составлению протоколов (актов) о самовольных порубках леса и других лесонарушениях, а также о нарушениях правил и сроков охоты в лесу; по задержанию лиц, виновных в возникновении лесных пожаров, и доставлению их соответствующим органам власти. При таком положении принятое президиумом Верховного суда Республики Татарстан решение было признано не отвечающим требованиям закона50.

Вместе с тем, как указывалось выше, Верховный Суд РФ допускает признание представителем власти и лица, работающего в государственном учреждении. Приведенный в подтверждение этого пример содержит весьма подробную аргументацию позиций в споре разных судебных инстанций по поводу содержания категорий «должностное лицо» и «представитель власти».

Омским областным судом 10 января 2001 г. Каменев осужден по ст. 148³ УК РСФСР к одному году лишения свободы с освобождением от наказания на основании ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 и ч. 4 ст. 5 УПК РСФСР за истечением сроков давности, а по пп. «б», «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, ч. 3 ст. 147 и ч. 1 ст. 170 УК РСФСР он оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.

Органами следствия Каменев обвинялся по пп. «б», «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ в том, что он, будучи управляющим Омским отделением Пенсионного фонда Российской Федерации, являясь должностным лицом, получил 25 октября 1993 г. от заместителя генерального директора СТ «Социальная помощь» Кузнецова 1 тыс. рублей в качестве взятки за запрещение контрольно-ревизионной службе Омского отделения Пенсионного фонда Российской Федерации проводить проверки в указанной организации, получавшей через управление социальной защиты населения администрации Омской области от отделения Пенсионного фонда средства на выплату пенсий. Он обвинялся по этой же статье в том, что в период с конца марта по 12 апреля 1995 г., занимая ту же должность, получил от коммерческого директора ТОО «Армейский дом» Панкова автомобиль «ВАЗ-2121» стоимостью 26 730 рублей в качестве взятки за выдачу этому товариществу Омским соцкомбанком льготных кредитов.

Оправдав Каменева в получении взяток, суд в приговоре привел следующие основания принятого решения.

Управляющий Омским отделением Пенсионного фонда Российской Федерации Каменев не являлся представителем власти, так как не осуществлял законодательную, исполнительную или судебную власть и не был работником государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенным распорядительными полномочиями в отношении не находящихся от него в служебной зависимости лиц либо наделенным правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями. Каменев выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в некоммерческой организации, не относящейся к органам государственной власти или местного самоуправления, к государственным или муниципальным учреждениям.

Это подтверждается и Положением о Пенсионном фонде Российской Федерации (утвержденным постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. № 2122-1), из содержания пп. 1 и 15 которого следует, что Пенсионный фонд Российской Федерации — юридическое лицо, самостоятельное финансово-кредитное учреждение, выполняющее отдельные банковские операции. Согласно п. 2 названного Положения денежные средства Пенсионного фонда Российской Федерации не входят в состав бюджетов, других фондов и изъятию не подлежат. В силу п. 4 Положения средства Пенсионного фонда Российской Федерации формируются за счет страховых взносов и добровольных взносов, что соответствует норме ст. 118 ГК РФ о формировании некоммерческих фондов на основе добровольных взносов.

Пенсионный фонд Российской Федерации вправе заниматься предпринимательской деятельностью, что также соответствует ч. 2 ст. 118 ГК РФ, предусматривающей, что некоммерческие фонды вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых создан фонд. В данном случае такими целями являются обеспечение и финансирование выплат пенсий и социальных пособий.

Все перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что отделение Пенсионного фонда — это некоммерческая организация, оно не относится к государственным органам, органам местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждениям. При таких обстоятельствах, независимо от правоспособности руководителя отделения Пенсионного фонда Российской Федерации, он не является должностным лицом применительно к примечанию к ст. 285 УК РФ. Поэтому Каменев не признан судом субъектом должностных преступлений.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 29 августа 2001 г. приговор в отношении Каменева оставила без изменения. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в части осуждения Каменева по ст. 148³ УК РСФСР и оправдания его по пп. «б», «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Президиум Верховного Суда РФ 26 июня 2002 г. протест удовлетворил, указав следующее.

Вывод суда о том, что управляющий Омским отделением Пенсионного фонда Российской Федерации Каменев не являлся должностным лицом и, следовательно, субъектом должностных преступлений, сделан без исследования и оценки правового положения и статуса указанного юридического лица и полномочий управляющего его отделением.

Согласно Положению о Пенсионном фонде Российской Федерации Пенсионный фонд Российской Федерации по своему юридическому статусу и организационно-правовой форме является государственным учреждением со специальной правоспособностью, установленной Верховным Советом Российской Федерации.

Учредителем Пенсионного фонда Российской Федерации и его собственником является Российская Федерация. Как уполномоченный орган государства Верховный Совет Российской Федерации в качестве учредительного документа утвердил Положение о Пенсионном фонде Российской Федерации, в п. 1 которого указал статус фонда — самостоятельное финансово-кредитное учреждение.

Пенсионный фонд Российской Федерации как учреждение был создан государством — Российской Федерацией, которое определило его правовое положение и специальную правоспособность (ст. 49 ГК РФ), а сам фонд и его денежные средства находятся в государственной собственности Российской Федерации (п. 2 Положения), поэтому Пенсионный фонд является государственным учреждением. Председатель этого фонда назначается на должность органом государственной власти (п. 10 Положения). Средства фонда формируются в основном за счет страховых взносов, которые являются обязательными.

Отношения Пенсионного фонда Российской Федерации с работодателями и индивидуальными предпринимателями, обеспечивающие целевой сбор и аккумуляцию страховых взносов, направляемых на пенсионное обслуживание, носят административно-властный характер и являются для указанных лиц обязательными.

Как видно из показаний Каменева на предварительном следствии и в судебном заседании, страховые платежи в Пенсионный фонд производятся юридическими и физическими лицами в обязательном порядке. Возглавляемое им отделение имело право проводить проверки юридических и физических лиц по вопросу правильности начисления и уплаты страховых взносов, а также направлять инкассовые распоряжения, обязательные для исполнения банком, независимо от воли юридического или физического лица — владельца счета.

Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации, а соответственно и Каменев как его руководитель вправе осуществлять распорядительные и властные действия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Согласно п. 2 указанного Положения денежные средства Пенсионного фонда не входят в состав бюджетов, других фондов и изъятию не подлежат. В силу ст. 13 Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ) государственный внебюджетный фонд — фонд денежных средств, образуемый вне федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации и предназначенный для реализации конституционных прав граждан, в том числе и на пенсионное обеспечение. В соответствии со ст. 144 БК РФ Пенсионный фонд Российской Федерации является государственным внебюджетным фондом Российской Федерации.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июня 2001 г. № 9-П по делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 27 сентября 2000 г. № 1709 «О мерах по совершенствованию управления государственным пенсионным обеспечением в Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы образование и деятельность единых региональных пенсионных служб и Пенсионного фонда Российской Федерации в целом в качестве организационной системы единой пенсионной службы Российской Федерации легитимированы как на уровне субъектов Российской Федерации, принявших соответствующие нормативные акты о создании таких служб, так и на федеральном уровне.

Следовательно, Пенсионный фонд Российской Федерации наделен публично — властными полномочиями по обеспечению конституционного права на государственную пенсию, в том числе полномочием по назначению указанных пенсий именно законом. Такие полномочия по смыслу ч. 2 ст. 7, ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 15, ст. 39, ч. 1 ст. 45, пп. «в», «ж» ст. 71, п. «ж» ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 78, ст. 110, пп. «в», «г», «е» ч. 1 ст. 114 и ст. 115 Конституции Российской Федерации относятся к сфере функционирования исполнительной власти и ее органов.

Изложенные обстоятельства и требования закона не учтены судом при рассмотрении дела, что могло повлиять на правильность юридической оценки действий Каменева и Кузнецова. При таких данных приговор суда и определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в части осуждения Каменева по ст. 148³ УК РСФСР и оправдания его по пп. «б», «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, а также в части оправдания Кузнецова по ч. 1 ст. 291 и ч. 4, 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 291 УК РФ отменены и дело передано на новое судебное рассмотрение51.

Комментируя данное решение Верховного Суда РФ, Б. В. Волженкин упрекнул Президиум в нечеткости аргументации, тем самым поставив под сомнение обоснованность признания Каменева должностным лицом одновременно и как работника государственного учреждения, наделенного соответствующими функциями, и как представителя власти. Как бы то ни было, приведенное постановление Президиума отражает достаточно определенно позицию высшего судебного органа: решая вопрос о признании лица должностным по признаку «представитель власти» — если это лицо не осуществляет законодательную, исполнительную или судебную власть — следует исходить прежде всего из наличия либо отсутствия у него права осуществлять распорядительные, властные действия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Дело Каменева не является единственным свидетельством в пользу поддержки Верховным Судом той точки зрения, что должностное лицо может иметь статус представителя власти и одновременно быть носителем функции, дающим в иных случаях основания для причисления субъекта к иной категории должностных лиц. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ согласилась с приговором в отношении Евграшина по ч. 3 ст. 290 УК РФ. Этим приговором он признан виновным в том, что, являясь должностным лицом, постоянно выполнявшим функции представителя власти и организационно-распорядительные функции в органе местного самоуправления, занимая должность главы администрации г. Октябрьска Самарской области, получил взятку в сумме 30 тыс. рублей от предпринимателей за выполнение в их пользу действий, входящих в его служебные полномочия, а именно: беспрепятственную государственную регистрацию созданного ими общества с ограниченной ответственностью «Ламинат», предоставление земельного участка под строительство завода и выдачу разрешения на его строительство52.

В определении по делу П. Судебная коллегия Верховного Суда, соглашаясь с решением по делу, пишет: «П. осужден за то, что, являясь представителем власти, лицом, выполняющим административно-хозяйственные функции при выполнении должностных обязанностей начальника второго (мобилизационного) отдела администрации округа и заместителя председателя рабочей группы по программе „Государственные жилищные сертификаты“, получил взятку в сумме 6000 рублей за совершение действий, входивших в его должностные полномочия, связанных с выделением жилищного сертификата А.; за те же действия от Н. путем вымогательства получил взятку в крупном размере в сумме 300 000 рублей»53.

Самой по себе оценки полномочий как распорядительных, властных недостаточно для признания лица должностным. Обладающее такими полномочиями лицо должно быть, согласно приведенному разъяснению Пленума, работником государственного, надзорного или контролирующего органа (если, повторю еще раз, оно не осуществляет, в приятой терминологии, власть). В комплексе эти условия дают основание для отнесения к числу должностных, например, государственных нотариусов.

В свое время следствие в ряде регионов, руководствуясь тем соображением, что согласно Основам законодательства Российской Федерации о нотариате нотариусы совершают предусмотренные законодательными актами нотариальные действия от имени Российской Федерации, пыталось вменять даже частным нотариусам составы должностных преступлений. Ссылка делалась, в частности, на ст. 2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, в соответствии с которой при совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой, оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу. Такой подход, однако, Верховный Суд не поддержал.

Судом первой инстанции частный нотариус была осуждена по ст. 172 УК РСФСР за халатность. В приговоре указано, что, являясь должностным лицом, она ненадлежаще исполняла свои обязанности, чем причинила существенный вред правам и интересам граждан. Так, при удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана доверителями в ее присутствии, личность их удостоверена, дееспособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустановленными лицами. Доверенность была использована для заключения договора купли-продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли-продажи в судебном порядке признан недействительным.

Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, приговор и последующие судебные решения отменил и дело производством прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус, согласно примечанию к ст. 170 УК РСФСР, не является должностным лицом.

Приведенный в судебных решениях довод, что частный нотариус была наделена такими же правами и выполняла такие же обязанности, что и государственный нотариус, в связи с чем являлась представителем власти, необоснован. В соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусмотрена разная ответственность государственных и частных нотариусов за совершение противоправных действий. На основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок отстранения нотариусов от должности. Кроме того, нотариус, занимающийся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти. В соответствии со ст. 34 Основ органы исполнительной власти не вправе их контролировать54.

В данном решении главным аргументом стало то обстоятельство, что статус частного нотариуса отличается от статуса нотариуса государственного. Поддерживая это решение, не могу в то же время не отметить, что сделать безусловный вывод о том, что государственный нотариус может быть признан должностным лицом, в частности, по признаку «представитель власти», в общем, не так просто.

С одной стороны, государственный нотариус работает в государственной нотариальной конторе, совершает нотариальные действия от имени Российской Федерации, в числе его полномочий — наложение и снятие запрещения отчуждения имущества и т. п. С другой стороны, однако, Пленум Верховного Суда в п. 24 постановления от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», не разделяя частных и государственных нотариусов, указал, что использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по ч. 5 ст. 33 УК РФ и соответственно по ст. 174 или ст. 174¹ УК РФ и при наличии к тому оснований — по ст. 202 УК РФ. Статьи же об ответственности за должностные преступления, говоря о злоупотреблениях нотариусов, Пленум не упомянул.

Тем не менее полагаю, что отнесение государственных нотариусов к числу должностных лиц допустимо с учетом правила, изложенного в начале последнего раздела данной лекции.

Должностные лица, выполняющие организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные функции55

Согласно примечанию к ст. 285 УК РФ должностными лицами признаются не только представители власти, но и лица, выполняющие организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Поскольку такие признаки должностного лица, как место, где оно исполняет свои обязанности: государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения и т. д., подробно освещены в литературе, остановлюсь только на нескольких проблемах, связанных с организационно-правовой формой юридического лица, в котором работает гражданин, чей статус важно установить при квалификации должностного преступления.

Прежде всего, как это ни странно, правоприменитель по-прежнему неосновательно пытается признать должностными лиц, выполняющих управленческие функции в государственных либо муниципальных унитарных предприятиях. И это несмотря на то, что примечания к ст. 201 и 285 УК РФ совершенно определенно развели по разным главам субъектов соответственно преступлений против интересов службы в организациях (гл. 23 УК РФ) и должностных преступлений (гл. 30 УК РФ). Интересно, что такие дела доходят до высшей судебной инстанции, которая только и исправляет неверную квалификацию.

1. По приговору Курганского областного суда Коняев, Исмагилов, Тайменцев, Винокуров, Мешалкин и Черемшанов осуждены за злоупотребление полномочиями, а также за другие преступления, относящиеся к гл. 30 УК РФ (преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления). Все осужденные являлись работниками Курганского отделения Южно-Уральской железной дороги.

Обосновывая квалификацию содеянного осужденными, суд пришел к выводу, что их действия не могут быть квалифицированы по статьям гл. 30 УК РФ, поскольку Курганское отделение ЮУЖД является государственным предприятием, действующим как коммерческая организация в форме государственного унитарного предприятия. Несмотря на такой вывод, суд признал Исмагилова, Тайменцева, Черемшанова и Винокурова виновными по ст. 292 УК РФ, а Коняева и Мешалкина — по ч. 1 ст. 293 УК РФ, то есть признал их виновными в совершении преступлений, входящих в гл. 30 УК РФ.

Приговор в этой части отменен, а дело прекращено производством в связи с отсутствием в действиях осужденных состава преступления56.

2. Самарским областным судом 24 августа 2001 г. Эйдус осужден по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Он признан виновным в том, что, работая директором Парка культуры и отдыха им. А. М. Горького г. Самары, получил от Косточкиной взятку в сумме 1550 долларов США путем вымогательства.

В кассационной жалобе Эйдус и его адвокат, считая, что Эйдус не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, так как руководил муниципальным предприятием и деньги не вымогал, а получил для нужд парка, просили приговор отменить и дело прекратить.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 21 ноября 2001 г., рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам осужденного и его адвоката, приговор изменила и переквалифицировала действия осужденного с п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ на п. «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ, указав следующее.

Виновность Эйдуса в совершении действий, за которые он осужден, доказана исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей, протоколом осмотра места происшествия, фактом выдачи осужденным полученных денег, договором о предоставлении Косточкиной в аренду участка для торговой точки, протоколом осмотра и прослушивания аудиокассеты с разговором Эйдуса и Косточкиной, копией контракта о назначении Эйдуса директором муниципального предприятия.

Оценив все исследованные доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что вина Эйдуса в получении 1550 долларов США за подписание договора о предоставлении Косточкиной в аренду участка для торговой точки путем вымогательства материалами дела доказана. Однако, правильно установив фактические обстоятельства, суд ошибочно квалифицировал действия Эйдуса по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ, признав его должностным лицом, при этом исходил из того, что парк культуры и отдыха, директором которого он работал, является в соответствии со ст. 120 ГК РФ учреждением. Между тем согласно Уставу, утвержденному решением комитета по управлению имуществом г. Самары от 4 августа 1993 г., и зарегистрированному постановлению администрации Ленинского района г. Самары от 13 сентября 1993 г. Парк культуры и отдыха им. А. М. Горького является предприятием.

Из контракта (трудового договора от 6 декабря 2000 г.) видно, что Эйдус назначен на должность директора муниципального унитарного предприятия г. Самары «Парк культуры и отдыха им. А. М. Горького» на три года. Таким образом, являясь директором муниципального унитарного предприятия, осуществляя в нем управленческие функции, Эйдус не являлся должностным лицом.

Ссылка суда на то, что Устав принимался в 1993 г., т. е. до принятия ныне действующего гражданского законодательства, неубедительна и не может служить основанием для ответственности Эйдуса по ст. 290 УК РФ. Получая деньги за подписание договора, Эйдус сознавал, что, являясь директором муниципального унитарного предприятия, он — директор коммерческой организации. Поэтому у суда не было оснований считать его должностным лицом, указанным в примечании к ст. 285 УК РФ.

Исходя из изложенного Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ переквалифицировала действия Эйдуса с п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ на п. «в» ч. 4 ст. 204 УК РФ — незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, путем вымогательства57.

3. Приморским районным судом г. Новороссийска Краснодарского края 12 февраля 2003 г. Коробцов осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к лишению права занимать должности с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями и по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ. Он признан виновным в том, что, работая заместителем директора по учебной части государственного унитарного предприятия «Учебный комбинат (ГУП УК РФ) „Приморский“» и являясь должностным лицом, злоупотребил своими должностными полномочиями из корыстной заинтересованности.

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда 14 мая 2003 г. приговор оставила без изменения.

В надзорной жалобе Коробцов оспаривал обоснованность судебных решений и просил об их отмене, считая, что суд неправильно применил уголовный закон, ошибочно признав его должностным лицом и осудив за преступление, субъектом которого он не является.

Президиум Краснодарского краевого суда 23 декабря 2004 г. судебные решения по делу отменил, а дело направил на новое судебное рассмотрение, указав следующее.

В феврале 2002 г. в здании ГУП УК РФ «Приморский» Коробцов при наборе учебной группы по подготовке водителей, пользуясь тем, что в его обязанности входило комплектование учебных групп, получил от Голубевой и Лукьянова по 1200 рублей за обучение и по 800 рублей за использование бензина. Зная, что Голубева и Лукьянов заниматься практической ездой не будут, полученные деньги за бензин в кассу не сдал и оставил себе, чем существенно нарушил права и законные интересы граждан. Кроме того, заведомо зная, что Голубева в ГУП УК РФ «Приморский» занятий не посещала, практической ездой не занималась, а следовательно, могла не сдать квалификационные экзамены в МРЭО ГАИ, Коробцов предложил ей помощь в получении водительского удостоверения без сдачи экзаменов, пояснив, что для этого нужно передать должностным лицам МРЭО ГАИ в качестве взятки 200 долларов США. 9 апреля 2002 г. Голубева с целью дачи взятки должностным лицам через Коробцова в служебном кабинете последнего передала ему 200 долларов США, рассчитывая получить водительское удостоверение без сдачи экзаменов. В тот же день эти деньги были изъяты у Коробцова работниками милиции.

Признавая Коробцова виновным в злоупотреблении должностными полномочиями из корыстной заинтересованности, суд первой инстанции пришел к выводу, что Коробцов, как заместитель директора по учебной части государственного унитарного предприятия, осуществлял административно-хозяйственные функции и являлся должностным лицом.

Согласно примечанию к ст. 285 УК РФ должностными лицами в статьях гл. 30 УК РФ признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях.

Из материалов дела видно, что учебный комбинат «Приморский» является государственным унитарным предприятием, находящимся в государственной собственности. В соответствии с ч. 1 ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Действие статей гл. 30 УК РФ, согласно примечанию к ст. 285 УК РФ, распространяется только на государственные учреждения, которые относятся к некоммерческим организациям, порядок их создания и деятельности регламентирован ст. 120 ГК РФ.

Учебный комбинат «Приморский» — государственное предприятие, а не учреждение, и действует как коммерческая организация в форме государственного унитарного предприятия. Поэтому Коробцов, выполнявший административно-хозяйственные функции в коммерческой организации в форме государственного унитарного предприятия, не является должностным лицом, а следовательно, и субъектом преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Ответственность за злоупотребление полномочиями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, установлена в ст. 201 УК РФ58.

Хотя соответствующее разъяснение Верховный Суд РФ дал десять лет назад, правоприменитель до сих пор задает вопрос о возможности привлечения к ответственности за должностные преступления работников одного из крупнейших банков — Сберегательного. Возможно, это связано с тем, что приведенная тогда Верховным Судом РФ аргументация не полностью соответствует нынешнему определению должностного лица.

Управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации, предложившая за выдачу кредита без залогового обязательства дать ей взятку в сумме 300 000 рублей (январь 1993 г.), была осуждена по ст. 15 и ч. 3 ст. 173 УК РСФСР. Президиум Верховного Суда РФ приговор отменил, а дело производством прекратил за отсутствием состава преступления.

В соответствии с примечанием к ст. 170 УК РСФСР под должностными лицами понимаются лица, осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях. В соответствии со ст. 41 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР» и Уставом Сбербанка РСФСР, утвержденным решением общего собрания акционеров Сберегательного банка РСФСР 22 марта 1991 г., Сберегательный банк является самостоятельной акционерной организацией, а не учреждением Центрального Банка России. Согласно п. 4 Устава акционерного коммерческого Сберегательного банка РСФСР, банк и его учреждения при принятии решений, связанных с банковской деятельностью, независимы от органов государственной власти и управления.

Следовательно, отделение Сберегательного банка Российской Федерации является не государственным или общественным предприятием, а частным, в связи с чем управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации необоснованно признана должностным лицом59.

Существенным уточнением применительно к настоящему времени должно быть то, что все банки, за исключением Центрального, являются коммерческими организациями, а потому их работники не могут признаваться должностными лицами.

Вопрос о квалификации возникает там, где лицо одновременно занимает должность, позволяющую отнести его к субъекту преступления, предусмотренного гл. 30 УК РФ, и выполняет управленческие функции в организации. Такая проблема зачастую возникает по уголовным делам в отношении военнослужащих. Типичной является ситуация, описанная в обращении военного прокурора с просьбой о консультативной помощи в решении вопроса уголовно-правовой оценки действий, условно, Иванова.

Иванов проходил военную службу по контракту в должности командира войсковой части, которая одновременно являлась государственным унитарным предприятием, и, таким образом, Иванов одновременно являлся руководителем (начальником) ГУП.

В период прохождения службы в должности начальника ГУП полномочия Иванова были регламентированы ст. 79 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (УВС ВС РФ, утвержден Указом Президента Российской Федерации от 14 декабря 1993 г.), согласно которой командир (начальник) обязан экономно и целесообразно расходовать вверенные ему материальные и денежные средства, соблюдать финансовую дисциплину; ст. 80 УВС ВС РФ, обязывающей командира (начальника) твердо знать законы, относящиеся к его служебной деятельности, положения воинских уставов, действовать в строгом соответствии с ними и требовать их соблюдения от подчиненных; Положением о государственном унитарном предприятии, утвержденным постановлением главы администрации района.

В частности, согласно Положению имущество ГУП является федеральной собственностью и передано ему на праве хозяйственного ведения. Распоряжение и управление имуществом осуществляет Государственный комитет по управлению государственным имуществом (Минимущество РФ) по согласованию с Минобороны России. Также в соответствии с Положением и ежегодными доверенностями руководителю ГУП Иванов обязан действовать на основе данного Положения, действующего законодательства и имеет право заключать все виды гражданско-правовых сделок, разрешенных законом, приобретать основные и оборотные средства за счет имеющихся финансовых ресурсов только после согласования с учредителем (строительным управлением в/ч).

Одной из обязанностей, возложенных на Иванва , являлось обеспечение рационального и экономного использования денежных, материальных и нематериальных средств, получаемых в результате производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельности ГУП, выделяемых вышестоящим органом военного управления бюджетных ассигнований, а в разрешенных случаях — и внебюджетных средств.

Положение, устанавливая права и обязанности Иванова как начальника ГУП, обязывает его руководствоваться в своей деятельности Конституцией РФ и Федеральными законами, Указами и распоряжениями Президента РФ, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, приказами Министра обороны Российской Федерации и вышестоящего руководства, а также руководить бухгалтерским учетом и отчетностью, вести в установленном порядке оперативный и бухгалтерский учет.

В период прохождения военной службы в должности командира войсковой части Иванов постоянно выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в Вооруженных Силах РФ, то есть являлся должностным лицом. В это же время Иванов совершил ряд правонарушений, состоящих в использовании своего должностного положения с существенными отступлениями от установленного порядка, что причинило ГУП материальный ущерб, а Иванову, напротив, позволило обогатиться.

Иванов без согласия учредителя заключил договор с ЗАО «Пленка» на оказание последнему автотранспортных услуг по перевозке грузов путем использования транспорта и экипажей. Заключенный договор являлся договором аренды. При этом были согласованы все существенные условия для договоров данного вида, в том числе размер, порядок и способ осуществления арендной платы.

Желая скрыть факт заключения этого договора от учредителя, а также от оперативного и бухгалтерского учета ГУП, используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы, Иванов не представил его в бухгалтерию, а также договорился о том, что арендная плата будет осуществляться не в безналичном порядке через банковский расчетный счет, а товаро-материальными ценностями, наличными денежными средствами и ценными бумагами на предъявителя.

Во исполнение условий заключенного договора Иванов выделял в аренду транспортные средства с экипажами и оказывал автотранспортные услуги по перевозке грузов. При этом по указанию Иванова подчиненный ему работник ГУП служащий Петров вел калькуляцию себестоимости оказанных услуг, составлял акты сверки и по исполненным им подложным доверенностям ГУП (в бухгалтерии они не выдавались, главный бухгалтер в них не расписывался) в качестве арендной платы получал от ЗАО плату за оказанные услуги, которую полностью использовал для удовлетворения личных нужд.

В рекомендациях об уголовно-правовой квалификации действий Иванова внимание было обращено, в частности, на серьезное препятствие для вменения состава должностного преступления, заключающееся в том, что Иванов, распоряжаясь имуществом ГУП и получая от его аренды доходы, которые не передавал в кассу ГУП, действовал не в качестве военнослужащего — должностного лица, а как руководитель предприятия, то есть коммерческой организации. Стало быть, в этом своем качестве он может нести ответственность не как должностное лицо, а по ст. 201 УК РФ как лицо, выполняющее управленческие функции в организации.

Вопрос о субъекте должностного преступления иногда возникает в связи с нечеткостью описания организационно-правовой формы юридического лица в его учредительных документах.

Президиум Верховного Суда РФ, удовлетворив протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, отменил приговор и определение и направил дело на новое разбирательство со стадии судебного рассмотрения ввиду того, что судом не выяснен вопрос о том, является ли Лукин субъектом должностного преступления, что необходимо для обвинения в получении взятки. При выяснении этого вопроса суду надлежит исходить из примечаний к ст. 201 и 285 УК РФ.

Лукин, работавший заместителем генерального директора Государственной республиканской продовольственной корпорации «Сахапродкорпорация», признан виновным в получении взятки путем вымогательства в крупном размере и осужден по пп. «в», «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Согласно постановлению Правительства Республики Саха (Якутия) «Сахапродкорпорация» была образована при Министерстве сельского хозяйства и продовольствия Республики Саха 5 мая 1995 г., т. е. в период действия нового Гражданского кодекса, которым предусмотрена возможность создания коммерческих и некоммерческих организаций. В то же время из Устава государственной республиканской продовольственной корпорации нельзя сделать вывод, к какой организации — коммерческой или иной — относится указанное выше предприятие60.

Комментируя данное решение, Б. В. Волженкин сделал ссылку на ст. 7¹ Федерального закона от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях», согласно которой государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона. Таким образом, Лукин не является должностным лицом, но может нести ответственность по ст. 204 УК РФ61.

Следует, однако, обратить внимание на то, что ст. 7¹ введена в названный закон уже после совершения Лукиным описанных противоправных деяний. Если предположить, что вопрос так и не был бы разрешен законодателем и путем анализа документов не удалось бы установить, какова организационно-правовая форма юридического лица, к данному случаю следовало бы применить ч. 3 ст. 49 Конституции (ч. 3 ст. 14 УПК РФ), что, однако, привело бы нас к тому же заключению, к которому мы приходим на основе ссылки на законодательство о некоммерческих организациях.

Вместе с тем приведенное решение было правильным до внесения Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. в примечание к ст. 285 УК РФ изменений, согласно которым к должностным лицам относятся в том числе и лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных корпорациях.

Преступление может быть совершено в связи с выполнением лицом, состоящим на государственной или муниципальной службе, организационно-распорядительных функций, к которым относятся, например, функции по осуществлению руководства коллективом, расстановкой и подбором кадров, организации труда или службы подчиненных, поддержанию дисциплины, применению мер поощрения и наложению дисциплинарных взысканий (п. 3 постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»62).

Нетрудно заметить, что хотя понятие организационно-распорядительных функций достаточно широко, Пленум в качестве примера привел лишь такие из них, которые осуществляются должностным лицом по месту его работы в отношении подчиненных сотрудников. На данное разъяснение оказала, видимо, влияние формулировка понятия должностного лица в примечании к ст. 285 УК РФ, где определено, что соответствующие функции лицо выполняет в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях и т. д. Соответственно, многие ученые понимают организационно-распорядительные функции как полномочия, реализуемые должностным лицом во «внутренних» отношениях указанных органов и учреждений.

Определенная логика здесь есть, поскольку распорядительные полномочия другого вида должностных лиц реализуются как раз во «внешних» отношениях, то есть в отношениях с лицами, не подчиненными ему по службе. Вместе с тем чиновник вступает в отношения с «внешними» субъектами, не обязательно реализуя распорядительные полномочия: он, скажем, выдает удостоверительные документы, имеющие юридическое значение63, являясь при этом сотрудником государственного или муниципального учреждения. В связи с этим он может совершить различные злоупотребления, получить вознаграждение, и если его полномочия по выдаче документа и совершению сопутствующих этому действий не признать характеристикой должностного лица, то привлечь его к ответственности за должностное преступление не удастся.

Так или иначе, но судебная практика исходит из того, что организационно-распорядительные полномочия должностного лица могут распространяться и за пределы собственно служебных отношений в самом органе или учреждении, то есть могут быть реализованы не только «внутри» них. Именно потому, что должностное лицо наделено организационно-распорядительными полномочиями, выходящими за пределы отношений подчиненности в учреждении и т. д., к уголовной ответственности при определенных обстоятельствах может привлекаться, к примеру, врач за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности (подробнее об отнесении этих лиц к числу должностных — далее), чиновник за выдачу документа лицу, обратившемуся с соответствующей просьбой в государственные или муниципальные органы или учреждения.

Б. В. Волженкин обосновывает такое понимание организационно-распорядительных полномочий тем, что они состоят в наличии у работников государственных и муниципальных учреждений права совершать по службе юридически значимые действия управленческого характера, способные порождать, изменять и прекращать правовые отношения. А это позволяет утверждать, что такие действия имеют организационно-распорядительный характер. Поэтому, резюмирует он, должностным лицом следует признавать субъекта, который постоянно, временно или по специальному полномочию имеет право выдавать от имени государственного или муниципального учреждения официальные документы, подтверждающие определенный юридический факт, и тем самым как-то организовывать, направлять поведение других лиц, для которых этот акт (документ) имеет юридическую силу64.

Поддерживая вывод, к которому приходит ученый, а также довольно устойчивую судебную практику, необходимо вместе с тем, подбирая аргументы в обоснование существующего положения вещей, дополнительно обосновать этот подход ссылкой на законодательную дефиницию, исходя из которой организационно-распорядительная и административно-хозяйственная функции как будто должны пониматься как функции «внутренние», реализуемые в отношениях, существующих в органе либо учреждении. На самом деле, выдавая документ (при регистрации каких-либо актов, выдаче листка нетрудоспособности и т. д.), чиновник, во-первых, обязательно совершает связанные с этим «внутренние» действия, отражая их в соответствующей документации, ведущейся в органе или учреждении (документ лишь удостоверяет совершение этих «внутренних» действий), и, во-вторых, он действует не сам по себе, а представляя орган либо учреждение, и в этом смысле использует, конечно, полномочия, которыми наделен в этом юридическом лице.

Переведенцев осужден Московским городским судом по пп. «в» и «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Он признан виновным в том, что, занимая должность начальника таможенного поста «Лианозовский» Московской восточной таможни, распорядился поместить бланки паспортов транспортных средств вместе с журналом их учета в сейф своего служебного кабинета. Затягивая выдачу названных бланков, стал требовать от Давыдова взятку за каждый из них.

При получении денег от Давыдова в общей сумме 5200 долларов США Переведенцев был задержан. Действия виновного суд квалифицировал как получение взятки в крупном размере, совершенное с ее вымогательством, за действия в пользу взяткодателя, которые входят в служебные полномочия должностного лица.

В надзорной жалобе адвокат осужденного пытался убедить суд в неправильности применения уголовного закона, ссылаясь на то, что оформление и выдача бланков в служебные полномочия Переведенцева не входили. Президиум Верховного Суда РФ признал доводы жалобы несостоятельными, указав следующее.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Переведенцев, будучи начальником таможенного поста «Лианозовский», обладал организационно-распорядительными функциями, которыми наделены должностные лица. Действия в пределах своих служебных полномочий и как должностное лицо, он распорядился поместить бланки паспортов транспортных средств и учетных документов в сейф своего служебного кабинета, т. е. распорядился своими властными полномочиями. А затем, используя сложившееся положение, стал вымогать взятку65.

Верховный Суд РФ, таким образом, признал, что Переведенцев обладал организационно-распорядительными функциями, которыми был наделен в таможенных органах. Выдача бланков за пределы таможенного органа входила в его обязанности, и эти обязанности, которые, возможно, точнее было бы определить в законе как организационно-административные66, он исполнял в связи с его работой в указанных органах.

Обращает, правда, на себя внимание некоторая путаница с определением обязанностей, которые в приведенном решении называются то организационно-распорядительными, то властными. В связи с этим надо указать, что если выдача бланков входила в обязанности не самого Переведенцева, а его подчиненных (о чем говорит то обстоятельство, что он не сам скрывал бланки в сейфе, а отдал соответствующее распоряжение, очевидно, подчиненным), то он использовал распорядительные полномочия «внутри» органа. То же самое имеет место и в случае, если эти бланки выдавались Переведенцевым в рамках уведомительной процедуры, когда должностное лицо лишь регистрирует определенный факт, предоставляя удостоверяющий регистрацию документ. Кроме того, при определенных обстоятельствах возможна квалификация схожих действий как получение взятки не за использование должностных полномочий, а за способствование в силу должностного положения совершению требуемых действий другим должностным лицом.

Однако если бланки выдавались в рамках процедуры таможенного контроля, осуществляемого непосредственно Переведенцевым, то ссылка на организационно-распорядительные функции должностного лица неправильна. В такой ситуации чиновник действует как представитель власти. Недаром работники таможенных органов названы таковыми в постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. Они осуществляют исполнительную власть, наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, и т. д.

В круг административно-хозяйственных функций Пленум включает полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершению иных действий: принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения и т. п. (п. 3 постановления Пленума от 10 февраля 2000 г.).

Военная коллегия Верховного Суда РФ рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Д., его защитника — адвоката Ш. и представление государственного обвинителя на приговор Приволжского окружного военного суда от 16 июля 2003 г., которым военный комиссар Пермской области полковник Д. осужден по ч. 1 ст. 286 УК РФ, по п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ, по ст. 292 УК РФ и по ч. 1 ст. 290 УК РФ.

Согласно приговору в числе прочих преступлений Д., являясь прямым начальником личного состава военных комиссариатов, находящихся на территории Пермской области, 11 июня 2002 г. Д., являясь должностным лицом и обладая правами по исполнению организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, потребовал от начальника административно-хозяйственного отдела военкомата области капитана П. получить из кассы административно-хозяйственного отдела военного комиссариата Пермской области 15 000 рублей и передать их ему в целях возмещения личных расходов, понесенных им при праздновании своего дня рождения 8 июня 2002 г. При этом он дал указание капитану П. о списании указанной суммы денег путем составления фиктивных документов на приобретение канцелярских товаров.

17 и 25 июня, а также 9 июля 2002 г. П. по указанию и по подписанным Д. документам получил в кассе АХО областного военкомата каждый раз по 5000 рублей (всего 15 000 рублей), которые 20 июня, 27 июня и 9 июля 2002 г. передал Д. в его служебном кабинете. Выполняя незаконные указания Д., П. оформил фиктивные счета-фактуры в оправдание полученных авансов и предоставил их Д., который своей подписью утвердил авансовые отчеты о расходовании полученных авансов, заведомо зная об их фиктивности. Похищенными деньгами Д. распорядился по своему усмотрению.

В кассационных жалобах, отрицая свою причастность к совершению преступлений, Д. утверждал, что суд необоснованно в приговоре указал, что он, Д., совершая должностное преступление, являлся распорядителем материальных и денежных средств военкомата области и что при этом действовал из личной заинтересованности; обосновывая его виновность в хищении чужого имущества, суд сослался на то, что он, обладая правами по исполнению организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, потребовал от П. получить из кассы 15 000 рублей и передать их ему.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, в возражении на них и в кассационном представлении государственного обвинителя, Военная коллегия пришла к выводу, что приговор в части вменения Д. состава хищения вверенного имущества с использованием служебного положения постановлен законно и обоснованно и оставила ходатайства Д. без удовлетворения67.

Как мы видим, суд признал Д. должностным лицом на основании того, что тот, обладая правами по исполнению организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, являлся распорядителем материальных и денежных средств военкомата области.

Данное в постановлении Пленума от 10 февраля 2000 г. определение административно-хозяйственных функций как полномочий по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами позволяет отнести к числу должностных лиц тех сотрудников государственного органа, учреждения и т. д., в чьи обязанности входит решение вопроса о предоставлении иным лицам средств юридического лица, в том числе на возмездной основе.

Потапов обвинялся в получении взятки и злоупотреблении должностными полномочиями. Работая начальником управления по сбору страховых взносов департамента пенсионной службы и используя свое служебное положение, получал незаконные вознаграждения за необоснованное выделение вексельных кредитов коммерческим структурам.

Верховным Судом РФ Республики Саха (Якутия) Потапов оправдан со ссылкой на то, что занимаемая им должность, его функции, права, полномочия и специфика учреждения, где он работал, свидетельствуют о том, что он не обладал организационно-распорядительными функциями и не являлся государственным должностным лицом, т. е. субъектом преступлений, вмененных ему в вину.

Отменяя приговор и направляя дело на новое судебное рассмотрение, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что суд при оценке нормативных документов не исследовал имеющееся в деле Положение о департаменте пенсионной службы Республики Саха (Якутия), где прямо указано, что этот департамент является органом исполнительной власти, а директор департамента по постановлению Правительства — заместителем Председателя Правительства Республики Саха (Якутия)68.

Вместе с тем аргументация и суда, рассмотревшего дело по первой инстанции, и Судебной коллегии представляется не очень четкой. Как следует из информации по делу, Верховный Суд РФ Республики Якутия вообще не рассматривал вопрос об административно-хозяйственных полномочиях Потапова, хотя речь в деле шла именно о принятии им решений о распоряжении денежными средствами. Судебная же коллегия акцент сделала на том, что департамент является органом исполнительной власти, а руководитель департамента — заместителем Председателя Правительства субъекта Российской Федерации. Не имела ли тем самым кассационная инстанция в виду, что Потапов должен быть признан должностным лицом по признаку «представитель власти»? Но если это так, то такое решение спорно, поскольку Потапов получил взятку и совершал требуемые взяткодателями действия в силу того, что им в соответствующем органе исполнялись административно-хозяйственные полномочия.

В практике высшего судебного органа проблема наличия у лица административно-хозяйственных функций отражена и в решениях, связанных с вменением лицу, совершившему хищение вверенного имущества, признака использования служебного положения.

Черемушкинским районным судом г. Москвы Гнездилов осужден по п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ за присвоение и растрату чужого, вверенного ему, имущества с использованием своего служебного положения.

Преступление, как указано в приговоре, совершено при следующих обстоятельствах: Гнездилов, работая в управлении механизации ЗАО «Моспромстрой» фирмы «Бетон» в должности водителя автобетоносмесителя марки «КамАЗ АБС» и являясь материально ответственным лицом, 19 апреля 1999 г. по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы «Монтажстройиндустрия» четыре кубометра бетона на общую сумму 2515 рублей (оплаченного данной фирмой 23 апреля 1999 г.) и должен был доставить его на строительный объект в г. Москве. Однако согласно ранее достигнутой договоренности (раздел 18 апреля 1999 г.) с неустановленным лицом (уплатившим Гнездилову в последующем 2 тыс. рублей за доставленный бетон) он (Гнездилов), используя свое служебное положение, имея умысел на незаконное присвоение и последующую растрату бетона, незаконно доставил 19 апреля 1999 г. вверенный ему бетон к месту строительства автомойки, где разгрузил его, тем самым причинил ущерб фирме «Монтажстройиндустрия» на сумму 2515 рублей.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 11 ноября 1999 г. приговор оставила без изменения. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений и переквалификации действий осужденного с п. «в» ч. 2 ст. 160 на ч. 1 ст. 160 УК РФ. Президиум Московского городского суда 19 апреля 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее.

Правильно установив фактические обстоятельства, при которых Гнездилов совершил хищение вверенного ему имущества, суд ошибочно пришел к выводу о совершении им этих действий с использованием своего служебного положения. Субъектами преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 160 УК РФ, являются должностные лица и иные служащие, использующие свое служебное положение для присвоения имущества.

Как установлено по делу, Гнездилов работал в управлении механизации в должности водителя автобетоносмесителя и осуществлял правомочия в отношении вверенного ему имущества (бетона) не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по его перевозке и доставке на основании товарно-транспортной накладной, т. е. он не является субъектом данного преступления.

При таких обстоятельствах в действиях Гнездилова отсутствует квалифицирующий признак — совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, в связи с чем действия его подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 160 УК РФ69.

Для таких ситуаций существует правило квалификации: наличие договора о полной материальной ответственности само по себе не означает, что лицо наделено административно-хозяйственными функциями по управлению и распоряжению этим имуществом. Стало быть, материально ответственное лицо не обязательно является должностным.

Должностное лицо, как уже говорилось, может сочетать характеристики, относящиеся к разным видам этого субъекта должностного преступления. Достаточно интересным примером служит начальник учреждения, исполняющего наказание. Он в одних случаях — по отношению к осужденным — пользуется полномочиями представителя власти, в других — по отношению к подчиненным сотрудникам, к родственникам осужденных, которым он выдает необходимые справки, к хозяйственной деятельности учреждения — полномочиями, относящимися к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям. В судебной практике эти полномочия порой неосновательно смешиваются.

Пермским областным судом 17 мая 2002 г. З. осужден по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ и по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Он признан виновным в том, что в период с 1993 по 1999 г., являясь должностным лицом — начальником исправительного учреждения в Пермской области, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий, а также получил взятку в виде автомобиля «Форд-Сиерра» стоимостью 10 476 тыс. рублей в ценах 1993 г. за действия в пользу взяткодателя, которые входят в служебные полномочия должностного лица.

В кассационной жалобе адвокат в защиту осужденного просил приговор суда в части осуждения по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ отменить и дело производством прекратить, переквалифицировать его действия с п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ на ч. 1 ст. 286 УК РФ, ссылаясь на то, что допущенное З. превышение должностных полномочий не причинило тяжких последствий. Его вина в получении взятки в виде автомашины по делу не доказана. Он автомашиной не владел и не распоряжался. В дополнительной кассационной жалобе адвокат просил приговор в части осуждения З. по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ отменить и дело производством прекратить за недоказанностью вины или переквалифицировать его действия с п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 290 УК РФ и дело производством прекратить в связи с истечением сроков давности.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 30 августа 2002 г. приговор в части квалификации действий З. оставила без изменения, а кассационные жалобы адвоката — без удовлетворения, указав следующее.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу. Как видно из материалов уголовного дела, З., занимая пост начальника исправительного учреждения и являясь должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, превышал свои должностные полномочия. В течение 1998 г. неоднократно давал разрешение осужденным на выезд за пределы исправительного учреждения в обмен на обещания осужденных привезти в исправительную колонию товарно-материальные ценности различного назначения. При этом выезды осужденным предоставлялись без учета характера и тяжести совершенного преступления, отбытого срока и поведения осужденных, т. е. с нарушением ст. 97 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации (УИК РФ).

Кроме того, З. не выполнялись требования ст. 104 УИК РФ и ст. 71 КЗоТ РФ, позволяющие предоставлять заключенным ежегодный оплачиваемый отпуск за первый год работы лишь по истечении 11 месяцев непрерывной работы в исправительном учреждении и только сроком на 12 рабочих дней один раз в год. Вопреки Инструкции «О порядке предоставления осужденным краткосрочных выездов за пределы мест лишения свободы в связи с исключительными личными обстоятельствами на период отпуска», утвержденной Приказом МВД России от 23 ноября 1992 г. № 421, и Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом МВД России от 30 мая 1997 г. № 330, З. при предоставлении осужденным лицам отпусков требуемые документы на них и приказы по исправительному учреждению об отпусках надлежащим образом не оформлял, удостоверения об отпуске лицам, выезжающим за пределы колонии, не выдавал, в органы внутренних дел по месту выезда в отпуск уведомления не направлял. Таким образом З. отпустил из исправительного учреждения ряд осужденных.

В нарушение ст. 103 УИК РФ, инструкций «Об условиях и оплате труда лиц, отбывающих наказание в исправительно-трудовых учреждениях и содержащихся в лечебно-трудовых профилакториях», «По организации индивидуальной трудовой деятельности осужденных, содержащихся в местах лишения свободы МВД России», которые не предусматривают работы осужденных лиц на объектах недвижимости, принадлежащих руководящему составу исправительных учреждений, и устанавливают требования, обязывающие осужденных трудиться на предприятиях исправительных учреждений, на государственных предприятиях или предприятиях иных форм собственности при условии обеспечения надлежащей охраны и изоляции осужденных, З., превышая должностные полномочия, использовал труд осужденных при ремонте принадлежащих ему квартиры и дома.

В октябре 1993 г. З. получил лично от отбывавшего наказание в виде лишения свободы осужденного Бабышева незаконное вознаграждение — взятку в крупном размере в виде автомашины иностранного производства модели «Форд-Сиерра» 1985 г. выпуска стоимостью 10 476 тыс. рублей в ценах 1993 г. за выполнение в интересах того незаконных действий с использованием своих служебных полномочий, а также за способствование таким действиям в силу занимаемого должностного положения начальника исправительного учреждения, а именно: за оформление и подготовку документов на условно-досрочное освобождение осужденного из исправительно-трудовой колонии, хотя в соответствии со ст. 53¹ УК РСФСР условно-досрочное освобождение от наказания к Бабышеву не могло быть применено, а также за принятие решения о незаконном нахождении осужденного за пределами исправительного учреждения в период отбывания наказания в виде лишения свободы.

Вина З. в совершении перечисленных преступных действий установлена на основании доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, а именно: показаниями свидетелей; заключениями почерковедческой, строительно-технической, автотовароведческой экспертиз; материалами проверок служебной, финансово-хозяйственной деятельности; другими подробно изложенными в приговоре доказательствами.

Нельзя согласиться с доводами адвоката в кассационной жалобе и о том, что суд необоснованно признал получение автомобиля взяткой в крупном размере.

Как видно из материалов дела, автомобиль «Форд-Сиерра», 1985 г. выпуска, оценен автотовароведческой экспертизой в 10 476 тыс. рублей в ценах 1993 г. Крупным размером взятки согласно примечанию к ст. 290 УК РФ признается сумма денег, превышающая 300 минимальных размеров оплаты труда. На момент совершения З. преступления (октябрь 1993 г.) минимальный размер оплаты труда составлял 7740 рублей (неденоминированных), следовательно, крупным размером взятки являлась сумма, превышающая 2322 тыс. рублей (неденоминированных).

Таким образом, считать, что суд необоснованно признал размер взятки крупным, оснований не имеется.

Правовая оценка преступным действиям З. дана правильно. Оснований для переквалификации его действий с п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ на ч. 1 ст. 286 УК РФ, как об этом ставился вопрос в кассационной жалобе адвоката, не имеется. Давая правовую оценку действиям З. в части превышения должностных полномочий, суд правильно указал, что они повлекли причинение тяжких последствий, поскольку выразились в нарушении норм, регламентирующих основные цели и задачи уголовно-исполнительного законодательства Российской Федерации, порядок исполнения наказания и режим содержания, в уклонении осужденных от отбывания наказания, назначенного по приговору суда, а также в совершении несколькими осужденными новых преступлений в период нахождения их в незаконных отпусках, в предоставлении некоторым осужденным таких условий, когда они выполняли работы в интересах З. и фактически не отбывали наказание70.

Как представляется, поскольку осужденные не находились в служебной зависимости от начальника учреждения, а организация их труда, подготовка документов для условно-досрочного освобождения входили в полномочия начальника учреждения как представителя исполнительной власти, то направление осужденных на работу и оформление указанных документов является видом превышения именно таких полномочий. Поэтому и указать в обвинении следовало на них, а не на организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции. Последними З. был также наделен, но не их превышение образовывало состав должностного преступления71.

Должностное лицо: представители власти72

Привлечение к уголовной ответственности — одна из наиболее эффективных мер борьбы с коррупционной преступностью, а неопределенность законодательных дефиниций существенно снижает действенность уголовно-правовых средств. С учетом значимости и многоаспектности этой проблемы нами, профессорами А.В. Бриллиантовым и П.С. Яни, разработан цикл лекций, которые в течение многих лет читаются в Российской академии правосудия и Институте повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ в процессе учебного курса по повышению квалификации судей, прокуроров, государственных обвинителей, где преподаватели активно участвуют в практических дискуссиях по поводу содержания такого краеугольного признака преступлений против интересов службы, как должностное лицо.

1. Установление точного содержания понятия должностного лица — один из наиболее важных вопросов применения немалого числа норм Особенной части УК, и прежде всего — содержащихся в гл. 30 кодекса. В связи с этим проанализируем признаки данного специального субъекта, содержание которых раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Этот анализ не просто целесообразно, но и необходимо проводить в сравнении с описанием признаков должностного лица, приведенным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе». Необходимо потому, что постановлением от 16 октября 2009 г. разъяснения, данные Пленумом в постановлении от 10 февраля 2000 г., не признаны утратившими силу. И теперь, решая вопрос об отнесении лица, привлекаемого к уголовной ответственности, к категории лиц должностных, правоприменитель должен сверять свою позицию с обоими документами высшего судебного органа.

Более того, сохранение в постановлении от 10 февраля 2000 г. положений, касающихся признаков должностного лица, при том что вопрос об их исключении обсуждался на стадии проработки проекта постановления от 16 октября 2009 г., свидетельствует: в замысел Верховного Суда входило не усложнение дефиниции должностного лица посредством создания противоречий между названными документами Пленума, а, напротив, устранение известной неопределенности прежних положений, а также расширение круга вопросов, по которым у Верховного Суда в последние годы сформировалась более ясная позиция.

2. Несмотря на редакционные отличия соответствующих дефиниций в названных постановлениях, взгляд Пленума на понятие «представитель власти» не изменился. В п. 3 постановления от 16 октября 2009 г. к исполняющим функции представителя власти отнесены лица, наделенные правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к ст. 318 УК, иные лица правоохранительных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности.

Пленум по-прежнему считает, что понятия представителя власти, данного в примечании к ст. 318 УК, недостаточно. Примечанием к этой категории должностных лиц отнесены два вида должностных лиц: первый — должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа; второй — иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Это понятие подвергается многими исследователями критике в основном по двум причинам. Прежде всего потому, что в нем нарушен логический запрет давать определение через подобное: представитель власти здесь понимается как должностное лицо, хотя из примечания к ст. 285 УК следует, что представитель власти рассматривается лишь как подвид должностного лица. Второй недочет усматривают в том, что не всякое должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа можно признать представителем власти. Например, «главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры, безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти»73.

3. Итак, Пленум дополнил приведенное законодательное понятие представителя власти указанием на лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной или судебной власти. Эту позицию нужно поддержать, поскольку, во-первых, не все органы трех ветвей власти, пусть и наделенные функциями защиты прав граждан либо контроля за определенными видами деятельности, допустимо признавать правоохранительными либо контролирующими, и, во-вторых, не всех лиц, осуществляющих функции органов законодательной, исполнительной или судебной власти, можно отнести к категории должностных лиц, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости.

Например, согласно п. «з» ч. 1 ст. 7 ФЗ от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» формами деятельности члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы является обращение к соответствующим должностным лицам с требованием принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан. Или, скажем, МИД России в соответствии с подп. 3 п. 7 Положения о Министерстве иностранных дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента России от 11 июля 2004 г. № 865, в целях реализации своих полномочий имеет право осуществлять в пределах своей компетенции контроль за соответствием нормативных правовых актов Российской Федерации ее международным обязательствам. Однако вряд ли кто решится на этом основании именовать Государственную Думу или Совет Федерации правоохранительным, а МИД России — контролирующим органом.

Те же депутат либо судья вряд ли могут быть признаны наделенными распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Обоснуем это заключение на примере названных субъектов подробней.

Можно ли, в частности, понимать распорядительные полномочия настолько широко, чтобы относить к лицам, обладающим такими полномочиями, депутата, имеющего, как указано выше, право требовать от должностных лиц принять меры по немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан, и судью, чье решение, вступившее в законную силу, обязательно для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежит неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», ст. 392 УПК, ст. 13 ГПК, ст. 16 АПК)?

На первый взгляд, для подобного понимания термина «распорядительные полномочия» какие-то основания найти можно, поскольку в отсутствие нормативного закрепления содержания данной дефиниции правоприменитель неизбежно прибегнет к грамматическому толкованию названного признака субъекта должностного преступления. Словарное значение слова «распорядиться» — приказать, а приказ — это официальное распоряжение того, кто наделен властью. В связи с этим можно, кстати, утверждать, что используемые Пленумом в качестве альтернативных понятия «распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости» и «право принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями» юридически, по сути, тождественны.

Вместе с тем суть осуществления именно законодательных функций, а равно правосудия, конечно, не в распоряжении и даже не в принятии решений, обязательных для исполнения всеми лицами. И если, скажем, депутат получает взятку за участие в голосовании по поводу того или иного закона, то он противоправно действует как субъект должностного преступления, осуществляющий функции законодательной власти, а не как субъект, наделенный распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. То же относится и к осуществлению правосудия судьей.

Важно и то, что недостаточная определенность содержания «распорядительные полномочия» может породить у суда сомнения относительно возможности отнесения указанных лиц к числу представителей власти. И если, допустим, судье или депутату обвинение будет предъявлено лишь со ссылкой на указанный признак, то суд в силу ч. 3 и 4 ст. 14 УПК вполне может истолковать соответствующие сомнения в пользу подсудимого, а это приведет к непризнанию в деянии состава должностного преступления и вынесению оправдательного приговора.

С учетом сказанного, отнесение к представителям власти (в постановлении от 10 февраля 2000 г.), к исполняющим функции представителя власти (в постановлении от 16 октября 2009 г.), соответственно лиц, «осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть», и лиц, «наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти», существенно расширяет по сравнению с определением в уголовном законе понятие представителя власти. Пусть это и означает, по сути, требование Верховного Суда применять закон по аналогии. Вывод об аналогии мы делаем на том основании, что понятие представителя власти, распространяющееся, как следует из примечания к ст. 318 УК, не только на эту статью, но и на весь Уголовный кодекс, не включает в себя некоторые категории лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, например депутатов Государственной Думы, судей, министров. Вместе с тем заполнение очевидного законодательного пробела анализируемыми разъяснениями высшего судебного органа и следование судов этим разъяснениям, безусловно, необходимо, а кроме того, служит дополнительным аргументом в пользу вывода о причислении такого рода документов судебной власти к источникам уголовного права de facto.

4. Помимо лиц, осуществляющих функции органов всех ветвей власти, Пленум в постановлении от 10 февраля 2000 г. назвал представителями власти «работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности», а в постановлении от 16 октября 2009 г. — «иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности».

Существенное отличие этих определений от понятия представителя власти, содержащегося в примечании к ст. 318 УК, состоит в том, что в примечании к представителям власти отнесены, во-первых, должностные лица правоохранительного или контролирующего органа без всяких оговорок относительно наличия у них распорядительных полномочий в отношении неподчиненных им лиц и, во-вторых, должностные лица, хотя и наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, но не являющиеся должностными лицами правоохранительного или контролирующего органа.

Таким образом, данное Пленумом определение точнее содержащегося в примечании к ст. 318 УК в том, что исключает из круга представителей власти, работающих в правоохранительных или контролирующих органах, тех должностных лиц, которые в отношении неподчиненных им лиц не обладают ни распорядительными полномочиями, ни правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями и т. д.

Однако ни в одном из разъяснений Пленума не упоминаются в качестве представителей власти лица, хотя и не работающие в государственных, надзорных, правоохранительных и контролирующих органах, но наделенные, как это предусмотрено в примечании к ст. 318 УК, распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости. Можно ли в связи с этим усмотреть пробельность предложенных Пленумом определений?

Если руководствоваться только постановлением от 16 октября 2009 г., то к представителям власти не получится причислить сотрудников таких государственных органов, как, в частности, Центральный банк или Судебный департамент при Верховном Суде РФ: эти органы не относятся ни к одной из ветвей власти74 и не являются ни правоохранительными, ни контролирующими. Вместе с тем, поскольку работники этих органов являются работниками государственных органов, то со ссылкой на п. 2 постановления от 10 февраля 2000 г. должны быть признаны по этому основанию представителями власти, если, однако, наделены распорядительными полномочиями в отношении неподчиненных по службе лиц, правом принимать решения, обязательные для исполнения этими неподчиненными лицами. Если же таких полномочий у указанных работников нет, то признать их представителями власти не удастся ни на основании разъяснений Пленума, ни со ссылкой на примечание к ст. 318 УК (однако это не исключает возможности признания таких лиц должностными по иным основаниям).

Думается, что взаимодополнение приведенных в обоих постановлениях Пленума понятий охватывает все разновидности представителей власти — как работающих в государственных или муниципальных органах власти, так и не работающих в них, но осуществляющих соответствующие функции на основании специального полномочия. В последнем случае речь идет, в частности, о присяжных заседателях, осуществляющих функции судебной власти (п. 6 постановления от 16 октября 2009 г.). Или, скажем, будь у нас восстановлена деятельность народных дружин и их члены стали бы по специальному полномочию осуществлять некоторые функции по охране общественного порядка, т. е. функции органов внутренних дел, являющихся органами исполнительной власти, дружинников следовало бы признавать представителями власти.

И поскольку мы признаем этих лиц представителями власти по признаку осуществления функций органов власти, то отсутствие в постановлениях Пленума упоминания в числе представителей власти лиц, не являющихся работниками государственных, надзорных, правоохранительных и контролирующих органов, не помешает отнесению их к данной категории должностных лиц.

А вот, допустим, члены Общественной палаты представителями власти признаны быть не могут. Действительно, Общественная палата согласно п. 4 ст. 2 ФЗ от 4 апреля 2005 г. «Об Общественной палате Российской Федерации» вправе осуществлять общественный контроль за деятельностью Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, а также за соблюдением свободы слова в средствах массовой информации и на этом основании, быть может, и имеет право называться контролирующим органом. Однако, во-первых, ни к какой из ветвей власти ее деятельность не относится и, во-вторых, как работники контролирующего (и это, повторим, не бесспорно) органа члены Палаты не обладают распорядительными полномочиями в отношении неподчиненных по службе лиц либо правом принимать решения, обязательные для исполнения другими лицами. Напротив, согласно ст. 17 Закона, хотя органы государственной власти, органы местного самоуправления или должностные лица, которым направлены обращения Общественной палаты, обязаны в установленный срок проинформировать ее о результатах рассмотрения соответствующего обращения, решения Палаты, принимаемые в форме заключений, предложений и обращений, носят рекомендательный характер.

5. Терминологически понятие «осуществление власти» (постановление от 10 февраля 2000 г.), на первый взгляд, у́же понятия «осуществление функций органов власти» (постановление от 16 октября 2009 г.). Например, согласно ст. 1 упомянутого ФЗ от 8 мая 1994 г. депутат Государственной Думы уполномочен осуществлять не только собственно законодательные, но и иные полномочия, к числу которых относится право на получение информации от должностных лиц органов государственной власти и иных названных в законе субъектов (ч. 2 ст. 17 ФЗ от 8 мая 1994 г.). Вместе с тем депутата Государственной Думы следует признавать лицом, осуществляющим функции представителя власти, и при осуществлении им полномочий незаконодательного характера, что прямо следует из той же ст. 1 ФЗ от 8 мая 1994 г., которой установлено: «Депутатом Государственной Думы является... представитель народа, уполномоченный осуществлять в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации... законодательные и иные полномочия...» Выделенный нами текст означает: поскольку депутат наделен не законодательными полномочиями именно в Государственной Думе, то при их реализации он осуществляет функцию, пусть и не законодательную, данного органа законодательной власти.

В этом смысле названные понятия «осуществление власти» и «осуществление функций органов власти» тождественны, что также подтверждает наш вывод о неизменности позиции высшего судебного органа относительно содержания категории «представитель власти».

Должностное лицо: организационно-распорядительные функции*

1. Вопрос о содержании организационно-распорядительных функций как критерия для отнесения лиц, наделенных соответствующими полномочиями75 в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях и т. д.76, к числу лиц должностных осложнен противоречием либо неопределенностью их описания не в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», а в прежних постановлениях Пленума о судебной практике по делам о должностных преступлениях, включая постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».

Так, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге», применявшемся в первые несколько лет действия УК 1996 г., под ними понимались функции по осуществлению руководства трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников, и этот перечень был закрытым в том смысле, что оговорок типа «в частности», «в том числе» и т. п. он не содержал.

Однако из п. 4 того же постановления 1990 г. следовало, что если на работника, выполняющего сугубо профессиональные или технические обязанности, наряду с этим в установленном порядке возложено исполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, то в случае их нарушения он может нести ответственность за должностное преступление. В качестве примера, в частности, указывалось, что к ответственности могут быть привлечены: врач — за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель — за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии. Понятно, что указанные дополнительно возложенные на лицо обязанности не являлись административно-хозяйственными и, руководствуясь грамматическим толкованием данного термина, их можно было подвести только под определение организационно-распорядительных функций. И хотя на практике так и происходило, подобное понимание организационно-распорядительных полномочий очевидно не соответствовало их общему определению в п. 2 постановления.

Без каких-либо дискуссий, в том числе и на заседании Пленума Верховного Суда, примеры аналогичного содержания (о враче, преподавателе), включенные в проект постановления от 10 февраля 2000 г., были изъяты, очевидно, в ходе доработки постановления редакционной комиссией77. Тем не менее общее определение сохранилось: согласно п. 3 этого документа «организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий».

Несмотря на оговорку «например», речь здесь идет исключительно о внутрислужебных отношениях, связанных с управлением подчиненными по службе работниками. Тем не менее Верховный Суд после 2000 г. вовсе не прекратил, а по-прежнему поддерживал практику признания врачей и преподавателей — при соответствующих обстоятельствах — должностными лицами78.

Б. В. Волженкин теоретически обосновывал подобное понимание организационно-распорядительных полномочий, говоря, что они состоят в наличии у работников государственных и муниципальных учреждений права совершать по службе юридически значимые действия управленческого характера, способные порождать, изменять и прекращать правовые отношения, а это позволяет утверждать, что такие действия имеют организационно-распорядительный характер. Поэтому, резюмировал ученый, должностным лицом следует признавать субъекта, который постоянно, временно или по специальному полномочию имеет право выдавать от имени государственного или муниципального учреждения официальные документы, подтверждающие определенный юридический факт, и тем самым как-то организовывать, направлять поведение других лиц, для которых этот акт (документ) имеет юридическую силу79.

С учетом сказанного нельзя утверждать, что в постановлении от 16 октября 2009 г. при определении организационно-распорядительных функций Пленум продемонстрировал принципиально новое видение содержания этой категории.

В первом абзаце п. 4 этого документа Пленум традиционно отнес к такого рода функциям полномочия должностного лица, связанные с руководством трудовым коллективом, его структурным подразделением, находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т. п.

В абзаце же втором Пленум лишь закрепил поддерживаемое многими теоретиками и давно и широко применяющееся на практике положение, состоящее, как указано в данном пункте постановления, в том, что «к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии)». Интересно, что примерно такая же формулировка содержалась в проекте постановления от 10 февраля 2000 г., хотя она и не попала в итоговый текст документа80 (что, повторим, не помешало высшему судебному органу исповедовать данный подход в своей практике и после 2000 г.).

2. Выработка понятия полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих юридические последствия, видимо, наиболее сложный вопрос, который необходимо решить для отнесения лица к числу тех, кто осуществляет организационно-распорядительные функции в государственных органах и учреждениях. На основе определения, предложенного Б. В. Волженкиным, под такими полномочиями нужно понимать права и обязанности по совершению при возникновении предусмотренных в законе или подзаконном акте обстоятельств действий, способных порождать, изменять и прекращать правовые отношения. А правовыми признаются, согласно известному определению, отношения, которые выражают особую общественную связь между субъектами, связь через права и обязанности81.

Таким образом, организационно-распорядительными — помимо полномочий по управлению подчиненными в самом государственном органе или учреждении — являются полномочия работника государственного органа или учреждения по наделению иных лиц, включая юридические, правами и обязанностями, а равно по изменению объема этих прав и обязанностей или их прекращению.

Наделение правами и обязанностями происходит путем совершения действий в виде издания акта, внесения записи в реестр, выдачи соответствующего документа, удостоверяющего юридический факт, например регистрацию, и т. п. В законодательстве к юридически значимым действиям государственных органов, органов местного самоуправления, иных уполномоченных органов и должностных лиц относят, в частности, выдачу разрешений (лицензий), государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, изобретений и т. д. (см., напр.: ст. 8, 333 НК РФ, ст. 1246 ГК РФ).

Из п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. следует: признание того, что работник государственного органа или учреждения обладает полномочиями по совершению юридически значимых действий, тем самым означает и вывод о наделении этого лица организационно-распорядительными полномочиями. В связи с этим нельзя признать верным то утверждение, что «совершение юридически значимых действий, если это не является формой реализации организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей, не составляет признака специального субъекта преступления»82. Иными словами, с позиции Пленума полномочия работника государственного органа или учреждения по совершению юридически значимых действий как раз и позволяют признать их организационно-распорядительными, а потому эти полномочия нельзя разделять. Или еще проще: помимо полномочий по принятию юридически значимых решений в круге организационно-распорядительных полномочий соответствующего вида (т. е. полномочий, не связанных с управлением подчиненными) ничего иного нет.

3. А. В. Грошев, говоря о функциях по лицензированию и регистрации и поддерживая позицию Б. В. Здравомыслова, пишет: «Служащие государственного органа, непосредственно обеспечивающие выполнение данных функций, хотя и совершают определенные юридически значимые действия (осуществляют регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, выдают лицензии на право осуществления определенной деятельности и т. п.), не все наделены организационно-распорядительными полномочиями». В качестве лица, наделенного такими полномочиями, цитируемый ученый называет регистратора, вносящего в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним запись о регистрации права на данное имущество и выдающего на этом основании свидетельство о государственной регистрации права, а в качестве лица, не обладающего данными полномочиями, — служащего, производящего предварительную экспертизу представленных документов, хотя заключение этого работника (назовем его рядовым работником. — А. Б., П. Я.) о соответствии этих документов установленным законом требованиям является основанием для последующей регистрации права на недвижимость83. Таким образом, исследователь фактически соглашается с тем, что любой государственный и муниципальный служащий, служащий государственного или муниципального учреждения совершает юридически значимые действия84. Мы же постараемся доказать, что это не так.

Ученый, чью точку зрения мы оспариваем, говоря о регистрации сделок с недвижимым имуществом, привел пример, довольно точно иллюстрирующий обсуждаемую проблему. Но с его выводом мы согласиться не можем, поскольку:

а) если роль рядового работника состоит только в юридическом анализе представленных «соискателем» регистрации или разрешения документов с целью установления их, документов, соответствия требованиям закона, но заключение этого работника, пусть оно и предусмотрено ведомственными документами, носит рекомендательный, а не обязательный характер — само по себе оно не предоставляет права на регистрацию либо на получение разрешения, равно как и не налагает обязанность на регистратора автоматически, так сказать, внести соответствующую запись и выдать о том свидетельство, — то полномочия рядового работника нельзя расценить как организационно-распорядительные — юридического значения они не имеют;

б) если при тех же обстоятельствах заключение рядового работника возлагает на регистратора обязанность внести в реестр соответствующую запись и выдать «соискателю» свидетельство об этом, то такое заключение является решением, имеющим юридическое значение и влекущим юридические последствия, а стало быть, указанный сотрудник как лицо, осуществляющее в государственном органе организационно-распорядительные функции, признается лицом должностным.

Хотя второй вариант на практике встречается нечасто, его иллюстрирует Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда, не согласившейся с доводами осужденного о выполнении им лишь технических обязанностей и оставившей без изменения обвинительный приговор в части получения им взятки. «По характеру возложенных на Р. должностных обязанностей и полномочий как на главного специалиста администрации области, члена и ответственного секретаря рабочей группы при администрации области, — указывается в этом документе Верховного Суда, — он являлся должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции. Принимаемые Р. решения по подготовке и формированию списков на получение ГЖС, заполнение и выдача ГЖС (государственного жилищного сертификата) влекли для граждан правовые последствия, связанные с реализацией их права на получение ГЖС — свидетельства о выделении безвозмездной субсидии на приобретение жилого помещения»85.

В абз. 2 п. 4 постановления от 16 октября 2009 г. приведены примеры действий, совершаемых в рамках полномочий по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия, — это действия врачей и преподавателей, наделенных помимо профессиональных обязанностей еще и указанными должностными полномочиями. В

...