Н.В. Галяшин

Показания с «чужих слов» как производные доказательства в уголовном процессе

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411(2Рос)я73

Г17

Автор:

Галяшин Н. В. – кандидат юридических наук.

Рецензенты:

Аснис А. Я. — доктор юридических наук, директор Адвокатской конторы «Аснис и партнеры № 31»,член Президиума КА МГКА;

Паничева А. И. – кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

Работа посвящена комплексному анализу показаний с «чужих слов» в общей системе средств уголовно-процессуального доказывания, а также отдельным способам получения производных доказательств по уголовным делам и процессуальным средствам проверки их достоверности. Дефицит нормативного регулирования производных доказательств порождает в теории и практике доказывания проблему обеспечения процессуальных гарантий использования в уголовном судопроизводстве производных доказательств, полученных со слов участника уголовного процесса или иного лица.

В работе обобщена прецедентная практика Европейского суда по правам человека, выраженная в решениях, принятых по жалобам против стран – участниц Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года, по вопросу нарушения права на допрос свидетеля, показывающего против обвиняемого, и права на справедливое судебное разбирательство, которые рассматриваются в работе в системной взаимосвязи.

Издание подготовлено по состоянию законодательства на 1 января 2017 г.

Книга будет полезна научным и практическим работникам, адвокатам, следователям и дознавателям, судьям, преподавателям, аспирантам, студентам, а также всем, кто интересуется проблемами доказывания в уголовном судопроизводстве.

УДК 343.1

ББК 67.411(2Рос)я73

© Галяшин Н. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

От автора

В науке уголовно-процессуального права активно дискутируются возможность и необходимость дальнейшего реформирования российского уголовно-процессуального законодательства, включая доказательственное право, в том числе на основе анализа зарубежных правовых институтов1.

Допустимость доказательства — это важнейший институт доказательственного права, поскольку сама возможность использования сведений в уголовном процессе напрямую зависит от нормативного регулирования порядка получения, собирания, фиксации и оформления сведений, имеющих значение для дела.

В современных условиях, когда защита прав любого лица, в том числе и обвиняемого, ставится в системе общемировых ценностей достаточно высоко, уголовно-процессуальные нормы могут рассматриваться как важный защитительный механизм.

Особый интерес в отечественной юридической науке проявляется к отдельным способам получения производных доказательств по уголовным делам и процессуальным средствам проверки их достоверности, что находится в едином русле с развитием соответствующих направлений европейской науки и прецедентной практикой Европейского суда по правам человека.

Среди многочисленных жалоб, поступающих в Европейский суд по правам человека, значительное количество занимают жалобы граждан в связи с нарушением, по их мнению, прав человека, гарантированных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее — Конвенция о защите прав человека), в том числе права на допрос свидетеля, показывающего против обвиняемого, и права на справедливое судебное разбирательство, которые могут рассматриваться в системной взаимосвязи. Формулируемые Европейским судом по правам человека правовые позиции по этим жалобам позволяют по-новому взглянуть на многие привычные правовые институты уголовно-процессуального права. К таковым можно отнести и правовую категорию показаний с чужих слов как вторичных (производных) доказательств и критерии их допустимости в уголовном процессе.

Основная опасность при использовании производных доказательств в уголовном судопроизводстве состоит в возможности существенного искажения и изменения, в том числе непреднамеренного, доказательственно значимой информации при ее опосредовании различными передаточными звеньями. Недоступность первоисточника информации для непосредственного исследования и оценки судом может нарушить право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство и право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены (п. 1 и подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека).

Обобщение прецедентной практики Европейского суда по правам человека, выраженной в решениях, принятых по жалобам против стран — участниц Конвенции о защите прав человека, позволяет значительно расширить существующие научные представления об отдельных видах доказательств, к числу которых принадлежат и показания с чужих слов, относящиеся в англосаксонской правовой традиции, воспринятой в решениях Европейского суда по правам человека, к правовой категории производных доказательств Hearsay.

В то же время анализ отечественной судебной практики по уголовным делам показывает, что отсутствие определенных критериев оценки производных доказательств, незначительное и формальное регламентирование отечественным законодателем надлежащих источников приводят к почти ничем не ограниченному свободному усмотрению судей при решении вопросов использования их в доказывании, что приводит к противоречию судебных решений в идентичных ситуациях и в конечном итоге к оценке судебного разбирательства как несправедливого.

Об актуальности поднимаемой проблемы свидетельствуют и законодательные новеллы (Федеральный закон от 2 марта 2016 г. № 40-ФЗ «О внесении изменений в статью 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»), которые принципиально по-новому заставляют рассмотреть оценку показаний с чужих слов, в том числе и оглашаемых в судебном заседании, показаний отсутствующего участника процесса.

Понятие производного доказательства, широко используемое в оте­чественной правоприменительной практике и научной литературе, законодательно не закреплено, а вопросы правомерности использования в доказывании по уголовным делам непервичных доказательств, включая показания с чужих слов, оглашаемые показания отсутствующих свидетелей, потерпевших, копии документов, аудио- и видеозаписей, остаются остро дискуссионными или недостаточно исследованными. Это обстоятельство не умаляет значения глубокого теоретического обоснования российскими учеными института допустимости доказательств, но и не снимает научной задачи нового осмысления их отдельных аспектов путем сопоставления с соответствующими зарубежными институтами (в данном случае — в сопоставлении с англосаксонской моделью производных доказательств Hearsay, воспринятой и примененной в решениях Европейского суда по правам человека по жалобам в отношении Российской Федерации).

Англосаксонское доказательственное право существенно отличается от континентальной теории оценки доказательств прежде всего тем, что содержит правила, которые определяют факты, которые могут или не могут подлежать доказыванию, способы доказывания этих фактов и бремя доказывания. Изучение и анализ одного из разделов англосаксонской теории доказательств представляет несомненный теоретический и практический интерес, поскольку, как отмечали А. Я. Вышинский и М. С. Строгович, эта теория выработала «методологию доказывания», которая по-прежнему отсутствует в уголовно-процессуальном законодательстве России.

В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации; далее — УПК РФ). В то же время еще в конце 1970-х гг. Г. М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: «Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т. е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта»2.

Мы полностью согласны с данной точкой зрения, в связи с чем и предлагаем ряд изменений и дополнений в УПК РФ, направленных на уточнение процессуальных действий по оценке допустимости отдельных видов доказательств, уточнение и дополнение нормативного закрепления перечня доказательств, которые не допускаются. Исследованная нами англосаксонская модель основана на специфическом установлении о недопустимости доказательств, полученных со слов, которое определяется как законодательно, так и казуально, через детализированный перечень случаев, в которых доказательство признается допустимым.

В работе мы подходим к допустимости производных доказательств не только с точки зрения требований к форме, но и в зависимости от их содержания, т. е. фактов, которые могут быть с достаточной степенью надежности установлены с их помощью. Это влечет запрет исследования при рассмотрении дела хотя и относимой информации, но вызывающей сомнение, разумное предубеждение в силу недоступности для непосредственного восприятия судом ее первоисточника. При этом требования к доказательству могут предъявляться как к его процессуальной форме, так и к содержанию, а допустимость доказательства сама по себе не гарантирует ни его достоверности, ни относимости.

Изучение показаний с чужих слов в сопоставлении с англосаксонской моделью Hearsay с учетом международно-правовой практики Европейского суда по правам человека позволяет выработать новые научные и практические подходы к допустимости производных доказательств в судебном разбирательстве по уголовным делам, осуществляемом в настоящее время на основе принципов равенства и состязательности, свободы оценки доказательств, презумпции невиновности, обеспечения прав и свобод личности. Именно данное обстоятельство и побудило автора написать эту книгу.

При этом классификационное деление доказательств на первоначальные и производные проводится по критерию отношения процессуального источника доказательства к отражаемому факту, а не по стадии уголовного судопроизводства, на которой доказательство сформировано.

В этом смысле мы делим доказательства на первичные, получаемые из первоисточника, и вторичные, получаемые из вторых рук. Из чего вытекают и рекомендации суду пользоваться первичными доказательствами как более достоверными, а вторичными — лишь тогда, когда нет возможности добыть первичное доказательство, но при соблюдении определенных процессуальных гарантий проверки их достоверности.

Производные доказательства, полученные со слов, можно классифицировать по характеру опосредования сведений от первоисточника: 1) на производные доказательства, полученные со слов того же лица, ранее допрошенного в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом; 2) производные доказательства, полученные со слов другого лица (с чужих слов), которое могло быть ранее как допрошено, так и не допрошено в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Производные доказательства, полученные со слов, также можно классифицировать, исходя из правового статуса их источника: 1) на производные доказательства со слов свидетеля, потерпевшего; 2) производные доказательства со слов подсудимого; 3) производные доказательства со слов сведущего лица — эксперта, специалиста.

В этой связи в работе акцентируется внимание только на личных доказательствах, с которыми может быть так или иначе сопоставлено понятие производных доказательств (Hearsay) англосаксонской модели права. К данной категории помимо показаний и заключений относятся иные документы, аудиовидеозаписи, которые могут иметь процессуальный статус как письменных, так и вещественных доказательств. Проблема оценки иных документов и вещественных доказательств этой категории заключается уже не в том, было ли утверждение, сделанное человеком устно или письменно вне суда, правдивым и точным (вопрос достоверности производных доказательств), а в том, правильно ли работало техническое средство фиксации сообщения, исходящего от человека, или регистрирующее устройство.

В отечественной теории доказательственного права деление доказательств на первоначальные и производные в большей степени делается в теоретико-правовых целях для разграничения источника доказательственной информации, а уже из теоретических конструкций могут быть сделаны выводы, влияющие на применение первоначальных и производных доказательств в доказывании по конкретным делам. Причем в ряде случаев допустимыми считаются и производные, и первоначальные доказательства.

Англосаксонская теория Hearsay, безусловно имея в виду как конечную цель насыщение уголовного судопроизводства достоверной доказательственной информацией, в то же время непосредственной своей целью ставит недопущение в уголовный процесс недопустимых доказательств.

Таким образом, выделение института Hearsay — это в первую очередь решение вопроса о допустимости доказательственного материала. Содержательной стороны доказывания будут касаться вопросы отнесения того или иного доказательства к Hearsay. Почему, несмотря на отнесение к Hearsay, в определенных случаях закон разрешает его использовать.

Автор выражает признательность всем ученым и практическим работникам, оказывавшим содействие автору в его научных изысканиях, особенно коллективу кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) и персонально заведующей кафедрой Л. А. Воскобитовой, профессору Л. Н. Масленниковой, доценту Н. М. Кипнису за поддержку и помощь в работе, ценные советы и рекомендации, которые были автором учтены в работе над данной книгой. Автор выражает искреннюю благодарность известным адвокатам, ученым-практикам, которые высказали свои пожелания и замечания, позволившие расширить и обогатить данную работу примерами из судебной практики, особенно доктору юридических наук А. Я. Аснису и доценту А. И. Паничевой.

Глава 1.
Институт производных доказательств (Hearsay) в англосаксонском праве Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Соединенных Штатов Америки

§ 1. Становление и развитие правила о недопустимости производных доказательств (Hearsay)

Доказательственное право Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (далее — Соединенного Королевства) и США, развиваясь на протяжении нескольких столетий, состоит из множества правил оценки доказательств, некоторые из которых представляют собой обширные институты.

Одним из таких институтов (правовых моделей) является правило о недопустимости производных доказательств Hearsay, включающее в себя множество исключений, которые тоже изначально, как и само правило, формировались судебной практикой, а затем кодифицировались.

Указанное правило, а также его применение являются одной из особенностей доказательственного права Соединенного Королевства и США. Основной целью правила Hearsay является недопущение использования в доказывании так называемых показаний с чужих слов, доказательств из вторых рук (производных доказательств). В состязательном англосаксонском уголовном процессе запрещается использовать в качестве доказательств показания, данные свидетелем до и вне судебного заседания. Однако есть и ряд исключений из этого общего запрета, которые ниже будут подробно рассмотрены.

Правило о недопустимости показаний с чужих слов (дословный перевод с английского языка — «показания по слуху») «часто рассматривается теоретиками и практиками как одно из самых сложных и самых запутанных в доказательственном праве Соединенного Королевства и США»3.

Мы полагаем возможным определить правовую модель Hearsay как правило о недопустимости доказательств, полученных не из первоисточника, с рядом исключений из общего правила.

К сведениям Hearsay относятся показания свидетеля (потерпевшего), сообщенные вне судебного заседания либо сообщенные в судебном заседании со слов другого лица, а также показания в судебном заседании, противоречащие показаниям, данным вне суда.

Иногда термин Hearsay не совсем удачно переводят как «запрет свидетельствования по слуху». Однако этот английский термин включает в себя не только случаи, когда «свидетель не может указать источник своей осведомленности» (что обычно и понимается как свидетельствование по слуху), но и нечто более широкое, в том числе случаи, когда свидетель сообщает сведения, полученные от конкретного другого лица, которое по каким-то причинам не может быть вызвано для допроса4.

Известный английский правовед профессор Дж. Спенсер полагает, что так называемое правило Hearsay является в системе доказательств англосаксонского права наиболее специфическим феноменом. По сути, оно «заключается в том, что факт не может быть установлен на основании показаний А., который сам непосредственно не был его очевидцем, однако слышал, как В. рассказывал об этом. В таком случае для установления факта В. должен предстать перед судом и лично дать суду показания, либо данный факт должен быть установлен иными способами»5.

Институт производных доказательств Hearsay развивался на протяжении нескольких веков и претерпел множество изменений. Его исследование невозможно без обращения к историческим документам и анализа причин, оказавших влияние на его становление и развитие.

В силу того, что правило о недопустимости показаний с чужих слов как производных доказательств Hearsay развивалось на протяжении многих столетий, необходимо сделать краткий исторический экскурс.

Правовед Дж. Г. Вигмор называл правило Hearsay наиболее характеризующим англосаксонское доказательственное право, которое оценивается учеными почти так же, как суд присяжных, т. е. как величайший вклад не только в сугубо практические правовые системы, но и в процессуальные средства, признанные во всем мире6. Изначально и до сих пор это правило, которое не столько требует особого внимания к форме доказательства, сколько направлено на недопущение сведений, относящихся к Hearsay, для рассмотрения жюри присяжных. Понятно, что становление данного института тесно связано с развитием такой формы процесса, как рассмотрение уголовного дела судом с участием присяжных заседателей. Хотя институт, напоминающий суд присяжных, существовал в Соединенном Королевстве уже в XII в., если не раньше, практика заслушивать показания свидетелей в суде сложилась не ранее конца XV в.

Переход к современному представлению о том, что достоверным источником доказательств является не информация, известная индивидуально конкретному лицу, и не результаты расследования, а свидетельские показания, данные в открытом судебном заседании, стал результатом последующей эволюции общественных отношений. Только с этапа постепенного развития института публичных свидетельских показаний в суде в английском обществе начинает складываться понимание необходимости правила о недопустимости доказательств Hearsay.

Предметом дискуссии на этапе становления названного правила явилась ценность показаний с чужих слов и их надежность как доказательств.

На протяжении правления династий Тюдоров7 и Стюартов8 наблюдается постепенное нарастание критики и возражений со стороны защиты против принятия в качестве доказательств устных показаний с чужих слов. Хотя такие доказательства продолжали принимать в суде, доверие к ним неудержимо слабело. Показания с чужих слов насмешливо называли «сказками о сказках»9 или «рассказами из чужих уст»10.

Одновременно с дискредитацией обычных устных показаний с чужих слов складывалось аналогичное скептическое отношение к протоколу показаний, данных под присягой судье или судебному чиновнику и не подвергнутых перекрестной проверке лицом, против которого показания даны. В уголовных делах XVI — середины XVII в. сторона обвинения, преследуя свои цели, преимущественно полагалась на использование подобных письменных показаний. По мере дискредитации устных показаний с чужих слов стали появляться сомнения относительно возможности принятия письменных показаний: сначала в виде ограничения, которое разрешало их использование только при невозможности обеспечить явку свидетеля в суд. Следует отметить, что недостатком таких доказательств было не только отсутствие присяги или собственно ненадежность показаний одного лица о том, что говорило другое лицо. В большей мере их критике способствовали невозможность проверки показаний при перекрестном допросе и отсутствие у суда возможности непосредственно наблюдать поведение свидетеля при оценке правдивости его слов.

Дж. Г. Вигмор считал, что «история правила о недопустимости показаний с чужих слов в качестве отдельного института начала зарождаться только в 1500-х годах, причем в полном и окончательно разработанном варианте данное правило появилось только в 1700-х годах»11.

В первое десятилетие после Реставрации12 столетие критики показаний с чужих слов наконец принесло свои плоды в виде решений об их недопустимости сначала в отношении устных, а затем — в отношении письменных доказательств. В течение некоторого времени это правило было ограничено условием о том, что, хотя показания с чужих слов недопустимы сами по себе, они могут быть приняты в качестве подтверждения других доказательств, причем это условие сохранялось до конца XVIII в. в ограниченной форме допустимости предыдущих непротиворечивых показаний свидетеля, данных вне суда, в целях подтверждения его последующих показаний.

Было ли правило о недопустимости показаний с чужих слов, подобно всему английскому доказательственному праву, «детищем суда присяжных»13 или же продуктом состязательного процесса — в настоящее время уже не имеет большого значения. Важно то, что правило о недопустимости показаний с чужих слов, сформировавшееся в конце XVII в., не было ни наследием старинных обычаев, ни наследием Великой хартии вольностей14, а в контексте всей истории английского права явилось поздним продуктом развития общего права (common law), т. е. было сформулировано не в писаном законе, а в судебных решениях (прецедентах).

В статье профессора юридического факультета Йельского университета Дж. Лангбейна обращается особое внимание на поразительный контраст между англосаксонской и континентальной правовыми системами по их отношению к доказательствам и источникам их происхождения. Он указывает, что в Англии или США « достаточно посидеть в любом зале судебного заседания по любому гражданскому или уголовному делу, чтобы услышать, как председательствующий судья прерывает свидетеля или потерпевшего из-за наличия возражений сторон относительно нарушения правила о недопустимости показаний, данных с чужих слов или по слуху». В Соединенном Королевстве и США это уже настолько стало привычным, что вошло в массовую культуру и даже зачастую используется в кинематографе.

«Вместе с тем достаточно оказаться в другой стране (во Французской Республике, Федеративной Республике Германия, Итальянской Республике или Королевстве Швеция) — и в зале судебного заседания ничего подобного услышать невозможно: за все время нахождения в залах судебных заседаний он (профессор Дж. Лангбейн — Н. Г.) ни разу не встретил классических английских возражений «Показания с чужих слов!», «Это лишь мнение!», «Наводящий вопрос!»15.

Стоит также отметить и приводимое Дж. Лангбейном знаменитое изречение об институциональной логике использования показаний с чужих слов как доказательств: «В большинстве континентальных государств судьи опираются на факты в споре, а также на закон; и они думают, что нет никакой опасности в исследовании показаний с чужих слов, потому что, когда они рассматривают уголовное дело, они могут полностью себе доверять и не учитывают показания с чужих слов либо относятся к ним скептически.

Но в Соединенном Королевстве, где суды присяжных рассматривают большое количество уголовных дел, показания с чужих слов надлежащим образом исключены, потому что ни один человек не может сказать, какой эффект это могло оказать на их умы»16.

Необходимо также упомянуть и судебные заметки сэра Д. Райдера, главы Отделения королевской скамьи Высокого суда правосудия, датируемые 1754–1756 гг., который указывал, что «неотъемлемым атрибутом современного (на тот период. — Н. Г.) доказательственного права являлась попытка исключить имеющие юридическую силу, но проблемные устные показания лиц, такие как показания с чужих слов, опасаясь невозможности их должной оценки присяжными заседателями»17.

Английский историк права сэр У. Холдсуорт писал, что «непосредственными обстоятельствами, приведшими к формированию правила о недопустимости показаний с чужих слов, в частности в конце XVII века, стали, во-первых, авторитетное заявление сэра Эдварда Коука в “Третьем институте”, осуждающее “странную фантазию, будто можно выдвинуть обвинение на основании показаний с чужих слов”», так как «свидетель может говорить о факте, который он воспринял одним из пяти своих чувств. Он должен говорить о вещах, которые он видел, слышал, пробовал на вкус, нюхал или осязал, но он не может говорить о том, что он слышал об их существовании от других лиц»18. Во-вторых, отказ судебной практики и законодателя от попытки внедрить в английское право требование канонического и римского права о «“двух свидетелях”, что вызвало необходимость предусмотреть вместо него некую иную гарантию»19.

Кроме того, уже в 1668 г. можно найти решения судов об отклонении показаний с чужих слов на том основании, что «другая сторона не могла подвергнуть перекрестному допросу сторону, приведенную к присяге»20.

Судебные формулировки подчеркивают, что это стало основной причиной применения правила о недопустимости показаний с чужих слов. Перекрестный допрос, как отмечает Дж. Бентам21, являлся отличительной чертой английской судебной системы и более всего способствовал престижу института суда присяжных. Он назвал его «гарантией правильности и полноты показаний».

Характер этой гарантии, которая отсутствует при показаниях с чужих слов, описан в 1812 г. судьей Верховного суда штата Нью-Йорк Дж. Кентом следующим образом: «Показания с чужих слов по свой природе сопряжены с неразрешимыми сомнениями и сложностями… человек, пересказывающий информацию, полученную от другого лица, не обязан вдаваться в детали, отвечать на вопросы, устранять затруднения, разрешать противоречия, объяснять неточности, устранять двусмысленности; ему достаточно сказать, что он пересказывает то, что слышал, переложив таким образом все бремя на покойный или отсутствующий источник информации»22. В своем, возможно, самом известном замечании Дж. Вигмор называет перекрестный допрос «вне всякого сомнения, величайшим из когда-либо созданных правовых средств установления истины»23.

Кроме того, У. Бест отмечал, что доказательство бывает или первичным (original), или вторичным (unoriginal). Первичным доказательством называется доказательство, у которого или изнутри, или извне есть собственная независимая доказательная сила; вторичное («производное», «переданное из вторых рук») доказательство — это то, которое получает свою силу посредством или благодаря какому-то другому доказательству.

У. Бест подразделил производные доказательства на следующие пять форм:

1) когда предполагаемое устное свидетельство выведено через другое устное сообщение. Это свидетельство по слуху в строгом и первоначальном смысле этого термина;

2) когда представляемое письменное доказательство передается другим письменным доказательством;

3) когда представляемое устное доказательство приводится через представление письменного;

4) когда предполагаемое письменное свидетельство представляют через устное;

5) когда о вещественном доказательстве сообщают или устно, или иначе24.

Также он отмечал, что слабость производного доказательства по сравнению с его первичным источником очевидна при ближайшем рассмотрении: «Возьмите самый очевидный случай: предложено устное доказательство, представленное через другое устное»25.

Так, например, A. утверждает, что B. сказал ему, что он был очевидцем определенного факта. Если бы B. был свидетелем, утверждающим о наличии факта, то было бы только две возможности для ошибки в принятии его показаний, а именно: то, что он, возможно, ошибся относительно того, что он думал, что он засвидетельствовал, или то, что его рассказ мог быть преднамеренно ложным.

«Но когда показания В. приходят к нам через отсылку к A., тогда появляются еще две новые возможности ошибки; т. е. A. может неправильно понять слова, произнесенные B., или может намереваться исказить их. Наверное, излишне добавлять, что опасность увеличивается с увеличением числа посредников, через которых получается доказательство; поскольку с каждым дополнительным свидетелем или другим посредником вводятся две новые возможности для ошибки»26.

Как мы видим, установлению правила о недопустимости производных доказательств предшествовало столетие нарастающих протестов против использования показаний с чужих слов. Тем не менее большинство недостатков показаний с чужих слов, ставших коренной причиной введения правила Hearsay и объясняющих его сохранность вплоть до настоящего времени, не были четко обозначены вплоть до начала XVIII в., когда судьи и авторы юридической литературы стали обосновывать новое правило27.

Некоторые ученые считают, что модель отправления правосудия в Соединенном Королевстве в классическом ее виде сформировалась около 1800 г. До этого судья в значительной степени руководил процессом вынесения присяжными вердикта и «правила игры» в судебных слушаниях были совсем другими28.

Они же считают, что в XVIII в. английское доказательственное право было сосредоточено в основном на письменных доказательствах; в отношении разных видов документов существовали различные правила допустимости29.

В Соединенном Королевстве Закон об уголовной юстиции (1925) предусматривал положение о возможности использования в суде полицейских протоколов иных свидетельских показаний (т. е. показаний тех лиц, которые не стали обвиняемыми) в случае смерти свидетеля, его помешательства или серьезной болезни. Закон Соединенного Королевства об уголовной юстиции (1988) «дополнил число таких случаев пребыванием свидетеля за пределами Соединенного Королевства, его исчезновением или страхом расправы за дачу показаний, хотя все предусмотренные этим законом исключения из запрета Hearsay являются факультативными и могут иметь место лишь с согласия судьи с учетом обстоятельств конкретного дела. Закон Соединенного Королевства об уголовной юстиции 1988 года не связывает форму показаний отсутствующего по указанным причинам свидетеля исключительно с протоколом полицейского допроса: они могут быть представлены сторонами также в виде писем, магнитофонных и видеозаписей и т. д. (но все равно рассматриваются как разновидность свидетельских показаний, а не как «иное» доказательство)»30.

Следует отметить, что в доказательственном праве государств англосаксонской правовой системы содержатся положения о таких свойствах уголовных доказательств, как относимость, допустимость, достоверность, достаточность и сила31.

Как указывают некоторые авторы, в праве Соединенного Королевства, как и в праве США, «“относимость доказательства” (наиболее правильный перевод с английского — «релевантность», «существенность»)32 понимается как условие допустимости, и между этими понятиями не делается такого четкого различия, как в российском праве»33.

Вместе с тем еще в 1977 г. Г. М. Резник рассматривал вопрос относимости (релевантности) доказательства через призму «формирования вывода о соблюдении требований закона, предъявляемых к его процессуальной форме, которая включает в себя: источник; условия; способы получения и закрепления сведений об обстоятельствах дела»34.

«Относимость доказательств» (relevance of evidence) — термин, характеризующий отношения между доказательством и доказываемым фактом.

Английский подход к оценке доказательств «нельзя однозначно отождествлять ни с формальной теорией доказательств, господствовавшей во времена инквизиции, ни с подходом, ориентированным на свободную оценку доказательств, господствовавшим в более поздние времена в России. В Королевстве Великобритании и сложился промежуточный вариант, вобравший в себя черты как формальной теории доказательств (что проявляется в меньшей степени), так и черты свободной оценки теории доказательств по внутреннему убеждению (в большей степени)»35.

Правила теории доказательств, существовавшей в Соединенном Королевстве, затрагивали следующие вопросы:

• какие факты должны быть доказаны;

• какого рода доказательства могут быть представлены для подтверждения фактов, подлежащих доказыванию;

• кем и в каком виде должны быть представляемы доказательства, которыми подтверждаются искомые факты.

Первый вопрос относится к вопросу о границах судебного исследования, зависящему от общего строя процесса и материального права.

В англосаксонском праве факты, подлежащие доказыванию, подразделялись на две категории:

1) факты, составлявшие предмет самого обвинения и подлежащие установлению;

2) факты, позволяющие сделать заключение о существовании основных спорных фактов, т. е. факты, необходимые для разрешения дела.

Из второй группы фактов исключались как неотносящиеся:

• факты подобные, но прямо не связанные с основным фактом дела (например, факт ранее совершенного обвиняемым преступления, подобного тому, в котором он сейчас обвиняется);

• факты, хотя и связанные с основным фактом дела, но доказываемые со слов лица, не вызванного свидетелем по данному делу;

• мнение какого-либо лица о существовании или несуществовании тех или иных фактов;

• дурной характер или дурная репутация обвиняемого, по общему правилу, считаются неотносящимся фактом, однако, напротив, хороший характер и хорошая репутация обвиняемого считаются относящимся фактом.

Способ доказывания являлся вторым вопросом теории доказательств, существовавшей в Соединенном Королевстве. Здесь выдвигалось требование, чтобы каждый факт доказывался устными доказательствами. К содержанию документа данные требования не предъявляются. Устное доказательство в каждом случае должно быть прямым, т. е. при доказывании используются показания свидетеля, непосредственного очевидца событий.

Процессуальное право Соединенного Королевства не знало особой категории лиц, дающих суду заключения на основе своих специальных знаний, т. е. экспертов или специалистов. В ходе процесса участники или суд обращались к таким лицам, но формально они не считались экспертами: они обладали процессуальным статусом сведущего свидетеля.

Третьим основным вопросом теории доказательств, существовавшей в Соединенном Королевстве, являлся вопрос о представлении и действии доказательств. Здесь главными являлись вопросы о бремени доказывания и о презумпциях. В основе правил о бремени доказывания находится презумпция невиновности. В уголовном процессе Соединенного Королевства о совершении обвиняемым преступления утверждает обвинитель, и на нем лежит бремя доказывания. На обвиняемом же не лежит обязанность доказывать свою невиновность. Если обвинитель не представит никаких доказательств его вины, обвиняемый должен быть оправдан.

Теория доказательств права Соединенного Королевства требовала, чтобы обвинение было доказано с очевидностью, исключающей всякое разумное сомнение в виновности. Эта привилегия обвиняемого принадлежит ему в силу презумпции невиновности. Презумпция невиновности в теории английского процесса всегда считалась главной гарантией прав обвиняемого и тем самым одним из устоев гражданского общества.

Рассматривая в контексте института Hearsay принцип отсутствия разумного сомнения, используемый в англосаксонском уголовном процессе, мы согласны с позицией Л. В. Головко, который считает, что «его нельзя сопоставить с континентальным принципом свободной оценки доказательств, по внутреннему убеждению в силу их различного предназначения. Принцип отсутствия разумного сомнения позволяет обозначить значительную степень уверенности, к которой должен прийти суд, имея достаточные основания для признания подсудимого виновным в совершении преступления, а принцип свободы внутреннего убеждения предназначен для преодоления теории формальных доказательств, так как запрещает заранее устанавливать особую юридическую силу каким-либо доказательствам»36.

Вместе с тем, хотя Российская Федерация и является представителем континентальной правовой семьи, в апелляционном определении от 5 августа 2014 г. № 56-АПУ14–29 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации прямо указала, что, оценив все имеющиеся по делу доказательства с учетом требований ст. 88 УПК РФ, Судебная коллегия приходит к выводу, что оставшаяся после исключения протокола очной ставки между Ефименко А. Л. и Г. совокупность доказательств, исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать вину осужденных Бикеева, Ковшаря и Ефименко доказанной вне разумных сомнений; в кассационном определении от 22 сентября 2010 г. № 81-О10–103сп Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала, что в напутственном слове председательствующий, предлагая присяжным признать подсудимых виновными только в том случае, «если обвинение без тени сомнения доказало вину подсудимого», разъяснил, что сомнения должны толковаться в пользу подсудимого, но не все, а лишь разумные и неустранимые. При этом было дано подробное объяснение тому, что следует понимать под разумными сомнениями.

Американское правило недопустимости сведений, относящихся к Hearsay, имеет ту же правовую природу, что и английское. При этом американское правило согласуется с правом обвиняемого на очную ставку (конфронтацию) со свидетелем обвинения.

В истории уголовно-процессуального права Соединенных Штатов Америки наравне с правилом о недопустимости производных доказательств получило развитие также правило обязательного проведения очных ставок.

Данное правило возникло на основании VI поправки к Конституции США, согласно которой «во всех случаях уголовного преследования обвиняемый имеет право… на очную ставку со свидетелями, выступающими против него»37.

В 1965 г. Верховный суд США постановил, что согласно XIV поправке федеральное положение об очной ставке является обязательным для штатов38.

В конце XVIII в., когда положения об очной ставке были впервые включены в Билль о правах39 США (Bill of Rights), общее правило о недопустимости показаний с чужих слов применялось в Соединенном Королевстве на протяжении столетия, однако в неменьшей степени признавалось, что показания с чужих слов в определенных обстоятельствах могут быть допустимы.

Можно, конечно, утверждать, что целью американской нормы было гарантированно сохранить в уголовном процессе правило о показаниях с чужих слов, не отказываясь от принятых исключений, справедливость которых не подвергалась сомнению, с тем чтобы запретить практику использования внесудебных показаний, полученных в отсутствие обвиняемого.

Дифференциация между правилом о недопустимости показаний с чужих слов и положением об очной ставке начала формироваться Верховным судом США в деле «Калифорния против Грина»40. В указанном деле Верховный суд США установил, что положение об очной ставке не ограничивает представление предыдущих утверждений свидетелей, сделанных на процессе.

Десять лет спустя в деле «Огайо против Робертса»41 Верховный суд США ввел двухэтапный порядок проверки применимости положения об очной ставке к показаниям с чужих слов:

• во-первых, «прокурор должен либо вызвать, либо доказать невозможность вызова первоисточника (допустим, очевидца происшествия), утверждения которого он желает использовать против подсудимого»;

• во-вторых, если источник не может быть вызван, утверждение должно было быть сделано при обстоятельствах, содержащих достаточные «признаки достоверности».

В деле «Огайо против Робертса»42 Верховный суд США также отметил, что о достаточной достоверности в соответствии с положением об очной ставке можно заключить, если доказательство подпадает под обоснованное изъятие из правила о показаниях с чужих слов. В других случаях доказательство необходимо признать недопустимым в отсутствие по крайней мере признаков конкретных гарантий достоверности.

В указанном деле сторона обвинения ограничивалась введением в состав доказательств предыдущих показаний, что всегда было сопряжено с требованием о невозможности вызова согласно правилу о показаниях с чужих слов. В случае показаний сообщника суд признал, что такие утверждения «служат доказательствами соучастия, которые невозможно воспроизвести, даже если тот же источник даст показания по тому же предмету в суде». Суд также отметил, что выгода, получаемая источниками-сообщниками от правила о невозможности вызова, невелика, а создаваемые им сложности существенны, и заключил, что «положение об очной ставке не содержит такого правила».

На вопрос о том, являются ли утверждения сообщников обоснованным изъятием из правила о недопустимости показаний с чужих слов, был дан положительный ответ в деле «Бурджейли против США»43: изъятие из правила о недопустимости показаний с чужих слов для утверждений сообщника было признано основанным на существующей судебной практике, которая гласит, что от суда не требуется самостоятельно исследовать достоверность таких утверждений.

В деле «Мафу Инади против США»44 Верховный суд США отступил от требования о невозможности вызова соучастника, сформулированного в деле «Огайо против Робертса», Верховный суд США не счел необходимым доказывать невозможность вызова соучастника, показания которого были использованы против подсудимого.

Кроме того, Верховный суд США в указанном деле сформулировал вывод, согласно которому допустимость показаний сообщника как производных доказательств, как спонтанных заявлений и заявлений, сделанных при получении медицинской помощи, обусловлена тем, что такие внесудебные заявления делаются в обстоятельствах, в значительной мере гарантирующих их достоверность. Однако эти обстоятельства, свидетельствующие в пользу достоверности заявления, не могут быть воспроизведены при последующей даче показаний в суде. Заявление, сделанное в момент волнения без возможности продумать последствия своего возгласа, может обоснованно иметь больший вес для присяжных, чем аналогичное утверждение, сделанное в относительно спокойной обстановке в зале суда. Аналогичным образом заявление, сделанное при получении медицинских услуг, когда его автор знает, что ложное заявление может повлечь неверный диагноз или неверное лечение, сопровождается особыми гарантиями достоверности, которые лицо, решающее вопрос факта, не может признать воспроизведенными при даче показаний в зале суда. Если представленные производные доказательства сопровождаются достаточными гарантиями достоверности, позволяющими применить установившееся исключение из правил о производных доказательствах, требования положения о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения признаются выполненными. Установление общеприменимого правила о невозможности явки лица, которое необходимо допросить, не имело бы значительного практического смысла, но повлекло бы бессмысленные судебные издержки.

Дела «Огайо против Робертса» и дело «Мафу Инади против США» оставляют открытым вопрос о значении положения об очной ставке в подобных делах, содержащих предыдущие внесудебные показания, если для применения изъятия из правила о показаниях с чужих слов необходима констатация факта невозможности вызова свидетеля.

В другом деле — «Айдахо против Райта»45 — Верховный суд США уделил особое внимание высказываниям врача, который давал показания о том, что ему было известно со слов ребенка. Указанные показания врача были допущены как доказательства согласно существующему в штате Айдахо остаточному изъятию из правила о показаниях с чужих слов46.

Верховный суд США постановил, что введение утверждений в состав доказательств противоречило положению об очной ставке, и отметил, что указанное остаточное изъятие не является обоснованным изъятием, поэтому утверждения, принимаемые согласно такому изъятию, допустимы только при наличии «конкретных гарантий достоверности».

Важно подчеркнуть, что Верховный суд США также указал на необходимость поиска таких гарантий на всю совокупность обстоятельств, при которых утверждение было сделано и которые «делают источник заслуживающим особенного доверия». При этом Верховный суд США прямо отклонил использование доказательств, подтверждающих правдивость показаний с чужих слов, в качестве гарантий достоверности.

Стоит также обратить внимание и на дело «Кой против штата Айова»47, при рассмотрении которого Верховный суд США сформулировал вывод о том, что обвиняемый обладает правом не только присутствовать при допросе свидетеля, видеть и слышать показания, но и быть «в поле их зрения».

Однако в дальнейшем Верховный суд США, опираясь на дело «Иллинойс против Аллена»48, отметил, что суд может позволить несовершеннолетнему свидетелю или потерпевшему давать показания из другой комнаты, путем видеоконференц-связи, а равно без демонстрации изображения свидетеля или потерпевшего49.

Научно-практический интерес представляет и дело «Уайт против штата Иллинойс»50, по которому лицу было предъявлено обвинение в посягательстве на половую неприкосновенность четырехлетней девочки. Суд первой инстанции постановил, что показания, излагающие сообщенное девочкой описание преступления и данные ее няней, матерью, дознавателем, медсестрой отделения экстренной помощи и врачом, являлись допустимыми в соответствии с установленными правом штата исключениями из правил о производных доказательствах в отношении спонтанных заявлений и заявлений, сделанных при получении медицинской помощи. Суд первой инстанции также отклонил ходатайство Уайта об аннуляции судебного процесса, основанное на том, что потерпевшая присутствовала на процессе, но не дала показаний. Уайт был признан виновным судом присяжных. Апелляционный суд штата Иллинойс оставил приговор в силе, отвергнув его возражение согласно положению VI поправки о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения.

В связи с этим Верховный суд США сформулировал вывод о том, что положение о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения не требует, чтобы, прежде чем суд первой инстанции признает допустимыми показания в соответствии с исключениями об эмоциональных спонтанных заявлениях и заявлениях при получении медицинской помощи из правил о производных доказательствах, обвинение обеспечило явку свидетеля в суд либо судом должно быть признано, что свидетель не может быть допрошен по уважительной причине.

При этом Верховный суд США отклонил довод о том, что цель положения о праве обвиняемого на очную ставку со свидетелями обвинения заключается в предотвращении неправомерной практики преследования обвиняемого путем представления одной стороной аффидевитов51 без явки давших их лиц в суд.

Кроме того, Верховный суд США конст

...