И. В. Башлаков-Николаев, С. В. Максимов

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации
о применении судами антимонопольного законодательства

Научно-практический комментарий

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.54(470+571)(094.4)

ББК 67.404(2Рос)

Б33

Авторы:
Башлаков-Николаев И. В., кандидат экономических наук, доцент Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления РАНХиГС, эксперт Ассоциации антимонопольных экспертов;
Максимов С. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института экономики РАН.

Рецензенты:
Лисицын-Светланов А. Г., доктор юридических наук, профессор, академик РАН, сопредседатель Научного совета РАН по проблемам защиты и развития конкуренции;
Чепурнова Н. М., доктор юридических наук, заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин Высшей школы правоведения Института государственной службы и управления РАНХиГС.

Научно-практический комментарий содержит доктринальное толкование Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» от 4 марта 2021 г. № 2.

Комментарий адресован правоприменителям, включая судей, студентам, аспирантам и преподавателям юридических и экономических вузов, научным работникам и адвокатам, специализирующимся в области конкурентного права и антимонопольного регулирования.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 346.54(470+571)(094.4)

ББК 67.404(2Рос)

© Башлаков-Николаев И. В., Максимов С. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящий комментарий представляет собой одну из первых попыток доктринального толкования всей совокупности правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, нашедших отражение в Постановлении его Пленума № 2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»1 (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 2, Постановление).

Указанное Постановление было принято после почти тринадцатилетнего применения аналогичного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации2 от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»3 (далее — Постановление Пленума ВАС РФ № 30), которое в связи с принятием Постановления Пленума ВС РФ № 2 не утратило полностью свою силу. Так, сохранили силу пункты 10, 10¹–10³, 17, 24, 24¹, 25–28 Постановления Пленума ВАС РФ № 30), отражающие правовые позиции по вопросам административной ответственности в сфере защиты конкуренции, а также разъяснения по вопросам, связанным с рассмотрением судами исков, заявлений в сфере защиты конкуренции.

Постановление Пленума ВС РФ № 2 содержит 10 разделов, в которых сформированы правовые позиции по многим ключевым вопросам применения антимонопольного законодательства. В большинстве случаев они сформулированы ясно и однозначно, однако в некоторых случаях сделать этого не удалось и для уяснения действительного смысла той или иной правовой позиции высшей судебной инстанции необходимо прибегать к систематическому их толкованию с опорой не только на иные позиции, отраженные в том же Постановлении, но и на позиции Конституционного Суда РФ, «букву» и «дух» соответствующего законодательства и сложившуюся правоприменительную практику, устоявшиеся положения теории государства и права, доктрины гражданского, административного и конкурентного права.

К сожалению, сложившаяся судебная практика применения ряда важных институтов конкурентного права не получила в рассматриваемом Постановлении Пленума должного, на наш взгляд, истолкования. В частности, весьма активно применяемому в последние годы институту так называемого «коллективного» доминирования в пункте 9 указанного Постановления посвящено всего лишь два небольших абзаца, в которых предпринята попытка решить сразу несколько крупных проблем толкования этого института правоприменителем. Так, в соответствующих абзацах сделаны выводы о: невозможности установления индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением4; невозможности одновременного наличия на рынке индивидуального и коллективного доминирующего положения; необходимости установления коллективного доминирования не только на основании количественных и качественных условий доминирования (ч. 3 ст. 5 «Доминирующее положение» Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»5 (далее — Закон о защите конкуренции), но и посредством установления возможностей влияния участников коллективного доминирования (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции) на условия обращения товара на товарном рынке и (или) устранения конкурентов и (или) недопущения последних на рынок (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции), а также при наличии совокупного влияния всех участников коллективного доминирования, на основе которого и обеспечивается указанное влияние.

По мнению проф. А. Е. Шаститко, анализ содержания Постановления Пленума ВС РФ № 2 позволяет сделать вывод о глубоком понимании высшей судебной инстанцией того факта, что основные «рабочие» положения антимонопольного законодательства относятся к категории оценочных понятий, т. е. подлежащих определению самим правоприменителем в каждом акте их применения, содержание которых не может быть уяснено без использования достижений экономической науки6. При этом остается немало вопросов, которые еще ждут ответов от законодателя и правоприменителя.

Вместе с тем выявление и уяснение ряда правовых позиций Верховного Суда РФ по вопросам антимонопольного законодательства, нашедших отражение в рассматриваемом Постановлении его Пленума, на наш взгляд, вряд возможно без обращения к достижениям цивилистики, теории административного и конкурентного права, экономической теории конкуренции. К их числу, в частности, относится определение понятия смежного рынка и характеристика влияния нарушений антимонопольного законодательства на смежные рынки, которые пока не нашли отражения в нормативных правовых актах.

Несмотря на то, что являющееся предметом настоящего комментария официальное судебное толкование относится к судебной практике применения антимонопольного законодательства, оно несомненно будет оказывать решающее влияние не только на правоприменительную практику антимонопольного регулятора, но и на поведение правопользователей — хозяйствующих субъектов и органов публичной власти, на деятельность которых распространяется Закон о защите конкуренции, связанные с ним законы иные и нормативные правовые акты.

Особое значение для формирования научно-­обоснованной позиции антимонопольного регулятора по всем ключевым вопросам применения антимонопольного законодательства, на наш взгляд, имеет содержащееся в п. 1 комментируемого Постановления требование об отказе от формализма в правоприменении с учетом целей, задач и смысла антимонопольного регулирования, что позволяет с учетом новых экономических и правовых реалий переосмыслить, в частности, пределы применения антимонопольных запретов per se, хотя и упрощающих правоприменение, но увеличивающих вероятность принятия необоснованных решений, наносящих вред правоохраняемым интересам хозяйствующих субъектов нашего государства и его граждан.

Представляемый вниманию читателя комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 4 марта 2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами анти­монопольного законодательства», как и любая другая прикладная научная работа, разумеется, не лишен недостатков и спорных положений. Выявленные ошибки и противоречия могут быть направлены авторам с использованием адресов электронной почты, размещенных в eLibrary, и будут учтены при подготовке нового издания.

Просим читателей обращать внимание на то, что число параграфов комментария не соответствует числу пунктов комментируемого Постановления Пленума Верховного Суда РФ, поскольку значительная часть соответствующих пунктов содержит несколько правовых позиций.

Авторы выражают искреннюю признательность академику А. Г. Лисицыну-­Светланову, профессорам К. А. Писенко, Н. М. Чепурновой за полезные замечания и рекомендации, которые позволили улучшить нашу работу.

Раздел I.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Требование об отказе от формализма и необходимости оценки судами поведения хозяйствующих субъектов исходя из целей, принципов антимонопольного регулирования и сферы применения антимонопольного законодательства

В абзаце первом п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 2 отмечается, что антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее — антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации (далее — Конституция РФ), Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — Гражданский кодекс РФ, ГК РФ) и состоит из Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», иных федеральных законов, регулирующих отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и отнесены к сфере применения антимонопольного законодательства (ч. 1 ст. 2 «Антимонопольное законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о защите конкуренции», ст. 3 «Сфера применения настоящего Федерального закона» Закона о защите конкуренции).

Во втором абзаце п. 1 Постановления обращено внимание на конституционную природу конкуренции как социальной ценности, конституционные основы защиты и развития конкуренции. В частности, указано, что Конституция РФ гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ч. 1 ст. 8); равенство прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 19); свободное использование каждым своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34); определяет необходимость создания условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан (ст. 75¹).

В абзаце третьем п. 1 Постановления дана характеристика закрепленных в ГК РФ7 норм, относящихся к правовым основам антимонопольного законодательства.

К таким нормам, в частности, относятся положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 «Основные начала гражданского законодательства» ГК РФ); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе, использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» ГК РФ).

Таким образом, в абзацах первом — третьем п. 1 сформирована правовая позиция о содержании антимонопольного законодательства.

В абзаце четвертом п. 1 Постановления указывается, что при рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что соответствующие конституционные нормы (ч. 1 и 2 ст. 34, ст. 75¹ Конституции РФ) и положения ГК РФ (п. 1, 3 и 4 ст. 1, п. 1 ст. 10) обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (ст. 1, 3 Закона о защите конкуренции) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка.

Такой подход означает отказ от формального применения положений антимонопольного законодательства в пользу их применения на основе принципа разумности, применяемого, в частности, в антимонопольном регулировании ЕС и США. Смысл данного принципа по мнению проф. К. А. Писенко состоит в том, что в некоторых случаях отдельные формы антиконкурентного поведения, которое подпадает под общий правовой запрет, могут быть признаны правомерными в отдельных случаях, предусмотренных законом, если такие антиконкурентные действия, хотя и содержат признаки правонарушения, но могут дать существенный положительный эффект, в частности, для развития экономики, удовлетворения общественных интересов.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 1 Постановления, следует, что норма, закрепленная в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, из которой, как правило, выводится толкование запрета на картель как запрета per se, т. е. запрета на сговор как действие вне связи с его целями и последствиями, не может применяться и трактоваться в отрыве от целей, принципов и сферы применения антимонопольного законодательства.

Из этого, в частности, по-видимому, следует что запрет на картель предполагает, что такое соглашение между хозяйствующими субъектами-­конкурентами (например, о цене товара) предполагает установление фактического ограничения, устранения или недопущения конкуренции или реальной угрозы таких последствий.

Исходя из данной позиции, положения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции должны применяться во взаимосвязи с нормами ст. 1 и 3 Закона о защите конкуренции. Таким образом, запрет на картель должен рассматриваться не как запрет на заключение формального соглашения между конкурентами (например, о разделе рынка товара), а как запрет, приведший или ведущий к ограничению конкуренции (создающий реальную угрозу такого ограничения), которые должны в последующем перепроверяться при квалификации правонарушения, предусмотренного в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в процессе анализа состояния конкуренции на товарном рынке. В соответствии с п. 22 комментируемого Постановления такие свой­ства картеля не просто подразумеваются, а подлежат установлению и доказыванию.

Таким образом, при расследовании картеля должны устанавливаться не просто факты, указанные в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но и неблагоприятные последствия для конкуренции от такого картельного соглашения в виде ограничения конкуренции или реальной угрозы такого ограничения.

Е. Соколовская обращает внимание на то, что значимость комментируемого Постановления обусловлена тем, что весь документ (в отличие от Постановления Пленума ВАС РФ № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»)8 пронизан идеей применения принципа разумности, т. е. обязательного изучения поведения хозяйствующих субъектов с точки зрения экономической эффективности. Она указывает, что подтверждение возможности бизнеса доказывать обоснованность и добросовестность своих действий создает положительные предпосылки для более тщательного исследования судами обстоятельств дела при вынесении решений с учетом объективных факторов, влияющих на экономическую политику хозяйствующих субъектов. Автор полагает, что такой подход будет способствовать изменению вектора антимонопольной политики регулятора в направлении более всестороннего применения и рассмотрения экономических доказательств нарушений.

Проф. К. А. Писенко9 отмечает, что отраженная в п. 1 Постановления связь антимонопольного законодательства с конституционными положениями, а также с нормами и принципами гражданского права крайне важна и во многом восполняет серьезные концептуальные пробелы в восприятии целей, задач, системных основ регулирования в сере защиты конкуренции, подчеркивает значение антимонопольного права как потенциально одного из важных средств обеспечения социально-­экономического благополучия граждан, развития и роста российской экономики, поддержки и развития добросовестного и активного предпринимательства в контексте защиты от посягательств злоупотребляющих своей рыночной властью хозяйствующих субъектов с одной стороны, и необоснованного административного давления — с другой. Именно в связи с этим автор считает неслучайным упоминание в рассматриваемом Постановлении ст. 75¹ Конституции РФ, согласно которой в России создаются условия для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, для взаимного доверия государства и общества, гарантируются защита достоинства граждан и уважение человека труда, обеспечиваются сбалансированность прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность.

Как полагает проф. К. А. Писенко, отсылка к соответствующим конституционным положениям, в том числе к ее ст. 19, акцентирует внимание на вопросах обеспечения правовой определенности и единообразия практики, недопустимости использования диаметрально противоположных подходов в сопоставимых по основным параметрам ситуациях, способствует более системной и последовательной интерпретации правового регулирования в сфере защиты конкуренции, помогает определить вектор правоприменения10.

Оценивая значение рассматриваемого Постановления, названный автор подчеркивает, что конкуренция сама по себе не обладает социальной ценностью, но оценивается в зависимости от наступившего результата. Если действия предпринимателей, например, ограничивают конкуренцию, но являются необходимыми для достижения значимого экономического результата, отвечающего законным интересам бизнеса и потребителей, правоохраняемым интересам государства, то такое поведение не должно преследоваться. Именно поэтому п. 1 комментируемого Постановления создает важные предпосылки для осознания совокупности антимонопольных норм как единой системы регулирования, имеющей конкретные социально-­экономические задачи, достижение которых можно и нужно оценивать с позиции ощутимых результатов для потребителей, для добросовестного и ответственного предпринимательства, развития российской экономики.

По мнению проф. К. А. Писенко одной из основных задач рассматриваемого Постановления является «максимальное приближение права к сути экономических отношений», преодоление формального подхода, не основанного на системном понимании целей, принципов и норм антимонопольного права11. При этом, по его мнению, важно помнить о таких базовых видах противоправного поведения монополистов, на борьбу с которыми направлено антимонопольное регулирование как ценовая эксплуатации потребителей и вытеснении конкурентов с рынка.

Также необходимо отметить, что в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сделана попытка сформулировать правило разумности (эффективности, пропорциональности), как принцип толкования и применения российского антимонопольного законодательства, ориентирующий правоприменителя и правопользователя на уяснение действительного смысла и конечных целей антимонопольного регулирования.

Ранее проф. К. А. Писенко указывал, что принцип разумности не присутствовал в национальном законодательстве и лишь для ограниченного спектра случаев фиксировался в наднациональном евразийском антимонопольном праве без раскрытия его содержания12. Закон о защите конкуренции, по оценке названного автора, все же использует правило разумности, определяя случаи и основания допустимости разных видов антиконкурентного поведения для обеспечения баланса интересов (ч. 6 ст. 11, ст. 13).

§ 2. О принципах отнесения отдельных положений федеральных законов к антимонопольному законодательству

Как уже отмечалось, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции к антимонопольному законодательству относятся нормы других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 данного закона.

В первом абзаце п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 2 обращено внимание судов на то, что наличие в законах, имеющих цели, предмет и сферу действия, отличные от целей, предмета и сферы действия Закона о защите конкуренции, отдельных положений, которые направлены на обеспечение конкуренции, либо положений, соблюдение которых находится в сфере полномочий по контролю за соблюдением антимонопольных требований, не означает, что соответствующий нормативный правовой акт как таковой относится к законодательству, регулирующему отношения в сфере защиты конкуренции.

В абзаце втором данного пункта Постановления приводится соответствующий пример. В частности, в нем указывается, что «Федеральный закон от 28 декабря 2009 года № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»13 (далее — Закон о торговле, Закон о торговой деятельности) имеет более широкий предмет регулирования, чем Закон о защите конкуренции, однако, в части тех норм, которые направлены на обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации посредством установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности, развития торговой деятельности с учетом антимонопольных требований в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, может быть отнесен к актам антимонопольного законодательства (части 2 и 3 статьи 1 Закона о торговле).».

В последнем третьем абзаце п. 2 Постановления указывается, что «в связи с этим при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и квалификации нарушения со ссылкой на соответствующие акты законодательства (например, Закон о торговле, Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении», Федеральный закон от 31 марта 1999 года № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Федеральный закон от 7 декабря 2011 года № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении») и об определении границ компетенции антимонопольного органа судам в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции в каждом случае необходимо оценивать, относятся ли непосредственно применяемые нормативные положения к антимонопольным требованиям, предъявляемым к участникам оборота, в частности направлены ли соответствующие нормы на защиту конкуренции на товарных рынках, в том числе на предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.» (выделено нами —
И. Б.-Н. и С. М.).

Данная позиция представляется нам обоснованной и своевременной.

Из нее, в частности, вытекает, что из положений Закона о торговле к антимонопольному законодательству (несмотря на наименования соответствующих главы и статей), относятся лишь нормы о запрете создания дискриминационных условий, определяемых в соответствии с Законом о защите конкуренции (п. 1 ч. 1 ст. 13 «Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий»)14 и запрет создания препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов (п. 2 ч. 1 ст. 13). Лишь указанные положения могут быть отнесены к собственно антимонопольным требованиям, направленным на защиту конкуренции на товарном рынке, на предупреждение и пресечение монополистической деятельности.

Исходя из задачи правильного применения антимонопольного регулирования в торговой сфере для целей борьбы с необоснованным повышением цен на продукты питания, внимание государства было переключено с контроля за отношениями «торговая сеть — поставщик», регулируемых Законом об основах торговой деятельности, на совершенствование полномочий Правительства РФ по недопущению роста цен на продукты питания в рамках иных процедур15.

Нормативные положения, относящиеся к антимонопольному законодательству, например, содержатся в ст. 25 «Антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках» Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»16, в которой установлены правила антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электроэнер-
гетики.

Анализ Федерального закона от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»17 (далее — Закон о газоснабжении) показывает, что после исключения из него ст. 26 «Антимонопольные правила для организаций — собственников систем газоснабжения» в нем вообще не осталось антимонопольных положений18.

По мнению К. А. Писенко в п. 2 комментируемого Постановления решается проблема необоснованного расширительного толкования понятия антимонопольного регулирования через ограничение возможности его произвольного распространения на отношения, которые не обеспечивают интересы потребителей, предпринимателей, экономики от корыстного использования рыночной власти с целью неправомерного обогащения19.

§ 3. О возможности применения правовых актов федерального антимонопольного органа

В абзаце первом п. 3 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформулирована правовая позиция о том, что отношения в сфере защиты конкуренции в случаях, прямо предусмотренных антимонопольным законодательством, могут регулироваться постановлениями Правительства РФ и нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа (ч. 2 ст. 2, п. 4 ч. 2 ст. 23 «Полномочия антимонопольного органа» Закона о защите конкуренции).

В абзаце втором п. 3 Постановления изложена позиция, согласно которой при применении нормативных правовых актов федерального антимонопольного органа судам следует учитывать, что подзаконные акты могут быть приняты антимонопольным органом исключительно в случаях, прямо отнесенных к компетенции антимонопольного органа, и не могут изменять антимонопольное законодательство или иным образом противоречить ему, в том числе, не должны нарушать его основы, указанные в ч. 1 ст. 2 Закона о защите конку-
ренции.

Основная идея п. 3 комментируемого Постановления, как полагает К. А. Писенко, состоит в необходимости оценивать содержание правовых актов федерального антимонопольного органа на предмет издания их в рамках компетенции и во исполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции норм20.

Далее тот же автор отмечает, что Закон о защите конкуренции устанавливает также полномочия антимонопольного регулятора давать разъяснения по применению антимонопольного законодательства, которые распространяются только лишь на антимонопольную сферу, хотя ФАС России является органом, осуществляющим правоприменение и в других сферах государственного регулирования экономики (закупки, тарифное регулирование, реклама и др.). По мнению К. А. Писенко, разъяснения ФАС России не могут расширять границы антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции федеральный антимонопольный орган дает разъяснения по вопросам применения им, а не любым правоприменителем антимонопольного законодательства.

В этом контексте отдельные разъяснения ФАС России могут рассматриваться как противоречащие положениям п. 5 ч. 2 и п. 1 ч. 4 ст. 23 Закона о защите конкуренции, согласно которым коллегиальные органы федерального антимонопольного органа, созданные на основании ч. 3 ст. 23 Закона о защите конкуренции, рассматривают материалы изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства и дают разъяснения по вопросам его применения.

Если федеральный антимонопольный орган дает разъяснения не по вопросам применения им антимонопольного законодательства, а по вопросам толкования или применения антимонопольного законодательства вообще, то такие разъяснения, следуя букве закона, не могут применяться судами в качестве обоснования позиции антимонопольного органа21. Тот же принцип действует и в случаях, когда разъяснения антимонопольного регулятора относятся к применению иного — не антимонопольного законодательства (например, положений КоАП РФ)22.

Последнее из принятых и ныне действующих разъяснений ФАС России «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией», например, принято 11 июня 2021 г. № 19 и утверждено протоколом Президиума ФАС России № 3.

§ 4. Об обратной силе актов законодательства в сфере защиты конкуренции

В п. 4 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформулирована правовая позиция относительно обратной силы актов антимонопольного законодательства.

В абзаце первом указанного пункта подчеркивается, что «по общему правилу, акты законодательства в сфере защиты конкуренции не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после их опубликования и введения в действие. Вместе с тем, акты антимонопольного законодательства, устраняющие или уменьшающие публичную ответственность за нарушение законодательства, имеют обратную силу (статья 54 Конституции Российской Федерации, статья 6 Федерального закона от 14 июня 1994 года № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания»)»23.

В абзаце втором п. 4 Постановления указывается, что если после заключения договора хозяйствующими субъектами принят закон в сфере защиты конкуренции, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора (в частности, правила, ограничивающие свободу договора, вводящие новые требования к определению условий договора, включая цену), то согласно п. 2 ст. 442 ГК РФ условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

§ 5. О праве выбора способа защиты гражданских прав на основании Закона о защите конкуренции

В п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 2 нашел отражение принцип свободы выбора способа защиты нарушенных прав в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В частности, в абзаце первом п. 5 Постановления указывается, что «в целях защиты конкуренции антимонопольные органы реализуют публичные (властные) полномочия в порядке и формах, которые установлены законом, в частности, посредством рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний (часть 1 статьи 1, части 1–4 статьи 23, часть 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции»).».

В данном абзаце выделен административный способ защиты нарушенных прав в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Во втором абзаце п. 5 Постановления сделан акцент на том, что «закрепление за антимонопольными органами указанных полномочий не исключает права участников рынка (хозяйствующих субъектов-­конкурентов, потребителей, включая потребителей-­граждан), чьи права и законные интересы нарушены в результате неисполнения требований антимонопольного законодательства иными участниками рынка на защиту своих гражданских прав на основании положений Закона о защите конкуренции, включая право на обращение в суд с соответствующими требованиями к иным участникам гражданского оборота (пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса).».

В этой связи важно отметить, что вопросы судебной защиты прав и законных интересов различных субъектов, чьи права и законные интересы ущемлены в результате нарушения антимонопольного законодательства, осуществляемой в судебном порядке, подробно освещаются в разделе «Рассмотрение судами споров, связанных с реализацией положений антимонопольного законодательства» комментируемого Постановления (п. 57–65).

§ 6. Об общих критериях отнесения лиц к хозяйствующим субъектам

В абзаце первом п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 определены общие критерии отнесения лиц к хозяйствующим субъектам: 1) осуществление экономической деятельности; 2) наличие статуса участника рынка (товарного рынка).

В частности, в первом абзаце данного пункта указывается, что «исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 3, пунктов 5 и 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции его действие распространяется на хозяйствующих субъектов (российских и иностранных юридических лиц, включая некоммерческие организации, индивидуальных предпринимателей, физических лиц, осуществляющих профессиональную деятельность) при ведении экономической деятельности в качестве участников рынков.

§ 7. О критерии отнесения коммерческой организации к хозяйствующим субъектам при отсутствии встречного предоставления (неполучения дохода по отдельным операциям) и критерии «получение дохода» в целях установления принадлежности некоммерческой организации к хозяйствующим субъектам

В абзаце втором п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 указывается, что «неполучение лицом дохода непосредственно от совершения отдельных операций на товарных рынках, наличие законодательных особенностей финансирования деятельности соответствующего лица и (или) его участия в функционировании товарных рынков, сами по себе не исключают распространения на это лицо требований, установленных антимонопольным законодательством по отношению к хозяйствующим субъектам. Так, от обязанности соблюдения антимонопольного законодательства не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления если впоследствии результатом этой деятельности будет извлечение выгоды из оказания услуг в отношении этих товаров, например, получение дохода от технического обслуживания за плату. В равной мере требования антимонопольного законодательства распространяются на государственные (муниципальные) учреждения.».

Проф. Шаститко А. Е. обращает внимание на то, что Пленум ВС РФ достаточно осторожно высказался по проблеме «нулевой цены», которая обозначена в абзаце 2 п. 6 Постановления24. Действительно, указывает данный автор, как следует из этого абзаца, от обязанности соблюдения антимонопольного законодательства не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного представления. Однако далее в том же Постановлении приводится лишь пример последующего технического обслуживания, т. е. отношений, на связанных рынках (в мировой экономической науке для обозначения этого феномена используется специальное понятие «aftermarket»). По мнению А. Е. Шаститко, не менее важен пример многостороннего рынка, на котором для отдельных групп пользователей устанавливается нулевая цена, а доход извлекается за счет платежей других групп пользователей.

По нашему мнению, подход, указанный в абзаце 2 п. 6 комментируемого Постановления, применим и к многосторонним рынкам.

В рассматриваемом абзаце Постановления уточняется содержание критерия получения дохода, используемого для отнесения некоммерческой организации к хозяйствующим субъектам, содержащегося в дефиниции понятия «хозяйствующий субъект» (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Согласно данной дефиниции к хозяйствующим субъек­там относятся некоммерческие организации, получающие доход.

В сформированной в постановлении Пленума ВС РФ № 2 позиции определена обязательность установления формы и времени получения дохода. Речь идет о непосредственности получения дохода от совершения отдельных операций на товарных рынках. Таким образом, в комментируемом Постановлении обращается внимание, что встречное предоставление по сделке или по отдельной операции может быть завуалировано другой операцией или сделкой либо распределено во времени. В качестве примера приводятся случаи с нулевой ценой продажи продукции, выгода от передачи которой извлекается позже через цену технического обслуживания за плату.

Возможны и другие варианты «распределения во времени и пространстве» встречного предоставления, например, получение платы за расходные материалы, ремонт, комплектующие и др.

Вместе с тем, важным является то, что в комментируемом Постановлении сформулирована правовая позиция, согласно которой получение дохода или неполучение дохода должно быть подробно исследовано в связи со сложностью установления таких фактов и наличием (в ряде случаев) намерений у некоммерческих организаций создать видимость отсутствия прибыли в целях недопущения возможности применения в отношении них норм антимонопольного законодательства, а возможно и в целях избежать налогообложения.

По мнению А. В. Молчанова, в соответствии с содержащимся в п. 6 комментируемого Постановления разъяснением от обязанности соблюдать антимонопольное законодательство не освобождается коммерческая организация при передаче товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления, если впоследствии результатом этой деятельности окажется извлечение выгоды из оказания услуг, связанных с переданными товарами25. Это положение, по мнению автора, в дальнейшем может достаточно широко трактоваться и использоваться.

Проф. А. Е. Шаститко отмечает, что антимонопольное законодательство применимо и в случаях передачи товаров потребителям без непосредственного получения встречного предоставления, т. е. по нулевой цене, если впоследствии результатом этой деятельности будет извлечение выгоды из оказания услуг в отношении этих товаров26. Подобная ситуация возможна при возникновении зависимости (издержек переключения) после получения такого товара потребителем. Однако, считает автор, открытым остается вопрос о нулевой цене при одновременном предоставлении услуг. Вместе с тем, как отмечает автор, в этом случае Пленуму ВС РФ пришлось бы выполнить функцию законодателя.

§ 8. О новом критерии (принципе) отнесения некоммерческих организаций к хозяйствующим субъектам

В абзацах третьем и четвертом п. 6 Постановления Пленума ВС РФ № 2 сформулирована новая правовая позиция относительно признания некоммерческой организации хозяйствующим субъектом.

В Законе о защите конкуренции содержится дефиниция понятия хозяйствующего субъекта, к которым могут быть отнесены коммерческие организации, некоммерческие организации и иные субъекты. Для некоммерческих организаций в ст. 4 Закона о защите конкуренци

...