П. С. Яни

Проблемы квалификации преступлений против собственности

Курс избранных лекций

Том I

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.7(075.8)

ББК 67.408.121я73

Я62

Автор:

Яни П. С., доктор юридических наук, профессор.

Первый том курса избранных лекций профессора кафедры уголовного права и криминологии Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова П. С. Яни посвящен вопросам квалификации преступлений против собственности. На основе почти тридцатилетнего опыта преподавания в системе повышения квалификации судей и прокурорских работников автором выявлены и проанализированы актуальные проблемы уголовно-правовой оценки названных преступных деяний, включая понимание судами таких признаков хищения, как ущерб, противоправность, безвозмездность, корыстная цель, а также частные вопросы применения уголовного закона (определение момента окончания, значение для квалификации мошенничества решений гражданских (арбитражных) судов, надлежащего обеспечения исполнения обязательств по договору, отличие мошенничества от сделки и т. д.).

Законодательство приведено по состоянию на дату опубликования лекции, указанную в первой сноске каждой лекции.

Издание представляет интерес для судей, следователей, прокурорских работников, адвокатов по уголовным делам, научных и педагогических работников вузов, студентов и аспирантов.

УДК 343.7(075.8)

ББК 67.408.121я73

© Яни П. С., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Посвящается моим учителям профессорам
Геннадию Николаевичу Борзенкову
и Борису Владимировичу Волженкину

Автор выражает благодарность сотрудникам
Аналитического центра уголовного права и криминологии
Марии Филатовой и Татьяне Алексеевой
за помощь в подготовке курса к изданию

ВВЕДЕНИЕ К КУРСУ ИЗБРАННЫХ ЛЕКЦИЙ

Трехтомный курс избранных лекций объединил исследования, преимущественно опубликованные в течение последних 25 лет в журнале «Законность». Причина, по которой статьи называю лекциями, приведена ниже.

Тридцать три года продолжается сотрудничество журнала «Законность» и благодарного автора. За это время редакцией принято более 200 работ — половина всего, что мной опубликовано. Вот уже четырнадцатый год список пополняется ежемесячно.

Почему «Законность» публикует эти статьи? Ответ видится таким: исследования адресованы правоприменителю, рассчитаны на его восприятие, направлены на достижение практической цели — повысить «устойчивость» решений по уголовным делам, на какой бы стадии процесса они ни принимались.

Подобная редакционная политика: предназначенность материалов прежде всего судьям, прокурорам, следователям, адвокатам — провозглашается и некоторыми другими изданиями, например, журналом «Уголовное право», который получают в каждом федеральном суде общей юрисдикции. Однако в нем публиковаться не могу, поскольку это справедливо было бы расценено как нарушение редакционно-издательской этики — кто же может рецензировать труды главного редактора?

Что же касается тем исследования, то в их выборе не был независим. Собственно, представленная в журнале «Законность» тематика и составляет предмет введения: систематизация опубликованных материалов показывает не столько научные интересы автора, сколько потребность слушателей системы повышения квалификации судей (РГУП), прокурорских работников (Университет прокуратуры), адвокатов (организованных Федеральной палатой адвокатов) в разработке именно тех вопросов, которые поднимались в публикациях. Почему же именно их?

Работа в организационно-методическом отделе следственного управления Генеральной прокуратуры (1990—1997 гг.) дала богатый опыт отбора из множества квалификационных задач тех, что повторялись многократно и представляли, стало быть, общий интерес. Почти тридцатилетний (с 1996 г.) опыт научного редактирования и рецензирования поступающих в журнал «Уголовное право» работ (опубликовано около 5 тыс. статей, отказано в публикации более чем 2,2 тыс.) позволил очертить границы недостаточно исследованной проблематики, которая в известные периоды (теперь, конечно, ситуация изменилась в лучшую сторону) представляла собой terra incognita. В методическом смысле очень помогла работа над докторской диссертацией, особенно над первым ее разделом, в котором предстояло разобраться в значении правил толкования текста закона — как охранительного, так и позитивного регулирования — для надлежащей уголовно-правовой оценки преступных деяний1.

Немалую роль в определении приоритетов научно-исследовательской работы сыграли еженедельные заседания Клуба уголовного права “De lege lata”, созданного в апреле 2020 г. (с того времени проведено более 200 заседаний)2. На заседаниях Клуба автор или соавторы статьи, публикуемой в журнале «Уголовное право», представляют результаты анализа практики судов по уголовным делам определенной категории, а потом становятся участником дискуссии, порожденной отстаиваемыми ими взглядами.

Заседания Клуба объединили известных специалистов в области уголовно-правовой квалификации из многих научных центров и юридических вузов России. Выступают у нас криминалисты из других стран, например, белорусский ученый В. В. Хилюта, один из ведущих исследователей вопросов уголовной ответственности за хищения, защитивший в Москве докторскую диссертацию.

Весьма полезна практика рассмотрения многочисленных обращений процессуальных сторон в Научно-образовательный центр «Уголовно-правовая экспертиза», созданный при кафедре уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова3. Центр готовит на являющиеся доказательством по делу юридические заключения, преимущественно о надлежащей квалификации преступных деяний. Интересна статистика: такие заключения удается подготовить по примерно одному из десяти обращений на факультет, в остальных же случаях позиция заинтересованной стороны оказывается недостаточно основательной, чтобы ее поддержать. Часто просят дать оценку достаточности собранных доказательств, что в силу ст. 17 и 88 УПК, а также принципа jura novit curia специалист (не в процессуальном, конечно, смысле специалист)4 в области уголовного права делать не может. Вместе с тем ознакомление в процессе изучения поступающих материалов со значительным массивом оспариваемых судебных решений также является ценным источником, из которого черпается проблематика для публикаций в журнале «Законность» — эти решения используются для отбора актуальных тем и подкрепления доводов в квалификационном споре.

Таким образом, исследовательская работа стала этапом подготовки для публикации материалов, а ее результаты используются мной на занятиях по повышению квалификации правоприменителей, тем самым проходя апробацию у опытных юристов-практиков. Поэтому статьи с полным основанием можно назвать и опубликованными лекциями.

Кроме того, профессиональное общение с 1997 г. и по сей день со слушателями названных университетов также подтверждает особую значимость определенного круга вопросов, решение которых и следовало поэтому рассматривать как предмет научной разработки. К слову, за почти 30 лет участия в работе по повышению квалификации нескольких десятков тысяч правоприменителей из всех форм такой работы я выбрал лекционные занятия, в любой момент — по нашей с аудиторией договоренности — прерываемые вопросами слушателей и предполагающие участие в диспуте любого из них. При такой методике преподавания занятия превращаются и в обмен опытом, а лектор приобретает буквально из первых рук уникальную возможность получить сопровождаемую глубоким профессиональным комментарием актуальную информацию о позициях судов.

Вместе с тем со временем у слушателей возникла потребность использовать предлагаемые им разработки в определенной взаимосвязи друг с другом. Но оказалось, что это требует структурирования достаточно большого массива сохраняющих актуальность статей (более 100 а. л.) в систему общего лекционного курса, составляющего три тома. Правда, использование такого лекционного курса несколько осложняется тем, что, помимо лекций, посвященных отдельным конкретным вопросам применения уголовного закона, первый (квалификация преступлений против собственности, 21-я глава) и второй (квалификация должностных преступлений, 30-я глава) разделы курса включают несколько достаточно обширных комментариев документов Пленума Верховного Суда. А постановления Пленума, как известно, затрагивают очень широкий круг проблем квалификации.

Выход, однако, обнаружился в том, чтобы снабдить Курс тезаурусом, составление которого посредством использования нейросети любезно согласился сделать Аналитический центр уголовного права и криминологии5, к помощи которого в обобщении и анализе судебной практики по делам самых различных категорий постоянно прибегаю. Благодаря усилиям коллег и искусственного интеллекта поиск предлагаемых ответов на вопросы правоприменения по ключевым словам оказался не только возможным, но и достаточно эффективным.

Структура длящегося не один десяток лет исследования может быть представлена как подбор внешне самостоятельных, однако связанных в том числе многочисленными перекрестными ссылками работ, распределенных по четырем разделам. Два из них названы выше, третий же и четвертый составляют работы по квалификации экономических преступлений (22-я глава), а также о проблемах применения некоторых норм Общей части уголовного права.

Решая задачи отбора и систематизации опубликованных материалов, я возвращался прежде всего к вопросам, предлагаемое решение которых практикой поддержано не было. Можно ли считать это творческой неудачей? В каком-то смысле, наверное. Тем не менее верится, что попытки обоснования альтернативных суждений помогали правоприменению точнее сформулировать противоположную позицию, ставшую затем господствующей. За десятилетия научной работы таких случаев набралось немало.

Так, более 20 лет назад мной предложена такая трактовка ч. 2 ст. 24 УК, которая следует, на мой взгляд, из буквального ее толкования6 и впоследствии оказалась подтверждена Конституционным Судом, заключившим, что, если в диспозиции части статьи Особенной части УК нет указания на совершение деяния по неосторожности, то предполагается, что оно может быть совершено только с умыслом7. Однако Верховный Суд РФ посмотрел на это иначе, введя иное правило уголовно-правовой оценки по обсуждаемому признаку субъективной стороны: «исходя из положений части 2 статьи 24 УК РФ, если в диспозиции статьи главы 26 УК РФ форма вины не конкретизирована, то соответствующее экологическое преступление может быть совершено умышленно или по неосторожности при условии, если об этом свидетельствуют содержание деяния, способы его совершения и иные признаки объективной стороны состава экологического преступления»8.

Почти 30 лет назад, поддержав Б. В. Волженкина, я предложил квалификацию так называемого отката, исключавшую признание одного и того же имущества одновременно и похищенным, и предметом взятки9. Однако Пленум решил иначе: «Если должностное лицо, выполняющее в государственном или муниципальном органе либо учреждении организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа (учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности преступлений как растрату вверенного ему имущества (статья 160 УК РФ) и как получение взятки (статья 290 УК РФ)»10.

Также, развивая идеи Б. В. Волженкина, за несколько лет до принятия второго постановления Пленума о судебной практике по делам о легализации я писал, что, «если в результате преступного приобретения имущество оказалось смешанным с тем, что находится у лица законно, и это повлекло утрату обособленности указанного имущества, то отнести совершенные в дальнейшем сделки к легализационным можно, но лишь в случае, когда установлено, что они совершались именно с той частью имущества, которая, безусловно, включала преступно приобретенное… Например, когда на счете находилось 5 млн руб., затем поступило преступно приобретенных, похищенных другим лицом еще 5 млн руб., а далее сделка из этого имущества совершена на сумму лишь в 4 млн руб., то вменять состав легализации преступно приобретенного имущества, предусмотренного ст. 174 УК, можно, только если доказана направленность действий на придание правомерного вида владению, пользованию, распоряжению именно вновь поступившей суммой. А это может иметь место, скажем, когда у контролирующих органов не могло быть сомнений относительно законного происхождения тех 5 млн руб., которые находились на счете до поступления туда второй суммы, приобретенной в результате преступления. Собственно, как раз установление подобной направленности действий лица, совершающего сделку, и позволяет логически вычленить из юридически однородной имущественной массы ту ее часть, которая приобретена преступно и требует, таким образом, легализации владения, пользования, распоряжения ею»11.

Однако Пленум в 2015 г. высказал иное суждение: «При смешении не имеющих индивидуально-определенных признаков денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (в результате совершения преступления), с однородным правомерно приобретенным имуществом (например, при зачислении на банковский счет денежных средств из разных источников) последующее совершение финансовых операций или сделок с таким имуществом подлежит квалификации по статье 174 или статье 174¹ УК РФ в размере, соответствующем сумме денежных средств либо стоимости иного имущества, приобретенных преступным путем (в результате совершения преступления)»12.

Четверть века отстаиваю ту позицию, что преступное уклонение от уплаты налогов, представляющее «неисполнение обязанности по уплате налогов, сопряженной с обманом налоговых органов»13, должно быть расценено как длящееся преступление, поскольку неисполнение соответствующей обязанности ее, данную обязанность, не прекращает (п. 3 ст. 44 НК)14. А раз так, то и после наступления установленного законом срока уплаты налога соответствующая обязанность сохраняется, и состав уклонения, т. е. неисполнения обязанности, продолжает выполняться вплоть до наступления обстоятельств, с которыми закон связывает ее, обязанности, прекращение. Представляется, что отстаиваемый мной подход не противоречит и современному пониманию длящегося преступления, которое «начинается с определенного преступного действия… или определенного преступного бездействия, образующего состав конкретного преступления, и характеризуется последующим непрерывным осуществлением состава данного преступного деяния»15.

Тем не менее Пленум уже в третий раз применительно к составу уклонения от уплаты налогов определяет момент окончания иначе — как «фактическую неуплату налогов, сборов, страховых взносов в срок, установленный законодательством о налогах и сборах»16. Причем ссылка некоторых юристов на то, что здесь Пленум связан разъяснениями другого документа, согласно которым «административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся»17, вряд ли основательна, поскольку в качестве длящегося преступления Пленум приводит пример деяния, состав которого и состоит в неисполнении обязанности к определенному сроку: «Сроки давности уголовного преследования за совершение преступления, предусмотренного статьей 145¹ УК РФ, исчисляются с момента его фактического окончания, в частности со дня погашения задолженности, увольнения виновного лица или временного отстранения его от должности. Увольнение работника, которому не была выплачена заработная плата, не влияет на исчисление сроков давности уголовного преследования работодателя»18. Также невыплатой заработной платы Пленум проиллюстрировал длящееся преступление и в постановлении о видах единых преступлений19.

По-прежнему распространена практика привлечения к ответственности по ст. 199² УК за так называемые расчеты через третьих лиц, когда предметом сокрытия имущества организации, за счет которого должно производиться взыскание налогов, признается дебиторская задолженность20. То есть правоприменителя в большинстве случаев не убеждает тот довод, что обратить взыскание на имущество неисправного налогоплательщика можно только на основании ст. 46 и 47 НК21, тогда как дебиторская задолженность суть имущественное право, а согласно п. 2 ст. 38 НК «для целей настоящего Кодекса не признаются имуществом имущественные права, за исключением безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг»22.

Но были и удачи, когда благодаря участию в рабочих группах по подготовке постановлений Пленума в тесном сотрудничестве с УСО Генеральной прокуратуры удавалось ввести в документы высшего судебного органа как результаты соответствующей научной разработки правила квалификации, позволявшие универсализировать и сделать более точной уголовно-правовую оценку схожих по фактическим обстоятельствам ситуаций. Отмечу одно из таких правил, которое, однако, теперь требует корректировки в связи с изменением законодательства.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» объективная сторона совершаемых действий (не бездействия!) обоих должностных преступлений описана схоже, пусть и разными словами: «как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения» (п. 15), а «превышение должностных полномочий может выражаться, например, в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые… могут быть совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте» (п. 19). Собственно, появление в п. 15 названного документа определения должностного злоупотребления и было одним из результатов изучения судебной практики по делам о должностном злоупотреблении и превышении полномочий, которое я проводил совместно с методическими подразделениями следственного управления Генеральной прокуратуры в 2007 г.23

До 2022 г. вопрос о разграничении этих составов можно было решать исходя из наличия, в первом случае, и отсутствия, во втором, мотивов корыстной или иной личной заинтересованности с учетом того, что к последней не относится мотив ложно понятых интересов службы24. Однако Федеральным законом от 14 июля 2022 г. № 307-ФЗ ст. 286 УК дополнена в том числе указанием на квалифицирующее обстоятельство — совершение преступления из корыстной или иной личной заинтересованности. Это привело к невозможности разграничения составов по соответствующему субъективному признаку25. Выход предложил один из лучших выпускников магистратуры юридического факультета МГУ (2024 г.), чей приоритет в решении проблемы должен быть закреплен. В выпускной работе М. А. Желтиков пришел к выводу о том, что, поскольку указанные противоправные действия совершенно одинаково трактуются в законе и судебной практике, разрешить конкуренцию может правило in dubio pro reo, которое рядом криминалистов воспринимается как сугубо процессуальное, однако другими, и мной в частности, — как способ разрешения в том числе материально-правовой конкуренции.

Обосную использование процессуальной презумпции in dubio pro reo в материально-правовом аспекте, т. е. при разрешении квалификационных проблем: поскольку признание лица совершившим преступление суть не только доказывание фактических обстоятельств деяния, но и его квалификация, т. е. «установление соответствия в содеянном признаков общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренного в нормах Общей и Особенной частей УК, с выводом о применении той или иной статьи Кодекса»26, приведенное конституционное установление (ст. 49 Конституции) следует трактовать не только в процедурном, но и материально-правовом аспекте. С учетом этого и исходя из основывающихся на понимании Н. Ф. Кузнецовой категории виновности а) вывода о принципиальной возможности использования правила «неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу обвиняемого» как инструмента уголовно-правовой квалификации и б) признания наличия дефектов законодательной техники, ввиду которых различные уголовно-правовые нормы, посягающие на один и тот же непосредственный объект, аналогичным образом описывают подлежащий вменению виновному состав преступления, полагаю возможным делать выбор в пользу нормы с более мягкой санкцией27.

Применение же данного правила требует квалифицировать деяние, например, когда сотрудник полиции, получив за это взятку, в отсутствие соответствующих оснований задерживает лицо и ограничивает его свободу, по ч. 1 ст. 285 УК, а не по ч. 3 ст. 286 УК. Понятно, что по совокупности деяние будет квалифицировано и как получение взятки за совершение незаконных действий по службе.

Выражая искреннюю и глубокую благодарность главному редактору издания Николаю Петровичу Заикину, а также ныне, увы, покойному заместителю главного редактора Василию Андреевичу Кобзарю, редакционному совету и редакторам за внимательный и строгий взгляд на предлагаемые мной для публикации работы, также отмечу особую роль, которую играет в информировании широкого круга читателей-юристов справочно-поисковая система «КонсультантПлюс», размещающая в своей базе материалы, публикуемые в журнале «Законность». Не будучи включено в эту базу, доступ к которой имеется, думается, у каждого юриста, и исследование оказывается практически вне научного оборота, проходит незамеченным.

КОНСТИТУЦИОННАЯ ОБОСНОВАННОСТЬ ЗАПРЕТА

Понятие хищения — конституционно28

Конституционный Суд, непрестанно атакуемый лицами, избирающими и такой способ защиты от уголовного преследования, весьма взвешенно подходит к решениям, способным повлиять на отношения в сфере уголовного права29. Об этом свидетельствует небольшая доля подобных жалоб, принятых к рассмотрению, и еще меньшая — тех, доводы которых судом признаны справедливыми. В частности, отказано в принятии к рассмотрению жалобы, в которой подвергалась сомнению конституционность дефиниции хищения, содержащейся в примечании к ст. 158 УК РФ. Выводы и аргументы суда понятны, но большее внимание привлекло особое мнение, высказанное одним из судей и состоящее в том, что «оспариваемые нормы уголовного закона в силу своей неопределенности создают реальную опасность их произвольного применения». В обоснование такого вывода приведены следующие соображения: «В результате явно недостаточной определенности терминологии уголовного закона понятие безвозмездности как сущностного признака хищения в форме присвоения или растраты в правоприменительной практике толкуется вопреки его очевидному смыслу. <...> В уголовной правоприменительной практике этому понятию было дано явно расширительное толкование, включающее не только собственно безвозмездное изъятие, но и случаи предоставления в возмещение менее ценного имущества, что противоречит буквальному понятию безвозмездности». И далее: «Такой признак хищения, как противоправность, вполне может вызвать сомнения, если сделка по передаче имущества с точки зрения гражданского права не оспорена и признается действительной. Осуждаемая прежде корыстная цель может поменять коннотацию, поскольку получение прибыли является обязательным признаком хозяйственной деятельности. Признание факта причинения ущерба вряд ли будет убедительным без проявления воли и согласия вменяемого собственника.

Понятия „эквивалентность“ и „неэквивалентность“ возмещения, опирающиеся на понятие цены сделки, в настоящее время в условиях свободы договора и договорных цен не имеют объективного содержания.

С точки зрения гражданского права нет никаких законных требований к участникам гражданского оборота о соответствии цен каким-либо критериям. Неэквивалентность обмена никак не порочит сделку. Как правило, в рыночных условиях, по мнению специалистов, покупная и действительная стоимость имущества объективно не могут быть эквивалентны»30.

Действительно, Конституционный Суд в другом решении утверждает: «Закрепленный в статье 19 Конституции Российской Федерации универсальный принцип юридического равенства (равенство всех перед законом и судом, а также равноправие) и логически обусловленный им общеправовой принцип формальной определенности права предполагают, что закон должен быть понятным, точным и недвусмысленным. Иное означало бы возможность неоднозначного понимания и истолкования закона и, по сути, произвольного его применения, что сделало бы иллюзорным вытекающее из статьи 19 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьей 46 равное право на справедливое правосудие, на эффективную и полную судебную защиту»31. Однако в обсуждаемом нами случае суд не усмотрел такой степени неопределенности, которая препятствовала бы применению уголовного закона32.

На самом же деле никакой закон не является, да и не может являться полностью «понятным, точным и недвусмысленным», и дело здесь не в недочетах законодательной техники (которых, правда, также хватает и обсуждению которых посвящена обширная литература)33. Каждый закон перед его применением подлежит обязательному толкованию, суть которого — перевод с юридического языка на обыденный с целью последующего сопоставления в сознании правоприменителя тождества (или отсутствия такового) между описанием казуса и тем результатом перевода текста, в котором заключено содержание правовой нормы. Толкование правильно определять как перевод ввиду того, что если в нормативном акте государственная воля выражена на языке права, то «для обеспечения реального действия юридических норм нужен, условно говоря, обратный перевод»34.

Толкователями-переводчиками с юридического языка на национальный могут быть лишь юристы, получающие для этого специальное образование, а затем всю жизнь совершенствующиеся в своем ремесле. Более того, толкование справедливо расценивается в качестве основной функции юриста35. И хотя смысл закона, его содержание, рассчитанное на регулирование каких-либо отношений в обществе, порой бывает ясен (при применении закона к конкретному случаю) и без перевода, это вовсе не означает, что текст закона не подвергался толкованию в принципе: перевод-толкование имеет место всегда, даже при применении, казалось бы, совершенно понятных норм, просто в дальнейшем правоприменитель пользуется результатами перевода, осуществленного до этого его коллегами при рассмотрении схожего по фактическим обстоятельствам случая. Результаты такого перевода-толкования содержатся в многочисленных комментариях, курсах, учебниках, монографиях, научных статьях, а также в опубликованных решениях высшего судебного органа, которые правоприменитель расценивает в качестве источника права de facto.

Что, к примеру, яснее в уголовном законе, чем норма об ответственности за убийство, сформулированная предельно кратко: «умышленное причинение смерти другому человеку»? Но обычному гражданину в этой дефиниции неясно все. В частности, слово «смерть» здесь превращено в специальный юридический термин, который требует перевода с учетом значения не используемой в ч. 1 ст. 105 УК РФ категории «жизнь». Вооружите неюриста приведенной дефиницией, не снабдив ее переводом, и предложите ему судить врача, сделавшего аборт, или даже женщину за «самоаборт». Рассудив (опять же — истолковав!), вполне возможно, что жизнь начинается с момента зачатия, он осудит их за умышленное причинение смерти.

А что такое «причинение смерти»? Если один душит, а другой только держит жертву за руки, разве второй тоже причиняет смерть? Неюрист скажет, что раз второй только помогал, то сам он смерти не причинял. А вот Верховный Суд считает и первого и второго (если последний помогает первому) одинаково выполняющими данный состав, т. е. соисполнителями убийства.

Юристами ведутся споры даже о том, чтó является непосредственным объектом убийства − жизнь как некая абсолютная, абстрактная ценность, не привязанная к человеку, или же благо, принадлежащее конкретному человеку. Если договоримся, что верно первое, тогда лишение жизни наемным убийцей по ошибке другого, не «заказанного» ему человека, мы расценим как одно преступление − убийство по найму: хотел отнять жизнь и отнял ее (до 20 лет лишения свободы или пожизненное лишение свободы). Но если сойдемся на том, что правильно второе понимание, то квалифицируем то же деяние как покушение на убийство по найму «заказанного» человека и причинение смерти по неосторожности другому лицу, которого убивать не собирались (до 17 лет лишения свободы, пожизненное лишение свободы назначено быть не может).

Ни ученые, ни высший судебный орган не выработали четких, признаваемых всеми и охватывающих все подобные случаи понятий беспомощного состояния, особой жестокости и ряда иных квалифицирующих признаков убийства. О содержании этих признаков постоянно идут споры, Верховный Суд не прекращает поправлять коллег, допускающих ошибки.

Так что же? Признавать по этой причине норму об ответственности за убийство неконституционной? Ясно, что нет.

Конечно, тот или иной теоретик может попытаться наполнить новым содержанием какой-либо законодательный термин, поколебав наши представления об устоявшемся на практике его, термина, значении. Но от новых идей соответствующая, выраженная данным термином категория не станет неопределенной для правоприменителя: данная дефиниция будет использоваться в старом значении, пока высший судебный орган не выскажет на этот счет нового суждения.

Такова судьба множества признаков самых различных составов преступных деяний, например: беспомощного состояния жертвы при убийстве; дохода при незаконном предпринимательстве; соучастия в виде подстраховки соучастников при краже, грабеже и разбое; соисполнительства с лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности, при изнасиловании; корыстной цели при хищении и т. д. Однако в процессе изменения судом своих взглядов норма, понимание и, стало быть, практика применения которой также изменяются, не может прекращать своего действия, пусть даже степень ее определенности в какой-то период и уменьшится. В конце концов, при очевидной, а не кажущейся (устранимой толкованием) неопределенности можно применить правило, изложенное в ч. 3 ст. 49 Конституции, в ч. 3 ст. 14 УПК РФ.

Обычно задают два вопроса:

1. Присуща ли такая неопределенность, устраняемая толкованием, только российскому уголовному законодательству?

Ответ: нет, даже в самых развитых правовых системах «толкование уголовного закона − это процесс, вне которого уголовный закон и не возникает, и не действует»36.

2. Если точный смысл закона доступен только юристам, как закон может выполнять роль регулятора общественных отношений, субъекты которых − лица, не обладающие не только юридическим образованием, но и сколько-нибудь серьезными правовыми познаниями?

Ответ в том, что презюмируется осознание достигшим возраста уголовной ответственности и вменяемым человеком сути уголовного запрета в его общем виде: нельзя убивать (но можно посредством лишения жизни нападающего защищать свою жизнь или жизнь других людей), нельзя насиловать, нельзя забирать чужое имущество, даже если ты считаешь, что его владелец тебе должен (решить, образует ли такое изъятие состав кражи или самоуправства, − задача юриста), нельзя не платить налогов и обманывать в связи с этим государство в лице налоговых органов, нельзя помогать скрывать действительный характер приобретенного преступным путем имущества, нельзя превышать скорость, создавая аварийную обстановку, и т. д. Если же лицо не осознает и не может осознавать наличие запрета, оно и не подлежит ответственности. Такое бывает, скажем, при объективном нарушении установленных неуголовным законом специальных правил поведения, когда лицо не знает об их наличии и не должно было знать.

Итак, позиция Конституционного Суда, выраженная в названном решении, основана на выводе о достаточной определенности упомянутых в особом мнении судьи терминов, посредством которых в примечании к ст. 158 УК РФ изложено понятие хищения.

В примечании же определено: «Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества». Каково же содержание тех из приведенных в данной норме категорий, использование которых в законе пытались признать неконституционным, и как их понимание влияет на решение сложных вопросов уголовной ответственности за хищение, в частности мошенничество, присвоение и растрату?

Противоправность следует понимать в том смысле, что изъятие чужого имущества при хищении противоречит гражданскому закону, согласно которому всякое отторжение имущества должно соответствовать воле собственника (за исключением ряда случаев, в частности, предусмотренных ч. 3 ст. 35 Конституции). При мошенничестве, когда имущество передается виновному (или по преступному замыслу виновного — третьим лицам) самим собственником либо иным введенным в заблуждение лицом, казалось бы, добровольно, также имеет место противоправное изъятие чужого имущества, поскольку на самом деле лицо, передающее имущество, было обмануто, а в ином случае имущество им передано не было бы37.

Иллюстрируя применение обсуждаемого признака хищения, рассмотрим в качестве примера бизнес-схему, преступность которой, как можно понять, оспаривается лицами, обратившимися в Конституционный Суд с упомянутой выше жалобой, не принятой к рассмотрению. Этот пример имеет отношение также и к содержащемуся в особом мнении судьи утверждению о том, что «с точки зрения гражданского права нет никаких законных требований к участникам гражданского оборота о соответствии цен каким-либо критериям» и «неэквивалентность обмена никак не порочит сделку»38.

Коммерческая организация (далее − Общество), являясь по сути монополистом на рынке продаж определенного вида продукции, имела устоявшийся круг покупателей этой продукции, существенных проблем с реализацией которой не было. Поэтому снижение отпускных цен на продукцию не было вызвано какой-либо экономической необходимостью, как не было нужды и в передаче функций сбыта фактическим посредникам. Тем не менее внезапно Общество расторгает договоры со своими давними контрагентами и заключает договор с только что созданной организацией о продаже ей продукции по ценам, значительно более низким, нежели прежние отпускные цены. А уже данная фирма-приобретатель (далее − Фирма) реализует продукцию по старым ценам прежним контрагентам Общества.

Между мажоритарным акционером Общества, руководителем Общества и руководителем Фирмы имелась договоренность о распределении между ними прибыли, полученной Фирмой в результате продажи старым контрагентам Общества приобретенной у Общества продукции. Кроме того, миноритарные акционеры Общества лишались возможности получать дивиденды в том объеме, в котором они бы их получали при продаже продукции по прежним, т. е. рыночным, а не заведомо заниженным ценам.

Предлагаемая квалификация содеянного как хищения вверенного имущества, т. е. проданной по заведомо низким ценам продукции, обычно вызывает у стороны защиты возражения, состоящие в том, что руководство Общества по согласованию с участниками, обладающими контрольным пакетом акций, может продавать продукцию по любой цене, даже передавать безвозмездно, т. е. дарить. Это право собственника.

Однако закон не может разрешать лицу причинять ущерб организации, даже если это лицо является владельцем контрольного пакета акций данного юридического лица. При этом нужно исходить из п. 1 ст. 10 ГК, в соответствии с которым не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Опираясь на эту формулировку, следует заключить, что акционеры и руководители общества не могут совершать действия, направленные исключительно на причинение этому обществу вреда.

Следовательно, если доказано, что никакой пользы от продажи продукции по заведомо и существенно заниженной цене Общество не получало, а целью такой операции было лишь получение руководителем и мажоритарным акционером имущественной выгоды за счет причинения ущерба Обществу и, далее, иным акционерам, указанные действия следует признать злоупотреблением правом, а значит − налицо элемент гражданско-правовой противоправности, необходимый для признания деяния хищением39.

Признак безвозмездности следует трактовать с учетом признака причинения ущерба собственнику изъятием имущества. Безвозмездность означает, что изъятие имущества не сопровождается одновременным предоставлением собственнику равноценного возмещения. Если такое возмещение к моменту изъятия имело место, значит, умысел виновного не был направлен на причинение собственнику ущерба и тот объективно причинен не был, а потому содеянное нельзя квалифицировать как хищение.

Признак безвозмездности понимается в теории и на практике как отсутствие в момент изъятия имущества, направленного на причинение собственнику (владельцу) имущества ущерба, эквивалентного возмещения. И хотя общее правило таково, что «хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества»40, частичное возмещение (в момент изъятия либо запланированное к этому моменту, пусть и реализованное позже) стоимости изъятого имущества не означает отсутствия состава хищения, но в ряде случаев может быть учтено при определении размера последнего41.

Стоит также добавить, что, если, изымая чужое имущество вне воли собственника (владельца), в дальнейшем посягатель собирается добровольно вернуть его либо предоставить эквивалентное возмещение, речь идет о так называемом временном позаимствовании, исключающем ответственность за хищение. Однако не добровольный, а вынужденный возврат похищенного на квалификацию деяния как хищения не влияет, но может быть учтен при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности при условиях, предусмотренных ст. 75 и 76 УК РФ.

В качестве меньшего по стоимости возмещения, на сумму которого снижается размер хищения, как правило, выступают денежные средства, а не вещи, поскольку даже сходные в потребительском смысле вещи нельзя «вычитать» друг из друга. Вместе с тем, если речь идет о частичном возмещении похищенного деньгами, например, при мошенничестве, когда, скажем, лицо получает по договору купли-продажи товар, а вручает продавцу лишь часть оговоренной суммы, зная, что оставшуюся часть не передаст, хищение путем обмана ему вменяется в сумме, так и не переданной продавцу.

Иными словами, безвозмездным является незаконное получение имущества без предоставления соответствующего возмещения, в том числе обманное приобретение имущества по более низкой цене, а размер хищения при этом определяется разницей между ценой товара и фактически уплаченным42.

Ущерб как конститутивный признак хищения может быть причинен только изъятием (обращением в пользу виновного). Если в результате действий лица ущерб причинен не утратой имущества, а, к примеру, невозвращением должного, такие действия не могут расцениваться как хищение.

Указание законодателя на ущерб означает, что возможны такие ситуации, когда изъятие имущества (безвозмездное, корыстное и т. д.), в том числе путем обмана, т. е. вопреки воле собственника, совершается, однако ущерб этими действиями не причиняется и, стало быть, хищение места не имеет. Обсудим в связи с этим заключением несколько аспектов установления ущерба как элемента хищения.

Первый из них касается значения для квалификации хищений мнения самого потерпевшего о том, причинен ли ему ущерб: насколько суд при привлечении посягателя к ответственности связан позицией пострадавшей стороны?43

В рассматриваемом случае выяснение мнения пострадавшей от изъятия средств стороны о том, считает ли она себя понесшей ущерб, значения для уголовной ответственности не имеет. Ущерб − категория гражданско-правовая, понятие это характеризует результат определенного воздействия на отношения собственности. Если же мы обратимся к нормам ГК, регулирующим вопросы возмещения ущерба, нигде не обнаружим указания на субъективный элемент этой категории.

Причиненный изъятием имущества ущерб определяется с учетом стоимости похищенного имущества (с уточнениями, приведенными выше и касающимися понимания признака безвозмездности), а согласно п. 25 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51, определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления; при отсутствии сведений о цене похищенного имущества его стоимость может быть установлена на основании заключения экспертов.

Таким образом, ущерб как признак хищения вполне объективен. От пострадавшего зависит не определение того, был ли или не был ущерб причинен (не путать с признаком значительного ущерба! − ч. 2 ст. 158, 159, 160 УК РФ), а то, желает ли он восстанавливать свои права гражданско-правовыми средствами.

Другая проблема установления ущерба как признака состава всякого хищения состоит вот в чем: правоприменитель порой не обращает внимания на то, что даже если обманное завладение средствами собственника имело место, невозврат этих средств не во всех случаях сопряжен с причинением собственнику ущерба.

Щукину предъявили обвинение в том, что он, являясь руководителем и владельцем ряда коммерческих организаций, с целью завладения чужим имуществом в крупных размерах путем обмана и злоупотребления доверием систематически получал в Курганском филиале Агропромстройбанка кредиты без обеспечения их возвратности, заранее зная о невозможности возвратить их и погасить начисленные по ним проценты. Судом Щукин оправдан за отсутствием в деянии состава мошенничества.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене оправдательного приговора и направлении дела для производства дополнительного расследования. Как указано в протесте, суд оправдал Щукина, мотивируя это тем, что в судебном заседании не установлен его умысел на заведомое невозвращение полученных кредитов, а образовавшийся долг перед Агропромстройбанком возник из-за политики самого банка, связанной с риском. По мнению прокурора, этот вывод суда ошибочен, в обвинительном заключении органы предварительного следствия не сделали полного объективного исследования финансовой деятельности предприятий Щукина, что служит основанием для направления дела на дополнительное расследование.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест оставила без удовлетворения, указав, что Щукин получал кредиты в банке на законных основаниях, при этом нет никаких доказательств, свидетельствующих о том, что он не собирался их возвращать. Предварительного сговора на хищение денежных средств между Щукиным, управляющим Курганским филиалом Агропромстройбанка Наймановым и его заместителем Есьманом органами следствия не установлено. В отношении Найманова и Есьмана уголовные дела прекращены за отсутствием в их действиях состава преступления.

К материалам дела приобщены оформленные в соответствии с требованиями закона договоры залога с указанием предмета залога. Согласно договорам, право проверять залоговое имущество предоставлено банку. Свидетель Есьман показал, что он лично проводил проверку залогового имущества предприятий Щукина, где количество товарно-материальных ценностей всегда превышало сумму кредита. С учетом изложенного, указывает судебная коллегия, суд правильно оправдал Щукина за отсутствием в его действиях состава преступления44.

Таким образом, надлежащее обеспечение лицом, получающим имущество, исполнения соответствующего обязательства, в частности по возврату полученного кредита, означает, что его действия не были направлены на причинение кредитору имущественного ущерба. Стало быть, даже если в подобном случае имел место обман относительно исполнения основного обязательства, содеянное не может расцениваться как мошенничество.

Признак корыстной цели при хищении особенно интересен тем, что именно сейчас содержание его в сознании правоприменителя меняется (хотя и очень постепенно).

В теории уголовного права и судебной практике придерживаются двух различных взглядов на корыстную цель. Одна позиция состоит в том, что под корыстной целью следует понимать желание виновного получить в результате изъятия имущества материальную выгоду для себя, либо для соучастников, либо для близких ему лиц. Соответствующая точка зрения высказана такими известными криминалистами, как, например, А. И. Бойцов45, Б. В. Волженкин46, Н. А. Лопашенко47 и др.48 В целом подобное, достаточно узкое, понимание корыстной цели, являющейся, на наш взгляд, результатом неосновательного смешения категорий цели и мотива, вытекает из позиции Г. А. Кригера49. Из данного подхода следует, что круг упоминающихся в комментируемом примечании к ст. 158 УК РФ других лиц (также называемых третьими лицами), обогащаемых похищенным имуществом, ограничен названным в примечании признаком корыстной цели.

Другая группа не менее авторитетных исследователей вопросов квалификации хищений, в частности Г. Н. Борзенков50, А. Г. Безверхов51, придерживается иных взглядов, полагая, что корыстная цель при хищении предполагает не только желание виновного извлечь выгоду лично для себя, но и стремление обратить похищенное чужое имущество в свою собственность или собственность третьего лица (не обязательно соучастника или близкого виновному лица), когда эта цель реализуется как получение фактической возможности владеть, пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным. Данная точка зрения представляется предпочтительной52.

Вместе с тем с учетом теоретических разногласий для правоприменителя важнее подход высшего судебного органа к решению данной проблемы уголовно-правовой квалификации. Увы, и в опубликованных материалах практики по конкретным делам можно встретить решения, основанные как на одном, так и на другом из изложенных выше воззрений на корыстную цель. Зачастую также имеет место неосновательное, как представляется, смешение цели, неудачно обозначенной в уголовном законе термином «корыстная цель», и корыстного мотива, предполагающего стремление обогатить себя, соучастников либо близких, но не являющегося конститутивным признаком хищения.

Во многих решениях, отвечая на вопрос о том, обязательно ли корыстная цель при хищении сопровождается корыстным мотивом (корыстными побуждениями), Верховный Суд дает на него положительный ответ, считая, что наличие корыстной цели как криминообразующего признака хищения предполагает извлечение виновным выгоды имущественного характера лично53. В частности, отсутствие корыстной заинтересованности при использовании вверенных ему средств в интересах другого лица повлекло прекращение уголовного дела о хищении в форме растраты54.

Однако суд порой занимает и другую позицию. Так, по делу Ларина и Стурова в судебном решении почти дословно воспроизведено принадлежащее Г. Н. Борзенкову определение: «Согласно закону, мошенничество является одной из форм хищения, поэтому ему присущи все признаки хищения. С субъективной стороны мошенничество, как и любое хищение, характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Корыстная цель при хищении предполагает стремление обратить похищенное чужое имущество в свою собственность или собственность третьего лица. Она реализуется как получение фактической возможности владеть, пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным»55.

Как же решается этот вопрос на самом высоком уровне прецедентности судебных решений − в документах Пленума Верховного Суда? Порой корыстная цель и корыстный мотив (корыстные побуждения) здесь также смешиваются: «Если суд установит, что... неправомерные действия лица совершены лишь для поездки на угнанном автомобиле (транспортном средстве) или в иных целях без корыстных побуждений (здесь и далее курсив наш. − П. Я.), содеянное при наличии к тому оснований подлежит правовой оценке как неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения…»56 Однако в Постановлении Пленума ВС, устанавливающем содержание уже собственно корыстного мотива (корыстных побуждений) при должностном злоупотреблении (ст. 285 УК РФ), указывается, что корыстную заинтересованность следует понимать как «стремление должностного лица путем совершения неправомерных действий получить для себя или других лиц выгоду имущественного характера». Круг же этих других лиц в данном определении соучастниками либо близкими виновному лицами не ограничивается57.

Принимая с разницей в пять лет два постановления, разъясняющие применение норм об ответственности за хищения, Пленум Верховного Суда по-разному истолковал корыстную цель.

В 2002 г. он определенного ответа не дал, предложив практике такое понимание: «Кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом)»58. Казалось бы, данная формулировка свидетельствует о восприятии Пленумом Верховного Суда второй, более, думается, верной точки зрения; однако пояснения в скобках «смазывают» толкование корыстной цели, делают его нечетким.

Другое мы видим в постановлении 2007 г., где сказано так: «При решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц»59. В этом определении круг лиц, обогащаемых за счет чужого имущества, не ограничен виновным, его соучастниками либо близкими.

Пойдет ли правоприменительная практика по пути более широкого понимания корыстной цели, пока сказать трудно. До сих пор такой тенденции не наблюдалось. Очевидно, что необходимо опубликование решения Президиума Верховного Суда либо Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда, из которого стало бы ясно, возвращаемся ли мы ко временам, когда осуждались прототипы Деточкина из кинофильма «Берегись автомобиля».

Итак, исследуемая норма-дефиниция содержит описания признаков родового состава хищения, которые пусть и путем толкования, но вполне успешно применяются в практической деятельности. А это подтверждает вывод Конституционного Суда об отсутствии в соответствующих юридических терминах такой неопределенности, которая потребовала бы признать норму неконституционной.

Новеллы уголовного законодательства об ответственности за хищения60

Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ УК РФ дополнен ст. 158¹, предусматривающей ответственность за мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ.

В УК РФ, в частности в комментируемой статье, не определено, какое именно хищение: в каких формах, в каком размере — следует считать мелким. Однако, исходя из содержания уголовно-правового запрета, включающего указание на административную преюдицию как условие привлечения лица к ответственности по ст. 158¹ УК, следует заключить, что словосочетание «мелкое хищение» — это бланкетный термин, значение которого устанавливается при обращении к ст. 7.27 КоАП, где приводится дефиниция мелкого хищения, включающего два его вида.

К первому относится мелкое хищение чужого имущества, стоимость которого не превышает одну тысячу рублей, путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч. 2—4 ст. 158, ст. 158¹, ч. 2—4 ст. 159, ч. 2—4 ст. 159¹, ч. 2—4 ст. 159², ч. 2—4 ст. 159³, ч. 2—4 ст. 159⁵, ч. 2—4 ст. 159⁶ и ч. 2 и 3 ст. 160 УК (ч. 1 ст. 7.27 КоАП). Ко второму — мелкое хищение чужого имущества стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей путем совершения тех же деяний (ч. 2 ст. 7.27 КоАП). Причем признаки указанных деяний — мошенничества и хищения вверенного имущества — приведены не в КоАП, а в соответствующих нормах гл. 21 УК. Таким образом, вопросы уголовной ответственности за мелкое хищение имеют комплексное, межотраслевое регулирование, и, следовательно, изменения законодательства об административной ответственности могут повлечь сокращение либо, напротив, расширение пределов действия норм об ответственности за указанные преступные формы хищений. икуров обратил внимание на отсутствие в приведенном в ст. 7.27 КоАП списке составов хищений, исключающих признание его мелким, состава, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК. «Конечно же, — пишет он, — особо крупный размер исключает возможность признания хищения мелким, но присвоение или растрата, совершенные организованной группой, не связаны с размером хищения. В то же время эта коллизия может быть разрешена благодаря тому, что понятие организованной группы включает в себя признаки группы лиц, объединенных предварительным сговором. В силу прямого указания ст. 7.27 КоАП РФ это исключает возможность отнесения такого хищения к мелкому»61.

Осуждение лица за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, и нахождение такого лица на момент совершения повторного мелкого хищения в «состоянии подвергнутости» административному наказанию за указанное правонарушение — это условие, а не основание уголовной ответственности, поскольку совершение названного административного правонарушения не входит в состав мелкого хищения как преступления. Иное понимание означало бы, что законодатель требует при привлечении к ответственности по ст. 158¹ УК нарушать принцип справедливости, запрещающий возлагать на лицо ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК).

Если административная преюдиция как условие уголовной ответственности состоит в том, что в момент совершения указанного в ст. 158¹ УК деяния лицо должно быть подвергнуто административному наказанию именно за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, то само деяние, образующее объективную сторону данного преступления, названо просто «мелким хищением». Тогда как определением мелкого хищения законодатель охватывает деяния, предусмотренные обеими частями ст. 7.27 КоАП, — мелкое оно, когда похищается имущество стоимостью от одной копейки до двух тысяч пятисот рублей. Из этого следует, что по ст. 158¹ УК ответственность будет нести лицо, которое в период, когда оно считалось подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, совершило мелкое хищение, признаки которого описаны либо в ч. 1, либо в ч. 2 ст. 7.27 КоАП.

Та точка зрения, что ст. 158¹ УК ответственность предусмотрена лишь за повторное совершение мелкого хищения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.27 КоАП, не может быть поддержана, поскольку в таком случае законодатель применил бы иную формулировку, установив уголовную ответственность за совершение деяния, аналогичного тому, что предусмотрено ч. 2 ст. 7.27 КоАП, как он это сделал в иных нормах уголовного закона, содержащих указание на административную преюдицию. Например, ст. 116¹ УК ответственность предусмотрена за «нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 настоящего Кодекса, лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние».

В соответствии со ст. 23.1 КоАП дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 7.27 КоАП, рассматривают судьи. Согласно ст. 4.6 КоАП лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления. Неисполнение назначенного по ч. 2 ст. 7.27 КоАП наказания не означает, что период, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, бесконечен. Границы этого срока устанавливаются с учетом положений ст. 31.9 КоАП «Давность исполнения постановления о назначении административного наказания»62.

Если лицо в период, когда оно подвергнуто административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, совершит путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты хищение чужого имущества, стоимость которого не превышает двух тысяч пятисот рублей, но при этом содеянное будет содержать квалифицирующие признаки этих деяний (например, при совершении кражи группой лиц по предварительному сговору), уголовная ответственность должна наступать не по ст. 158¹ УК, а по иным статьям об ответственности за хищение, предусматривающим соответствующие квалифицирующие обстоятельства (в приведенном примере — по ч. 2 ст. 158 УК).

Однако если при тех же условиях, относящихся к размеру хищения, совершенного в указанных формах, содеянное будет содержать признаки, предусмотренные лишь как обстоятельства, отягчающие наказание (например, при совершении кражи группой лиц: пункте «в» ч. 1 ст. 63 УК), лицо, на момент совершения указанного деяния подвергнутое административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП, должно нести ответственность по ст. 158¹ УК.

Вправе ли суд, рассматривая уголовное дело по ст. 158¹ УК, ревизовать законность и обоснованность вступившего в законную силу судебного решения, которым лицо подвергнуто административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП? Ответ на этот вопрос содержится в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 мая 2016 г. № 21 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 314¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» (ст. 314¹ УК также предусмотрена административная преюдиция).

Пленум разъяснил, что «обстоятельства, послужившие основанием... для привлечения лица к административной ответственности по части 1 и части 3 статьи 19.24 КоАП РФ, иной статье главы 6, 19 или 20 КоАП РФ, не предопределяют выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления, предусмотренного статьей 314¹ УК РФ, которая устанавливается на основе всей совокупности доказательств, проверенных и оцененных посредством уголовно-процессуальных процедур. Если указанные обстоятельства препятствуют постановлению приговора, суд возвращает уголовное дело прокурору». Ссылки на уголовно-процессуальную норму Пленум, однако, не сделал. Видимо, суду в этом случае понадобится широко трактовать п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК.

Пленум, таким образом, предполагает, что прокурор, получив возвращенное ему в порядке, установленном ст. 237 УПК, уголовное дело, воспользуется предоставленным ему правом (ч. 2 ст. 30.12 КоАП) и опротестует вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении. Сроки опротестования прокурором вступившего в законную силу решения по делу об административном правонарушении КоАП не установлены. Суд рассматривает протест в пределах установленных законом сроков (ч. 3 ст. 30.13 КоАП). И если суд примет решение об оставлении постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.27 КоАП, в силе, а протест, стало быть, без удовлетворения (п. 1 ч. 2 ст. 30.17 КоАП), это даст прокурору основание — в отсутствие иных препятствий для подобного решения — для направления дела по ст. 158¹ УК в суд повторно.

Однако в этом случае, если обстоятельства, которые суд, вернувший уголовное дело по ст. 158¹ УК прокурору, посчитал препятствующими постановлению приговора, а суд, рассматривавший протест прокурора на вступившее в законную силу постановление по делу о правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.27 КоАП, напротив, не посчитал основанием для отмены решения по делу об административном правонарушении, возникнет коллизия судебных актов. Разрешать эту коллизию, видимо, придется на досудебной стадии, дождавшись истечения сроков давности уголовного преследования по ст. 158¹ УК (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК, п. «а» ч. 1 ст. 78 УК) и получив согласие лица на прекращение в отношении его дела по соответствующим нереабилитирующим основаниям (ч. 2 ст. 27 УПК). Если же такого согласия получено не будет, дело придется прекращать по основаниям реабилитирующим, поскольку принятое на основании предписаний Пленума решение суда о возвращении дела прокурору фактически устанавливает непреодолимый запрет на вынесение при обсуждаемых обстоятельствах обвинительного приговора.

Также Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ ст. 159 УК дополнена ч. 5—7, предусматривающими ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба. Значительным ущербом в ч. 5 указанной статьи признается ущерб в сумме, составляющей не менее десяти тысяч рублей (п. 1 примечаний к ст. 159 УК). Квалифицирующими признаками являются совершение мошенничества в крупном и особо крупном размере, который в п. 2 и 3 примечаний к статье установлен как более высокий по сравнению с такими же признаками обычного мошенничества. Исходя из п. 4 примечаний к ст. 159 УК действие ее ч. 5—7 распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Верховный Суд пояснял, чем отличалось мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159⁴ УК), от мошенничества обычного63. Особенностями, отличающими преступление, предусмотренное ч. 5—7 ст. 159 УК, от того, что было предусмотрено ст. 159⁴ УК, стали такие признаки объективной стороны деяния, как значительный ущерб, названный конститутивным признаком этого состава мошенничества (ч. 5 ст. 159 УК), стоимостное наполнение квалифицирующих признаков крупного и особо крупного размера и потерпевший.

Несмотря на то что законодатель применил неудачный с учетом контекста прием юридической техники, описав дифференцирующий ответственность признак основного состава обсуждаемого деяния как мошенничество, причинившее значительный ущерб, а не как совершенное в значительном размере, речь все равно нужно вести о формально определенном, а не об оценочном признаке. В отличие от значительного ущерба гражданину как квалифицирующего признака ряда других форм хищения при квалификации по ч. 5 ст. 159 УК значительный ущерб исчисляется так же, как и размер хищения, т. е. исходя только из стоимости похищенного имущества64.

На формальную определенность этого признака указывает, во-первых, оговорка в дефиниции значительного ущерба, применяемой для остальных форм хищения, о том, что на ч. 5 ст. 159 УК содержащееся в п. 2 примечаний к ст. 158 УК определение не распространяется. А во-вторых, то, что в п. 1 примечаний к ст. 159 УК не содержится требование определять значительный ущерб при квалификации по ч. 5 ст. 159 УК с учетом имущественного положения потерпевшего.

Основной состав «предпринимательского мошенничества» (ч. 5 ст. 159 УК) не получается признать безусловно привилегированным по отношению к основному составу «обычного» мошенничества (ч. 1 ст. 159 УК). Во всяком случае такой вывод нельзя сделать применительно к мошенничеству, совершенному в отсутствие квалифицирующих признаков в размере, равном или превышающем десять тысяч рублей, но не превышающем двухсот пятидесяти тысяч рублей: если до дополнения УК ч. 5—7 ст. 159 УК ответственность за подобное деяние должна была наступать по ч. 1 ст. 159 УК65, предусматривающей максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, то теперь за такое деяние по ч. 5 ст. 159 УК лицо может быть осуждено на пять лет лишения свободы с ограничением свободы на срок до одного года.

С учетом этого мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и совершенное с конкретизированным умыслом в размере, превышающем две тысячи пятьсот рублей, но не превышающем девять тысяч девятьсот девяносто девять рублей девяносто девять копеек, должно квалифицироваться (если содеянное не содержит квалифицирующих признаков общего состава мошенничества) по ч. 1 ст. 159 УК.

Исходя из п. 4 примечаний к ст. 159 УК пределы действия ч. 5—7 нормы ограничены в том числе ее применением только к посягательствам на имущество, право на имущество, принадлежащие или индивидуальному предпринимателю, или коммерческой организации, ставшим стороной договора, которым замаскировано «предпринимательское мошенничество». Если же мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, маскируется договором с иными лицами, например гражданами, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, либо с некоммерческими организациями, и, соответственно, мошенническим завладением их имуществом им причиняется ущерб, содеянное квалифицируется как мошенничество в иной форме, например по ч. 1—4 ст. 159 УК.

Описание содержащегося в ч. 5—7 ст. 159 УК состава хищения не должно создавать ошибочное представление о том, будто объективную сторону этого преступления составляет неисполнение обязательств. Предусмотренное здесь мошенничество — это такое же хищение, как обычное мошенничество, причиняющее ущерб собственнику или владельцу имущества (обладателю права на имущество) путем — и в момент! — изъятия у него имущества (отторжения у него права на имущество), а не посредством неисполнения обязательств по договору. Мошенник под видом контрагента стороны, имуществом которой собирается безвозмездно (частично безвозмездно) противоправно завладеть, заключает договор, предметом которого становится, например, передача собственником имущества в качестве кредита, авансового платежа66.

На указанное деяние, следовательно, распространяется разъяснение, содержащееся в абз. 1 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»: «В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него».

То есть, как комментирую это на занятиях с судьями и прокурорами, Пленум предписывает квалифицировать как мошенничество действия, состоящие в получении виновным (и в обращении в свою пользу либо в пользу иных лиц) чужого имущества по договору, лишь маскирующему это преступление, когда умысел на неисполнение встречного обязательства67 и причинение тем самым собственнику (владельцу) прямого действительного ущерба возникает у виновного еще до передачи ему этого имущества.

Некоторые юристы предположили, что для квалификации действий виновного по ч. 5—7 ст. 159 УК не имеет значения, в какой момент возникает умысел на совершение мошенничества — до или после заключения соответствующего договора. Такая позиция, конечно, ошибочна, поскольку подобное понимание основано на признании полученного по договору имущества все еще принадлежащим его бывшему собственнику, т. е. чужим для стороны договора, которой оно передано. В действительности же всякие платежи: авансовые, кредитные — становятся собственностью контрагента, который получает их по договору, если он в тот момент намеревался исполнить встречное обязательство. Поэтому если у него возникает умысел не исполнять данное обязательство уже после получения указанного имущества, то такое неисполнение не образует посягательства на чужое имущество. Стало быть, состава мошенничества, в том числе состава «предпринимательского мошенничества», здесь нет.

Если же лицо получает по договору не денежные средства, а индивидуально-определенную вещь, например арендует машину, собираясь вернуть ее собственнику по истечении срока данного договора, однако лишь после этого, изменив свои намерения, противоправно удерживает и, как указал Пленум, совершает действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу, либо в корыстных целях передает другим лицам68, содеянное образует состав не мошенничества, а хищения вверенного имущества в форме присвоения либо растраты.

КОММЕНТАРИЙ К ПОЗИЦИЯМ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РФ

Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления69

27 декабря 2007 г. Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», значение которого для правоприменительной практики трудно переоценить. Вместе с тем в редакцию уже поступают вопросы читателей, а также статьи, свидетельствующие о неоднозначной трактовке и необходимости научного комментирования положений данного документа. Публикуемый комментарий состоит из нескольких статей, в которых будут последовательно обсуждены затронутые в постановлении проблемы объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 159 и 160 УК РФ, умысла, мотива и специального субъекта, разграничения составов хищений и иных преступлений, а также некоторые частные проблемы уголовно-правовой квалификации, по которым Пленумом даны разъяснения.

Мошенничество, согласно п. 1 постановления № 51, совершается путем обмана или злоупотребления доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо либо уполномоченный орган власти передают имущество или право на него другим лицам либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другими лицами. Разъяснение дополняет и уточняет предложенное в свое время Пленумом и содержащееся во многих научных трудах определение, состоящее в том, что мошенничеством является добровольная передача потерпевшим имущества или права на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием70. Уточнение связано, в частности, с тем обстоятельством, что хищение всегда совершается помимо воли собственника или владельца имущества (субъективный элемент признака противоправности), поэтому указание в прежнем определении на изъятие имущества буквально по доброй воле потерпевшего было, конечно, неудачным.

В постановлении от 27 декабря 2007 г. также учтены и те случаи (имеющие, в частности, место при так называемом рейдерстве), когда виновный с целью противоправного, безвозмездного и т. д. изъятия чужого имущества вводит в заблуждение не самого потерпевшего, а иных лиц и органы власти (например, суд), представляя в судебном заседании по гражданскому делу сфальсифицированные доказательства. При этом в роли другой стороны по гражданскому делу может выступать по поддельным документам, например доверенности, подставное лицо, а не настоящий ответчик или его представитель. Суд, оказываясь введенным в заблуждение, принимает решение об обращении имущества потерпевшего в пользу виновного, а судебные приставы решение исполняют. Лицо, которому причиняется ущерб (руководитель юридического лица, на чье имущество направлено посягательство), в такой ситуации вообще может не знать о судебном процессе вплоть до обращения взыскания на имущество и передает его, таким образом, виновному не под воздействием заблуждения.

В п. 2 постановления отражены основные разновидности обмана: а) предоставление ложной информации; б) вводящие в заблуждение действия; в) умолчание об обстоятельствах, узнав о которых, лицо (потерпевший или иное лицо, орган власти) не приняло бы решение передавать имущество (право на имущество) виновному или иным лицам.

Разграничивая в п. 2 и 3 постановления такие признаки объективной стороны мошенничества, как обман и злоупотребление доверием, Пленум попытался решить сложную задачу, поставленную самим законодателем, который не учел существенное расширение понятия вверенности имущества в судебной практике. В прежние времена с учетом определенной трактовки судебной и следственной практикой понятия вверенности передача вещи по устному соглашению для временного пользования или хранения не расценивалась как акт вверения данного имущества. Поэтому составом хищения вверенного имущества не охватывались, к примеру, случаи незаконного, противоречащего воле собственника удержания имущества, переданного гражданину по договору бытового проката, притом, однако, что соответствующий умысел — на невозврат вещи — у гражданина возникал после получения ее в пользование. Содеянное в этом случае расценивалось как мошенничество, совершенное путем злоупотребления доверием.

Ныне же практика, да и теория, исходит из достаточно широкого понимания категории вверения имущества, считая, что вещь можно вверить и по устной договоренности, в том числе между гражданами, гражданин может передать ее во временное владение другому гражданину, и, более того, соответствующее понимание закреплено в п. 18 комментируемого постановления. В результате многие криминалисты теперь утверждают, что злоупотребление доверием, названное в ст. 159 УК РФ самостоятельным, не совпадающим по содержанию с обманом способом мошенничества, нужно рассматривать всего лишь как элемент обмана. Мне же вообще думается, что злоупотребление доверием представляет суть тех же по направленности действий (бездействия), что и обман. И вот почему.

В п. 3 постановления Пленум относит к злоупотреблению доверием принятие на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него. В качестве примера приведено получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства.

Однако в подобных случаях, получая по договору имущество, виновный хотя и действительно злоупотребляет, в точном смысле данного выражения, доверием контрагента, но в то же время ложно обещает исполнить предусмотренное договором обязательство. Тогда как исполнение этого обязательства другая сторона рассматривает в качестве условия передачи имущества71. Следовательно, виновный сообщает потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, а такой способ введения в заблуждение правильно определяется как обман72, в том числе и в п. 2 постановления.

Вместе с тем суды при квалификации по ст. 159 УК РФ, не желая участвовать в бесплодных теоретических дискуссиях, зачастую вменяют осужденному оба названных признака объективной стороны мошенничества: и обман, и злоупотребление доверием. Такая практика одобряется высшим судебным органом73 и, думаю, не будет поколеблена обсуждаемыми разъяснениями Пленума.

Отмечая в п. 4 постановления о моменте окончания мошенничества в форме хищения, Пленум указывает на два критерия признания деяния юридически завершенным: а) поступление имущества в незаконное владение виновного или других лиц и б) получение ими реальной возможности (в зависимости от потребительских свойств имущества) пользоваться или распорядиться имуществом по своему усмотрению. Верховный Суд, таким образом, в очередной раз подтвердил (и даже усилил по сравнению с положениями, содержащимися в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое») разделяемую им вот уже не одно десятилетие позицию, согласно которой причинение изъятием имущества собственнику ущерба само по себе еще не позволяет признать содеянное оконченным деянием.

Другой, помимо хищения, формой мошенничества в ст. 159 УК названо приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. С позиций законодателя получается, что право может быть приобретено неправовым путем. Это ряд криминалистов считает теоретически небесспорным, несмотря на то что полученное путем хищения имущество в принципе может быть обращено в собственность виновного или иных лиц74. Пленум толкует соответствующий признак в п. 4 постановления так: если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным.

В качестве первого из примеров окончания мошенничества в форме приобретения права на имущество назван момент регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом. Действительно, по уголовным делам о мошенничестве обсуждаемый признак — приобретение права на имущество — вменяется в большинстве случаев именно при оценке посягательств на квартиры граждан, в том числе неприватизированные (что бывает сопряжено с убийством нанимателя, после чего права на квартиру оформляются на одного из виновных, жилье приватизируется и продается). Хотя вменение лицу, мошеннически завладевшему квартирой, состава хищения, а не приобретения права на имущество, до сих пор не являлось основанием для отмены приговора75.

Критиками будут, видимо, высказаны возражения по поводу неотнесения к правам на имущество денежных средств на счете и бездокументарных ценных бумаг. Представляется, однако, что в постановлении учтена уже сложившаяся по делам данной категории судебная практика, которая обманное завладение так называемыми безналичными денежными средствами квалифицирует как хищение имущества, а не как приобретение права на имущество. О таком понимании свидетельствуют и разъяснения, содержащиеся в п. 12 постановления.

Здесь обманное (либо путем злоупотребления доверием) обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, предписывается при наличии иных признаков хищения считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного. Реальная возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например, осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества, возникает, как указывает Пленум, с момента зачисления денег на банковский счет лица. Пленум, подчеркну, называет потерпевшего не владельцем счета, что соответствовало бы строгому цивилистическому содержанию соответствующей гражданско-правовой категории, а владельцем именно средств на этом счете. Это и означает, что, обобщив практику применения ст. 159 УК по делам соответствующей категории, высший судебный орган согласился с признанием мошеннического завладения так называемыми безналичными денежными средствами хищением, а не приобретением права.

Замечу, что возможность распоряжаться средствами на счете с момента их зачисления возникает как правило, поскольку лицо, будучи, допустим, арестовано, может в течение определенного времени не иметь технической возможности ни лично, ни через иных лиц распорядиться этими средствами. Следовательно, в течение этого времени деяние нельзя считать оконченным. Обращу также внимание на то, что, как указывается Верховным Судом в решении по делу о мошенничестве, «по смыслу закона хищение считается оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению. При этом не требуется, чтобы виновный фактически воспользовался этим имуществом. Имеет значение только то, что он, завладев чужим имуществом, получил возможность распорядиться им»76.

Раздел постановления, посвященный вопросам квалификации преступления, предусмотренного ст. 160 УК, начинается с п. 18. Здесь Пленум следующим образом формулирует понятие вверенного имущества: «противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества».

Практические работники спрашивают: не следует ли понимать разъяснения Пленума таким образом, что лицом может быть похищено вверенное ему имущество и путем кражи? Буквально приведенное разъяснение может быть действительно понято и так, что если соответствующими полномочиями собственник, передавая имущество (не в собственность), лицо не наделил, то такое имущество: а) все равно следует считать вверенным, б) его хищение виновным совершается путем обращения (а не изъятия!) в свою пользу или в пользу других лиц, но в то же время в) составом присвоения либо растраты не охватывается.

Думается все-таки, что при уяснении замысла высшего судебного органа, наделенного правом толковать закон (ст. 126 Конституции), не нужно придавать значение отдельным редакционным недочетам. Полагаю, что высший судебный орган исходил из того, что нет ничего за пределами передачи имущества в правомерное владение либо ведение лица, что заслуживало бы определения как «вверение имущества». Можно утверждать не только, что правоприменитель получил определение акта вверения имущества, но и оно точнее того, что следовало из п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества».

В упомянутом документе 1972 г. Пленум распространял действие ст. 92 УК РСФСР на присвоение и растрату как вверенного (практика, как правило, понимала под ним имущество, вверенное лицу на основании договора о материальной ответственности), так и находящегося в ведении лица (например, руководителя организации) имущества, хотя закон предусматривал ответственность за присвоение и растрату только вверенного имущества. Если бы Пленум повторил данное в 1972 г. разъяснение, то вошел бы в противоречие с ч. 2 ст. 3 УК РФ, запрещающей применение уголовного закона по аналогии. Но высший судебный орган в комментируемом постановлении 2007 г. лишь раскрыл содержание термина «вверенное имущество», отнеся к нему имущество, находящееся а) в правомерном владении либо б) в ведении лица, решившего его похитить.

Если руководствоваться точным юридическим смыслом словосочетания «правомерное владение», его нужно определять со ссылкой на гражданское законодательство, регулирующее отношения, охраняемые нормами об ответственности за хищения. Вместе с тем данное Пленумом разъяснение, конечно, не предназначено для того, чтобы разрушить давно устоявшуюся практику признания вверенным и такого имущества, которое на основании соответствующего договора передается работодателем работнику. Тем более что Трудовой кодекс оперирует понятием вверенного имущества (ст. 239, 244).

Правомерное владение предполагает, что лицо, совершившее затем хищение этого имущества, получило его и было наделено собственником полномочиями по управлению, распоряжению и т. д. именно в личном качестве, как лицо физическое. Многие теоретики поддержали точку зрения И. А. Клепицкого о том, что наделение лица соответствующими полномочиями вовсе не обязательно происходит, как это предполагалось прежде, в результате документального оформления77.

Так, Пленум под вверением понимает, в частности, передачу имущества в правомерное владение либо ведение лица, которое в силу договора начинает осуществлять полномочия по пользованию или хранению в отношении этого имущества. Должен ли такой договор заключаться в письменной форме? В соответствии со ст. 609, 887 ГК РФ договоры аренды и хранения между, в частности, юридическим лицом и гражданином должны быть заключены письменно. Однако, исходя из п. 1 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы этих договоров не влечет их недействительности. Стало быть, даже при несоблюдении предусмотренной законом письменной формы договора собственник — юридическое лицо вверяет свое имущество, передавая его гражданину в законное владение.

В иных же случаях вопрос о признании тех или иных действий вверением имущества решается сложнее. Например, относя здания и сооружения к предметам преступления, предусмотренного ст. 160 УК (хотя данный вопрос в теории и практике однозначно до сих пор не решается, полагаю это допустимым), нужно, исходя из определения Пленума, решить, является ли актом вверения такого имущества договор аренды, заключенный с нарушением требований о форме такого договора. Согласно п. 1 ст. 651 ГК РФ несоблюдение письменной формы договора аренды здания или сооружения влечет его недействительность. По мнению И. А. Клепицкого, даже если несоблюдение предусмотренной законом письменной формы договора влечет его недействительность, в силу принципа субъективного вменения решающее влияние на квалификацию преступления должно оказывать реальное волеизъявление сторон78. Эта позиция весьма привлекательна, особенно для практики.

Однако поскольку недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (ст. 167 ГК), то можно ли утверждать, что устный договор об аренде здания является вверением, т. е., в определении Пленума, передачей соответствующего имущества в законное владение? Думается, все-таки нельзя.

Почему не предложить практике искать выход в том, чтобы ввиду неустановления законодателем точного значения термина «имущество, находящееся в ведении» расширить его содержание и понимать, помимо прочего, под ним нахождение имущества по распоряжению собственника у лица, с которым заключен договор без соблюдения предусмотренной для этого законом формы? Подобное толкование, однако, невозможно, поскольку требование правомерности распространяется Пленумом не только на владение, но и на ведение имуществом, что подтверждается указанием в п. 22 постановления на то, что «исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании (выделено автором. — П. Я.) с определенной целью либо для определенной деятельности». Кроме того, в п. 22 постановления предлагается по-прежнему понимать под находящимся в ведении то имущество, которым управляет, распоряжается и т. п. руководитель организации.

Исходя из этих соображений, к примеру, тайная разборка сооружения, полученного по устному договору аренды, и совершение иных действий, содержащих все признаки хищения, не должны квалифицироваться по ст. 160 УК, а образуют состав кражи. Утверждается, правда, что предметом хищения с позиций закона гражданского здесь следует признавать не сооружение, а полученные в результате его разборки стройматериалы. Однако эта позиция, примени ее на практике, создала бы большие трудности при исчислении и возмещении причиненного собственнику имущества ущерба.

Пленум далее разъясняет, что совершение тайного хищения чужого имущества лицом, не обладающим названными полномочиями (по управлению, распоряжению и т. д.), но имеющим доступ к похищенному имуществу в силу выполняемой работы или иных обстоятельств, должно быть квалифицировано по ст. 158 УК РФ. Этот критерий, в целом совершенно верный, практика еще должна будет научиться применять, имея в виду, что по сравнению с постановлением 1972 г. Пленум дополнил перечень полномочий, которыми собственник наделяет лицо, вверяя тому имущество. В 1972 г. Верховный Суд упоминал как распространяющиеся на вверенное имущество полномочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению, теперь же к ним добавлено полномочие по пользованию имуществом.

С учетом этого правильна, полагаю, квалификация по ст. 160 УК действий, скажем, сторожа частного дома, пропившего, т. е. продавшего с целью приобретения алкоголя вверенное ему хозяином дома охотничье ружье, которое должно было быть при случае использовано для охраны от посягателей. А вот что касается имущества, находящегося в доме (сторож может использовать вещь с согласия собственника — смотреть, скажем, находящийся в охраняемом доме телевизор), поскольку оно не было передано сторожу во владение или ведение, то тайное хищение такого имущества должно квалифицироваться как кража.

В п. 19 постановления присвоение определяется как безвозмездное, совершенное с корыстной целью, противоправное обращение лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника, а растрата — как противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Пленум отказался использовать при толковании признака присвоения предлагаемый многими комментаторами закона термин «неправомерное удержание» (но ввел в оборот, определяя момент окончания растраты, редко употребляемый в теории и практике термин «издержание»).

С одной стороны, термин «удержание» в общем довольно точно указывает на отличие присвоения от растраты. Однако, с другой стороны, удержание имеет место и в случае, скажем, отказа лица, получившего на хранение или для пользования вещь, к примеру автомашину, возвращать по истечении срока договора имущество собственнику, оставляя ее у себя. И пусть это не соответствует закону, но на практике при таких обстоятельствах чаще всего усматривается лишь неисполнение договорных обязательств, а не присвоение.

Видимо, и поэтому тоже Пленум не захотел акцентировать внимание на такой характеристике присвоения, как удержание имущества в незаконном — с момента неисполнения обязанности по его возврату или передаче третьим лицам — владении, предложив определение, существенно, на мой взгляд, дополняющее по сравнению с постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 содержание объективной стороны преступления. Сделал он это посредством описания действий, свидетельствующих об окончании хищения.

Пленум полагает присвоение оконченным с того момента, когда а) законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным; б) это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу. Причем если исходить из грамматического толкования данного разъяснения, то для признания деяния оконченным должны быть установлены оба эти обстоятельства, которые Пленум иллюстрирует двумя примерами. Первый вид приведенных в качестве иллюстрации действий, направленных на обращение указанного имущества в свою пользу, — это сокрытие вверенного имущества путем подлога. Указание на данные действия показывает, что Пленум считает недостаточным для признания содеянного присвоением собственно удержания имущества вопреки воле собственника. Надо, как, судя по смыслу разъяснений, считает Пленум, чтобы лицо, незаконно удерживающее имущество, также и скрывало факт обладания данным имуществом, т. е. предприняло тем самым меры по предотвращению его возврата собственнику.

Такой возврат, не прими виновный мер по сокрытию, может произойти, скажем, в результате судебного решения об исполнении договорных обязательств о возврате собственнику вещи. Но если лицо, удерживающее вещь, ее не скрывает и не предпринимает иных мер, исключающих возврат вещи по судебному решению, то содеянное не может расцениваться как хищение уже хотя бы в силу концепции временного позаимствования: лицо, ранее владевшее вещью законно, заведомо для себя обращает эту вещь в свое неправомерное владение не навсегда, а лишь на некоторое время. Поэтому сокрытие виновным факта наличия у него имущества Пленум не рассматривает как действия, направленные на удержание уже похищенного имущества, а включает их в объективную сторону присвоения.

Однако второй пример, иллюстрирующий момент перехода законного владения вверенным лицу имуществом в противоправное, а также действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу, несколько противоречит такому подходу. И даже редакционно: Пленум, определяя момент окончания присвоения, говорит о совершении действий, направленных на обращение указанного имущества в свою пользу, но затем в качестве примера приводит, напротив, бездействие, состоящее в неисполнении обязанности лица поместить на банковский счет собственника вверенные этому лицу денежные средства. Главное же, что неисполнение соответствующей обязанности как раз и представляет образующее суть присвоения неправомерное удержание имущества, которым в примере Пленума являются наличные денежные средства. И выходит, что в подобной ситуации оконченным присвоение следует считать с того момента, когда владение стало противоправным, осуществления каких-либо дополнительных поведенческих актов Пленум не требует.

Используя второй из приведенных Пленумом примеров присвоения имущества, правоприменитель, не выходя вместе с тем за пределы, установленные законодателем, сможет существенно расширить область применения ст. 160 УК. Теперь он все-таки начнет, надеюсь, квалифицировать как присвоение те случаи собственно неисполнения обязательств, которые состоят в невозврате собственнику вещи, переданной, к примеру, на хранение. Понятно, однако, что неисполнение обязательств по кредитному договору составом присвоения охватываться не будет.

Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: умысел, корыстная цель, специальный субъект79

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» разрешен ряд важных вопросов квалификации хищений по их субъективным признакам.

Отвечая на один из наиболее актуальных для правоприменителя вопросов об отличии мошенничества от неисполнения договорных обязательств, Пленум в п. 5 постановления указывает, что в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. Данное разъяснение редакционно более точно, но по смыслу тождественно тому, которым более 20 лет пользуется правоприменитель: «получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство»80.

Согласно п. 20 постановления, разрешая вопрос о наличии в деянии состава хищения в форме присвоения или растраты, необходимо устанавливать обстоятельства, подтверждающие (по смыслу фразы надо бы добавить: «либо опровергающие то». — П. Я.), что умыслом лица охватывался противоправный, безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенное ему имущество в свою пользу или пользу других лиц. Особое внимание здесь следует обратить на требование Пленума устанавливать осознание противоправности содеянного.

Из смысла данного разъяснения следует, что Пленум такой названный в примечании к ст. 158 УК признак родового состава хищения, как противоправность, понимает как противоправность гражданско-правовую. Это верно, поскольку о противоправности уголовно-правовой законодатель говорит в ст. 14 УК, и ему не было смысла дублировать это положение в норме, относящейся всего к нескольким составам. Отсутствие у лица понимания гражданско-правовой противоправности деяния означает также, что лицо не осознает запрещенности его действий уголовным законом и не воспринимает свои действия (бездействие) как общественно опасные.

Содержащееся в п. 20 постановления разъяснение свидетельствует о том, что Пленум считает значимым для квалификации хищений юридическую ошибку (ошибку в противоречии содеянного прежде всего гражданскому закону). Но если это так, то следование данному подходу исключит возможность вменения состава хищения, к примеру, в таком случае.

Руководитель организации, являющийся одновременно и ее участником, в силу недостаточной юридической подготовки посчитал возможным использовать в личных целях часть имущества возглавляемого им юридического лица (не имея возможности и не собираясь возмещать причиненный тем самым организации ущерб). Он искренне — хотя и неправильно — полагал, что изымаемое имущество не является для него чужим, иными словами, он имеет на него право собственности, поскольку это имущество принадлежит не организации, а ему самому, во всяком случае в изъятой им (обращенной в свою пользу) части, соответствующей размеру его доли в имуществе организации81. А поскольку умыслом лица не охватывался гражданско- и, как следствие, уголовно-противоправный характер деяния, уголовной ответственности за хищение исходя из комментируемых положений постановления Пленума он не подлежит.

С учетом такого понимания особую сложность представляет доказывание осознания лицом того, что его действия противоречат положениям гражданского закона. Очевидно поэтому Пленум уделяет много внимания вопросам установления так называемой направленности умысла.

О наличии умысла, направленного на хищение, говорит Пленум, могут, в частности, свидетельствовать заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимой лицензии на осуществление деятельности, направленной на исполнение его обязательств по договору, использование лицом фиктивных уставных документов или фальшивых гарантийных писем, сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества, создание лжепредприятий, выступающих в качестве одной из сторон в сделке (п. 5 постановления). Значимыми для разрешения вопроса о наличии умысла на совершение хищения в форме присвоения и растраты Пленум считает такие обстоятельства, как наличие у лица реальной возможности возвратить имущество его собственнику, а также совершение им попыток путем подлога или другим способом скрыть свои действия (п. 20 постановления).

Наверное, исходя из теории уголовного процесса, отчасти справедлив упрек в том, что выход высшего судебного органа за границы интерпретационной деятельности в сферу оценки доказательств с позиций их достаточности не совсем соответствует смыслу ст. 17 и 88 УПК. Вместе с тем правоприменитель с благодарностью воспринимает всякие попытки формализовать процесс оценки доказательств как достаточных для принятия решения по делу. Кроме того, приведенные в п. 20 постановления разъяснения, по сути, лишь повторяют те, которыми много лет руководствовалась судебная практика еще советских времен: необнаружение сколько-нибудь значительных сумм денег, о которых могла быть выдвинута версия, что они нажиты преступным путем, должно признаваться оправдательным косвенным доказательством82. Наконец, и сам Верховный Суд делает необходимую оговорку, указывая, что перечисленные им обстоятельства, значимые для доказывания умысла на мошенничество, сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в его совершении, а потому в каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства (абз. 3 п. 5 постановления).

Некоторого уточнения, на мой взгляд, требует содержащееся в третьем абзаце п. 20 постановления положение, согласно которому «частичное возмещение ущерба потерпевшему само по себе не может свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на присвоение или растрату вверенного ему имущества». Это разъяснение, конечно, нельзя трактовать в том смысле, что полное возмещение ущерба потерпевшему может и само по себе свидетельствовать об отсутствии у лица умысла на присвоение или растрату вверенного имущества.

Возмещение причиненного хищением ущерба не может влиять ни на доказывание умысла, ни на квалификацию деяния, поскольку, если ущерб возмещается, значит, такое последствие до того наступило, т. е. состав хищения уже был выполнен. Кстати, фактический ущерб может быть причинен как оконченным преступлением, так и покушением; в последнем случае ущерб причиняется, например, хищением части имущества, когда замышленное посягательство должно было быть совершено в крупном размере, а фактически осуществленное — в менее чем крупном (п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29).

Положения п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 были восприняты практикой так, что если хищение не повлекло наступления значительного ущерба гражданину, то деяние в принципе не может квалифицироваться по соответствующим пунктам статей гл. 21, даже с указанием на норму о покушении. Исправляя положение, Пленум верно использовал принцип субъективного вменения. Из п. 26 постановления от 27 декабря 2007 г. следует, что непричинение реального значительного имущественного ущерба гражданину все же требует вменения виновному данного квалифицирующего признака, пусть и со ссылкой на ст. 30 УК РФ: если значительный ущерб не причинен реально, но умысел лица был направлен на причинение такого ущерба (посягатель осознавал, что сумма ущерба превышает 2,5 тыс. руб. и ущерб для потерпевшего окажется значительным с учетом имущественного положения жертвы), содеянное должно квалифицироваться как покушение на хищение с причинением значительного ущерба гражданину.

Получается, правда, так, что если действующая по предварительному сговору группа посягателей рассчитывала причинить значительный ущерб гражданину, похитив, скажем, 30 тыс. руб., а оказалось, что на самом деле ежемесячный заработок потерпевшего превышает ущерб в 100 раз (потерпевший живет, как Корейко, экономя на домашней обстановке, не покупая дорогой машины и т. д., создавая тем самым впечатление своей бедности), и суд на этом основании не признает ущерб значительным, то содеянное будет квалифицироваться по ч. 2 ст. 159 или ч. 2 ст. 160 УК не как оконченное преступление, а со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК.

Во всяком случае, такая квалификация, если судить по опубликованной практике Верховного Суда, поддерживается высшим судебным органом, допускающим вменение покушения на хищение в крупном размере в составе группы по предварительному сговору и организованной группы83, хотя применение в этом случае ст. 30 УК представляется неправильным. Ведь если бы посягатели, действующие в составе группы, изначально не планировали совершить хищение в крупном, особо крупном размере либо причиняющее значительный ущерб потерпевшему, то содеянное ими квалифицировалось бы как групповое преступление по соответствующим частям статей гл. 21 УК без ссылки на ст. 30 УК84.

Видимо, для того, чтобы избежать такой квалификации, и было соответствующим образом сформулировано разъяснение, содержащееся в п. 24 постановления от 27 декабря 2002 г. Ведь если, игнорируя принцип субъективного вменения и направленность умысла посягателя на причинение значительного ущерба, не инкриминировать соответствующий признак при непричинении такого ущерба реально, то этот признак и не повлияет на квалификацию. Значит, преступление признают оконченным, что не потребует применения ч. 3 ст. 66 УК.

Особое внимание нужно обратить на позицию Пленума о содержании такого субъективного признака хищения, как корыстная цель. В п. 28 постановления разъяснено, что «обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц». Полагаю, что благодаря уже хотя бы этому разъяснению — при его, конечно, внимательном прочтении правоприменителем — постановление существенно изменит складывающуюся в последние годы судебную практику. И вот почему.

В последние годы Верховный Суд неоднократно публиковал решения, в которых корыстная цель отождествлялась с корыстным мотивом, т. е. со стремлением виновного обогатиться (сторонники такого отождествления видят корыстную цель также в желании обогатить соучастников хищения либо близких виновному лиц). Однако прототип Деточкина, насколько известно, был осужден в советские времена именно за хищение, поскольку суд руководствовался иным пониманием корыстной цели, разделяемым другой частью теоретиков. Это, второе, понятие корыстной цели, которое я считаю предпочтительным, и оказалось ныне закрепленным в постановлении Пленума.

Из правил квалификации хищений, совершенных в группе (п. 21—23 постановления), наиболее, с моей точки зрения, интересны те, что относятся к специальному субъекту и его соучастникам в смысле этого понятия, используемом в гл. 7 УК (т. е. включающем соисполнителей). Некоторыми юристами утверждается, что ч. 4 ст. 34 УК не должна применяться к деянию лица, выполняющего наряду со специальным субъектом часть объективной стороны преступления, а потому лицо, не являющееся специальным субъектом, при таких обстоятельствах все равно несет ответственность как соисполнитель. В обоснование этой позиции делается ссылка, в частности, на п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2004 г. № 11, исходя из которого женщина, путем применения насилия содействовавшая другим лицам в совершении изнасилования, отвечает как соисполнитель, несмотря на то что, по мнению ученых, специальным субъектом преступления, предусмотренного ст. 131 УК, она не является.

Вместе с тем в постановлении от 15 июня 2004 г. прямо не утверждается, что женщина не должна признаваться субъектом изнасилования, равно как, допустим, и мужчина, лишенный полового органа. Поэтому, думается, Пленум и не применял к данному случаю ч. 4 ст. 34 УК. В п. же 22 постановления от 27 декабря 2007 г. Пленум заключает, что исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК лица, не обладающие признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность не как соисполнители, а по ст. 33 и 160 УК в качестве организаторов, подстрекателей или пособников (исходя из этой позиции, в ч. 4 ст. 34 УК законодатель указал на новый, отличный от предусмотренных в ст. 33 УК, фикционный вид соучастия).

Такое разъяснение верно, поскольку для оценки действий соучастников законодателю не надо было создавать особой нормы о соучастии со специальным субъектом, ведь действия организаторов, подстрекателей и пособников исходя из ч. 3 ст. 34 УК и без того квалифицировались бы со ссылкой на ст. 33 УК. И поскольку в подобных случаях лицо, хотя и выполняющее совместно со специальным субъектом часть объективной стороны хищения, не признается соисполнителем, стало быть, участие в преступлении только указанных лиц исключает вменение признака группы по предварительному сговору. Данное правило квалификации закреплено во втором абзаце п. 22 постановления.

В п. 23 постановления Пленум во многом повторил содержащиеся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 разъяснения, относящиеся к квалификации преступления со специальным субъектом по признаку организованной группы. Поэтому по-прежнему актуальны вопросы: а) можно ли квалифицировать действия лица, не обладающего признаками специального субъекта, без ссылки на ст. 33 УК, если это лицо принимало непосредственное участие в присвоении либо растрате, совершенных в составе организованной группы, и б) может ли при хищении вверенного имущества организованная группа включать только одного специального субъекта. Ряд теоретиков, например Б. В. Волженкин, дают на эти вопросы положительный ответ.

Хотя Пленум при обсуждении вопросов соучастия специального субъекта с лицом, таковым не являющимся, в хищении в составе организованной группы предложил правила квалификации со ссылкой на ч. 4 ст. 34 УК только применительно к присвоению, представляется, что подобного рода соучастие типичнее для растраты. При присвоении лицо чаще всего просто неправомерно сохраняет в своем незаконном владении переданное ему собственником имущество, и в таком удержании вряд ли найдется место для помощника, не являющегося специальным субъектом (помощники могут понадобиться при, как указывает Пленум, сокрытии наличия у виновного вверенного имущества). Тогда как растрата зачастую заключается в передаче имущества третьим лицам, которые, принимая имущество, т. е. действуя в пределах объективной стороны хищения, совершаемого специальным субъектом, вполне могут быть осведомлены о характере действий растратчика. Следовательно, содеянное ими образует непосредственное участие в совершении преступления, и правоприменителю придется решать, какова роль положений ч. 4 ст. 34 УК в оценке их деяния.

Согласно п. 24 постановления действия организаторов, подстрекателей и пособников мошенничества, присвоения или растраты, заведомо для них совершенных лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются по соответствующей части ст. 33 УК и по ч. 3 ст. 159 или соответственно по ч. 3 ст. 160 УК. Данное разъяснение, однако, не решило вопрос о квалификации действий соисполнителей лица, использующего при хищении служебное положение.

В п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 содержится правило, согласно которому квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность преступления, следует учитывать при юридической оценке действий соучастников, если эти обстоятельства охватывались их умыслом; при квалификации действий соучастников преступления не должны приниматься во внимание такие обстоятельства, которые характеризуют личность других участников деяния. Возникал вопрос: должно ли учитываться использование служебного положения одним из соисполнителей группового преступления при квалификации содеянного другими соисполнителями?

Указанное обстоятельство, утверждает, например, Б. В. Волженкин, не столько характеризует личность одного из соисполнителей, сколько повышает общественную опасность деяния. С этих позиций, скажем, мошенничество в менее чем крупном размере, совершенное в составе группы по предварительному сговору, если один из соисполнителей использует служебное положение, требует вменения соответствующего признака, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК, всем соисполнителям (понятно, при охвате данного обстоятельства их умыслом). Другое дело, что если распространять правило ч. 4 ст. 34 УК на указанные случаи, считая лицо, совершившее преступление с использованием служебного положения, специальным субъектом, то действия последнего будут квалифицироваться по ч. 3 ст. 159 УК, а остальных соисполнителей — дополнительно по ст. 33 УК.

В судебной практике, однако, признак использования служебного положения членом преступной группы другим соисполнителям не вменяется85. Исходя из такого подхода, в рассматриваемом случае мы квалифицируем действия лица, использовавшего служебное положение, по ч. 3 ст. 159 УК (с учетом правила, изложенного в п. 17 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. № 29, т. е. упоминая в обвинении и совершение преступления группой лиц по предварительному сговору), а действия остальных соисполнителей — по ч. 2 ст. 159 УК вне зависимости от того, охватывалось их умыслом использование одним из членов группы служебного положения. Невменение остальным соисполнителям обсуждаемого квалифицирующего признака будет означать, что на уголовно-правовую оценку их действий не должны влиять правила квалификации соучастия со специальным субъектом (ч. 4 ст. 34 УК).

Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: проблемы разграничения и совокупности86

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 разрешен ряд важных вопросов разграничения и совокупности мошенничества, присвоения и растраты с иными преступлениями.

Разъяснения, содержащиеся в п. 16 постановления, примечательны, помимо прочего, тем, что здесь Пленум впервые за время действия УК 1996 г. (если не считать изменения редакции постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1980 г. № 6) дает указания о квалификации причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием — одного из так называемых резервных составов, о котором правоприменитель зачастую вспоминает в случае затруднений, возникающих при уголовно-правовой оценке причинивших имущественный вред экономических нарушений. Даже в опубликованной за эти годы судебной практике (причем не только в Бюллетенях Верховного Суда, но и в разделе «Судебная практика» СПС «КонсультантПлюс») встречаются всего несколько решений, в которых затрагиваются проблемы квалификации преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.

Такое невнимание к норме, должной быть весьма востребованной, можно, думается, объяснить, во-первых, тем, что в ст. 165 УК РФ — в отличие от ст. 94 УК РСФСР 1960 г. — указано на причинение ущерба именно собственнику или иному владельцу имущества, что существенно ограничило сферу действия данной статьи, а во-вторых, согласно распространенному воззрению, обсуждаемой статьей предусмотрена ответственность за причинение ущерба только «непередачей должного». Тогда как лицо, имеющее право на должное, т. е. на получение имущества, ни собственником, ни владельцем этого имущества не является. В том числе, кстати, не является собственником (и владельцем) средств, не уплаченных ей за услуги, организация, такие услуги предоставляющая.

В связи с этим обращу внимание на то, что, согласно п. 16 постановления, обман или злоупотребление доверием в целях получения незаконной выгоды имущественного характера может выражаться, например, в представлении лицом поддельных документов, освобождающих от уплаты установленных законодательством платежей, кроме указанных в ст. 194, 198 и 199 УК. Однако данное разъяснение нельзя, как ни привлекательно это выглядит, понимать так, что ст. 165 УК содержит общую норму, а названные статьи — специальные, и применять ст. 165 в случаях, когда уклонение от уплаты обязательных платежей не образует определенного в примечаниях к ст. 194, 198 и 199 УК крупного размера. Во всяком случае, суды, оправдывая в подобных случаях лиц, обвинявшихся по ст. 165, не раз указывали на то, что бюджетная система, в которую не поступают платежи, не является ни собственником, ни владельцем не полученных ими средств.

Пленум вместе с тем не поддержал распространенную в науке и практике и существенно ограничивающую применение ст. 165 точку зрения о том, что отличие обсуждаемого преступного деяния от мошенничества состоит исключительно в отсутствии в составе первого преступления такого признака, как безвозмездное изъятие чужого имущества. В п. 16 постановления сказано, что при совершении преступления, предусмотренного ст. 165 УК, отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или пользу других лиц. А из абзаца второго этого пункта следует, что имущественный ущерб как признак данного преступления может не только состоять в упущенной выгоде (неполучении должного), но и быть реальным.

Если суды по-прежнему — хотя из п. 28 постановления, как уже говорилось87, следует иное — станут трактовать корыстную цель при хищении как корыстный мотив, желание посягателя обогатиться, то ст. 165 УК в ее понимании Пленумом вполне может быть применима к действиям, аналогичным тем, что совершил Деточкин (фильм «Берегись автомобиля»). При том лишь условии, что Деточкин должен не красть, а изымать чужое имущество обманно. При таких условиях в содеянном не будет обнаружено только такого признака хищения, как корыстная цель (повторю, в ее неточном понимании как корыстного мотива), а значит, деяние, исходя из разъяснений Пленума, заслужит квалификацию по ст. 165.

Интересное решение спора о квалификации хищения, в ходе которого использовалась похищенная или поддельная кредитная (расчетная) карта, предложено в п. 13 постановления. Если деньги в таком случае изымаются из банкомата, то содеянное квалифицируется как кража. Но если, говорится далее, лицо вводит в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации, скажем, в случаях, когда, используя банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты либо предъявляет поддельный паспорт на его имя, то эти действия признаются мошенничеством.

Судя по всему, разработчики исходили из того, что, используя похищенную либо поддельную карту для получения средств из банкомата, посягатель обман не применяет, ведь условием выдачи средств при использовании карты является не идентификация клиента, а соблюдение иных требований. Так, если карту владелец передаст другому лицу, сообщив ему также и ПИН-код, то и в этом случае банкомат «выдаст» последнему деньги.

А вот когда карта предъявляется работнику магазина, предоставляющему предъявителю карты товар, а затем средства списываются со счета законного владельца карты на счет торговой организации, то здесь, по мнению Пленума, есть важное отличие от изъятия средств из банкомата. Работник магазина (третье лицо, т. е. не потерпевший), обязанный идентифицировать клиента как владельца карты, вводится в заблуждение относительно нахождения карты именно у ее владельца, т. е. у лица, волеизъявление которого необходимо для указанного списания средств. Отсюда и квалификация содеянного как мошенничества.

Попутно, кстати, возникает вопрос о том, как квалифицировать деяние в том случае, когда вместо кассира для идентификации клиента будет использоваться техническое устройство, сравнивающее, допустим, отпечатки пальцев покупателя с отпечатками пальцев владельца карты. Такие устройства, как пишет И. А. Клепицкий, лишены психики, и поэтому их нельзя обмануть88. С этой точки зрения разъяснения Пленума на данный случай распространяться не должны. Впрочем, подобная ситуация в постановлении не рассмотрена, и, возможно, она должна быть решена иначе. Нельзя исключить, что постепенно, с распространением различных идентификационных технических средств, не воспринимающих набор известных владельцу карты знаков, а сличающих с образцами индивидуальные данные человека (отпечатки пальцев, голос, черты лица и т. п.), судебная практика склонится к тому, чтобы видеть в такого рода «обмане» идентификационной машины разновидность обмана как признака мошенничества.

Тайное хищение ценных бумаг на предъявителя Пленум в п. 10 постановления требует квалифицировать как кражу чужого имущества, считая получение денежных средств, в частности, по похищенной банковской сберегательной книжке распоряжением похищенным имуществом, находящимся за пределами состава хищения. Почему же тогда собственно похищение банковской карты не образует согласно п. 13 постановления оконченного хищения? Различие состоит в том, что при похищении предъявительской ценной бумаги имущественный вред для лица, владевшего ею на законном основании, наступает в результате изъятия у него этого предмета, что следует из ст. 146 и др. ГК РФ. Похищение же банковской карты ущерба владельцу не причиняет (если не учитывать стоимость самой карты). Такую карту можно сравнить с легитимационным знаком, скажем, гардеробным номерком: пальто получит всякий его предъявивший, в том числе похитившее номерок лицо, но предметом хищения будет пальто, а не номерок.

Редакция разъяснений, содержащихся в п. 14 постановления, оставляет открытым вопрос о том, можно ли считать — как это, судя по всему, задумывалось законодателем — использование поддельной банковской карты ее сбытом. Скорее всего, нет, поскольку изготовление лицом поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом преступлений, предусмотренных ч. 3 или 4 ст. 159 УК, Пленум призывает квалифицировать только как приготовление к мошенничеству (кстати, хотя в постановлении этого — очевидно, из-за редакционной оплошности — не сказано, но имеется, конечно, в виду, что для такой оценки приготовительная деятельность должна быть прервана по независящим от виновного обстоятельствам). Если бы Пленум считал использование карты видом ее сбыта, он бы потребовал квалифицировать указанные действия дополнительно и по ст. 187 УК как изготовление карты с целью сбыта.

Действительно, исходя из грамматического толкования слова «сбыт» к нему довольно сложно отнести использование поддельной карты для расчетов, поскольку она как была, так и остается у посягателя. И, насколько можно понять, под сбытом в абзаце третьем п. 14 постановления понимается именно возмездная передача поддельной карты ее изготовителем другому лицу. С фальшивыми же деньгами, к слову, иное, так как их израсходование вполне может быть названо и использованием таких денег, и их сбытом.

В п. 17 постановления рассмотрен весьма интересующий практику случай разграничения составов хищения при незаконном завладении мобильным телефоном. Здесь обсуждается та ситуация, когда изъятие телефона оканчивается открыто: посягатель осознает, что собственник или другие лица адекватно воспринимают его незаконные действия. Стоит только уточнить: то, что Пленум называет использованием обмана для облегчения доступа к чужому имуществу, не обязательно требует квалификации содеянного как мошенничества и в том случае, если замысел виновного не был раскрыт до завершения посягательства присутствующими при этом лицами. Так, проникновение лица на склад с целью хищения под видом уборщика, притом что далее это лицо изымает находящееся там имущество тайно (передает сообщнику через окно), требует вменения состава кражи, а не мошенничества, хотя обман и здесь использовался для облегчения доступа к имуществу.

То же и в случае с хищением телефона. Представим, что лицо, находясь в кафе, предполагает похитить телефон и просит аппарат для того, чтобы якобы только позвонить. Затем это лицо находится рядом с будущим потерпевшим до момента, когда тот на время забудет о нем, отвернется и т. п., а лицо получает возможность распорядиться имуществом, т. е. завершить хищение, лишь тайно для окружающих, включая собственника, покинув указанное помещение вместе с телефоном. В данном случае передача вещи из рук в руки не означает окончания хищения, а утрата собственником возможности владения, равно как и получение посягателем возможности распорядиться вещью, происходят не в результате обмана. Поэтому содеянное заслуживает квалификации как кража.

Решение проблемы разграничения мошенничества и незаконного предпринимательства при уголовно-правовой оценке реализации поддельной водки и иных товаров ожидалось правоприменителем давно. Однако, давая в 2004 г. разъяснения о квалификации преступления, предусмотренного ст. 171 УК, Пленум этот вопрос обсуждать не стал. В комментируемом постановлении от 27 декабря 2007 г. пробел в толковании закона высшим судебным органом устранен: согласно п. 9 постановления, если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность путем изготовления и реализации фальсифицированных товаров, например спиртсодержащих напитков, лекарств, под видом подлинных, обманывая потребителей данной продукции относительно качества и иных характеристик товара, влияющих на его стоимость, содеянное образует состав мошенничества и дополнительной квалификации по ст. 171 УК не требует. Такое решение верно, поскольку полученные виновным в результате мошенничества средства нельзя одновременно рассматривать и как доход, приобретенный лицом, осуществляющим незаконную предпринимательскую деятельность.

В том же п. 9 разъясняется, что в случаях, когда указанные действия — мошенничество с поддельными товарами — связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 159 и 238 УК. Данное разъяснение является еще одним свидетельством того, что высший судебный орган не ограничивает круг субъектов преступления, предусмотренного ст. 238 УК. Это правильно, поскольку субъект данного деяния — общий.

Разграничивая действие ст. 159 и 173 УК, Пленум вынужден толковать норму об ответственности за лжепредпринимательство. Это неблагодарная работа, поскольку как ни интерпретируй текст закона, а строгая трактовка ст. 173 в принципе исключает ее применение уже хотя бы потому, что само по себе создание юридического лица ущерба причинить не может. Вместе с тем, поскольку в практике обвинительные приговоры все же выносятся, очевидно, что суды понимают под созданием организации не собственно регистрацию юридического лица, а использование созданной с названными в законе целями организации в преступной деятельности. И, кроме того, относят к объективной стороне лжепредпринимательства имущественный вред, являющийся признаком состава другого преступления.

По сути, эта позиция отражена в первом предложении п. 8 постановления. Здесь сказано, что создание коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью хищение чужого имущества или приобретение права на него, полностью охватывается составом мошенничества. Понятно, что создание организации с соответствующими целями, если не видеть в этой категории то, что, как отмечено выше, усматривают суды, лежит за пределами состава мошенничества, его объективной стороны. Если бы подобная деятельность была прервана не по воле лица сразу после создания им организации, то содеянное образовывало бы приготовление к мошенничеству. Но в любом случае Пленум запретил, даже руководствуясь указанным пониманием термина «создание организации», усматривать идеальную совокупность составов мошенничества и лжепредпринимательства в обманном причинении имущественного ущерба с использованием созданной с соответствующей целью коммерческой организации.

В п. 28 постановления Пленум снова изложил, правда, в несколько иной редакции, свой подход к разграничению хищения и самоуправства. Он считает, что, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действует в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо присваивает вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества), содеянное является не хищением, а — при наличии оснований, предусмотренных ст. 330 УК, — самоуправством.

Наличие каких оснований, помимо наступления существенного вреда, имеется в виду? Это вопрос довольно сложный, поскольку между прежним, которым продолжает руководствоваться Пленум, и новым понятиями самоуправства есть разница. Так, если лицо присваивает вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества, но в момент присвоения его действия не оспариваются, поскольку о деянии собственнику становится известно лишь через некоторое время, то состава самоуправства нет.

Попутно замечу, что оспаривание самовольных действий, о котором говорится в ст. 330 УК, не может, вопреки мнению некоторых практиков, иметь место уже после их совершения (т. е. оспариваться такие действия могут и после этого, но на квалификацию по ст. 330 УК это влиять не будет). В названной статье описываются признаки объективной стороны деяния, которую недопустимо продлевать вне воли виновного на сколь угодно длительный период — пока заинтересованные лица узнают о самовольных действиях, решат их оспаривать, начнут соответствующую процедуру. Оспаривание его действий должно происходить и осознаваться лицом в момент их совершения. Неясно, правда, в какой именно форме законодатель предполагает оспаривание: необходимо, чтобы велся судебный спор, или достаточно и внесудебной дискуссии?

Возвращаясь к разъяснениям Пленума, с сожалением нужно заметить, что благодаря подходу, которым довольно давно руководствуется высший судебный орган, могут остаться безнаказанными такие, скажем, действия, как самовольное изъятие имущества в счет возмещения за просроченное обязательство, причем в тарифах так называемого «включенного счетчика». Посягатель сошлется на предполагаемое им право получения сколь угодно высокой компенсации, так сказать пени, за несвоевременный возврат долга, а чем, кроме такой ссылки, может быть установлен признак «предполагаемого права»? Произойди подобное изъятие тайно или под обманным воздействием, т. е. когда должник не осознает существо самовольных действий, и получится, что в момент изъятия эти действия не оспаривались. Тогда содеянное не будет охватываться ни составом хищения, ни составом самоуправства.

В п. 27 постановления применительно к квалификации хищений по признаку крупного либо особо крупного размера затрагивается вопрос о разграничении совокупности посягательств и единого продолжаемого преступления. Он решается так же, как в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29. Более точным представляется, однако, определение продолжаемого хищения, приведенное в п. 16 постановления от 27 декабря 2002 г. Точнее оно тем, что называет в числе критериев для признания деяния таковым не только сходный способ хищения (способ — в уголовно-правовом смысле слова) и общий (единый) умысел, но и один источник, из которого виновным преступно «черпается» чужое имущество.

В связи с этим представляется, что положение, содержащееся в последнем абзаце п. 19 постановления, должно быть уточнено. По мнению Пленума, «в том случае, когда лицо совершает с единым умыслом хищение вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть этого имущества растрачивается, содеянное не образует совокупности преступлений». Однако в законном владении виновного может находиться имущество, вверенное ему разными лицами. Полагаю, что, если при таких обстоятельствах ущерб причиняется разным потерпевшим, содеянное не может образовывать одно преступление. Независимо, кстати, от того, сколькими действиями он причинен (из случая, который рассматривается в постановлении, видно, что речь идет о различных, разделенных во времени действиях).

И хотя в п. 27 постановления от 27 декабря 2007 г. такого разъяснения нет, но оно, что называется, сюда «просится», поскольку не приведено и в постановлении от 27 декабря 2002 г.: если умысел виновного был направлен на хищение имущества в крупном или особо крупном размере, однако по независящим от него обстоятельствам ему удалось похитить лишь часть этого имущества, и стоимость фактически похищенного также образовывала крупный или особо крупный размер (превышала двести пятьдесят тысяч рублей или один миллион рублей), квалифицировать содеянное следует как оконченное хищение соответственно в крупном либо особо крупном размере89.

ПРИЗНАКИ ОСНОВНОГО СОСТАВА ХИЩЕНИЯ

Противоправность как признак хищения90

Исходя из примечания 1 к ст. 158 УК деяние, состоящее в совершенном с корыстной целью безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившем ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, только тогда может быть расценено как хищение, когда оно противоправно91.

Криминалисты говорят о нескольких элементах противоправности как признака хищения. Однако первый из приводимых большинством ученых элементов, на который прежде всего и обращает внимание правоприменитель, нередко игнорируя другие составляющие противоправности или считая их второстепенными, в действительности обсуждаемый признак хищения, как представляется, не характеризует. Таким — первым и главным — элементом противоправности как признака хищения многие исследователи вопросов ответственности за преступления против собственности считают запрещенность деяния уголовным законом.

Признак противоправности, писал Г. Н. Борзенков, означает, что хищение осуществляется не только способом, запрещенным законом (объективная противоправность), но и при отсутствии у виновного прав на это имущество (субъективная противоправность)92. Так же считает А. И. Бойцов: «Противоправность изъятия прежде всего означает, что оно осуществляется способом, прямо запрещенным уголовным законом (объективная противоправность), при отсутствии которого содеянное может квалифицироваться по иным статьям УК или вовсе не составлять преступления». Наряду с указанным признаком А. И. Бойцов выделяет второй элемент — субъективную противоправность, понимаемую как отсутствие у виновного какого-либо права на изымаемое имущество, а также третий элемент, который сформулирован так: «Противоправность хищения состоит в нарушении свободы собственника или титульного владельца распоряжаться находящимся у них имуществом, ибо его изъятие осуществляется помимо или против их воли»93. Данную позицию разделяет и Н. А. Лопашенко, выделяя в противоправности те же три элемента94.

Предпочтительнее, однако, позиция тех юристов, которые трактуют противоправность в законодательном определении хищения иначе. Так, А. Г. Безверхов, говоря о противоправности имущественных преступлений (к которым он относит и хищения), заключает: этот признак означает, что извлечение имущественной выгоды совершается неправомерно, при отсутствии у лица правовых оснований, следующих из закона, другого нормативного акта, договора или иной сделки95.

В поддержку последней точки зрения, отрицающей то утверждение, что к элементу противоправности как законодательно закрепленного признака хищения следует относить противоправность уголовную, приведу простые соображения.

Уголовная противоправность деяния — формальный, нормативный признак всякого преступления. В УК РФ он сформулирован в ст. 14 как запрещенность деяния уголовным законом под угрозой наказания96. Из указания в законодательной дефиниции преступления на этот признак следует, что определить, является ли конкретное деяние преступным, можно только при установлении его, деяния, тождества с описанием признаков состава преступления прежде всего в конкретной статье Особенной части уголовного закона, предусматривающей наказание за это деяние97.

Поэтому достаточно, на мой взгляд, очевидно, что законодателю98 не было нужды повторно указывать на уголовную противоправность уже в качестве признака родового (видового) состава хищения, это было бы избыточным. А потому под противоправностью как признаком состава всякого хищения необходимо понимать изъятие (обращение) чужого имущества в пользу лица, совершающего указанные действия, или других лиц, если эти действия противоречили положениям законодательства, прежде всего гражданского, позитивно регулирующего отношения, которые соответствующие нормы об ответственности за преступления против собственности охраняют. Данное определение позволяет не разделять объективный и субъективный признаки противоправности как признака хищения, поскольку позитивное — гражданское — законодательство закрепляет, за рядом ограничений, право собственника на распоряжение имуществом исключительно в соответствии с его волеизъявлением, по его только усмотрению, основанному на презумпции в том числе его разумности (ст. 1, 2, 10, 209 и др. ГК).

Проблема определения хищения как противоправного деяния чаще обсуждается в связи с разграничением хищения и самоуправства, поскольку установление наличия у лица права на имущество исключает квалификацию его деяния как хищения, но дает, по мнению высшего судебного органа, в ряде случаев возможность квалифицировать содеянное по ст. 330 УК: «От хищения следует отличать случаи, когда лицо, изымая и (или) обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предполагаемого права на это имущество (например, если лицо присвоило вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества). При наличии оснований, предусмотренных статьей 330 УК РФ, виновное лицо в указанных случаях должно быть привлечено к уголовной ответственности за самоуправство»99. Здесь, правда, стоит сделать ту оговорку, что «осуществление своего действительного или предполагаемого права» в действующем уголовном законе — в отличие от УК РСФСР 1960 г. — в качестве конститутивного признака состава самоуправства не рассматривается. Другое дело, что состав преступления, предусмотренного ст. 330 УК, описан в законе настолько неопределенно, что у нас, видимо, нет иного выхода, кроме как понимать содержание данного состава во многом в прежнем значении, что, собственно, и предлагает Пленум.

Неточное понимание противоправности как признака хищения приводит к неверной квалификации и, как следствие, отмене ошибочных судебных решений. Рассмотрим такие ошибки на примере уголовных дел, решения по которым следует признать формирующими судебную практику, поскольку эти решения не остались затерянными среди многочисленных публикуемых Верховным Судом постановлений и определений, но включены Президиумом Высшего Суда в публикуемые им Обзоры судебной практики. Благодаря этому указанные решения могут быть отнесены к так называемым судебным прецедентам de facto.

Из материалов дела100 следовало, что директор ЗАО Малов заключил от лица возглавляемой им организации договор с банком об открытии кредитной линии, по условиям которого ЗАО обязалось использовать полученный кредит исключительно на строительство, реконструкцию и модернизацию животноводческого комплекса. В обвинительном приговоре по ст. 159 УК указано, что затем Малов совместно с финансовым директором того же предприятия Гришиной во исполнение преступного умысла, направленного на хищение денежных средств в виде получаемых предприятием обманным путем субсидий из федерального и областного бюджетов в счет возмещения части затрат по уплате процентов по названному инвестиционному контракту, представляли в департамент АПК области не соответствующие действительности документы об освоении кредитных денежных средств якобы в оговоренных в договоре целях, хотя фактически тратили их на иные нужды, не связанные с реализацией проекта.

Так, указанные лица от имени организации-подрядчика ООО с использованием поддельной печати названной организации подготовили договор подряда с ЗАО на осуществление капитального строительства — реконструкцию животноводческого комплекса, который был представлен в АПК. В рамках названного договора по указанию Малова на расчетный счет ООО с расчетного счета ЗАО перечислены средства, полученные по инвестиционному договору, за выполнение подрядных работ предприятием-получателем по реконструкции фермы, участия в которых ООО в действительности не принимало. По указанному и иным эпизодам, как следовало из приговора, бесспорно установлен факт нецелевого использования средств, лишь целевое использование которых давало право на получение соответствующих субсидий. В результате этого, указано в приговоре, Малов и Гришина незаконно получили на счет ЗАО, т. е. совместно похитили путем обмана, денежные средства в виде субсидий, чем пополнили оборотные средства предприятия, используя их по своему усмотрению.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора РФ выразил несогласие с состоявшимися судебными решениями, поскольку вывод суда о том, что денежные средства, выделенные по кредиту, не были использованы по назначению и, следовательно, субсидии на эту сумму были похищены, вызвал у него сомнение. Представление Маловым фиктивных документов в департамент АПК области, подчеркнуто в представлении, само по себе не может свидетельствовать о нецелевом использовании кредита и наличии умысла на хищение бюджетных средств. Выводы суда о присвоении субсидий непосредственно Маловым или кем-то из его окружения не мотивированны.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия Верховного Суда РФ отменила все состоявшиеся по делу решения — приговор, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам и постановление президиума областного суда, а уголовное дело прекратила за отсутствием состава преступления. В числе доводов судебной коллегии, имеющих значение для обсуждаемого нами признака противоправности хищения, отмечу следующее.

Одним из основных аргументов, на которых построено заключение Судебной коллегии, стало указание на ошибочность вывода нижестоящих судов о том, что «итоговое достижение задач, поставленных предприятием (ЗАО „...“), которое строит объект своей собственности, не может свидетельствовать о целевом использовании кредитных денежных средств, если это произошло не в период их освоения, а после получения субсидий, когда кредитные деньги уже израсходованы в иных целях. А в итоге и получение субсидий в счет компенсации процентов по кредиту из бюджета не может в этом случае являться законным».

Однако судом, указывается в определении Судебной коллегии Верховного Суда РФ, не принято во внимание, что с момента получения кредита велась реконструкция и модернизация животноводческого комплекса, на момент рассмотрения дела в суде животноводческий комплекс был построен и функционировал, затраты на реконструкцию комплекса превысили размер выделенного кредита, ЗАО имело право на ежемесячное получение субсидий в течение действия кредитного договора при условии своевременного погашения кредита и уплаты начисленных процентов.

Таким образом, ни формальное перечисление денежных средств, полученных в качестве кредита, сначала на иные, не предусмотренные кредитным договором цели, ни заведомо неправильное отражение в представленных в уполномоченный орган документах сведений о целевом расходовании данных средств не позволяли, по мнению Верховного Суда РФ, сделать вывод об отсутствии при указанных обстоятельствах у коммерческой организации права на получение соответствующей субсидии.

Причина, по которой данный вывод Высшего Суда следует признать вполне обоснованным, заключается в том, что организация агропромышленного комплекса расходовала свои денежные средства, сформированные в том числе и путем поступления кредитных средств, на цели, достижение которых рассматривалось государством как условие частичного возмещения платы организации за полученный кредит.

Ошибка суда первой инстанции состояла также и в попытке выделения из средств, находящихся на расчетном счете организации, именно тех средств, которые были получены в качестве целевого кредита. Тогда как Верховный Суд вывод о допустимости использования Маловым средств с расчетного счета организации в порядке очередности, определяемой исключительно самой этой организацией (сначала на иные цели, а потом на цели, обусловленные кредитным [инвестиционным] договором), обосновал в том числе и прямым указанием на то, что возглавляемое Маловым юридическое лицо «получило не безвозмездные бюджетные деньги на строительство, поступившие на отдельный целевой расчетный счет, с которого невозможны никакие другие платежи».

Нужно также акцентировать внимание на том, что право юридического лица на получение субсидии не возникло бы, если бы, допустим, Правительством выделение субсидий на частичное погашение платы (процентов) за кредит было обусловлено получением кредита только, допустим, такой организацией, которой не хватало собственных средств для ведения полезной для региона агропромышленной деятельности. Однако такое требование в соответствующих документах отсутствует.

Стало быть, хозяйствующий субъект агропромышленного комплекса вправе получить кредит и, как следствие, частичное возмещение платы за него даже в том случае, если он имевшиеся у него иные средства использовал не на цели, указанные в названных документах, а, скажем, для расчета с кредиторами, на строительство профилактория, выплату зарплаты и т. п. Однако — и это принципиально! — важно, повторю, то, что очередность расходов на хозяйственную деятельность нормативными актами не установлена, а потому из общего объема денежных средств на счете расходы могли осуществляться в любой очередности.

По сути же, в приговоре по данному делу вывод о неправомерности получения субсидии был сделан во многом потому, что Малов заведомо неправильно отразил в представленных в уполномоченный орган документах расходы якобы на реализацию инвестиционного контракта по строительству, реконструкции и модернизации животноводческого комплекса. Но даже и неправильное представление об основаниях для возмещения понесенных возглавляемой им организацией затрат (он мог действительно считать, что такого права не имеет) не лишило, как следует из позиции Верховного Суда и Генеральной прокуратуры, названный хозяйственный субъект права на получение указанной субсидии. Кроме того, неверное представление Малова о незаконности его действий, об отсутствии оснований для получения субсидии позволяет определить его деяние как «мнимое преступление». Такие деяния рассматриваются по правилам квалификации при юридической ошибке и уголовной ответственности не влекут101.

Вопрос о противоправности как признаке хищения решался Верховным Судом и при рассмотрении не теряющей актуальности категории уголовных дел о хищениях командировочных средств. Высший судебный орган прекратил ошибочную практику привлечения к уголовной ответственности за мошенничество лиц, находившихся в командировке и фактически понесших затраты на проживание, но приобретавших поддельные справки о плате за проживание в гостинице и представлявших их в бухгалтерию работодателя. В этих случаях лицо — так же, как и Малов, — использовало (представляло) документы, содержавшие заведомо ложные сведения, в целях получения имущества, на которое имело право. Правило квалификации для подобных случаев содержится уже в самом наименовании опубликованного в Бюллетене Верховного Суда решения: «Использование лицом (не получившим средств для найма жилого помещения и командировочных средств) ненадлежащего документа не из корыстных побуждений, а вынужденно, с целью покрытия понесенных им в период служебной командировки затрат, не образует состава преступления»102.

В более «свежем» определении Верховный Суд, отменяя обвинительный приговор по делу о мошенничестве и прекращая дело за отсутствием состава преступления, приводит следующие доводы в пользу своего решения.

Маянцев и Лисицын по возвращении из командировки представили в ГУ МВД РФ заведомо л

...