Роль адвоката в обеспечении эффективности судебной защиты

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации  
Л. В. Тумановой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.965

ББК 67.75

Р68

Авторы:
Алешукина С. А. (4.4); Бурашникова Н. А. (2.2); Васильчук Ю. В. (3.2); Дронова А. И. (3.5); Дронова Ю. А. (5.2); Жукова О. В. (3.3); Захаров Г. Н. (1.4); Иванов А. В. (4.3); Иванова М. С. (1.6); Иванов Д. А. (2.4); Ильина О. Ю. (3.1); Калиниченко Д. В. (5.3); Камбегова З. А. (2.6); Крусс И. А. (3.4); Кузбагаров А. Н. и Кузбагарова В. А. (4.2); Лавренов Р. В. (5.4); Лазарев Е. В. (2.3); Огаркова Н. О. (1.5); Потеева А. В. (2.1); Севастьянов А. Е. (1.2); Селиверстов А. С. (4.1); Смирнов С. Н. (1.1); Трофимов И. Э. (2.5); Туманова Л. В. (предисловие, 4.5); Федина А. С. (1.3); Харитошкин В. В. (5.5); Яковлева Н. Г. (5.1).

Рецензенты:
Почаева А. Н., кандидат юридических наук, судья Заволжского районного суда Тверской области;
Степанов М. А., кандидат юридических наук, Орловский транспортный прокурор, старший советник юстиции;
Шлякова С. А., адвокат, зав. филиалом № 4 НО «Тверская областная коллегия адвокатов».

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста Российской Федерации Л. В. Тумановой.

Коллективная монография представляет взгляд на значение адвокатской деятельости самих адвокатов, судей, научных работников и практикующих юристов. Значение защитника и представителя в суде каждый оценивает по-своему, исходя из своего опыта и определенного теоретического осмысления.

Данное издание содержит своеобразные реплики, посвященные отдельным вопросам обеспечения права на получение квалифицированной юридической помощи. Здесь нет готовых рецептов, но есть определенные направления как для теоретических исследований, так и для законодательных решений.

Законодательство приведено по состоянию на сентябрь 2022 г.

Это предложение к обсуждению юристам всех сфер деятельности, но прежде всего адвокатам, теоретикам права и, конечно, вступающим на путь изучения юриспруденции.

УДК 347.965

ББК 67.75

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

В юридической, политической, художественной литературе
адвокатура удостоена самых различных оценок, начиная
с абсолютно негативных и до восторженных.
Крайности, как обычно, искажают реальную ситуацию,
тем более что адвокаты, подобно любой прослойке общества,
не составляют группу, где все одинаковы и имеют равные возможности.
Василий Клементьевич Пучинский

ПРЕДИСЛОВИЕ

Проблема роли и значения адвоката в судебной защите с позиции эффективности уже вызывает неоднозначное толкование и реакцию. Статус адвоката в суде в зависимости от формы процесса — защитник или представитель. Но в каждом конкретном случае участие в суде по конкретному делу обладает определенной спецификой.

У защитника в суде присяжных и в обычном процессе — разные задачи и соответственно роли. Представитель по семейным делам или в деле о банкротстве — почти несопоставимые ситуации. Такое противопоставление можно было бы продолжать, но важнее за этими особенностями увидеть главное. Это главное состоит в том, что именно адвокаты должны обеспечивать реализацию гарантированного Конституцией Российской Федерации права на получение квалифицированной юридической помощи.

Качество юридической помощи зависит от множества факторов, начиная с уровня профессиональной подготовки адвоката, его специализации, поведения самого подзащитного или доверителя, технической и информационной оснащенности, сложности дела, степени и качества правового регулирования спорных отношений и даже иногда от того, кто является судьей. Это последнее не подразумевает никакого негатива, а просто напоминает о праве на судейское усмотрение и о том, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению.

Следует также сразу подчеркнуть, что эффективность судебной защиты не означает обязательный успех одной из сторон, ведь суд призван в равной степени защищать не только потерпевшего, но и подсудимого, соответственно — как истца, так и ответчика. Поэтому только законность и справедливость во всех проявлениях этих понятий являются мерилами эффективности судебной защиты.

В настоящее время никак не может сложиться практика примирительных процедур, а ведь «ничья» в судебном споре является лучшим результатом, потому что судебный процесс — не спортивное состязание, где надо победить любой ценой. Достижение примирения — возможно, самый важный показатель эффективности судебной защиты.

Для того чтобы адвокат мог качественно оказывать юридическую помощь, прежде всего необходимо законодательно решить основные вопросы его правового статуса. Закону об адвокатуре, как обычно сокращенно именуют Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», уже двадцать лет, многие положения выдержали проверку временем, но возникли новые правовые реалии, появилось за это время много новелл, которые не всегда четко скоординированы.

Все острее чувствуется потребность в дальнейшем развитии информационных технологий как в судебной, как и в адвокатской практике. Никак не находятся эффективные средства противодействия злоупотреблению процессуальными правами. Существует проблема, связанная с возможностями адвоката поддерживать своего подзащитного или доверителя на всех стадиях процесса, особенно это обострилось после создания системы апелляционных и кассационных судов в системе общей юрисдикции, как всегда, любое явление имеет две стороны.

В крупных городах специализация адвокатов является почти обязательной, что, разумеется, благотворно влияет на качество оказания юридической помощи, но в маленьких и отдаленных муниципальных образованиях иногда вообще нет адвоката, или он один «и швец, и жнец…». Хотя сложность правового регулирования и появление новых правовых ситуаций требуют специализации для обеспечения качества юридической помощи.

Нельзя не учитывать и того, что у адвоката и судьи взгляды на роль в суде защитника или представителя несколько отличаются. Адвокаты полагают, что только их участие способствует качественной защите, и это трудно оспаривать, ведь, несмотря на широкую доступность правовой информации, мало кто, кроме юристов, серьезно изучает ее и способен понять. А судьи нередко под впечатлением поведения даже одного неквалифицированного, но агрессивного адвоката внутренне считают, что было бы проще разрешить дело без таких помощников.

В монографии представлен достаточно широкий спектр проблем с позиций разных субъектов, но это лишь малая часть того, что составляет обозначенную проблему. И, пожалуй, каждый раздел мог бы стать самостоятельным монографическим исследованием. Но цель данной публикации — привлечь внимание к проблеме судебной защиты в целом и к различным ситуациям, требующим квалифицированной юридической помощи.

Глава 1.
ОСНОВЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

1.1. Формирование профессионального сообщества адвокатов в России

Вопрос формирования профессионального адвокатского сообщества в России представляет не только теоретический, но и вполне прикладной интерес. Организация адвокатов играет в правовой системе и в обществе важную и многоплановую роль. Констатируя очевидное, отметим, что адвокатура современного типа является одним из необходимых атрибутов правового государства, одним из институтов гражданского общества.

Подчеркнем специфику роли и функций адвокатского сообщества. Корпорация адвокатов выполняет те функции, которые не могут выполнять иные лица и организации. Здесь уместно сослаться на мнение А. Г. Кучерены, согласно которому «несмотря на многообразие органов и лиц, оказывающих квалифицированную юридическую помощь, ни один из этих органов не может заменить адвокатуру. Адвокат — лицо, способное оказывать юридическую помощь по всем без исключения вопросам. Подавляющее же большинство субъектов могут оказывать юридическую помощь только по определенным аспектам правовой системы. Исходя из квалификационных требований, предъявляемых к адвокатам, они должны оказывать квалифицированную юридическую помощь существенно более высокого уровня, нежели иные лица. Деятельность адвокатуры по оказанию квалифицированной юридической помощи носит универсальный характер»1.

Констатируем также, что адвокаты входят в круг тех лиц, которые обеспечивают неразрывную связь юридической практики с научной юриспруденцией. На это, в частности, обращает внимание В. А. Томсинов: «Для правосудия, организованного на основе принципов состязательности, открытости и гласности, для суда самостоятельного, независимого от давления чиновников, для судебного процесса, главное содержание которого составляет борьба юридических аргументов, закономерностью является неразрывная связь юридической практики с научной юриспруденцией»2.

Адвокатура современного типа появилась, как известно, в России в эпоху Великих реформ XIX в. Таким образом, мы рассмотрим ниже материал, хронологически относящийся к девятнадцатому веку.

До Великих реформ императора Александра II в России не было адвокатуры в современном понимании этого слова. Естественно, что многообразная правовая жизнь России, как и других государств, породила разнообразные формы судебного представительства, правозаступничества, формы юридической помощи и ходатайства по юридическим делам. Из этих потребностей правовой жизни берут свое происхождение площадные подьячие, поверенные и другие ходатаи по чужим делам. Для многих из них выполнение указанных функции являлось профессией. Однако к названным категориям лиц ни понятие «адвокаты», ни понятие «профессиональное сообщество» корректно применить невозможно. Это связано и с кругом выполнявшихся ими функций, и с их ролью в судебном процессе, и с отсутствием самостоятельной профессиональной организации, и с недостаточно четко выраженной позицией законодателя по этому вопросу. В научной литературе отмечаются следующие характеристики правового статуса и деятельности указанных лиц: «их функции не были законодательно регламентированы, ­каких-либо требований к ним не предъявлялось, а обязанности ограничивались составлением документов и их подачей»3. Артель площадных подьячих на Ивановской площади в Москве семнадцатого столетия не являлась профессиональным союзом представителей и правозаступников.

В первой половине XIX в. по сравнению с предшествующими столетиями позиция российского законодателя по рассматриваемому вопросу изменилась незначительно. Право представительства в суде, иначе говоря, право ходатайствовать по чужим делам предоставлялось всем российским подданным, имеющим гражданскую дееспособность. Могли быть поверенными и чиновники4. С позиций правового регулирования ключевой момент был следующий. Законодатель никак не определял, как отмечает Е. А. Нефедьев, условий, «при которых ведение чужих дел могло быть избрано постоянным занятием»5. Таким образом, не составляли профессиональной организации и присяжные стряпчие, представлявшие стороны в судебных спорах по коммерческим делам в первой половине девятнадцатого столетия. В правовой литературе сделан вывод о том, что «до 1864 г. в России судебное представительство было абсолютно свободным занятием, не связанным организационно-корпоративными обязательствами»6.

Профессиональное сообщество адвокатов в формате корпорации присяжных поверенных было создано в Российской империи в ходе судебной реформы 1864 г.

Различные аспекты организации и деятельности во второй половине XIX в. адвокатского сообщества и его отдельных представителей рассмотрены в целом ряде научных исследований. Начало этой исследовательской работе было положено современниками судебной реформы, некоторые из которых были практикующими адвокатами. При этом в работах данных авторов рассматриваются не только общие вопросы организации корпорации адвокатов, но и конкретные проблемы, возникающие в ходе практической деятельности сообществ присяжных поверенных. Например, Г. А. Джаншиев в своих трудах уделяет внимание взаимоотношениям уполномоченных органов адвокатского сообщества и членов корпорации7. Были подготовлены и изданы работы о деятельности отдельных территориальных организаций присяжных поверенных8. В первые десятилетия деятельности профессиональной адвокатуры в свет вышли капитальные труды по истории ее возникновения и развития. В качестве примера можно назвать трехтомное издание «История русской адвокатуры», подготовленное и изданное в 1914–1916 гг. по решению ряда советов присяжных поверенных9.

В числе исследователей того времени необходимо назвать К. К. Арсеньева, Е. В. Васьковского, И. В. Гессена, Г. А. Джаншиева, А. Ф. Кони и др.

В советский период истории проблематика становления российской адвокатуры изучалась Б. В. Виленским, П. А. Зайончковским, Н. А. Троицким, Н. В. Черкасовой и другими исследователями.

В последние десятилетия изучение указанной тематики активизировалось в отечественной научной литературе. Исследования осуществляются, прежде всего, в рамках историко-правовой и исторической наук. В частности, русскую пореформенную адвокатуру как корпорацию рассматривают в своих исследованиях А. М. Аксенов, Е. Д. Арапова, У. И. Баженова, Е. Д. Благодетелева, Т. Н. Ильина, Р. О. Мамедов, Н. К. Панько, С. И. Черепанов и другие ученые10.

Рассмотрим нормы закона в отношении правового статуса и структуры корпорации присяжных поверенных, как официально именовались российские адвокаты того времени.

Законодатель установил, что присяжные поверенные находятся «при судебных местах» (ст. 11 Учреждения судебных установлений). Статьи 354–355 данного нормативно-правового акта устанавливают требования к лицам, претендующим на статус присяжного поверенного11.

Внутренняя организация корпорации присяжных поверенных осуществлялась, исходя из территориальной организации российской судебной системы. За основу законодатель взял округ судебной палаты. В каждом таком округе присяжные поверенные составляли общее собрание, избирали совет присяжных поверенных, его председателя и товарища председателя (ст. 358–361 Учреждения судебных установлений). Указанные органы обладали установленными законом полномочиями по организации деятельности своих членов и определенной дисциплинарной властью в отношении присяжных поверенных, «приписанных» к округу12. Таким образом, объединения поверенных по округам судебных палат стали территориальными организациями корпорации присяжных поверенных.

Законодатель определил организационные и правовые инструменты, с помощью которых судебные органы оказывали влияние на формирование и функционирование корпоративных органов присяжных поверенных. В частности, выборы председателей и членов советов проходили под наблюдением членов судебных палат (ст. 359 Учреждения судебных установлений)13. В тех городах, где не сформированы советы присяжных поверенных, например, в силу небольшого числа адвокатов, функции советов выполняли окружные суды.

Законодательно были определены источники вознаграждения, получаемого присяжными поверенными за свою работу. Определенное число присяжных поверенных имели дополнительный заработок, работая в качестве юрисконсультов в органах местного самоуправления, банках, предприятиях. Корпоративная этика признавала данную практику нежелательной14.

Организационное становление адвокатского сообщества в России и, в частности, формирование советов присяжных поверенных, проходили в непростых условиях. Отчасти эти трудности объяснялись недостаточно развитой правовой базой. Это касалось целого ряда вопросов, таких как формирование корпуса помощников адвокатов. В дальнейшем в некоторых городах страны помощники присяжных поверенных создали свои организации, схожие с организациями самих присяжных поверенных.

В значительной мере противники новой адвокатуры опирались на вековые традиции, что проявлялось, например, в продолжении деятельности прежних частных ходатаев по делам, особенно в небольших провинциальных городах. В итоге законодатель урегулировал данный вопрос, определил правовой статус и установил полномочия представителей в суде, не входящих в состав профессионального сообщества адвокатов. Данные лица получили наименование частных поверенных15. Вопрос о включении лиц с данным правовым статусом в состав профессионального сообщества адвокатов является дискуссионным. В частности, высказано мнение, что частные поверенные представляют собой «механическую» совокупность частных лиц16.

Одним из признаков развития профессионального адвокатского сообщества в России во второй половине XIX в. является появление социокультурных идентификаторов, формирование групповой идентичности присяжных поверенных и размежевание социального пространства в аспекте судебного представительства. Мы поддерживаем мнение о том, что «право на самоорганизацию в рамках самоуправляющихся корпоративных структур выступало основным идентификатором профессиональной группы» присяжных поверенных того времени17. Формирование корпоративного самосознания, корпоративной этики стало важным показателем зрелости профессионального сообщества российских адвокатов.

Появление в России института адвокатуры означало и появление нового вида социального лифта, нового канала повышения индивидуального правового статуса. Примеры деятельности этого лифта являются не массовыми, но, во многих случаях, весьма яркими. Мы имеем в виду не только начинающих юристов, проложивших в рамках адвокатской деятельности дорогу к вершинам профессионального успеха, но и деятелей, утративших в силу различных причин возможности профессиональной деятельности в рамках государственной службы, службы в органах местного самоуправления и получивших возможности к профессиональной самореализации именно в качестве члена сообщества адвокатов. Перечень имен в силу его объема нет никакой возможности привести в настоящей работе; ограничимся лишь некоторыми примерами. В качестве примера назовем П. А. Александрова, С. А. Андреевского, Н. П. Карабчевского, Ф. Н. Плевако, В. М. Пржевальского, В. Д. Спасовича, А. И. Урусова и других известных адвокатов.

Потенциал указанного вида социального лифта характеризуют статистические сведения, относящиеся к московской корпорации присяжных поверенных. Согласно им присяжными поверенными являлись дети не только потомственных дворян и чиновников, но и мещан (20%) и крестьян (4%)18.

Интерес представляет терминологический аспект рассматриваемой в настоящей работе темы.

Российский законодатель девятнадцатого столетия, как мы видим, использует термин «присяжные поверенные», а не термин «адвокаты». Вместе с тем мы понимаем, что родство этих понятий было, что называется, секретом Полишинеля. Любопытно, что, давая характеристику понятия «адвокатура», словарь Брокгауза и Ефрона ограничился зарубежными примерами; в конце данной статьи указывалось: «Адвокатура в России изложена под словом Поверенный»19.

В продолжение «терминологической» темы отметим относительно термина «адвокаты», что он достаточно широко применялся в российской научной и научно-популярной литературе второй половины XIX в. Примером являются, в частности, упоминавшиеся выше работы Г. А. Джаншиева и К. К. Арсеньева с их красноречивыми заглавиями. Более того, ряд авторов того времени полагает возможным писать об адвокатуре в России применительно к периоду до начала Великих реформ20.

Отечественные авторы обращают внимание на отсутствие дефиниций присяжных поверенных, помощников присяжных поверенных и частных поверенных в законодательстве Российской империи второй половины XIX в.21

Отечественный законодатель девятнадцатого столетия использует термин «звание» для обозначения статуса присяжного поверенного. Устанавливая процедуру получения данного звания и, по сути, процедуру вхождения в состав корпорации, законодатель использует формулу «приписаться к числу присяжных поверенных или выйти из этого звания». В отношении процедуры лишения статуса присяжного поверенного применен термин «исключение из числа присяжных поверенных» (ст. 367–368 Учреждения судебных установлений)22.

В отечественной юридической научной литературе термин «сословие» применительно к корпорации адвокатов используется достаточно широко. Начало этому было положено исследователями второй половины XIX — начала XX в. Речь идет, например, о термине «сословие присяжных поверенных». Данная терминология была обычной для лексикона как практикующих адвокатов, так и для представителей юридической науки того времени. Б. А. Кистяковский не только пишет о сословии присяжных поверенных, но и характеризует его как «свободных служителей права»23. Об организации сословия присяжных поверенных пишет Е. А. Нефедьев24. Использовался также термин «адвокатское сословие»25.

Используется термин «сословие присяжных поверенных» и в современной литературе26. О сословии русских юристов (точнее говоря — об отсутствии «сословия русских юристов» до эпохи Великих реформ) пишет В. А. Томсинов27.

Отметим также, что в юридической науке термин «сословие» используется и для обозначения иных корпораций лиц в судебной системе Российской империи второй половины XIX в.

Насколько оправданным является указанное выше применение понятийно-терминологического аппарата? Как мы знаем, понятие «сословие» как категория русского языка и как термин российского законодательства является многозначным. Собственно говоря, его этимология («созванный», «сонм», «собрание»)28 в значительной мере и предопределило многозначность. Законодатель в девятнадцатом столетии именует сословиями не только соответствующие социальные страты, но и иные социально-правовые и политико-правовые феномены. Так, в тексте Манифеста российского императора Александра I от 16 августа 1823 г. термин «государственные сословия» был использован для обозначения высших правительственных мест империи: Святейшего синода, Государственного совета, Правительствующего сената29. Сословиями лиц российский закон именует товарищества, компании и конкурсы, т. е. термин «сословие лиц» заменяет в законодательстве термин «юридическое лицо»30.

В этой связи применение понятия «сословие» для характеристики сообщества адвокатов или, в терминологии рассматриваемого периода, сообщества присяжных поверенных является обоснованным и целесообразным.

В последние два десятилетия XIX в. развитие сообщества присяжных поверенных проходило под воздействием противоречивых факторов. В частности, в годы так называемых контрреформ законодатель принял меры к сохранению и усилению контроля со стороны государственных органов за корпоративными организациями присяжных поверенных. В итоге, к концу XIX в. полного завершения формирования однотипной корпоративной организации присяжных поверенных на всей территории России не произошло.

Тем не менее активная деятельность целого ряда территориальных организаций присяжных поверенных позволяет сделать вывод о том, что именно во второй половине девятнадцатого столетия произошло формирование профессионального сообщества российских адвокатов.

Завершая рассмотрение темы организации адвокатского сообщества в России, отметим, что формирование профессионального сообщества адвокатов в форме корпорации присяжных поверенных осуществлялось в нашей стране на основе правовых документов судебной реформы 1864 г. Этот процесс проходил с немалыми трудностями и почти не затронул небольшие города Российской империи. Тем не менее мы можем констатировать, что во второй половине XIX в. в России появилась адвокатура современного типа. В терминологии того времени ее организационную структуру можно определять в качестве сословия присяжных поверенных, акцентируя в этом понятии не социально-правовой, а организационно-правовой аспект. Появление корпорации присяжных поверенных стало одним из индикаторов развития конституционного строя в России.

1.2. Адвокатская деятельность в динамике

Российская адвокатура действует на основе Конституции Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого 31.01.2003 Всероссийским Съездом адвокатов России.

В этом году адвокатское сообщество отмечает 20-летие со дня принятия нашего профильного закона в формате научно-практических конференций, круглых столов и других мероприятий.

Закон об адвокатуре провозгласил адвокатуру профессиональным сообществом адвокатов и институтом гражданского общества, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), которому присущ публично-­правовой статус.

В силу прямого указания в законе адвокатская деятельность имеет целью обеспечение доступа к правосудию конкретного доверителя, что привносит в эту деятельность и частный интерес.

Законом дается понятие адвокатской деятельности, которая носит некоммерческий характер, в отличие от деятельности специализированных организаций и частнопрактикующих юристов, которые преследуют цель извлечения прибыли.

Закон дал четкое определение адвокату как независимому профессиональному советнику по правовым вопросам, существенно расширив его полномочия и права. Закреплены принципы адвокатской деятельности: законность, независимость, самоуправление, корпоративность и равноправие адвокатов, гарантии независимости адвокатов.

Реформирование российской адвокатуры серьезно затронуло организацию адвокатской деятельности и адвокатуры как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов РФ.

Закон, принятый в 2002 г., объединил все адвокатское сообщество, адвокаты получили действующие органы самоуправления.

Установлен порядок приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката.

Федеральной палатой адвокатов РФ разработаны Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, Стандарт профессионального обучения и повышения профессионального уровня адвокатов и стажеров адвокатов, даны иные рекомендации и разъяснения.

Цифровизация адвокатуры. Федеральная палата планирует запустить Комплексную информационную систему адвокатов России (КИС АР), которая позволит адвокатам через личный кабинет взаимодействовать с электронными серверами государственных органов (ГАС «Правосудие», Госуслуги, цифровым исполнительным производством).

Реализация этого проекта будет хорошим подспорьем в работе адвоката.

Нельзя не отметить и последние принятые в 2019 г. изменения в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», направленные на повышение гарантий реализации конституционных прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи.

В качестве первого этапа квалификационного экзамена на получение статуса адвоката вводится единое тестирование, которое будет проводиться с использованием единой автоматизированной системы, обеспечивающей анонимно проверку результатов. Такая процедура позволит сделать едиными и равными условия получения статуса адвоката.

Федеральной палатой установлен Порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия или суда — с использованием автоматизированной информационной системы.

Такое распределение дел между защитниками по назначению направлено на борьбу с так называемыми «карманными адвокатами», снижение коррупционных рисков и более равномерное распределение нагрузки между адвокатами.

В части «дисциплинарного надзора» предлагается установить, что Президент ФПА вправе возбудить дисциплинарное дело в отношении адвоката, занимающего выборную должность в палате субъекта РФ, и передать его в Комиссию по этике и стандартам с дальнейшим рассмотрением в Совете ФПА.

Вводится «гонорар успеха», который позволяет получить квалифицированную юридическую помощь гражданам, которые на момент заключения соглашения с адвокатом ограничены в денежных средствах, но в случае выигрыша смогут выплатить причитающееся адвокату вознаграждение.

Приняты и другие изменения, касающиеся создания и функционирования адвокатских образований.

Однако не все начинания законодателя можно назвать успешными.

Вот одно из них.

В соответствии с п. 3 ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» «лицо, статус адвоката которого прекращен по основаниям, предусмотренным подпунктом 4 пункта 1 и подпунктами 1, 2 и 2.1 пункта 2 настоящей статьи, не вправе быть представителем в суде, за исключением случаев участия его в процессе в качестве законного представителя» (п. 3 ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», абзац введен ФЗ от 02.02.2019 № 400-ФЗ).

Основания для запрета следующие:

— вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

— неисполнение или ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей перед доверителем;

— нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката;

— незаконное использование и/или разглашение информации, связанной с оказанием адвокатом квалифицированной юридической помощи своему доверителю, либо систематическое несоблюдение требований к адвокатскому запросу.

Представляется, что такая норма не может работать, поскольку участие в процессе определяется процессуальным законодательством, а не законодательством об адвокатуре и адвокатской деятельности.

Ряд адвокатов (в частности, Е. Авакян) отмечают, что эта норма учитывала концепцию реформирования юридического рынка и действовала при условии, что все юристы, представляющие интересы клиентов на коммерческой основе, должны были бы получить статус адвоката и тогда подпадали бы под эту норму.

Иначе получается дискриминация: адвокат, лишенный статуса, не может представлять интересы доверителя, а юрист, у которого адвокатского статуса не было и нет, может даже после привлечения к уголовной ответственности.

Существует и другая точка зрения, обоснованием которой является практика других стран. Например, в Англии, США, Швейцарии, Германии и др. странах лишение лицензии означает невозможность судебного представительства, а в некоторых юрисдикциях даже невозможность консультирования клиентов.

Не случайно 30.06.2022 в рамках Х Петербургского международного юридического форума состоялась сессия «Профессионализация судебного представительства», участники которой вновь вернулись к тому, что судебное представительство требует скорейшего урегулирования.

Разработанный в Минюсте в 2017 году проект Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи должен ­наконец-то быть реализованным.

Однозначно неприемлемой представляется ситуация, при которой разные группы профессионалов, оказывающих одни и те же, по сути, услуги, подпадают под существенно различающиеся регуляторные режимы.

К сожалению, существующий принцип двой­ных стандартов в сфере юридической помощи приведет к стагнации адвокатуры и, как результат, к получению некачественной юридической помощи.

Отсутствие единого подхода к правовому регулированию профессиональной юридической помощи не только затрудняет реализацию прав граждан и организаций, но и отрицательно влияет на обеспечение защиты публичных интересов.

В российской адвокатуре традиционно активна дискуссия о совершенствовании профессионального института и развитии адвокатской практики. Не все вопросы могут быть разрешены органами адвокатского самоуправления и требуют принятия соответствующих мер государством.

Так, по-прежнему требуют разрешения следующие вопросы.

Продолжают оставаться массовыми нарушения профессиональных прав адвокатов: посягательства на адвокатскую тайну, незаконные допросы адвоката в качестве свидетеля с целью дальнейшего его отвода как защитника (представителя), неправомерные обыски помещений адвокатских образований, адвокатов и мест их проживания, незаконное проведение оперативно-разыскных действий в отношении адвокатов.

В связи с этим необходимо введение уголовной ответственности за вмешательство в адвокатскую деятельность и нарушения профессиональных прав.

Общественный запрос на введение такой ответственности существует, и он достаточно широк, поскольку нарушение прав адвоката не столько причиняет вред представителю данной профессии, сколько не дает возможности надлежащим образом обеспечить защиту прав и свобод граждан и организаций.

Не менее проблемной является ситуация в организации бесплатной юридической помощи населению по не уголовным делам, компенсируемой адвокатам из бюджета субъектов Российской Федерации.

Необходимо установление на федеральном уровне единых минимальных размеров вознаграждения адвокатов.

Предусмотренная федеральным законом единая политика в данном вопросе практически отсутствует.

Государственную политику в области адвокатуры трудно назвать доброжелательной.

Так, в отличие от адвоката, для частнопрактикующего юриста в области права и занимающегося той же деятельностью, что и адвокат, государством применяется упрощенная система налогообложения, как в части более низких налоговых ставок (6%), так и в упрощенном бухгалтерском учете и налоговой отчетности. Уместно также напомнить о налоговых ставках (4–6%), установленных для самозанятых граждан.

Не в полной мере может реализовать свои полномочия адвокат при обращении с адвокатским запросом. Законом установлены длительные сроки ответа на запрос адвоката (один месяц с возможностью дальнейшего продления еще на месяц), а также значительно ограничен круг сведений, которые возможно получить путем направления адвокатского запроса.

Все это создает предпосылки для несвоевременности оказания юридической помощи и ее неполноты.

Существенным тормозом в развитии российской адвокатуры являются закрепленные в Законе ограничения в разнообразии форм адвокатских образований, что делает адвокатуру неконкурентоспособной в отношении как российского, так и зарубежного юридического бизнеса, оказывающих юридические услуги на территории Российской Федерации.

Безусловно, все эти предложения направлены на совершенствование действующего законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и, как результат, на повышение качества оказываемой юридической помощи.

1.3. Взаимодействие принципов гласности и соблюдения адвокатской тайны с принципом гласности судебного разбирательства в гражданском процессе

Эффективность судебной защиты обусловлена действием принципа гласности. Сущность и формы реализации принципа гласности в гражданском процессе определены в ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее — ГПК РФ)31. Общее правило действия принципа гласности судебного разбирательства заключается в том, что разбирательство дел во всех судах открытое, и только в виде исключений, прямо предусмотренных в законе, оно может быть осуществлено в закрытом судебном заседании (ч. 1, 2 ст. 10 ГПК РФ). Данное правило гражданского судопроизводства соответствует ч. 1 ст. 123 Конституции РФ32 и ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод33 о том, что «каждый имеет право на публичное разбирательство», «судебное решение объявляется публично». Исключения из действия принципа гласности судебного разбирательства, обозначенные в ч. 2, 8 ст. 10 ГПК, не посягают на самостоятельность данного принципа, поскольку они лишь дополняют общее правило действия этих принципов, соответственно, являются элементами их структуры34.

Гарантиями соблюдения принципа гласности в гражданском процессе выступают возможность посещения судов и присутствие на открытых судебных заседаниях не только участников процесса, но и общественности, заслушивание судебных решений, которые оглашаются публично, если только они не затрагивают права и законные интересы несовершеннолетних, описание происходящего в судебных заседаниях в средствах массовой информации (ч. 8 ст. 10 ГПК РФ, Федеральный закон от 10.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в РФ»35).

В случае участия адвоката в гражданском процессе принцип гласности судебного разбирательства тесным образом пересекается с принципами адвокатской деятельности — гласности и соблюдения адвокатской тайны.

Специфика осуществления профессиональной деятельности адвоката заключается в ее базировании на сочетании двух взаимоисключающих начал: гласности и соблюдения адвокатской тайны. Эта специфика одинаковым образом присуща адвокатской деятельности, осуществляемой как в России, так и за рубежом. Принцип гласности напрямую не выражен в ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ (далее — Закон об адвокатуре)36. Однако из анализа ч. 11 ст. 29 Закона об адвокатуре, ст. 1 и 5 Устава Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации37 можно сделать вывод о том, что адвокатское сообщество самостоятельно устанавливает действие данного принципа в организации и деятельности всех членов адвокатуры. Интересен и тот факт, что гласность, как один из принципов адвокатуры, содержалась в ст. 5 проекта Федерального закона № 95002021-1 «Об адвокатуре в Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 24.04.1996).

В организации и деятельности российской адвокатуры надлежит различать гласность в деятельности органов адвокатского сообщества и гласность в деятельности адвоката. Под гласностью адвокатуры следует понимать прозрачность процессов, происходящих в адвокатуре, открытость информации о деятельности органов адвокатского самоуправления и самих адвокатов, о применении в отношении последних мер дисциплинарного взыскания, с целью доведения этих сведений до населения и средств массовой информации. Известен и опыт зарубежных стран, в частности Украины, относительно гласности организации и деятельности адвокатуры. Так, ст. 43 Закона Украины от 05.05.2012 № 5076-VI «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» закрепляет гласность как один из принципов адвокатского самоуправления38. Кроме того, п. 3 ст. 40 данного Закона устанавливает также открытость рассмотрения дела о дисциплинарной ответственности адвоката, кроме случаев, когда открытое разбирательство может привести к разглашению адвокатской тайны.

Открытая информация о лицах, осуществляющих адвокатскую деятельность на профессиональной основе, имеет важное значение для граждан и организаций, которые используют услуги адвоката, потому что, зная уровень их работы, нравственно-моральные качества, можно меньше совершить ошибок при заключении договора на оказание адвокатских услуг. Дополнительной гарантией открытости информации о деятельности отдельных членов адвокатского сообщества могла бы служить их аккредитация. Надлежит согласиться с предложением М. К. Юкова установить для адвокатов аккредитацию39. Она позволяла бы адвокату подтвердить свой уровень квалификации, который давал бы ему возможность работать в более высоких инстанциях. То есть Верховный Суд РФ аккредитует у себя одну категорию адвокатов, они могут выступать в Верховном Суде. Кассационный суд также аккредитует определенный круг. Делается это по представлению адвокатской палаты. Таким образом, можно было бы говорить, что если адвокат аккредитован в апелляционной, кассационной инстанции или в Верховном Суде РФ, то уровень его квалификации достаточно высокий и, естественно, нравственно-моральные качества тоже высоки. Кроме того, появление в Законе об адвокатуре новеллы об аккредитации адвокатов послужит также в качестве гарантий реализации принципа профессионализации адвокатской деятельности. Стороны, зная уровень аккредитации, уровень работы того или иного адвоката, будут грамотно осуществлять выбор того из них, который в наибольшей степени способен оказать квалифицированную юридическую помощь.

Гласность в деятельности адвоката представляет собой открытость в вопросах оказания отдельными адвокатами своих услуг, а также в самих формах осуществления действий этими адвокатами. Так, Палата усмотрела нарушение п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвокатов (далее — КПЭА)40 (подрыв доверия к нему или к адвокатуре) в деятельности адвоката Н., который не предоставил доверителю информацию о предпринятых действиях41. Адвокат Н. ввел в заблуждение доверителя Р. относительно принятых на себя обязательств и уклонился от предоставления информации о своей работе по соглашению в течение четырех месяцев, сославшись на свою занятость в судебных процессах в другом городе как на уважительную причину, препятствовавшую выполнению поручения Р. (отдельное нарушение подп. 5 п. 1 ст. 9 КПЭА — нельзя принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить).

Информация о деятельности органов адвокатского самоуправления распространяется без ­каких-либо ограничений. А вот действие принципа гласности адвокатской деятельности сопряжено с реализацией принципа соблюдения адвокатской тайны. Надлежит согласиться с мне

...