А. И. Экимов

Методологические проблемы понимания права

Работы разных лет

Сборник научных трудов

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Э37

Автор:

Экимов А. И.

Сборник включает избранные работы автора по проблемам понимания права, опубликованные им в течение 50 лет научно-педагогической деятельности. Все материалы печатаются в том виде, в котором были опубликованы впервые (за исключением незначительных изъятий). Главное внимание уделено тем вопросам, которые не утратили своей актуальности и в настоящее время. Речь идет прежде всего о значении для права представлений людей об их интересах и справедливости, без всестороннего исследования которых невозможно получить адекватное понятие о сущности права, его функциях, тенденциях и механизмах развития.

Работы прошлых лет – это и суждения о наших сегодняшних проблемах, но с позиции того идеального будущего, каким оно представлялось автору в другое историческое время.

Отдельный раздел посвящен анализу взглядов выдающихся отечественных правоведов – профессора Н. М. Коркунова, который по праву является предтечей современной отечественной теории государства и права, и профессора П. Н. Новгородцева, защищавшего идею права в период очередной коренной ломки нашего государства.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Экимов А. И., 2022

© ООО «Проспект», 2022

Введение

Сборник включает избранные работы автора за полвека его научно-педагогической деятельности – с 1970 по 2021 г. За это время вместо не подлежавшей сомнению «единственно правильной» идеологии марксизма-ленинизма пришло признание многообразия идеологий. Новой установкой негласно признавалось стремление к научной истине: любые теории и концепции могли подвергаться доказательной критике. Сборник дает представление о том, как трансформировались взгляды на государство право в этот крайне противоречивый период в жизни нашего общества. Поскольку все содержащиеся в сборнике материалы печатаются в том виде, в котором были опубликованы первоначально (за исключением незначительных изъятий), то с этой точки зрения они предстают и как своеобразные мемуары автора о том, какими ему виделись тогдашние политико-правовые институты.

Разумеется, нельзя не учитывать особенности исторического времени, когда эти материалы впервые появились в свет, и существовавшие в то время цензурные ограничения. При этом было бы большим упрощением сводить цензурные ограничения только к соответствующим юридическим правилам. В действительности же они всегда отражают сложившуюся в обществе социальную атмосферу, и в первую очередь взгляды и ментальность правящих классов, которыми правоведы не могут пренебрегать без чувствительных для себя последствий.

Жить в обществе, говорил один из выдающихся мыслителей прошлого века, и быть независимым от общества невозможно. Соответственно и юристы во все времена работали и работают прежде всего в круге дозволенных парадигм. Любая власть, как только она упрочилась, одобряет лишь те социально-правовые исследования, которые по крайней мере не вредят ей. Здесь, кстати, кроется источник самоцензуры, которой обычно придерживаются многие ученые. В силу этого автор, оценивая состояние институтов права и законности, по большей части должен был писать не столько о том, что они собой представляли, сколько о том, какими они должны были быть. Эта линия – писать о настоящем как об уже наступившем прекрасном будущем – и поныне сохраняется в юридической науке. Даже конституционная формула, провозглашающая реальность правового государства в Российской Федерации как уже чего-то достигнутого, не более, чем симулякр, о чем справедливо пишут некоторые исследователи (В. В. Лазарев и др.). Эти обстоятельства непременно следует учитывать, читая публикации юристов ушедшего времени. Работы прошлых лет – это, помимо прочего, всегда взгляд и в наши сегодняшние проблемы, но с позиции того идеального будущего, каким оно представлялось в другую историческую эпоху.

Выражаю благодарность за помощь в подготовке материалов этого сборника к публикации моим бывшим аспирантам, в особенности кандидатам юридических наук Р. М. Аллалыеву и И. В. Чечельницкому, плодотворно работающим ныне на ниве юридической науки.

Москва. 31 марта 2022 г.

Раздел I. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

1.1. Политические интересы и юридическая наука1

Выдающийся отечественный сатирик, изображая нравы жителей города Глупова, с нескрываемой иронией замечал, что они «отыскивали конституционализм тем, где существует лишь принцип свободного сечения». Не напоминает ли это ситуацию в нашей юридической науке с традиционной для нее мобилизационной готовностью части правоведов угождать любой власти?! Напомним, к примеру, что русский юрист середины ХIX в. И. Максимович называл эпоху Николая I «золотым веком» русского законодательства, а сословную систему наказаний – «вековым опытом, доведенным до возможного совершенствования»2. И это в то время, когда вся просвещенная Европа читала записки французского путешественника и литератора маркиза Астольфа де Кюстина, который, отправившись в 1839 г. в Россию убежденным сторонником монархической формы правления, вернулся оттуда убежденным либералом. В поистине бездонную копилку такого рода парадоксов внесли вклад и все поколения отечественных правоведов. Например, А. Малицкий в 1928 г. утверждал, что «советская республика есть государство правовое, осуществляющее свою деятельность в условиях правового режима»3. Терминология правового государства не привилась тогда лишь потому, что сами вожди советского режима не захотели с ней соглашаться4.

Не успели наши соотечественники расстаться с пропагандистскими жупелами о почти построенном земном рае в СССР, как вновь, но теперь уже убежденные противники советского строя, трубят о почти построенном правовом государстве в России. Российская Федерация именуется в действующей Конституции Российской Федерации не иначе как правовым государством, хотя мало кто из современных государственных идеологов не говорит о необходимости реализовать идею правового государства хотя бы в будущем. Между тем Конституцию страны непозволительно рассматривать как программный документ, в котором выражены соответствующие пожелания. Во всяком случае, если и включать в Конституцию программные положения, то следует это оговаривать особо. Иначе всегда будет путаница между тем, что является программным положением, и тем, что уже должно реализоваться как нормативно-правовое установление. Освящение новых символов веры происходит столь же бездоказательно, как и тех идей, которые ныне объявлены порочными. Конечно, российской теоретико-правовой науке не в первый раз проходить через «чистилище» почти обвального всеобщего прозрения ее представителей, из которого она должна выйти с принципиально новыми, подчас и прямо противоположными прежним, теориями и мифологемами. Но неужели и впредь ей суждено состязаться с самой собой, как с большим эффектом выдать за действительное то, что имеется в лучшем случае только в понятии, намерении или вообще является ясно осознаваемой, хотя и весьма привлекательной утопией?! Не забылись еще те недавние времена, когда некоторыми учеными самозабвенно, а некоторыми лукаво существующее лишь в идеале выдавалось за реальное, когда, анализируя государство и право, они стремились видеть недостатки не столько в них, сколько в применяемых ими же самими методах исследования. Достаточно в этом плане вспомнить «исторический спор» между П. Стучкой и Е. Пашуканисом вокруг понятия советского права или теоретические конструкции А. Вышинского.

Говоря о научности правовых исследований, обычно имеют в виду, что они могут быть свободными от каких-либо субъективистских предпочтений, от влияния индивидуальных или групповых своекорыстных интересов.

Однако этот лукавый тезис, если в него начинают верить, может далеко завести. Неискушенные в политике люди, к тому же поддерживаемые некоторыми известными правоведами, думают, что существует чистая правовая истина, независимая от политических интересов, отражающая общечеловеческие ценности (признаваемые в ту или иную историческую эпоху или, напротив, неизменные во все времена) и начинают ориентироваться на эту вымышленную истину. Но есть и другая точка зрения, которая достаточно последовательно была представлена в советской теории государства и права. В соответствии с ней все правовое является в своей основе политическим и сам закон – мера политическая.

Согласно перовой точке зрения, необходимо везде и всюду стремиться к деидеологизации научного знания, а согласно второй – только идеологизированное должным образом знание может нести в себе истину. К сожалению, отечественные теоретики государства и права в течение нескольких десятилетий находились в плену такой схемы. Было принято говорить о делении общественной науки, в том числе и юридической, на буржуазную и социалистическую. Лишь на ХIV Всемирном конгрессе Международной ассоциации политических наук (1988 г.) советские ученые публично выразили готовность отказаться от выделения особой социалистической общественной науки.

Плохая идеология портит не только нравы, но и общественную науку. Это общеизвестно. Но означает ли сказанное, что не остается ничего другого, как признать правильной точку зрения о необходимости абсолютной деидеологизации правоведения, чтобы оно могло действительно претендовать на звание науки? Вопрос этот куда сложнее, чем представляется на первый взгляд. И ответ на него зависит от того, что мы считаем идеологией. Если суть идеологии, как утверждали еще в ХIХ в., состоит в том, что это некий набор парадигм (или идеологем – по выражению основателя отечественной теории государства и права Н. М. Коркунова), которые обслуживают своекорыстные интересы узкого круга избранных («элиты»), тогда действительно правовой науке следует, насколько это возможно, дистанцироваться от нее. Но если идеология – это совокупность разного рода идей, с большей или меньшей точностью отражающих суть происходящего, тогда складывается иная ситуация.

Давно уже сказано, что идея неизменно посрамляет себя, когда отделяется от интереса. Это утверждение, по крайней мере в тех случаях, когда имеются в виду общественно значимые идеи, трудно подвергнуть сомнению. Однако будучи методологически значимым, оно само по себе не объясняет ни одной конкретной ситуации. Необходимо еще знать, какие интересы и каким образом отражаются в соответствующих правовых идеях. В основе правового мышления, как известно, находится правовая идея, содержание которой определяется не свободной (ни от чего не зависящей) волей субъекта, а той реальной действительностью, в которой он действует, теми общественными отношениями, в которые он так или иначе включается. Это означает, что идеи, которые формулируются отдельными индивидами, а никем другим они создаваться не могут (если, конечно, не предполагать, подобно В. Кубешу, что идеи априорны, абсолютны, вечны5), отражают с большей или меньшей адекватностью и собственные интересы данных индивидов.

Но и здесь еще не все просто. Частные интересы неизбежно восходят к более общим – групповым, корпоративным, классовым и общественным, которые отнюдь не монолитны по своей структуре, внутренне противоречивы. Отсюда их подвижность, способность к новым трансформациям. Отношения между этими интересами – отношения взаимопроникновения. Одни из них существуют через другие, неизбежно «возвращаясь» к частным интересам. К тому же и сами частные интересы – внутренне противоречивы. Наличие у конкретного индивида одновременно множества различных интересов ведет к столкновениям между ними, к необходимости выявления первоочередных в ущерб другим, к ошибкам в выборе. Противоречивы и групповые, общественные интересы, поскольку «группа или сообщество не являются гомогенными образованиями, где благо одних гармонично сочетается с благом других»6. При этом, конечно, важно иметь в виду и другую сторону взаимодействия интересов, которая выражается не в конфликтах интересов, а в их совпадении, вследствие чего становится возможной, говоря словами выдающегося исследователя проблемы справедливости Дж. Роулза, «социальная кооперация»7.

Таким образом, взаимодействующие интересы в качестве основы правовой идеи имеют сложную конфигурацию: одни интересы отвергаются, другие, напротив, становятся приоритетными, но изменяются в ходе взаимодействия с иными преследуемыми интересами. Анализируя соотношение интересов и правовых идей, необходимо обратить внимание еще на одну проблему; чтобы отразиться в правовой идее, интересы, если они являются объективными, должны быть осознаны. Такое осознание происходит либо на уровне психологии (в форме чувств, настроений, эмоций), либо на уровне идеологии (в виде идей, концепций и т.д.). Иногда высказывается мнение, что эмоции и чувства имеют второстепенное отношение к праву, поскольку образуют лишь первичную мотивационную систему человека – по сравнению с глубоко интеллектуализированной сферой правовой идеологии. Еще Л. Петражицкий убедительно отверг такого рода утверждения, находящиеся в русле сложившихся во времена античности представлений о том, что все рациональное – хорошо, а все эмоциональное – плохо. Ныне общепризнано, что эмоциональные процессы составляют тот необходимый фон, на котором складывается и реализуется всякая идея.

Эмоция действует как слепая сила, если не сливается с рациональным освоением действительности. На уровне правовой идеологии осознание объективного интереса выражается обычно в намерениях, мотивах. Но наиболее значительным формирующим элементом сознательных поступков людей выступают цели, через которые интересы вплетаются в содержание сознательной деятельности. Интересы служат источником целей, в них они получают «субъективацию». С другой стороны, чтобы интересы были реализованы, они должны быть осознаны в форме цели. Принципиально важным является раскрытие особенностей соотношения между целями и интересами.

Так как объективный интерес не всегда осознается, то его наличие не ведет автоматически к формированию целей. К тому же осознание интереса может выражаться как в активных действиях субъекта, так и в его бездействии, например, в ожидании, что соответствующий результат наступит сам по себе. Но если цель и сформировалась, то она лишь более или менее адекватно отражает содержание соответствующих интересов.

Существенно и то, что интересы в своем воздействии на поведение субъекта конкурируют с разделяемыми им ценностями. Именно под влиянием ценностей те или иные конкретные интересы переплавляются в цели. В результате и складываются ситуации, которые одними оцениваются как нормальные, а другими – как парадоксальные. Например, заезжий иностранец, увидевший в Индии коров, безбоязненно бредущих по улицам городов в поисках пищи, может удивляться, почему в нищей стране этот источник биологической пищи не используется по прямому назначению. «Священные коровы» ценностных ориентаций населения отражаются на всем его образе жизни, трансформируют до неузнаваемости содержание соответствующих интересов. Сами цели – это всегда сплав интересов и ценностей. При этом интересы могут оставаться на втором плане, но нередко именно они дирижируют целями, определяют их жизненную силу.

Правомерно, конечно, поставить вопрос и так: насколько сами ценности отражают конкретные интересы? Может статься, что эти ценности есть лишь более или менее адекватное отражение интересов. Однако вполне вероятна и другая ситуация, когда ценности настолько отрываются от интересов, что выглядят как нечто стоящее над ними. И тогда о них говорят как о «месте свидания с богом», ибо в ценностях субъект приподнимается над повседневностью, уходит в мир идеалов, «свободных» от эгоистических предпочтений. Содержание ценностей становится неуловимым, если их не соотносить с интересами. Обращая на это внимание, выдающийся французский социолог Э. Дюркгейм подчеркивал, что граница между дозволенным и запретным, справедливым и несправедливым, определяемая миром ценностей человека, неустойчива и может перемещаться индивидом почти произвольно8. Причем во имя справедливости люди могут действовать даже против своих непосредственных интересов.

Однако рано или поздно ценности «приземляются» к интересам. Вследствие этого то, что признается справедливым сейчас, не обязательно будет считаться таковым завтра. Научное видение права, отстаиваемое правоведением, не может быть только ценностным, оно должно учитывать и соответствующие интересы. Исходя из интересов и ценностей, правовед конструирует типические модели поведения или образа действий, которые он наблюдает. И лишь затем правовед, говоря словами одного из известных американских социологов А. Шюца, «заселяет» созданную им модель реального мира воображаемыми субъектами9. Таким образом, помимо интересов и ценностей никакого права и никакой правовой идеологии и соответственно юридической науки, не существует и в принципе существовать не может. Кто высказал ту или иную правовую идею, тем самым осознанно или нет, но признал наличие каких-то конкретных интересов и ценностей. Когда кто-то из ученых-юристов говорит: «Я далек от политики», то это не означает, что и на самом деле все обстоит именно так. Невозможно игнорировать тот факт, что выводы ученого отражают своеобразную амальгаму более или менее адекватно осознаваемых им интересов и ценностей, которые в той или иной степени разделяются соответствующими группами населения, обществом. Как обоснованно подчеркивает известный западный философ У. Дрей, рациональные мотивы лежат в основе любого объяснения, хотя это не означает, что человек предварительно взвешивает и перебирает в своем сознании ряд аргументов. Достаточно того, чтобы существовала рациональная связь между действиями и мотивами и идеями, которые приписываются соответствующему лицу10.

Но тогда возникает вопрос, где начинаются и заканчиваются границы правоведения как науки, а где речь идет о нем только как об идеологии – своекорыстной оценке явлений. Из анализа интересов вытекает, что на практике чрезвычайно трудно провести разделительную грань между правоведением как идеологией, с одной стороны, и наукой, с другой стороны. Эта грань может смещаться как в сторону науки, так и в сторону идеологии. Известно немало случаев, в том числе из истории нашего государства и права, когда неприглядные факты действительности приукрашивались, маскировались угодливой апологетикой, которую к тому же объявляли научно обоснованной истиной. Именно потому, что между наукой и идеологией нет непроходимой грани, и возможна подмена одного другим. А объективные основания для спора в самой юридической науке имеют место и по той причине, что с позиции несовпадающих интересов оцениваются одни и те же явления, предстающие к тому же совершенно по-разному в свете неодинаковой интерпретации одних и тех же ценностей. Развивающиеся интересы вносят новые оттенки в понимание традиционных ценностей. Вследствие этого претерпевают изменения и конкретные оценки с позиции указанных ценностей.

Сказанное в полной мере относится и к правовым нормам и в значительной степени объясняет, почему, говоря словами Э. Леви, «в определенном смысле правовые нормы никогда не бывают бесспорными; если бы от норм требовалось быть таковыми еще до их установления, человеческое общество вообще бы не смогло существовать»11. Нормы отражают конкретные интересы и ценности в момент их принятия. Столкнувшись с новыми проблемами, люди могут предпринять такие шаги, которые ранее не могли быть учтены при принятии нормы. Поэтому содержание нормы находится в постоянном развитии, приспосабливаясь к новым интересам и ценностям. Новые представления людей о явлениях, охватываемых законом, в такой мере отражаются на его содержании, что оно со временем изменяется чуть ли не на противоположное. При этом его словесное обрамление может оставаться одним и тем же. В рамках одной и той же словесной формулы обеспечивается новая степень свободы отношений. Аналогичные явления имеют место во всех странах. Многочисленные примеры самого различного толкования одних и тех же понятий в зависимости от пересмотра сложившихся политических и нравственных установок дает, например, Верховный Суд США12. Понятия в праве оказываются столь же подвижными, сколь изменчива и сама жизнь. Правовая норма, как и музыкальное произведение – в различных ситуациях вызывает различные эмоциональные и интеллектуальные переживания, хотя, как и мелодия, записанная на пластинке, текст правой нормы не изменяется. И еще одна существенная деталь, важная для раскрытия поставленной здесь проблемы. Возводя существующее положение в закон, господствующая часть общества (властвующая элита) не идет против своих интересов. Она этим фактом лишь подтверждает совпадение других существующих в обществе интересов со своими собственными. Поэтому сословие юристов, если оно не хочет утратить своей профессиональной принадлежности, вынуждено быть всегда заодно с власть имущими. Это заложено в самой его природе. Скажем, теория государства и права, на первый взгляд, может быть относительно независимой по отношению к государству. Но этого не происходит по причине действия тех же интересов.

Правовая наука была бы чужда жизни, если бы в ее тайниках не нашлось места понятию личного успеха. Как замечал еще Гегель, каждый человек – «сын своего времени» и философия (а подобно ей и теория государства и права) «есть также время, постигнутое в мысли»13. Как свидетельствует опыт, противостояние интереса и справедливости, если оно возникает, и в науке, и в жизни обычно завершается в пользу интереса. Поэтому вызывают восхищение поступки людей, которые смогли поступиться своими интересами во имя справедливости. Приводя такой пример, академик Д. С. Лихачев писал: «Какое еще восстание мы можем противопоставить декабристскому, в котором вожди восстания действовали против своих имущественных, сословных и классовых интересов, но зато во имя социальной и политической справедливости»14.

Как легко интересы способны трансформировать ту или иную теоретико-правовую конструкцию, можно проследить на теории естественного права. Нет сомнения, что взятая сама по себе идея правового закона заслуживает положительной оценки, ибо воплощает наивысшие моральные требования к нему. Но есть одна внешне «незначительная» деталь, которая ломает всю эту конструкцию. Она касается вопроса о том, кто вправе судить: является тот или иной закон правовым или неправовым. Убедительного ответа на этот вопрос науке так и не удалось найти. Отсутствие такого ответа и есть та сторона данной теории, которая делает ее утопической. Не случайно на Западе «сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики»15. Не странным ли в этой связи представляется обостренное внимание к теории естественного права в нашей стране? Свой позитивный критический потенциал применительно к нашей стране данная теория, как нам представляется, исчерпала с завершением советской эпохи. Ныне скорее приходится говорить о ее негативных аспектах.

Социальная роль юридической науки в нашей стране традиционно сводилась властями прежде всего к поддержке государства. И на меньшее власти никогда не соглашались. Кстати, для этого были определенные основания. Традиционно все социальное бытие в России, как обоснованно подчеркивается отечественными обществоведами, неизменно концентрировалось вокруг «самовоспроизводящейся» государственной власти. От государственной власти бессмысленно было чего-то добиваться законным путем. Она определяла не только то, что должно стать законом, но и то, как закон должен исполняться. Именно поэтому наша история не знает массовых движений за права человека. Тот, кто жаждал прав человека, должен был подниматься против государственной власти16. Апологетическая функция правовой науки во все времена состояла в том, что она брала на себя своеобразное консультирование политики и «перевод» уже состоявшихся, зачастую без какого-либо ее участия, государственных решений в форму научных выводов.

Ученые, как правило, не в состоянии предложить признаваемые всеми справедливыми решения конкретных социальных проблем, ибо эти решения затрагивают сферу сталкивающихся между собой интересов и ценностей. Лишь в той мере, в какой имеет место солидарность, согласованность интересов и ценностей различных индивидов, групп, возможно объективное, незамутненное частными интересами представление о государстве и праве. Обратимся в этой связи, например, к вопросу о соотношении интересов и прав личности с интересами и правами общества и государства. Если в советскую эпоху говорили преимущественно о приоритете общества и государства по отношению к личности, то теперь, напротив, предпочитают говорить о приоритете личности по отношению к обществу. Но ведь второе не более верно, чем первое. Если выступают за безусловный приоритет интересов личности, то хотят того или нет, но разрушают целостность общества и государства. Нельзя забывать, что интересы бывают и эгоистические, а имеющиеся у личности права могут быть использованы для защиты именно таких интересов. Недопустимо и стремление к безусловному приоритету прав и интересов общества и государства. Идея тоталитаризма проистекает из идеи первенства интересов государства. Верна мысль, неоднократно формулировавшаяся в недавние времена о том, что следует обеспечить гармоническое сочетание указанных интересов. То, что эта идея не была реализована, отнюдь не свидетельствует о ее несостоятельности.

Определенная гармония интересов личности, общества и государства в одних областях не отменяет соперничества между ними в других областях. Такое соперничество, выливающееся подчас в социальный конфликт17, – явление вполне нормальное, ибо интересы отдельного человека отличаются от интересов других людей, а интересы общества и государства не являются общим частным интересом. Они – общий интерес, лишь в том смысле, что их реализация идет на пользу всем. Но они чужды частному интересу, который стремится возвыситься или огородить себя за счет общего интереса. Именно поэтому наука все еще не в состоянии выработать рецепты относительно того, как обеспечить гармонию этих интересов в конкретных ситуациях.

Что касается в целом соотношения политики и юридической науки, то оно подобно соотношению политики и права. Как справедливо считал французский правовед П. Сандевуар, содержание права отражает определенный выбор, сделанный обществом в системе политических ориентаций. При этом, добавлял он, нельзя давать возможность политике доминировать над правом. В демократическом обществе правовые процедуры складываются в единую систему, которую власть не в состоянии произвольно нарушить, не нарушая принципов демократии. Поэтому право превращается здесь в элемент, вынуждающий политиков «действовать открыто, справедливо и ответственно»18. Соответственно и юридическая наука включает набор оценок права, его норм и институтов с определенных политических позиций. И здесь особенно важно подчеркнуть, что как бы ни был вовлечен юрист в политические «разборки», если отстаивает значение правовых процедур, он вносит вклад в развитие демократии. У права есть собственные ценности и эти ценности – прежде всего процедуры, ставшие формой жизни права.

Примеры подлинного уважения ценностей права призваны показывать прежде всего сами юристы. Если и они ставят под сомнение необходимость соблюдения закона под предлогом его политической нецелесообразности, то как же должны относиться к законам их сограждане?! Несомненно, что есть немало ценностей, которые представляются находящимися «выше права» (например, справедливость, свобода, истина), но закон – это средство борьбы за их достижение, форма, в которой они существуют. Тот, кто игнорирует средства осуществления цели, тот ставит под сомнение и саму цель. Требуя строжайшего соблюдения норм действующего права и тогда, когда они представляются нецелесообразными, юрист тем самым возводит право в ранг высших интересов и ценностей, благодаря которым становится возможным социальный прогресс. Таким образом, невозможно отрицать роль политических интересов в развитии правовой науки. Они определяют в конечном счете содержание любых теоретических конструкций. Видимая сторона правовой науки – это теории, положения, выводы и т.п. А скрытая сторона – совокупность политических интересов и моральных ценностей, которые могут объяснить, почему правовые теории по своей сущности такие, а не другие. Интересы раскрывают идеологизированный характер юридической науки, выявляют ее «служебную роль». Они показывают, почему правовая наука не в состоянии освободиться от идеологии и почему то, что приносит удовлетворение ученому, нередко является лишь очередной иллюзией, истиной с примесью лжи или заблуждения. Но абсолютизация роли интересов в развитии науки ведет к эгоистическому меркантилизму, принижающему роль правоведения. Она не дает возможности объяснить, почему люди действуют против своих интересов.

И все же мотивы, побуждающие ученого-юриста к тем или иным выводам, куда многообразнее его непосредственных интересов. Самые глубокие и сильные мотивы – это те нравственные императивы, которые выводят его к реализации внутренней свободы, к служению истине и справедливости. Если же нравственные императивы превращаются в разменную монету, которой ученый рассчитывается за «чечевичную похлебку», получаемую от тех или иных «заказчиков», тогда это становится символом недоброго времени.

1.2. Доверие как нравственное и правовое понятие: теоретико-методологические вопросы19

Одна из ключевых проблем жизни любого общества – от древнейших эпох до новейшего времени – создание доверия между людьми. Причем сразу же следует отметить, что доверие – это динамичный процесс, который сложно формируется, но может аннигилироваться в любое время. Раз возникнув, доверие постоянно подвергается испытаниям подобно тому, как планета Земля – атакам небесных тел. Доверяют люди друг другу или не доверяют – от этого зависит весь уклад их жизни. В благополучных странах, как известно, не пользуются металлическими решетками на окнах первых этажей городских домов, а в Швеции шторами не закрывают окна квартир и в темное время суток, когда включено электричество. Безошибочно можно утверждать, что доверие – это крайне чувствительное явление и нравственной, и правовой жизни любого общества. Вполне закономерно, что проблема доверия крайне актуальна и для юристов. Доверие давно уже стало правовым понятием, которое включается в содержание нормативных правовых актов. Оно не расшифровывается в виде какой-то формулы, но молчаливо предполагается, что его содержание предопределено «нравственными парадигмами». О доверии речь идет во многих отраслях права (например, в конституционном праве (ст. 103, 117 Конституции РФ), трудовом праве (ст. 81 ТК РФ), уголовном праве (ст. 165 УК РФ)). От того, доверяют ли люди праву или не доверяют ему, во многом зависит характер их межличностных связей и еще в большей степени – отношение к властным структурам. Определяя значение доверия для права, известный русский юрист-правовед начала ХХ в. П. И. Новгородцев полагал, что «самое дорогое и ценное для всей юридической науки – это доверие к идее права»20. Полное доверие между людьми может иметь место только там, где мир устроен справедливо. Справедливость – ключевая категория для понимания доверия. Но мир в большей или меньшей степени всегда был и остается несправедливым. Построение общества, в котором будет торжествовать справедливость, с точки зрения нынешнего состояния общественных отношений, – чистая выдумка. Есть, видимо, только две теоретические и притом иллюзорные возможности достичь справедливости в отношениях между людьми и, соответственно, изменить поле их доверия друг к другу. Одна из них связана с волей Бога (небесный рай), другая – с не менее загадочной природой человека, которая в условиях так называемого коммунистического общества (земной рай) трансформируется настолько, что недоверие между людьми потеряет всякий смысл. Что касается нынешнего состояния этого вопроса, важно иметь в виду, что требования справедливости, закрепляемые правом, изменчивы и во времени, и в пространстве. Как известно, согласно христианской догме, Бог, создав мир и человека, предоставил людям «свободу воли». И, обладая этой свободой воли, люди творят тот мир, к которому стремятся. Но часто стремления и результаты поступков людей размещаются на разных осях социальных координат и не пересекаются между собой. Бог якобы наблюдает за этими процессами, и когда наступит царство божие на земле, обязательно воздаст каждому по его делам. До сих пор миллионы людей на всех континентах верят в божий промысел. Но есть и другой подход к этой проблеме. Многие мыслители не без основания полагают, что именно интересы людей являются в конечном счете основой для формирования у них представлений о справедливости и доверии. Однако нельзя не учитывать, что у любого субъекта существует одновременно множество интересов, которые перекрещиваются, конкурируют между собой и даже противоречат друг другу. Данное обстоятельство, безусловно, сказывается на оценке тех или иных поступков, суждений как справедливых или несправедливых. Как же в условиях конкуренции интересов даже одного и того же субъекта должно формироваться его доверие к соответствующим социальным фактам? Остается в немалой степени загадочным и ответ на вопрос: насколько сами представления человека о справедливости отражают его интересы? Может статься, что эти представления лишь более или менее адекватно отражают его интересы. Однако вполне вероятна и другая ситуация, когда представления о справедливости настолько отрываются от интересов, что выглядят как нечто парящее над ними. Причем во имя справедливости люди могут действовать даже вопреки своим непосредственным интересам. Именно здесь возникает «зазор», который используется для манипулирования политиками доверием людей. И все же рано или поздно представления о справедливости «приземляются» к интересам. Вследствие этого то, что признается справедливым сейчас, необязательно будет считаться таковым завтра. Из сказанного со всей очевидностью следует, что конкретные представления людей о справедливости не могут быть выведены с математической точностью из наличия у них тех или иных интересов. Большевики до революции 1917 г. опрометчиво считали, что достаточно иметь волю, и тогда можно одним махом покончить со всякой несправедливостью и добиться полного доверия масс. Когда такой подход к пониманию справедливости не оправдал себя, то доверие к власти большевиков фактически «обнулилось». В последние годы в нашей стране стало обычным делом обращаться к историческому прошлому, в том числе к периоду сталинского социализма, по существу с единственной целью — оправдать нынешние промахи власть имущих. При этом ссылаются на то, что в прошлые времена все было значительно хуже. Такое занятие и в научном, и в практическом плане малопродуктивно. Доверие к себе таким путем не выработаешь, ибо оно отражает интегративные качества морали по крайней мере большинства общества и той его части, которую редко кто спрашивает и еще реже слышит, а тем более учитывает его настроения. Здоровое общество представляет собой социальный организм, в котором все его составные элементы (и власть, и отдельные социальные слои населения, в том числе элита, и народ в целом) доверяют друг другу, подчиняясь единым правилам, независимо от того, возникли эти правила стихийно или созданы целенаправленно, сформулированы вербально или существуют лишь в виде подсознательных побуждений. Но стоит только властным структурам фундаментально отступить от этих правил, как начинает развиваться недоверие к ним, возникает своего рода раковая опухоль, которая угрожает существованию власти в самих ее основах. В условиях недоверия появляются активные, крайне агрессивные меньшинства, которые под флагом справедливости пытаются подчинить себе все общество. И если они достигают своей цели, тогда несправедливость вчерашняя постепенно замещается новой, возможно, еще большей несправедливостью. Новая правящая прослойка, преследуя свои цели, как правило, не готова к каким-либо самоограничениям. Она заглушает голоса несогласных. Поэтому со временем и доверие к ней становится призрачным, исчезает как еще один нелепый миф, с которым общество должно попрощаться. Но сказанное вовсе не компрометирует само доверие, которое представляет собой особого рода социально-природный феномен, способ коллективного существования людей. Потребности и возникающие на их основе интересы, цели, мотивы – это своего рода ключ к выявлению сущности социальных явлений, в рамках которых формируется доверие. В начале истории доверие складывается в недрах кровнородственных отношений между субъектами и лишь впоследствии перерастает эти границы и выходит на другие уровни взаимоотношений между людьми. В фундаментальном исследовании американского социолога Ф. Фукуямы на примере различных стран подробно рассмотрены эти процессы21. Границы доверия определяются вначале кровнородственными связями. Поэтому всякое доверие в это время начинается с веры, в основе которой сначала были исключительно психические переживания, а в развитой форме — соответствующие моральные и правовые принципы, нормы. Вера основана на возможности интуитивно предсказывать чужое поведение и на этой основе выражать с ним согласие. Что касается категории доверия, то здесь иррациональные моменты не работают. Доверие складывается на основе знания о прошлом поведении субъекта или на знании тех правил, которым должен следовать этот субъект. Человеку, отнюдь даже не идеальному, если судить по его помыслам и поступкам, хочется верить в самое лучшее в другом человеке. В этом смысле по своей сути доверие включает в себя даже налет сентиментальности. Иногда формируется особая форма доверия в виде зазнайства или гордыни, когда участник правового отношения сообщает другим, что он понимает мотивы действий своего контрагента, хотя для этого у него нет никакой убедительной информации. Таким образом, доверие по своей сущности всегда включает предположение о предсказуемости поведения другого субъекта и, соответственно, ожидание того, как он будет себя вести в той или иной обстановке. Нарушение ожиданий дает основание для недоверия, разочарования в поведении другого субъекта. Известен исторический пример из области советско-британских отношений в годы Второй мировой войны по поводу открытия Второго фронта против нацистской Германии. Советский руководитель в своей переписке с премьер-министром Великобритании, напомнив ему о невыполненных обещаниях, заявил, что, в конце концов, «дело идет здесь не просто о разочаровании Советского правительства, а о сохранении его доверия к союзникам, подвергаемого тяжелым испытаниям. Нельзя забывать того, что речь идет о сохранении миллионов жизней в оккупированных районах Западной Европы и России и о сокращении колоссальных жертв Советских Армий, в сравнении с которыми жертвы англо-американских войск составляют небольшую величину»22. Страх потерять доверие – очень сильный мотив, особенно в управленческих системах и международных отношениях. Но постоянно имеет место и другой страх – быть обманутым. Любая ложь со стороны контрагента всегда вызывает недоверие. Недоверие не в меньшей степени, чем доверие, служит мотивом поведения людей. Превосходно отражает эту ситуацию мудрая русская поговорка: «Доверяй, но проверяй». Подлинное доверие основано на признании общности тех ценностей, которые разделяют участники общественных отношений. Между тем проблема ценностей, на которых должны строиться доверительные отношения, – вопрос крайне дискуссионный. В недавнем прошлом, на закате советской власти, руководители нашего государства (М. С. Горбачев и его окружение) возвели в ранг неприкосновенных, не подлежащих критике так называемые общечеловеческие ценности. Но не все так просто. Даже формула «Разрешено все, что не запрещено законом» небезупречна, поскольку, кроме юридических норм, одновременно с ними действуют еще так называемые неформальные нормы, которые в отдельных случаях пользуются не менее обязывающей силой, чем правовые нормы. Следует учитывать и то, как конкретные обстоятельства могут сказываться на авторитете социальных, в том числе юридических, норм. Во время пандемии 2020–2021 гг. наступил значительный перелом в общественном сознании. Социальная справедливость стала пониматься не только как снижение разрыва в уровне жизни между бедными и богатыми, но и как правовое равенство, равенство людей перед законом и вообще возможность пользоваться преимуществами правового государства.

По сути дела речь идет о новой, более зрелой системе ценностей. Поведение людей ныне направлено в основном на решение вопросов, связанных с пандемией и теми ограничениями, которые при этом возникают. Отметим, что представления об идеальном государстве и идеальном праве у наших современников крайне противоречивы и волатильны. Люди часто не доверяют политическим партиям, не считают их надежными представителями своих интересов. Это означает, что все разговоры о системе политических и правовых отношений и о праве, которые заслуживают всеобщего доверия, еще надолго останутся несбыточными мечтами. Доверие к закону выражается в ожидании, что любое его положение будет исполнено в той степени и в такие сроки, которые им предусмотрены. Поэтому сомнительным представляется утверждение А. В. Демина, который считает, что «абсолютной определенности налоговых законов добиться невозможно, это недостижимый идеал, к которому, разумеется, нужно всячески стремиться»23. В законодательство, видимо, как предлагают некоторые отечественные правоведы, должна быть включена новелла, что применение законов должно осуществляться при строгом соблюдении принципа поддержания доверия к ним. Иными словами, принцип законности в правотворческом и правоприменительном процессах должен быть дополнен принципом поддержания доверия к праву.

1.3. Доверие к юридической науке в России: методологические и праксеологические проблемы24

Проблема доверия к юридической науке нечасто обсуждается правоведами. Прежде всего потому, что сравнительно недолго существует и сама юридическая наука. Вопрос о времени ее формирования до сих пор остается дискуссионным. Хотя если обратиться к Дигестам императора Юстиниана, то уже в них речь идет о тех, кто занимается законотворческой практикой и об этапах получения юридического образования студентами в различные годы обучения25. Изучающему право, согласно Дигестам, надлежало знать, что право получило свое название от (слова) «справедливость», а итогом изучения права должно стать знание публичного права, относящегося к положению Римского государства, и частного права, имеющего в виду пользу отдельных лиц26. Около 1087 г. в Европе был открыт первый в ее истории университет (в г. Болонья), в котором изучались тексты, составленные императором Восточной Римской империи Юстинианом (482/483–565). Они преподавались как некий целостный свод знаний о праве, а юридические решения трактовались как своего рода правила, повелевающие даже волей правителей: монарх не мог творить законы иначе, как в порядке, предусмотренном законом. Известный шведский правовед Э. Аннерс (1916–1987) подчеркивал, что уже в то время стали складываться правовые идеологемы, отступления от которых считались просто безнравственными и бесплодными»27. Но все же профессия юриста появилась только тогда, когда, по мнению выдающегося американского юриста Гарольда Бермана (1918–2007), право стали изучать в университетах. Именно здесь юристы начали создавать науку права, вырабатывать общезначимое понимание ее принципов и аксиом. «…Буквально все современные западные правовые системы, — писал Г. Берман, – родились прямо в середине… Средних веков»28. Хотя многие элементы научного понимания права к тому времени уже имели место, но такие его имманентные черты как обязывающий характер закона для всех без исключения, восприятие права как единого организма, автономность норм права по отношению к морали, политике и религии в системе социальных регуляторов, профессиональная подготовка юристов и научность в основе их деятельности, окончательно проявили себя лишь в ХVI в. Стоит отметить, что в Парижском университете, основанном в середине ХII века, получили обоснование идеи светского государства и верховенства закона, блистательно аргументированные выдающимся средневековым ученым Марсилием Падуанским (между 1270 и 1280–1342). Именно он ввел в научный оборот понятие разделения властей на законодательную и исполнительную29. В течение столетий, как указывал французский правовед Рене Давид (1906–1990), наука права была направлена на выявление принципов и положений справедливого права, соответствующего воле бога, человеческой природе и разуму. Но она была оторвана от национального права. В университетах считали единственно благородным и нужным изучение и преподавание только «настоящей науки», метода, при помощи которого можно открыть основы общей для всех стран справедливости30. О создании юридической науки в полной мере стало возможным говорить, когда начался период теоретического осознания права. Отныне право уже представлялось не как непрерывная цепь случайностей в законотворческой деятельности, которая связана с прошлым лишь в виде воспроизведения каких-то его фрагментов, но и в подчинения всего законотворчества неким единым правилам, хотя бы в духе естественного права. Для того, чтобы такое подчинение имело место, формировалась идея автономности права по отношению ко всем иным социальным явлениям, понимание того, что такое право должно быть уделом профессионалов – юристов, имеющих специальное юридическое образование. Именно это и произошло, по убеждению Г. Бермана, в ХVI в. Только теперь получают свое развитие искусства формулировки правовых норм, способов их классификации, группировки.

Выдающийся германский правовед, один из предвестников социологической юриспруденции Р. Иеринг (1818–1892), различал две ступени в эволюции юриспруденции, первую называл «низшей» или «юридической техникой», а вторую – «высшей». Только на высшей ступени, утверждал он, юриспруденция достигает «своего прямого назначения, только здесь задача и метода ее становятся специфически юридическими, и только здесь она приобретает своеобразный научный характер, отличающий ее от всех прочих наук»31.

Не вступая в дискуссию о времени появления юридической науки на Западе, остановимся на ее зарождении в России. Свой исторический путь, как показал В. А. Томсинов, она начала еще в Древней Руси в форме прикладной юриспруденции. И долгие годы она имела исключительно практический характер: знание законов, способов классификации правовых норм, умение формулировать их и толковать приобретались преимущественно при составлении различного рода деловых бумаг и в процессе практического осуществления правосудия32. Но это все еще не юридическая наука, а прикладная юриспруденция.

Ситуация начала изменяться только в XVIII в., когда о пользе университетов стали демонстративно рассуждать и российские правители. В 1725 г. по проекту Петра Великого было решено создать в Санкт-Петербурге по западному образцу Академию наук, а при ней университет и гимназию. В университете начали профессиональную подготовку юристов, хотя полностью отсутствовали национальные научные кадры, а занятия велись исключительно на латыни. Число обучавшихся было крайне незначительным. Поэтому в правление императрицы Екатерины II академический университет трансформировался в духовную семинарию, а затем и вовсе был ликвидирован, «не оставив в документах точной даты своего конца»33. И тем не менее начала юридического образования и юридической науки в России были заложены именно в Академическом университете. Самостоятельный университет был создан в Санкт-Петербурге лишь в 1819 г. Нынешний Санкт-Петербургский университет, несмотря на длительный перерыв в его работе, считает датой своего основания 1725 г. и таким образом становится старше Московского университета, который был основан в 1755 г. Оценку значимости возникновения юридического образования в России дал Н. М. Коркунов в конце XIX века. «Русскому юристу, – подчеркивал он, – стыдно не знать своих предшественников. Много или мало они сделали, мы должны это знать. Да к тому же мы можем пожаловаться разве только на малое число людей, посвятивших себя научному изучению права, но никак не на их качество».

Из числа студентов Академического университета был наиболее известен А. Я. Поленов (1738–1816) как переводчик на русский язык сочинения Ш. Монтескье «Размышления о причинах величества римского народа и его упадка»34. В работе «О крепостном состоянии крестьян в России», написанной в 1767 г. и опубликованной из-за цензурных препятствий лишь в 1865 г., он резко выступил против крепостного права. «О сем, – писал А. Я. Поленов, – никто не будет сумневаться, что естественное право, от самого создателя в сердца наши влиянное, для совершенства своего причины подобных установлений в себе не заключает; чтоб люди сами от себя добровольно на то согласились и подвергнули бы себя столь жестокому жребию…»35. Отметим, что это говорилось в то время, когда даже такие выдающиеся его современники как историк и философ М. М. Щербатов (1733–1790), философ – моралист А. Д. Болотов (1738–1833), поэт Г. Р. Державин (1743–1816) идеализировали крепостной строй. А. Д. Болотов придумал даже собственную «методу сечения» крепостного: чтобы не доводить дело до его убийства надобно было сечь «порциями, с интервалами в несколько дней, во время которых осужденный на сечение отдыхает на цепи»36. А полководец А. В. Суворов просил своего новгородского управителя прислать ему крестьянских девок и везти их на крестьянских подводах, «как возят кур, не очень сохранно»37. Сознание того, что крепостной такой же человек, было чуждо даже самой образованной части дворянства. Выдающий отечественный историк С. М. Соловьев (1820–1879) сожалел о том, как крайне медленно в России шел процесс пересмотра представлений о ценности крепостного права «в глазах даже лучших людей». Для этого понадобились оценки крепостничества, как «печати зла»38 и «представление научное о государстве»39. С позиции сегодняшнего дня нужно воздать должное гражданскому мужеству наших правоведов, которые, находясь под тяжестью господствующего общественного мнения, открыто призывали к отмене крепостного права еще за 100 лет до наступления этого славного события.

Отметим, что систематическое юридическое образование в России на русском языке, началось лишь с созданием в 1755 г. Московского университета. Появление в этом университете русских правоведов было весьма знаменательным фактом в истории отечественной юридической науки. Согласно Г. Берману, изучавшему вопрос о том, что представляет собой юридическая наука, она должна решать триединую задачу: интересоваться прикладными вопросами права, быть теоретической юриспруденцией и заниматься подготовкой юридических кадров40. Этим условиям начало со временем отвечать и наше правоведение.

В основу преподавания для первых студентов-юристов в России была положена теория естественного права, излагаемая на основе трудов западных юристов и философов и «юстиниановых кодексов». И тем не менее постепенно накапливалось большое количество оригинальных материалов. Так, серьезной критике теория естественного права подверглась в трудах профессора С. Е. Десницкого «Слово о прямом и ближайшем способе к научению юриспруденции» (1768). Основой власти при всех формах правления ученый считал богатство. Рассматривая прикладные вопросы права, он резко выступал против чрезмерно суровых мер наказания (колесование и пр.), против мести как цели наказания, подчеркивал воспитательное значение суда. «Так, уже первый представитель русской юридической кафедры, – напишет впоследствии Н. М. Коркунов, оценивая труды С. Е. Десницкого, – был проповедником идеалов жизненной правды и света гласности»41.

Одним из наиболее знаменитых учеников С. Е. Десницкого стал З. А. Горюшкин – человек высокого гражданского мужества. Он смело выступил против осуждения московских книгопродавцев, у которых была обнаружена запрещенная литература, изданная в вольной типографии выдающегося русского просветителя И. Н. Новикова, основавшего первый философский журнал в истории России «Утренний свет» (1777–1780). Как и С. Е. Десницкий, он был противником естественно-правового направления, к которому принадлежало большинство современных ему профессоров юридического факультета Московского университета. Основой его представлений о праве был не индивид, а общество. И даже частное право он выводил из понятия общества.

Так вопреки имевшему хождение мнению, что русская юридическая наука – это только слепок с западноевропейской науки, у нее сразу проявились и собственный характер, и собственное видение права. На фоне взглядов упомянутых профессоров остается сказать, что даже сторонники естественного права, которых было немало в той России, вносили достойный вклад в юридическую науку. Особенно в этом плане привлекает фигура А. П. Куницына, чьи лекции в Царскосельском лицее вызывали восхищение будущего Первого поэта России А. С. Пушкина. Хотя они и были построены на основе талантливого изложения взглядов Руссо и Канта, но содержали радикальные политические выводы, которые привлекли внимание будущих декабристов.

«Золотой век» российской юридической науки начался позже, когда вернувшая из зарубежной командировки для подготовки к профессорскому званию группа российских правоведов приступила к преподаванию в российских императорских университетах. А уже вторая половина ХIХ в. заполнена трудами российских правоведов, которыми может гордиться отечественная юридическая наука. Сформировавшиеся в России школы юристов – в Петербургском, Московском, Казанском и Харьковском университетах – постепенно накладывали свой отпечаток на правосознание образованной части российского общества. Особенно это стало заметно в последней четверти XIX – начале ХХ в. Утвердившиеся в юридической науке методы изучения права (исторический, сравнительно-правовой и критико-догматический) возвысили в глазах самих правоведов общесоциальный смысл их исследований. Юридические факультеты в дореволюционной России постепенно становились центрами обсуждения глубоких социальных перемен, в которых нуждалось общество. Один из самых ярких представителей отечественной юридической науки последней четверти ХIX в. Н. М. Коркунов, говоря о роли права в предстоящей перестройке в России (именно этот термин «перестройка» он использовал), писал: «Все право есть исторически сложившееся и исторически слагающееся. Каждый данный юридический порядок есть порождение своего времени и должен исчезнуть вместе с ним. Все юридические институты не только многократно изменялись, прежде чем достигли своей структуры, но и в будущем должны также изменяться, и притом не только изменяться, но и заменяться один другими. Меняются не только формы юридических институтов, но и сами институты. Право подчиняется в своем развитии, как и все в мире, известным законам»42. Отечественные правоведы XIX – начала XX в. разделяют выводы о необходимости разделения властей, призывают к соблюдению законности, уточняют положения о правовом государстве43. Но нельзя сказать, что вследствие этого юридическая наука обрела доверие большинства общества. В условиях тотальной безграмотности населения ее разработки повисали в воздухе. Единственное, что ощущали люди, даже во властных структурах – массовое беззаконие и произвол.

Показательно письмо гениального русского мыслителя Л. Н. Толстого к студенту-юристу Санкт-Петербургского университета Ис. Крутику по поводу учения о праве Л. И. Петражицкого (1867−1931). В своих лекциях Л. И. Петражицкий утверждал, что в каждой человеческой жизни существуют этические переживания двух типов: нравственные и правовые и соответственно им формируется моральная, беспритязательная психика индивида и его притязательная, правовая психика. Без такого императивно-атрибутивного фундамента нет здоровой этики, а существует почва для разных, подчас отвратительных, уродливостей – утверждал автор. Л. Н. Толстой с явным сарказмом комментировал учение Л. И. Петражицкого. Если рассуждать, писал он, «не по атрибутивно-императивным переживаниям, а по общему всем людям здравому смыслу определять то, что в действительности подразумевается под словом «право», то ответ на вопрос о том, что такое право, будет очень простой и ясный: правом в действительности называется для людей, имеющих власть, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять людей, над которыми они имеют власть, делать то, что им – властвующим, выгодно, для подвластных же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено. …Большие миллионы простых людей, доверяя тому, что им внушают «ученые», безропотно подчиняются той неестественной подавленной жизни, которая слагается для них вследствие этого проповедуемого и признаваемого «учеными» людьми обмана»44. Л. Н. Толстой поставил вопрос, который не потерял актуальности и в наше время, об ответственности юридической науки перед обществом. Поскольку, как считал он, право – это обман, который более всего нравственно развращает людей, то совершенно недопустимо говорить и о воспитательном значении права. Л. Н. Толстой показал оторванность от жизни теоретических построений, навязываемых будущим служителям Фемиды.

Трудно не согласиться с изложенными взглядами мыслителя, если, конечно, не видеть в праве ничего кроме зла, которое оно поддерживает в обществе. Но вопрос о социальной роли права куда сложнее, чем предполагал Л. Н. Толстой. В праве дореволюционной России действительно его главной качественной характеристикой было принуждение, редко согласовывавшееся с требованиями справедливости для большинства людей. Но, как подчеркивал известный советский правовед М. С. Строгович (1894–1984), даже рабовладельческое право было полезно для всех, поскольку включало и некоторые общечеловеческие начала, общепризнанные нравственные постулаты и тем самым позволяло выявить масштабы принуждения к угнетенным слоям населения45. В этой части дореволюционное право, безусловно, пользовалось в большей или меньшей степени доверием всего общества. Говоря о дореволюционном правоведении, не следует игнорировать и ту его особенность, что знатоки права повсеместно входили в состав провластных общественных слоев, которые монополизировали юриспруденцию, закрепили за собой этот род деятельности46. Они и призваны были толковать правовые нормы.

В моменты противоборства реакционных и прогрессивных социальных сил право становилось тормозом в развитии общества. И тогда оказывались скомпрометированными и прежние господствующие правовые теории, утрачивалось к ним доверие. Так произошло в нашей стране дважды в ХХ веке. Главный недостаток правовых теорий профессор П. И. Новгородцев (1866–1924) в начале нового столетия видел в отрыве интеллигенции от народа. Народу и интеллигенции, подчеркивал он, надо быть вместе в служении общему делу, стоящему выше народных желаний и интеллигентских теорий47. По существу такая же оценка всей общественной науки эпохи царизма была дана профессором кафедры социологии Петербургского университета, юристом по образованию, П. А. Сорокиным (1889–1968). На торжественном собрании в день 103 годовщины Петербургского университета 21 февраля 1922 г. ученый подчеркивал, что эпоха Петра, закрепостившая народ и погрузившая его на полтора столетия в бездну невежества и бесправия, стала причиной того, что страна оказалась на распутье, а «отцы» (прежние поколения ученых) не могли никому помочь, поскольку сами оказались банкротами: «их опыт в форме традиционного российского мировоззрения русской интеллигенции оказался недостаточным, иначе трагедии бы не было»48. П. А. Сорокин, намечая пути в будущее, предлагал не брать с собой в дорогу «суррогатов науки, тех ловко подделанных под нее псевдознаний, заблуждений, то «буржуазных», то «пролетарских», которые в изобилии преподносят вам тьмы фальсификаторов»49.

Как напишут наши современники, за то, что в России в 1917 г. произошла революция, ответственна и «российская элита, том числе юридическая, которая чуть ли не в едином порыве призывала: пусть скорее грянет буря»50. Сохранилась к тому времени и главная беда отечественной юридической науки – оторванность от жизненных идеалов народа.

Непростым был для народа путь к доверию новым правовым теориям и после падения царизма: сначала после Октябрьской революции 1917 г., которую возглавили большевики, а затем после августовской революции 1991 г., которую возглавили либералы. В первом случае к рычагам государственной власти пришли социальные слои, которые приняли идею уничтожения эксплуатации человека человеком и отмирания, хоть и в далеком будущем, государства, и права. После революции 1917 г. теоретики права боролись за чистоту малопонятной для большинства населения марксистской правовой идеологии51. Люди ожидали чуда, а оно плохо входило в их дома. Октябрьская революция проходила в ситуации, когда презрение к закону в стране достигло наивысшего уровня. Подверглись атакам такие атрибуты права, как научность его норм и профессионализм исполнителей законов, автономность правовых норм по отношению к политике. Все правовое было объявлено мерой политической. А это тоже не укрепляло доверие к праву.

Известно, что каждый государственный переворот (а Октябрьская революция вначале и выглядела как переворот) ищет своей легитимации в каких-то событиях прошлого, либо в неких фундаментальных закономерностях общественного развития, либо, наконец, просто в народной мечте о светлом будущем. Один из величайших мыслителей позапрошлого века К. Маркс считал, что революция представляет собой глубочайшую социально-экономическую, политическую и идеологическую трансформацию общества и человека. Для того, чтобы ей утвердиться, требуется не одно десятилетие, в том числе и для того, чтобы преодолеть свои неудачи и исправить свои промахи. Октябрьской революции не удалось, как хотелось ее вождям, одномоментно отменить старые законы. Более того, провозглашенное новое право раз за разом возрождало поспешно отвергнутые элементы прежней правовой идеологии. По существу, подтверждалось наблюдение естественно-правовой школы, что законы всех государств, существовавших и существующих в разное историческое время и на разных континентах, как бы взяты из одного иррационального источника.

После Октябрьской революции для того, чтобы не воспроизводились старые методы подготовки юристов, были на некоторое время даже ликвидированы юридические факультеты в университетах – в полном согласии с идей Л. Н. Толстого, что старые профессора только то и делают, что обманывают народ. На место прежних правовых теорий, провозглашавших абстрактную справедливость права и абстрактную законность, пришли теории о революционном правосознании и революционной законности с сильным налетом правового нигилизма. Но со временем пришлось перестроиться и сформировавшейся в таких условиях советской юридической науке: она фактически отказалась от понятий «революционная законность», «революционная целесообразность» и «революционное правосознание», предпочитая говорить о социалистическом правосознании и социалистической законности. Медленно идея революционной целесообразности применения норм права уступала свои позиции понятию законности. Прав был Гете, когда писал в «Фаусте»: «Во всем большом есть постепенность, а не внезапность и мгновенность»52. Лишь через полвека после Октября 1917 г. заметное место в советской юридической науке заняли понятия свободы, справедливости и моральных ценностей. Казалось бы, население в такой юридической науке обрело достойную мировоззренческую платформу. Но мощным оппонентом теоретическим воззрениям советских правоведов стала юридическая практика, которая во множестве случаев даже правильные правовые идеи совсем не волшебным способом превращала в нечто противоположное. Советские правоведы во имя защиты «светлого будущего» страны идеализировали действующее право, писали не о том, что есть, а о том, что должно быть, и при этом изображали будущее как уже наступившую реальность сегодняшнего дня. Так и надо понимать в наше время многие рассуждения советских специалистов о праве. Не отвергать их одним махом, а понимать хитрость тогдашней эпохи. Выдающийся советский правовед Д. А. Керимов, одним из первых в советской литературе, связал право с пониманием свободы и законности53. Разумеется, речь, по существу, шла не о реальной свободе и реальной законности, а той, которой в идеале должны отвечать правовые институты. Как не вспомнить слова академика Б. В. Раушенбаха о том что, «наука всегда рассматривает «идеализированные» задачи, и в этом она всегда «неправа»?!54. Тем более, что она никогда не сможет взять в учет все факторы и обстоятельства, в рамках которых протекает жизнь права. Подлинная наука права всегда имеет дело с непознанным. Но приходит время и люди становятся всерьез озабочены тем, как осуществить нереализуемые прежде идеи. И они реализуются. Тогда-то наступает новый день науки, хотя бы в части обсуждаемой проблемы. Поэтому читая, как нам казалось, в нашем советском прошлом, идеологизированные суждения правоведов царского периода, стоит задуматься, а что, если в них, чтобы избежать преследований со стороны властей, речь шла не о настоящем, а о том будущем, которое придет на смену несовершенному настоящему. Попробуем взглянуть на труды и дореволюционных и советских правоведов с таких же позиций!

Понимание будущего всегда зависело от духовного мира людей, от их готовности увидеть в будущем то, чего нет и что возможно никогда не наступит. Может быть правы те, кто считает, что наука открывает в конце концов только то, что «душа давно уже знает». Общество всегда чувствует провал между тем, что юридическая наука провозглашает как уже достигнутое, и тем, какова реальность. И это как раз и стало одной из причин похорон советского государства и советского права в той их форме, в которой они существовали. Но главная причина гибели советской правовой системы, как иных правовых систем, видимо в том, что она вовремя не смогла измениться. Важно тщательно разобраться в этой проблеме, обозначаемой словами «во время», чтобы не повторить прошлые ошибки.

Либеральная августовская революция 1991–1993 гг. обещала преодолеть разрыв между научными теориями и реальной государственно-правовой практикой. Были признаны в качестве «единого лекала» ценности, подходы (способы) к решению задач, выработанные в пределах западной цивилизации, объявившей себя победителем в «холодной войне»55. Либеральную демократию и рыночную экономику стали считать единственно правильной моделью будущего развития России. Самоограничение суверенитета, а не отстаивание национальных интересов, в 90-е гг. прошлого века легло в основу внешней политики государства. Получила распространение теория правового государства, которая пыталась обрести авторитет еще в дореволюционной России. Появились специализированные институты защиты прав человека. Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 г.), провозгласила, что человек, его права и свободы являются основной ценностью. Правоведы с неподдельным пафосом писали об успехах новых правовых идеологем. Но как известно даже бочку меда нетрудно испортить ложкой дегтя. И этой ложкой стало применение права. Общество сравнительно скоро осознало, что суды, едва ли не главный несущий элемент конструкции правового государства, при отсутствии полноценного гражданского общества из независимых институтов способны легко трансформироваться в проводников интересов государственной номенклатуры или, что еще хуже, криминала. Кстати, кто же в нашей стране победившего либерализма способствовал такому развертыванию демократии? Как ни странно, этим наше общество обязано отечественным либералам, которые в революционном порыве уничтожали принципы формирования судов как коллективных органов. Суды превращались в институты единоличных судей. Забыта была старая истина, что и судье ничто человеческое не чуждо. Корыстолюбие, взяточничество и другие природные недостатки личности, если им не поставить заслон, становятся той ржавчиной, которая разъедает и суды, и всю политическую систему. Бесконечными, а теперь и скучными стали разговоры о реформировании судов. И здесь, отметим особо, допускается серьезная методологическая ошибка – упускается из виду, что суды – это лишь составная часть политико-правовой системы общества. Невозможно их реформировать, не реформируя соответствующие политико-правовые институты. Тем временем народное правосознание инстинктивно или на конкретных примерах осознает любую несправедливость, исходящую от судов, и перестает им доверять в той мере, в какой этого желали бы власти.

Ныне, как никогда прежде, становится ясным, что правовая наука должна быть вместе с теми, чьи взгляды она призвана выражать, формулировать, отливать в правовые формы. У доверия к правовой науке есть две особенности: трудно завевать доверие народа к ней, но очень легко его потерять. Теперь, возможно острее, чем когда-либо в прошлом, становится очевидно, что никакие правовые теории не будут значимыми для народа, если они трансформируются в непонятную для народа юридическую практику. Конечно, абсолютного доверия к юридической науке в принципе быть не может, но зато может сложиться относительное доверие, доверие с оглядкой: «доверяй, но проверяй».

И даже относительное доверие к науке права не устанавливается раз и навсегда. Ключевой вопрос юридической науки – формирование общественного мнения, которое доверяет ей. Но такова наша традиция, что по большей части общественное мнение у нас в стране – это мнение тех, кого редко спрашивают и еще реже слышат. Между тем в гражданском обществе общественное мнение скрепляется общими идеями, общем пониманием интересов народа. В юридической науке, как и во всякой другой гуманитарной науке, огромную роль играют личностное знание и личностное отношение к полученным знаниям, к желанию и умению отстаивать юридическую истину в конкретных жизненных обстоятельствах. А это на практике может быть связано и с риском для ученого. Недаром в современной философской литературе появилось понятие «человек риска»56. В условиях антидемократических юристам вообще опасно проявлять гражданское мужество. Чего стоят в этом отношении преследования советских юристов в 20–30-е гг. прошлого века, подозревавшихся в нарушении господствующей догмы?! Когда наступают времена единственно правильного мнения, это крайне негативно отзывается на биографии юриста, вверяющего свою судьбу делу служения правды и справедливости.

Хорошая юридическая наука должна благоприятно изменять юридическую практику. В последние годы стало ясно, что нужны не только хорошие нормы материального права, как на этом справедливо делали акцент либералы всех времен, но и процессуальные нормы, не допускающие толкования материальных норм в иных смыслах, чем те, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, нужны знающие и честные исполнители правовых норм, а также авторитетные структуры гражданского общества, которые занимаются мониторингом качества исполнения норм. Нашему обществу еще предстоит осознать, что в праве процессуальный момент самый «доминантный». Если его возможности в этом отношении искусственно сужаются, то нет смысла ожидать, что правоприменение когда-либо будет справедливым не в частностях, а в его системном целом. Юридическая наука вбирает в себя опыт применения норм права – и положительный, и отрицательный. Разрыв между тем, что рассказывают от имени науки о состоянии права в стране и тем, каким оно является в действительности – это своего рода форма и этап воспитания правового нигилизма у населения.

И еще одна проблема – самоуважение отечественной юридической науки, выработка уважительного отношения к своим собственным оценкам. Известно, что в Российской Федерации, в отличие от советского периода, существует множество юридических журналов. Но сложилось мнение, что наши ученые для получения ученых степеней обязаны публиковать свои материалы в журналах под индексами Web of Science или Scopus. Можно понять это требование как желание познакомить зарубежную общественность с нашими проблемами и достижениями. Но нельзя не обратить внимание и на другую сторону этой ситуации. У общественности, видимо, не желая того, создается впечатление о какой-то второсортности отечественных публикаций. Но на деле не так уж и важно, в каком печатном издании опубликована данная работа. Питирим Сорокин с неподдельной иронией приводил пример, когда один выдающийся американский журнал отказался опубликовать его статью, а другой, не менее выдающийся журнал немедленно напечатал ее. А затем эта работа, пишет автор, «не раз была переведена и напечатана иностранными журналами. Вот и все об этом юмористическом инциденте»57.

В целях выработки юридической наукой доверия к себе ей нужно адекватно воспринимать менталитет общества. Когда Россия входила в рыночную экономику, менталитет большинства наших сограждан был к этому еще не готов, он был выстроен для сотрудничества, но не для безжалостной конкуренции, пренебрежительного отношения к чужим интересам. В это время и стало понятным, что у менталитета населения есть собственные закономерности и их невозможно автоматически изменить, даже изменив нормы права. Чтобы успешно управлять обществом с помощью права, нужно принимать во внимание сознание, волю и настроения людей. Непрофессионализм и некомпетентность в рядах правотворческих и правоприменительных органов развращают общество, оставляют рядом с собой разочарование и безнадежность, потерю веры в лучшее будущее. Чтобы этого не случилось, сегодняшняя юридическая наука должна помогать политикам управлять государством. Ныне же наука и люди научного склада мышления не востребованы в той мере, как это необходимо. Настало время, чтобы высшие органы государственной власти и правовые учреждения в тесном единстве решали политические, экономические и социальные задачи. Управлять государством и не опираться на юридическую науку – значит умножать неудачи. Юридическая наука должна постоянно держать под своим прицелом действующие нормы права и их применение58. Но юридическая наука по своей сути всегда идет дальше узкоправовых проблем. Потому что основа настоящего права – правовой закон, являющийся главным источником правовых прогнозов. Научные исследования в области права никогда не приводят к драматическим переменам в обществе, но они способны предупреждать ненужные социальные конфликты, снижать давление в «социальном котле противоречий, выявлять надуманные ценности, которые бессмысленно защищать. Надежной гарантией повышения доверия к юридической науке может быть широкое общественное обсуждение ключевых правовых идей, выдвигаемых учеными-юристам. Речь идет не о тонкостях юридических формулировок, которые являются уделом юристов – профессионалов, а именно о правовых идеях, которые должны быть понятны любому образованному человеку.

1.4. О современной модели развития российского общества59

До сих пор остается загадкой, какой же модели развития следует российское общество. Между тем только стратегическая концепция, соответствующая такой модели, могла бы наглядно сформировать образ желаемого будущего и тем самым дать возможность разрабатывать надежные дорожные карты для реализации не только ближайших, но и отдаленных, перспективных целей. Не принято в нашей стране говорить о том, что она избрала капиталистический путь развития. Вместо этого обычно пользуются эвфемизмом «рыночная экономика». Политики будто бы следуют негласным инструкциям не упоминать о капитализме, потому что это является какой-то неприличной тайной.

Однако вопрос о наиболее эффективной модели развития современного общества далеко не второстепенный и не только российский. Показателен в этом смысле опыт Давосских экономических форумов в Швейцарии, на которые собираются представители мировой экономической, политической и интеллектуальной элиты, выска

...