В.В. Кикавец, К.В. Кузнецов

От партнерства до рейдерства. Практика государственных и государственно-корпоративных закупок

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.9+351.712

ББК 67.401.11+65.41

К38

Авторы:

Кикавец В. В., доцент кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук;

Кузнецов К. В., специалист-практик с 20-летним опытом в области управления, проведения и контроля закупок, Генеральный директор Центра эффективных закупок Tendery.ru.

Рецензенты:

Цинделиани И. А., заведующий кафедрой финансового права Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук, доцент;

Батяева А. Р., заместитель заведующего кафедрой административного и финансового права Российского университета дружбы народов, кандидат юридических наук, доцент.

В монографии рассматриваются наиболее значимые и актуальные проблемы осуществления государственных (Закон № 44-ФЗ) и государственно-корпоративных (Закон № 223-ФЗ) закупок. На практических примерах раскрываются возможные варианты злоупотреблений и манипуляций как со стороны заказчика, так и участников закупок.

Авторами предложены способы противодействия выявленным недобросовестным действиям, предотвращения либо минимизации негативных последствий, рекомендации по повышению эффективности закупочной деятельности.

Законодательство приведено по состоянию на 1 нобря 2017 г.

Монография рекомендована специалистам по закупкам и контролю закупочной деятельности, работникам контрактных служб, специалистам по корпоративным продажам и сотрудникам контролирующих и надзорных органов, а также для лекторов и преподавателей, реализующих программы дополнительного профессионального образования и повышения квалификации в сфере государственных и государственно-корпоративных закупок.

УДК 342.9+351.712

ББК 67.401.11+65.41

© Кикавец В. В., Кузнецов К. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Самый надежный способ выделить свою компанию среди конкурентов, 

оторваться от толпы преследователей — это хорошо

 организовать работу с информацией.

Билл Гейтс1

Два последних десятилетия сфера закупок в Российской Федерации претерпевает значительные изменения. Реформирование закупок не только затронуло государственные и муниципальные закупки2 (далее — государственные закупки) и закупки отдельных видов юридических лиц3 (далее — государственно-корпоративные закупки), но также коснулось чисто коммерческого сегмента4 (далее — корпоративные закупки).

Приняты многочисленные нормативные правовые акты, регулирующие государственные и государственно-корпоративные закупки (далее — сфера закупок). Причем в последние годы правила закупок лавинообразно усложняются (к сожалению, зачастую совершенно неоправданно) при недостаточной проработке как практической, так и юридической стороны нововведений.

Взамен ранее действующему «размещению заказов» разработана новая концепция контрактной системы, а также введено регулирование государственно-корпоративных закупок.

На уровне деклараций реформа закупок направлена на повышение эффективности расхода финансовых средств и на развитие конкуренции. Однако результаты проводимой — к сожалению, затянувшейся — реформы сферы закупок, несмотря на декларации и бравурные интерпретации количественных показателей некоторыми чиновниками, на деле пока не демонстрируют ни улучшение ситуации в целом, ни экономию финансовых средств, ни развитие конкуренции. В средствах массовой информации неоднократно публиковались данные, свидетельствующие об отсутствии экономии на торгах в силу низкой конкуренции в сфере закупок (особенно в рамках Закона № 223-ФЗ).

Так, председатель Счетной палаты РФ Т. А. Голикова отмечала, что относительная экономия по итогам осуществления закупок по Закону № 223-ФЗ — около 0,5%, по Закону № 44-ФЗ — около 7%; доля закупок у единственного поставщика по Закону № 223-ФЗ — около 50%, что в 2,5 раза больше, чем по Закону № 44-ФЗ; уровень конкуренции участников закупок: по Закону № 223-ФЗ — 1,6 заявок на 1 лот, по Закону № 44-ФЗ он почти в 2 раза больше5.

Оценки Министерства финансов (нового регулятора сферы закупок — ранее эту сферу контролировало Министерство экономического развития) также не вселяют оптимизм. Как указывает в аналитической публикации для «РИА-Новости» Наталья Дембинская, «лишь 5,6% госзакупок совершаются путем проведения торгов, а все остальные — в обход конкурсов и аукционов. Такие цифры приводит Минфин по итогам мониторинга состояния рынка за первое полугодие 2017-го. Из всего объема закупок госзаказчиков 31,6% осуществляются у единого поставщика, а 62,7% — с применением “иных способов”… При этом, уверены в Минфине, “иные способы” часто применяются для маскировки все тех же закупок у единственного поставщика»6.

Приведенные выше данные свидетельствуют о том, что и регуляторы, и контролеры связывают цель закупки с обеспечением развития конкуренции.

Но насколько этот подход верен? Необходима ли конкуренция заказчикам? Сколько стоит проведение конкурентных процедур и покроет ли эти расходы экономия, которую отражают во всех официальных отчетах о результатах закупок (особенно если аукцион проводится с начальной максимальной ценой контракта, равной 1, 10 или 186 руб.)? Так ли эффективны электронные аукционы, как нам об этом говорят и почему доля аукционов у большинства зарубежных заказчиков составляет, как правило, менее 5% всего объема закупок? Почему в Законе № 44-ФЗ в качестве основного способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) продекларирован открытый конкурс, а заказчики «благодаря аукционному перечню» большую часть конкурентных процедур реализуют путем проведения открытого аукциона в электронной форме? Почему в законодательство, регулирующее сферу закупок, с завидной регулярностью вносятся изменения, не разрешающие основные проблемы и правовые коллизии? И подобных вопросов множество.

Уже прошло достаточно времени, когда злоупотребления в сфере закупок сводились преимущественно к сокрытию информации о закупке: отсутствие ключевых слов в описании предмета закупки, написание с орфографическими ошибками, смешение в написании одинаково выглядящих букв из кириллицы и латиницы (например, «А», «Е», «О», «Т»), замена букв на графически похожие цифры, написание слов с пробелами между буквами и т. д. Набирающая темпы реформа сферы закупок перевела недобросовестные действия как отдельных заказчиков, так и отдельных участников закупок на новый уровень.

В данной монографии мы рассмотрим практическую реализацию государственных и государственно-корпоративных закупок с точки зрения конкуренции. Мы постараемся обоснованно ответить на вопрос, что лучше (или выгоднее в финансово-экономическом смысле) для заказчика — партнерство или конкуренция. Укажем на существующие правовые коллизии Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, способствующие рейдерству в закупках, демпингу, возможности сговора и иным негативным проявлениям со стороны субъектов сферы закупок. И конечно, мы детально рассмотрим практику работы рейдеров, манипуляторов и наметим возможные меры борьбы с ними, предложим реально работающие приемы и инструменты.

Авторы не ставили перед собой задачу указать на недостатки какого-либо конкретного заказчика или конкретной процедуры закупок. Более того, правовая позиция авторов может быть отлична от мнения конкретного заказчика или взглядов антимонопольного органа в силу научного подхода к проблеме осуществления закупок и безусловного учета логики, прокьюремента, позиции арбитражных судов РФ. Все приводимые примеры находятся в публичном доступе в Единой информационной системе в сфере закупок7 и найдены путем использования фильтров поиска. К сожалению, мы приводим лишь часть из них, так как возможности приведения примеров ограничены объемом монографии.

Описываемые в монографии практические приемы действий субъектов сферы закупок (добросовестные и недобросовестные), а также представленная информация о ходе реализации тех или иных конкурентных закупок не являются основаниями для применения санкций. Они могут стать базисом если не для разработки новой научной концепции закупок, то для кардинального изменения действующей. Нашей целью не является «подача вредных советов» всем «жаждущим острых ощущений» в сфере закупок или создание основ для разработки детальной методики работы контролирующих органов. В монографии представлены наиболее значимые с нашей точки зрения недостатки сферы закупок, описаны практические приемы и предложено, как не допустить нарушений законодательства о закупках или минимизировать потери от недобросовестных действий того или иного субъекта указанной сферы.

Принимая во внимание эпиграф к введению, в монографии мы представляем актуальную и наиболее значимую информацию о положительных и отрицательных моментах реализации государственных и государственно-корпоративных закупок. Выражаем уверенность, что представленный материал не только будет основой для понимания сущности процесса государственных и государственно-корпоративных закупок, но и позволит организовать работу структурных подразделений заказчиков, поставщиков (подрядчиков, исполнителей), непосредственно участвующих в закупках.

Полагаем, что авторская позиция поможет выстроить четкую линию контроля сферы закупок — как внутреннего (процедурный, финансовый контроль и аудит), так и внешнего (внешний финансовый, общественный, административный контроль, внешний аудит).

Монография рекомендована работникам структурных подразделений заказчика, специализирующихся на проведении закупок, контролирующим и правоохранительным структурам, а также лекторам (тренерам), преподавателям, реализующим программы дополнительного профессионального образования и повышения квалификации в сфере государственных и государственно-корпоративных закупок.

Глава 1.
Конкуренция в сфере закупок

1.1. Партнерство и конкуренция в закупках

Конкуренция — это централизованное планирование,

 осуществляемое множеством самостоятельных индивидов.

Ф. Хайек8

Развитие конкуренции в процессе осуществления закупок товаров, работ, услуг, реализуемое «регуляторами», как в контрактной системе, так и в системе публичных закупок, получило невероятный старт. Только ленивый не говорит о конкуренции в закупках!

Многочисленные должностные лица с высоких трибун, а также в отчетах рапортовали и продолжают сообщать то о «достижениях» в развитии закупочной конкуренции, то о проблемах, связанных с ее развитием. При этом, по их версии, проблемы, не способствующие развитию конкуренции, как правило, возникают по вине заказчиков, их контрактных служб (контрактных управляющих), иных структурных подразделений, осуществляющих закупки. И решение этих проблем возможно, в первую очередь, путем ужесточения ответственности и правил… Но так ли оно на самом деле?

В целях определения реальных причин, способствующих проявлению негативных моментов конкуренции, необходимо ответить на актуальный и по сей день вопрос: что для заказчика предпочтительнее — конкуренция или партнерство? Именно для заказчика, как хозяйствующего субъекта, а не отдельных руководителей и сотрудников, имеющих личные, возможно и корыстные, интересы.

И если с партнерством более или менее ясно и понятно, то что такое конкуренция и как она соотносится с закупками необходимо рассмотреть более подробнее.

Конкуренция в системе закупок

Первые (теоретические) представления о конкуренции сформировались в начале XVIII века. Существующие различия научных взглядов на содержание понятия «конкуренция» постепенно стали образовывать систему конкурентного права, представляющую собой совокупность доктринальных воззрений и юридических норм, которые, в свою очередь, не только обосновывают и утверждают ее (конкуренции) ценность, но и необходимость ее защиты, развития.

Толковый словарь русского языка под редакцией С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой определяет слово «конкуренция» как соперничество, борьба за достижение бо́льших выгод, преимуществ9.

Варламова А. Н. под конкуренцией понимала процесс соперничества хозяйствующих субъектов на товарном рынке за достижение преимуществ сцелью получения наиболее выгодных условий сбыта товаров с использованием различных методов конкурентной борьбы10.

Непосредственно методы конкурентной борьбы могут быть как законными, так и незаконными, что по факту предопределяет сущность добросовестной (в пределах легального регулирования) и недобросовестной (противоречащей действующим нормативным правовым актам, обычаям, морали, нравственности и справедливости) конкуренции. Добросовестную и недобросовестную конкуренцию мы рассмотрим в отдельном параграфе.

Стремясь понять сущность конкуренции и условия при которых она функционирует на отдельно взятом рынке, Адам Смит выделил пять условий функционирования конкуренции:

• конкуренты действуют независимо, а не в сговоре;

• число конкурентов — достаточное, чтобы исключить экстраординарные доходы;

• хозяйствующие субъекты — обладают знаниями о рыночных возможностях;

• конкуренты свободны в действиях (отсутствие барьеров входа на рынок);

• необходимость выжидания по времени, чтобы направление и объемы потока ресурсов стали отвечать желанию владельцев11.

Конкуренция всегда выражается в конкурентных действиях хозяйствующих субъектов, при этом не все действия направлены на получение прибыли. Определенные действия могут быть нацелены на устранение конкурентов, при условии даже временного сокращения прибыли. К примеру: недопущение на рынок нового товара, услуг или новых конкурентов, путем установления демпинговых цен, так как это способствует сохранению преимущественного положения на уже существующем рынке товаров, услуг.

Конституция РФ12 в ст. 8 и в ст. 34 гарантирует единое экономическое пространство, свободное перемещение товаров (работ, услуг), финансов, поддержку конкуренции, свободную экономическую деятельность. Следовательно, каждому участнику рыночных отношений гарантируется возможность самостоятельной деятельности, вид и пределы которой определяет только он сам! Это фактически и есть свободная конкуренция!

Свободная конкуренция — синоним свободы выбора, свободы предпринимательства, свободы входа на рынок. Конкуренция понуждает предпринимателей к эффективным действиям на рынке, заставляя их предлагать потребителям более широкий ассортимент товаров и услуг по более низким ценам и лучшего качества13.

Говоря о свободной конкуренции, мы не встретим данное понятие ни в Законе № 44-ФЗ, ни в Законе № 223-ФЗ, несмотря на то, что из СМИ, а также от представителей многочисленной армии контролеров, чуть ли не ежедневно получаем сведения о том или ином заказчике, нарушившем или полностью упразднившем своими действиями или бездействием конкуренцию в закупках.

Легально установленное определение конкуренции мы можем найти только в п. 7 ст. 4 Закона № 135-ФЗ (см. рисунок). Данный закон определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Данное определение фактически указывая на непременное отсутствие монополии на рынке, не содержит упоминаний даже о примитивных методах соперничества.

Таким образом, в основу понятия «конкуренция» согласно норме Закона № 135-ФЗ заложена экономическая концепция «совершенной конкуренции», то есть такой формы организации рынка при которой, как участники закупок (продавцы), так и заказчики (покупатели) не могут оказать воздействие на цену.

В нашем случае и по Закону № 44-ФЗ, и по Закону № 223-ФЗ две заинтересованные стороны процесса закупок оказывают на цену непосредственное воздействие: заказчики самостоятельно формируют начальную (максимальную) цену, а участники закупок — в своих заявках и ценовых предложениях, в том числе путем демпинга. Добавим к этому: ничтожно малые объемы закупок каждого в отдельности заказчика относительно масштабов всего рынка, особенно однородной продукции; минимум крупных участников закупок; «дикая» свобода для участников закупок входа и выхода в контрактную систему и в перспективе в государственно-корпоративные закупки с учетом наличия абсолютно у всех субъектов сферы закупок полной информации о закупочном процессе через единую информационную систему в сфере закупок (ЕИС) — zakupki.gov.ru. Это безусловно свидетельствует только об одном: подобного рынка (рынка совершенной конкуренции) не существует, тем более в системе закупок РФ.

С нашей точки зрения ключевыми элементами конкуренции, имеющими правовое, а не экономическое значение могут быть:

1) соперничество участников закупки, направленное на приобретение преимуществ (получение контракта и соответственно прибыли);

2) совершение самостоятельных действий участниками закупки вследствие невозможности исключить воздействие внешних обстоятельств, в том числе и со стороны заказчика.

Конечный потребитель (заказчик) не принимает участия в процессе конкуренции, что создает почву для применения участниками закупок методов недобросовестной конкуренции, которая причиняет ущерб заказчику14.

Раскрывая понятие конкуренция через «общие условия обращения товаров», Закон № 135-ФЗ не содержит ни самого определения «общие условия обращения товаров», ни отсылочных норм, где данное понятие легально установлено. Конечно же, мы вправе обратиться к Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее — ГК РФ)15, ст. 129 которого под оборотом понимает, в том числе, товарообмен, основным принципом которого является свобода установления цены товара, однако товарообмен и общие условия обращения товаров не являются идентичными понятиями.

Учитывая, что самоцель любой закупки это получение товаров, работ, услуг надлежащего качества за минимальную стоимость (в закупках европейских стран — за оптимальную!) или в пределах выделенных средств — как минимум странно применять понятие конкуренции из Закона № 135-ФЗ в контрактной системе и в сфере государственно-корпоративных закупок, однако ФАС России и ее территориальные управления «прилепили» этопонятие через антимонопольные требования ст. 17 Закона № 135-ФЗ, запрещающие заказчикам совершать действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции!

Развивая данную мысль, обратим внимание на цели основных участников процесса любой закупки: заказчик, участник закупки, контролер.

Каждый из приведенных выше субъектов сферы закупок имеет свою определенную цель: заказчик — наиболее качественное удовлетворение собственных потребностей; участник закупки — извлечение прибыли (лучше максимальной прибыли) любыми доступными средствами и методами; контролеры — максимальная эффективность и экономия.

Заметим, и на схеме это отчетливо видно, что цели у всех разные и ни коим образом не пересекаются. Отсутствие точек соприкосновения неизбежно ведет к отсутствию единства в развитии и функционировании сферы закупок. Про эффективность закупок в таком случае можно и не вспоминать. Как не вспомнить басню И. А. Крылова «Лебедь, щука и рак» и ее мораль:

Когда в товарищах согласья нет,
На лад их дело не пойдет,
И выйдет из него не дело, только мука.

В настоящее время контрактная система и значительная часть государственно-конкурентных закупок определяет победителя путем приоритета ценовой конкуренции. Как мы указывали выше, установлен такой порядок расчета начальной (максимальной) цены закупки, при котором заказчик обязан рассчитать и установить среднюю стоимость по рынку, а во многих случаях даже минимальную.

Практически всегда снижение в ходе торгов начальной (максимальной) цены рассчитанной подобным способом неизбежно провоцирует снижение качества выполняемого обязательства, так как деятельность любой коммерческой организации основана на принципе возмездности и получения прибыли, которую возможно получить только путем экономии или сокращения издержек. Ситуацию усложняет и тот факт, что законодатель оценивает эффективность деятельности заказчика именно по достигнутому уровню экономии, а не по качеству полученного результата.

Судя по озвучиваемой руководством ФАС России позиции, а так же примерам из практики работы сотрудников антимонопольного органа, для обеспечения максимальной экономии бюджетных средств и повышения эффективности закупок необходимо обеспечить доступ к участию в закупках максимально возможному числу поставщиков.

При этом антимонопольный орган не считает правильным разделить участников закупки на квалифицированных и неквалифицированных: дополнительные требования к участникам закупок в контрактной системе установлены соответствующим актом Правительства РФ16, однако он распространяет свое действие на строго ограниченный круг закупок.

Более того, существующие подходы нацелены на обеспечение максимальной доступности закупки вовсе не для производителя, а для посредника: по мнению антимонопольной службы, участник закупки не обязан иметь в наличии товары или необходимые для выполнения работ материалы вплоть до подписания контракта.

Это напоминает популярный анекдот времен «лихих девяностых» о двух новорусских бизнесменах:

— Тебе нужен вагон варенья?

— Да, а почем?

— Миллион!

— Договорились!..

…И они пошли в разные стороны. Один — искать варенье, а второй — деньги.

В итоге уже сформировалась прослойка профессиональных «тендерных» игроков, отлично владеющих приемами манипуляцийв сфере конкурентных закупок17, а потому и способных обеспечить себе победу на минимально выгодных для заказчика условиях, зачастую для последующей «перепродажи» контракта всеми правдами и неправдами18. Разумеется, путем максимального снижения его цены, зачастую в ущерб качеству.

В итоге утолщается прокладка между производителем и заказчиком, а ресурсы, необходимые для развития производства, а также экономики страны в целом, уходят посредникам.

При этом законодательно сложилась ситуация, при которой добросовестный участник просто вынужден конкурировать не только с добросовестными участниками, но и с участниками закупки, не обладающими необходимой или достаточной квалификацией. И такая конкуренция в большинстве случаев исключительно по одному критерию оценки — минимально предложенной цене контракта. Конкурентоспособность добросовестного участника, то есть способность участника закупки превзойти конкурентов по качеству или квалификации, просто не учитывается.

Анализ итогов выполнения контрагентами обязательств по контрактам показал, что многие участники закупок, предложившие наименьшую цену, зачастую оказываются не способными удовлетворить потребность заказчика в объеме согласно контракта, с необходимым качеством и в установленные сроки.

Поэтому конкуренции в отечественной сфере закупок на сегодняшний день объективно присуще негативное свойство, когда каждый участник борьбы преследует исключительно собственную выгоду и ради победы в соперничестве использует приемы и средства, являющиеся неэтичными и противозаконными19.

Возможно, даже не задумываясь над последствиями, законодатель фактически «ввел» конкуренцию в систему закупок в РФ, обязав заказчиков осуществлять преимущественно все закупки на конкурентной основе. Конкуренция в закупках вытеснила, по сути, сформировавшееся ранее партнерство.

В результате партнерских отношений (стороны таких отношений уверены в надлежащем исполнении принятых на себя каждой стороной обязательств) достигаются поставленные цели: заказчик получает товары, работы, услуги, а контрагент — оплату. Более того, партнер зачастую заинтересован в повышения эффективности работы в такой связке, так как экономия заказчика от качественной работы поставщика выливается в дополнительную прибыль для последнего. Узнавая детали работы заказчика поставщик-партнер имеет возможность лучше подстраивать свои возможности под потребности заказчика, предлагать инновационные решения и др. Например, зная, что контракт на оказание услуг по благоустройству и содержанию придомовой территории с заказчиком заключен на три года, исполнитель никогда не станет нанимать рабочего, который плохо понимая государственный язык РФ, в дождь по ржавому металлу краской непонятного состава, разбрызгивая все и вся, будет красить металлические ограждения зеленых насаждений и клумб. Указанное сразу становится причиной многочисленных претензий, судебных споров и т. д. Наоборот, исполнитель заинтересован нанять квалифицированного рабочего, который обработает место покраски специальным составом от ржавчины и проч., качественно проведет работы, зная, что впоследствии эти конструкции не нужно будет постоянно красить, а лишь отмыть от пыли и грязи. В этом и заключается экономия ресурсов и средств контрагента.

Однако, по мнению регулятора и контролеров сферы закупок заказчик, реализующий свои потребности через партнерство подвержен проявлениям коррупции, такими как: приобретение товаров, работ, услуг исключительно у своего контрагента-партнера, приемка и полная оплата неисполненных или частично исполненных обязательств контрагентом, завышение стоимости выполняемого контрагентом-партнером обязательства. Следовательно, конкуренция в закупках призвана если не предотвратить, то минимизировать данные коррупционные проявления.

Представим схему соотношения конкуренция — партнерство в сфере закупок.

С одной стороны, партнерство способствует оптимизации и оперативности взаимодействия заказчика с контрагентом-партнером, однако имеются риски возникновения коррупционных проявлений, связанных прежде всего с завышением цены контракта или с формальной приемкой невыполненных или некачественно выполненных обязательств.

С другой стороны, конкуренция рассматривается в качестве основы для развития прозрачности и эффективности системы закупок, оставляя без внимания тот факт, что при реализации конкуренции в закупках возможность возникновения коррупционных рисков не снижается.

Эффективность закупки необходимо оценивать на основании оптимального соотношения следующих показателей: обоснованность объекта закупки, способность полученного результата удовлетворить потребность заказчика, достижение рыночных цен, издержки заказчика, упущенная выгода.

Наряду с прогрессивным влиянием конкуренции, стали развиваться ее негативные проявления, выражающиеся в нецивилизованных и недобросовестных методах ведения соперничества, наносящих вред предпринимателям, потребителям и обществу в целом20.

С нашей точки зрения, отрицательным эффектом конкуренции в контрактной системе является именно рейдерство. Получается, что фактически рейдерство в закупках возникло непосредственно при реализации конкуренции в сфере закупок. Однако при этом, как видно из схемы, проблема коррупции остается!

Рейдерство как обратная сторона конкуренции

Рассмотрим «рейдерство» и как оно связано с системой закупок. Понять содержание данного слова возможно обратившись к английскому языку, в котором raider переводится, как налетчик. «Налетчик — грабитель, совершающий вооруженные нападения, налеты. Налетчики напали на банк»21.

История показывает длительное существование рейдерства, рассматриваемое с двух сторон. Первая, как способ жизни, к примеру, для кочевых племен это один из способов обеспечения себя средствами существования (пища, продовольственные материалы) — грабеж или военные завоевания. Вторая, более актуальная, но негативная ее часть — правонарушение или преступление, как общественное опасное деяние, совершенное лицом (или группой лиц). Основной целью рейдеров является извлечение прибыли или выгоды из своих деяний. Какая выгода для рейдеров в системе закупок?

Законодательство о закупках, как и иное законодательство РФ не предусматривает такого понятия, как «рейдерство». Более того, содержание научных работ показывает, что у ученых нет общей позиции по вопросу рейдерства. В научных статьях, монографиях, докладах ведущих ученых можно встретить такие понятия, как: конкурсный рейдер, электронные рейдеры, тендерные рейдеры, убийца тендеров, закупочный рэкетир, шантажист, недобросовестный поставщик, топтун, паразит системы закупок и закупочный рейдер, а для судебных актов более характерным является понятие картель. Но все они связаны с деятельностью участников закупок как в контрактной системе, так и в корпоративных закупках.

Кичик К. В., под конкурсным рейдерством предлагает понимать всевозможные случаи недобросовестного поведения участников закупок, которые принимают участие в размещении заказов без цели их исполнения22.

Храмкин А. А., в своей работе раскрыл, что рейдеры могут быть, как самостоятельной организацией (в большинстве), так и частью крупной организации. То есть обычно это фирма, в которой работает от одного до десяти человек. Фирма, недавно созданная, или вообще гроздь фирм-однодневок. Основную массу составляют профессиональные юристы, хорошо разбирающиеся в закупочном и антимонопольном законодательстве, принципах работы бюджетной системы ведомств и госучреждений. Обычно такие организации позиционируются как консалтинговые фирмы, и «легальная» составляющая их работы — это подготовка заявок на участие в государственных поставках и претензионная работа в контрольных органах и арбитражных судах. При этом реальное получение государственного контракта обычно рассматривается как нежелательный поворот событий, так как на процедуры фирма выходит с демпинговыми ценами и перепродать контракт кому-то другому бывает затруднительно, а самостоятельно выполнить его фирма не в состоянии. Общая цель деятельности — получение «отступных» от заказчиков или добросовестных поставщиков23.

Во многом конкурсные рейдеры являются не таким простым явлением, чтобы с легкостью противодействовать их «набегам». Связано это, как отмечают ученые, с существующими пробелами законодательства о закупках.

Закупки в РФ построены на общих принципах, таких как: открытость, прозрачность информации о контрактной системе, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения нужд, эффективности осуществления закупок.

Отмечая эффективность избранных принципов и эффективность изменений, коснувшихся законодательства о закупках, рассмотрим позицию Цариковского А. Ю. о конкурсном рейдерстве, высказанную в 2007 году: «Конкурсное рейдерство стало у нас действительно популярным явлением, появились даже фирмы, специализирующиеся на подаче жалоб на конкурсы по принципу «не достался мне, так не достанься ты никому». И я думаю, что как раз аукционы очень сильно помогут. Переход на аукционы — как раз в искоренении этого явления. Я бы даже сказал, надо идти дальше: не просто на аукционы, с которыми тоже, наверное, в тиши кабинетов можно что-нибудь придумать, а мы будем стараться в ближайшие год-два выходить на электронные аукционы. По опыту того же Татарстана, где они очень широко применяют их, и эффект колоссальный»24.

Опираясь на данную цитату, а также статистику рассмотрения жалоб антимонопольным органом хоть за 2015, хоть за 2016 года — можем точно отметить, что переход на электронный формат аукционов нисколько не решил проблему конкурсного рейдерства, более того, открыл им новый способ осуществления своей деятельности. Заявленный переход на электронные аукционы стал панацеей от конкурсов и конкурсных рейдеров, которые «реинкарнировались» в аукционные рейдеры.

Любопытно, но спустя почти 10 лет глава Московского УФАС Армен Ханян в интервью m24.ru решил напомнить всем, что в Москве в 2016 году появились профессиональные бизнесмены-жалобщики, с которыми УФАС не имеет легального способа противодействия»25.

Возникает закономерный вопрос: как действуют рейдеры в закупках? Предположим, что для рейдера основными целями могут являться: извлечение прибыли или выгоды, устранение добросовестной конкуренции. Рассмотрим возможности реализации рейдерами данных целей в контрактной системе.

Задача, которую ставят перед собой рейдеры, выражается в недопущении заключения, а затем исполнения договора. Как правило, здесь рейдеры работают самостоятельно, не имея перед собой цели «защиты интересов иных поставщиков». Основными способами достижения цели рейдеров выступают, как срыв закупочного процесса, в том числе любой ценой, так и уклонение от заключения или исполнения договора.

Срыв конкурентной закупки в классическом варианте — это жалоба. Глава 6 Закона № 44-ФЗ, описывает излюбленное оружие конкурсных рейдеров. Так, исходя из буквы закона, контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки и другим лицам требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. Далее процесс заключения контракта продлевается, в зависимости от многих факторов (мастерство как рейдеров, так и добросовестных участников закупок и т. д.), на n-ое количество времени. Это крайне неблагоприятно для заказчика, ведь зачастую сроки, например, для государственного задания, очень важны и их нарушение способно повлечь за собой убытки, а возможно и иные негативные последствия (увольнение работников, руководителей заказчика).

Практически аналогично развивается обжалование по Закону № 223-ФЗ, однако с небольшими нюансами, определяемыми требованиями ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ. Данная статья ограничивает права как заявителя в основаниях для подачи жалобы, так и антимонопольного органа для принятия и рассмотрения жалобы:

1) на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги признаны несостоявшимися;

2) на акты и (или) действия (бездействие) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, должностных лиц указанных органов или организаций при осуществлении в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, утвержденные Правительством РФ (за исключением процедур, осуществляемых государственным органом, уполномоченным на осуществление государственной регистрации прав на имущество в соответствии с законодательством РФ), в части:

а) нарушения установленных сроков осуществления процедуры, включенной в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

б) предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

3) на действия (бездействие) территориальной сетевой организации, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, организации, осуществляющей холодное водоснабжение и (или) водоотведение (организации водопроводно-канализационного хозяйства), организации, осуществляющей горячее водоснабжение, газораспределительной организации, теплоснабжающей организации при осуществлении в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, выраженные в:

а) незаконном отказе в приеме документов, заявлений;

б) предъявлении к лицу, подавшему жалобу, документам и информации требований, не установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, нормативными правовыми актами субъектов РФ, в случае, если предусмотренная указанными актами процедура включена в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

в) нарушении установленных сроков осуществления процедуры, включенной в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

г) предъявлении требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Кроме того, ни один акт не предусматривает возможность антимонопольного органа проводить внеплановую проверку.

Конкурсные рейдеры любят играть на «слабых местах» заказчиков, которые, естественно, есть у последних — например, описание объекта закупки. Так Кузнецова И. В. указывает: «Сорвать можно фактически любые торги. Чуть ли не каждое слово в техзадании, где заказчик описывает, что именно ему хотелось бы закупить, профессиональный рейдер может легко представить, как попытку ограничения конкуренции. Это 100% фактор для манипуляций»26.

Небезинтересен и процесс уклонения. Победив в аукционе, рейдер всеми доступными ему способами пытается уклониться от исполнения контракта. Как это лучше сделать, зависит от самого рейдера. Учитывая, что целью рейдера является извлечение прибыли, то, скорее всего, заказчик будет знать о намерениях рейдера получить отступные (средства, которые просят рейдеры для прекращения срыва торгов и затягивания заключения контракта), но если рейдер выбрал иной способ, то здесь, возможно, ожидание авансовой части, либо после затягивания срока заключения контракта предполагаемый рейдер исчезнет (фирма однодневка и т. д.).

Вторая цель рейдерства предусматривает собой устранение добросовестной конкуренции участвуя в процедуре закупок. Прежде, следует отметить, что данная цель не исключает собой извлечение прибыли, а также и то, что особым элементом данной цели выступает сговор с участниками закупки. Выступая в защиту своего интереса или интересов клиента, рейдеры оказывают им всевозможную поддержку со своей стороны, тем самым решая две задачи: не допустить участников закупок к процессу закупок и не дать победить в конкурентной процедуре иным участникам закупок. Стоит также отметить, что положительной динамике развития одного из подобных вариантов способствует… действующее законодательство о контрактной системе. Это парадоксально, но факт.

Богатая фантазия конкурсных рейдеров позволяет найти достаточно способов по достижению их цели. Все зависит от желания и возможностей рейдеров, и тогда путь для добросовестных поставщиков может быть перекрыт, как физически, так и электронным способом (бесконтактно).

Например, при непосредственном (контактном) участии в проведении открытого конкурса (при подаче запечатанного конверта), заявителю может быть прегражден доступ к участию разными способами, от мнимой очереди (группы людей, которая не двигается и не даст пройти) до дружественных «рекомендаций» не участвовать в закупках.

Наиболее специфичной, для рейдеров в сфере закупок, является способ затягивания сроков конкурентной процедуры, ведь именно он отражает уровень знания закупочного законодательства. К примеру: «Лето. Нужно ремонтировать спортивные площадки у школ, время не ждет. И вот заказчик договаривается со знакомым подрядчиком: «Ты начинай работы, мы тебе потом заплатим, когда появятся деньги — через аукцион». Причем с его стороны это может быть вполне добросовестный поступок — без взяток и откатов. Однако начало исполнения работ по контракту до его заключения — это явное нарушение закона и почти гарантированное приглашение мошенникам. Когда деньги у заказчика появятся, тот, наконец, устроит аукцион и, разумеется, постарается его подвести под единственного поставщика — например, указав невероятно короткие сроки исполнения. Другие добросовестные подрядчики на такой аукцион даже не пойдут, а рейдер — с большим удовольствием: он-то видит, что работы на самом деле уже проведены, и может смело демпинговать. К тому же у него есть дополнительный рычаг давления на заказчика: если факт проведения работ без аукциона дойдет, скажем, до прокуратуры, то чиновник будет привлечен к ответственности по статье — «халатность» или «превышение должностных полномочий».

Демпинг — продажа товаров на внешних рынках по более низким (чем на внутреннем или мировом рынке) ценам с целью вытеснения конкурентов27 и основной метод борьбы за право выиграть аукцион. Мало какое юридическое лицо возьмется за аукцион, от которого будут не просто убытки, а колоссальные «потери». Следовательно получив на себя контракт и уклонившись от него, рейдер может лишь стать ответчиком по иску заказчика о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, в части, не покрытой суммой обеспечения заявки. Но это необходимо не только «хотеть», но и уметь делать. Вопросы включения в реестр недобросовестных поставщиков здесь даже не поднимаем, так как рейдеры уже научились их безболезненно для себя решать.

Отметим, что услугами конкурсных рейдеров могут воспользоваться не только поставщики, но и сами заказчики. Ими пользуются для обеспечения мнимой добросовестной конкуренции.

Так в 2014 году рейдеры вдвое обрушили цену контракта на постройку суда. Впрочем, государственными органами на нескольких хозяйствующих субъектов, вступивших в сговор на торгах, наложены штрафы по 24,6 млн руб. на каждого. В действиях были выявлены нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

Рейдерами использовался достаточно типичный прием: в ходе проведения аукциона участники, вступившие в сговор, подавая ценовые предложения в быстром темпе, за короткий промежуток «обрушили» стартовую цену более чем на 112 млн руб. (на 45,7%). Это не позволило остальным участникам аукциона вести честную конкурентную борьбу. Затем, при рассмотрении вторых частей заявок участников аукциона, заявки двух фирм были отклонены по причине непредставления необходимой информации, требуемой в соответствии с аукционной документацией. Данные организации даже не смогли предоставить свидетельства СРО и сведения о выполнении подобных строительных работ за последние пять лет. Кроме того, они были аффилированы по отношению друг к другу. В связи с этим антимонопольный орган счел, что хозяйствующие субъекты не имели намерения заключать контракт, стремясь создать условия для заключения контракта другим участником аукциона по максимально высокой цене. Ответственность за нарушение предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ28.

В 2016 году в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.04.2016 г. по делу № А32-42603/2014 и от 07.04.2016 по делу № А32-42604/2014 рейдеры также не нашли «поддержки» суда. Антимонопольный орган доказал факт нарушения предпринимателем п. 2, ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ и наличие состава правонарушения. Ключевым элементом взаимосвязи недобросовестных поставщиков стал общий IP-адрес, который также может быть и не связанным одним компьютером. Аналогичная позиция отражена и в постановлении Арбитражного суда Московского округа в постановлении от 23.08.2016 г. по делу № А40-211283. По схожим основаниям антимонопольным органом было установлено совпадении учетных записей, с помощью которых создавались и изменялись файлы заявок и ценовых предложений, что свидетельствует об осуществлении совместной подготовки и координации действий по участию в аукционе. Доказательств, опровергающих выводы антимонопольного органа об использовании заявителями единой инфраструктуры, представлено не было. Была дана оценка использования единой инфраструктуры органами власти, что подтверждается идентичностью IP-адресов, с которых осуществлялась подача заявок.

Рассмотрим возможные пути противодействия рейдерству.

В научных трудах они основаны в большей части на зарубежном опыте. Так, Кичик К. В. предлагает установить институт «минимальной цены» контракта. По мнению автора, «минимальная цена» может выступать в качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок. «Минимальная цена» контракта должна включать в себя себестоимость продукции, являющейся предметом закупки. Она должна быть минимумом, обеспечивающим возмещение затрат поставщика на исполнение контракта, и одновременно гарантией для субъектов рынка от необоснованного демпинга со стороны одного или нескольких его участников. «Минимальная цена» не должна включать в себя прибыль, на получение которой рассчитывает поставщик29.

Кстати, любопытный прием, схожий с данным, используется иногда в аукционах на продажу, когда участники поднимают цену от начальной. Он состоит в установлении «резервной цены». В случае, если по завершению торга она превышена, определяется победитель. Если же она не достигнута — аукцион отменяется.

Кузнецова И. В. отмечает следующее: «За рубежом в законодательстве прописано, что все участники должны в каждом раунде сделать ставку, иначе торги признаются несостоявшимися. Нередко зарубежные заказчики сами просят местных антимонопольщиков заранее определить вероятность картельного сговора, потому что сами заинтересованы в том, чтобы торги прошли по правилам. У нас же не важно, кто сколько раз нажал на кнопку, главное, чтобы на торги хоть кто-то пришел. Конкурс признается формально состоявшимся, а победитель потом может перепродать контракт»30.

Наиболее интересной представляется идея антимонопольного органа по оценке рисков, так как она призвана прямо предупреждать нарушения. С одной стороны, стоит вопрос о сложности данной процедуры, о сложности ее исполнения и актуальности (для каждой ли закупки проводить оценку рисков, либо только по заявлению заинтересованной стороны?). Антимонопольный орган полагает, использование оценки рисков позволит избежать длительного и необоснованного затягивания процесса, убытков и иных негативных последствий рейдерской атаки, следовательно — обеспечит добросовестную конкуренцию.

Изложенное свидетельствует о том, что рейдерство достаточно сложное явление, имеющее тысячелетнюю историю и невообразимую устойчивость к давлению на него, а в современном понимании, еще и очень разнообразную форму. Способы противодействия рейдерству, особенно в системе закупок, возможно выработать исключительно путем досконального изучения причин и оснований для возникновения рейдерства. Приведенные выше случаи наглядно показали, что одной из причин возникновения рейдерства в сфере закупок является отказ регулятора, контролеров и законодателя от партнерства в пользу ко

...