В. В. Денисенко

Легитимность права:
Теоретико-правовое исследование

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.11

ББК 67.0

Д33

Автор:
Денисенко В. В., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Воронежского государственного университета.

Рецензенты:
Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России;
Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Монография посвящена концепции легитимности права и комплексу вопросов, связанных с легитимацией юридических правил.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2021 г.

Для юристов, политологов, историков, социологов и широкого круга читателей, интересующихся политическими и правовыми проблемами современного государства.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 340.11

ББК 67.0

© Денисенко В. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Легитимность – одна из важнейших характеристик и политической власти, и позитивного права. Легитимность в политологической и социологической литературе традиционно интерпретируется как «общественное признание тех или иных институтов, складывающееся за счет восприятия аудиторией социальных и дискурсивных практик как законных, правильных и одобрения этих практик»1. Указанное качество «проявляется комплексно: в доверии к нормам, в законодательном подтверждении прав, в правовой подотчетности власти, в идеологической прозрачности (оправданности верованиями) и в исполнении взятых на себя обязательств»2. Таким образом, легитимность в значительной степени связана с возможностями формирования определенных ментальных состояний (образов, оценок, поведенческих установок) у субъектов. Такого рода состояния ценны с прагматической точки зрения, ведь достижение определенного уровня легитимности означает конституирование социального порядка, фундаментом которого выступают, как утверждал М. Вебер, отношения господства. Вполне возможно, что, если бы данный порядок был повсюду единообразным и унифицированным, не имел никаких конкурентов, порождаемых более удачными практиками, проблема его оправдания не возникла бы в принципе. Однако реальная ситуация иная: социум пронизан множеством конфликтов, коллизий, споров о признании. Эти споры бытуют на разных уровнях социальной организации (от межличностного до межгосударственного). Необходимость урегулирования данных конфликтов посредством обращения к правовым средствам ставит проблему эффективности, действенности последних. Не всякое правовое средство, равно как и не всякое принятое политическое решение, может оказывать положительное воздействие на ту или иную проблемную ситуацию. Иногда способы действий или определенные правила поведения, зарекомендовавшие себя ранее как эффективные, утрачивают это свойство. Данное обстоятельство, требуя осмысления, вызывает к жизни дискуссии о признании и легитимности. Как отмечает А.А. Сладкова, «кризис сложившихся институтов правового регулирования международных отношений, своеобразный «клубный характер» принятия имеющих глобальный резонанс властных решений лидерами индустриально развитых держав Запада побуждают к обсуждению темы дефицита демократической легитимации в глобальной политике»3. Но сказанное о политических проблемах верно и для сферы права: во-первых, политическая легитимность не существует в отрыве от правовой (ибо принудительное применение юридических решений монополизировано публичной властью), во-вторых, потребность в легитимном праве насущна и в том случае, когда отсутствует необходимость разрешения спора, поскольку осознанное правомерное поведение представляет собой условие интериоризации индивидами определенных коллективных ценностей и предпосылку взаимодействия различных слоев и групп общества на основе солидарности и взаимовыгодного обмена.

В последние десятилетия в отечественной исследовательской литературе не раз имели место попытки специфицировать понятие легитимности относительно правовой сферы жизни общества4. Однако единого понимания и удовлетворительной концепции юридической легитимности благодаря этим попыткам пока не сложилось. В большинстве публикаций легитимная норма права по своим сущностным характеристикам не отличима от легитимного политического решения. В каком-то контексте это уравнивание вполне допустимо, например, если требуется создать модель оптимального выбора при наличии субъектов с противоположными интересами. Здесь, конечно, может иметь место и сугубо правовое решение, ведь противоположные интересы не исключают кооперации их носителей, а одним из таких носителей может выступать и инстанция, издающая правовые акты. Однако такой подход по своей сути – экономический, он принадлежит скорее менеджменту и для правовой теории не может быть продуктивным. Кроме того, он предполагает дублирование теоретических терминов, их механический перенос в правовой дискурс извне, «со стороны». Иная же логика рассуждения, когда легитимным автоматически считается то право, которое произведено легитимной властью (т. е. имеет место перенос качества с акторов на один из результатов их деятельности), неоправданно сужает спектр возможных научных проблем, да и просто ошибочно уравнивает правогенез с нормотворческой активностью органов государственной власти, что в методологическом плане представляет собой явный регресс к советскому дискурсу в его самых антидемократичных образцах.

Итак, юридическая наука весьма активно использует такие термины как «легитимность», «легитимация», «общественное признание»5 при исследовании различных правовых проблем»6, но внятная и систематичная концептуализация легитимности права как научной категории, несмотря на актуальность, отсутствует. Узкое понимание легитимности, воззрение на нее сквозь призму правовой политики представляется недостаточным. Именно в силу сказанного выше легитимность права будет нами взята с точки зрения трех видов научной деятельности: обоснования (почему она представляет собой именно сущностное свойство права), объяснения (речь идет о новой трактовке определенных (и известных) эмпирических фактов) и прогнозирования (относительно тех фактов, которые пока остаются не выявленными, но с высокой вероятностью могут быть обнаружены в будущем). Насколько позволяет нам судить знание литературы по данной проблематике (конечно, в большей степени речь идет именно о российских авторах), нигде еще попытки подобного рода (т.е. с использованием всех трех исследовательских стратегий) не предпринимались – ни в монографических работах, ни в статьях.

Итак, в монографии предлагается такая концепция легитимности, которая опирается не на единые со всем исследовательским сообществом ценности (крайне трудно было бы судить о степени их единства), и не на какую-то одну всеми признанную теоретико-правовую парадигму (таковой не сложилось, и есть большие сомнения в том, что она была бы полезна – исторический опыт советских общественных наук свидетельствует скорее против такого единства, нежели в пользу), а на представление об онтологическом статусе легитимности как необходимо присущего праву свойства. Это представление связано с условиями, в которых в современных западных обществах возникают и сменяют друг друга социальные порядки.

В работе раскрыты такие важнейшие теоретические и практические вопросы, как процесс легитимации права. То есть дается научное понимания ответа на вопрос: как нормы права становятся легитимными и какие факторы на это влияют. Проведен анализ процесса делимитации права, то есть процесса утраты юридической силы права, что неразрывно связанно с проблемой эффективности правового регулирования. Дана характеристика современному механизму легитимации права в условиях общественной модернизации, в связи, с чем раскрыты проблемы делиберативных, алеаторных и медиативных процедур. Изложена авторская концепция понимания правотворчества и правоприменения в контексте расширения предмета правового регулирования или юридификации общества.

Выводы монографического исследования могут быть положены в основу дальнейших научных разработок в сфере философии права, социологии права (применительно к задачам типологии правопонимания, сравнительного правоведения, анализа феномена правового плюрализма, гетерархических элементов правопорядка и пр.). Так же монография содержит в себе ряд практических рекомендаций в отношении практической проблематики, имеющих значение для специалистов в области отраслевых юридических наук, как частного, так и публичного права.

Глава 1.
ЛЕГИТИМНОСТЬ ПРАВА И ПРАВОВАЯ МЕТОДОЛОГИЯ

1. Право и вопрос о легитимности: философское введение в проблему

Исполнение любого правила, как известно, имеет определенное основание – одно или несколько. Однако факт исполнения сам по себе ничего не может сказать о природе этого правила, его происхождении и сущностных свойствах. На эмпирическом уровне исполнение требования налоговой инспекции об уплате сумм налога и пени ничем не отличается от подчинения приказу вооруженных разбойников отдать им кошелек с деньгами. При этом у нас есть все основания первый казус относить к области права, а второй считать примером противоправного насилия. Разница состоит в том, что требование государства в лице налогового ведомства расценивается как должное, чего нельзя сказать о разбое. В таком случае, в чем заключается основание должного?

Реализация какого-либо правила в поведении конкретного лица – событие небезусловное, поскольку зависит от таких факторов, как разум и воля исполнителя. Однако, наука в индивидуальном должна отыскивать надындивидуальное. Полноценная концептуализация названной проблемы начинается там, где мы отделяем повод исполнения правила от основания исполнения. Поводом может быть все, что угодно: страх (перед теми же грабителями), религиозная установка или общий поведенческий конформизм. Основанием же исполнения правила (нормы) может быть только то должное, что имплицитно заложено в данном правиле и переживается соответствующим субъектом в опыте. Соответственно, понятийная экспликация переживания должного представляет собой начало теоретического осмысления легитимности. Последняя предстает ничем иным как свойством того или иного правила поведения7.

Социальное бытие устроено так, что нормы могут утрачивать это свойство с течением времени. Более того, справедливо было бы заметить, что социальные нормы в отличие от технических и логико-математических со временем непременно перестают быть актуальными, нуждаясь тем самым в очередном поиске и артикуляции оснований должного, заключенного в них. Было бы ошибкой думать, что для социальных (и в частности, правовых) норм можно выявить некий единственный и вневременной универсальный критерий их приемлемости. Легитимность – свойство, которое возможно обнаружить только посредством теоретической модели, равным образом удаленной и от этического фундаментализма с его претензией на истину в последней инстанции, и от крайнего релятивизма, который исходит из скептической установки о невозможности какого-либо обоснования иначе как за пределами единичного случая. Автор стремится избежать указанных крайностей ради создания полноценной и работоспособной теории юридической легитимности, сопряженной с мировыми и отечественными научными тенденциями.

Начало любого теоретико-правового исследования, по нашему глубокому убеждению, должно быть связано с философским (мировоззренческим и методологическим) осмыслением и артикулированием исследовательских позиций. Рефлексии должны быть подвергнуты методы, о применении которых заявляет автор, базовые категории, связи между абстрактными объектами, а также ценностные установки, так или иначе обретающие свое место в суждениях. Цель рефлексии – сделать явно выраженными онтологический и методологический компоненты теории. Рассуждения о легитимности права в этом отношении исключения не составляют.

Онтологическая экспозиция вопроса предполагает обозначение неких базовых сущностей, их свойств и отношений, дабы впоследствии было возможно развернуть исходные суждения в полноценную теорию. Лейтмотивом данного исследования выступает утверждение о том, что легитимность представляет собой сущностное свойство права – таково первичное предположение, которое мы намерены в дальнейшем защищать и раскрывать. При этом в понятии «право» мы предпочитаем видеть тот же смысл, который в нем видит проф. А. В Поляков, утверждающий, что «…центральным элементом правовой структуры является правомочие, т. е. наличная возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Следовательно, правомочие выступает как оправданное притязание. Этим определяется коммуникативная направленность правомочия и его правовая энергетика. Оно всегда предполагает «другого», т. е. субъекта, способного воспринимать соответствующую правовую информацию (первичные и вторичные правовые тексты) и действовать соответственно правомочию. Реализуя свое правомочие (в активной или пассивной форме), управомоченный регулирует поведение других субъектов, определяя правовое пространство коммуникации и ее конфигурацию. Возможность определять поведение других субъектов называется властью. Правомочие (как и право в целом) оказывается диалектически связанным с властью (первичной и вторичной), и правовое отношение неизменно оказывается тем или иным вариантом коммуникативного властеотношения»8.

Исходя из сказанного выше, вхождение в проблематику легитимности должно иметь в виду многослойность права как феномена. Значит, неизбежно следует обращаться к более широким по содержанию понятиям, поэтому мы считаем уместным связать начало наших рассуждений с общим представлением о нормативных системах.

По нашему мнению, право не является сугубо атомизированной структурой, т.е. его нельзя разделить на микроскопические фрагменты в виде деонтических (разрешающих, запрещающих и пр.) суждений. Точнее, разделить, безусловно, можно, но тогда исчезнет тот самый системный эффект, применительно к которому только и можно говорить о становлении нового качества (т.н. «эмерджентности»), а ведь система – это всегда нечто новое, обособленное на фоне окружающей среды. В связи с этим, выход за пределы права в узком смысле слова (т.е. фактически, отдельных установлений законодательства, а не права) оправдан примерно так же, как оправдано введение третьего измерения в геометрию: тогда становится многое понятным из того, что имеет силу и в отношении плоскости (двух измерений), но не может быть рассмотрено и осознано, если там оставаться. Выход в пространство с большей размерностью – типичный прием (отчасти методологический, отчасти – онтолого-проектировочный), благодаря которому прежнее знание обновляется, уточняется, обретает новую жизнь. Именно поэтому необходим предварительный анализ нормативных систем и их свойств.

Поскольку существует несколько дефиниций нормативных систем, проанализируем их познавательное значение, продвигаясь последовательно. Начнем с логико-правовой дефиниции, принадлежащей известным ученым Е.В. Булыгину и К. Альчуррону. Она содержится в их работе «Нормативные системы»9. Смысл определения заключается в том, что если рассмотреть множество высказываний, среди следствий которых есть такие, что устанавливают связи между случаями и решениями, то среди подобного рода множеств найдутся некоторые множества, содержащие все свои следствия. Эти множества и будут считаться нормативными системами10. Сказать про некое множество, что оно имеет нормативные следствия, – это все равно, что указать хотя бы одно нормативное соотношение, принадлежащее данному множеству. Нормативным соотношением называется дедуктивное соотношение, представляющее собой упорядоченную пару суждений, где первое суждение в определенной форме отображает некий случай, а второе – некое решение11.

Таким образом, как пишут сами авторы этого определения, понятие системы основывается на понятии дедуктивного следования, которое, в свою очередь, зависит от принятых правил логического вывода. Несмотря на то, что в обиходе мы пользуемся классической версией логики (ее называют аристотелевой), этим многообразие дедуктивных систем не ограничивается. Правильнее сказать так: не может быть какого-то «единственно верного» следования, ровно так же, как не может быть и какой-то уникальной нормативной системы (что, впрочем, не означает, что их регулятивный и эпистемический статус обязан быть одинаковым). Если мы принимаем некоторые правила вывода, мы берем на себя обязанность им следовать, и только в этом смысле логика является «принудительной» по отношению к любой другой интеллектуальной деятельности. Принудительность логики подкреплена еще и тем, что она представляет собой формальную модель, которой может соответствовать большое количество реально существующих систем (например, в философии и в прежние времена, и сейчас встречаются попытки смоделировать естественный язык, опираясь на логику предикатов первого порядка. В общем виде эта задача не решена, но попытки ее решения уже принесли и еще принесут множество плодов). Дефиниция, которую дают Булыгин и Альчуррон, содержит в себе минимально возможную совокупность условий, при которых допустимо говорить о нормативных системах12, не предопределяя конкретики в плане правил дедуктивного вывода, аксиом системы и пр.

У вышеназванного определения есть свои достоинства и недостатки, о которых мы скажем, конечно, в контексте замысла настоящей работы, т. к. подобного рода оценки не могут быть «висящими в воздухе», они всегда связаны с решением каких-либо задач. Достоинство логического определения нормативной системы заключается в его формальности и относительном концептуальном нейтралитете. Действительно, совсем не важно, каковы те выражения, которые составляют нормативную систему, ведь центральную роль в ней играет сам механизм следования, соединяющий случай с решением. Эти высказывания, пишут сами авторы, «могут различаться по происхождению, виду и количеству. Вопросы относительно выбора основы и критерии, которыми следует руководствоваться при выборе, не затрагивают понятия системы. Поэтому применительно к какой-либо нормативно-правовой системе (здесь имеется в виду не правовая система государства, а какая-либо нормативная система в области права) ее основа может быть составлена из высказываний, входящих в некий кодекс или закон, либо взятых из судебных решений, либо выведенных из естественного права. Количество основных выражений также не имеет значения»13. Из этого комментария становится понятно, что логические средства позволяют создавать универсальную модель, для которой можно было бы обеспечить чисто логические свойства вроде непротиворечивости, дедуктивного замыкания и пр. При этом вовсе не обязательно, что данная система будет полной, всеобъемлющей.

О недостатках чисто логического понимания нормативных систем следует сказать особо (но только в перспективе, повторимся, нашей исследовательской цели, поскольку у нас нет задачи критиковать саму концепцию). Чрезвычайно точная формулировка, которую дают Булыгин и Альчуррон, удобна тем, что применима к правилам любого рода, но в этом и коренится ее главный недостаток. Дело в том, что право никогда не представляло собой чисто логическую систему, формальную по своей природе и детально определенную по своей структуре. Нормативная система, конечно, может быть смоделирована исключительно деонтическими средствами (в совокупности с дедуктивным выводом, что понятно), но при этом будет утрачено то главное, ради чего вообще имеет смысл говорить о легитимности – субъект. Дело в том, что для всех тех вопросов, которыми интересуется юриспруденция, чрезвычайно важным является проблема работоспособности нормативного порядка. Важно, что правила существуют не в вакууме, не сами по себе, а внутри сложнейшей сети общественных интеракций, в точках переплетениях рационального и иррационального, материального и идеального, сознательного и бессознательного. Субъект – это центр правовой системы, носитель циркулирующих в ней смыслов и ценностей, обладатель ментальных репрезентаций, претендующих на истинность, и моральных притязаний, претендующих на обоснованность и, конечно, справедливость. А поскольку основными характеристиками человеческого индивида (индивид участвует в правопорядке и персонально, и в составе ассоциаций всевозможного рода) являются воля и разум – две способности, наличие которых необходимо и достаточно для правосубъектности, следовательно, создать формальную модель правовой системы, в которой была бы отражена должным образом субъективность, невозможно. Это достаточно ясное положение следует со всей серьезностью принимать во внимание: не только ценность, но и целостность правовой системы всецело зависит от субъективных факторов. Легитимность же, по нашему мнению, самым непосредственным образом связана с ними.

В чем же недостаток чисто логического понимания права как нормативной системы? В том, что за скобки выводятся все те аспекты действия права, которые связаны с волей и разумом живых личностей – персон, ограниченных в своих когнитивных возможностях, целеполагании и рефлексивных способностях, зато вполне реальных, в отличие от какого-нибудь кантовского трансцендентального субъекта, «в жилах которого течет не кровь, а разжиженный сок чистого разума»14. Это, конечно, не означает, что теория нормативных систем в том виде, как ее разработали Булыгин и Альчуррон, не имеет прагматических следствий. Проблема скорее в том, что эти прагматические следствия не могут быть выявлены, если пользоваться только этой теорией, не присоединяя к ней массу иных эмпирических данных и идеологических установок. Но эти добавления будут необходимы, поскольку у формальной теории отсутствует онтологический компонент содержания, это заметно даже по определению нормативной ситуации и нормативного высказывания. К примеру, для установления дедуктивных отношений между нормами нам достаточно знать, что они являются высказываниями, т.е. суждениями. А суждения, опять-таки, суть логические объекты и ничего более, они не относятся к сфере индивидуального психического опыта, тем более никакого отношения не имеют к социальной реальности. Но данное обстоятельство, весьма желательное для целей формализации, как раз и препятствует серьезному научному разговору о праве и его качествах. Ученый пребывает в абсолютной неопределенности по поводу того, что же скрывается за абстрактными конструкциями, есть ли за ними собственно идеальный компонент (то искомое должное, о котором шла речь выше), и если да, то каков он.

Конечно, наши замечания ни в коем случае не следует трактовать как претензии. Формальная теория вряд ли нацелена на то, чтобы давать содержательные результаты. У нее есть свои особенности, и, если бы кто-нибудь собрался строить, например, вычислительную машину Лейбница15, он не преминул бы воспользоваться результатами Булыгина–Альчуррона. Но у нас совершенно другая цель, достичь которой, пользуясь только формальным пониманием нормативной системы, невозможно.

Иной подход к нормативным системам мы предпочитаем называть политико-правовым. Он сложился как попытка применить популярную в недавнем прошлом общую теорию систем к теории права и государства. Здесь трудно указать какую-то одну репрезентативную работу. Заслуживают внимания сочинения С.С. Алексеева16, В.К. Бабаева17, З.С. Байниязовой18, В.М. Баранова19, Д.А. Керимова20, Л.Б. Тиуновой21 и мн.др. В философско-правовых работах М.А. Беляева сделана попытка обобщить усилия названных выше ученых. Он предлагает называть нормативной системой «совокупность социальных норм, некоторым способом обособленных от аналогичной совокупности такого же уровня абстракции»22. При этом должны быть соблюдены следующие условия:

(1) организационное обособление нормативной системы осуществляется за счет следования участников этой системы некоторому принципу;

(2) данный принцип доступен, известен и понятен определенному множеству агентов – субъектов, предполагающихся рационально действующими;

(3) агенты рассматривают этот принцип в качестве ценности23.

Примем это определение в качестве рабочего и разовьем его. Оно хоть и выглядит весьма абстрактным, но допускает, в принципе, дальнейшее содержательное наполнение. Здесь важно следующее: в отличие от формального определения тут сразу вводится предикат «социальный», что, естественно, усложняет дело, а в каких-то случаях и вовсе может запутать. К примеру, техническое правило, безусловно, социально по своему происхождению (машины пока не научились сами устанавливать правила собственного функционирования), но имеет отношение не к обществу, а к сложным агрегатам, заменяющим собой человека в отношении тех или иных действий, поэтому оно не будет нормой в интересующем нас смысле слова. Представляется, что социальный характер нормативной системы важен для понимания того, каковы относящиеся к этой системе агенты. Как уже было сказано выше, норма права должна соизмеряться с реальной жизненной ситуацией, и поскольку мы говорим о субъектах, наделенных свободной волей и практическим разумом (умением относительно точно представлять себе цель собственной жизнедеятельности на любом ее интервале еще до достижения этой цели и способностью минимизировать временные, пространственные, денежные и иные затраты по достижению цели), то именно на агентах следует остановиться особо.

Агенты являются участниками («пользователями») нормативной системы, поскольку разделяют убеждение относительно верности одного и того же принципа. Принцип играет множество ролей: он выступает основанием действия на основе нормы, основанием для выведения решения, базой для коллективной самоидентификации агентов и т. д. В социальных системах циркулирует огромное количество всякого рода ценностей, поэтому и правил, с которыми люди сообразуют свою жизнь, тоже немало. Если в качестве ценности (принципа) фигурирует суверенитет субъекта, т.е. определенная возможность его самостоятельно определять условия собственного существования, то коллективная верность данной идее уже предполагает уважение к индивиду и невмешательство в его дела. Будучи возведенным в общее правило, принцип суверенитета позволяет выделять и классифицировать политико-правовые нормативные системы. Очевидно, ведущим делением (в политическом, а не эпистемическом отношении) здесь будет то, которое производно от суверенитета государственной власти. В этом случае правовая система будет своеобразной характеристикой государства (но не принадлежностью, поскольку здесь нет связки «главное – второстепенное»). На сегодня такие правовые системы являются главными классификационными единицами, прочие же подклассы нормативных систем, выделяемых по принципу суверенитета, используются в качестве дополнительных (это системы международного, межгосударственного или межрегионального уровня, а также системы отдельных организаций и сообществ24). Это разграничение достаточно традиционно, но мы, принимая его, не соглашаемся с тем, что суверенитет государства обладает каким-то исключительным системообразующим значением. Это не так, гораздо правильнее признавать приоритет за суверенитетом личности, но здесь данным рассуждениям не место.

Системный взгляд на мир обнаруживает себя там, где мы принимаем следующие постулаты:

– целостный объект (система) предшествует своим частям по бытию;

– множество систем конституировано не только частями, понимаемыми как более элементарные объекты, но и разного рода связями между ними, которые (связи) не менее реальны в онтологическом смысле, нежели те объекты, между которыми они устанавливаются;

– каждый объект относительно некоторой связи есть система и включает в себя определенное количество подсистем, причем это выделение частей внутри целого ограничено либо задачами, которые формулирует сам исследователь, либо структурацией самой объективной реальности, но чаще и тем, и другим;

– не существует привилегированного способа избирать или обозначать объекты и связи между ними, т.е. постулируется плюрализм систем и гибкость межсистемных границ25.

Соответственно, если каждая нормативная система постижима посредством обращения либо к нормам, из которых она формально сконструирована, либо к агентам, которые этим нормам следуют / не следуют26, либо к принципам, выступающим основанием самоидентификации, то любой социальный порядок может быть описан трояким образом. Как раз случай Булыгина–Алчуррона – это постановка во главу угла исключительно абстрактного компонента, что, в общем, вполне допустимо. Но для теории (философии) права было бы странным, создав подобного рода формальное учение, остановиться и заявить, что все, что можно было сказать о нормах, теперь уже сказано. Ясно, что если мы работаем только с принципами, по которым нормативные системы разграничиваются, то у нас на выходе будет совсем иная картина: мы, скорее всего, получим некое не лишенное ценностного аспекта метафизическое учение о природе права, морали или религии (такова, например, концепция естественного права, содержащая отсылки к фундаментальным категориям философии, но не выводящая из них конкретных суждений). Слово «метафизика» здесь используется как синоним онтологии. Если же мы зададимся целью описывать только агентов и их поведение, у нас может получиться широкий спектр концепций – от теории игр (предельно математизированной) до локального варианта социально-психологической теории организации, например. Тут важно еще вот что: «между названными выше проекциями нормативной системы нет причинно-следственной связи»27, а значит, невозможна редукция концептуального многообразия к единственно верному учению (мы употребляем это выражение без кавычек и какой-либо иронии, тут не подразумевается идеология, речь идет просто об универсальной юридической теории, «Теории всего», которая, как мы понимаем, невозможна).

Как уже было сказано, проблема легитимности характеризует содержательный компонент правовой системы, т. е. она меньше всего поддается «логической очистке». Осознание смысла и ценности тех правил, которые изданы определенным авторитетом, может со временем перестать быть предпосылкой социального действия, и если мы займем в такой системе позицию внешнего наблюдателя, то скорее всего, нам придется говорить об утрате действиями то ли смысла, то ли ценности. В подобных ситуациях может снижаться рефлексивность агентов, их деятельность начинает изобиловать разного вида стереотипами, в системе преобладают бессознательные элементы, от чего уже один шаг до потери управляемости и разрыва связей, обеспечивающих координацию действий. Подобная ситуация представляет собой кризис легитимности (или неудачную легитимацию) права, т.е. является таким положением дел, когда правовая система не выполняет или недостаточно хорошо выполняет свое предназначение. В этом случае корректно вести речь о неудавшейся коммуникации, правда, не в глобальном смысле этого слова (как делает, среди прочих философов, например, А. Антоновский28), а лишь в отношении того или иного правового института. Этот подход, конечно, требует разработки понятия успешной правовой коммуникации и критериев успеха, о чем мы постараемся сказать в надлежащем месте.

Как известно, в любой системе существуют прямые и обратные связи. Первые необходимы для текущего управления, вторые способствуют его «тонкой подстройке», другими словами, от прямых связей зависит передача жизненно важной информации от центра к периферии (а если мы говорим о сетевой структуре, то направление будет – от источника данных ко всем получателям), а от обратных – гибкость системной саморегуляции. Социальная система, конечно, пронизана множеством и вертикальных, и горизонтальных связей, но ключевое ее отличие от механизма (технической системы) состоит в том, что в обществе не поддерживается идеальный баланс между прямыми и обратными связями, чаще господствуют первые, а вторые – гораздо реже.

Специфическая черта, которую надо иметь в виду, состоит в том, что социальные системы являются живыми и рефлектирующими, т. е. сознательно меняющими условия собственного существования. Это влечет некоторые осложнения: если в технической системе информация свободно (без помех или с помехами, но не превышающими уровень полезного сигнала) доводится до конечного потребителя, он всегда реагирует определенным образом (так, как запрограммирован изначально). Но рефлексивность агента (или соответствующего коллектива) почти всегда препятствует исполнительскому отношению к нормативной системе, поскольку сама суть активно работающего сознания в этом и заключается – не допустить автоматизма по типу логического следования или физической связи материальных объектов29. Другими словами, агент настолько компетентен в рефлексивном отношении, насколько он способен дистанцироваться от управленческой ситуации и взглянуть на нее извне. Но взгляд со стороны на нормативную систему не колеблет ценностного основания жизненного мира субъекта, он может не подчиняться приказам властной инстанции, но для себя какой-то определенный порядок все равно выстраивает – не важно, на каких внешних основаниях этот порядок существует, главное, что у него всегда есть основания внутренние. Это ведет к тому, что прежняя идентификация субъекта и некой общности попадает под угрозу исчезновения (переопределения). Действительно, ни одна управленческая практика не способна отменить или коренным образом модифицировать ценности того или иного субъекта, и напротив, ни одна практика не может удержать этот мир от назревших перемен, если их причины довольно существенны. Нельзя, к примеру, императивно убедить агентов в справедливости решений, принимаемых публичной властью, если эти решения таковыми не являются. Нельзя и заставить людей считать общие (безличные) интересы приоритетными по отношению к частным (точнее, такое возможно, но последствия этого обычно бывают сугубо отрицательными). Точно так же управляющая инстанция не может посредством директив повысить степень свободы управляемых: в конечном итоге, свобода есть дар, которым нужно уметь пользоваться, принудить к этому нельзя.

О чем свидетельствует все сказанное? О том, что, если мы имеем дело с нормативной системой, предназначенной для регуляции человеческого поведения, не стоит надеяться, что можно достичь сразу двух параметров этой регуляции – эффективности и всеобщности. Либо преобладает первый (управление эффективно, но партикулярно, т. е. периодически правопорядок рассыпается на составные части, видоизменяется, трансформируется, приватизируется), либо оно универсально, но не эффективно (поддерживается некое унифицирующее единство, при котором нормы, практики и правосознание должны быть единообразно связаны друг с другом, но периодически в системе возникают кризисы легитимности – управляющие поведением суждения перестают быть самоочевидными, не воспроизводятся автоматически). Наиболее вероятным следствием и первого, и второго сочетаний факторов будет то, что нормы, устанавливающие правопорядок, утрачивают обоснованность, требуя нового доказательства необходимости существования. Даже если представить себе какую-то специальную правовую политику, направленную исключительно на стабилизацию мира правовых ценностей, она не приведет к исчезновению у агентов самосознания и рефлексии. Следовательно, вопрос о том, какие правила поведения действительно считаются приемлемыми, будет существовать во всех случаях, когда в нормативной системе наличествуют обратные связи. Что касается правовой системы, наличие в ней указанной проблемы абсолютно неизбежно, причины мы называли выше.

Правильное понимание легитимности как свойства права приходит лишь тогда, когда представление о праве становится объемным и многомерным. Как верно пишет А.В. Поляков, «право можно описать как многомерную психосоциокультурную коммуникативную систему, самоорганизующуюся социальную реальность, в которой все элементы связанны между собой, и отсутствие хотя бы одного их них разрушает сам феномен права»30. Автор коммуникативной теории права справедливо указывает, «когда с позиций феноменолого-коммуникативного подхода утверждается, что право не может существовать вне правовых отношений, то под правом, как уже было сказано ранее, понимаются не отдельные нормы, и даже не их совокупность, а сложная система коммуникации, представляющая единый организм. Если в этом организме отсутствуют правовые отношения, значит, этот организм мертв, это уже не право. С другой стороны, как уже было пояснено, и отдельно взятые нормы не существуют вне правовых отношений»31. Итак, лишь связь предписаний и реальных событий (правоотношение и есть такое событие, протекающее в пространстве и времени, среди определенного круга лиц) пригодна для научного анализа права, а тот редуцированный вариант этого представления, который исходит только из формального момента, малополезен, поскольку для сопряжения с реальностью требует огромного количества неочевидных допущений (таковы, к великому сожалению, все те модели, в основании которых лежит стремление к абсолютной точности отображения моделируемых свойств и связей). В случае же системного (органицистского) подхода к праву остается некое место для неопределенности, но понимаемой исключительно в позитивном ключе, а именно как:

1) отсутствие исчерпывающего множества дескриптивных суждений, построенных по правилам данной теории (действительно, ведь это только в идеальном случае нормативная система включает в себя все свои следствия, но, во-первых, это включение не актуальное, а потенциальное, а во-вторых, это обстоятельство не накладывает обязанности на соответствующую теорию содержать все описания данной системы, взятой по состоянию на любой момент времени);

2) антропологизм («человекоразмерность») теории, допускающий такие повседневные казусы с участием обладающих волей и разумом агентов, которые могли бы данную теорию фальсифицировать (в том смысле, в каком об этом говорит К. Поппер). Другими словами, та теория правовой системы, которая включает в себя некие представления о человеческой природе как константе бытия и оперирует интерпретативными схемами, релевантными именно данной метафизической посылке, будет менее предпочтительной, нежели теория, в рамках которой сохраняются социально-конструктивистские по духу предпосылки. В содержание данных предпосылок должно входить соображение о том, что природа какого-либо объекта есть не что иное как эффект взаимного пересечения множества систем («срезов и потоков» – в терминах Делеза и Гваттари, «дискурсов» – в терминах Фуко, «полей и практик» – в терминах Бурдье и пр.), а не онтологическая конкретизация безупречной родовой сущности, как об этом говорит, например, платонизм. Иными словами, от теории требуется уметь «собирать» и «пересобирать» реальность, а не констатировать ее поврежденность и несовершенство по отношению к некоему заранее избранному нематериальному (т.е. несоциальному) идеалу.

Таким образом, философский подход к проблематизации легитимности в теории права имеет в виду использование современных методологических установок, некий перманентный критицизм теории, ее концептуальную гибкость и общую конструктивистскую установку. Сама по себе картина права как нормативной системы не предопределяет никакого привилегированного описания данной системы, отбраковывая разве что самые непригодные, она тем не менее оставляет широчайший простор для творчества. По замыслу нашего исследования, далее необходимо будет показать, какая именно методология может быть совместима с подобного рода моделью права, а затем обратиться непосредственно к правопониманию, как оно сложилось в определенном культурном ареале на тот или иной момент времени. Если то, о чем говорилось выше, отличается своего рода кросскультурной универсальностью (чем вообще славен системный подход), то это не значит, что наши рассуждения обязаны оставаться именно на данном уровне обобщений. Как раз попытка содержательно говорить о легитимности права как актуальной проблеме предполагает возможность «наращивать» полуформализованные описания всевозможным эмпирическим материалом. Именно в этой перспективе обретают смысл и те последующие параграфы настоящей работы, в которых пойдет речь о конкретных вопросах (отличие легитимности от законности, сопоставление легитимности как свойства и легитимации как процесса приобретения этого свойства, связь кризиса легитимности и феномена «правового взрыва» и т. п.). Эта конкретика не только органически вписывается в структуру работы, но и обеспечивает ее вполне жизнеспособными выводами, как это будет ясно ближе к Заключению.

Поскольку к философским вопросам ближе всего примыкает дискурс о методе, мы перейдем именно к нему, поставив себе задачу определения того, с каким познавательным инструментарием отечественная теория права вошла в XXI в., и что из этого можно было бы использовать для решения поставленных нами задач.

2. Вопрос о легитимности права в контексте современной методологии

Исследуя проблемы легитимности права, «рассматривая легитимность как его сущностную характеристику, необходимо остановиться на проблемах методологии исследования»32. Вопрос о методе – тоже философский по своему содержанию. Зафиксировав ту предметную область, которая ему интересна (например, в категориях системного подхода), исследователь должен определиться с тем, какой познавательный инструментарий ему следует использовать в целях достижения истины. Естественно, это знание не может быть всецело априорным, хотя какие-то определенные интуиции по поводу методов у любого ученого есть всегда. Ситуация несколько осложнена тем, что ученый никогда не работает в чисто индивидуальном формате, он вплетен в множество сетей и сообществ, его знание насквозь социально. Это полностью относится и к методологическому оснащению его работы: никто не изобретает методы заново, но каждый осваивает некоторый их набор, включаясь в то или иное научное сообщество. Поэтому для общей характеристики любой научной темы дискурс о методе совершенно необходим. С одной стороны, он позволяет продемонстрировать сообществу, что исследование ведется общепризнанным способом (ну или по крайней мере, отклонения от методологического стандарта незначительны, осознаны самим автором), с другой – способствует рациональной рефлексии самого исследователя, который, если говорить в общем, отнюдь не должен принимать на веру любые установки и идеологемы («социальное априори»), тщательно скрываемые безликими стандартами научной работы вроде объективности, всесторонности и доказательности. Когда исследователь определяет, какие методы он принимает, а какие отвергает, он дает и себе самому ответ на вопрос о принадлежности к той или иной парадигме.

В философии ХХ в. (как отечественной, так и западной) было достаточно много работ, посвященных тому, какую роль в познании играет интерпретация33. Если рассматривать ее как вид интеллектуальной деятельности, то она выступает чем-то вроде посредника между абстрактными утверждениями и суждениями о фактах. С этим нельзя спорить, но нужно, кроме того, еще и помнить, что из этой цепочки невозможно удалить среднее звено: нельзя создать такую идеальную познавательную ситуацию, в которой из набора фактов были бы выведены только строго определенные суждения теоретического свойства, а никаких иных суждений вывести было бы нельзя. А поскольку интерпретация (и вызываемая ей к жизни концептуальная множественность) неустранима, размышления о методе – это и уяснение того, из какой точки, из какого места будет осуществляться поиск истины. В конечном итоге, это – самоопределение исследователя, всегда находящегося на пересечении силовых линий различных школ и направлений. Тем важнее и интереснее заранее понимать все собственные предпочтения и их идеологическую составляющую.

Не будет лишним напомнить, что философско-методологической основой отечественных юридических исследований до недавнего времени являлась материалистическая диалектика. Это обстоятельство было инспирировано факторами ненаучного толка, но проблема, конечно, не только в этом. Марксизм как исследовательская парадигма в СССР существовал исключительно в законсервированном виде, вследствие чего был невозможен, например, пересмотр его метафизических и методологических оснований, была невозможна продуктивная самокритика (из философов это пытались делать лишь Э. Ильенков и в какой-то степени А. Зиновьев – каждому это не сошло с рук в итоге), не говоря уже о взаимообогащающем проникновении марксизма и иных философских установок (как это было на Западе с психоанализом, например). Но в Советском Союзе царил марксизм максимально примитивного, редуктивного вида, когда философская догма обязана была совпадать с текущей политикой партии и в связи с этим перманентно выхолащивалась, попутно заставляя «страдать» и науку, и сообщество философов.

В советской юриспруденции исследования строились по сугубо марксистскому канону, их авторы исходили из материалистической диалектики и социального детерминизма (аксиомы, что классовое сознание обусловлено положением в классовой структуре). Показательно, что противоречие хоть и было официально канонизировано философией как источник всяческих процессов развития, реальная концептуализация социальных противоречий была почти недоступна большинству авторов – для этого существовали разные причины, как объективные (недоступность соответствующих эмпирических данных), так и субъективные (боязнь репрессий, партийного недоверия, лишения личных благ и пр.). Соответственно, марксизм находил свое частичное воплощение в социальных исследованиях, и противоречия, которые дозволено было анализировать, носили явно схоластический характер (между субъективным и объективным, естественным и искусственным, старым и новым и пр.). Общественные науки de facto продолжали двигаться в русле социологической классики XIX в., хотя утверждалось, конечно, обратное.

В современной отечественной юридической науке «материалистическая философская концепция также находит многих сторонников34, о чем свидетельствует указание на диалектику как метод теории государства и права в абсолютном большинстве учебной литературы, а также упоминание в научных статьях о закономерностях35, присущих государству и праву»36. Следует обратить внимание вот на какое обстоятельство: если онтологизировать диалектику, полагая, что противоречия являются движущей силой развития, а кроме движения социальной материи ничего больше и нет, то никакая закономерность государственно-правового бытия не может быть признана в качестве таковой, ибо исчезает критерий различения законосообразного и случайного, но часто повторяющегося. В самом деле, является ли, например, классовая ангажированность социальной теории закономерностью? Если да, то никакая теория не может претендовать на ценностную и всякую иную нейтральность (а это для эпохи модерна – строгий эпистемический стандарт). Если нет, то в чем состоит ценность марксизма, якобы вскрывающего механизм воспроизводства «превращенных форм» сознания?

Но у марксистской социологии (даже в ее советском формате) существовали неоспоримые преимущества: особая концентрация на практическом аспекте мышления, преобразовательный потенциал, направленный в сторону социального прогресса (ему, этому потенциалу, не посчастливилось раскрыться), четко отрефлексированные основания и приемы критики (актуализированной, правда, только в виде отделения «своих» от «чужих»). Конечно, эти черты были заимствованы и частными отраслями знания, в т.ч. правоведением. Начавшее складываться после 1991 г. идеологическое многообразие, естественно, не устранило былой привлекательности марксизма, как и не привело к мировоззренческому поражению большинства его адептов. И сегодня при анализе сущности права, правообразования, проблем действия права, несмотря на методологический плюрализм, многие российские правоведы исходят из методологических основ, которые господствовали в советский период37. К этому можно относиться по-разному, но это несомненный социально-эпистемологический факт.

Между тем, господствовавший долгое время в юриспруденции методологический монизм в понимании как самого права, так и той социальной реальности, в которой право зарождается и развивается вплоть до исчезновения38, привел к тому, что в настоящее время, как констатирует А.И. Демидов, «в своей массе юристы… отстали от того общего методологического движения, в которое была вовлечена мировая социально-политическая и философская мысль в ХХ в. Сказался…эффект методологического монополизма и жесткого идеологического контроля… принципиального убеждения в истинности только одной методологии, одного типа мировоззрения»39. Но дело, конечно, не только и не столько в монополизме. Опасность единственной методологической установки, если последняя сопровождается идеологической и репрессивной поддержкой, связана еще и с тем, что рано или поздно любые репрессии заканчиваются, а соответствующие институции растворяются в новой социальной реальности. Сознание же (исследователей) не успевает за подобного рода изменениями, продолжая мыслить традиционно. А для исследователя опасна не традиционность сама по себе (в конечном итоге, даже рядовой физик-ядерщик, принадлежа, например, школе Бора, а не Эйнштейна, уже находится во власти традиции, и вообще: работа в лаборатории предполагает верность традициям), а всесильность традиции, когда ее подтверждение приходит извне, не из самого дискурса. Проблема здесь именно в том, что исчезновение подобного рода «опоры» делает исследователей абсолютно беспомощными: они не знают, продолжать ли им слепо и бескомпромиссно исповедовать прежнюю веру или нужно как можно скорее «каяться в грехах». Заметим, что ни первое, ни второе полезным для научного развития не является.

Однако, материализм в его марксистско-ленинском изводе не может господствовать над умами вечно. Давно ощущается потребность в радикальных переменах, и некоторые их признаки налицо. В самой философии эта тенденция не так заметна, там царит своего рода анархический плюрализм, но в конкретных науках мировоззренческие сдвиги и ощущаются очевиднее, и требуют от авторов больших усилий. На наш взгляд, отечественной юриспруденции необходима принципиально новая парадигма относительно понимания природы (сущности) права. При этом вовсе не идет речь о прямых заимствованиях из очередной популярной философии, важнее само осознание многомерности социального бытия и недопустимость примитивной редукции теоретических утверждений к социальному интересу. Прежде всего, это связано с тем, что интерес ныне если и проникает в ткань теории, то точно не в классовом его виде (вообще, большой вопрос, актуально ли классовое понимание применительно к миру, как он сложился на начало двадцать первого столетия).

Итак, юристам-теоретикам важно стремиться к обновлению парадигмы. Категория «парадигма» первоначально была введена в науку Т. Куном, который полагал, что она представляет собой набор приемов познания и моделей (образцов) постановки и решения задач. Сама история науки может быть понята, по мнению Куна, как процесс эволюционного развития и революционной смены парадигм, предполагающий происходящий время от времени отказ ученых от устоявшихся стандартов профессиональной деятельности40. Естественно, здесь мы имеем дело лишь с одной из возможных схем развития, но ее несомненный плюс заключается в допущении мировоззренческого многообразия и нередуктивном объяснении развития научного знания. В этом смысле, исторический материализм также может быть охарактеризован через устоявшиеся формы постановки и решения задач, даже если и решались эти задачи не без догматизма.

О смене парадигм, способах ухода от догматизма и формализма в отечественном правоведении существуют различные мнения. Под парадигмой в отечественной теории права понимают, как правило, концепции права, на таком подходе настаивает, например, Н.В. Варламова41. Здесь подразумевается, что концепция не существует в социальном вакууме, а образует «точку сборки» для реальных исследователей, составляющих своего рода «невидимый колледж», где признаются одни и те же взгляды на право, его соотношение с законом, например, и т. д. Иногда, соответственно, такое сообщество приобретает типичные черты научной школы.

Более широкое представление о парадигме применительно к праву принадлежит Г.В. Мальцеву, который указывает: «Термин «парадигмы» мы берем в распространительном науковедческом смысле – это общепринятые в определенном месте и времени образцы постановки и модели решения научных проблем, своего рода теоретические и методологические координаты науки. Они меняются реже, чем основная масса научных идей, конструкций и теорий, представляют устойчивые рамки развития науки на протяжении столетий и целых эпох»42. Г.В. Мальцев выделяет ряд основных парадигм, которые получили широкое признание со стороны исследовательского сообщества: парадигмы объективности, парадигмы устойчивости; парадигмы закономерности; детерминистские парадигмы; парадигмы истины; парадигмы определенности и точности43. Хотелось бы отметить, что такое понимание страдает чрезвычайной широтой, здесь фактически взяты во внимание не парадигмы в их социальном измерении, а идеалы научного исследования. Скажем, истина является эпистемическим идеалом верхнего уровня, объективность и определенность – качества исследования, которые способствуют достижению истины и т. д. Подобного рода стандарты присущи, конечно, всякой деятельности, а не только познанию, но, когда мы говорим о парадигме, в сферу наших интересов попадают несколько иные элементы, в чем-то сходные с истиной, но не выступающие собственно регулятивами познания. В этом смысле можно сказать, что, когда идет речь о смене парадигмы в юриспруденции, первостепенной важностью обладает тематизация знания как результата производства, как следствия определенной практики, пропущенной через фильтр определенного сообщества. Не философичность парадигмы интересна сама по себе, но ее связь с реальной деятельностью. Следовательно, в первую очередь нужно сосредоточиться на концепции права как социального регулятора, опираясь на достижения социогуманитарных наук.

Говоря о формировании «актуальной философской парадигмы, следует сразу отметить, что современная постклассическая социальная философия неоднородна по идеологическим основаниям и эксплуатируемой авторами методологии, но при этом в любом случае представляется невозможным использование установок классического марксизма»44 для теоретико-правовых потребностей. Эти установки отражали процессы иного общества, совсем другой эпохи, ныне они не современны. Дело в том, что «все три основные классические теории (Маркса, Дюркгейма и Вебера) описывали западное промышленное общество своего времени»45. Базисной теоретической моделью этих подходов или парадигмой классики является модель «трудового общества»46. Труд и его разделение рассматривались как фундаментальный принцип, создающий общество, определяющий его функционирование, структуру, поэтому классическая социология – это социология «трудового», индустриального общества, общества периода модерна. Причем, несмотря на различия отдельных теорий, единым в них было понимание общества и индивида, характера социального взаимодействия, то есть в основе лежала общая онтологическая интуиция. Социологическая теория этого периода принимает в расчет прежде всего ту деятельность субъектов, которая связана с производством и обменом (и то, и другое предполагается достаточно рациональным), а концепции, например, 60-х и тем более 70-х гг. ХХ в. смещают акценты в сторону потребления (откуда поведенческая рациональность, конечно видна не так отчетливо). Постепенно к ученым приходит осознание невозможности раскрыть суть общественных явлений с позиций классической (органицистско-объективистской) установки в силу радикальных социальных изменений. В этот период на смену «трудовому», индустриальному обществу приходит посттрудовое, информационное общество. Данный период исторического развития называют обществом позднего модерна или постмодерна47.

Такое общество рассматривается как принципиально новый этап социально-экономического развития, так как изменяется характер труда и вся система производства благ. Как указывал, ссылаясь на социологические исследования, Ж.-Ф. Лиотар в 1979 г., «известно, что в последние десятилетия знание стало главной производительной силой, что ощутимо изменило состав активного населения в наиболее развитых странах»48. В этом новом обществе в качестве главного фактора выступает уже информация, а не труд. На это указывает и Ю. Хабермас: «Можно отныне ожидать сильной экстериоризации знания относительно «знающего», на какой бы ступени познания он ни находился. Старый принцип, по которому получение знания неотделимо от формирования разума и даже от самой личности, устаревает и будет выходить из употребления. …знание производится и будет производиться для того, чтобы быть проданным, оно потребляется и будет потребляться, чтобы обрести стоимость в новом продукте, и в обоих случаях, чтобы быть обремененным»49. Формируются «иные мотивации и ценности, не основанные на системе производства и утилитарной этике. Все это связано, прежде всего, с телекоммуникативной революцией, затронувшей все сферы постиндустриального общества, а также с изменением принципов социальной организации, так называемым «неоконсервативным поворотом», обнаруживающем себя в переходе от централизованных структур власти к локальным структурам, на уровне которых принимаются социально-экономические и политические решения»50. В силу сказанного становится ясно, что классические теоретические социологические теории не соответствуют реальным отношениям в современном информационном обществе. Направления несоответствия обозначаются со всей очевидностью: для социологии XIX в. общество есть скорее организм, для современной – скорее сеть агентов, структур и практик, для прежнего взгляда на социальность характерен поиск генерализующих утверждений, для современного – локализация истины в пределах одного «поля» (П. Бурдье), ее пролиферация, деиерархизация и т.п. Несомненно, огромную роль в изменении образа общества играют новые производительные силы, однако, специфика современности состоит в том, что она посредством производства информации достраивает саму себя, являясь в этом смысле весьма нетвердой (liquid modernity – термин Зигмунта Баумана).

Ю. Хабермас в работе «Теория коммуникативного действия» пишет, что в развитых западных обществах в последние десятилетия возникли социальные конфликты, которые существенно отличаются от традиционных для капитализма конфликтов, связанных с распределением экономических благ. Они формируются уже не в области материального воспроизводства и не канализируются политическими партиями; скорее они возникают в областях культурного воспроизводства, социальной интеграции и социализации и развертываются в доинституциональных формах. В них реально отражается овещнение коммуникативно структурированных областей действия: «новые конфликты вспыхивают не в области проблем распределения, а в связи с вопросами грамматики форм жизни»51.

В связи с обострением противоречий, влияющих на право, встает вопрос о методологии их исследования. Как было сказано выше, традиционно для научного анализа права отечественная теория государства и права использовала материалистическую диалектику и ее законы. Безусловно, для анализа правовой сферы современного общества необходима иная методология, не только потому, что не все противоречия в обществе носят экономический характер, но также и потому что, на наш взгляд, сама диалектика не может рассматриваться как единственно верный научный метод, способный оказать помощь в исследовании общества и правовой системы. Луи Альтюссер, анализируя состоятельность материалистической диалектики, которая как метод возникла путем «переворачивания» К. Марксом идеализма Гегеля, писал: «считать понятие «переворачивания» знанием – значит принимать идеологию, которая является его основой, т.е. принимать концепцию, которая отрицает саму реальность теоретической практики»52. По мнению Альтюссера, концепцию Гегеля невозможно использовать как метод исследования общества, так как неверна сама диалектическая методология, она не годится для исследования социума: «Акт абстрагирования, который должен извлечь из конкретных индивидов их чистую сущность, есть идеологический миф», поэтому «… перевернув идеологию, нельзя получить науку. Науку можно получить, лишь покинув область, в которой идеология полагает, что имеет дело с реальным, т.е. покинув ее идеологическую проблематику (органическую предпосылку ее фундаментальных понятий, а вместе с этой системой – и большинство этих понятий), для того чтобы «в другой стихии», в поле новой научной проблематики обосновать деятельность новой теории»53. Работы Л. Альтюссера заложили в 60-е гг. XX в. основу так называемого «недиалектического» направления в неомарксизме, между тем в последние десятилетия марксизм как философское направление не является популярным – и это связано не только с крахом «государственного социализма». Проблема заключается как в установке на реальность трудового общества, не способной раскрыть все причины общественных противоречий, так и в изначальной ориентации на критику либерального капиталистического государства, неспособности к плодотворному анализу противоречий позднекапиталистического общества. Между тем, конструктивные идеи Маркса, прежде всего – идея превращения конкретного труда в абстрактный (и вытекающая из этого теория отчуждения), были восприняты многими исследователями для объяснения патологий развития современного общества и права54.

Таким образом, можно заметить, что материалистическая диалектика как философская концепция претендует на объективно-метафизическую значимость, если использовать терминологию немецкого философа К.-О. Апеля55. Однако, происходящее из Нового времени, эпохи Декарта и Бэкона, сведение всех видов деятельности к труду не было характерно для всех эпох, в частности, для Античности и Средневекового христианства. Речь и поступки человека не сводились к трудовой деятельности в работах философов древней Греции, так как труд и созидание понимались как деятельность рабов (чистое знание, например, Аристотель ставит выше практического искусства). Христианство также не ставило активную трудовую деятельность во главе ценностей, и лишь протестантская этика начинает понимать работу как высшую задачу человека на земле. Мыслители Нового времени (Джон Локк, Адам Смит) стали сторонниками превосходства труда над другой деятельностью, так как труд стал пониматься как источник собственности, богатства. Дальнейшая абсолютизация труда как ценности связана с политической экономией К. Маркса, который рассматривал политику в качестве надстройки по отношению к базису, роль которого играют производственные отношения56.

Однако, только экономическими факторами нельзя объяснить процессы, происходящие в обществе. Большинство современных ученых отмечают, что доминирующая роль хозяйства над иными общественными отношениями справедлива лишь при характеристике либерального государства с неограниченной экономикой. В более ранних формациях экономика находилась в подчинении к религии и политике, в настоящее время в развитых странах политика доминирует над экономикой57. Этот тезис развивает американский социолог Д. Белл: «Марксистская концепция способствует пониманию природы капиталистического общества, но неприменима к прежним историческим общественным формациям и вряд ли пригодна для анализа грядущих постиндустриальных процессов»58. О недостаточности материалистической методологии писал и П. Бурдье, по мнению которого, нельзя сводить социальный мир «к одному лишь экономическому полю», привязав себя «к одномерному социальному миру, организованному просто вокруг противоречия между двумя блоками»59. В реальности, показывает П. Бурдье, социальное и политическое пространство есть многомерное взаимодействие относительно автономных полей, «…подчиненных в большей или меньшей степени прочно и непосредственно в своем функционировании полю экономического пространства»; причем и внутри каждого «пространства» те, кто занимает доминирующую позицию, и те, у кого позиция подчиненная, беспрестанно вовлечены в различные конфликты, но уже без необходимости организовать столько же антагонистических групп»60. Таким образом, можно сделать вывод, что экономика – не единственный и не всегда доминирующий фактор, влияющий на изменения в обществе в целом и сферу правового регулирования, в частности. Между тем, наука о праве как о регуляторе общественных отношений должна быть основана на современной методологии, способной всесторонне проанализировать общество, так как «правовая система как по происхождению, так по способу образования и по характеру родства бесспорно обладает общественным характером: право проистекает их недр общества, из его чаяний и потребностей»61. Современность методологии, конечно, сама по себе является непростым дискуссионным вопросом.

Как уже было сказано, односторонность материалистической методологии связана с ее принадлежностью к парадигме бытия, которая явно устарела (может быть, классическая метафизика считает по-другому, но мы хотим говорить только о той философской поддержке, которая может быть оказана социальным наукам). Г.В. Мальцев в работе «Социальные основания права» данную ситуацию в юридической науке обозначил как «Право и „смена вех“ в научной методологии»62. В настоящее время существуют самые различные подходы к философским и методологическим основам правоведения, что О.В. Мартышин охарактеризовал выражением «методологическая рыхлость»63. Наряду с диалектическим материализмом в качестве методологической основы правоведения предлагаются социальная феноменология и антропология64, также находят своих адептов взгляды, например, Н. Лумана («аутопоэзис в праве»), довольно популярны идеи герменевтики и т. д.65 В современной правовой науке существует точка зрения, согласно которой методологический плюрализм связан со спецификой современного общества и государства. Как пишет один из исследователей современного государства и права И.Л. Честнов, суть постмодерна в том, что «…ни одна научная теория не может претендовать на абсолютную истину (таковой, считают многие, просто нет). Каждая теория лишь относительно (приблизительно) описывает объективную реальность, и чем их (теорий) больше – тем лучше. Критерий истинности постепенно заменяется критерием инструментальной полезности. Поэтому сегодня нет и не предвидится консенсуса по поводу картины мира (юридической действительности) и методов ее познания. Постмодерн – это отрицание логоцентризма эпохи модерна. Последний основан на вере в существование целостной структуры, представленной единством бинарных оппозиций. Метод деконструкции, проповедуемый постмодернистами, прежде всего, Ж. Деррида, направлен на разрушение этих оппозиций, демонстрацию их условности, изменчивости, амбивалентности»66.

Соглашаясь со многими ценными идеями философии постмодернизма, автор настоящей работы все же является сторонником подхода к современной эпохе как «позднему модерну». Это означает, что здесь нет места противопоставления одного другому, гораздо более важна преемственность (здесь, конечно, мы следуем позиции Хабермаса). Поэтому представляется необходимым определить наиболее ценные направления в современной социальной философии, способные служить методологической основой при научных правовых исследованиях. Рассмотрим ниже некоторые наиболее перспективные, на наш взгляд, подходы.

По мнению автора, право следует понимать как нормативную социальную систему67, которую нельзя свести к какому-либо формальному источнику права. Чтобы полноценно раскрыть процессы, происходящие в сфере права (в динамично развивающейся социальной системе), необходимо использовать в качестве философско-методологической основы теорию, в которой соединены понимающий и объективистский подходы. Лишь в этом случае м

...