Г. Б. Романовский, О. В. Романовская

Права человека и борьба с терроризмом:
зарубежный опыт

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.7

ББК 67.400.7

Р69

Авторы:
Романовский Г. Б., доктор юридических наук, профессор;
Романовская О. В., доктор юридических наук, профессор.

В монографии исследуется зарубежный опыт противодействия терроризму. Последовательно анализируется законодательство США и стран Западной Европы (Германии, Франции, Великобритании, Италии, Бельгии, Испании, Нидерландов). Продемонстрировано содержание общественной дискуссии, сопровождавшей принятие многих спорных актов, усиливающих полномочия спецслужб по установлению контроля за гражданским обществом. Анализ значительного числа зарубежных актов представлен в России впервые.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2020 г.

Монография адресована практическим и научным работникам, сотрудникам правоохранительных органов и спецслужб. Может быть использована в образовательном процессе по укрупненной группе специальностей «Юриспруденция».

УДК 342.7

ББК 67.400.7Р69

© Романовский Г. Б., Романовская О. В., 2020

© ООО «Проспект», 2020

Введение

Современный мир достаточно хрупок. И если раньше это подтверждалось противостоянием двух полюсов (капиталистического и социалистического), имеющих в своем арсенале ядерное оружие, способное уничтожить все человечество (даже несколько раз), то сейчас — появлением «катастрофического терроризма». 11 сентября 2001 г. прекрасно показало, как несколько человек, управляя гражданским воздушным судном, грамотно выбрав объект атаки, уничтожили одномоментно больше мирных граждан, чем погибло от налета более трехсот камикадзе в 1941 г. на Перл-Харбор. Следует добавить, что один из захваченных самолетов летел в сторону атомной электростанции. Если бы он достиг своей цели, то последствия могли иметь необратимый характер для значительной территории Соединенных Штатов Америки.

В настоящее время уязвимость государств проявляется еще сильнее. Зависимость общественной жизни от цифровых технологий привела к тому, что вред критической инфраструктуре может быть нанесен одним человеком, находящимся на удаленном расстоянии и лишь имеющим определенные навыки и доступ к компьютерной системе. Именно поэтому большинство развитых стран на первое место ставят киберугрозы. В какой-то мере нагнетается опасность получения особых знаний представителями террористических организаций. Это способствует активизации ответных действий со стороны частных компаний, правоохранительных органов.

Можно перечислять еще множество факторов, актуализирующих исследования законодательства в сфере противодействия терроризму. Все они, безусловно, будут правильно восприняты. Но каждый согласится, что данная проблематика носит универсальный характер. Она актуальна практически для каждого государства. Глобализация затронула всех и в этой части, позволяя распространяться угрозам с молниеносной скоростью, не оставляя никого в стороне. Показателен конфликт в Сирии и Ираке, который привел к перестройке всей системы безопасности стран Западной Европы. Неконтролируемые потоки миграции, повсеместная вербовка адептов в ряды джихадистов, проведение терактов практически в каждой европейской стране, создание террористических ячеек, координируемых с помощью социальных сетей. Учитывая данные риски, каждое государство пытается сформировать свою систему противодействия.

Активно принимаются нормативные акты, направленные на создание эффективной системы профилактики насильственного экстремизма и терроризма. В то же время эти документы существенным образом затрагивают основные права человека. Этому способствует также и технологический прогресс. Так, в настоящее время гораздо проще поставить на контроль поведение каждого гражданина. С помощью мобильного телефона можно не только знакомиться с содержанием общения, но и контролировать перемещение в пространстве. Учитывая, что мобильные приложения позволяют каждому из нас пользоваться различными услугами, контроль над ними санкционирует получение любой информации, характеризующей личность человека (от доступа к банковским услугам и детализации личных трат до индивидуальных предпочтений, хобби, увлечений).

Необходимо отметить, что законодательство западноевропейских стран в заявленной сфере отчасти опережает российское. Так, правила, обязывающие интернет-провайдеров хранить метаданные своих пользователей, были сформированы в ряде стран еще 10 лет назад. Поэтому, когда аналогичный закон (получивший благодаря автору название «пакет Яровой») обсуждался в России, аналогичные дискуссии проходили в США и Западной Европе. Кстати, характер дискуссии был также идентичен (как и взаимные обвинения). Таких примеров можно привести достаточное количество. Именно поэтому авторы представленной монографии решили обобщить передовой зарубежный опыт противодействия терроризму. За основу также был взят дополнительный аспект — выявление «зон риска», связанных с возникающими ограничениями основных прав человека. Именно излишнее вторжение в индивидуальную свободу определяет характер критики антитеррористического законодательства. Авторы попытались изложить все точки зрения, по возможности соблюдая нейтральность к каждой стороне. При изложении материала отчасти происходил некоторый уход в подоплеку происходивших медийных конфликтов. Это осуществлялось преднамеренно, чтобы придать научному труду определенный популярный характер. Это способствовало также выявлению всех объективных и субъективных причин указанных конфликтов.

Авторы также подчеркивают, что проведенное исследование было осуществлено в рамках поддержанного РФФИ научного проекта № 17-03-00071-ОГН.

Права человека и борьба с терроризмом в США (от Акта Патриота к Акту о Свободе)

11 сентября 2001 г. стали поворотным моментом не только в стратегии противодействия терроризму. Как это не банально звучит, эта дата изменила мир. Последовавшая «Арабская весна» привела к глобальным противоречиям, опасность которых не снижается по настоящее время. Постепенно меняется вся концепция защиты прав человека, причем настолько, что «обнуляется» весь 100-летний период развития, обусловивший создание международного механизма защиты прав человека и принятие Билля о правах человека. Актуализируются дискуссии об общих принципах взаимодействия человека, общества, государства.

11 сентября оказало серьезное воздействие на всю психологию борьбы с терроризмом, особенно в Соединенных Штатах Америки. И этому есть веские причины. Во-первых, атака на Всемирный торговый центр унесла значительное число жизней мирных граждан. Количество жертв превысило потери, понесенные США во время налета японской авиации на военно-морскую базу Перл-Харбор. Только надо учитывать, что в декабре 1941 г. в операции участвовало около 300 боевых самолетов.

Во-вторых, в теракте участвовали не нищие и необразованные мигранты, а весьма продвинутые в пользовании достижениями современных электронных технологий, хорошо подготовленные граждане и со сложившейся жизненной позицией. В то же время они были столь грамотно психологически обработаны, что были в состоянии, «свободного от страха, критического мышления и моральных сомнений»1.

В-третьих, были выявлены существенные проблемы в организации безопасности. Правоохранительные органы отслеживали контакты некоторых непосредственных участников терактов, но не могли получить достоверную информацию о готовящихся преступлениях в силу инертности правовых актов, посвященных ограничениям прав человека в целях противодействия терроризму.

В этот же день в 20:30 Президент США Дж. Буш-младший в своем обращении к нации (речь была провозглашена в Овальном кабинете Белого дома) указал: «Сегодня наши соотечественники, наш образ жизни, сама наша свобода оказались под атакой в серии тщательно спланированных и повлекших человеческие жертвы террористических актов… Америка справлялась с врагами и раньше, и мы сделаем это в этот раз. Никто из нас никогда не забудет этот день, но мы идем вперед, чтобы защищать свободу и все, что хорошо и справедливо в нашем мире»2. В этом выступлении еще не были определены приоритеты противодействия терроризму. Уже после того, как были получены первые данные, подтверждающие след Усамы бен Ладена и Аль-Каиды, 20 сентября 2001 г. Дж. Буш-младший в выступлении перед обеими палатами Конгресса США оформил общую концепцию «войны против терроризма». В его речи четко прозвучала фраза: «Одиннадцатого сентября враги свободы совершили акт войны против нашей страны». Антитеррористическая операция была обозначена как «война с террором», которая «не кончится, пока все террористические группировки на земле не будут обнаружены, остановлены и разгромлены». 7 октября 2001 г. в новом Обращении к нации Президент США объявил ультиматум Афганистану, попутно отметив: «Каждая страна должна сделать выбор. В этом конфликте не может быть нейтралитета. Если какие-то правительства будут поддерживать убийц, стоящих вне закона, они сами станут убийцами и окажутся вне закона. И они пойдут по этой дороге на свой страх и риск».

Концепция «войны с террором» оказалась очень удачной, позволяющей разрешить многие юридические конфликты. Она используется по настоящее время. Во-первых, международное гуманитарное право не предусматривает такого понятия. Есть общее понятие вооруженного конфликта, разделяющееся на два вида: международного и немеждународного характера. Каждый из них регулируется определенными международными правилами, участником которых выступают также Соединенные Штаты Америки. Таким образом термин «война» позволяет вести полномасштабные боевые действия с применением вооруженных сил, что и можно было наблюдать в Афганистане, а затем и в Ираке. Одновременно указание на «террор», как объект, против которого ведется война, выдавливает термин из стандартного правового поля. При этом арестованные террористы приобретают суррогатное состояние — нечто среднее между арестантом и военнопленным.

Во-вторых, война с террором позволяет избегать соблюдение уголовно-процессуальных гарантий, которые должны быть обеспечены каждому, кому предъявляется уголовное обвинение в совершении преступления террористического характера. Получается, террорист в такой войне — не преступник, и не военнопленный. Его можно держать в изоляции без вынесения ордера на арест, без предъявления обвинений. Военнопленному, захваченному на поле боя, не предъявляют обвинений и не арестовывают как преступника. С другой стороны, террорист не является комбатантом, на него не распространяются привилегии воюющей стороны.

Спустя пять лет, 12 сентября 2006 г., Президент США Дж. Буш-младший в Обращении к нации подвел некоторый итог: «Война с этим противником — это не просто военный конфликт. Это решающая идео­логическая битва XXI в. и призвание нашего поколения... Перед нами противник, твердо настроенный нести смерть и страдания в наши дома. Америка не напрашивалась на эту войну, и каждый американец желает, чтобы она закончилась. И я тоже. Но война не закончена — и не закончится до тех пор, пока кто-то не одержит победу — или мы, или экстремисты. Если мы не нанесем поражения этим противникам сейчас, мы предоставим нашим детям столкнуться с Ближним Востоком, заполоненным террористическими государствами и радикальными диктаторами, вооруженными ядерным оружием. Мы ведем войну, которая задаст курс новому столетию — и определит судьбу миллионов людей во всем мире».

В подобную логику органично вписывался Акт Патриота (в СМИ его именуют также Патриотическим Актом, Актом о патриотизме, что позволяет использовать их как синонимичные наименования одного закона) — специальный закон, внесший масштабные изменения в нормативные акты, регулирующие деятельность американских спецслужб. Его полное наименование — Акт «О сплочении и укреплении Америки путем обеспечения надлежащими средствами, требуемыми для пресечения и воспрепятствования терроризму» (текст документа размещен в сети «Интернет»3). Просуществовал до 2015 г.

Инициатором данного документа выступил Генеральный прокурор США Джон Эшкрофт. Его основная цель — усиление возможностей спецслужб в части установления контроля за населением страны. Были внесены изменения в основополагающие нормативные акты в данной сфере:

— Закон 1978 г. о наблюдении за деятельностью иностранных разведывательных служб в США (Foreign Intelligence Surveillance Act, используется также сокращенное название — FISA4);

— Закон 1994 г. о помощи провайдеров коммуникационных услуг правоохранительным органам (The Communications Assistance for Law Enforcement Act, сокращенное название — CALEA5).

24 октября 2001 г. он был утвержден Палатой представителей Конгресса США: 357 голосов «за», 66 — «против». В Сенате только один голос был против (98 — «за»). 26 октября Закон был подписан Президентом США. Столь спешное принятие объемного документа (причем вносящего изменения во многие законодательные акты, FISA и CALEA — лишь ключевые из них) добавило аргументов сторонникам конспирологической версии теракта 11 сентября, согласно которой официальные власти США, как минимум, были заинтересованы в его совершении. Акт Патриота был обозначен как временный документ, который подлежал периодической пролонгации. В течение 2005–2007 гг. происходили ожесточенные дискуссии о целесообразности данного документа, в конечном итоге был найден компромисс: закон был изменен (в части изъятия наиболее одиозных моментов: некоторых полномочий спецслужб и возможности Президента США снимать и назначать прокуроров).

Обратимся к некоторым положениям Акта о патриотизме, особенно к тем, которые зачастую оставались «за кадром» общественного обсуждения.

1. В первых статьях документа учреждается специальный фонд «Антитеррор», основная функция которого восстановление инфраструктуры, поврежденной в результате террористических атак, финансирование операций по расследованию терактов, преследованию преступников, выплаты агентам, оплата расходов по задержанию террористов в иных странах.

2. Отдельный раздел посвящен декларации осуждения дискриминации в отношении арабов-американцев и американцев, исповедующих ислам. Подчеркнуто, что они имеют такие же права, как и все американцы: «Они играют важную роль в жизни нашей нации». Выделено, что концепция индивидуальной ответственности за правонарушение священна для американского общества, и в равной степени относится ко всем религиозным, расовым и этническим группам.

3. Предусматривается создание специального центра в ФБР с бюджетом в 200 миллионов долларов в год, обеспечивающего, в том числе техническое обеспечение антитеррористических мероприятий.

Основные юридические последствия принятия Акта Патриота можно сформулировать следующим образом. Была проведена связь между террористической деятельностью и организованной преступностью, что серьезным образом усилило ответственность за подготовку теракта и иные составы преступления, которые носят террористическую направленность. Кстати, именно эти нововведения не получили в обществе реакции отторжения. Карательная составляющая, применяемая непосредственно к террористам и их пособникам не вызывает сомнения.

Были закреплены многие базовые понятия, такие как «международный терроризм», «внутренний терроризм», «кибертерроризм». Последнее понятие отсутствует в российском законодательстве, что многими специалистами давно оценивается как определенный недостаток нашей правовой системы. События мая 2017 г. показали, что киберпространство становится не просто полем деятельности для разовых мошенников, а средством шантажа целых государств. Хакеры попытались отключить всю систему здравоохранения Великобритании от всемирной сети и заразить компьютеры медицинских организаций вредоносными программами, что повлекло за собой нанесение значительного урона структуре организации здравоохранения6. Акт Патриота стал основой принятия ежегодных докладов директоров национальной разведки США, в которых представлена оценка кибербезопасности США7.

Приведем в качестве примера определение международного терроризма, трактуемое в статье 2331 (глава 113В «Терроризм») Федерального уголовного кодекса как деятельность, которая:

«(А) включает акты насилия или акты, представляющие угрозу человеческой жизни, которые являются нарушением уголовных законов Соединенных Штатов или какого-либо штата, либо которые являлись бы уголовно наказуемым деянием, если были бы совершены в пределах юрисдикции Соединенных Штатов или какого-либо штата;

(В) выглядит направленной

на запугивание или принуждение гражданского населения;

на оказание влияния на политику какого-либо правительства посредством запугивания или принуждения; либо

на оказание воздействия на действия какого-либо правительства посредством массового поражения, убийства государственного деятеля или его похищения; и (С) имеет место преимущественно вне территориальной юрисдикции Соединенных Штатов или осуществляется с пересечением государственных границ в смысле используемых для ее осуществления средств, лиц, избранных объектами запугивания или принуждения, либо места, в котором действуют или ищут себе убежище нарушители»8.

Особенностью американской модели борьбы с терроризмом является то, что к нему относятся как к внешнему явлению (террорист — внешний враг). Соответственно, методы борьбы должны соответствовать принципам ведения военных действий. Н. А. Чернядьева формулирует их следующим образом: 1) борьба с терроризмом должна осуществляться с использованием армейских ресурсов; 2) терроризм — явление не криминальное, а политическое; 3) первична борьба с так называемым государственным терроризмом9. Кстати террористы в соответствии с новой Инструкцией о правилах ведения войны, утвержденной Министерством обороны США в 2015 г., подпадают под понятие «непривилегированная воюющая сторона», на которую не распространяются законы и обычаи войны10.

Генеральному прокурору США разрешено устанавливать превентивное заключение иностранных граждан при наличии подозрения в участии в террористической деятельности или иной деятельности, угрожающей национальной безопасности. Наиболее острые дискуссии вызывали широкие формулировки — «наличие подозрений» и «иная деятельность, угрожающая национальной безопасности». Генеральный прокурор США наделялся также правом на выдворение иностранцев за пределы страны, практически без возможности его обжалования в судебном порядке. Обращает внимание, что именно возможность выдворения «подозрительных» иностранцев находится в центре общественных дискуссий большинства стран Западной Европы. Теракты, совершенные в течение 2014–2017 гг., были прогнозируемыми, поскольку практически все их исполнители находились под определенным контролем со стороны спецслужб. Однако невозможность осуществления превентивных мер приводила к бездействию.

Акт Патриота самым серьезным образом затрагивал право на неприкосновенность частной жизни. В США это право охватывается единым словом «прайвеси», сформулированным впервые в решении Верховного Суда США (автор решения — судья Дуглас) в деле «Griswold v. Connecticut» в 1965 г. Это право было выведено из первых пяти поправок к Конституции США, эти поправки «создали определенные сферы (»полутени«) неприкосновенности частной жизни»11. Судья Дуглас сделал основной акцент на содержании IV Поправки, относящейся к неприкосновенности личности: «Неуказанные четко в Конституции права из сферы “полутеней” охраняют различные аспекты неприкосновенности частной жизни»12. Необходимо отметить, что в США процедуры оформления ордеров на осуществление электронного наблюдения (включающего прослушивание телефонных переговоров) различаются в зависимости от того, в отношении кого будет выдаваться ордер: гражданина США или иностранца.

Порядок электронного наблюдения в отношении граждан США юридически громоздок, он неоднократно корректировался после принятия значимых решений Верховным Судом США, среди которых по делам: «Berger v. New York» (1967), «Katz v. United States» (1967), «Silverman v. United States» (1967) и др. Чтобы получить разрешение на ограничение права на неприкосновенность частной жизни граждан США, сотрудник полиции обязан получить судебный ордер, который выдается по его ходатайству, в котором должно быть указано, «в связи с каким преступлением предполагается проводить подслушивание, доказать наличие “достаточного основания” для выдачи ордера, обозначить лицо, переговоры которого предполагается подслушать и указать характер этих переговоров»13. Письменные показания под присягой (аффидевит) сотрудника полиции должны подтверждать наличие «достаточных данных» для проведения прослушивания.

Судья выдает ордер на прослушивание14, если придет к убеждению, что:

— есть основания подозревать, что данное лицо, в отношении которого истребуется ордер, совершило, совершает или подготавливается к совершению конкретного тяжкого преступления;

— в результате прослушивания будут получены существенные данные, имеющие отношение к расследуемому преступлению;

— обычные методы получения доказательств не дали и не дадут полиции необходимых данных;

— место, где предполагается проводить прослушивание, и средство связи, которое предполагается прослушивать, имеют отношение к лицу, чьи переговоры предполагается фиксировать15.

Судебное разрешение должно содержать:

1. Указание имени лица, чьи разговоры будут прослушиваться, если это имя известно.

2. Указание о характере и местонахождении коммуникационных устройств, в отношении которых разрешается прослушивание.

3. Подробное описание видов коммуникаций, которые могут перехватываться, и указание на конкретное преступление, в связи с которым будет вестись прослушивание.

4. Наименование органа, которому разрешается вести прослушивание, и имя лица, удовлетворившего ходатайство.

5. Период времени, в течение которого разрешается прослушивание16.

Срок действия ордера — 30 дней, который может быть продлен на срок до 30 суток. Судья вправе потребовать отчет о проведенном электронном прослушивании. По окончании срока действия ордера подлинник звукозаписи переговоров должен быть представлен судье, выдавшему ордер, который опечатывается и хранится в течение 10 лет17. Законодательно закрепляется, что прослушивание должно быть немедленно прекращено после того, как была получена ожидаемая информация18.

Приведенные правила вырабатывались в течение нескольких десятилетий, корректировались учетом правовых позиций, изложенных в решениях Верховного Суда США. Можно, без преувеличения, указать, что они стали итогом поиска компромисса между необходимостью защиты прав американского гражданина и обеспечением безопасности американского общества. Именно поэтому к приведенным гарантиям присутствует определенное трепетное отношение19.

Для прояснения ситуации следует представить небольшой обзор внесенных (благодаря Акту Патриота) изменений в FISA. Как отмечалось выше, законодательство США разделяет порядок получения санкции на проведение оперативных мероприятий в отношении граждан США (подозреваемых в совершении преступления) и иностранных граждан, подозреваемых в деятельности в пользу иностранной разведки. FISA предусматривает создание специальных судов (аналог двухзвенной системы): 1) из 11 судей окружных судов (назначаются председателем Верховного Суда США) и 2) из трех судей окружных или апелляционных судов (также назначаются председателем Верховного Суда США). Именно эти суды санкционируют различные оперативные мероприятия, требующие судебного разрешения. FISA также позволяет Генеральному прокурору США разрешать проведение экстренного наблюдения, при последующем одобрении судом в течение 72 часов. Заявления о судебных постановлениях, разрешающих обыски или наблюдение в рамках FISA, подаются в суд под присягой федеральным должностным лицом с одобрения Генерального прокурора США. В заявлении должно указываться, что целью проводимых мероприятий является противодействие либо «иностранной державе», либо «агенту иностранной державы». Под понятие иностранной державы подпадает также группа, осуществляющая международный терроризм. Понятие агента также распространяется на лицо, сознательно участвующее в международном терроризме. До 2001 г. указанное законодательство четко разделяло систему «гражданин США — иностранец», а также требовала для получения санкции доказательств проявления криминальной активности. Акт Патриота допустил, что в таком же порядке можно получать разрешения на оперативный контроль за гражданином США, если он подозревается в связях с международной террористической группой.

Акт Патриота ввел также изменения в общие правила получения ордера на осуществление электронного наблюдения: упрощена процедура выдачи ордера на прослушивание «кочующих» разговоров (не в отношении конкретного номера телефона, а в отношении владельца телефона, вне зависимости с каких телефонных номеров он ведет переговоры); расширены полномочия спецслужб по оперативному наблюдению за Интернетом (отслеживание посещения сайтов, в том числе, с которых можно вести электронную переписку, в некоторых случаях без получения судебного ордера, только с согласия спецпрокурора); распространена процедура контроля за абонентами телефонных разговоров (без получения судебного ордера) на контроль обмена сообщениями по электронной почте; расширена юрисдикционная компетенция суда, выдающего ордер на электронное наблюдение (ее распространение на всю территорию США). Акт Патриота ввел дополнительные обязанности операторов связи и интернет-провайдеров выдавать информацию по запросам ФБР о потребителях своих услуг20.

Таким образом была создана правовая основа под уже действовавшую программу ФБР глобальной слежки с помощью автоматической системы шпионажа «Carnivore», вскрывающей и анализирующей информацию с интернет-страниц и серверов электронной почты. По сути, данная программа осуществляет систематизацию вскрытой информации по определенным критериям с ее архивированием и хранением на жестких дисках. Данные не уничтожаются и могут быть извлечены по мере необходимости: «Пакеты могут выбираться на основании IP-адреса или, в случае электронной почты, по имени пользователя в полях TO и FROM, а в отдельных случаях — на основании их содержания. Перехваченные пакеты могут быть зарегистрированы полностью (полнотекстовый режим). Регистрация также может ограничиться только адресной частью (режим по ключевым словам), включающей IP-адрес и имя пользователя»21. Кстати, существуют и иные аналогичные программы: Omnivore и Etherpeek.

Благодаря принудительной установке данной программы меняется вся концепция ограничений права на неприкосновенность частной жизни. Если ранее для осуществления электронного наблюдения требовался предварительный ордер судьи (в отношении конкретного лица и с заранее определенной целью), то в настоящее время происходит автоматическая архивация электронных данных. Ордер судьи (если и требуется) выдается по факту допуска к уже полученной информации. Основные опасения исходят из того, что спецслужбы могут получить доступ к информации и без судейского разрешения. Рамки контроля заметно сужаются. Отследить факт ознакомления с полученной информацией без соответствующего разрешения практически невозможно. С другой стороны, это позволяет спецслужбам вести разведывательную оперативную деятельность по выявлению террористических угроз. Но в этом случае происходит тотальный контроль за гражданами собственного государства, а как показала практика — и за иностранными гражданами тоже (включая электронное общение глав иностранных государств). В 2013 г. бывший сотрудник американских спецслужб Эдвард Сноуден предал огласке масштаб слежки спецслужб США: ею окутан весь мир.

Опасения по созданию подобных средств тотального контроля высказывались задолго до их появления. Еще в январе 1981 г. была заключена Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (Российская Федерация к ней присоединилась), цель которой состоит «в обеспечении на территории каждой Стороны для каждого физического лица, независимо от его гражданства или местожительства, уважения его прав и основных свобод, и в частности его права на неприкосновенность частной жизни, в отношении автоматизированной обработки касающихся его персональных данных (»защита данных«)». Статья 5 Конвенции устанавливает общее правило: «Персональные данные, подвергающиеся автоматизированной обработке:

a) собираются и обрабатываются на справедливой и законной основе;

b) хранятся для определенных и законных целей и не используются иным образом, несовместимым с этими целями;

c) являются адекватными, относящимися к делу и не чрезмерными для целей их хранения;

d) являются точными и, когда это необходимо, обновляются;

e) сохраняются в форме, позволяющей идентифицировать субъекты данных, не дольше, чем это требуется для целей хранения этих данных».

Предусматриваются изъятия и ограничения, в том числе, в целях осуществления уголовного преследования и защиты безопасности государства и общественного устройства. Но сейчас уже видно, что общих декларативных правил явно недостаточно для обеспечения права каждого на неприкосновенность частной жизни.

Введенные ограничения подверглись жесткой критике со стороны американских правозащитников. Огласке были преданы факты тотальной слежки, включая за главами союзнических государств. Символом последствий Акта Патриота стало бегство Эдварда Сноудена. Необходимо было повысить уровень общественного доверия, что невозможно сделать без принятия нового закона, который бы показал определенное переформатирование действий американских спецслужб. Даже американский конгрессмен Джим Сенсенбреннер (представитель республиканцев), который внес в парламент Акт Патриота, неоднократно высказывался о том, что спецслужбы вышли за пределы тех полномочий, которыми их предполагалось наделить, переступили за намерения законодателей22.

Не добавили популярности Акту Патриота скандальные истории, в которых спецслужбы «прокололись». В заявленном аспекте нельзя не упомянуть судебное дело — «Mayfield v. United States» («Мэйфилд против Соединенных Штатов»23), которое касалось проверки конституционности Патриотического акта. 11 марта 2004 г. произошел теракт в Мадриде — за три дня до парламентских выборов произошла серия взрывов (сработало более десяти бомб) в пригородных электропоездах, в результате чего погибли 191 человек, более двух тысяч пострадали. Дата была выбрана не случайно — через 911 дней после теракта 11 сентября (9/11) 2001 г. Первоначально было высказано подозрение, что акция баскских экстремистов из организации «ЭТА» (официальное заявление министра внутренних дел Анхеля Асебеса об отсутствии «всяких сомнений» в причастности «ЭТА). И только представители ЭТА указывали на арабский след, отказываясь брать ответственность за масштабную трагедию. Но именно эта версия нашла свое подтверждение, был определен след »Аль-Каиды», выходцев из ее африканского отделения.

Криминалистические службы по крупицам собирали различные следы, которые могли прояснить, кто виновен в совершении преступления. Вскоре на пластиковом пакете со взрывными детонаторами, обнаруженном недалеко от места терактов, были обнаружены отпечатки пальцев. 13 марта цифровые копии отпечатков уже были переданы в Интерпол и ФБР. 15 марта после поиска по собственной информационной базе были представлены 20 вероятных кандидатур, имеющих схожие отпечатки пальцев. Одним из двадцати оказался Брэндон Мэйфилд, гражданин США, женат, имеет трех детей. На момент выявления сходства ему было 43 года, он жил в Алохе, штат Орегон (пригород Портленда). Бывший офицер армии, практикующий юрист, но (по-видимому, на свою беду) исповедующий ислам, причем имеющий тесные связи с мусульманской общиной Портленда. 17 марта 2004 г. агент ФБР, специалист по отпечаткам пальцев, пришел к выводу о совпадении представленного Испанией отпечатка с пальцем Мэйфилда. Сходство было подтверждено внешним экспертом, а также старшим должностным лицом ФБР. На основании этих экспертиз ФБР утвердило 20 марта официальный отчет о совпадении отпечатков. Уже на следующий день агенты вели скрытое наблюдение как за самим Мэйфилдом, так и за членами его семьи. Был получен ордер на скрытый обыск жилого дома, его адвокатской конторы, установление скрытых устройств подслушивания и наблюдения. Ордер был дан в соответствии с правилами FISA специальным судом, заявление было подписано лично Джоном Эшкрофтом (на тот момент Генеральный прокурор США). Кстати, обыск дома агенты произвели небрежно, что супруги Мэйфилд заявили в полицию о незаконном проникновении грабителей.

Интересен факт, что в апреле 2004 г. сотрудники ФБР отправили документы испанским коллегам, которые не согласились с выводами американцев. Несмотря на это, при обращении в суд с ходатайством об аресте ФБР умолчало о несогласии испанских специалистов, указав в заявлении на «100-процентную положительную идентификацию». Кроме того, агенты под присягой сообщили о религиозном мировоззрении Мэйфилда и его связях с мусульманской общиной. 4 мая 2004 г. Б. Мэйфилд был вызван в суд для дачи показаний, где заявил, что не покидал США с 1993 г. Был назначен независимый эксперт Кеннет Мозес, с кандидатурой которого согласились Брэндон и его адвокаты. К. Мозес подтвердил совпадение отпечатков пальцев. 6 мая Б. Мэйфилд был арестован, при аресте ему сообщили, что он — главный подозреваемый в совершении теракта в Испании, ему грозит смертная казнь. Эта информация появилась и в средствах массовой информации, но уже 20 мая 2004 г. в мировых новостях было объявлено, что обладателем обнаруженного отпечатка пальца оказался Унан Дауд — алжирец, имевший вид на жительство в Испании24.

Б. Мэйфилд был освобожден на следующий день. При выходе он держал в одной руке руку жены, в другой был Коран. Его первые слова на свободе были следующими: «Я хочу поблагодарить мою семью и друзей, которые поддерживали меня в этом мучительном испытании»25. Арест американского адвоката вызвал дополнительную волну протестов, поскольку в суде одним из обвинительных аргументов считалась его религиозная принадлежность. С. Хорани, член правления Исламского центра Портленда специально подчеркнул, что данный арест является примером профилирования мусульман ФБР: «Не имеет значения даже этническая принадлежность. Если вы мусульманин, вы — подозреваемый». Кстати, адвокаты впоследствии указывали, что именно религиозная принадлежность становилась главным фактором при определении экспертами совпадения отпечатков пальцев. Они считали, что эксперты об этом факте информировались заранее.

Адвокат Брэндон Мэйфилд после своего освобождения.
В своем письменном заявлении он заявил:
«Рассмотрение моего дела была в крайней степени предвзятым и дискриминационным»
Источник: https://www.cbsnews.com/news/us-to-pay-2m-for-false-terror-arrest/

4 октября 2004 г. Б. Мэйфилд вместе со своей семьей (супруга — Мона Мэйфилд и трое детей) подали иск к правительству США в окружной суд по округу Орегон. Предметом иска стали не только незаконность действий правоохранительных органов (обыск, прослушивание переговоров, изъятие имущества и др.), но и утечка информации в средства массовой информации из ФБР об аресте адвоката. Оспаривались также отдельные положения Патриотического акта (на предмет несоответствия Конституции США).

29 ноября 2006 г. было заключено мировое соглашение, согласно которому все полученные данные в отношении Б. Мэйфилда и его семьи были уничтожены, возвращалось все изъятое имущество и документы, приносились официальные извинения, ему выплачивалась компенсация в размере 2 миллионов долларов. Б. Мэйфилд, в свою очередь, согласился не предъявлять каких-либо требований об ответственности и не обращаться в судебные инстанции. Единственное исключение, которое специально оговаривалось в мировом соглашении: возможность оспаривания конституционности Патриотического акта в части внесенных изменений в FISA — § 1804 (санкционирование электронного наблюдения в соответствии) и § 1823 (санкционирование физического досмотра). Б. Мэйфилд и его адвокаты считали, что данные правила нарушают четвертую поправку Конституция США. В любом случае в мировом соглашение подчеркивалось, что Б. Мэйфилд может требовать исключительно декларативного требования о признании правил неконституционными (материальные требования не допускались).

11 сентября 2001 г. показало, что эффективность противодействия террористическим угрозам зависит от предупреждающих действий, носящих разведывательный характер. В этом случае сложно представить доказательства криминальной активности конкретного лица, в отношении которого есть только предположения о его участии (нередко косвенном) в террористической организации. Патриотический акт «разрушил барьеры» между моделью уголовного преследования (формализованного требованиями уголовно-процессуального законодательства) и сбором разведданных, установив сотрудничество между АНБ (Агентством национальной безопасности) и ФБР. Таким образом АНБ и ФБР, установив такой контакт, получили возможность осуществлять оперативные мероприятия и в отношении граждан США в целях защиты США от шпионажа и международного терроризма, фактического или потенциального нападения, защиты обороны или безопасности США.

Управление Генерального инспектора провело собственное расследование действий сотрудников ФБР по делу Б. Мэйфилда. Во главу угла было поставлено несколько вопросов: в чем причины ошибочной идентификации? Использовался ли Патриотический акт в данном деле? Оказало ли влияние на принятие решений против Б. Мэйфилда его вероисповедание? Управление выпустило более 300-страничный релиз, в котором подробно разобраны все обстоятельства дела, который размещен в открытом доступе26. Закрыты только те данные, которые определены как не для всеобщего ознакомления. Подробное исследование произошло, скорее всего, именно из-за постановки вопроса о конституционности Патриотического акта. Именно поэтому в итоговых выводах заключение начинается с того, что ФБР не использовало основные полномочия, предоставленные Патриотическим актом. Более того, даже если бы отсутствовал Патриотический акт, согласно ранее действовавшим положениям FISA ФБР действовала ровно также, как это было в деле Б. Мэйфилда. В документе указывается также, что при первоначальной идентификации отпечатка эксперты не владели информацией о религиозных взглядах Б. Мэйфилда. Расследование показало, что и дальнейшие действия агентов ФБР не обусловливались вероисповеданием Б. Мэйфилда. Не был выявлен также источник информации, благодаря которой СМИ узнали об аресте подозреваемого. Во время нахождения под стражей Б. Мэйфилд не подвергался жестокому или унижающему достоинство обращению. Для убедительности в Релизе Управления Генерального инспектора представлены фото отпечатков пальцев: Б. Мэйфилда, У. Дауда и отпечаток, явившийся основанием для преследования американского адвоката. Подробно описано, в чем сходство отпечатков Б. Мэйфилда и У. Дауда. Ради справедливости следует отметить, что сходство отпечатков, действительно, наблюдается.

Основное требование противников Патриотического акта заключалось в том, что данный закон позволял спецслужбам обходить жестко формализованные требования уголовно-процессуального законодательства о проведении скрытого электронного наблюдения. Главный тезис заключался в том, что в условиях борьбы с международным терроризмом и иностранными спецслужбами не требовалось доказательств конкретной преступной деятельности подконтрольных лиц, что недопустимо в условиях рассмотрения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности. Согласно базовым положениям FISА американские спецслужбы получали разведывательные полномочия, которые не всегда можно обусловить криминальной деятельностью подозреваемых лиц.

26 сентября 2007 г. судья Окружного суда Орегон Энн Л. Айкен вынесла решение, согласно которому оспариваемые положения Патрио­тического акта были признаны несоответствующими Конституции США27. Основные аргументы сводились к следующему:

1. До принятия Патриотического акта Четвертая поправка к Конституции США требовала от правоохранительных органов соблюдения единого стандарта предоставления сведений о предполагаемом совершении (или его подготовки) данным лицом преступления. FISА использует иной стандарт, но применимый к противодействию иностранным разведкам. Патриотический акт совместил данные стандарты, благодаря чему в отношении гражданина США стало возможным проведение оперативных мероприятий без получения традиционного судебного ордера.

2. Конституция США устанавливает законодательный компромисс, согласно которому правительство может собирать доказательства против гражданина, только если докажет совершение им преступления. По мнению судьи, Патриотический акт устраняет этот компромисс, «позволяя исполнительной власти обойти Четвертую поправку при сборе доказательств для уголовного преследования». Свободы, предусмотренные Четвертой поправкой, «не могут быть надлежащим образом гарантированы, если наблюдение за внутренней безопасностью может проводиться исключительно по усмотрению исполнительной власти. Четвертая поправка не рассматривает исполнительных должностных лиц правительства в качестве нейтральных и незаинтересованных магистратов. Их обязанность и ответственность заключаются в обеспечении соблюдения законов, проведении расследований и судебном преследовании. Но лица, на которых возложена эта обязанность по расследованию и обвинению, не должны быть единоличными судьями, когда решается вопрос об использовании конституционно чувствительных средств при выполнении своих задач».

3. Специальные суды, предусмотренные FISА, ограничиваются лишь проверкой формальных процедур представления сведений. Закон не требует представлять доказательства о совершении преступления. Эта процедура позволяет спецслужбам избежать традиционного судебного надзора, предусмотренного Четвертой поправкой при получении судебного ордера.

Министерство юстиции США не согласилось с данным решением и подало апелляционную жалобу, которая была рассмотрена Апелляционным судом Девятого округа. В своем решении от 10 декабря 2009 г. Суд отказал в удовлетворении иска Б. Мэйфилда, отменив решение окружного суда. За основу был взят формальный признак: Б. Мэйфилд не мог обращаться с подобным заявлением в окружной суд. Адвокат считал, что действие Патриотического акта нарушает его право на неприкосновенность частной жизни, поскольку в государственных базах остаются сведения о проводимом расследовании. Суд согласился, что ранее правам Б. Мэйфилда был нанесен определенный урон, но принял довод Министерства юстиции, что вывод истца о вероятном использовании материалов в будущем является спекулятивным. Было признано также отсутствие связи между действием Патриотического акта и хранением материалов в отношении Б. Мэйфилда, которые все равно продолжались бы храниться, даже если патриотический акт был признан не соответствующим Конституции США. Основные компенсации были получены согласно мировому соглашению, а требуемое им декларативное решение никоим образом не влияет на статус Б. Мэйфилда и членов его семьи.

Окончательное решение по делу «Мэйфилд против Соединенных Штатов» было принято в период осуществления Б. Обамой своих полномочий Президента США. Многие противники Патриотического акта высказывали некоторую долю оптимизма в том, что решение будет принято в пользу пострадавшего американского адвоката и членов его семьи. Однако «государственная машина» сработала достаточно адекватно сложившейся непростой ситуации. Сам Б. Мэйфилд и его семья вряд ли могут сильно омрачаться. Система дала определенный сбой, но быстро исправила ситуацию. Б. Мэйфилд был освобожден из-под стражи, он и члены его семьи получили солидную компенсацию. В недрах ФБР была проведена масштабная служебная проверка. Следует отметить и то, что материалы расследования находятся в открытом доступе, что только усиливает доверие общества к правоохранительным органам. В то же время приведенные негативные моменты реализации основных положений Патриотического акта привели к его полному пересмотру. Общество нуждалось в создании нового образа борьбы с терроризмом. И этот запрос получил свое воплощение в принятии Акта о свободе в 2015 г.28 Можно спорить с его содержательной стороной, но нельзя не признать, что он выполнил свою основную задачу — провел полную перезагрузку законодательства в сфере противодействия терроризма, снизив тот накал критики, который сформировался за 14 лет действия Патриотического акта.

Общественные дискуссии вокруг антитеррористического закона обострились и в силу того, что 1 июня 2015 г. истекал срок действия Акта Патриота. Это предопределяло политику парламента США: надо было либо продлевать действие прежнего акта (что вряд ли получило бы доверие со стороны большинства американцев), либо принимать новый закон. Напомним, что 2015 г. — год президентства Барака Обамы, который шел в свое время на выборы с лозунгом о возрождении гражданских свобод. Предвыборные обещания строились, в том числе, на двух пунктах: закрытие секретных тюрем (Гуантанамо), отказ от практики тотальной слежки за американцами.

В 2013 г. произошел теракт в Бостоне, совершенный братьями Царнаевами. ФСБ России официально неоднократно предупреждала об опасности этих граждан и их возможных контактах с террористическими организациями. Несмотря на это, Царнаевы не стали объектами пристального внимания. Их проверка спецслужбами США носила поверхностный характер. На этот момент неоднократно указывалось правозащитниками. Получилось, что в столь громком деле Акт Патриота показал свою несостоятельность. Попытки принятия нового нормативного акта происходили в течение 2013–2014 гг. Автором проектов был кстати опять Джим Сенсенбреннер. Некоторые политики настаивали лишь на продлении Акта Патриота до 2019 г. Однако точка зрения о полном реформировании правовой модели противодействия терроризму стала преобладающей.

В конце 2014 г. прошли выборы в Палату представителей Конгресса США, что и предопределило принятие специального нового акта. В поддержку Акта о свободе высказались в Администрации Президента США, а также Генеральный прокурор США и глава Агентства национальной безопасности. 13 мая 2015 г. в Палате представителей он получил 338 голосов при 88 против. В Сенате уже не было столь блестящего прохождения. Проект два раза не набирал нужного количества голосов. Только 2 июня 2015 г. он прошел в Сенате и в этот же день был подписан Президентом Бараком Обамой. Закон получил громкое название — Акт о свободе. Это было связано с необходимостью провести «ребрендинг» полномочий спецслужб, хотя полное наименование акта ничего общего с кратким не имеет: «To reform the authorities of the Federal Government to require the production of certain business records, conduct electronic surveillance, use pen registers and trap and trace devices, and use other forms of information gathering for foreign intelligence, counterterrorism, and criminal purposes, and for other purposes»29 (О реформе полномочий федерального правительства и требований к осуществлению определенного учета операций, проведению электронного наблюдения, использования письменных регистров и прерывающих и отслеживающих устройств и использования других форм сбора информации в целях внешней разведки, борьбы с терроризмом и преступностью и иных целях.)

В мире скептически отнеслись к принятию документа. Уполномоченный МИД России по вопросам прав человека, демократии и верховенства права К. Долгов отметил: «Новый закон в США лишь косметически корректирует кампанию АНБ по электронной слежк

...