Оглавление

Введение

1. Восьмая и девятая книги охватывают перевод решений Федерального Верховного суда Германии (далее — ВС ФРГ) по гражданским делам, вынесенным в 2022 г. Исходя из основной тематики решений, судебные акты в книгах разделены на 4 раздела, посвященные обязательственному и вещному праву (решения 76 — 96); личным правам, наследственному и семейному праву (решения 97 — 112); несостоятельности (решения 113 — 126) и гражданскому процессу (решения 113 — 145).

Перевод немецких решений на русский язык предваряет статья Александра Горобия, посвященная истории развития ревизионного (в терминологии книги — кассационного) производства в Германии. При первом ознакомлении с правовой системой иностранного государства, особенно его гражданского права и гражданского процесса, нередко становится необходим материал, который дает общую справочную характеристику по изучаемой теме, что облегчает понимание ее отдельных нюансов и особенностей. Статья А. Горобия акцентирует внимание на единообразии судебной практики как наивысшей цели деятельности последней судебной инстанции в ФРГ. Это находит прямое подтверждение и в последнем решении (№145), касающимся понятия принципиального значения дела как условия обжалования в ревизионной (кассационной) инстанции. В нем Верховный суд Германии отмечает, что «цель единообразия судебной практики, которую преследует множество норм Гражданского процессуального уложения Германии, состоит в обеспечении правовой стабильности и защите доверия граждан правовому государству путем предотвращения нетерпимых различий при правоприменении» (Rn. 13; см. также решение №105 Rn. 10).

2. Статистическая информация о гражданских делах, рассмотренных ВС ФРГ в 2022 г. в качестве кассационной инстанции (см. «Отчет о работе Сенатов по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии за 2022 г.» на официальном сайте ВС ФРГ).

Общее количество поступивших жалоб — 4 837 (здесь и далее в скобках в 2021 г. — 4 933). Из общего количества жалоб авторского права касаются 29 (19) жалоб, патентного — 85 (96), антимонопольного — 118 (104), корпоративного — 211 (206), страхового — 382 (454), наследственного — 52 (48), деликтного — 2064 (1791), купли-продажи и мены — 156 (260), подряда — 225 (216), аренды и найма — 238 (251), недвижимости — 101 (108), вещных прав — 21 (43).

Продолжительность дел, рассмотренных ВС в качестве кассационной инстанции по жалобам об отказе в обжаловании: до 6 мес. — 136 (248) дел, от 6 до 12 мес. — 1125 (1308) дел, от 12 до 18 мес. — 467 (570) дел, от 18 до 24 мес. — 172 (161) дела, свыше 24 мес. — 67 (84) дел.

Освобождение/рассрочка по судебным расходам предоставлена по 70 (66) делам, в 99 (151) случаях в предоставлении данной помощи было отказано.

3. Для удобства электронный вариант книги снабжен встроенными в текст ссылками на анализируемые нормы права и размещенные в сети Интернет судебные решения (ссылки приводятся разово при первом упоминании и актуальны на 01.09.2024 г.). С редакциями основных немецких законов (до 2006 г.), ссылки на которые встречаются по тексту решений, можно ознакомиться на портале Buzer. В случае, когда в решении встречается ключевое понятие либо цитата, в переводе приводится также оригинал на немецком языке.

Значительную помощь в подготовке перевода решений за 2022 г. оказали Игорь Дружинин (переведены решения 84, 133, 138), Константин Брановицкий (решение 140), Глеб Кукса (решение 142) и Андрей Шателюк (решение 115). Безгранично благодарен коллегам за их вклад в настоящую работу.

В сентябре 2023 г. был создан канал в социальной сети Телеграмм "Перевод решений ВС ФРГ по гражданским делам". На данном канале отражается ход работы для настоящей серии переводов, обзор немецкой практики по гражданским делам, а также особенности перевода немецких юридических текстов на русский язык.

Также в сентябре 2023 г. на платформе planeta.ru был открыт краудфандинговый проект в поддержку издания перевода решений за 2022 г. Я сердечно благодарен принявшим участие в этом проекте: Роману Бевзенко, Марии Борониной, Антону Пастельняк, Павлу Морозову, Денису Полехину, Дмитрию Петрушко, Антону Зазулину, Марине Козловой, Наталье Денцлер, Ольге Белоусовой — и всем остальным анонимным участникам.

Особые слова признательности хотел бы высказать в адрес Андрея Корельского, Артема Карапетова, Олега Зайцева, Александра Робакидзе и Юлия Тая. И, конечно же, издание всех книг сборника переводов не стало бы возможным без веры и помощи моей супруги Анастасии.

Трушников С. С.
канд. юрид. наук,
LL. M. (Freie Universität Berlin)

Горобий А. О. Ревизионное производство в гражданском процессе в ФРГ: становление и развитие

(впервые опубликовано в журнале «Законодательство», 2024, №1. С. 69–76).

В континентальном гражданском процессе законодательной основой производства по проверке законности вступивших в законную силу судебных актов выступают французская кассация и немецкая ревизия. Российское кассационное производство не является исключением. Его нормативно-правовое регулирование содержит многие черты как французской кассации, так и немецкой ревизии[1].

Несмотря на содержательную близость ревизии и кассации, эволюция ревизионного производства представляет особый интерес для исследования. Именно немецкая ревизия позволяет проследить истоки утверждения в современной доктрине гражданского процесса и принятия в гражданском процессуальном законодательстве обеспечение единообразия судебной практики как главенствующей цели высшего суда.

История зарождения ревизии начинается в 1495 году, когда в рамках имперской реформы в городе Франкфурте-на-Майне был учрежден Имперский камеральный суд — высший судебный орган Священной Римской, а затем Германской Империи. Примечательно, что централизованный[2] верховный суд, несмотря на территориальную раздробленность, появился и получил автономные юрисдикционные полномочия ранее, чем французский «Тайный совет» (Conseil privé)[3] и, тем более, ранее Кассационного трибунала.

Функция имперского камерального суда по своей сути ничем не отличалась от функции нижестоящих судов[4]. Как и последние, он был призван помогать стороне в осуществлении ее прав: «Его задачей является рассмотрение жалоб сторон, предположительно ущемленных в своих правах решением нижестоящих судов»[5].

Чтобы обеспечить единообразие правоприменения было необходимо единое право, которое на немецких землях в силу территориальной раздробленности отсутствовало. Именно поэтому в средствах правовой защиты высшей инстанции в современном понимании не было необходимости до XIX века[6].

Немецкая земля, которая первой сделала шаг к высшему суду, основанному на мысли о единообразии судебной практики и рассмотрением лишь правовой стороны дела, была Пруссия. Изначально вся система обжалования была установлена здесь общим судебный приказом для прусских земель от 06.07.1793, которая, по сути, все еще основывалась на идеях общегерманского права (das Gemeine Recht)[7]. Со временем данная система стала вызвать оживленные споры[8].

Единственным «правовым» основанием для подачи жалобы было несоответствие решения нижестоящего суда буквальному содержанию закона: неправильное толкование, применение или неприменение надлежащего закона не являлось основанием для отмены судебных актов. Такой узкий подход объясняется теорией правовых источников эпохи Просвещения[9], согласно которой судья обязан точно следовать тексту закона и воздерживаться от любого толкования. Особенно серьезным недостатком считалось то, что решения высшей инстанции, как правило, принимались без мотивировочной части. Следствием этого стало то, что принципы, которым следовал суд при применении закона, оставались неизвестными как для нижестоящих судов, так и для общественности. Результатом стала общая правовая неопределенность и множество противоречивых судебных решений.

Общий запрос на реорганизацию гражданского судопроизводства в Пруссии в целом и системы обжалования в частности впервые появился в 1826 году, когда был внесен законопроект «Ревизионная резолюция»[10]. В проекте[11] самым решительным образом подчеркивалось, что задача высшего суда может заключаться исключительно в поддержании единообразия судебной практики «Einheitlichkeit der rechtssprechung», единообразного отправления правосудия «Einförmigkeit der rechtspflege», а не в исправлении каждого нарушения закона, допущенного по отношению к участнику процесса.

По мнению разработчиков проекта, изначальная цель создания верховного суда также не включала в себя возможность рассмотрения фактической стороны дела, «ибо в этом отношении немыслимо единообразие, поскольку каждый факт, порождающий юридический спор, имеет особую природу»[12]. Поэтому не было необходимости и в едином верховном суде для принятия решения по вопросам факта: «решение верховного суда по вопросам факта не может иметь более высокую ценность, чем решение нижестоящего суда, а в некоторых случаях, когда важно знание лиц, местности и местных обычаев, возможно, имеет даже более низкую ценность»[13]. В проекте при этом не отказывались от «судебной» природы ревизионной проверки: «ревизия служит идее обеспечения правильного применения законов и защиты сторон от превышения судебной власти посредством контроля за единообразием судебной практики»[14].

Иными словами, в ограничении высшей инстанции рассмотрением вопросов права и в постановке во главу угла цели обеспечения единообразия судебной практики немецкая доктрина видела конкретный результат — защиту сторон от превышения судебной власти. Представляется, что именно здесь возникают предпосылки для ныне действующей немецкой концепции высшей судебной инстанции, которая не отделяет частный интерес в ревизии от публичного.

Проект не привел к каким-либо результатам и в 1828 году было принято решение о сохранении ревизии как ординарного средства правовой защиты в третьей инстанции с возможностью представления новых фактов и доказательств (теперь, однако, с обязательным указанием причин) и, соответственно, с возможностью рассмотрения существа спора.

Негативные последствия не заставили себя ждать — 10.11.1832 был опубликован доклад верховного суда[15], в котором были высказаны жалобы на постоянно увеличивающуюся нагрузку на суд с требованием скорейшего исправления ситуации.

Как реакция — в ходе обсуждений в министерстве было указано, что тот факт, что верховный суд должен быть ограничен рассмотрением правового вопроса, не подлежит обсуждению, это уже очевидно. Однако возник новый спор — следует ли предоставить верховному суду, в отличии от французского законодательства, право принимать решения по существу дела самому? Сторонники этого требования ссылались на благоприятный опыт, накопленный в этом отношении кассационным судом Рейна, но подчеркивали, что новый ревизионный суд не должен быть «новым французским кассационным судом». Министерская комиссия приняла решение в пользу французской модели[16].

В ходе дальнейших обсуждений берет верх позиция, в соответствии с которой необходимо, в дополнение к институту проверки исключительно законности судебного акта, сохранить в высшем суде процедуру проверки фактической стороны спора, поскольку законодательство гарантировало третью инстанцию гражданам.

В результате этих консультаций, принимается Постановление о ревизионной жалобе и жалобе о ничтожности от 14.12.1833 (Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde)[17]. Постановление представило 2 проекта организации высшей судебной инстанции с введением одновременно двух институтов:

• жалобы по вопросам факта и права — ревизия (Revision);

• жалобы, ограниченные рассмотрением вопроса права — жалоба о ничтожности (Nichtigkeitsbeschwerde).

Обе жалобы во всех случаях передаются в верховный суд без какого-либо предварительного контроля.

В соответствии с §4 Постановления, жалоба о недействительности (Nichtigkeitsbeschwerde) подавалась при следующих условиях[18]:

• если оспариваемое решение нарушает принцип права или если нарушение очевидно из существа и смысла закона;

• если оно существенное нарушает процессуальное правило.

Рассматриваемое постановление было новаторским по своему содержанию. Оно пошло на разрыв с прошлым прусским правом относительно рассмотрения вопросов факта, а также в случае подачи жалобы на отмену решения на основании нарушения норм материального права.

При этом цель немецкой системы средств правовой защиты — приоритет интересов сторон — продолжала существовать в высшей инстанции. Поскольку прусское право, в отличие от французского, проводило резкое различие между материальным и процессуальным правом, предоставляло право на обжалование процессуальных нарушений только в зависимости от влияния, которое нарушение закона оказало на конкретное окончательное решение — оно следовало модели принципов общегерманского права (das Gemeine Recht), таких как «querela nullitatis»[19], а не французского права. Именно поэтому при обжаловании судебных актов по процессуальным основаниям, в доктрине и судебной практике никогда не ставился вопрос о том, является ли нарушение процессуальной нормы одновременно ошибкой фундаментального правового значения (в целях контроля единообразного правоприменения) — отмена судебных актов допустима на том лишь основании, что права стороны были «ущемлены» в результате игнорирования процессуальной формы[20].

Столь длительно отстаиваемая, частно-ориентированная деятельность высшего суда может быть объяснена своеобразным социально-политическим парадоксом в тот период: антиномичным сочетанием прусского авторитаризма с достаточно развитой рыночной экономикой и имеющим способность оказывать влияние на власть гражданским обществом.

Немецкое общество стремилось к развитию как частного права (историческая школа и пандектистика), так и публичного, для обеспечения правовых гарантий личности по отношению к деспотическому государству.

Во Франции же публичное право опиралось на суверенитет нации, демократические и парламентские процедуры в силу того, что проблема отстранения военно-феодальных элит от власти была решена еще в ходе революции 1789 года и государство выражало интересы господствующих социальных групп адекватно и полно через политические механизмы представительства. Соответственно, основное содержание публичного права касалось регулирования политического представительства[21].

На немецких же территориях, власть по-прежнему принадлежала военно-феодальными элитами, в связи с чем возникал логичный вопрос: государство учреждено обществом или монархом?[22] Так возникла теория государства-учреждения (Anstaltsstaat)[23], центральный элемент которой касался гарантии личных прав подданных, которые авторитарный германский режим не мог игнорировать в интересах стабильного экономического оборота в рамках рыночной экономики.

Как следствие, государство здесь понималось и в частноправовом ключе: как некое специальное юридическое лицо, находящиеся в правоотношениях с гражданином, с типично присущими правами на чужое поведение и обязанностями определенного поведения, «левиафан» самоограничивался и гарантировал права граждан в своих интересах. Подобный подход очевидно чужд французскому публичному права: государство — это «нация», политический, а не юридический институт.

При таком принципиально разном подходе к понимаю государства, пропадают и вопросы почему так долго немецкое общество до последней инстанции стремилось сохранить возможность в полном, неограниченном объеме защитить свое нарушенное право, даже если это не увенчалось успехом в двух инстанциях.

Во второй половине XIX века все же наконец законодательно пришли к идее единообразного отправления правосудия как главной цели высшей инстанции. В 1870 году следует проект Гражданского процессуального кодекса для Северогерманской конфедерации (Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Norddeutschen Bund), §834 которого в окончательном варианте гласил следующее:

•   жалоба может быть основана только на нарушении закона;

• закон нарушается, если правовая норма не была применена или была применена неправильно.

Последующая переработка северогерманского проекта Министерством юстиции приводит к радикальной реорганизации норм об обжаловании. В частности, опубликованный летом 1871 года проект допускает обжалование только окончательных решений судов[24], единственным доступным средством обжалования становится ревизия, которая ограничивается только нарушениями закона.

Что это означает для цели ревизионного суда? В пояснительном меморандуме к законопроекту Рейхстага указано: «Требования, которые участники процесса могут предъявить государству должны быть полностью удовлетворены двумя инстанциями «…». Тем не менее, государство, чья территория слишком обширна для создания единого высшего регионального суда, может счесть необходимым или желательным разрешить третью инстанцию в верховном суде в интересах единообразия судебной практики, которое никогда не может быть достигнуто полностью, но к которому следует стремиться, насколько это возможно»[25].

Это соображение было решающим для предоставления проекта, который позволяет обжаловать исключительно окончательные решения судов, что недвусмысленно дает нам понять, что проект видит главной задачей ревизии установление правового единства на немецких территориях.

Образование Германской империи позволило создать единое гражданское процессуальное уложение от 30.01.1877 (Zivilprozessordnung, далее, сокращенно — «ZPO»), с которого начинается история ревизии в современном понимании[26]. Ревизионная жалоба теперь подается на окончательные решения высших региональных судов и ограничивается рассмотрением правового вопроса без возможности принятия решения по существу.

Однако в соответствии проектом поправок 1898 года к ZPO, ревизионному суду должна была быть предоставлена возможность принимать решения по существу дела, когда отсутствовала необходимость получения новых доказательств до вынесения окончательного решения[27]. Изначально данная идея вызвала широкую критику, т.к. это дополнение в значительной степени превращало ревизионный суд снова в третью фактическую инстанцию[28].

Впоследствии же в немецкой доктрине стали встречаться мнения, что полномочия ревизионного суда по принятию новых решений по существу не могут рассматриваться как принципиально чуждое природе ревизии явление, так как в случае правильного установления фактических обстоятельств судами нижестоящих инстанций, максима «рассмотрение только вопросов права» никак не нарушается[29].

Результатом данных дискуссий является и ныне действующая формулировка параграфа 563 ZPO, которая схожа с соответствующими положениями ГПК РФ и АПК РФ:

1) в случае отмены решения дело возвращается в апелляционный суд для нового рассмотрения и принятия решения;

2) апелляционный суд должен основывать новое решение на правовой оценке ревизионного суда;

3) ревизионный суд должен принять новое решение, если отмена решения апелляционного суда происходит на основании неправильного применения права к правильно установленным фактическим отношениям.

В 1924 году в гражданское процессуальное право Германии впервые был введен предварительный контроль ревизионной жалобы. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 главы I Положения об устройстве имперского суда от 15.01.1924 (Entlastung des Reichsgerichts), ревизия по брачно-семейным делам была допустима только в том случае, если ревизионный суд разрешил подачу жалобы для разъяснения правового вопроса «фундаментальной важности». Впоследствии законодатель распространил принцип предварительного контроля и на иные виды производств: в 1926 году на разбирательства в суде по трудовым спорам, а затем на финансовый суд.

Дальнейшее развитие ZPO характеризовалось, в частности, стремлением разгрузить ревизионный суд. Для этого были увеличены пределы цены иска и количество судей.

После Второй мировой войны Имперский суд был упразднен по приказу американской оккупационной власти. На основании прокламации №3 от 20.10.1945 года Контрольный совет союзников немедленно распорядился восстановить судебную систему Германии посредством закона №4 от 30.10.1945 года. Реконструкция в принципе проводилась в соответствии с Законом о судоустройстве в редакции, действовавшей до 1933 года, однако без восстановления высшего суда[30].

Таким образом, в отдельных оккупационных зонах, сохранялась правовая ситуация, существовавшая до захвата власти национал-социалистами.

«Закон о восстановлении юридического единства»[31] в 1950 учредил Федеральный верховный суд в качестве единого ревизионного суда в ФРГ. Историческое развитие ревизионного производства показало, что с момента своего полноценного воплощения в 1877 году, ревизия претерпела не так много изменений. Хотя доступ в ревизионный суд был неоднократно изменен, в остальном процедуры обжалования и проверки судебных актов практически не претерпели изменений.

Немецкое правовое регулирование ревизии в своем современном воплощении обеспечивает баланс между необходимостью защиты прав и интересов частных субъектов и обеспечением публичного интереса в достижении единообразия судебной практики (с перевесом в пользу последнего). Таким образом, развитие ревизии в Германии привело ее, по сути, к слиянию по содержанию и отличительным атрибутам с французской кассацией на современном этапе[32].

Однако если же в настоящий момент отсутствует принципальная разница немецкой ревизии с французской кассацией, то в чем состоит самостоятельная ценность ревизионного производства, его истории, сущности и современного воплощения?

Таким вопросом задаются в отечественной процессуальной науке[33]. Противоположные социально-политические предпосылки появления рассматриваемых институтов позволяют характеризовать ревизионное производство как автономное по своему процессуально-правовому содержанию. Ревизия не выделилась из кассации, не была основана на кассации. Ревизия возникла на основе римской, пандектной «querela nullitatis», а затем немецкой жалобы о ничтожности «Nichtigkeitsbeschwerde». Впоследствии, конечно, институт развивался под влиянием кассации. Однако этот процесс не односторонний, а взаимный.

Изначально публично-ориентированная кассация двигалась в сторону частных интересов, в свою очередь частно-ориентированная ревизия двигалась к публичным интересам в виде цели обеспечения единообразия в судебной практике.

Так, идея единообразного отправления правосудия во французском праве была с самого зарождения Кассационного суда (трибунала), по сути, он был органом, осуществляющим контроль за применением законов, которому было запрещено поднимать вопросы существа дел и который должен был следить за тем, чтобы суды и трибуналы соблюдали единообразие законодательства, установленного революцией[34]. Впоследствии кассация стала приобретать частно-ориентированные черты, о чем, например, свидетельствует возможность принятия нового решения по существу спора[35].

Ревизия и кассация двигались навстречу друг другу для образования эффективного средства правовой защиты в современном понимании. Корень обратных выводов в отечественной доктрине видится в восприятии ревизии как самостоятельного института лишь с 1877 года (момента вступления в силу ZPO), однако это лишь момент появления ревизии в современном понимании. В то время как, представляется верным, следить за эволюцией ревизионного производства с момента с учреждения в 1495 году Имперского камерального суда, либо хотя бы с 1793 — момента принятия общего судебного приказа для прусских земель.

При таком подходе видны предпосылки появления ревизии с частным уклоном и причины движения в сторону публичных интересов за следующее столетие. Каждое политическое, социокультурное явление, к которым несомненно относятся и правовые институты возникает эволюционно и имеет ценность саму в себе, в особенности при возможном его восприятии в качестве сравнительного опыта.

Так, современное российское правовое регулирование кассационной проверки гораздо ближе к немецкому ревизионному производству (образца 1877 года), а не к французскому (как во времена УГС 1864 года), что представляется положительным явлением с учетом специфики российской государственности.

Обширная территория, аналогичный немецкому детерминизм частноправовой направленности российского гражданского судопроизводства, практически с нуля созданные правопорядок и рыночная экономика — те важные признаки, которые определили ревизионный характер российского кассационного производства, сочетающего частно- и публичноправовые цели.

Немецкая ревизия прошла долгий путь эволюции. Российское кассационное производство насчитывает немногим более 10 лет, требует развития, которое может осуществляться с оглядкой на ревизионное производство в ФРГ.

 См.: Борисова Е. А. Кассация по гражданским делам. Монография. М., 2020. С. 67

 За исключением Баварского Верховного суда, обладающего теми же полномочиями, но согласно территориальной подсудности

 См. об этом: Faye E. La Cour de Cassation: traité de ses attributions de sa compétence et de la procédure observée en matière civile, suivi du code des lois, décrets, ordonnances et règlements. Paris. 1970. P.2

 Savigny F. K. Die Prinzipiennfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeßordnung. Berlin. 1846. S. 92

 Planck. J. W. Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens. Gottingen.1857. S. 549

 Mittermaier C.J.A. Der gemeine deutsche bürgerliche Prozeß in Vergleichung mit dem preußischen und französischen Civilverfahren und mit den neuesten Fortschritten der Prozeßgesetzgebung. Bonn.1838. S. 142

 Речь идет о праве, которое действовало в Германии в виде субсидиарного права приблизительно с половины 16-го и до конца 18-го века, называемого общим правом (das Gemeine Recht, общегерманское право). Впоследствии Общее право во многих частях Германии было заменено партикулярными кодификациями (Общим земским уложением для прусских государств, Кодексом Наполеона, Земским уложением для великого герцогства Баденского или Общим гражданским уложением для королевства Саксонии). Общее право есть продукт соединения обычного германского права с реципированными правом: римским, каноническим и лангобардским; римская часть Общего права, в которой, впрочем, произвели различные изменения германское и каноническое право, а равно и судебная практика, называется пандектным правом, нынешним римским правом (Pandektenrecht, heutiges Römisches Recht, Gemeines Zivilrecht). См об этом: Барон Ю. Система римского гражданского права. Книга I. Выпуск первый. Пер. Петражицкого Л. СПб. 1909. C.1

 Об этом см. доклад ревизионной комиссии Общего судебного приказа: Bericht der Revisions-Deputation der Allgemeinen Gerichtsordnung, Gesetz-Revision, Pensum IV. Erster Theil. Allgemeine Revision. Berlin. 1827. S. 33

 Ross A. Theorie der Rechtsquellen. Leipzig und Wien.1929. S.33

 Wach A. Handbuch des Civilproceßrechts. Leipzig.1885. S. 135

 Содержится во 2-й части ревизионной резолюции (Enthalten im 2. Teil des Revisions-Berichts. Berlin 1827. S. 86

 Ibid

 Schwinge E. Grundlagen des Revisionsrechts. Bonn.1960. S.10

 Ibid

 Acta generalia des Justiz-Ministeriums zur Revision der Gesetzgebung, 1832. BL. 1

 Ibid. BL.39. R

 Hafemann F.J. Die Rechtsmittel der Revision und Nichtigkeitsbeschwerde. Berlin. 1836. S. 372

 Keck E-M. Das Beschlussverfahren in der strafprozessualen Revision. Bocholt. 2016. S.22

 Берущее начало с римского права заявление о ничтожности правового акта или судебного решения в силу фундаментального процессуального дефекта. Ничтожность судебного решения, подобно сделке, означала его несуществование в правовом поле и не имело правовых последствий. Решение или акт становились недействительным ex lege, без необходимости обжалования, т.к. обжаловать следовало только несправедливое решение. (См. об этом: Kaser M. Das römische Privatrecht. vol. 1. München. 1971. S. 247.) В средневековье, по сути, являлось суррогатом апелляции, позволяющая оспорить решение в случае выявления фундаментальных процессуальных ошибок. На немецких территориях впоследствии трансформировалось в Nichtigkeitsbeschwerde (жалоба о ничтожности) и Nichtigkeitsklage (иск о ничтожности) (См. об этом: Franke A.W.S. Beitrag zur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde. vol. 19. Heidelberg. 1836. S. 385.) Современный отечественный аналог видится в безусловных основаниях для отмены судебных актов в апелляционном и кассационном порядке.

 Planck. J.W. Op. cit. S. 530

 Третьяков С. В. Развитие учения о субъективном частном праве в зарубежной цивилистике: дис… д.ю. н. Москва. 2022. С. 443

 Там же

 Schönberger C. Das Parlament im Anstaltsstaat: Zur Theorie parlamentarischer Repräsentation in der Staatsrechtslehre des Kaiserreichs. Frankfurt am Main. 1997 (Цит. по: Третьяков С. В. Указ. соч. С. 433

 Entwurf einer deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung, Im Kgl.Preuß, Justiz-Ministerium bearbeitet. Berlin 1871

 Begründung des Entwurfs einer ZPO. Hahn. Materialien zur ZPO. Bd. I.1881. S. 141 Ср. с рекомендацией Комитета министров Совета Европы № R (95) от 07.02.1995 относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам о подаче в суд третьей инстанции жалоб, которые «заслуживают третьего судебного рассмотрения»

 Hodžić S. Das zivilprozessuale Revisionsverfahren im Spannungsverhältnis zwischen Dispositionsmaxime und Entscheidungsinteresse. Berlin. 2018. S.5

 Arens. P. Die Befugnis des Revisionsgerichts im Zivilprozeß zur Entscheidung in der Sache selbst. Archiv für die civilistische Praxis. Mohr Siebeck Verlag. 161. Bd., H. 2/3, 1962. S. 183

 Ibid

 Rosenberg L. Lehrbuch Zivilprozessrecht. 9. Aufl 1961. S. 891; Stein F., Juncker J. Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts. 3. Aufl. 1928. §111 V.; Jauernig O., Lent F., Zivilprozessrecht: ein Studienbuch. 10. Aufl. 1961. §71 V.

 Hodžić S. Op. cit. S.8

 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 01.09.1950, BGBl. IS. 455

 См.: Meyer-Mickeleit M. Revision, Kassation und Final Appeal. Tübingen, Univ., Diss., 1996. S. 67, 69

 Зайцев С. П. Основания для отмены вступивших в законную силу судебных актов в гражданском судопроизводстве: дис… к.ю. н. Москва. 2014. С. 42

 См. об этом: Boré, J. La cassation en matière civile, 2e éd., Paris, Dalloz, 1997. P. 4.

 С 01.01.1980 согласно ст. 672 ГПК Франции право принимать решение по существу спора было предоставлено каждой из судебных палат.

Часть 1.
Обязательственное и вещное право

76. Оферта в электронной форме — решение Федерального Верховного суда Германии от 6 октября 2022 г. —
VII ZR 895/21

а) поступление волеизъявления отсутствующему лицу предполагает, что оно очутилось в сфере адресата, когда при обычных условиях у него появляется возможность ознакомиться с содержанием волеизъявления;

b) в отношении предпринимателей и государственных органов необходимо исходить из ознакомления (поступления) с электронным письмом в течение обычного рабочего времени непосредственно после его поступления во входящую почту. Фактическое ознакомление получателя с письмом здесь не играет роли.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:061022UVIIZR895.21.0

Примененные нормы ГГУ (BGB):

Книга 1. Общая часть

Часть 3. Сделки

Раздел 2. Волеизъявление

§130. Действительность волеизъявления в отношении отсутствующего лица

(1) Волеизъявление, которое должно быть совершено в отношении другого лица и сделано в отсутствие последнего, становится действительным с момента его получения адресатом. Волеизъявление не становится действительным, если до его получения или одновременно с ним получено заявление об отказе от него.

…

Раздел 3. Договор

§147. Срок принятия оферты

…

(2) Оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа.

§150. Оферта, принятая с опозданием или изменениями

…

(2) Акцепт оферты с дополнениями, ограничениями или иными изменениями считается ее отклонением и одновременно новой офертой.

Книга 2. Обязательственное право

Часть 8. Отдельные виды обязательств

Раздел 21. Мировое соглашение

§779. Понятие мирового соглашения; заблуждение по основаниям мирового соглашения

(1) Договор, по которому спор или сомнения сторон относительно правоотношения разрешаются путем взаимных уступок (мировое соглашение), считается недействительным, если фактические обстоятельства, принятые за основу как установленные, не соответствуют действительности и спор или сомнения не возникли бы при осведомленности сторон о положении дела.

(2) К сомнению сторон по правоотношению приравнивается случай, когда осуществление требования не является надежным.

VII ZR 895/21

6 октября 2022 г.

VII Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Памп, судей д-ра Картцке, проф. д-ра Юргеляйт, Граснак и д-ра Бреннайзен в судебном заседании 6 октября 2022 г. постановил:

кассационную жалобу истца на решение 21 Сената по гражданским делам Каммергерихта (высший земельный суд г. Берлин — прим. пер) от 30 ноября 2021 г. в редакции определения об исправлении судебного решения от 28 декабря 2021 г. отклонить с возложением на истца судебных расходов.

Описательная часть:

1 Истцом предъявлены к ответчику исковые требования об оплате задолженности по договору подряда в размере 7 825,94 евро. Договором от 19 августа 2016 г. ответчик согласовал с истцом выполнение на объекте строительства в городе Б. работ по установке металлоконструкций и озеленению фасадов. После выполнения работ истцом был выставлен ответчику счет об оплате подрядных работ в размере 254 335,77 евро. Ответчик направил истцу итоговый расчет по взаимным требованиям, и в качестве платежа по сальдо ответчиком была переведена денежная сумма в размере 14 538,36 евро.

2 Поскольку, по мнению истца, некоторые позиции в итоговом расчете не были учтены, письмом от 27 ноября 2018 г. им было направлено возражение с требованием уплатить дополнительно 14 347,23 евро, а также расходы на адвоката в размере 1 029,35 евро. Письмом от 13 декабря 2018 г. ответчик, не признавая обязанности, предложил совершить оплату в указанном размере для разрешения спора.

3 Электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19), направленным представителем, истец сообщил, что требование по итоговому расчету, за исключением гарантийного обеспечения, составляет 14 347,23 евро. В письме было указано, что иные требования не заявляются, а срок платежа по просрочке, равной расходам на адвоката, наступил и он может совершен. Новым электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:56), представитель истца заявил ответчику, что итоговая проверка требования со стороны истца еще не завершена, поэтому электронное письмо, отправлено в 9:19, не подлежит учету. В письме было указано, что в настоящий момент невозможно подтвердить, что при уплате обозначенный суммы не будут предъявлены иные требования.

4 17 декабря 2018 г. истцом был направлен итоговый расчет, согласно которому оставшаяся к уплате сумма равняется 22 173,17 евро. 21 декабря 2018 г. ответчик перевел истцу сумму в размере 14 347,23 евро в качестве основного обязательства, а также 1 029,35 евро в возмещение расходов на адвоката. Рассматриваемым иском истец потребовал уплаты разницы в размере 7 825,94 евро.

5 Земельный суд отказал в иске. Апелляционная жалоба истца, которой были поддержаны исковые требования, была отклонена. Допущенная судом апелляционной инстанции кассационная жалоба истца направлена на присуждение уплаты ответчиком указанной денежной суммы.

Мотивировочная часть:

6 Кассационная жалоба по сути спора подлежит отклонению.

                                          I.

7 Судом апелляционной инстанции в обоснование своего решения в сущности было указано, что земельный суд по праву исходил из того, что между сторонами было заключено мировое соглашение по смыслу § 779 Германского Гражданского Уложения (далее — BGB), в результате которого ответчик был освобожден от дополнительных требований истца. Электронное письмо истца от 14 декабря 2018 года (9:19) представляло собой — изменяющее предшествующее предложение ответчика — оферту истца заключить мировое соглашение, по смыслу ч. 2 § 150 BGB, которое путем перевода соответствующей денежной суммы, а именно по погашению основного обязательства и расходов на адвоката, конклюдентным образом было принято ответчиком 21 декабря 2018 г. Нельзя признать, что истец новым электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:56) действительным образом оспорил либо отозвал соответствующую оферту, направленную электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19). Апелляционный суд присоединяется к господствующей позиции о том, что в гражданском обороте электронное письмо считается поступившим получателю, когда оно может быть загружено из электронного почтового ящика. В отношении предпринимателей и государственных органов необходимо исходить из ознакомления (поступления) с электронным письмом в течение обычного рабочего времени непосредственно после его поступления во входящую почту. Фактическое ознакомление получателя с письмом здесь не играет роли. Суд исходит из того, что оферта истца о заключении мирового соглашения, направленное электронным письмом, уже в 9:19 будет считаться поступившим по смыслу §130 BGB, а новое письмо, поступившее в 9:56, не будет представлять собой действительный отзыв оферты.

8 Вопреки позиции истца оферта была своевременно акцептована ответчиком. Согласно ч. 2 § 147 BGB оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, могло бы при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Данный срок состоит из времени отправки оферты получателю, его обработки, анализа, а также времени для направления ответа оференту. Даже сам истец исходил из того, что обычный срок для акцепта оферты составляет две-три недели. Суд находит это применимым и для настоящего случая. То обстоятельство, что акцепт ответчик состоялся к моменту, в который на основе второго письма истца от 14 декабря 2018 г. он знал о намерении истца не придерживаться условий оферты, не могло — в том числе с позиций добросовестности — изменить ни срок для акцепта, ни действительность оферты.

                                          II.

9 По итогам проверки указанные выводы суда подлежат признанию верными.

10 1. Подлежит отклонению довод кассационной жалобы о том, что решение суда апелляционной инстанции в нарушение положений п. 1 предл. 1 ч. 1 § 540 Гражданского процессуального Уложения Германии (далее — ZPO) является необоснованным.

11 Согласно данной норме решение суда апелляционной инстанции может не содержать сведения о фактических обстоятельствах дела, однако вместо этого в нем должна содержаться отсылка к установленным фактическим обстоятельствам обжалованного решения с представлением возможных изменений и дополнений (п. 1 предл. 1 ч. 1 §540). Если этой отсылки нет, то в решении суда апелляционной инстанции будет отсутствовать фактическая основа, необходимая для кассационной проверки согласно §545, 559 ZPO (решение ФВС Германии от 26 марта 2019 — VI ZR 171/18 Rn. 5, NJW 2019, 1885; решение ФВС Германии от 11 октября 2012 — VII ZR 10/11 Rn. 6, BauR 2013, 117 = NZBau 2012, 783; решение ФВС Германии от 11 января 2007 — IX ZR 181/05 Rn. 6, NJW-RR 2007, 781 m.w.N.).

12 В решении суда апелляционной инстанции содержатся основания, требуемые в соответствии с п. 1 предл. 1 ч. 1 §540 ZPO. Вопреки позиции в кассационной жалобе отсылка судом апелляционной инстанции к фактическим обстоятельствам дела, предусмотренным обжалованным решением, не ограничивается лишь заявлениями сторон, а содержит также указание на факты, признанные земельным судом в качестве бесспорных. В этой части в основе решения земельного суда лежат также взаимные заявления сторон, и поэтому нет причин понимать отсылку как установленным земельным судом фактическим обстоятельствам по заявлениям сторон как ссылку лишь на оставшиеся спорными заявления. Предмет спора был определен земельным судом в виде предъявления истцом требований об оплате оставшейся части вознаграждения по заключенному 19 августа 2016 г. договору подряда о выполнении работ по установке металлоконструкций и озеленения фасадов на объекте строительства в городе Б. Тем самым заявленное требование было конкретизировано в достаточной степени.

13 2. Суд апелляционной инстанции по праву пришел к выводу о том, что истец не вправе требовать уплаты заявленной в иске денежной суммы. Совершенный ответчиком 21 декабря 2018 г. платеж в общем размере 15 376,58 евро (14 347,23 +1 029,35) действительным образом сделал заключенным между сторонами мировое соглашение, согласно которому иные требования истца по договору от 19 августа 2016 г. считались погашенными.

14 Электронным письмом своего представителя от 14 декабря 2018 г. (9:19), на который безошибочным образом сослался суд апелляционной инстанции, истец направил ответчику действительную оферту о заключении мирового соглашения по смыслу §779 BGB с тем содержанием, что истцом не будет заявлено иных требований при условии, что ответчиком будет уплачено оставшееся вознаграждение в размере 14 347,23 евро и ущерб от просрочки, равный расходам на адвоката в неоспоренном размере 1 029,35 евро. Оплатой в размере 15 376,58 евро (14 347,23 +1 029,35), совершенной платежом 21 декабря 2018 г., ответчик действительным образом согласно ч. 2 §147 BGB акцептовал данную оферту.

15 a) в соответствии с § 145 BGB истец был связан офертой, направленной электронным письмом его представителя от 14 декабря 2018 г. (9:19), которая конклюдентным образом была принята ответчиком платежом 21 декабря 2018 г. Согласно указанной норме права лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано офертой, если только оно не оговорило, что оферта его не связывает. Соблюдение последнего условия из обстоятельств дела не усматривается. Истцом не заявлялось, что оферта о заключении мирового соглашения была направлена с оговоркой об отсутствии ее обязательности.

16 aa) оферта истца, направленная электронным письмом от 14 декабря 2018 г. (9:19), о заключении мирового соглашения согласно ч. 1 §130 BGB считается действительным образом поступившей ответчику в указанный момент времени. Волеизъявление, направляемое другому лицу, если оно сделано в отсутствие последнего, в соответствии с ч. 1 §130 BGB становится действительным с момента его получения адресатом. Волеизъявление не становится действительным, если до его получения или одновременно с ним получено заявление об отказе от него. Поступление волеизъявления отсутствующему лицу предполагает, что оно очутилось в сфере адресата, когда при обычных условиях у него появляется возможность ознакомиться с содержанием волеизъявления (устоявшаяся судебная практика; ср., например, решение ФВС Германии от 14 февраля 2019 — IX ZR 181/17 Rn. 11, NJW 2019, 1151; решение ФВС Германии от 8 января 2014 — IV ZR 206/13 Rn. 8, NJW 2014, 1010; определение ФВС Германии от 21 июня 2011 — II ZB 15/10 Rn. 15, NJW-RR 2011, 1184). В судебной практике еще не до конца разрешен вопрос о том, когда считается поступившим электронное письмо

17 (1) представители одной позиции исходят из того, что электронное письмо непосредственно поступает адресату в момент, в который оно может быть загружено из его входящего электронного почтового ящика (ср. определение ВСЗ г. Мюнхен от 15 марта 2012 — Verg 2/12, NZBau 2012, 460, juris Rn. 50; решение земельного суда г. Гамбург от 7 июля 2009 — 312 O 142/09, MMR 2010, 654, juris Rn. 19; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 7a; Bierekoven in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 3. Aufl., §26 E-Commerce und Fernabsatzrecht Rn. 24; Holzbach/Sußenberger in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Abschnitt C Rn. 169; Hoeren/Sieber/Holznagel/Kitz, Handbuch Multimedia-Recht, Teil 13.1 Rn. 101; MünchKommBGB/Einsele, 9. Aufl., §130 Rn. 18 f.; Wertenbruch, JuS 2020, 481, 485; Herwig, MMR 2001, 145, 146; Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 842; Heun, CR 1994, 595, 598). Исключения должны предусматриваться для случаев, когда электронное письмо поступает в неурочное время (Unzeit) либо в нерабочие часы; в этом случае письмо считается поступившим в следующий день (ср. решение ВСЗ г. Дюссельдорф от 19 июля 2011 — 24 U 186/10, juris Rn. 33 ff.; решение участкового суда г. Мельдорф от 29 марта 2011 — 81 C 1601/10, NJW 2011, 2890, juris Rn. 20 ff.; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., §130 Rn. 7a; Bierekoven in Auer-Reinsdorff/Conrad, Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 3. Aufl., §26 E-Commerce und Fernabsatzrecht Rn. 24; Holzbach/Sußenberger in Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2. Aufl., Abschnitt C Rn. 169; Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008).

18 (2) сторонники другой точки зрения полагают, что электронное письмо, когда можно ожидать его обычную загрузку в гражданском обороте, поступает адресату в день, в который оказывается готовым к загрузке в электронном почтовом ящике. Определяющим здесь будет момент, в который отправитель может ожидать ознакомление с письмом согласно обычному рабочему распорядку дня. Здесь презюмируется, что загрузку электронного письма можно ожидать не позднее конца рабочего времени (ср. Harting, Internetrecht, 6. Aufl. Rn. 681; Kohler/Fetzer, Recht des Internet, 8. Aufl. Rn. 181; Redeker, IT-Recht, 7. Aufl. Rn. 926; Thalmair, NJW 2011, 14, 16; Ultsch, NJW 1997, 3007, 3008; Krüger/Butter, WM 2001, 221, 228; Glatt, ZUM 2001, 390, 394; BeckOGK BGB/Gomille, Stand: 1. September 2022 §130 Rn. 75; решение земельного суда Нюрнберг-Фюрт от 7 мая 2002 — 2HK O 9434/01, NJW-RR 2002, 1721, juris Rn. 35).

19 (3) обстоятельства настоящего дела не дают оснований для окончательного ответа на рассматриваемый вопрос. Относительно установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств дела, которые не были обжалованы, когда электронное письмо стало доступно для получения на почтовом сервере адресата в обычные рабочие часы, по общему правилу оно будет считаться поступившим адресату в этот момент. Тем самым в указанный момент электронное письмо оказывается в сфере влияния (Machtbereich) адресата, когда при обычных условиях он получает возможность с ним ознакомиться. Фактическая загрузка письма и ознакомление с ним для вывода о его поступлении не требуются.

20 Когда адресат публикует в гражданском обороте свой электронный адрес или иную подобную информацию для заключения правовых сделок посредством электронных заявлений в форме электронных писем, почтовый сервер, используемый адресатом для получения электронных писем, подлежит квалификации в качестве сферы его влияния, в рамках которой адресат может получать волеизъявления в электронной форме. Электронные волеизъявления в форме электронных писем сохраняются в виде файла и пересылаются с почтового сервера отправителя на почтовый сервер адресата. Адресат получает сообщение о получении электронного письма. В этот момент адресат получает возможность загрузить электронное сообщение и отобразить его на своем конечном устройстве (о технических аспектах ср.: Harting, Internetrecht, 6. Aufl., Rn. 671; Redeker, IT-Recht, 7. Aufl. Rn. 925; Krüger/Butter, WM 2001, 221, 227).

21 bb) отзыв оферты по заключению мирового соглашения, направленный электронным письмом истца от 14 декабря 2018 года (9:56), следует считать запоздавшим. Поскольку оферта истца была фактически получена ответчиком 14 декабря 2018 года в 9:19 утра и тем самым в обычное рабочее время, согласно предл. 2 ч. 1 §130 BGB истец не мог более действительным образом отозвать ее.

22 b) конклюдентным образом — путем уплаты 15 376,58 евро 21 декабря 2018 г. — совершенный акцепт оферты со стороны ответчика не был запоздавшим. Срок для акцепта по смыслу § 148 BGB не был определен истцом, что не оспаривалось по делу. В соответствии с ч. 2 §147 BGB оферта, направленная отсутствующему лицу, может быть принята лишь до того момента, когда лицо, направившее оферту, может при обычных обстоятельствах ожидать получения ответа. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при существующих обстоятельствах дела ответ от ответчика можно было бы ожидать в течение двух недель. Это и было совершено в форме оплаты, поступившей от ответчика в течение семи дней, что можно расценить как волю к акцепту. Указанный вывод суда не содержит правовых ошибок и не был оспорен также кассационной жалобой.

                                          III.

23 Распределение судебных расходов осуществлено на основании ч. 1 §97 ZPO.

Судьи Памп, Картцке, Юргеляйт, Граснак, Бреннайзен

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Берлин от 23 октября 2020 — 96 O 37/19;

решение Каммергерихта от 30 ноября 2021 — 21 U 1103/20.

77. Исковая давность договорных санкций по «гамбургскому обычаю» — решение Федерального Верховного суда Германии от 27 октября 2022 г. —
I ZR 141/21

требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» считается наступившим не с момента нарушения, а лишь тогда, когда кредитор обязательным образом использовал по отношению к должнику свое право на определение исполнения и действительным образом конкретизировал размер взыскиваемой неустойки.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:271022UIZR141.21.0

Примененные нормы права ГГУ (BGB):

Книга 1. Общая часть

Часть 5. Исковая давность

Раздел 1. Предмет и срок исковой давности

§195. Общий срок исковой давности

Общий срок исковой давности составляет три года.

§199. Начало течения общего срока исковой давности и предельные сроки

(1) Общий срок исковой давности начинает течь с момента окончания календарного года, в котором:

1. возникло требование;

2. кредитор узнал об обстоятельствах, обосновывающих это требование, и личности должника или в отсутствие грубой неосторожности мог узнать об этом.

…

Книга 2. Обязательственное право

Часть 1. Содержание обязательства

Раздел 1. Обязанность исполнения

§241. Обязанности, вытекающие из обязательства

(1) В силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия.

(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны.

Часть 3. Обязательство из договоров

Раздел 1. Установление, содержание и прекращение обязательств

Подраздел 4. Право в одностороннем порядке определить исполнение

§315. Определение исполнения одной из сторон

(1) Если исполнение должно быть определено одной из договаривающихся сторон, то, поскольку не доказано иное, следует полагать, что определение должно осуществляться по справедливому усмотрению.

(2) Исполнение определяется заявлением другой стороне.

(3) Если определение исполнения должно осуществляться по справедливому усмотрению, то состоявшееся определение обязательно для другой стороны лишь при условии, что оно соответствует требованиям справедливости. Если определение не соответствует требованиям справедливости, оно осуществляется по решению суда; такое же правило действует, если в отношении определения допускается промедление.

Раздел 4. Задаток, неустойка

§339. Неустойка по договору

Если должник обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму в качестве неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своего обязательства, то неустойка взимается при просрочке должника. Если исполнение, предусмотренное договором, состоит в воздержании от действия, неустойка взимается с момента совершения действия вопреки договору.

I ZR 141/21

27 октября 2022 г.

I Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи проф. д-ра Кох, судей д-ра Лёффер, д-ра Швонке, Одорфер и Вилле в судебном заседании 28 июля 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе истца решение 14 Коллегии по гражданским делам земельного суда г. Кельн от 30 сентября 2021 г. отменить;

дело направить на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 Истец является профессиональным фотографом. В 2013 г. в объявлениях о продаже на Интернет-торговой площадке ebay ответчиком были использованы сделанные истцом фотографии ротора антенны. После обращения истца ответчик 10 июня 2013 г. обязался воздерживаться от публичного размещения фотографии или ее частей в сети Интернет без получения на то разрешения, а также обязался за каждый случай нарушения выплачивать соразмерную договорную неустойку (штраф), определяемую истцом, а в случае спора — устанавливаемую компетентным судом. Письмом от 19 июля 2013 г. истец согласился с условиями заявления ответчика.

2 До мая 2014 г. фотография использовалась ответчиком в качестве изображения продукции в его объявлениях о продаже на различных страницах сети Интернет торговой площадки ebay. Письмом от 22 декабря 2016 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 600 евро. Заказное письмо не было принято ответчиком. 12 декабря 2017 г. истец направил заказное письмо с тем же содержанием, которое ответчик не стал забирать, а 14 декабря 2017 г. электронное письмо с тем же текстом. Письмом от 16 октября 2019 г., полученным ответчиком, а также письмом своего адвоката от 4 ноября 2019 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, что не было выполнено.

3 Иском, поступившим в участковый суд 23 декабря 2019 г. и врученным ответчику 23 января 2020 г., истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, возмещения внесудебных расходов на адвоката в размере 434,05 евро, а также уплаты процентов на указанные суммы. Ответчиком было заявлено возражение о пропуске исковой давности.

4 Участковый суд отказал в иске (решение участкового суда г. Кельн от 22 июня 2020 — 148 C 31/20, juris). Апелляционная жалоба истца была отклонена (решение земельного суда г. Кельн опубликовано в: ZUM-RD 2022, 41). Допущенной судом апелляционной инстанции кассационной жалобой, об отклонении которой ходатайствует ответчик, истцом поддержаны первоначальные исковые требования.

Мотивировочная часть:

5 A. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что даже если речь могла идти о взыскании с ответчика договорной неустойки по предъявленному истцом требованию, данное требование является необоснованным, поскольку в силу заявленного возражения о пропуске исковой давности ответчик вправе отказать в исполнении обязательства. В обоснование решения суд указал следующее:

6 Возможное право требования на уплату договорной неустойки стало просроченным с истечением 2017 г., а потому приостановление срока исковой давности по поданному в 2019 г. иску не произошло. Письмо истца от 22 декабря 2016 г. о предполагаемом размере договорной неустойки и требовании об уплате не запустили течение трехлетнего срока исковой давности. Напротив, исковая давность начала течь ранее, с истечением 2014 г., когда было совершено последнее нарушение права со стороны ответчика. По мнению суда, вызывает сомнение, идет ли в случае с рассматриваемым требованием об уплате договорной неустойки речь о требовании до востребования (um einen verhaltenen Anspruch), поскольку хотя кредитор должен конкретизировать предмет исполнения, однако правопритязание возникает в силу нарушения обязательства по воздержанию от совершения действий (Unterlassungsverpflichtung), а потому о нем должно быть заявлено немедленно. Здесь в любом случае кредитор не обязан осуществлять — совершаемый путем определения размера неустойки — выбор между уплатой договорной неустойкой, с одной стороны, и исполнением обязательства о воздержании или возмещении ущерба, с другой. Если бы течение срока исковой давности начиналось только с момента определения кредитором размера неустойки, то кредитор мог бы по своему усмотрению определить начало и, соответственно, срок исковой давности. Это противоречит сути и целям института исковой давности, защищающей должника от необходимости сбора доказательств по истечении времени, а также служащей потребностям сторон и гражданского оборота в ясных и однозначных правоотношениях.

7 Поскольку требование истца об уплате договорной неустойки не может быть реализовано, ответчик не обязан также возмещать внесудебные расходы на адвоката, возникшие в течение исковой давности.

8 B. Кассационная жалоба истца, поданная на указанные выводы суда, подлежит удовлетворению, в силу чего решение суда апелляционного инстанции подлежит отмене с возвратом дела на новое рассмотрение.

9 I. В силу допуска кассационной жалобы судом апелляционной инстанции она подлежит рассмотрению (п. 1 ч. 1 § 543 Гражданского процессуального уложения Германии, далее — ZPO). В части, в которой судом апелляционной инстанции в резолютивной части решения было указано на отказ в кассационном обжаловании, впоследствии данное решение в силу очевидной ошибки было изменено судом и кассационное обжалование было допущено. В соответствии с ч. 1 § 319 ZPO указанный запрет кассационного обжалования в решении апелляционного суда может быть изменен путем последующего исправления судебного решения, когда из взаимосвязи уже самим решением или как минимум из действий, предшествовавших его оглашению, бесспорно вытекает, что суд апелляционной инстанции намеревался допустить кассационное обжалование, а ранее вынесенное решение явилось следствием обычной описки (ср. решение ФВС Германии от 10 февраля 2015 — XI ZR 187/13, WM 2015, 822 [juris Rn. 7] mwN). Таковой обстоит ситуация по настоящему делу. В мотивировочной части решения суд апелляционной инстанции указал, что он допускает кассационное обжалование в связи с принципиальным значением дела и в целях совершенствования права, поскольку спорный вопрос о начале срока исковой давности до этого не был разрешен на уровне высшей судебной инстанции. Данные положения однозначно указывают на намерение суда апелляционной инстанции допустить кассационное обжалование.

10 II. Кассационная жалоба является допустимой. В частности, выполненным является требование об определенности (Bestimmtheitsanforderungen) согласно п. 2 ч. 2 § 253 ZPO. Определенность исковых требований подлежит проверке по долгу службы также в рамках кассационного производства (о генераторе текста договоров ср. решение ФВС Германии от 9 сентября 2021 — I ZR 113/20, GRUR 2021, 1425 [juris Rn. 12] = WRP 2021, 1437, mwN; в серии переводов см. решение №39 — прим. пер). Выводу об определенности исковых требований не противоречит то, что истцом в судебном порядке была предъявлена лишь часть от ранее заявленной договорной неустойки в размере 3 600 евро. В этой части речи о недопустимом иске по части требований не идет.

11 Судом а